Ppios Criminolog54z

Principios de Criminologa
1. Delitos de cuello blanco.

2. Concepto
3. Caractersticas
4. Crticas terminolgicas
5. Sutherland y !l delito de cuello blanco
". !l in#orme estadstico
$. %!s un delito el delito de cuello blanco&
'. (usti#icacin criminolgica
). *eoras de la personalidad del autor
1+. *eoras de orientacin sociolgica
11. *eora de la asociacin di#erencial
12. *eora de la ,nomia
13. *eora del -abelling ,proach
14. ,m.rica -atina
15. ,ntecedentes del Derecho Penal econmico en la regin
1". !l per#il del delito econmico en ,m.rica -atina
1$. ,rgentina
1'. -a -ey 25.15" de De#ensa de la Competencia y el decreto 1+1)/))0
1). -egislacin comparada
2+. Deuda e1terna
21. Delegacin de los actos procesales
22. Procedimiento escrito 2ersus oral
23. Selecti2idad de los casos
24. Principios de -egalidad y de 3portunidad
25. 4ibliogra#a
5Al introducir el crimen en el anlisis del orden social, no desde el punto de vista de la agresin,
sino desde el de su creacin y reproduccin, el concepto del crimen organizado como el delito de cuello
blanco o el de corrupcin, tiene la virtud de disolver las barreras que siempre separaron el crimen de la
poltica y revela la esencial ambigedad del discurso de la criminologa en general.
NADA !"#$NA% & !nsayos sobre 'rimen $rganizado y #istema de (usticia. )*"+$%*N* & #%$,A".
-../ & Depalma.
D!-6*3S D! C7!--3 4-,8C3.
0ue !d1in 2. #ut3erland quien concentr sus es4uerzos tericos
en encontrar una e5plicacin al 4enmeno de la criminalidad de las clases superiores,
denominado 6Delito de cuello blanco6 y modi4icar la nocin de que la delincuencia era
slo perteneciente a la clase ba7a. #i bien se atribuye a este autor el m8rito de
pro4undizar en los aspectos criminolgicos, no podemos decir que innov en cuanto al
campo de estudio9 es decir relacionar a las clases superiores con la actividad delictiva.
:no de sus antecesores 4ue ;orris, qui8n en /<=> 4ocaliz sus
investigaciones en quienes 6a causa de su posicin social, su inteligencia y t8cnica
para el crimen estn en condiciones de moverse entre los dems ciudadanos
virtualmente inmunes a toda consideracin o condena6. A este grupo lo denomin
6'rminals o4 de uppen1orld
%a in4luencia ms destacada 4ue la de )eblen, quien desarroll ?la
teora de la clase ociosa@, en la que se estableca una relacin pro4unda entre el
prototipo de capitalista A 3ombre adineradoA y el delincuente ideal toda vez que ambos
se valan de m8todos e4icaces pero no legtimos para obtener el resultado esperado.
www.elderechito.com.ar 17/08/14 1
#e di4erenciaban en que el primero de ellos se arriesgaba menos porque se mantena
ms ale7ado del con4licto legal.
!ste autor se caracteriz por mantener un discurso anticapitalista centrado en
la cuestin social.
Asimismo otros estudiosos 3icieron su aporte original al tema,
entre los que contamos con Brig3t ;ills quien utiliz el t8rmino para denominar a la
clase media, ietro aradiso, entre otros. 2ay que reconocer que estos traba7os no
pro4undizaron sobre el tema de la criminalidad.
6. Concepto0
!ste concepto 4ue ideado y presentado por #ut3erland en la reunin anual
organizada por la American #ociological #ociety que tuvo lugar en 0iladel4ia, en diciembre de /<=<. #e
entiende por 6delito de cuello blanco a aquellos ilcitos penales cometidos por su7etos de elevada
condicin social en el curso o en relacin con su actividad pro4esional.
!l ob7eto de estudio seleccionado caus en su tiempo un impacto
revolucionario pues permiti vislumbrar claramente las 4alencias o contradicciones
intrnsecas al sistema penal. $blig a a4rontar ciertos problemas de 4ondo de la
criminologa como lo es la real distribucin de la conducta desviada entre las distintas
capas sociales, y la consecuente ruptura con la 4iccin que consideraba al delito como
patrimonio e5clusivo de las 6lo1er class6, el convencimiento acerca de la e5istencia de
una 6ci4ra negra6 de la delincuencia y de que la ley penal se aplicaba di4erenciada y
selectivamente.
!l conte5to en el que se desarroll este concepto 4ue
especialmente propicio para que su estudio captara la atencin social. !stados :nidos
se caracterizaba por el clima social de urbanizacin. %as primeras d8cadas del siglo
produ7eron en los 3abitantes 4uertes sentimientos de desorganizacin social, producto
de la creciente concentracin industrial. Codo ello tra7o apare7ado importantes
mani4estaciones en el campo delictivo destacndose entre ellas la corrupcin
administrativa, la prostitucin, los negocios ilegales de la 8poca de la ley seca, entre
otros.
No resulta causal, entonces, que criminlogos destacados se
dedicaran al estudio del 6crimen organizado6. %a !scuela de '3icago, de donde surge
#ut3erland, se caracteriz porque seleccion como ob7eto de estudio a las ciudades.
669Caractersticas0
#i bien la de4inicin en s misma asigna caractersticas
espec4icas, otros autores la complementaron, de este modo consideran que la
delincuencia de cuello blanco se distingue del resto porD
A la lesin de la con4ianza en el tr4ico mercantil.
Ael uso de la credulidad o ignorancia de la vctima, una especial
astucia Eapariencia legal del 3ec3oF o a4eccin de vastos sectores de la poblacin, e
incluso a pases enteros. Codo lo dic3o torna prcticamente imposible la identi4icacin
del autor
Ala circunstancia de que la sociedad tenga conciencia de la ilicitud
del 3ec3o pero no de su trascendencia criminal
Ala imagen de 3onorabilidad del autor, debido a su posicin
poltica, social y econmica. #u respetabilidad oblig a establecer una relacin cercana
entre poder econmico y poder poltico.
Ala escasa visibilidad del delito
Ala volatilizacin de la cantidad de vctimas.
Alas estructuras annimas de comunicacin.
A!l no aparecer en las estadsticas criminales a pesar del alto costo social
causado9 sea por la imposibilidad de desenmascararlos, o por los obstculos para perseguirlas por va
de la administracin de 7usticia penal.
6669 Crticas terminolgicas0
Debemos aclarar, por otra parte, que los estudiosos de la
criminalidad econmica, marco en el que se desarrollan estas conductas, no
mantienen un criterio unvoco de denominacin. As encontramos que se utilizan
indistintamente t8rminos como ?delitos econmicos, ?delitos 4inancieros, ?delitos
pro4esionales, ?delitos ocupacionales ?respectable crime o el crimen de los
poderosos, entre otros. #e advierte igualmente que si bien algunos autores realizan
disquisiciones entre los t8rminos antes sugeridos en general los te5tos los utilizan
equvocamente de7ando un amplio margen de discrecionalidad para determinar las
conductas a las que se re4iere.
:na de las crticas a este concepto est dada porque su
regulacin y tipi4icacin es controlada de modo distinto y ms ambivalente que la del
crimen comGn. #e considera que la inde4inicin puede tener que ver con un proceso de
transicin y cambio sociaH en el que el pGblico no est listo para una criminalizacin
ms directa de estas conductas.
or otra parte autores como NelIen, se ocupan de re4utar el
concepto destacando que el autor no discierne entre delitos cometidos por una
organizacin o compaJa de los que se cometen a e5pensas de ella. 'onsidera que no
tiene una lgica interna debido a que superpone 6delitos cometidos por personas de
alta 7erarqua6 6delitos cometidos por empresas6 y 6delitos en contra de las empresas6.
!ntiende que concepto mezcla de4inicin y e5plicacin, supuesto que imposibilitara la
investigacin de la correlacin emprica de posicin y criminalidad.
"ealiza tambi8n ob7eciones que considera sustantivas. 'ritica a
#ut3erland porque da por supuesto que los delitos cometidos por transgresores de alta
posicin estn dirigidos a los pobres, igual a la inversa. #ostiene que la relacin entre
crimen y empresa no se circunscribe a quienes tienen posiciones e7ecutivas y que
3ubo un aumento considerable de la poblacin empleada en puestos de 6cuello
blanco6.
6:9 Sutherland y !- D!-6*3 D! C7!--3 4-,8C30
!n su libro presentado en /<=<, abarca y desarrolla tres grupos
temticos.
/A !l problema del delito de cuello blancoD seJala que no debe
acotarse el campo de estudio a los 3ec3os relacionados con la pobreza y sus
patologas relacionadas, debido a que de este modo se de7a a4uera un conglomerado
de relevantes con4lictos
'onsidera que uno de los principales inconvenientes con los que
se encuentra quien intente estudiar este tipo de delitos est dado porque las
e5plicaciones comunes resultan invlidas debido a que las estadsticas estn viciadas.
%a ci4ra 6negra6 de la delincuencia y su problemtica se entiende 4undamentalmente en
estos supuestos
or otra parte los su7etos activos de estos delitos son personas
de clase socioeconmica alta, con poder econmico y poltico, e in4luencias en los
rganos encargados de la administracin de 7usticia. Ksto las torna menos vulnerables
ya sea porque escapan a la detencin o a la condena o bien porque pueden contratar
abogados ms 3biles, para su de4ensa. Asimismo los operadores 7urdicos se
muestran muy parciales a la 3ora de encargarse de este tipo de delitos. 'onsagran
bene4icios a su 4avor como que no son arrestadas por la polica, generalmente no son
sometidas a tribunales penales y no van a la crcel..
#e advierte que los mbitos en los que se cometen son bastante
diversos, puede darse en la poltica, en la medicina, en la industria, en el comercio,
etc8tera.
#in embargo a pesar de todo lo dic3o se sabe que los costos
4inancieros son muc3o ms altos que los de otros delitos.
:9!l in#orme estadstico0
Cabul las decisiones de los tribunales y las comisiones
administrativas contra setenta de las doscientas mayores corporaciones, se incluan
productoras, mineras y comerciales.
!ntre ellas se advirti diversos tipos de violaciones legales, entre
las que se destacan las restricciones al comercio, 4alsa representacin publicitaria,
in4racciones de patentes, marcas de 4brica, derec3os de autor, prcticas laborales
in7ustas, 4raudes 4inancieros y violacin a la con4ianza.
!ntiende que las causas de la distorsin de las estadsticas a la
que previamente 3icimos re4erencia puede estar dada porque muc3as de las
decisiones no 4ueron publicadas en las series de in4ormes 4ederales y estatales,
muc3as demandas son arregladas 4uera del tribunal, la administracin de drogas y
alimentos no public sus in4ormes con nombres de los autores, muc3as de las
empresas subsidiarias no aparecen. Debemos aclarar que utiliz para su estudio las
decisiones tomadas por tribunales Administrativos arribndose a que el /LM de las
empresas 3aba actuado ilegalmente.
:69%!s un delito el delito de cuello blanco&0
#ut3erland enmarca a los delitos comunes y a los de cuello
blanco en un Gnico concepto de delito. %a caracterstica 4undamental del delito es que
es una conducta pro3ibida por el !stado contra la que 8ste reacciona por medio del
castigo al menos como Gltimo recurso E!l estado prev8 tanto el 3ec3o como la sancinF
or esta razn considera que los actos cometidos por estos
autores son delitos, pero que por la implementacin de procedimientos especiales, se
elimina o minimiza el estigma delictivo. :nido a ello e5isten 4actores de aplicacin
di4erencialD
/A %os 7uicios a 3ombres de negocios combinan miedo y
admiracin, 3omogeneidad cultural con legisladores, 7ueces y 4uncionarios.
-A #e tiende a no usar m8todos penalesD probation, traba7o de
casos, poltica educativa en las prisiones.
#entimiento relativamente desorganizado del pGblico 3acia esta
clase de delitos, sus e4ectos son di4usos y que los medios masivos no e5presan
sentimientos morales organizados
:669(usti#icacin criminolgica0
!* concepto ideado por #ut3erland supone un apartamiento
radical de la criminologa positivista implantada en !uropa y se inscribe entre las
teoras predominantes de su tiempo, no implica la ruptura con el modelo etiolgico, es
decir inspirado en las causas del delito y en una ambicin correccionalista segGn la
cual eliminadas o reducidas las causas, se reducira el 4enmeno criminal.
#on distintas las teoras que trataron de e5plicar este tipo de
criminalidad, pero podemos di4erenciar dos grandes gruposD
:6669*eoras de la personalidad del autor0
#i bien es una de las argumentaciones esgrimidas sobre la
etiologa de la delincuencia de cuello blanco, debemos advertir que 8stas 3an sido
4uertemente criticadas y 3an sido prcticamente descartadas como 7usti4icativas.
#u base terica la desarrollan a partir de las caractersticas
psquicas de quien es considerado delincuente.
!n este orden de ideas se destaca el 6sicodrama de ;ergen6
que describe la estructura psquica del delincuente de cuello blanco. #us caracteres
principales sonD A ;aterialismoD slo da valor a los bienes materiales. !s un aut8ntico
manaco, su tensin patolgica se libera con la ganancia siendo su psicologa similar a
la del 7ugador.
A !gocentrismo Epropio del estado primarioF, no alcanzan a lograr a4ectividad, esta
soledad la compensan mostrndose caritativos y generosos.
A NarcisismoD los 3ace soberbios, insensibles y se traduce a su situacin social , ropas,
dinamismo y audacia. *nteligencia.
A eligrosidadD porque no valoran lmites 8ticos.
A 2ipocresaD son 4ros y se muestran generosos.
A NeurticosD 4alta de conciencia de culpabilidad, se debe a que estos actos no
provocan reaccin social, por lo que no son considerados como delito.
'rticaD esta tesis no se adecua a la realidad, y no e5iste
consenso en considerar al delincuente de cuello blanco como un en4ermo.
6;9*eoras de orientacin sociolgica0
#in dudas es a e5plicaciones de este tipo a las que se recurre a
la 3ora de evaluar criminolgicamente la conducta del delincuente de cuello blanco.
Advertimos que se 3a tomado una seleccin de las teoras que
consideramos ms representativas.
;9*eora de la asociacin di#erencial0
%a teora de la asociacin di4erencial, postulada por !d1in 2.
#ut3erland, rompe con el modelo consensual y orgnico de la sociedad, debido a que
considera que las organizaciones sociales se encuentran pulverizadas. 'ada una
posee una 7erarqua de valores propia.
#egGn esta teora la conducta criminal es aprendida mediante la
comunicacin social, en el interior de un grupo restringido donde se establecen
relaciones personales Eigual que cualquier otro modelo de comportamientoF. !stas
asociaciones tendrn ms o menos preponderancia en la 4ormacin del individuo de
acuerdo a la 4recuencia, duracin, anterioridad, intensidad con que se entablen.
%a 4ormacin criminal comprende tanto la enseJanza de t8cnicas
para cometer in4racciones simples o comple7as, como la de aquellas necesarias a 4in
de 6orientar las tendencias impulsivas6 a nivel racional como de actitud. Ksto estar en
4uncin de la interpretacin 4avorable o des4avorable que se realice de las
disposiciones legales. #iendo predominantes estas Gltimas.
#e destaca en esta teora una concepcin distinta de norma
7urdica, debido a que no es interpretada como 6medio de proteccin de intereses
particulares6 sino como 6regla de 7uego. %e quita, de esta 4orma todo sustento
a5iolgico y le otorga un carcter neutral.
!l con7unto de valores a partir de los cuales se mani4iesta el
comportamiento criminal no e5plica su razn de ser, sino que depende de los
contactos espec4icos a los que el su7eto est8 e5puesto en su ambiente social o
pro4esional.
or todo lo e5plicado esta teora 4ue considerada ideal a 4in de
determinar los 4actores que conllevan a la 4ormacin y desarrollo del crimen
organizado. #i bien sus postulados innovadores causaron 4uerte impacto en la
criminologa de su tiempo, no tardaron los autores en comprobar las severas 4alencias
tericas que ella conlleva.
!n primer t8rmino se advierte una visin determinista del actuar
3umano, ser delincuente aquel que 6aprendi del ambiente las t8cnicas, las
motivaciones y los valores que llevan a violar la ley penal6. !l necesario proceso de
aprendiza7e est determinado por el azar, es decir depende directamente de las
determinaciones 4avorables o des4avorables de la violacin de la norma penal.
or otra parte, si bien asume la pluralidad de cdigos normativos,
slo le asigna un sentido negativo, producto de un proceso degenerativo de
desorganizacin de la sociedad. Algunos criminlogos consideran que la criminalidad
econmica 4ue la respuesta a la implementacin de nuevas reglas de 7uego en el
proceso acumulativo. %a nueva disciplina 7urdica estuvo determinada por el incentivo a
los procesos de concentracin econmica caracterizado por la 4ormacin de
monopolios y multinacionales. De este modo se premiaba cierto tipo de actividad
empresaria y se desestimaba otro.
!n este sentido, parece una contradiccin entre el capital como
inteligencia colectiva con tendencia a la autodisciplina y el capital como anarqua,
representado por el capitalista individual que busca el bene4icio individual y se aparta
de la disciplina impuesta por el capitaH en su con7unto,
;69*eora de la ,nomia0
%a teora de la anomia ideada por "obert ;erton intenta e5plicar
el 4enmeno de la criminalidad partiendo de la discrepancia e5istente entre los 4ines
culturales y acceso que determinados su7etos tienen a los medios legtimos. ara esto
realiza una tipologa en la que establece posibles estereotipos de conductaD el tipo
con4orme, innovador, retrado, rebelde.
A 4in de e5plicar la criminalidad de cuello blanco el autor sostiene
que se trataba de una desviacin innovadora, 6debido a que estos su7etos ad3ieren
decididamente al 4in social dominante en la sociedad estadounidenseD el 85ito
econmico y lo personi4ican sin 3aber internalizado las normas institucionales a trav8s
de las cuales se determinan las modalidades y los medios para alcanzar los 4ines
culturales6, considera asimismo que la clase de los 3ombres de negocios es un sector
social en el que se encuentra gran parte de la poblacin ampliamente desviada pero
escasamente perseguida.
:n anlisis crtico de la e5plicacin criminolgica ideada por
;erton debe destacar en primer t8rmino que su teora parte de la base de una
6sociedad consensual6 y tiene una misin estabilizadora del sistema y por la tanto
intentar 7usti4icar e/ reclutamiento e4ectivo de la criminalidad de clase ba7a. No es
propio de ella brindar una e5plicacin para comprender la criminalidad de cuello
blanco.
#us principales crticos 4ueron quienes postulaban la teora de la
subAcultura criminal E'o3enF. 'onsideraban que ;erton en su tentativa de integrar a su
teora la criminalidad de cuello blanco se ve obligado a destacar un 6elemento sub7etivo
individual, identi4icado con la ?4alta de internalizacin de normas institucionales y a
de7ar de lado la pauta ob7etiva establecida por la ?limitada posibilidad de acceso a los
medios
#egGn Naratta, ;erton no advierte el 6ne5o 4uncional ob7etivo
que reconduce la criminalidad de cuello blanco y la criminalidad organizada a la
estructura del proceso de produccin y de circulacin de capital. 6!studios sobre la
criminalidad organizada ponen en evidencia que entre la circulacin legal y la
circulacin ilegal, entre los procesos de acumulacin legales e ilegales, 3ay una
sociedad capitalista en relacin 4uncional ob7etiva6.
or otra parte se desdibu7a el 4enmeno si se supone que la
criminalidad de las capas privilegiadas es un mero problema de socializacin y de
internalizacin de normas.
;669*eora del -abelling ,proach0
!sta teora 4unda sus postulados en la atribucin de roles a una
persona a trav8s de un proceso dinmico de interaccin entablado entre el individuo y
la sociedad, la autoAimagen estara determinada por /a visin que tiene de s mismo el
individuo segGn lo que los dems esperan de 8l. %a desviacin primaria no tendra
entidad su4iciente como para asignarle un rol de4initivo al individuo, pero establece las
condiciones necesarias para que se produzca la desviacin secundaria, en la que los
modelos 4ormados son ms 4irmes, y generalmente conlleva la estigmatizacin pGblica
y consecuente asignacin del rol de desviado.
!n orden a las crticas que se le esbozaron a esta teora cuando
intenta e5plicar la delincuencia de cuello blanco, se dice que la 4alencia est dada en
que este tipo de delito no produce proceso de atribucin alguno. #egGn Na7o
0ernndez slo est capacitada para e5plicar la delincuencia tradicional.
;6669,m.rica -atina0
Am8rica %atina se caracteriza por un desarrollo capitalista
peri48rico, los delitos de los poderosos no 4iguran en las estadsticas 7udiciales y no
motivan la actuacin de autoridad alguna.
!stos delitos son cometidos por personas que abusan de su posicin poltica,
social y econmica para 4avorecer sus intereses econmicos o de clase. !ntre los ms comunes se
destacan la corrupcin administrativa de alto nivel, el dumping de los productos 4armac8uticos, la
contaminacin ambiental, el 4raude de alimentos, la delincuencia empresarial, nacional y transnacional,
etc.
odemos a4irmar que estas conductas no son e5presin de una
crisis moral o de dis4uncionalidad de los instrumentos 7urdico penales, sino de la
peculiar legalidad y constitucionalidad en que se 4undamenta nuestra sociedad y
cultura. 6Nuestro margen6 se caracteriza por poseer ordenamientos 7urdicos obsoletos,
permisivos y con graves lagunas legales, supuestos de no legislacin, o
ine4icientemente legislados 3acen presumir un inter8s de no a4ectar intereses creados.
#i bien el proceso de intervencin del estado en la economa se dio en la
mayora de los pases, en Am8rica %atina tuvo un e4ecto social particular.
%os sectores econmicos luc3aron en8rgicamente por el poder poltico. %a
consecuente interaccin entre derec3o y economa 6tuvo como e5presin normativa al derec3o
econmico, entendido como con7unto de normas 7urdicas que permiten al estado actuar sobre la
economa, por lo que al mismo tiempo estimula al poder econmico a procurar controlar el !stado en
Am8rica %atina se e5trem 3asta convertirse en 4actor de inestabilidad poltica6.
,ntecedentes del Derecho Penal econmico en la regin0
%os ordenamientos 7urdicos de los pases latinoamericanos
necesariamente con4ormaron sistemas contradictorios surgidos de distintas etapas y
estrategias de desarrollo. #i bien sus normas 4ueron en escasa cantidad codi4icadas, lo
ms representativo del sector no codi4icado 4ueron las disposiciones destinadas a
preservar la libre concurrencia al mercado EArgentina, Nrasil, 'olombia, '3ile y
;85icoF incorporaron a sus legislaciones imitando el modelo del derec3o antitrust
norteamericano. !l criterio estuvo dado por incriminar los abusos de poder de los
monopolios en e/ mercado, surgiendo en 4orma paralela normas de regulacin del
abastecimiento, de de4ensa de los consumidores y de control de precios.
!l per#il del delito econmico en ,m.rica -atina0
%os delitos econmicos cuentan para su tratamiento con una
serie de di4icultades tales como que carecen de organismos de control e4icientes, en
sede administrativa no 3ay personal especializado en la prevencin, ni en sede 7udicial
en la represin, la utilizacin del principio societas deliqueire non potest permite en
muc3os casos desvincular a las sociedades, el uso casi e5clusivo de penas privativas
de la libertad, as como las ya descriptas al tratar el tema de los delitos de cuello
blanco
!n este sentido el 8n4asis se dirigi a la punicin de acciones
lesivas de la libre competencia. Argentina, en /<>L sancion la ley nro. /-.<.L en la
que se reprimen los monopolios, modi4icatoria de la //.-/. y cre el departamento de
De4ensa a la competencia. 2asta /<OP este organismo realiz />. investigaciones de
las que el O.M 4ue enviado a los tribunales. #lo Q. casos obtuvieron sentencia y en
slo uno se conden al in4ractor
/
. !n pases como Nrasil, '3ile y 'olombia, aunque
con particularidades propias, sucedi que se caracterizaron porque sus instituciones
administrativas eran ine4icientes, con mayor preponderancia antes de /<O..
!l incremento de conductas econmicas consideradas delictivas
se realiz con 4uertes di4icultades tanto ob7etivas como de mala t8cnica legislativa
!n cuanto a la t8cnica utilizada, tanto para la codi4icacin penal
latinoamericana como para la legislacin no codi4icada, se advierten numerosos
e7emplos de delitos econmicos en ?los que la descripcin de conductas pro3ibidas 3a
sido poco e53austiva.
!n otras oportunidades se 3a abusado del casuismo, como en el
caso argentino
-
se 3an con4ormado 4recuentemente leyes penales en blanco y de
1
Cfr.De Benedetti "algunas consideraciones para la jurisprudencia penal en el terna de monopolios, p, 353 Rovira
y Negri "a regulaci!n de conductas monop!licas en el derec"o argentino y comparado", Revista del Derec"o
#ndustrial. a$o 1, N%&. Buenos 'ires 1()( p. &*&.+ ,ontal-an. "Comentarios a la nueva ley de defensa de la
competencia". Revista del Derec"o #ndustrial, a$o &. N% 5, Buenos 'ires, 1(*/0 p. &*&, y muy especialmente,
1"ite 2a legislaci!n antimonop!lica y el control del poder econ!mico en 'm3rica atina4 Derec"o de la
integraci!n, vol. 5#, noviem-re, nros &* 0 &( 1()*, p. 6/ en Rig"i, o-. Citada p7g. 18/
&
9jemplo. los tipos descriptos en la ey 1&.(/8 de Represi!n del ,onopolio, y el art. 1*) de la
ey de 'duanas seg:n el te;to ordenado de 1(8& <ue fuera primero sustituido por la ey &1.*(*
y posteriormente por el C!digo 'duanero. #dem, pag. 18&
tipos abiertos. 2a sido comGn el establecimiento de presupuestos de punibilidad
innecesarios o de muy di4cil prueba, como el nimo de lucro que e5iga la ya citada ley
Argentina /-.<.L, o condiciones ob7etivas de punibilidad igualmente innecesarias
=
.
'onstituyen instrumentos inapropiados de incriminacin primaria por lo que se 3an
arribado a condenas arbitrarias o no se 3an utilizado por ine4icientes
$tro de los 4actores que los tornan ine4icientes es la ine5istencia
de rganos 7urisdiccionales especializados en materia penal econmica
>
, o
procedimientos espec4icos adecuados al ob7eto de 7uzgamiento.
or otra parte tampoco 3an sido adecuados los sistemas de
reaccin latinoamericanos, con penas inadecuadas
Q
o e5cesivamente leves en algunos
casos, tornndose e5cesivamente comple7a la individualizacin de la pena al caso
concreto, tomando como parmetro la 4uncin resocializadora es decir la prevencin
especial. *gualmente si se quiere 4i7ar pautas retributivas.
!n estos pases las estrategias diseJadas de poltica econmica
tienen 4uerte incidencia en los vaivenes del derec3o penal econmico. #egGn "ig3i se
distinguen 4undamentalmente dos modelos, el re4ormista y el que de7a librado al
mercado la regulacin,
'aracteriza como 6re4ormista6 a aquellos pases que utilizaron
una estrategia con pautas marcadas de nacionalismo econmico. %a legislacin
antitrust se mantuvo en un plano secundario y la competencia se regulaba con otros
mecanismos como el control de precios, las reglamentaciones de derec3o industrial, el
establecimiento de empresas del estado, el control de la inversin e5tran7era, etc.
3
9jemplo de esto es el reducido 7m-ito de incriminaci!n de las corporaciones prevista en el art.
11 del C!digo =enal me;icano, <ue condiciona la aplicaci!n de sanciones a las personas
jur>dicas, a <ue el jue? lo considere necesario para la "seguridad p:-lica", e;igencia
inconducente <ue torna al precepto de muy dif>cil operatividad
6
9n la 'rgentina a fines de los a$os cincuenta se crearon tri-unales en lo penal econ!mico.. @i -ien constituyen una
e;cepci!n a la regla Rig"i advierte varias cr>ticas de las <ue son pasi-les
20el criterio adoptado para la delimitaci!n de su competencia Aentienden en procesos <ue no
necesariamente de-en ser considerados delitos econ!micos, al menos desde una perspectiva
estricta, concentrando la gran mayor>a de sus investigaciones, y juicios en las causas por delitos
<ue se cometen mediante li-ramiento de c"e<uesB
0a estructura organi?ativa es similar a la del resto de la justicia criminal. Apor lo <ue el fuero no
fue dotado de elementos <ue resultaran funcionales para el esclarecimiento de "ec"os de
especial complejidadB
0el e;ceso de causas4
5
9n este caso "ay <ue tener en cuenta <ue la prisi!n es la pena m7s utili?ada a pesar de todas las
cr>ticas <ue se le "an formulado
!l segundo modelo de caractersticas netamente liberales, con un
estado subsidiario. !n el plano econmico signi4ic la derogacin de determinados
institutos a 4in de desregular el mercado. De este modo a partir de los aJos oc3enta y
en adelante se incrementa la tendencia de criminalizacin primaria a 4in de proteger la
economa de mercado. %a poltica criminal relacionada con la delincuencia econmica
puso de mani4iesto una mayor actividad de los organismos estatales de control de
monopolio, con la 4inalidad de evitar los abusos de poder, se incorporan nuevas 4ormas
de de4ensa a la competencia, legislacin antimonoplica con un importante cambio de
orientacin.
!stos programas no provocaron proteccin del mercado
competitivo sino lo contrario. !s decir estimularon la concentracin econmica,
4avorecieron los procesos de monopolizacin y oligopolizacin especialmente en el
sector 4inanciero por la presencia dominante de grandes conglomerados bancarios e
industriales y las di4icultades de acceso al mercado de capitales por parte de las
pequeJas y medianas.
!n este sentido en Argentina se advierte desde /<OL una 6mayor
actividad del Departamento de De4ensa de la 'ompetencia, una mayor celeridad en la
actividad procesal. !ste 6rendimiento relativo culmin en /<P., con la sancin de una
nueva %ey de De4ensa de la 'ompetencia6. #imilar proceso se desarroll en Nrasil con
el 'AD!, que si bien 4ue creado por la ley >/=O no 3aba operado con relativa e4icacia
3asta /<O=, sobre todo en investigaciones a productores para el mercado interno en
los que e5ista concentracin
L
. !n el caso c3ileno, tambi8n se nota un mayor control a
mediados de los aJos setenta, Econsecuencia del golpe de !stado de /<O=F. ?%as
medidas econmicas que supusieron la eliminacin o 4le5ibilizacin de los controles de
precios y la reduccin de la proteccin arancelaria, destinadas a restablecer el
mercado en un r8gimen de libre competencia, estimularon desde /<O> un uso ms
intenso de la legislacin sobre prcticas restrictivas6.
,rgentina0
!n materia de de4ensa de la competencia la Argentina cont con
la ley --.-L- de de4ensa de la competencia, que 4ue dictada por el gobierno militar, se
aplic en un conte5to econmico poltico donde predomin el liberalismo econmico,
con todas sus caractersticas.
#u ob7etivo principal consista en operar preventivamente. #e
previ la actuacin de organismos administrativos especializados, 4acultados para
actuar con gran 4le5ibilidad de acuerdo al 4uncionamiento del mercado. #e cre as la
'omisin de De4ensa a la 'ompetencia, organismo que deba evitar que las
actuaciones lesivas se prolongaran en el tiempo por los que podan iniciar procesos
preventivos, entre otras 4acultades. Cena 7urisdiccin en todo el pas y no dependa del
;inisterio de !conoma.
!n cuanto a los resultados obtenidos por esta comisin se destaca el estudio
realizado a diversos mercados
O
que por su 3eterogeneidad 3acen suponer que no e5ista una poltica
88
9jemplos. productos <u>micos, alimentos y -e-idas. =roductos electr!nicos y neum7ticos.
Cam-i3n "a investigado el poder de mercado de ciertas empresas y carteles.
)
Como el de la arena A( casosB, servicios f:ne-res A8B, -e-idas sin alco"ol, gas, aranceles, medicamentos y
servicios cl>nicosA5B envases y servicios A6B venta de diarios, soda y farmaciasA3B pan, locaciones temporales,
transporte de cargas, e<uipos de computaci!n, amianto, telecomunicaciones, pu-licaciones, papel prensa, vinos,
orientada a evitar la concentracin econmica en un sector espec4ico de actividad, toda vez que esa era
su 4uncin principalD e2itar la concentracin econmica.
De todas 4ormas no en todas las 8pocas actu de igual modo, vi8ndose reci8n
a partir de /<<L una reactivacin de su 4uncin y ayud a desarrollar 3iptesis orientadas a 7usti4icar la
inaccin anterior, intentando ec3ar culpas a las crisis in4lacionarias y a la 6distorsionada actividad del
!stado en la economa6, debido a que no se consideraba compatible la de4ensa de la competencia con
una 6economa cerrada6, con la regulacin de precios, ni con una economa estatizada.
Aeriodo de la dictadura E/<P/A /<P=F, tuvo escasa actividad y
magros resultados
P
.
Aeriodo del primer gobierno democrtico E/<P> A /<P<F, el
promedio descendi y por lo tanto tambi8n lo 3izo su incidencia en el control de los
mercados
<
.
Aeriodo del primer gobierno de ;enem, durante este periodo
disminuy aGn ms la actividad de la ?'omisin
/.
.
#i bien la actividad aument a partir de /<<L no 4ue su4iciente
//
,
debido a que igualmente sigui ba7ando el porcenta7e de sanciones, ya que alcanz al
/L M. #i se analizan cualitativamente los 6casos6 correspondientes a este perodo se
advertir un resultado similar al anterior y por ende con4igura una tendencia
permanente del instituto
/-
.
"ielo en -olsitasA&B, y a?:car, ta;is, neum7ticos, cigarrillos, formularios, centros petroleros, filtros de aceite,
aire, e<uipos de audio, molinos "arineros, tr3panos, m7<uinas y "erramientas, materiales de construcci!n, frutas
y "ortali?as, licitaciones, productos alimenticios, ca$os, anuncios pu-licitarios, plantas faenadoras, empresas
cerveceras, mercados de productores, car-!n de co<ue, cauc"o sint3tico, pu-licidad, transporte, radiodifusoras,
metanol, "ilados, soda c7ustica, pl7sticos, esti-as, li-retas escolares, yer-a mate, "ojas de afeitar y automotores,
s!lo un caso de cada sector.
*
intervino en 31 casos, lo <ue representa un promedio de 1/.3 casos por a$o, aplic! sanciones
en &3 casos, lleg! a compromisos en & y desestim! 8 denuncias
(
intervino en 66 casos, lo <ue representa un promedio de ).3 casos por a$o. 'plic! 1)
sanciones, lleg! a 3 compromisos y desestim! &6 denuncias
1/
#ntervino en &3 casos, lo <ue representa un promedio de 3.* casos por a$o. 'plic! sanciones
en ) casos, desestim! 13 denuncias y utili?! el 2compromiso4 en 3 oportunidades.
11
9n el periodo 1((8D) la Comisi!n investig! 3& casos, lo <ue implica <ue el promedio de
actividad su-i! a 18 casos por a$o, se aplicaron 5 sanciones, se cele-raron & compromisos y se
desestimaron &5 casos.
1&
a estad>stica registra solo 3 casos de e;clusi!n de competidores, correspondientes a distintos
sectores de actividad, como. aB diarios en el caso de la denuncia de Em-ito Financiero contra
9gea+ -B ja-!n en polvo en el caso =rocter y Gam-le contra Hnilever y otros y cB cinematograf>a
en el caso de Cinematogr7fica Ilmo contra Buena Jista, Colum-ia, Cristar y otros.
@e investigaron ) casos de a-usos unilaterales de posici!n dominante. aB @u-secretar>a de Comercio de ,isiones cD
=osadas Ca-le, correspondiente al sector de televisi!n por ca-le, -B F'B' cD Jisa, ,astercard, y otros,
relacionada con tarjetas de cr3dito, cB =lan Ivalo y otros sD infracci!n ley &&.&8&, relacionado con seguros de
automotores, dB Cru?ada C>vica cD,ovicom, ,inip"one y otros del sector de telefon>a celular, eB K=F sD inf. ey
&&.&8& vinculado a la venta de gas licuado, fB Fec"a cD9g3, al sector de com-usti-les l><uidos y gB Corneos y
competencias sD inf. ey &&.&8& relacionado con televisi!n.
!n /<<< mediante el decreto nro. /./<R<< se promulg una
nueva ley de de4ensa de la competencia que tendra como 4in adaptarse a las
e5igencias constitucionales previstas en el artculo >- de la '. N. #egGn la re4orma de
/<<>. !l citado artculo prev8 6que los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derec3o, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
intereses econmicos9 a una in4ormacin adecuada y veraz9 a la libertad de eleccin y
a condiciones de trato equitativo y digno Eprra4o primeroF y que las autoridades
proveern a la proteccin de esos derec3os, a la educacin para el consumo, a la
de4ensa de la competencia contra toda 4orma de distorsin de los mercados, al control
de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y e4iciencia de los servidores
pGblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios Eprra4o
segundoF.
-a -ey 25.15" de De#ensa de la Competencia y el decreto 1+1)/))0
#e considera a los mercados como bienes de 6carcter pGblico6
debido a que su distorsin podra a4ectar el inter8s econmico general y el bienestar
de los consumidores. De este modo la ley 4i7a el modo en el que podr iniciarse el
proceso administrativo previsto 6por denuncia realizada por cualquier persona 4sica o
7urdica, pGblica o privada6 Eart. -LF, mas no la legitimacin activa, 6de titulares de
bienes 7urdicos lesionados o puestos en peligro por la in4raccin, a quienes se 6podr6
dar intervencin como 6parte coadyuvante6 Eart. >-F, en un sistema de en7uiciamiento
en el que adems, no est prevista la intervencin del ;inisterio Gblico6. #in embargo
conviene admitir la legitimacin de la vctima a 4in de no menoscabar sus derec3os.
!n cuanto al bien 7urdico protegido puede consistir tanto en
bienes colectivos, como sera una in4raccin al orden econmico como un bien 7urdico
individual, tal es el caso de las normas de de4ensa de la competencia, que adems de
la libre concurrencia pueden proteger intereses de un competidor.
%a presente ley e5presa en su artculo primero que estn.
pro3ibidos los 6comportamientos relacionados con la produccin e intercambio de
bienes o servicios que tengan por ob7eto o e4ecto, limitar, restringir, 4alsear o
distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una
posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar per7uicio para el
inter8s econmico general6. Asimismo, pune si se dan estos supuestos la obtencin de
venta7as competitivas signi4icativas mediante la in4raccin 6de otras normas6,
6declarada por acto administrativo o sentencia 4irme6. !l artculo segundo enumera no
en 4orma ta5ativa algunos casos de prcticas restrictivas como 64i7ar, concertar o
manipular en 4orma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o
servicios que se o4recen o demanden en el mercado, as como intercambiar
in4ormacin con el mismo ob7eto o e4ecto !numera otros trece supuestos
/=
que tienen
13
9stos supuestos son.
1.9sta-lecer o-ligaciones de producir, procesar, distri-uir, comprar o comerciali?ar solo una
cantidad restringida o limitada de -ienes, o prestar un n:mero, volumen o frecuencia
restringido o limitado de servicios.
&. Repartir en forma "ori?ontal ?onas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento.
3. Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos.
relacin con lo que se conoce como 6el derec3o antitrust norteamericano6, en las que
se consideran supuestos de posibles acciones realizables por quienes tengan una
6posicin dominante6 en el mercado.
%a ley en su artculo cuarto especi4ica a que denomina posicin
dominante y tambi8n las circunstancias que deben ser consideradas para
establecerlas Eart. QF.
#e entiende 6que una o ms personas goza de posicin
dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la Gnica o4erente
demandante dentro del mercado nacional, en una o varias partes del mundo o, cuando
sin ser la Gnica, no est e5puesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado
de integracin vertical u 3orizontal est en condiciones de determinar la viabilidad
econmica de un competidor o participante en el mercado, en per7uicio de 8stos6.
6. Concertar la limitaci!n o control del desarrollo t3cnico o las inversiones destinadas a la producci!n o
comerciali?aci!n de -ienes y servicios.
5. #mpedir, dificultar u o-staculi?ar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado
o e;cluirlas de 3ste.
8. Fijar, imponer o practicar directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o
individualmente, de cual<uier forma, precios y condiciones de compra o de venta de -ienes, de
prestaci!n de servicios o de producci!n.
) . Regular los mercados de -ienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la
investigaci!n y el desarrollo tecnol!gico, la producci!n de -ienes o prestaci!n de servicios o
para dificultar inversiones destinadas a la producci!n de -ienes o servicios o su distri-uci!n.
*. @u-ordinar la venta de un -ien a la ad<uisici!n de otro a la utili?aci!n de un servicio, o
su-ordinar la prestaci!n de un servicio a la utili?aci!n de otro o a la ad<uisici!n de un -ien.
(. @ujetar la compra o venta a la condici!n de no usar, ad<uirir, vender o a-astecer -ienes o
servicios producidos, procesados, distri-uidos o comerciali?ados por un tercero.
1/.#mponer condiciones discriminatorias para la ad<uisici!n o enajenaci!n de -ienes y servicios,
sin ra?ones fundadas en los usos y costum-res comerciales.
11. Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos para la compra o venta de -ienes o
servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de <ue se trate.
1&. @uspender la provisi!n de un servicio monop!lico dominante en el mercado, a un
prestatario de servicios p:-licos o de inter3s p:-lico.
9najenar -ienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin ra?ones fundadas en los
usos y
costum-res comerciales, con la finalidad de despla?ar la competencia en el mercado o de producir da$os en la
imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de -ienes o servicios
Asimismo se prev8n las siguientes circunstancias para determinar
la e5istencia de posicin dominante en el mercado Eart.QFD
/. 6!l grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otro, ya
sea de origen nacional como e5tran7eroD las condiciones de tal sustitucin y el tiempo requerido para la
misma6.
-. 6!l grado en que las restricciones normativas limiten el acceso
de productos u o4erentes o demandantes al mercado de que se trate6.
=. 6!l grado en que el presunto responsable pueda in4luir
unilateralmente en la 4ormacin de precios o restringir el abastecimiento o demanda en
el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dic3o poder6.
6No se pro3be que e5ista una posicin dominante Eart. >.F, sino
el abuso de la misma Eart. /F, carece de concrecin normativa, por lo que debe ser
apreciado ba7o los parmetros de los denominados tipos abiertos, lo que obliga a
complementar la pro3ibicin, estableciendo en el caso concreto s la accin analizada
era un abuso de posicin dominante, y consiguientemente estaba alcanzada por la
pro3ibicin.
Cambi8n en cuanto a los supuestos de concentracin econmica
est su7eta a dos supuestos 6su ob7eto o e4ecto debe ser Eo poder serF disminuir,
restringir o distorsionar la competencia6, y 6de modo que pueda resultar per7uicio para
el inter8s econmico general6 Eart. OF.
%as caractersticas generales del procedimiento estn dadas por
el 3ec3o de que es un procedimiento administrativo, si bien cuenta con pautas propias
de un proceso criminal con 4uertes rasgos inquisitivos, dado que el procedimiento
puede iniciarse de o4icio o por denuncia Earts. -L y ss.F, la que si no es desestimada
por no ser considerada pertinente por el Cribunal Eart.-<F, determina que se instruya un
sumario Earts.=. y ss.F, durante el cual se otorga derec3o de de4ensa al ?presunto
responsable Eart.=-F, dando lugar a un debate que el Cribunal puede realizarlo en
audiencia pGblica Eart.=PF, concluido el cual, puede imponer sanciones Earts.>L y ss.F.
%as sanciones previstas en los artculos >L y ss., son aplicables a
las personas 4sicas o de e5istencia ideal que cometan algunas de las in4racciones
previstas en la %ey de De4ensa de la 'ompetencia. Canto en los casos de ?acuerdos y
prcticas restrictivas Ecap. /F, como en los de ?posiciones dominantes Ecap.//F, se 3a
previsto el cese de los actos o conductas, y en su caso la remocin de sus e4ectos Eart.
>LF.
%os responsables por la comisin de actos pro3ibidos en
supuestos de ?acuerdos y prcticas restrictivas, ?posicin dominante y
?concentraciones y 4unciones sometidas a noti4icacin Eart./=F, sern sancionados con
una multa de diez mil pesos ES/.....F 3asta ciento cincuenta millones ES/Q.........F,
que debern graduarse en 4uncin deD aF la p8rdida incurrida por todas las personas
a4ectadas por la actividad pro3ibida, bF el bene4icio obtenido por todas las personas
involucradas en la actividad pro3ibida, cF el valor de los activos involucrados de los
responsables al momento de comisin del 3ec3o. !n caso de reincidencia, los montos
de la multa se duplicarn Eart.>L, inc.bF.
#in per7uicio de otras sanciones que pudieren corresponder9
cuando se veri4iquen actos que constituyan abuso de posicin dominante o cuando se
constate que se 3a adquirido o consolidado una posicin monoplica u oligoplica en
violacin de las disposiciones de la %ey9 el Cribunal podr imponer el cumplimiento de
condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia o
solicitar al (uez competente que las empresas in4ractoras sean disueltas, liquidadas,
desconcentradas o divididas Eart.>L, inc. cF.
!n los casos de incumplimiento del deber de noti4icar actos de
concentracin econmica Eart. PF, de cumplir las medidas que imponga el Cribunal
Eart.=QF o el compromiso Eart. =LF, sern pasibles de una multa de 3asta un milln de
pesos ES/........F diarios, contados desde el vencimiento de la obligacin de noti4icar
los proyectos de concentracin econmica o desde el momento en que se incumple el
compromiso o la orden de cese o abstencin Eart. >L, inc. dF sin per7uicio de las dems
sanciones que pudieran corresponder.
!l procedimiento mantiene algunos rasgos del civil, pues no
prev8 que el denunciado sea odo en una audiencia, sino mediante una presentacin
similar a una contestacin de demanda Eart.-<F, con un perodo de prueba que admite
alegatos de ?las partes Eart.=>F, que en la medida en que no e5iste ni ;inisterio
Gblico, ni acusadores particulares, queda limitado a una suerte de in4orme 4inal del
imputado o presunto responsable. or otra parte se establece la aplicacin supletoria
de los cdigos penal y procesal penal de la Nacin. #on Cribunales de alzada la
'mara Nacional de Apelaciones en lo enal !conmico de la 'apital 0ederal y las
'maras 4ederales correspondientes al resto del pas.
;6:9-!<6S-,C6=8 C3>P,?,D,0
!n el orden de la legislacin comparada debemos destacar por la in4luencia en
nuestro medio al Derec3o antitrust norteamericano. !n el conte5to en el que se desarroll contaba con
las siguientes caractersticasD en el orden interno e5ista una marcada tendencia 3acia la ampliacin del
mercado interno por la colonizacin del oeste, grandes distancias que separa de lugares de
abastecimiento e5tran7ero, la reducida importancia que representaba la competencia e5tran7era, poltica
arancelaria, etc. !n la d8cada del O.T y el P.T, se crearon grandes unidades empresariales con per4il y
vocacin monoplica
14
.
%a #3erman Act 4ue sancionada en /<P. por el gobierno 4ederal de los !stados
:nidos para criminalizar los trust cuyo ob7eto era el control de estas 4ormas de combinacin industrial,
esta ley 3izo ilegal lo que 3asta ese momento 3aba sido apenas carente de 4uerza legal. De este modo
se declaraba ilegalD
/Atodo contrato, combinacin en 4orma trust o en otra 4orma o
conspiracin que limite la libre actividad o el libre comercio entre los diversos estados o
con naciones e5tran7eras.
-Atoda persona, compaJa o asociacin que monopolice o intente monopolizar
o se asocie o conspire con cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte de la
actividad o el comercio entre los diversos estados o con naciones e5tran7eras ser considerada culpable
de un delito. Asimismo se prevean sanciones y se 4acultaba a los tribunales para impedir estas
prcticas.
Durante la presidencia de "oosvelt E/<./F, se instaur una
campaJa de ?limpieza lo que colabor a 4in de que se conocieran en mayor medida
16
9jemplo. @tandard Iil Company RocLefeller, aprovec"o el -rote del petr!leo de Cleveland, ciudad servida por
tres ferrocarriles y constituy! uno de los mayores centros de refinaci!n. Munto con 'ndreus apreciaron las grandes
ventajas de la refinaci!n a gran escala, luego se unieron con otros y formaron la @tandard Iil Company. @u
monopolio Aen 1*)( refina-a el (5N del petr!leo crudoB surgi! del control de los medios de transporte y venta del
petr!leo. Compa$>a mejores del sur con una concesi!n indefinida. ograron controlar a sus rivales de Cleveland y
lograron re-ajas unilaterales en las tarifas de flete ferroviaria. uego idearon un plan. elevar las tarifas de los fletes.
@!lo algunas o-tendr>an ventajas de "asta el 65N del precio del flete. =or el petr!leo enviado ellas y el <ue
remitieron sus competidores. 's> se asociaron a 3l &1 de las &8 refiner>as de Cleveland. uego se revelaron
accidentalmente las tarifas propuestas y por la presi!n de otras regiones petroleras los ferrocarriles desconocieron el
acuerdo. =ero en ese tiempo "a->an logrado el control de 1D5 de las refiner>as del pa>s. uego o-tuvieron ventajas
nuevamente de ferrocarriles, ad<uirieron otras empresas, se comen?aron a construir oleoductos de gran magnitud.
las actividades trust. #i bien la ley no obtuvo resultados contundentes constituy
cuanto menos un obstculo para la creacin de nuevos monopolios
/Q
.
;s adelante en /</> el gobierno de Bilson re4orz de dos
maneras la %ey anterior, por un lado cre la comisin 4ederal de comercio y consigui
que se aprobara la %ey 'layton anti trust, que intentaba suplementar la legislacin
e5istente en materia de pro3ibiciones a las restricciones ilegales y los monopolios.
!sta ley consideraba ilegales ciertas prcticas desleales como la discriminacin por
precio o las que 4iguraban como condicin para la venta el que el comprador no
negociara con productores9 la adquisicin por parte de las compaJas del capital de
otras, en aquellos casos en los que ella conllevara la disminucin de la competencia
entre las empresas respectivas9 se pro3ibieron tambi8n a las compaJas industriales
con capital mayor a :S# /........ tener directores comunes, si 3aban competido9
toda otra persona o compaJa dedicada al acarreo qued privada del derec3o de
entablar negocios con empresas interesadas, y otras disposiciones que tendan a
proteger a la competencia.
or otra parte se cre la 'omisin 0ederal de 'omercio, que se
encargara de investigar si las empresas cumplan las resoluciones 7udiciales y la ley.
!stas disposiciones 3an complementado a la #3erman Act, y as logrado mayor
e4icacia. %a estrategia del derec3o antitrust norteamericano se bas en una t8cnica
legislativa basada en la descripcin de pro3ibiciones gen8ricas, lo que permiti
criterios 7urisprudenciales pragmticos.
;:9D!7D, !;*!?8,0
%os pases latinoamericanos, y en particular Argentina su4ren el
4lagelo de una deuda e5terna desproporcionada para sus posibilidades de pago y sus
economas pobres y desgastadas. #i bien no es la Gnica responsable de las penurias
de sus pueblos podemos a4irmar que constituye uno de los ms grandes atavos a la
3ora de incentivar el desarrollo de sus pueblos. !n el conte5to mundial en el que se
crea el 0ondo ;onetario *nternacional y el Nanco ;undial
/L
, !stados :nidos se ergua
como el Gnico pas con supervit en su balanza de pagos y con una economa intacta.
!stos organismos que segGn sus bases constitutivas tendran como 4in Gltimo el
propender al desarrollo y reactivacin de las economas y al crecimiento de los pases
emergentes, se convirtieron en los principales digitadores de las economas de los
pases deudores, limitando as su capacidad de autonoma, y produciendo un claro
sometimiento. !l diseJo de las polticas sugeridas a 4in de que los deudores cumplan
con sus obligaciones tena dos tendencias, una de ellas de carcter ortodo5o, que
propenda a prcticas del tipo de devaluacin de la moneda, la disminucin de los
salarios y del gasto pGblico. %a segunda de corte monetarista, que si bien utilizaba los
m8todos anteriores asociaba el d84icit al e5ceso de cr8dito debido a que aumentaba la
presin in4lacionaria. Debido a esto resultaba preciso sanear la economa mediante el
a7uste y la consecuente estabilizacin. Ambas tendencias promovan el ingreso de
inversores e5tran7eros como 4orma de incorporar capitales, divisas y tecnologa. !l tipo
de poltica antes descripta tra7o como consecuencia una gran e5pansin de empresas
transnacionales sobre todo en los pases peri48ricos debido al incentivo otorgado por
ellas. 'laro e7emplo de la in4luencia de estas t8cnicas es que Am8rica %atina se
15
Fue en este per>odo A1(/8B, <ue se inici! el juicio contra @tandard Iil Company, partiendo de la -ase <ue la C@M
de I"io la "a->a declarado ilegal el trust original, en 1(*&. en 1(11 se dio un fallo definitivo por la Corte @uprema
modificando el pla?o pero pidiendo la disoluci!n de la empresa.
18
@urgieron a partir del acuerdo de Breton 1oods.
dedicaba a la sustitucin de importaciones, lo que implic la transnacionalizacin de su
producto. !n el perodo comprendido entre /.<O/ y /.<O- la crisis econmica vino de la
mano del 4uerte aumento del precio del petrleo. !l mercado de capitales su4re un
e5ceso en su o4erta y los bancos rede4inen su poltica orientndola 3acia dos ob7etivos
prioritariosD en primer t8rmino e5pandir el volumen de las importaciones y en segundo
t8rmino aumentar el endeudamiento e5terno de los pases. or esta razn los bancos
comienzan a otorgar cr8ditos a una tasa de inter8s muy ba7a que rondaba entre el LM
y el L,<M. 2acia 4ines de la d8cada del O.T por necesidades internas comenz a
aumentar la tasa de interese y en un aJo pas del LM al --M. :n tercer perodo podra
estar dado por el tramo /.<P- , 4ec3a en el cual se implementa un nuevo mecanismo
de capitalizacin tal es el aumento de la participacin de las sociedades
transnacionales en la economa peri48rica. %a poltica implementada consiste en
cambiar ttulos de la deuda desvalorizados por bienes de propiedad estatal, debido a
que de este modo se logran una serie de venta7as, se evita el repudio a la deuda
e5terna, se evitan los posibles pedidos de quita y reba7a, as como las 4uturas
organizaciones de grupos de deudores.
%as polticas de a7uste antes mencionadas tendan a obtener un
e5cedente en la balanza comercial que permitira el pago de los intereses y un
supervit en las cuentas 4iscales, esto implicara disminuir el consumo interno,
disminuir el ingreso de los dependientes y el gasto estatal, tanto en sus salarios como
en inversin. %a realidad indica que este mecanismo slo permiti que los sectores de
menos ingresos est8n obligados a consumirlo totalmente de7ando la posibilidad del
a3orro a un reducido y privilegiado sector.
%o analizado con anterioridad permite advertir que por un lado las
polticas de a7uste per7udican a los sectores de menos ingreso, a los pequeJos y
medianos productores y a aquellos que traba7an para el mercado interno. or otra
parte, el pago de la deuda e5terna produce una trans4erencia de recursos desde los
pases peri48ricos deudores 3acia los centrales
/O
y permite la concentracin del ingreso
en manos de pequeJos grupos econmicos
/P
. 0rente a este cuadro de situacin se 3an
ideado distintas estrategias a 4in de a4rontar el problema, as como cuestionamientos
de orden 7urdico relacionados con la legitimidad de la deuda.
!strategiasD en general este tipo de m8todo tiende a considerar a
la deuda desde una postura no crtica. Aceptan tanto sus condiciones, como su origen.
arten de ello para proponer soluciones. !n cuanto a las estrategias concretas, se 3a
sostenido que resultara e4ectiva la acumulacin de reservas a 4in de no utilizar los
cr8ditos puentes del 0.;.*., e5tender el plazo de cierre de las cuentas en los
organismos internacionales, criticar altas tasas de inter8s, realizar un acuerdo entre
deudores
/<
, entablar una relacin autnoma con la banca acreedora
-.
, ad3esin al plan
Nrady
-/
, entre otros.
1)
'm3rica latina se "a convertido en un e;portador neto de capital loo cual constituye una situaci!n insosteni-le e
injusta.
1*
Jale considerar <ue los pa>ses latinos remiten &3/./// millones de pesos s!lo en pago de los servicios de la
deuda. 'rgentina entre 1.(*&D** transfiri! &15./// millones de pesos y su deuda e;terna se increment! en 63.///
millones.
1(
9ste mecanismo fue intentado por la 'rgentina en 1.(*6, pero no surti! efecto.
&/
Cal es el caso de Brasil y ,3;ico.
&1
os -ancos acreedores canjean el 1//N de su deuda inco-ra-le por un porcentaje de co-ro seguro m7s los
interese a tasa varia-le. Renuncian al resto a cam-io de privilegios para ad<uirir participaci!n en las empresas a
privati?ar. 9s fuertemente criticado de-ido a <ue no es realmente un -eneficio sino <ue conlleva un ajuste a:n m7s
severo y un control importante so-re las econom>as locales. 'rgentina se ad"iri! a este plan durante la presidencia
'rticas estructurales a la deudaD la crtica ms global radica en la
4luctuacin su4rida por la tasa de inter8s que se increment del LRL,<M al --M. No slo
debido al aumento usurario de la deuda
--
sino tambi8n por la interpretacin unilateral
realizada por los acreedores en relacin con las clusulas contractuales ?el mismo
,issinger reconoci que el problema de la deuda es de solvencia, porque algunos
pases deben ms de lo que pueden llegar a pagar, por lo que considera imposible que
los pases deudores puedan, en 4orma simultnea, pagar la deuda, lograr crecimiento
econmico y mantener su equilibrio poltico, econmico y social. or otra parte se ven
a4ectados los ms elementales principios del derec3o, se viola el principio del abuso
del derec3o, de la e5cesiva onerosidad sobreviniente, de las prestaciones, del
enriquecimiento sin causa, de la buena 4e ob7etiva contractual, de la lesin enorme, de
la teora de la imprevisin y el de la coAresponsabilidad de los acreedores entre otros.
Asimismo la doctrina Drago, que tiene carcter internacional sostiene que no debe
3aber ?ni e5pansin territorial, ni presin e7ercida sobre los pueblos del continente por
el slo 3ec3o de una desdic3ada situacin 4inanciera que obliga a una de las partes a
di4erir el cumplimiento de sus obligaciones. %as caractersticas de la deuda permiten el
planteamiento de cuestiones tales como su ilicitud, estado de necesidad, acto de
estado, inmunidad de estado, y legitimidad debido a que 4ue contrada por un gobierno
que careca de legitimidad institucional, por lo que slo podra ser comprensiva una
porcin, vicios del consentimiento, irregularidad en las causasD debido a la novacin y
a algunas nulidades.
or Gltimo vale destacar que el deudor tiene caractersticas particulares que
debieran asegurarle algunos bene4icios, se trata de un estado soberano, lo que implica que boga por el
bien comGn, a di4erencia del inter8s particular de las organizaciones. No puede un estado ser e7ecutado,
en virtud de 8sto debiera poder elegir el modo y el tiempo de e4ectuar el pago Etal como lo sostiene la
doctrina DragoF.
Delegacin de los actos procesales0
!s notable que cuando se critica el procedimiento escrito por su
ine4icacia para descubrir y perseguir a los delincuentes econmicos, las crticas a la
organizacin 7udicial se re4ieran predominantemente a la 4alta de medios 4sicos y
t8cnicos. Normalmente las que7as son por la 4alta de edi4icios y computadoras. #in
embargo lo ms grave es la 4alta de 7ueces y 4iscales, la 4alta de cuerpos t8cnicos
especializados con los cuales perseguir los delitos de cuello blanco. !ste d84icit
aparece encubierto por el modo perverso en que se 3a provisto el personal de los
7uzgados. !n los Cribunales de la 'apital 0ederal competentes para 7uzgar delitos
econmicos por cada 7uez de primera instancia 3ay una estructura burocrtica
con4ormada por secretarios Acon ttulo de abogadoA y personal administrativo y t8cnico
que no requiere ttulo 3abilitante, asignados a 4unciones 7udiciales9 y que son muestra
evidente de la e5istencia de delegacin. !l gran nGmero de personal con el que deben
mane7arse los magistrados evidencia que es este personal el que en realidad realiza la
mayora de los actos procesales que por ley estn encomendados a los 7ueces. or el
contrario, la posibilidad de delegacin es menor en el caso de las 4iscalas que carecen
prcticamente de personal subalterno. %o que no es posible determinar es 3asta que
punto el nGmero de 4iscales e5istentes podra tomar a su cargo un rol ms activo en la
averiguacin de los delitos econmicos. 0inalmente los cuerpos t8cnicos periciales
de ,enem.
&&
9l aumento de la tasa de inter3s trajo aparejado <ue en 1.((8, seg:n datos aportados por el Banco ,undial
'm3rica atina "alla a-onado en conceptos de servicios de la deuda 86*.///.///./// AinteresesB.
slo tiene una dotacin simblica de peritos contadores o4iciales y peritos tasadores
para atender todos los perita7es solicitados por todos los 7ueces de la 'apital 0ederal.
!s cierto que muc3as tareas que corresponderan a los 7ueces,
4iscales y peritos pueden de 3ec3o ser realizados por el personal subordinado. ero
aqu 7ustamente aparece la vinculacin entre procedimiento escritoAdotacin de los
tribunalesAdelegacin y selectividad. or un lado la delegacin de7a en manos del
delegado la recoleccin de las pruebas del proceso. !sa recoleccin se 3ace
4undamentalmente, sobre la base de las estructuras relevantes que proporciona el
derec3o penal material, y en especial, los tipos penales y las reglas que establecen
ba7o que condiciones se aplicar una pena. 'uando esa recoleccin queda en manos
de qui8n no est t8cnicamente dotado para comprender esas reglas se produce una
seleccin 4ctica que termina generalmente en la impunidad. !llo se agudiza
sobremanera en el caso de delitos econmicos, por la comple7idad de los actos que
generalmente lo constituyen, y en especial por las di4icultades dogmticas de
imputacin. !n esos casos la impunidad del delincuente de cuello blanco 7uega con
una venta7a prcticamente insuperable. !s imposible imaginar que un lego est en
condiciones de recolectar e4icazmente pruebas relativas a una de4raudacin tributaria o
de subsidios, o a una administracin 4raudulenta de un banco, y al mismo tiempo que
puede identi4icar cules son los 3ec3os relevantes que deben probarse para constituir,
por e7emplo, responsabilidad por omisin impropia del empresario por no evitar los
delitos de sus dependientes. De tal manera slo se recogen pruebas en el caso de los
delitos ms simples. :n segundo 4actor de seleccin reposa en la naturaleza del ob7eto
del proceso. A di4erencia de lo que ocurre con los te5tos, la comprensin en el proceso
se proyecta sobre un ob7eto 4ugaz. Aqu el lengua7e opera selectivamente. %a palabra
3ablada no puede desprenderse de la situacin en la que es pronunciada y escuc3ada,
la captacin selectiva de la in4ormacin, que e5iste en todo uso del lengua7e es
sensiblemente ms aguda en el 3ablar y escuc3ar que en el escribir y en la lectura. !n
consecuencia la delegacin tiene un segundo e4ecto selectivo, el 7uez slo tomar en
cuenta lo que consta en las actas, pues ninguna prueba se realiza ante sus o7os. %a
seleccin de lo que consta en el acta y de lo que quedar 4uera del proceso, estar en
manos del delegado. !n un proceso por el 3urto de un autoAstereo la seleccin ser
probablemente ms irrelevante que la que se produce, por e7emplo, en un 7uicio por
trans4erencia 4raudulenta de cr8ditos 4iscales ine5istentes, o en las de4raudaciones que
se cometen mediante las contrataciones de seguros de cambio por operaciones
simuladas. or las razones precedentemente e5puestas, la sustitucin del
procedimiento escrito por el del 7uicio oral, y de la reestructuracin de la administracin
de 7usticia de modo que se modi4ique la relacin e5istente entre nGmero de 7ueces y
personal t8cnico dependiente poniendo materialmente en manos de 7ueces y 4iscales
las tareas que por ley 4ormal se le asignen.
%a investigacin preliminar est, de 3ec3o, de modo e5clusivo
su7eta al poder discrecional del 7uez por el artculo /<L del 'digo de rocedimiento
enal. !l 7uez de instruccin podr decidir que la direccin de la investigacin de los
delitos de accin pGblica de competencia criminal queda a cargo del agente 4iscal y por
el art. /<> el 7uez de instruccin deber proceder directa e inmediatamente a investigar
los 3ec3os que aparezcan cometidos en su circunscripcin 7udicial, sin per7uicio de lo
dispuesto en el articulo /<L. #e puede a4irmar que el 4iscal slo 7uega en la instruccin
un rol secundario, de controlador de la legalidad de los procedimientos de recoleccin
de pruebas y es prcticamente poco lo que puede aportar por s para el
esclarecimiento del proceso. ara colmo la discrecionalidad del 7uez es tan amplia que
por el artculo /<< las partes podrn proponer diligencias. !l 7uez las practicar cuando
las considere pertinentes y Gtiles9 y su resolucin ser irrecurrible. Adems los 4iscales
interpretan restrictivamente al artculo /PP del 'digo rocesal enal, cuando creen
cumplir con su deber de promover la averiguacin y en7uiciamiento de los delitos
requiriendo a los 7ueces de instruccin, que sean ellos los que produzcan las pruebas
relevantes, sin solicitar medidas ante cualquier otra autoridad in4erior, a lo que estn
legalmente 3abilitados a 3acer.
!ste modo de estructura al sistema de persecucin penal
4avorece los procesos de selectividad de modo que se investigan slo los casos
simples y se descartan los comple7os. !n e4ecto, los recursos 3umanos y materiales
para investigar delitos son medios escasos mal aprovec3ados. %a investigacin
preparatoria puesta a cargo del 7uez de instruccin se lleva a cabo con los mismos
recursos, se trate de un caso comple7o e importante o uno sencillo e insigni4icante. %a
rigidez del sistema 7udicial de asignaciones no slo impide destinar a los casos ms
comple7os e importantes del sistema un mayor caudal de recursos 3umanos y
materiales, sino que al mismo tiempo, impide elegir cualitativamente las personas que,
con4orme al caso, son ms idneas para averiguarlo. !sta rigidez es 4atal para la
e4iciencia de la persecucin penal en los casos de la criminalidad econmica.
Cradicionalmente se pens el proceso penal sobre la imagen de un !stado inquisitivo,
todopoderoso en medios t8cnicos, 4rente a un delincuente individual t8cnicamente
disminuido ante la acusacin. 0rente a la delincuencia econmica esa imagen es
absurda. :n 7uez de instruccin investiga un caso con multiplicidad de 3ec3os
delictivos y partcipes que disponen de medios econmicos y t8cnicos in4initamente
mayores que los del 7uez. Campoco es irrelevante seJalar que este tipo de delincuencia
tiene acceso a los me7ores estudios de abogados. De este modo la imagen del
%eviat3n se trans4orma en la imagen de David 4rente a +oliat3.
%a circunstancia de que en la mayora de los delitos de guante
blanco no sea posible individualizar una vctima concreta tiene como corolario que
muc3os delitos ni siquiera sean conocidos porque no e5iste qui8n concretamente los
denuncie. !sta clase de 4actores de seleccin 4ctica no es legalmente controlable ni
responde a polticas que pueda adoptarse organizadamente y con4orme a algGn criterio
rector de la autoridad encargada de la persecucin penal. ero 7unto a este grupo de
4actores otros actos de seleccin 4ctica se dan al amparo de las normas que
estructuran el proceso y la organizacin 7udicial. !stos no son verdaderos casos de
seleccin normativa, sino que la seleccin de los casos se produce de 3ec3o, pero
como consecuencia de la ine4icacia del r8gimen 7urdico que los regula. A di4erencia de
los seJalados anteriormente, el Derec3o rocesal y el de $rganizacin (udicial pueden
con4igurarse de manera tal que 3agan ms controlables esos 4actores de seleccin.
Procedimiento escrito 2ersus oral0
!n Argentina la disputa entre los partidarios del procedimiento escrito y el
procedimiento oral no llega nunca a su 4in. !l procedimiento escrito 4avorece ciertos procesos de 4acto
de seleccin que conspiran especialmente contra la e4icaz persecucin de delitos econmicos.
!n el procedimiento criminal, se regulan predominantemente, actos que deben
ser cumplidos por el 7uez de instruccin y por el 7uez del plenario. %a relacin num8rica que e5iste entre
la cantidad de casos sometidos a la competencia de los tribunales, y la cantidad total de 7ueces
criminales, lleva a la demostracin de que los 7ueces no pueden atender de modo personal todos los
casos que se les presentan. !n un procedimiento oral el 7uez que se ve absolutamente sobrepasado en
la atencin de los casos tiene dos posibilidades, renunciar o atender e53austivamente todos los casos, o
atender slo los que segGn su criterio merecen su actividad 7urisdiccional, de7ando simplemente
prescribir la accin penal en el resto. or e7emplo en las 'maras de !n7uiciamiento de las rovincias
de 'rdoba se produce esta seleccin por va de paralizacin del debate en las causas en las que no
3ay detenidos. !n un procedimiento escrito el 7uez tiene una tercera alternativaD delega en sus
subordinados la realizacin de actos que por ley slo a 8l estn encomendados y cubre la 4ormalidad
4irmando actos que 3an sido realizados por y ante otros.
%as declaraciones, la orientacin de la investigacin, las
decisiones sobre el procesamiento y libertad de las personas, estn en primer lugar en
manos de qui8n no es 7uez, en otras palabras de qui8n no est 3abilitado ni
constitucional ni legalmente para realizar los actos que de 3ec3o realiza. !s decir que
los procesos de seleccin ya no estn en manos de qui8n 3a elegido la sociedad para
realizarlos, sino en manos de otros. ara colmo la rigidez y la burocratizacin del
proceso son tales, que los 7ueces no gozan de independencia, al contrario, son
dependientes de la estructura burocrtica de delegacin. %a delegacin es una
consecuencia directa del procedimiento escrito y la rigidez del sistema 7udicial penal. !l
7uicio oral impide la delegacin. All los 7ueces no pueden delegar nada, todo debe
pasar ante ellos. #in embargo esta venta7a slo es evidente en cuanto se re4iere a esa
etapa. !n la etapa de la investigacin preliminar el riesgo de la delegacin continGa
latente, pues sigue estructuralmente al sistema de instruccin preliminar del
procedimiento penal, a cargo del 7uez.
Selecti2idad de los casos0
%a selectividad de los tribunales respecto de los casos ms
sencillos es una selectividad de 3ec3o que responde a la estructuracin normativa del
sistema de persecucin penal. Aqu pesan tanto la 4alta de asignacin de medios por
encima de las posibilidades materiales de investigacin .or estas consideraciones se
debe reducir la tarea de los tribunales a la 4uncin de 7uzgar y garantizar los derec3os
individuales descargndolos de la 4uncin de llevar adelante la persecucin penal
mediante la investigacin preparatoria. ara que los de4ectos de la investigacin
7udicial no sean simplemente trans4eridos a la investigacin 4iscal preparatoria, es
necesario que al mismo tiempo se reorganice el ministerio pGblico para 3acerse cargo
de la prevencin penal, dotndolo de recursos 3umanos y medios y estableciendo
criterios ms 4le5ibles de asignacin de los casos. !n este sentido es necesario contar
con una regulacin que permita asignar a un caso uno o ms 4iscales de acuerdo a la
comple7idad que 8ste presente.
:n sistema penal asentado sobre una teora absoluta de la pena
debe perseguir todos los delitos que se descubran. !n un sistema tal los rganos
encargados de la promocin de la accin penal estn su7etos a perseguir
obligatoriamente todo delito de accin pGblica. !ste deber se e5presa ba7o el principio
procesal de la legalidad. :n sistema penal orientado 3acia la obtencin de ciertos
4ines, es decir, que repose en una concepcin preventiva o mi5ta de la pena, no debe
perseguir necesariamente a todo delito, sino en la medida que ello sea necesario o Gtil
para alcanzar esos 4ines. !n un sistema tal los rganos encargados de la promocin
penal tienen cierta discrecionalidad para decidir cules 3ec3os 3abrn de perseguir.
!sta discrecionalidad se e5presa ba7o el principio procesal de oportunidad. %a
discusin sobre la conveniencia de ad3erir a uno u otro principio encubre en gran
medida la discusin acerca del sentido de la pena estatal.
#obre la base de la comprobacin del 3ec3o que los rganos de
promocin de la persecucin penal no estn en condiciones de promover la
investigacin de casos comple7os, alguna doctrina y uno de los proyectos de re4orma
ba7o consideracin del 'ongreso 3a propuesto abandonar el principio de la legalidad.
#e aduce que el principio de oportunidad sera de gran utilidad para 3acer ms
e4ectiva la luc3a contra la criminalidad econmica, pues permitira restar comple7idad a los casos
seleccionados reduciendo la persecucin penal a uno o varios delitos de un comple7o de
comportamientos delictivos para conseguir una condena posible y su4iciente en un tiempo relativamente
breve, deduciendo de la persecucin penal aquellos delitos Ao meras clasi4icaciones penalesD Aconcurso
idealA que no agreguen demasiado al 7uicio sobre la pena y que sin embargo, complican el
procedimiento por su cantidad o por la di4icultad de su prueba.
Principios de -egalidad y de 3portunidad0
Canto el principio de legalidad como el de oportunidad presentan
4actores de peso que no pueden ser ignorados. !n 4avor del principio de legalidad
puede sostenerse queD /F es igualitario, mientras que la e5plicacin selectiva y
oportunista de las normas lleva a debilitarlas, y en consecuencia a debilitar el aspecto
estabilizador de la sociedad Epreventivo general positivoF9 -F el principio de oportunidad
se aplica en el periodo de instruccin, de modo que los criterios concretos de
oportunidad no son conocidos por el pGblico, lo que de7a a la oportunidad 4uera del
mbito del control del pGblico. !n contra del principio puede sostenerse queD /F el
principio de legalidad parte de una concepcin idealista de la realidad. %a ci4ra negra
de la criminalidad es la demostracin de que el derec3o penal no se aplica
igualitariamente, pues adems de los 4actores que llevan a que un 3ec3o nunca sea
conocido, e5isten otros procesos 4cticos de seleccin, no controlados, que impiden la
actuacin de la ley penal9 -F las normas de derec3o penal material no operan
automticamente en la prcticaD ciertas secuencias del procedimiento dependen
especialmente de un criterio de oportunidad no 4ormalizado en reglas procesales pero
insustituible9 e7emplo de ello es la discrecionalidad de un 7uez en la determinacin del
estado de sospec3a para someter a proceso a una persona, o la duda para absolver
por aplicacin del principio in dubio por reo9 =F el proceso penal no est obligado a la
indagacin a toda costa de la 6verdad material6, sino , ms bien a la indagacin de la
verdad por 6vas 7urdico 4ormales6 que limitan la actuacin del derec3o penal como las
pro3ibiciones probatorias y la regla de la e5clusin9 >F los recursos personales y
materiales de las autoridades encargadas de la instruccin siempre resultarn escasos
y el principio de legalidad no podr evitar que ellas desarrollen su actividad en 4orma
selectiva de con4ormidad con los criterios no institucionalizados y e5entos de control.
;ediante el principio de oportunidad se tiende a 4acultar al rgano
de persecucin penal o a la vctima a que, por su voluntad unilateral, decidan la
subsistencia de la accin penal o el abandono de la misma. !ste principio tiene que
conectarse necesariamente con la idea de subsidiariedad del derec3o penal, es decir,
que 8ste es la ultima ratio del ordenamiento 7urdico, y que slo es lcito recurrir a 8l
cuando otras sanciones 7urdicas menos incisivas aparezcan insu4icientes para
mantener la con4ianza en el derec3o y la paz social. esta idea privilegia la solucin de
con4lictos por medios no penales, 4omentando procesos compositivos que 4avorezcan
la reconciliacin con la vctima y con la sociedad, en especial tomndola en cuenta y
4omentando la prevencinAintegracin.
!stas tendencias a 4ormalizar el principio de oportunidad
4avorecen sin duda la capacidad operativa del sistema penal, en la medida que le
permite a los rganos encargados de promover el en7uiciamiento prescindir de su
promocin o continuacin en los casos en los que los criterios de oportunidad as lo
indican. !n ese sentido el principio de oportunidad institucionaliza la selectividad que
ba7o el principio de legalidad se practica de 4acto. %a institucionaliza pues en rigor de
verdad el sistema de persecucin penal 4undado en el principio procesal de legalidad
aplica de 4acto el principio de oportunidad. !n el caso de los delitos leves contra la
propiedad atribuido a autores desconocidos el 7uez de la investigacin no realiza en
verdad ninguna averiguacin, simplemente se limita a 4ormalizar una breve secuencia
procesal que se mani4iesta en decisiones normalizadas en 4ormularios impresos que
culminan en el sobreseimiento. ;uc3as denuncias de de4raudaciones y abusos de
con4ianza originados en relaciones contractuales son desestimadas de plano con
indicacin de recurrir a la va civil con dudosos 4undamentos acerca de la naturaleza
e5trapenal del con4licto, lo que en buen romance signi4ica que los 7ueces derivan a las
partes a que compongan su con4licto por medio del procedimiento civil. %a e5periencia
indica que en muc3os de los casos la desestimacin de plano es cuando menos
prematura y encubre una reticencia a investigar esta clase de casos. !l cierre de la
etapa de investigacin 4i7a el nGmero de personas en condiciones de ser acusadas y en
ciertos casos garantiza a otras que ya no podrn ser llevadas a 7uicio, por los 3ec3os
de la causa, artculo =Q/ del 'digo de rocesal enal. !l 7uez no puede imponer al
4iscal que 4ormula acusacin y en caso de desacuerdo entre ambos sobre el m8rito de
la investigacin, la opinin del 4iscal de 'mara es dirimente y puede tener el e4ecto de
obligar al 7uez a sobreseer. (unto con estos supuestos 3ay otros 4actores incontrolables
que operan con4orme a criterios de oportunidad como e7emplo basta citar la
discrecionalidad que tiene el 7uez para decretar el procesamiento de una persona pues
no e5iste un standard 4i7o sobre el grado de sospec3a para 4undar la decisin, y ms
aun la discrecionalidad en la intensidad de la investigacin y de la recepcin de la
declaracin del imputado. No se trata de considerar al imputado como medio de
prueba, sino de tener en cuenta que el principio de la de4ensa en 7uicio limite el
contenido de la acusacin a los 3ec3os por los que el imputado 4ue interrogado.
%as e5periencias seJaladas 3ablan en 4avor de introducir el
principio de oportunidad, pero ello e5ige que la introduccin sea 4ormalizada, esto es,
que los criterios de regulacin del principio est8n claramente 4i7ados en la ley y que el
rgano 4acultado para determinar la oportunidad goce de una insercin institucional
que lo ponga a resguardo de intereses polticos a7enos a los de la poltica criminal y
que la someta al mismo tiempo al control pGblico para evitar que la decisin sobre la
oportunidad se e7erza 6por la puerta de atrs6 del sistema penal. :na organizacin
republicana e5ige que estas decisiones sean controlables. Al respecto es necesario
advertir que el principio de oportunidad slo es compatible con el estado de derec3o, si
sus criterios estn determinados con precisin en la ley9 las reglas de oportunidad que
est8n reguladas sin precisin destruyen en su totalidad al principio de legalidad. or
otro lado el principio de legalidad sobrecarga la tarea de los encargados de promover
la averiguacin de los delitos y el principio de oportunidad se mani4iesta como
alternativa seductora. ero lo ms decisivo es que la mezcla de legalidad y
oportunidad depende de la 8tica de las autoridades y de los tribunales, de control a
trav8s del pGblico y de la con4ianza de la poblacin en la administracin de la 7usticia
penal. %a decisin sobre la introduccin del principio de oportunidad e5ige considerar
la conveniencia de ad7udicar al 7uez algGn tipo de control sobre la decisin de no
promover una accin, o de limitar el principio a la manutencin de la accin
manteniendo la obligatoriedad de su promocin, o la de limitarlo en el caso de
oposicin del imputado o de la vctima, o de e5igir que la decisin sea 4undada y por
escrito, etc. ero por sobre todo la opcin por el principio de oportunidad e5ige resolver
si la 4acultad de promover la persecucin de los delitos con4orme a criterios de
oportunidad estar a cargo de un rgano su7eto a directivas del oder !7ecutivo o de
un rgano del oder (udicial que tenga garantizada su independencia y estabilidad. !n
conclusin, e5isten buenas razones para introducir el principio de oportunidad
procesal, pero ello debe 3acerse con suma prudencia, especialmente en una sociedad
que necesita vivir la e5periencia de la 4uncin estabilizadora y paci4icadora de las
normas penales.
Aun en el caso de que se re4orme la ley procesal, admitiendo
criterios de oportunidad, es necesario seJalar que no es legtimo emprender una
asignacin de es4uerzos basada en el criterio, simplista, segGn el cual el principio,
debera permitir una seleccin de los delitos econmicos ms graves permitiendo
desistir de la persecucin penal respecto de otros delitos, econmicos o comunes, en
atencin a su levedad. #i se privilegia a los delincuentes menores, a los llamados
ladrones de gallinas, para perseguir ms tenazmente a los delincuentes de cuello
blanco, el e4ecto estabilizador de la conciencia 7urdica de la comunidad en la vigencia
y e4ectividad de sus normas corre serios riesgos y puede recrearse nuevamente una
imagen no igualitaria del sistema penal. !llo es, adems, evidentemente ms
problemtico si se tiene en cuenta que la mayor parte de la delincuencia econmica
consiste en in4racciones menores, que demuestran que 7unto con los grandes delitos
de cuello blanco, esta clase de delincuencia se presenta como un 4enmeno de masas.
!n estos casos el principio de oportunidad debera reservarse per4ectamente para los
casos de comple7idad de 3ec3os y di4icultades de prueba.
464-63<?,@6,
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mec\interlinI.com.ar
Dra. ?,A7!- 4!,*?6B <,>43?<
Dr. S!4,S*6C8 <,?4!?


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1. Delitos de cuello blanco.

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