ARTE, TECNOLOGIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL

ALEXANDRE DIAS PEREIRA

Apresentao
1. O acolhimento da teoria dos property rights na directiva sobre
direitos de autor na sociedade da informao
2. A problemtica natureza jurdica dos direitos de autor
3. Arte, tcnica e propriedade intelectual
4. Segredos de empresa, propriedade e concorrncia desleal
5. Right of Publicity, bens da personalidade e propriedade
6. Direitos conexos ao direito de autor e liberdade de criao cultural
7. Os dois ramos da propriedade intelectual na rvore proprietria do Cdigo Civil
8. Um tertium genus de direitos de propriedade intelectual?
9. A fragmentao conceptual da propriedade. Abstract


Apresentao
Este estudo analisa a recepo da teoria dos direitos de propriedade pela directiva
europeia sobre direitos de autor e direitos conexos na sociedade da informao.
Para comear, focado o problema da natureza jurdica do direito de autor e de outros
direitos de propriedade intelectual, tendo em conta a dicotomia tradicional entre a
proteco das criaes artsticas e literrias pelo direito de autor e a proteco das
invenes tcnicas e utilitrias e dos sinais distintivos pela propriedade industrial.
Alm disso, questiona-se a existncia de um sistema aberto de direitos de propriedade
intelectual reforado pela proteco da concorrncia desleal, abrangendo nomeadamente
os segredos de negcios.
Por outro lado, aborda-se tambm o relacionamento entre a proteco dos direitos de
personalidade nos sistemas de Civil Law e os direitos de propriedade intelectual, tendo
em vista o chamado Right of Publicity, e procura ligar-se a proteco dos direitos
conexos proteco constitucional da liberdade de criao cultural.
Finalmente, sustenta-se que os dois ramos da propriedade intelectual da rvore da
propriedade do Cdigo Civil Portugus no esgotam todas as formas de direitos de
propriedade intelectual, considerando um emergente tertium genus de direitos de
propriedade intelectual, sem prejuzo de uma fragmentao conceptual da propriedade.
Uma palavra ainda para referir que este estudo corresponde, com ligeiras alteraes e
sem notas, ao artigo publicado, sob o mesmo ttulo, na Revista da Ordem dos
Advogados (Ano 62, 2002, 467-485), acompanhando sinteticamente alguns passos da
nossa dissertao Informtica, Direito de Autor e Propriedade Intelectual (Studia
Iuridica, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, 2001), para cujas
referncias bibliogrficas se remete.


1. O acolhimento da teoria dos property rights na directiva sobre direitos de
autor sociedade da informao

A directiva sobre aspectos dos direitos de autor e conexos na sociedade da informao
(Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001)
harmonizou o tronco patrimonial deste instituto, definindo os direitos de reproduo, de
comunicao ao pblico e de distribuio (incluindo o seu esgotamento comunitrio) e
prevendo a proteco jurdica dos sistemas tcnicos de identificao e proteco de
direitos. Este acto de harmonizao comunitria utiliza os direitos de autor e conexos
como um instrumento poltico na construo da sociedade da informao, baseando-se
no entendimento de que a cultura tem um valor econmico que a insere em certa
medida numa lgica de mercado (Livro Verde, COM(95) 382 final).
A propriedade surge, neste contexto, como a forma jurdica capaz de adequar os
direitos de autor sua relevante funo poltica na construo da sociedade da
informao. Sendo os direitos de autor (e conexos) formas de propriedade intelectual,
entende-se que esta reconhecida como parte integrante da propriedade (cons. 9),
acolhendo a nvel comunitrio o entendimento segundo o qual o processo intelectual
mais significativo, que se afirmou no pensamento do direito de autor, foi a superao da
teoria dos privilgios pela teoria da propriedade intelectual (Ulmer).


2. A problemtica natureza jurdica dos direitos de autor

Todavia, a considerao do direito de autor como propriedade susceptvel de colocar
obstculos s medidas de harmonizao comunitria neste domnio, uma vez que
segundo o princpio firmado no Tratado de Roma (Art. 222.), os Estados-membros no
teriam atribudo poderes s instncias comunitrias de ordenao jurdica da
propriedade. No obstante, as clusulas gerais deste Tratado permitiriam intervenes
comunitrias ao nvel do exerccio e da disposio privada da propriedade, sendo de
destacar que a considerao do direito de autor como direito de propriedade ou anlogo
propriedade tornaria possvel interpretar o Art. 222. no sentido da admissibilidade de
especiais configuraes ou limites do direito de autor, por ex., no que respeita aos
limites do direito de autor ou explorao exclusiva de determinados direitos de
utilizao pelos organismos de gesto do direito de autor.
Por outro lado, a teoria da propriedade intelectual no consensual, uma vez que seria
susceptvel de confundir o direito de autor com o direito de propriedade, o qual,
segundo a construo pandectstica devida a Puchta, recairia apenas sobre objectos
corpreos. Essa , alis, a teoria que informa a noo de coisa da lei civil germnica,
que posteriormente influenciaria outras codificaes. Coisas no sentido da lei so
apenas objectos corpreos, assim dispe o 90 do BGB.
Ora, as obras literrias e artsticas no seriam objectos corpreos, pelo que, em rigor,
no poderiam ser coisas. Com efeito, na anotao de Palandt a este preceito escreve-se
que no seriam coisas, inter alia, a luz (mas no a energia elctrica), os programas de
computador, no podendo, por isso, ser objecto de direitos de propriedade e de posse;
sendo que, a aplicao dos preceitos destes institutos aos objectos corpreos seria
questo do caso concreto.
Assim, esta breve excurso pelo direito alemo permite-nos compreender que a
directiva comunitria susceptvel de levantar alguns problemas ao nvel do
enquadramento dogmtico do direito de autor, uma vez que apesar de este direito gozar
de proteco constitucional como direito de propriedade, j semelhante qualificao na
lei civil germnica depara com o conceito de coisa do BGB.
Alm do mais, apesar de o legislador comunitrio fundar o direito de autor na
propriedade de modo a justificar um elevado nvel de proteco, no deixe de se referir
que as medidas de harmonizao adoptadas neste domnio so comentadas no sentido
de gerarem o enfraquecimento tendencial do estatuto do autor no decurso da
harmonizao do direito de autor (Dietz), aproximando perversamente a concepo
de droit dauteur ao modelo de copyright.


3. Arte, tcnica e propriedade intelectual

Um outro aspecto que interessa considerar o facto de o direito de autor ser
englobado na figura da propriedade intelectual, a qual abrange tambm os direitos de
propriedade industrial e o instituto da concorrncia desleal. Ser legtima a aproximao
do direito de autor propriedade industrial?
Tradicionalmente, na doutrina germnica, considera-se que, apesar de estarem
prximos dos direitos de propriedade industrial, os direitos de autor so puros direitos
intelectuais de proteco e distinguem-se por isso dos direitos de proteco tcnico-
industrial (Baumach / Hefermehl). Por outro lado, o direito da concorrncia teria a,
quando muito, um significado apenas complementar (Ulmer). Na base disto estaria a
distino entre tcnica e arte: as invenes seriam prestaes tcnicas, mas no
criaes, no sentido de que no resultariam da expresso criadora de um esprito
individual (Rehbinder).
Actualmente, porm, como destaca Schricker, forte a tendncia para o esbatimento
dos termos desta dicotomia, podendo dizer-se que a aproximao entre os dois institutos
resulta de uma mudana de paradigma do direito de autor, se que no moderno
ambiente tecnolgico no estar reservado ao direito de autor o papel de um mero
direito industrial (Dietz). Um exemplo claro da aproximao destes dois institutos o
seu tratamento conjunto numa ptica comercial no acordo sobre aspectos dos direitos de
propriedade intelectual relacionados com o comrcio (ADPIC/TRIPS, 1994), embora se
entenda que sob a designao propriedade intelectual abrangida no apenas a
propriedade espiritual (geistiges Eigentum), mas tudo o que ns em alemo chamamos
direito de proteco industrial (gewerbliche Rechtsschutz) e direito de autor
(Urheberrecht) (Reinbothe).
No obstante, como plo aglutinador, parece afirmar-se neste pas a teoria dos
property rights, entendidos como restries temporrias e especficas concorrncia
que, a longo prazo, servem para melhorar o bem estar de um sistema de economia de
mercado: so restries da concorrncia criadas artificialmente para promover a
concorrncia e a produo de bens especialmente desejados pela sociedade (Lehmann).
Assim, parece que a aplicao da anlise econmica do direito aos direitos de
propriedade intelectual, traduzida na reabilitao do sistema de recompensas de A.
Smith, acolhida pelo legislador comunitrio.
Todavia, ser importante destacar, sob pena de cairmos numa pura economizao
tecnolgica do direito, que existe um princpio de justia que se sobrepe a uma pura
fundamentao econmica dos regimes jurdicos. Esse princpio est presente na
filosofia de John Locke, no sentido da justa atribuio ao criador da propriedade dos
frutos do seu trabalho intelectual, e de, resto, constava j do pedido de concesso de
privilgio apresentado por Galileu, ou mesmo, retomando princpios porventura j
constantes da Lex Fabia de plagiariis dos romanos, na deciso do Rei Irlands: To
every cow her calf, and consequently to every book its copy.
Com efeito, no se trata apenas de saber se o modelo economicamente sustentvel
na sociedade, mas desde logo se adequado em face dos valores vigentes numa
comunidade histrica. Este princpio fundamental parece subjazer ao direito de autor
alemo, protegendo a obra enquanto expresso de uma personalidade criadora
individual, em termos de unidade infrangvel entre a autoria e a titularidade originria
do direito ( 2(2), 7 UrhG). Sendo que, neste pas, o direito de autor
constitucionalmente garantido como propriedade (Art. 14 GG), encontrando-se sujeito
ao princpio da Sozialbindung.
De resto, esse princpio permite afirmar, como o fez o Supremo Tribunal dos EUA no
caso Ruckelshaus v. Monsanto (1984), a natureza jurdica do trade secret como direito
de propriedade, pois que produto do trabalho e do engenho de um indivduo; ou, na
formulao do caso In re Iowa Freedom of Information Council (2d. Cir. 1984): Trade
secrets are a peculiar kind of property. Their only value consists in their being kept
secret. If they are disclosed or revealed, they are destroyed.


4. Segredos de empresa, propriedade e concorrncia desleal

O Acordo ADPIC aponta no sentido da proteco dos trade-secrets, incluindo-os
juntamente com o direito industrial e o direito de autor e direitos conexos, no
gurgite vasto da propriedade intelectual.
O saber-fazer constitui objecto de diversos tipos de acordos de extrema importncia
no universo da praxis negocial. Prova disso mesmo fazem certos regulamentos
comunitrios. O regulamento sobre acordos de transferncia de tecnologia (Reg. (CE)
240/96 da Comisso, art. 10., 1 a 4) caracteriza em termos pormenorizados o saber-
fazer, definindo-o como um conjunto de informaes tcnicas, que so secretas,
substanciais e identificveis. Sucintamente:
- o carcter secreto significa que o saber-fazer, enquanto conjunto globalmente
considerado ou na configurao e montagem dos seus componentes, no do
conhecimento geral ou de fcil acesso, no se exigindo, porm, que cada componente
individual seja totalmente desconhecido ou no susceptvel de obter fora da empresa do
licenciante;
- o carcter substancial significa que o saber-fazer deve abranger informaes
teis, em termos de poder razoavelmente esperar-se, data da concluso do acordo
que sejam susceptveis, por ex., de melhorar a posio concorrencial do licenciado,
ajudando-o a penetrar num novo mercado;
- o carcter identificvel significa que o saber-fazer deve ser descrito ou
expresso num suporte material de modo a tornar possvel verificar se, nomeadamente,
preenche os critrios de segredo e de substncia.
Ora, no quadro do Cdigo da Propriedade Industrial de 2003, o saber-fazer
(informaes no divulgadas: art. 318.) agora protegido autonomamente enquanto
segredo de negcios de concorrentes, contra actos de aquisio, utilizao ou
divulgao sem o consentimento do concorrente. Todavia, a autonomizao da
proteco dos segredos de negcios implicar ainda um acto de concorrncia desleal, ol
que pressupe a contrariedade a actos e usos honestos do comrcio e da indstria. Nesse
sentido, no se tratar de um direito absoluto tout court, podendo a sua prtica continuar
a ser apontada como uma das formas da 2. variante da ilicitude ao nvel dos
pressupostos da responsabilidade civil (Antunes Varela).
Parece-nos que o saber-fazer ser uma coisa incorprea, que nem est no domnio
pblico, nem , por sua natureza, insusceptvel de apropriao individual, podendo, por
isso, ser objecto de direitos privados, ou seja, no uma res extra commercium. Alm
disso, parece agora claro que o preceito visa tutelar o prprio segredo de indstria ou
comrcio, suprindo a lacuna da ordem jurdica portuguesa na matria (Oliveira
Ascenso).
Mas, tratar-se- de um direito de propriedade intelectual? Numa breve abordagem de
direito comparado, constatamos que, enquanto uns negam a tutela geral mediante um
direito absoluto dos segredos enquanto tais (Ascarelli), outros sustentam a proteco do
saber-fazer (secreto) atravs de um direito de exclusivo imperfeito (Troller).
No direito alemo, apesar de a jurisprudncia superior do BGH qualificar esta figura
como um direito de excluso, a doutrina que nega o Recht am Unternehmen, seja como
direito subjectivo absoluto, seja como direito especial ( 823 I BGB), considera que se
trata aqui de uma forma de proteco jurdico-empresarial dos segredos de empresa,
apelando, recorrentemente, a um critrio de ponderao de interesses
(Baumach/Hefermehl).
No sistema de Common Law, aceita-se que o saber-fazer tecnolgico, pelo menos no
que respeita aos segredos de comrcio e indstria, poder ser tratado como uma forma
de propriedade intelectual, uns abertamente (Bainbridge), outros, porm, com reservas
(Cornish); sendo de referir, ainda, nos EUA, a doutrina dos segredos de comrcio que
aproxima esta figura do direito da moralidade comercial, embora alguns paream
inclinar-se para a concepo do direito exclusivo de propriedade intelectual (Alces/See).
O saber-fazer goza de economicidade e individualidade prprias para poder ser
considerado coisa. Nessa medida, no se resume a uma mera actividade de
comunicao. O conjunto de informaes que o compem tem um valor econmico
autnomo. Alm disso, o saber-fazer concebido como possvel objecto de relaes
jurdicas, considerando que se trata de uma coisa que, por sua natureza, no
insusceptvel de apropriao individual nem est no domnio pblico. Nessa medida, o
saber-fazer no res extra-commercium podendo constituir objecto de direitos privados.
Por outro lado, os actos de aquisio, utilizao ou divulgao de segredos de
negcios no sero ilcitos se tiverem sido autorizados, por contrato ou por lei. Por
exemplo, as regras de descompilao dos programas de computador impem a licitude
da obteno e utilizao das informaes tecnolgicas imbudos no programa para fins
de interoperabilidade, isto , o titular dos direitos no poder contornar o imperativo da
interoperabilidade por via contratual e/ou da concorrncia desleal.


5. Right of Publicity, bens da personalidade e propriedade

A existncia de direitos de propriedade tambm reconhecida num outro domnio,
porventura ainda mais problemtico. Trata-se de direitos sobre aspectos da
personalidade, j antes reconhecidos pela doutrina de Manuel de Andrade como
susceptveis de constiturem coisas. Porm, saber se estes bens da personalidade que se
consideram coisas incorpreas podem ser objecto de um direito de propriedade j mais
complexo.
Na verdade, em princpio, os bens da personalidade sero objecto do direito de
personalidade, uma vez que, como escrevem Baumach e Hefermehl: Das
Persnlichkeitsrecht ist kein Herrschaftsrecht wie das Eigentum.
No obstante, existe uma corrente favorvel afirmao de um direito de propriedade
sobre aspectos da personalidade. No sistema de Common Law, ao lado do chamado
right of privacy, de natureza pessoal e intransmissvel, afirmou-se a categoria do right of
publicity, isto , o direito exclusivo de controlar o aproveitamento do valor comercial
das caractersticas da personalidade. Abrange a pretenso negativa de recusar aos outros
a explorao no autorizada de caractersticas da identidade e a pretenso positiva de
configurar a sua explorao por terceiros e de com eles realizar o seu valor de
explorao associado. O Right of Publicity um direito de propriedade transfervel o
Right of Publicity ao mesmo tempo o equivalente antittico do Right of Privacy,
porque ao contrrio deste no dirigido proteco de interesses ideais, mas antes de
interesses econmicos (Gtting).
Entre ns, essa caracterizao sustentada para certos bens que se ligam a aspectos da
personalidade, como sejam o direito firma (Oliveira Ascenso, Coutinho de Abreu).
Enquanto para esta ltima orientao est em causa, sobretudo, recusar o entendimento
de que, por se ligar a um bem da personalidade, o direito firma seria um puro direito
de personalidade, j a doutrina do Right of Publicity defende que a natureza deste bem
no pessoal, mas antes real, sustentando-se a tese da propriedade.
Isto permite compreender, por um lado, que mesmo em relao a certos bens ligados
personalidade, como o nome (que integra a firma), a doutrina no apenas admite a sua
coisificao como, inclusivamente, prope a qualificao deste direito como direito de
propriedade; e, por outro, que mesmo que se recuse esta orientao sempre se concluir
que a natureza jurdica da firma se aproxima, em certos termos, da do direito de autor
(Canaris), o qual se pode enquadrar no direito de propriedade.


6. Direitos conexos ao direito de autor e liberdade de criao cultural

Uma outra forma de propriedade intelectual de enquadramento sistemtico complexo
constituda pelos chamados direitos conexos ao direito de autor. Quer o texto
constitucional quer o cdigo civil so omissos relativamente a referncias aos direitos
conexos.
verdade que ao tempo da aprovao do Cdigo Civil, estes direitos no eram
atribudos na ordem jurdica portuguesa, desde logo porque Portugal no ratificara ento
a Conveno de Roma (1961) sobre a proteco dos artistas intrpretes ou executantes,
dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifuso. Todavia, o diploma
que aprovou o Cdigo do Direito de Autor de 1966 dava conta destes direitos no
prembulo ( 9). Por seu turno, no que respeita ao texto constitucional, mantm-se
ainda hoje a redaco originria direitos de autor, acentuando-se a inrcia legislativa
em actualizar a letra da Constituio e do Cdigo Civil. Ou tratar-se- antes de uma
lacuna voluntria quanto ao enquadramento dos direitos conexos?
Temos sustentado que os direitos conexos constituem uma forma de propriedade
intelectual e que podero colher fundamento na liberdade de criao cultural,
configurando, fundamentalmente, uma terceira via de direitos sobre bens imateriais, a
meio caminho entre o direito de autor e a propriedade industrial.
A liberdade de criao cultural est consagrada no art. 42. da Constituio, o qual se
harmoniza com a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, no sentido de
reconhecer a todos o direito proteco dos interesses materiais e morais
correspondentes s produes cinematogrficas, literrias ou artsticas de que so
autores (art. 27., 2). Nesse sentido, a liberdade de criao cultural faz parte do
catlogo dos direitos fundamentais do homem e os direitos de autor participam dessa
dignidade constitucional.
Isto significa, nomeadamente, que os direitos de autor so orientados por princpios
que informam constitucionalmente o instituto, em termos de o fundamento de promoo
da liberdade de criao cultural contrapor a proteco da personalidade do criador de
obras literrias e artsticas mera tutela do investimento em bens culturais
transformados em objectos dum consumo de cultura (Rogrio Soares), num cenrio
de concorrncia mercantil.
Porm, os direitos conexos destinam-se a proteger prestaes artsticas e prestaes
empresariais, como sejam, por exemplo, as dos produtores de fonogramas e de filmes e
dos organismos de radiodifuso. Apesar disso, parece-nos que se poder interpretar
extensivamente o art. 42., 2, da Constituio, no sentido de abranger os direitos
conexos no quadro da proteco legal dos direitos de autor prevista no contexto da
liberdade de criao cultural.
Esta liberdade est intrinsecamente ligada a uma dimenso fundamental da pessoa
humana, que a liberdade de expresso e de pensamento, sendo porm protegida em
termos reforados em relao a esta ltima liberdade. Os direitos conexos devero ser
acolhidos no preceito relativo liberdade de criao cultural, uma vez que a actividade
exercida pelos sujeitos destes direitos se situa na esfera da irradiao do produto
cultural, justificando, nessa medida, a extenso da garantia constitucional, que abrange
todas as formas de mediao comunicativa, para alm de se traduzir numa utilizao
do produto da criao cultural criadora de valor econmico (Gomes Canotilho / Vital
Moreira)


7. Os dois ramos da propriedade intelectual na rvore proprietria do Cdigo
Civil

Os direitos de autor so previstos no Cdigo Civil como uma forma de propriedade
intelectual sujeita a legislao especial (art. 1303.). Isto permite-nos afirmar que a
proteco legal dos direitos de autor traduzir-se- na atribuio de uma forma especial
de propriedade sobre criaes culturais de pessoas humanas geradas no exerccio
daquela liberdade fundamental.
A qualificao legal dos direitos de autor, juntamente com a propriedade industrial,
como dois tipos de propriedade intelectual no ser afastada, em virtude de o objecto
do direito de propriedade ser definido em termos de s as coisas corpreas, mveis ou
imveis, poderem ser objecto do direito de propriedade regulado no Cdigo Civil (art.
1302. CC), uma vez que o legislador ter aderido ao conceito de res unita corporalis
para definir, apenas, o objecto do direito de propriedade regulado no Cdigo Civil e
mesmo a em termos no absolutos.
Ao mesmo tempo, porm, ter admitido outras formas de propriedade, de que
expresso a propriedade intelectual, e no identificou, sequer, a noo de coisa com o
objecto destes direitos, consagrando ao lado da categoria das coisas corpreas a figura
das coisas incorpreas, que podem ser, igualmente, objecto de direitos de propriedade
em determinados casos.
Assim, podemos afirmar com algum grau de segurana que, sob o nomen propriedade
intelectual, o art. 1303. do Cdigo Civil designa tipos de propriedade sobre coisas
incorpreas previstos e regulados em legislao especial, estando estes casos agrupados
maxime em dois institutos tpicos vertidos sub specie codicis.
Por um lado, relativamente aos objectos dos direitos de autor, constituem casos desta
forma de propriedade intelectual as obras literrias e artsticas, uma vez que a lei refere
expressamente os direitos de autor. O mesmo valer, mutatis mutandis, para as
prestaes dos artistas intrpretes e executantes, dos produtores de fonogramas e de
filmes e dos organismos de radiodifuso, previstas no captulo atinente aos direitos
conexos do Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, bem como para certas
figuras afins aos direitos conexos (por ex., o direito do empresrio de espectculos
pblicos).
Por outro lado, relativamente aos objectos da propriedade industrial, constituem casos
desta forma de propriedade intelectual as patentes, os modelos de utilidade, os modelos
e desenhos industriais, as marcas, as recompensas, o nome e insgnia de
estabelecimento, os logtipos, as denominaes de origem e as indicaes geogrficas,
previstos e regulados no Cdigo da Propriedade Industrial; alm disso, a tutela da
concorrncia desleal parece atribuir uma forma especial de propriedade intelectual mais
delicada em relao a certos objectos, em especial os segredos de negcios.
Finalmente, outros casos especiais de propriedade intelectual so previstos e
regulados em diplomas avulsos, tal como sucede relativamente aos programas de
computador (Decreto-Lei n. 242/94, de 20 de Outubro) e s bases de dados (Decreto-
Lei n. 122/2000, de 4 de Julho). Estes casos parecem constituir um tertium genus,
embora possam ainda ser ordenados segundo o dualismo da referida srie de tipos
(Larenz/Canaris) de objectos da propriedade intelectual. Outros exemplos
paradigmticos de casos que reclamam a construo de uma terceira via de
propriedade intelectual so oferecidos pelo regime de proteco jurdica dos produtores
de bases de dados e pela tutela de obras geradas por computador.
No obstante, os cnones tradicionais parecem ser, ainda, susceptveis de adequao
novidade destes casos, ainda que se opte, em termos de tcnica legislativa, pela adopo
de diplomas especiais avulsos.Por exemplo, relativamente ao direito sui generis
institudo a nvel comunitrio para proteger os produtores de bases de dados contra
actos de extraco e/ou reutilizao do seu contedo (Directiva 96/9/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 11 de Maro de 1996), tem predominado a entendimento
que os equipara, em termos de insero sistemtica, aos direitos conexos, ainda que os
no subordinando ao princpio do tratamento nacional. No obstante, o legislador
portugus optou pela autonomizao deste novo direito (Decreto-Lei n. 122/2000, de 4
de Julho, Captulo III sobre proteco especial do fabricante de bases de dados).
Porm, nada obsta a que numa futura reviso do Cdigo do Direito de Autor os
regimes especiais dos programas de computador e das bases de dados sejam integrados,
com as respectivas notas especiais, no referido Cdigo. Foi isso, alis, o que sucedeu
com a proteco das topografias de produtos semicondutores, segundo a respectiva
directiva comunitria. Inicialmente transposta em diploma autnomo, em razo da
natureza hbrida do regime estabelecido, acabaria por ser integrada no novo Cdigo
da Propriedade Industrial.


8. Um tertium genus de direitos de propriedade intelectual?

De todo o modo, interessa destacar que as formas de propriedade intelectual no se
encontram taxativamente tipificadas no art. 1303., 1, do Cdigo Civil, ao estilo de um
tertium non datur. Porm, estes casos ex codice no apresentam identidade e unidade
suficientes para formarem uma figura autnoma, um tertium genus, antes sendo, pelo
contrrio, derivados imprprios ou anmalos dos institutos tradicionais tpicos, no
quadro da propriedade intelectual.
Mas deve reconhecer-se que a natureza hbrida das novas tecnologias conduz
progressivamente a uma aproximao entre os institutos tradicionais, apesar de no
existirem j casos sub legem que constituam um tertium genus ou que, pelo menos,
esbocem os traos, com suficiente identidade e unidade, de uma figura autnoma
emergente no quadro dogmtico da propriedade intelectual, capaz de superar o dualismo
tradicional de oitocentos.
Prope-se, a este propsito, a figura do arquiplago de direitos de propriedade
intelectual, entendendo-se que tal bem o caso das propriedades intelectuais. Contra
todos os integralismos sustentamos que h, atravessando todas as propriedades
intelectuais, elementos comuns e em larga medida uma filosofia comum que
transcendem a diversidade tcnica remetendo-a a no ser mais do que tcnica (Vivant).
Na verdade, abertura sistemtica da propriedade intelectual junta-se uma ideia de
unidade funcional, no sentido de que a propriedade intelectual no se confunde com,
nem resulta da mera adio dos princpios e das regras dos direitos de autor e da
propriedade industrial, somando-lhes os regimes especiais que gravitam em torno dos
respectivos Cdigos, pois que ao utilizar a expresso propriedade intelectual, o
legislador no est a remeter o intrprete, nem para uma colectnea de legislao
desconexa e fragmentria, nem para dois direitos codificados com indexao de
respectivos diplomas avulsos, mas antes para uma categoria autnoma, com identidade
e unidade suficientes para figurar a se stante no quadro dogmtico do direito privado.
Sendo que a especial natureza dos direitos de propriedade intelectual decorre, desde
logo, da incorporalidade do seu objecto, uma vez que estas coisas no se confundem
com o corpus mechanicum em que virtualmente se expem. Ademais, os direitos de
propriedade intelectual so informados por uma especfica inteno de justia, que
decorre do valor comunitrio constitucionalmente consagrado no princpio da liberdade
de criao cultural, embora no nos parece que a utilizao da figura da propriedade
neste domnio resulte necessariamente da natureza das coisas.
A propriedade intelectual tem por funo essencial a promoo da ontogenia do
esprito humano, ao nvel da originalidade literria e artstica, da novidade inventiva e,
at, da capacidade distintiva empresarial, bem como, ainda, de prestaes de outros
agentes do processo econmico relativo criao cultural. Pelo que nos parece razovel
sustentar a unidade dos direitos de propriedade intelectual com base na identidade
comum, quer da natureza incorprea do objecto, quer do fim de promoo da liberdade
de criao cultural que os anima, entendida esta em sentido amplo.
Deste modo, a expresso propriedade intelectual poder ser utilizada com o sentido
amplo consagrado no art. 1303. do Cdigo Civil, em termos de o quadro dos objectos
da propriedade intelectual ser constitudo, grosso modo, pelos direitos de autor (obras
literrias e artsticas), incluindo os direitos conexos (prestaes artsticas e
empresariais), e pela propriedade industrial (por ex., patentes, marcas, modelos de
utilidade), aos quais se assimilaro modernas criaes do esprito, como sejam,
respectivamente, os programas de computador, as topografias de produtos
semicondutores, os contedos de bases de dados e, mesmo, as obras geradas por
computador.
De resto, e pondo de parte questes especficas como os segredos de empresa e a
prpria empresa como objecto de direitos, ainda que de gestao sustentvel, nesse
quadro no ser ainda autonomizvel, seno formalmente, um tertium genus de objectos
de propriedade intelectual, como figura a se stante, provida de identidade e unidade
suficientes, uma vez que, mesmo os casos mais rebeldes de propriedade de coisas
incorpreas sub legem podem ser acolhidos no seio dos institutos tradicionais.


9. A fragmentao conceptual da propriedade

Esta operao de enquadramento sistemtico implica recusar a estabilidade de um
conceito unitrio de direito de propriedade, aplicando-o, indistintamente, a todos os
casos.
A nica varivel dependente seria a natureza corprea ou incorprea do objecto. De
resto, o conceito de propriedade seria unitrio, dele excluindo situaes atpicas de
tutela de interesses difusos, isto , os direitos cujo licere no integrasse todas as
faculdades tpicas do direito de propriedade, no se podendo falar em relao a eles
seno de uma quase-propriedade.
Porm, a unidade do sistema jurdico que assim se perde s seria todavia alcanada
custa de um mtodo de inverso, que extrairia da natureza corprea da coisa um
elemento essencial do conceito de propriedade.
verdade que a via que propomos se traduz numa noo de propriedade aberta e
porventura fragmentria, com eventual prejuzo da tranquilizante segurana do sistema
oferecida pelos conceitos dogmticos tradicionais. Todavia, o pensamento jurdico
aponta justamente o carcter aberto e fragmentrio do sistema interno,
sustentando que o sistema interno no em si fechado, mas antes um sistema aberto
no sentido de que so possveis as modificaes quer na maneira do jogo de
concordncia dos princpios, do seu alcance e recproca limitao, quer no encontro de
novos princpios; seja com fundamento em alteraes da legislao, seja com
fundamento em novos conhecimentos da cincia jurdica ou modificaes da
jurisprudncia (Larenz / Canaris).
Alm do mais, a arrumao sistemtica que propomos, procurando apreender o
fenmeno da criao do esprito na sua unidade (Vivant), pretende afirmar a unidade e
autonomia de uma figura do direito privado, a propriedade intelectual, concebendo-a
como uma rvore com dois ramos principais, segundo o dualismo de oitocentos: os
direitos de autor e a propriedade industrial.
Unidade essa que se funda, por um lado, na natureza incorprea das coisas sobre as
quais incidem estes direitos e, por outro, numa inteno de justia protectora de bens
gerados pelo esprito humano e de investimentos realizados na sua produo ou
divulgao. Esta inteno de justia permite assimilar uma srie de casos gerados pelas
tecnologias da informao aos objectos tradicionais da propriedade intelectual.
Para concluir, os novos direitos de propriedade intelectual apontam fortemente no
sentido da aproximao dos direitos de autor propriedade industrial e vice-versa, tendo
em conta a natureza hbrida das criaes do esprito humano cujo domnio regulam.
Com esta aproximao parece diluir-se, pelo menos em termos normativos, a tradicional
dicotomia entre arte e tcnica, pois que se equiparam, ao menos para efeitos de
regulamentao legal no quadro da propriedade intelectual, os programas de
computador aos textos literrios, nomeadamente.
Embora muito dificilmente um programador informtico possa ser admitido como
candidato elegvel a um prmio literrio, deve reconhecer-se, no obstante, que no
foram as modernas tecnologias da informao que evidenciaram a dimenso tcnica da
arte nem a dimenso artstica da tcnica, embora tenham contribudo decisivamente para
a sua afirmao no quadro dos frutos do esprito criador protegidos pelo direito de autor
e por outras formas de propriedade intelectual.


Abstract - Art, Technology and Intellectual Property: This article explores the reception of
the theory of property rights by the European directive on copyright and related rights in the
information society. It addresses the problem of the legal nature of copyright and other intellectual
property rights, having in consideration the traditional dichotomy of copyright protection for arts
and literature, on one hand, and industrial property protection for technical and utilitarian creations
and distinctive signs, on the other. Moreover, it questions the existence of an open system of
intellectual property rights reinforced by the protection of unfair competition, covering namely
trade-secrets and business good-will. Another issue addressed in this paper is the relationship
between the protection of personality rights in Civil Law systems and intellectual property rights,
considering the so-called right of publicity. Furthermore, it is essayed to attach the protection of
neighbouring rights to the protection of the constitutional freedom of cultural creation. Finally, it
is argued that the two branches of intellectual property of the Portuguese Civil Code proprietary
tree do not exhaust all forms of intellectual property rights, having in mind an emerging tertium
genus of IP rights. Nonetheless, it is admitted that a conceptual fragmentation of property may
come as a result of this process.

ARTE, TECNOLOGIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL

ALEXANDRE DIAS PEREIRA

Apresentao
1. O acolhimento da teoria dos property rights na directiva sobre
direitos de autor na sociedade da informao
2. A problemtica natureza jurdica dos direitos de autor
3. Arte, tcnica e propriedade intelectual
4. Segredos de empresa, propriedade e concorrncia desleal
5. Right of Publicity, bens da personalidade e propriedade
6. Direitos conexos ao direito de autor e liberdade de criao cultural
7. Os dois ramos da propriedade intelectual na rvore proprietria do Cdigo Civil
8. Um tertium genus de direitos de propriedade intelectual?
9. A fragmentao conceptual da propriedade. Abstract


Apresentao
Este estudo analisa a recepo da teoria dos direitos de propriedade pela directiva
europeia sobre direitos de autor e direitos conexos na sociedade da informao.
Para comear, focado o problema da natureza jurdica do direito de autor e de outros
direitos de propriedade intelectual, tendo em conta a dicotomia tradicional entre a
proteco das criaes artsticas e literrias pelo direito de autor e a proteco das
invenes tcnicas e utilitrias e dos sinais distintivos pela propriedade industrial.
Alm disso, questiona-se a existncia de um sistema aberto de direitos de propriedade
intelectual reforado pela proteco da concorrncia desleal, abrangendo nomeadamente
os segredos de negcios.
Por outro lado, aborda-se tambm o relacionamento entre a proteco dos direitos de
personalidade nos sistemas de Civil Law e os direitos de propriedade intelectual, tendo
em vista o chamado Right of Publicity, e procura ligar-se a proteco dos direitos
conexos proteco constitucional da liberdade de criao cultural.
Finalmente, sustenta-se que os dois ramos da propriedade intelectual da rvore da
propriedade do Cdigo Civil Portugus no esgotam todas as formas de direitos de
propriedade intelectual, considerando um emergente tertium genus de direitos de
propriedade intelectual, sem prejuzo de uma fragmentao conceptual da propriedade.
Uma palavra ainda para referir que este estudo corresponde, com ligeiras alteraes e
sem notas, ao artigo publicado, sob o mesmo ttulo, na Revista da Ordem dos
Advogados (Ano 62, 2002, 467-485), acompanhando sinteticamente alguns passos da
nossa dissertao Informtica, Direito de Autor e Propriedade Intelectual (Studia
Iuridica, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, 2001), para cujas
referncias bibliogrficas se remete.


1. O acolhimento da teoria dos property rights na directiva sobre direitos de
autor sociedade da informao

A directiva sobre aspectos dos direitos de autor e conexos na sociedade da informao
(Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001)
harmonizou o tronco patrimonial deste instituto, definindo os direitos de reproduo, de
comunicao ao pblico e de distribuio (incluindo o seu esgotamento comunitrio) e
prevendo a proteco jurdica dos sistemas tcnicos de identificao e proteco de
direitos. Este acto de harmonizao comunitria utiliza os direitos de autor e conexos
como um instrumento poltico na construo da sociedade da informao, baseando-se
no entendimento de que a cultura tem um valor econmico que a insere em certa
medida numa lgica de mercado (Livro Verde, COM(95) 382 final).
A propriedade surge, neste contexto, como a forma jurdica capaz de adequar os
direitos de autor sua relevante funo poltica na construo da sociedade da
informao. Sendo os direitos de autor (e conexos) formas de propriedade intelectual,
entende-se que esta reconhecida como parte integrante da propriedade (cons. 9),
acolhendo a nvel comunitrio o entendimento segundo o qual o processo intelectual
mais significativo, que se afirmou no pensamento do direito de autor, foi a superao da
teoria dos privilgios pela teoria da propriedade intelectual (Ulmer).


2. A problemtica natureza jurdica dos direitos de autor

Todavia, a considerao do direito de autor como propriedade susceptvel de colocar
obstculos s medidas de harmonizao comunitria neste domnio, uma vez que
segundo o princpio firmado no Tratado de Roma (Art. 222.), os Estados-membros no
teriam atribudo poderes s instncias comunitrias de ordenao jurdica da
propriedade. No obstante, as clusulas gerais deste Tratado permitiriam intervenes
comunitrias ao nvel do exerccio e da disposio privada da propriedade, sendo de
destacar que a considerao do direito de autor como direito de propriedade ou anlogo
propriedade tornaria possvel interpretar o Art. 222. no sentido da admissibilidade de
especiais configuraes ou limites do direito de autor, por ex., no que respeita aos
limites do direito de autor ou explorao exclusiva de determinados direitos de
utilizao pelos organismos de gesto do direito de autor.
Por outro lado, a teoria da propriedade intelectual no consensual, uma vez que seria
susceptvel de confundir o direito de autor com o direito de propriedade, o qual,
segundo a construo pandectstica devida a Puchta, recairia apenas sobre objectos
corpreos. Essa , alis, a teoria que informa a noo de coisa da lei civil germnica,
que posteriormente influenciaria outras codificaes. Coisas no sentido da lei so
apenas objectos corpreos, assim dispe o 90 do BGB.
Ora, as obras literrias e artsticas no seriam objectos corpreos, pelo que, em rigor,
no poderiam ser coisas. Com efeito, na anotao de Palandt a este preceito escreve-se
que no seriam coisas, inter alia, a luz (mas no a energia elctrica), os programas de
computador, no podendo, por isso, ser objecto de direitos de propriedade e de posse;
sendo que, a aplicao dos preceitos destes institutos aos objectos corpreos seria
questo do caso concreto.
Assim, esta breve excurso pelo direito alemo permite-nos compreender que a
directiva comunitria susceptvel de levantar alguns problemas ao nvel do
enquadramento dogmtico do direito de autor, uma vez que apesar de este direito gozar
de proteco constitucional como direito de propriedade, j semelhante qualificao na
lei civil germnica depara com o conceito de coisa do BGB.
Alm do mais, apesar de o legislador comunitrio fundar o direito de autor na
propriedade de modo a justificar um elevado nvel de proteco, no deixe de se referir
que as medidas de harmonizao adoptadas neste domnio so comentadas no sentido
de gerarem o enfraquecimento tendencial do estatuto do autor no decurso da
harmonizao do direito de autor (Dietz), aproximando perversamente a concepo
de droit dauteur ao modelo de copyright.


3. Arte, tcnica e propriedade intelectual

Um outro aspecto que interessa considerar o facto de o direito de autor ser
englobado na figura da propriedade intelectual, a qual abrange tambm os direitos de
propriedade industrial e o instituto da concorrncia desleal. Ser legtima a aproximao
do direito de autor propriedade industrial?
Tradicionalmente, na doutrina germnica, considera-se que, apesar de estarem
prximos dos direitos de propriedade industrial, os direitos de autor so puros direitos
intelectuais de proteco e distinguem-se por isso dos direitos de proteco tcnico-
industrial (Baumach / Hefermehl). Por outro lado, o direito da concorrncia teria a,
quando muito, um significado apenas complementar (Ulmer). Na base disto estaria a
distino entre tcnica e arte: as invenes seriam prestaes tcnicas, mas no
criaes, no sentido de que no resultariam da expresso criadora de um esprito
individual (Rehbinder).
Actualmente, porm, como destaca Schricker, forte a tendncia para o esbatimento
dos termos desta dicotomia, podendo dizer-se que a aproximao entre os dois institutos
resulta de uma mudana de paradigma do direito de autor, se que no moderno
ambiente tecnolgico no estar reservado ao direito de autor o papel de um mero
direito industrial (Dietz). Um exemplo claro da aproximao destes dois institutos o
seu tratamento conjunto numa ptica comercial no acordo sobre aspectos dos direitos de
propriedade intelectual relacionados com o comrcio (ADPIC/TRIPS, 1994), embora se
entenda que sob a designao propriedade intelectual abrangida no apenas a
propriedade espiritual (geistiges Eigentum), mas tudo o que ns em alemo chamamos
direito de proteco industrial (gewerbliche Rechtsschutz) e direito de autor
(Urheberrecht) (Reinbothe).
No obstante, como plo aglutinador, parece afirmar-se neste pas a teoria dos
property rights, entendidos como restries temporrias e especficas concorrncia
que, a longo prazo, servem para melhorar o bem estar de um sistema de economia de
mercado: so restries da concorrncia criadas artificialmente para promover a
concorrncia e a produo de bens especialmente desejados pela sociedade (Lehmann).
Assim, parece que a aplicao da anlise econmica do direito aos direitos de
propriedade intelectual, traduzida na reabilitao do sistema de recompensas de A.
Smith, acolhida pelo legislador comunitrio.
Todavia, ser importante destacar, sob pena de cairmos numa pura economizao
tecnolgica do direito, que existe um princpio de justia que se sobrepe a uma pura
fundamentao econmica dos regimes jurdicos. Esse princpio est presente na
filosofia de John Locke, no sentido da justa atribuio ao criador da propriedade dos
frutos do seu trabalho intelectual, e de, resto, constava j do pedido de concesso de
privilgio apresentado por Galileu, ou mesmo, retomando princpios porventura j
constantes da Lex Fabia de plagiariis dos romanos, na deciso do Rei Irlands: To
every cow her calf, and consequently to every book its copy.
Com efeito, no se trata apenas de saber se o modelo economicamente sustentvel
na sociedade, mas desde logo se adequado em face dos valores vigentes numa
comunidade histrica. Este princpio fundamental parece subjazer ao direito de autor
alemo, protegendo a obra enquanto expresso de uma personalidade criadora
individual, em termos de unidade infrangvel entre a autoria e a titularidade originria
do direito ( 2(2), 7 UrhG). Sendo que, neste pas, o direito de autor
constitucionalmente garantido como propriedade (Art. 14 GG), encontrando-se sujeito
ao princpio da Sozialbindung.
De resto, esse princpio permite afirmar, como o fez o Supremo Tribunal dos EUA no
caso Ruckelshaus v. Monsanto (1984), a natureza jurdica do trade secret como direito
de propriedade, pois que produto do trabalho e do engenho de um indivduo; ou, na
formulao do caso In re Iowa Freedom of Information Council (2d. Cir. 1984): Trade
secrets are a peculiar kind of property. Their only value consists in their being kept
secret. If they are disclosed or revealed, they are destroyed.


4. Segredos de empresa, propriedade e concorrncia desleal

O Acordo ADPIC aponta no sentido da proteco dos trade-secrets, incluindo-os
juntamente com o direito industrial e o direito de autor e direitos conexos, no
gurgite vasto da propriedade intelectual.
O saber-fazer constitui objecto de diversos tipos de acordos de extrema importncia
no universo da praxis negocial. Prova disso mesmo fazem certos regulamentos
comunitrios. O regulamento sobre acordos de transferncia de tecnologia (Reg. (CE)
240/96 da Comisso, art. 10., 1 a 4) caracteriza em termos pormenorizados o saber-
fazer, definindo-o como um conjunto de informaes tcnicas, que so secretas,
substanciais e identificveis. Sucintamente:
- o carcter secreto significa que o saber-fazer, enquanto conjunto globalmente
considerado ou na configurao e montagem dos seus componentes, no do
conhecimento geral ou de fcil acesso, no se exigindo, porm, que cada componente
individual seja totalmente desconhecido ou no susceptvel de obter fora da empresa do
licenciante;
- o carcter substancial significa que o saber-fazer deve abranger informaes
teis, em termos de poder razoavelmente esperar-se, data da concluso do acordo
que sejam susceptveis, por ex., de melhorar a posio concorrencial do licenciado,
ajudando-o a penetrar num novo mercado;
- o carcter identificvel significa que o saber-fazer deve ser descrito ou
expresso num suporte material de modo a tornar possvel verificar se, nomeadamente,
preenche os critrios de segredo e de substncia.
Ora, no quadro do Cdigo da Propriedade Industrial de 2003, o saber-fazer
(informaes no divulgadas: art. 318.) agora protegido autonomamente enquanto
segredo de negcios de concorrentes, contra actos de aquisio, utilizao ou
divulgao sem o consentimento do concorrente. Todavia, a autonomizao da
proteco dos segredos de negcios implicar ainda um acto de concorrncia desleal, ol
que pressupe a contrariedade a actos e usos honestos do comrcio e da indstria. Nesse
sentido, no se tratar de um direito absoluto tout court, podendo a sua prtica continuar
a ser apontada como uma das formas da 2. variante da ilicitude ao nvel dos
pressupostos da responsabilidade civil (Antunes Varela).
Parece-nos que o saber-fazer ser uma coisa incorprea, que nem est no domnio
pblico, nem , por sua natureza, insusceptvel de apropriao individual, podendo, por
isso, ser objecto de direitos privados, ou seja, no uma res extra commercium. Alm
disso, parece agora claro que o preceito visa tutelar o prprio segredo de indstria ou
comrcio, suprindo a lacuna da ordem jurdica portuguesa na matria (Oliveira
Ascenso).
Mas, tratar-se- de um direito de propriedade intelectual? Numa breve abordagem de
direito comparado, constatamos que, enquanto uns negam a tutela geral mediante um
direito absoluto dos segredos enquanto tais (Ascarelli), outros sustentam a proteco do
saber-fazer (secreto) atravs de um direito de exclusivo imperfeito (Troller).
No direito alemo, apesar de a jurisprudncia superior do BGH qualificar esta figura
como um direito de excluso, a doutrina que nega o Recht am Unternehmen, seja como
direito subjectivo absoluto, seja como direito especial ( 823 I BGB), considera que se
trata aqui de uma forma de proteco jurdico-empresarial dos segredos de empresa,
apelando, recorrentemente, a um critrio de ponderao de interesses
(Baumach/Hefermehl).
No sistema de Common Law, aceita-se que o saber-fazer tecnolgico, pelo menos no
que respeita aos segredos de comrcio e indstria, poder ser tratado como uma forma
de propriedade intelectual, uns abertamente (Bainbridge), outros, porm, com reservas
(Cornish); sendo de referir, ainda, nos EUA, a doutrina dos segredos de comrcio que
aproxima esta figura do direito da moralidade comercial, embora alguns paream
inclinar-se para a concepo do direito exclusivo de propriedade intelectual (Alces/See).
O saber-fazer goza de economicidade e individualidade prprias para poder ser
considerado coisa. Nessa medida, no se resume a uma mera actividade de
comunicao. O conjunto de informaes que o compem tem um valor econmico
autnomo. Alm disso, o saber-fazer concebido como possvel objecto de relaes
jurdicas, considerando que se trata de uma coisa que, por sua natureza, no
insusceptvel de apropriao individual nem est no domnio pblico. Nessa medida, o
saber-fazer no res extra-commercium podendo constituir objecto de direitos privados.
Por outro lado, os actos de aquisio, utilizao ou divulgao de segredos de
negcios no sero ilcitos se tiverem sido autorizados, por contrato ou por lei. Por
exemplo, as regras de descompilao dos programas de computador impem a licitude
da obteno e utilizao das informaes tecnolgicas imbudos no programa para fins
de interoperabilidade, isto , o titular dos direitos no poder contornar o imperativo da
interoperabilidade por via contratual e/ou da concorrncia desleal.


5. Right of Publicity, bens da personalidade e propriedade

A existncia de direitos de propriedade tambm reconhecida num outro domnio,
porventura ainda mais problemtico. Trata-se de direitos sobre aspectos da
personalidade, j antes reconhecidos pela doutrina de Manuel de Andrade como
susceptveis de constiturem coisas. Porm, saber se estes bens da personalidade que se
consideram coisas incorpreas podem ser objecto de um direito de propriedade j mais
complexo.
Na verdade, em princpio, os bens da personalidade sero objecto do direito de
personalidade, uma vez que, como escrevem Baumach e Hefermehl: Das
Persnlichkeitsrecht ist kein Herrschaftsrecht wie das Eigentum.
No obstante, existe uma corrente favorvel afirmao de um direito de propriedade
sobre aspectos da personalidade. No sistema de Common Law, ao lado do chamado
right of privacy, de natureza pessoal e intransmissvel, afirmou-se a categoria do right of
publicity, isto , o direito exclusivo de controlar o aproveitamento do valor comercial
das caractersticas da personalidade. Abrange a pretenso negativa de recusar aos outros
a explorao no autorizada de caractersticas da identidade e a pretenso positiva de
configurar a sua explorao por terceiros e de com eles realizar o seu valor de
explorao associado. O Right of Publicity um direito de propriedade transfervel o
Right of Publicity ao mesmo tempo o equivalente antittico do Right of Privacy,
porque ao contrrio deste no dirigido proteco de interesses ideais, mas antes de
interesses econmicos (Gtting).
Entre ns, essa caracterizao sustentada para certos bens que se ligam a aspectos da
personalidade, como sejam o direito firma (Oliveira Ascenso, Coutinho de Abreu).
Enquanto para esta ltima orientao est em causa, sobretudo, recusar o entendimento
de que, por se ligar a um bem da personalidade, o direito firma seria um puro direito
de personalidade, j a doutrina do Right of Publicity defende que a natureza deste bem
no pessoal, mas antes real, sustentando-se a tese da propriedade.
Isto permite compreender, por um lado, que mesmo em relao a certos bens ligados
personalidade, como o nome (que integra a firma), a doutrina no apenas admite a sua
coisificao como, inclusivamente, prope a qualificao deste direito como direito de
propriedade; e, por outro, que mesmo que se recuse esta orientao sempre se concluir
que a natureza jurdica da firma se aproxima, em certos termos, da do direito de autor
(Canaris), o qual se pode enquadrar no direito de propriedade.


6. Direitos conexos ao direito de autor e liberdade de criao cultural

Uma outra forma de propriedade intelectual de enquadramento sistemtico complexo
constituda pelos chamados direitos conexos ao direito de autor. Quer o texto
constitucional quer o cdigo civil so omissos relativamente a referncias aos direitos
conexos.
verdade que ao tempo da aprovao do Cdigo Civil, estes direitos no eram
atribudos na ordem jurdica portuguesa, desde logo porque Portugal no ratificara ento
a Conveno de Roma (1961) sobre a proteco dos artistas intrpretes ou executantes,
dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifuso. Todavia, o diploma
que aprovou o Cdigo do Direito de Autor de 1966 dava conta destes direitos no
prembulo ( 9). Por seu turno, no que respeita ao texto constitucional, mantm-se
ainda hoje a redaco originria direitos de autor, acentuando-se a inrcia legislativa
em actualizar a letra da Constituio e do Cdigo Civil. Ou tratar-se- antes de uma
lacuna voluntria quanto ao enquadramento dos direitos conexos?
Temos sustentado que os direitos conexos constituem uma forma de propriedade
intelectual e que podero colher fundamento na liberdade de criao cultural,
configurando, fundamentalmente, uma terceira via de direitos sobre bens imateriais, a
meio caminho entre o direito de autor e a propriedade industrial.
A liberdade de criao cultural est consagrada no art. 42. da Constituio, o qual se
harmoniza com a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, no sentido de
reconhecer a todos o direito proteco dos interesses materiais e morais
correspondentes s produes cinematogrficas, literrias ou artsticas de que so
autores (art. 27., 2). Nesse sentido, a liberdade de criao cultural faz parte do
catlogo dos direitos fundamentais do homem e os direitos de autor participam dessa
dignidade constitucional.
Isto significa, nomeadamente, que os direitos de autor so orientados por princpios
que informam constitucionalmente o instituto, em termos de o fundamento de promoo
da liberdade de criao cultural contrapor a proteco da personalidade do criador de
obras literrias e artsticas mera tutela do investimento em bens culturais
transformados em objectos dum consumo de cultura (Rogrio Soares), num cenrio
de concorrncia mercantil.
Porm, os direitos conexos destinam-se a proteger prestaes artsticas e prestaes
empresariais, como sejam, por exemplo, as dos produtores de fonogramas e de filmes e
dos organismos de radiodifuso. Apesar disso, parece-nos que se poder interpretar
extensivamente o art. 42., 2, da Constituio, no sentido de abranger os direitos
conexos no quadro da proteco legal dos direitos de autor prevista no contexto da
liberdade de criao cultural.
Esta liberdade est intrinsecamente ligada a uma dimenso fundamental da pessoa
humana, que a liberdade de expresso e de pensamento, sendo porm protegida em
termos reforados em relao a esta ltima liberdade. Os direitos conexos devero ser
acolhidos no preceito relativo liberdade de criao cultural, uma vez que a actividade
exercida pelos sujeitos destes direitos se situa na esfera da irradiao do produto
cultural, justificando, nessa medida, a extenso da garantia constitucional, que abrange
todas as formas de mediao comunicativa, para alm de se traduzir numa utilizao
do produto da criao cultural criadora de valor econmico (Gomes Canotilho / Vital
Moreira)


7. Os dois ramos da propriedade intelectual na rvore proprietria do Cdigo
Civil

Os direitos de autor so previstos no Cdigo Civil como uma forma de propriedade
intelectual sujeita a legislao especial (art. 1303.). Isto permite-nos afirmar que a
proteco legal dos direitos de autor traduzir-se- na atribuio de uma forma especial
de propriedade sobre criaes culturais de pessoas humanas geradas no exerccio
daquela liberdade fundamental.
A qualificao legal dos direitos de autor, juntamente com a propriedade industrial,
como dois tipos de propriedade intelectual no ser afastada, em virtude de o objecto
do direito de propriedade ser definido em termos de s as coisas corpreas, mveis ou
imveis, poderem ser objecto do direito de propriedade regulado no Cdigo Civil (art.
1302. CC), uma vez que o legislador ter aderido ao conceito de res unita corporalis
para definir, apenas, o objecto do direito de propriedade regulado no Cdigo Civil e
mesmo a em termos no absolutos.
Ao mesmo tempo, porm, ter admitido outras formas de propriedade, de que
expresso a propriedade intelectual, e no identificou, sequer, a noo de coisa com o
objecto destes direitos, consagrando ao lado da categoria das coisas corpreas a figura
das coisas incorpreas, que podem ser, igualmente, objecto de direitos de propriedade
em determinados casos.
Assim, podemos afirmar com algum grau de segurana que, sob o nomen propriedade
intelectual, o art. 1303. do Cdigo Civil designa tipos de propriedade sobre coisas
incorpreas previstos e regulados em legislao especial, estando estes casos agrupados
maxime em dois institutos tpicos vertidos sub specie codicis.
Por um lado, relativamente aos objectos dos direitos de autor, constituem casos desta
forma de propriedade intelectual as obras literrias e artsticas, uma vez que a lei refere
expressamente os direitos de autor. O mesmo valer, mutatis mutandis, para as
prestaes dos artistas intrpretes e executantes, dos produtores de fonogramas e de
filmes e dos organismos de radiodifuso, previstas no captulo atinente aos direitos
conexos do Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, bem como para certas
figuras afins aos direitos conexos (por ex., o direito do empresrio de espectculos
pblicos).
Por outro lado, relativamente aos objectos da propriedade industrial, constituem casos
desta forma de propriedade intelectual as patentes, os modelos de utilidade, os modelos
e desenhos industriais, as marcas, as recompensas, o nome e insgnia de
estabelecimento, os logtipos, as denominaes de origem e as indicaes geogrficas,
previstos e regulados no Cdigo da Propriedade Industrial; alm disso, a tutela da
concorrncia desleal parece atribuir uma forma especial de propriedade intelectual mais
delicada em relao a certos objectos, em especial os segredos de negcios.
Finalmente, outros casos especiais de propriedade intelectual so previstos e
regulados em diplomas avulsos, tal como sucede relativamente aos programas de
computador (Decreto-Lei n. 242/94, de 20 de Outubro) e s bases de dados (Decreto-
Lei n. 122/2000, de 4 de Julho). Estes casos parecem constituir um tertium genus,
embora possam ainda ser ordenados segundo o dualismo da referida srie de tipos
(Larenz/Canaris) de objectos da propriedade intelectual. Outros exemplos
paradigmticos de casos que reclamam a construo de uma terceira via de
propriedade intelectual so oferecidos pelo regime de proteco jurdica dos produtores
de bases de dados e pela tutela de obras geradas por computador.
No obstante, os cnones tradicionais parecem ser, ainda, susceptveis de adequao
novidade destes casos, ainda que se opte, em termos de tcnica legislativa, pela adopo
de diplomas especiais avulsos.Por exemplo, relativamente ao direito sui generis
institudo a nvel comunitrio para proteger os produtores de bases de dados contra
actos de extraco e/ou reutilizao do seu contedo (Directiva 96/9/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 11 de Maro de 1996), tem predominado a entendimento
que os equipara, em termos de insero sistemtica, aos direitos conexos, ainda que os
no subordinando ao princpio do tratamento nacional. No obstante, o legislador
portugus optou pela autonomizao deste novo direito (Decreto-Lei n. 122/2000, de 4
de Julho, Captulo III sobre proteco especial do fabricante de bases de dados).
Porm, nada obsta a que numa futura reviso do Cdigo do Direito de Autor os
regimes especiais dos programas de computador e das bases de dados sejam integrados,
com as respectivas notas especiais, no referido Cdigo. Foi isso, alis, o que sucedeu
com a proteco das topografias de produtos semicondutores, segundo a respectiva
directiva comunitria. Inicialmente transposta em diploma autnomo, em razo da
natureza hbrida do regime estabelecido, acabaria por ser integrada no novo Cdigo
da Propriedade Industrial.


8. Um tertium genus de direitos de propriedade intelectual?

De todo o modo, interessa destacar que as formas de propriedade intelectual no se
encontram taxativamente tipificadas no art. 1303., 1, do Cdigo Civil, ao estilo de um
tertium non datur. Porm, estes casos ex codice no apresentam identidade e unidade
suficientes para formarem uma figura autnoma, um tertium genus, antes sendo, pelo
contrrio, derivados imprprios ou anmalos dos institutos tradicionais tpicos, no
quadro da propriedade intelectual.
Mas deve reconhecer-se que a natureza hbrida das novas tecnologias conduz
progressivamente a uma aproximao entre os institutos tradicionais, apesar de no
existirem j casos sub legem que constituam um tertium genus ou que, pelo menos,
esbocem os traos, com suficiente identidade e unidade, de uma figura autnoma
emergente no quadro dogmtico da propriedade intelectual, capaz de superar o dualismo
tradicional de oitocentos.
Prope-se, a este propsito, a figura do arquiplago de direitos de propriedade
intelectual, entendendo-se que tal bem o caso das propriedades intelectuais. Contra
todos os integralismos sustentamos que h, atravessando todas as propriedades
intelectuais, elementos comuns e em larga medida uma filosofia comum que
transcendem a diversidade tcnica remetendo-a a no ser mais do que tcnica (Vivant).
Na verdade, abertura sistemtica da propriedade intelectual junta-se uma ideia de
unidade funcional, no sentido de que a propriedade intelectual no se confunde com,
nem resulta da mera adio dos princpios e das regras dos direitos de autor e da
propriedade industrial, somando-lhes os regimes especiais que gravitam em torno dos
respectivos Cdigos, pois que ao utilizar a expresso propriedade intelectual, o
legislador no est a remeter o intrprete, nem para uma colectnea de legislao
desconexa e fragmentria, nem para dois direitos codificados com indexao de
respectivos diplomas avulsos, mas antes para uma categoria autnoma, com identidade
e unidade suficientes para figurar a se stante no quadro dogmtico do direito privado.
Sendo que a especial natureza dos direitos de propriedade intelectual decorre, desde
logo, da incorporalidade do seu objecto, uma vez que estas coisas no se confundem
com o corpus mechanicum em que virtualmente se expem. Ademais, os direitos de
propriedade intelectual so informados por uma especfica inteno de justia, que
decorre do valor comunitrio constitucionalmente consagrado no princpio da liberdade
de criao cultural, embora no nos parece que a utilizao da figura da propriedade
neste domnio resulte necessariamente da natureza das coisas.
A propriedade intelectual tem por funo essencial a promoo da ontogenia do
esprito humano, ao nvel da originalidade literria e artstica, da novidade inventiva e,
at, da capacidade distintiva empresarial, bem como, ainda, de prestaes de outros
agentes do processo econmico relativo criao cultural. Pelo que nos parece razovel
sustentar a unidade dos direitos de propriedade intelectual com base na identidade
comum, quer da natureza incorprea do objecto, quer do fim de promoo da liberdade
de criao cultural que os anima, entendida esta em sentido amplo.
Deste modo, a expresso propriedade intelectual poder ser utilizada com o sentido
amplo consagrado no art. 1303. do Cdigo Civil, em termos de o quadro dos objectos
da propriedade intelectual ser constitudo, grosso modo, pelos direitos de autor (obras
literrias e artsticas), incluindo os direitos conexos (prestaes artsticas e
empresariais), e pela propriedade industrial (por ex., patentes, marcas, modelos de
utilidade), aos quais se assimilaro modernas criaes do esprito, como sejam,
respectivamente, os programas de computador, as topografias de produtos
semicondutores, os contedos de bases de dados e, mesmo, as obras geradas por
computador.
De resto, e pondo de parte questes especficas como os segredos de empresa e a
prpria empresa como objecto de direitos, ainda que de gestao sustentvel, nesse
quadro no ser ainda autonomizvel, seno formalmente, um tertium genus de objectos
de propriedade intelectual, como figura a se stante, provida de identidade e unidade
suficientes, uma vez que, mesmo os casos mais rebeldes de propriedade de coisas
incorpreas sub legem podem ser acolhidos no seio dos institutos tradicionais.


9. A fragmentao conceptual da propriedade

Esta operao de enquadramento sistemtico implica recusar a estabilidade de um
conceito unitrio de direito de propriedade, aplicando-o, indistintamente, a todos os
casos.
A nica varivel dependente seria a natureza corprea ou incorprea do objecto. De
resto, o conceito de propriedade seria unitrio, dele excluindo situaes atpicas de
tutela de interesses difusos, isto , os direitos cujo licere no integrasse todas as
faculdades tpicas do direito de propriedade, no se podendo falar em relao a eles
seno de uma quase-propriedade.
Porm, a unidade do sistema jurdico que assim se perde s seria todavia alcanada
custa de um mtodo de inverso, que extrairia da natureza corprea da coisa um
elemento essencial do conceito de propriedade.
verdade que a via que propomos se traduz numa noo de propriedade aberta e
porventura fragmentria, com eventual prejuzo da tranquilizante segurana do sistema
oferecida pelos conceitos dogmticos tradicionais. Todavia, o pensamento jurdico
aponta justamente o carcter aberto e fragmentrio do sistema interno,
sustentando que o sistema interno no em si fechado, mas antes um sistema aberto
no sentido de que so possveis as modificaes quer na maneira do jogo de
concordncia dos princpios, do seu alcance e recproca limitao, quer no encontro de
novos princpios; seja com fundamento em alteraes da legislao, seja com
fundamento em novos conhecimentos da cincia jurdica ou modificaes da
jurisprudncia (Larenz / Canaris).
Alm do mais, a arrumao sistemtica que propomos, procurando apreender o
fenmeno da criao do esprito na sua unidade (Vivant), pretende afirmar a unidade e
autonomia de uma figura do direito privado, a propriedade intelectual, concebendo-a
como uma rvore com dois ramos principais, segundo o dualismo de oitocentos: os
direitos de autor e a propriedade industrial.
Unidade essa que se funda, por um lado, na natureza incorprea das coisas sobre as
quais incidem estes direitos e, por outro, numa inteno de justia protectora de bens
gerados pelo esprito humano e de investimentos realizados na sua produo ou
divulgao. Esta inteno de justia permite assimilar uma srie de casos gerados pelas
tecnologias da informao aos objectos tradicionais da propriedade intelectual.
Para concluir, os novos direitos de propriedade intelectual apontam fortemente no
sentido da aproximao dos direitos de autor propriedade industrial e vice-versa, tendo
em conta a natureza hbrida das criaes do esprito humano cujo domnio regulam.
Com esta aproximao parece diluir-se, pelo menos em termos normativos, a tradicional
dicotomia entre arte e tcnica, pois que se equiparam, ao menos para efeitos de
regulamentao legal no quadro da propriedade intelectual, os programas de
computador aos textos literrios, nomeadamente.
Embora muito dificilmente um programador informtico possa ser admitido como
candidato elegvel a um prmio literrio, deve reconhecer-se, no obstante, que no
foram as modernas tecnologias da informao que evidenciaram a dimenso tcnica da
arte nem a dimenso artstica da tcnica, embora tenham contribudo decisivamente para
a sua afirmao no quadro dos frutos do esprito criador protegidos pelo direito de autor
e por outras formas de propriedade intelectual.


Abstract - Art, Technology and Intellectual Property: This article explores the reception of
the theory of property rights by the European directive on copyright and related rights in the
information society. It addresses the problem of the legal nature of copyright and other intellectual
property rights, having in consideration the traditional dichotomy of copyright protection for arts
and literature, on one hand, and industrial property protection for technical and utilitarian creations
and distinctive signs, on the other. Moreover, it questions the existence of an open system of
intellectual property rights reinforced by the protection of unfair competition, covering namely
trade-secrets and business good-will. Another issue addressed in this paper is the relationship
between the protection of personality rights in Civil Law systems and intellectual property rights,
considering the so-called right of publicity. Furthermore, it is essayed to attach the protection of
neighbouring rights to the protection of the constitutional freedom of cultural creation. Finally, it
is argued that the two branches of intellectual property of the Portuguese Civil Code proprietary
tree do not exhaust all forms of intellectual property rights, having in mind an emerging tertium
genus of IP rights. Nonetheless, it is admitted that a conceptual fragmentation of property may
come as a result of this process.