El "poder de polica"

Modernas tendencias
Por LUIS ARMANDO CARELLO
SUMARIO: I. Introduccin. II. Bre-
ve anlisis dla evolucin de los concep-
tos. III. La llamada crisis del concep-
to. IV. Algunas consideraciones sobre
la intervencin estatal. V. Algunos
aspectos que merecen anlisis especia-
les.
I. Introduccin
La "polica" y el "poder de polica" se en-
cuentran entre las instituciones ms contro-
vertidas y polmicas del Derecho administra-
tivo. Ambas expresiones han sido utilizadas
tradicionalmente por la doctrina, y an hoy
existen autores, legisladores y jueces que las
emplean entre nosotros sin sentirse obliga-
dos a precisar sus alcances o formular reser-
vas respecto de ellas. Sin embargo, desde
hace ya mucho tiempo su uso despierta
cuando menos desconfianza por el que se ha
dado en llamar su carcter preconstitucio-
nal, anterior al Estado de Derecho. El mismo
Bielsa, por ejemplo, deca ya en su tiempo,
refirindose al tema que nos ocupa: "No hay
poder, o ejercicio de poder que sea ms
propenso a lesionar derechos o garantas
constitucionales (y legales, aveces, por nor-
mas inferiores: reglamentos, ordenanzas,
etc.) que el de polica" (1). -
Especial para La Ley; Derechos reservados
Jley 11.723). "
p'rr i H l i ) c : ' ,.?.ors.O r> if . " i ' W . ' j ( V
.briir'iff i i M ci'.i :' : < :. >- ,-. . - r T ' -' i
j'tfW feitP por GORDILLO, Agustn A., "Teora
La polmica sobre estas nociones est lejos
de haber concluido. Hay autores que, enrola-
dos en la doctrina tradicional, continan
emplendolas normalmente sin hacer mayor
caso de las crticas que a las mismas se han
formulado. Otros propugnan el cese de su
utilizacin o directamente han dejado de
emplearlas. Muchos, por lo menos entre
nosotros, aceptan la continuidad de su em-
pleo, aunque con reservas y aclaraciones.
n. Breve anlisis de la evolucin
de los conceptos
Para comprender los puntos de vista que
prevalecen en la actualidad, es preciso co-
menzar analizando la evolucin de los con-
ceptos, sin olvidar que, como acuerda Ma-
rienhoff, "polica" y "poder de polica" son
expresiones con distinto origen. ,.. "
, " f;
Tal como precisa, entre otros, Garrido Fa-
lla, "Etimolgicamente, la palabra polica
deriva del latn politia y del griego politeia,
denotando ambos la referencia a lo que es
propio de la comunidad poltica (polis)" (2).
"La polica se identifica, en el momento en
que surge el trmino, con el mismo poder y
" i T f r s f e p Ti'Mvr.rr: :rn;i <:> >"!
tuto de Estudios de Administracin local, Madrid,
1984. ';
1
rft ' ' .: LTI (i... .
(2) GARRIDO FALLA, Femando, Tratado de
Derecho Administrativo", V. II, p. 162, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1982. i'
I
con la misma comunidad poltica... De la idea
esttica de polica como Estado se pasa pron-
tamente a la identificacin de la misma con la
actividad del poder pblico" (3). As se la
encuentra, por ejemplo, en la Alemania del
siglo XV, punto de partida geogrfico e hist-
rico que suele ser escogido preferentemente
por la mayor parte de los autores que se han
ocupado del tema, aunque reconociendo que
haba aparecido en uso, a comienzos de ese
mismo siglo, en Francia.
A partir de entonces comienza un proceso
de desgajamlento que, Concluido, se vera
sucedido por otro de expansin.
Los |>i ncipcs ejercan en el sigloXV atribu-
ciones temporales y religiosas. La primera
exclusin del concepto fue justamente la de
estas ltimas, seguida pronto por la de las
relaciones Internacionales.
A mediados del s. XVII se produce otra
restriccin trascendente. Algunos asuntos
quedan sometidos a la posible decisin lti-
ma de losjuee.e.s; olios, en cambio, permane-
cen reservados a la decisin Independiente e
incontrolada del Principe, con base en el
antiguo principio segn el cual "en los asun-
tos de polica no hay apelacin". Tal es la
importancia de esta etapa del proceso evolu-
tivo que, a partir de ese Importante poder
discrecional principesco qued configurado
en la literatura jui dlea el llamado "Estado-
polica" (4).
En la etapa posterior, se separan de la
polica la administracin militar y financiera
(cameralstica), reservndose la expresin
para lo que se dio en llamar, en forma discu-
tible, la "Administracin interna" (5).
La coaccin apareca, hasta entonces,
como un rasgo esencial, por lo cual la mayor
parte de los autores consideraron que la
actividad estatal desarrollada a travs de
mtodos no coactivos no formaba parte del
(3) VILLAR PALASI, Jos Luis, "Poder de polica
y precio justo. El problema de la tasa de mercado"
en 34 artculos seleccionados de la revista de
Administracin Pblica con ocasin de su cente-
nario", p. 250, Instituto Nacional de la Administra-
cin Pblica, Madrid, 1983.
(4) GARRIDO FALLA, op. cit.. V. II, p. 162.,
concepto policial. Se excluye, as, la llamad;
"polica del bienestar" del concepto estricto
de polica, reducido a la "polica de seguri-
dad". Para decirlo con las palabras de Pttr,
la polica sera entonces la suprema potestad
que se ejerce para evitar los males futuros en
el estado de la cosa pblica interna, quedan-
do excluido del concepto todo lo vinculado a
la promocin del bien comn (6).
Posteriormente Europa fue convulsionada
por revoluciones que transformaron poltica-
mente el cuadro de situacin preexistente.
Particular mencin debe hacerse de la fran-
cesa, aunque como seala Cassagne, pese a
la Declaracin de Derechos de 1789, los
ciudadanos adquirieron con ella muy pocas
posibilidades concretas de reclamar por la
violacin de sus derechos personales afecta-
dos por medidas de polica, a menos que se
arriesgaran a comparecer ante los tribunales
especiales, ya que los jueces ordinarios care-
can entonces de toda potestad para juzgar
los actos de la Administracin. Pero, pese a
ello, no hay duda que a partir de ese formida-
ble acontecimiento histrico se desarrollaron
concepciones que restringieron en beneficio
de los individuos las funciones del Estado.
"En ese cuadro como agrega Cassagne,
aparece el estado de derecho como represen-
tacin de un modelo ideal de rgimen carac-
terstico de los derechos individuales que
instituye un principio fundamental, a partir
del cual se edifica el andamiaje jurdico de la
proteccin de los particulares. Este principio
consiste en la instauracin de la regla de la
competencia objetiva derivada de la ley ex-
presa, como condicin que habilita y legitima
el ejercicio del poder del Estado para estable-
cer limitaciones a los derechos privados" (7).
Se lleg as a la nocin liberal "... que
caracterizaba al poder de polica que compe-
ta al Estado, como la facultad de imponer
limitaciones y restricciones a los derechos
indtuiduales, con la 'finalidad' de salvaguar-
dar la seguridad, salubdad y moralidad
(5) GARRIDO FALLA, op. cit., V. II, p. 163.
(6) Cit. por GORDILLO, op. cit., p. 528.
(7) CASSAGNE, Juan Carlos. "La actividad in-
terventora y su incidencia sobre los derechos
pnvados" en Revista Jurdica de Buenos Aires
1990, ni, p. i5. , ;, ,
T. 1994-D, Sec::doctrlna
EL "PODER DE POLIC A" MODERNAS TENDENCIAS
689
pilbicas contra los ataques y peligros que
pudieran atacarla" (8). Es ste el concepto
clsico y limitad" del poder de polica, domi-
nante en la doctrina francesa e italiana de la
poca, que la doctrina y jurisprudencia esta-
dounidenses fueron ensanchando al incor-
porar tambin al concepto el bienestar gene-
ral (de narrow a broad and plenary, "Barbier
us. ConnoUy", 113 US 27). Nuestra Corte
sigui como es sabidoun camino similar,
adicionando a las ya mencionadas seguri-
dad, moralidad y salubridad pblicas como
finalidades justificadoras del ejercicio del
poder de polica, la defensa y promocin de
los intereses econmicos de la colectivi-
dad (9).
En realidad, el aspecto teleolgico estuvo
siempre vinculado al orden publico. Pero ste
- no es un concepto esttico y fcil de definir
sino dinmico e impreciso, que vara en fun-
cin del tiempo y del lugar. As como Hauriou
lo defina como el orden materialy exterior, o
sea lo opuesto al desorden, la idea del orden
pblico fue mutando con el tiempo. "Siendo el
estado de derecho abstencionista en sus
comienzos, el orden pblico casi se limita a
asegurar la 'tranquilidad de la calle'. La poli-
ca administrativa dice Garrido Fallaes
simplemente polica de seguridad. Pero antes
de entrar en los linderos del siglo XX se
produjo ya una tal ampliacin en los fines
estatales y autorizaron las leyes tan conside-
rable nmero de nuevas intervenciones
administrativas que, junto a la polica de
seguridad que, por antonomasia, sigui
denominndose polica general comenz a
hablarse de policas especiales, para com-
prender con tal denominacin aquel conjun-
to de medidas limitativas de la actividad de
los particulares dictadas en relacin con
materias especficas: polica minera, forestal,
de aguas, de la circulacin, etc. Realmente lo
que haba ocurrido es que el concepto de
orden pblico se estaba ampliando..." (10).
La ampliacin referida resultaba peligrosa
para el concepto en anlisis. Tal como lo
(8) GORDILLO, op. cit., p. 529.
(9) Cf. Fallo de la CSJN en autos "Cine Callao
s/ interpone recurso jerrquico", en ABERATURY,
P., "Legislacin administrativa usual con juris-
prudencia", p. 544, Ed. LA LEY, Buenos Aires,
19 8 3.' :'' '"
;
-'.!'-x q<' ^ - ' " v v ' - A^ t j - -
puntualiza Cassagne esta nocin amplia-
toria del contenido de la polica termina
confundindose con el propio poder de legis-
lacin, incluyendo la regulacin de activida-
des que no son propiamente de limitacin ni
de gravamen, sino de creacin o ampliacin
de situaciones activas favorables, tambin
encuadradas tradicionalmente dentro de la
categora de fomento" (11). .,
III. La llamada crisis del concepto
Ya en la dcada del veinte del presente siglo
comenz a hablarse de una crisis de la idea de
polica. Suelen atribuirse a Merkl los prime-
ros cuestionamientos en este sentido. "... no
slo conceptualmerite, sino en cuanto tcni-
ca autnoma, eliminada la idea de limitacin
de derechos sin indemnizacin,.la nocin de
polica se pierde y se engloba entre las tcni-
cas indiferenciadas de Derecho pblico. As,
la idea de finalidad es comn al fin propio del
Estado, a ms de tratarse de.una idea meta-
jurdica. La idea de coaccin, sin ms, tampo-
co es elemento definitorio bastante, ya que,
en ltimo trmino, la coaccin acompaa a
una multitud de tcnicas jurdicas y polti-
cas, de las cuales slo una parte cabe conce-
bir como polica. Apunta Merkl, de otro lado,
que la distincin entre lo que es prevenir y lo
que supone sancionar, se traduce en: una
diferencia de cantidad o intensidad de aplica-
cin de tcnicas coactivas, pero que no impli-
ca diferencia sustantiva bastante para servir
de criterio definitorio. De este modo, concluye
Merkl ya en 1927fracasan todas .las
notas conceptuales que tradicionalmente se
utilizan para construir sobre ellas una idea
de la polica administrativa que responda a
los criterios clsicos de toda definicin, gne-
ro prximo y diferencia especfica" (12).
A partir de entonces han sido muchos los
autores que han expuesto sobre la crisis de
la nocin que analizamos, aunque no todos
arriban a conclusiones igualmente drs-
ticas.
(10) GARRIDO FALLA, op. cit, V. II, p. 166.
(11) CASSAGNE, op. cit, p. 16. r
i O J
!'
(12) Cf. VILLAR PALASI. op. cit., ps. .5563/^ >
T. 1994-D, Sec. doctrina"
6 8 8
LUIS ARMANDO CARELLO
LUIS ARMANDO CARELLO 690
Uno de los ms radicales en el cuestiona-
miento ha sido, entre nosotros, Gordillo,
quien ha llegado a afirmar que "No existe hoy
en da una nocin autnoma y suficiente de
poder de polica; no existe diceporque
esa funcin se ha distribuido ampliamente
dentro de toda la actividad estatal. La coac-
cin estatal actual o virtual aplicada por
alguno de sus rganos sobre los particulares
para la consecucin de determinados objeti-
vos de bien comn u orden pblico, sigue
siendo Una realidad en el mundo jurdico,
pero no lo es que haya una parte de esa
coaccin, una parte de esos rganos y una
parte de esos objetos, que se encadenen entre
s diferencindose del resto de la accin esta-
tal e institucionalizndose en el mentado
'poder de polica'". El autor citado se ocupa de
aclai ai que su planteo "... tiende a demostrar
que es cundo fundar una limitacin a un
derecho Individual tan slo en ese concepto
el de poder de polica, pues l a su vez es
inexacto: la limitacin deber, pues, fundar-
se concretamente en las disposiciones legales
o conslllucion.de.'. y dems principios jurdi-
cos aplicable:,, pero no en esa 'nocin' de
poder de polica" (13).
La conclusin a la que arriba Gordillo es
que "... debe eliminarse del derecho adminis-
trativo la nocin d<;polica...",y la consecuen-
cia fundamental de dicha eliminacin para
lser que "ningn cuso de dereclio admi-
nistrativo, ning uta prcgi nta acerca de si en
una situacin determinada pudo la Adminis-
tracin o el Congreso disponer algo, podr ser
solucionado en base a que all se ejerci el
'poder de polica" (14).
Otros autores coinciden total o parcialmen-
te con esa crtica al concepto pero se mani-
fiestan, en definitiva, partidarios de conser-
varlo en uso por distintas razones. As, por
ejemplo, Linares analiza la opinin doctrina-
rla que califica al concepto de confuso,
dogmticamente intil y peligroso, y dice:
"Que sea confuso no necesita mayor funda-
mentacin. Que el concepto es innecesario
para una dogmtica jurdica, parece eviden-
te, porque es casi un duplicado de conceptos
(13) GORDILLO, op. cit.. p. 536.
(14) GORDILLO. op. bit, p. 549.
T. 1994-D. Scc. doctrina
como "potestades del Estado", "atribuciones
de derecho pblico" y otras. Y es, por ltimo,
peligroso porque, quiraselo o no, existe
especialmente entre los funcionarios
pblicoscierta creencia o ideologa que los
lleva a ver el poder de polica, no como el
poder puesto por ciertas normas jurdicas,
sino como una entelequia presupuesta, que
es el origen y la causa de esas normas jurdi-
cas; como una potestad latente de reserva del
Estado, e incluso en gran medida de la
Administracin. Lo que lleva a que cuando un
acto de polica no est autorizado expresa-
mente por ley, o razonablemente implcito en
lo expresamente autorizado, el rgano puede
tomar, de todos modos, como legtima, la
medida, fundado en esa reserva de poder de
polica que asistira al Estado, y principal-
mente a la Administracin misma" (15). La
conclusin a la que arriba, sin embargo,
difiere de la de Gordillo: "Nos parece... que
fuera de textos legales, en los que la precisin
es ms indispensable, puede usarse en el
lenguaje de la ciencia del derecho la locucin
mencionada, para evitar repeticiones o para
referirse al tema de la limitacin de la libertad
jurdica individual por ciertas razones y con
pocas palabras... Todo hombre de derecho
agregasabe que cuando se habla del
'poder de polica", se menciona la parte de las
atribuciones del Estado que limitan la liber-
tad individual segn ciertas valoraciones
pragmticas y valoraciones jurdicas de jus-
ticia como orden, seguridad, paz y poder. Y
que no nos referimos a poderes impositivos o
de fomento, de la educacin, o de defensa
armada. Todo esto, claro est, con un cierto
margen de penumbra" (16).
Por las mismas razones y con idnticos
alcances, sostiene Cassagne en uno de los
trabajos ms recientes sobre este tema,
publicados en nuestro pas, que puede seguir
utilizndose el concepto de poder de polica.
Y aade que esa utilizacin "... se justifica
tambin por el empleo que de la expresin
plicepouierhace el derecho norteamericano,
cuyas analogas con el nuestro son conoci-
das, especficamente en determinadas insti-
tuciones del derecho constitucional" (17). Se
(15) y (16) LINARES, Juan Francisco, "Derecho
Administrativo", p. 424, Ed. Astrea, Buenos Aires.
1986.; ; !
(17) CASSAGNE. p. cit.! p. 12. I
EL "PODER DE POLICA"
trata entendemos de aprovechar, as,
ricos aportes doctrinarios y jurisprudencia-
les.
Parecido es el criterio de Marienhoff, quien
con cita de Garrido Falla justifica el manteni-
miento del empleo del trmino por su larga
tradicin en la literatura juspublicistica,
aunque reconociendo que otras expresiones
seran ms acordes con la moderna sistem-
tica del Derecho administrativo (como inter-
vencionismo o actividad de limitacin) (18).
Por nuestra parte compartimos este crite-
rio de conservacin, por lo menos tempora-
ria, de la expresin analizada, aunque con
alcance restringido. No advertimos que su
empleo sea perjudicial por s mismo para la
libertad individual, si respetamos cuidadosa-
mente los lmites que la mejor doctrina siem-
pre le ha fijado a esta parte de la funcin
estatal, en lneas generales comunes a toda
ella cuando inciden en la libertad jurdica
individual (por ejemplo, todo lo que atae a
competencia, formas, objeto, fin del acto,
razonabilidad, igualdad, proporcionalidad,
sin olvidar por cierto la valla constituida por
la garanta de legalidad o legitimidad n
sentido amplio) (19). Se trata de expresiones
arraigadas, que facilitan el entendimiento, y
en la medida en que no se permita que sirvan
como fundamento o pretexto para vulnerar
derechos y garantas constitucionales, su
reemplazo por otras expresiones parece pre-
maturo, particularmente porque, como vere-
mos, no se ha producido todava la decanta-
cin suficiente de nuevas denominaciones
propuestas.
IV. Algunas consideraciones sobre
la intervencin estatal
Todo el debate desarrollado acerca del
poder de polica se vincula a la limitacin, por
MODERNAS TENDENCIAS ggf
actividad estatal, de los derechos de T's'par-
ticulares por razones de inters pblic.
v
Y T
anlisis y actualizacin de tan importante)
tema sigue siendo fundamental, ms all a
ciertos excesos en el campo del interve'c
f
'
nismo estatal que han provocado en buena
1
medida su desprestigio, quizs temporario?
No puede ignorarse, sin embargo, que'
!
H
bienestar general continuar exigiend'.^n-
grados variables que dependern segura-
1
mente de las circunstancias histricas,l!
empleo de tcnicas de limitacin de los de'reP
chos individuales, por lo cual su estudio, afir?
de ajustaras al mximo al respeto escrup^
5
loso de las garantas constitucionales, sigue"
siendo trascendente y til. >>
- - f i
Parte de la moderna doctrina, retomando
1
una clasificacin de Jellinek, denomina
1
"actos de gravamen" o "actos limitativos" alo's"
que crean o amplan situaciones pasivas d'
los particulares, que conforme a la doctrina
1
tradicional constituyen ejercicio de la polica
o poder de polica, por oposicin a los "actos'
favorables" que, a diferencia de aqullos','
amplan derechos (20).
Otros autores emplean la expresin "activi-
dad de limitacin" (que restringe la libertad,
los derechos o la actividad de los partcula-'
res), como sinnimo de la tradicional activi-
dad de polica, postulando la sustitucin
paulatina de esta ltima denominacin por
aqulla (2i).
En Italia, por ejemplo, Santi Romano ela-'
boro una distincin entre "actividad adminis-
trativa de limitacin" y "actividad de presta-
cin", y dentro de ste incluy un tipo de
prestacin de los particulares hacia la Admi-'
nistracin, que incluira expropiaciones,
exacciones pblicas, prestaciones persona-
les, poniendo as en evidencia que los actos de
gravamen son mucho ms amplios que los de
limitacin (22).
(18) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de
Derecho Administrativo", t. IV, p. 514, Ed. Abele-
do-Perrot. Buenos Aires, 1970.
1

f (19) Algunas de ellas sealadas expresamente
. Por Linares, op. cit., p. 431. .E\SI -M,11 J
c,(20) GARC A DE ENTERRIA, Eduardo
J
FER-
NANDEZ, Toms Ramn, "Curso de ; Derecho
Administrativo", t. II, p. 96, Ed. Civitas, Madrid.
1977; y t; I, p. 529, Madrid, 1983.
(21) Cf., por todos, PARADA, Ramn, "Derecho
administrativo", t. I. p. 369, Marcial Pons, 3
a
ed..
Madrid; 1991. JK '
(22) Cit. por GARC A DE ENTERRIA - FERNAN-
DEZ, op. cit.. t. II. p. 97.
T. 1994-D. Sec. doctrina
{
6 9 2
LUIS ARI/cANDO CARELLO
Giannini, por su parte, ha introducido una
nueva expresin que de algn modo se vincu-
la al tema que analizamos, cuando se refiere
a los que ha dado en llamar "procedimientos
ablatorios", tomando la expresin medioeval
ablatio (23), utilizada en el sentido de sacrifi-
cio, privacin o eliminacin de un inters
privado por el poder pblico en atencin a un
inters colectivo (24). El destacado autor
italiano, refirindose a la tipologa de los
procedimientos adrpinistrativos, recuerda
que ellos son obra de la doctrina y lajurispru-
dencla, y que al comienzo la clasificacin ms
difundida en su pas era la que se fundaba en
el resultado del acto respecto de la posicin
del particular (restricciones, limitaciones,
ampliacin de las facultades del mismo).
Desde entonces, agrega, se han delineado
otros tipos que se fundan en parte sobre el
aspecto sustancial, y en parte sobre el funcio-
nal. Entre los primeros, que son los que ms
nos interesan en este momento, seala los
procedimientos autorlzatorios, concesiona-
les y ablatorios (estos ltimos clasificados a
su vez en ablatorios personales y reales) (25).
Yendo an ms all de lo que tradicional-
mente ha sido materia analizada bajo la
denominacin tradicional de poder de poli-
ca, Garca de Enterria y Fernndez han
formulado una tipologa muy interesante de
las formas de Incidencia negativa de la activi-
dad administrativa en la libertad y derechos
de los particulares. Ella va desde los grados
menores de intervencin, pasando por las
variadas tcnicas de limitacin materias
stas del poder de polica tradicional, propia-
mente dicho, hasta llegar a los supuestos
"ablatorios", de eliminacin lisa y llana de
derechos.
Nos interesa especialmente destacar, de la
tipologa propuesta, las "limitaciones admi-
nistrativas de derechos" que, siguiendo a
Vignocchi, describen como las incidencias
que no modifican el derecho subjetivo afecta-
do, ni tampoco la capacidad jurdica o de
obrar del titular, sino que actan, exclusiva-
mente, sobre las condiciones de ejercicio de
dicho derecho, dejando inalterados todo el
resto de los elementos del mismo (configura-
1
clon, funcionalidad, lmites, proteccin).
Esta incidencia sobre las facultades de ejer-
cicio de los derechos subsistentes est deter-
minada por la necesidad de su coordinacin
con otros derechos o intereses, pertenecien-
tes a otro sujeto, o, lo que es el supuesto
normal en las limitaciones administrativas,
con los intereses o derechos de la comunidad
o del aparato administrativo (26).
Esa "limitacin administrativa de dere-
chos" nada tiene que ver, en dicha tipologa,
con la que los autores citados denominan
'delimitacin administrativa de derechos
privados'". Se trata de una terminologa
tomada de Gierke, quien a propsito del
rgimen de la propiedad distingua entre
"delimitacin de la propiedad" (que define el
contenido normal de sta) y "limitaciones a la
propiedad" (que reducen o comprimen ese
contenido normal). En los supuestos de deli-
mitacin administrativa de derechos "... la
Administracin no se encuentra con situa-
ciones jurdicas previas: las crea, las configu-
ra, las delimita. No puede hablarse, por ello,
de una actividad de limitacin de derechos,
que por fuerza presupone su existencia pre-
via y su contenido 'normal', sino de algo en
esencia distinto, de una 'delimitacin' origi-
naria de los mismos, que surgen como tales,
originariamente, de la accin administra-
tiva" (27). Dos seran las formas que asume la
"delimitacin": a) la eliminacin total de las
titularidades privadas del sector del que se
trate, por medio de la publicatio, y su poste-
rior dispensa parcial de ejercicio mediante las
tcnicas concesionales; y b) mediante la
configuracin por la Administracin del con-
tenido normal de los derechos privados, que
suele darse, por ejemplo, a travs de planes
administrativos referidos a la propiedad
urbana (donde el propietario slo puede edi-
ficar lo que la Administracin le admite) (28).
(23) Segn GARC A DE ENTERRIA - FERNAN-
DEZ, op. cit., t. II, p. 97.
(24) GIANNINI, Massimo Severo, "Istituzioni di
Diritto Amministrativo", p. 322, Dott. A. Giufr
Editore. Milano, 1981.
(25) GIANNINI, op. cit., ps. 310/50.
(26) GARC A DE ENTERRIA - FERNANDEZ, op.
cit, t II, p. 99.
(27) GARC A DE ENTERRIA - FERNANDEZ, op.
cit, t II, p. 132/3.
(28) GARC A DE ENTERRIA - FERNANDEZ op.
cit, t. II, ps. 131/45. ..,,,!. >
T. 1994: D. Sea doctrina,
EL "PODER DE POLICA"
i
Cassagne, aceptando este tipo propuesto
por los citados autores espaoles, agrega
pmo ejemplos de delimitacin de derechos
privados, propios de nuestro pas, la prohibi-
cin de edificar ms all de cierta altura, la de
vender ms all de un cupo determinado
(caso de la industria azucarera antes del
decreto de desregulacin), la interdiccin de
construir para usos no permitidos por los
Cdigos de Edificacin o Planeamiento Urba-
no, adems, por supuesto, de la concesin y
la calificacin de ciertos bienes como del
dominio del Estado aunque su utilidad lti-
ma sea privada (29).
V. Algunos aspectos que merecen
anlisis especiales
Un tema tan complejo como el presente no
puede agotarse en este breve anlisis. Hay
mltiples aspectos que merecen estudios
especiales y son de gran actualidad.
"'Basta mencionar, por ejemplo, el llamado
"poder de polica de emergencia", que segn
Dromi autoriza a restringir los derechos
humanos con intensidad particularmente
extrema, y que ha sido puesto en ejercicio en
lcaso de la ley 23.697, as como tambin en
el caso del art. I
9
de la ley de reforma del
Estado 23.696 (Ada, XLIX-C, 2458; XLDOC,
2444) (30). Si el poder de polica es para
muchos autores peligroso, mucho ms an
(29) CASSAGNE, op. cit, p. 26,
(30) DROMI, Jos Roberto, "Reforma del Estado
y privatizaciones", t. 1, p. 21, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1991.
MODERNAS TENDENCIAS 693
debe serlo el que permitira restringir con
carcter particularmente extremo los dere-
chos humanos. De all que a su respecto el
anlisis y control deban ser mucho ms
rigurosos que en cuanto se refiere al poder de
polica normal.
Tambin resulta interesante profundizar
el anlisis de las tcnicas autorizatorias
(autorizacin y permiso) en cuanto a su-
diferenciacin de las estrictamente concesio-
nales (31).
No puede dejar de mencionarse, en un pas
federal como el nuestro, donde adems cobra
pujanza la idea de municipios que quieren ser
reconocidos como algo ms que entes autr-
quicos, especialmente despus del fallo
"Rivademar", el anlisis de los mecanismos
ms aptos para la necesaria armonizacin del
ejercicio del poder de polica en temas que la
sociedad argentina seala ya como priorita-
rios, tal como el del medio ambiente, donde
parecen haber fracasado muchos de los
mecanismos de adhesin.
En sntesis: el del poder de polica no es un
tema cientficamente arcaico, sino que con-
serva plena actualidad. Vinculado como est,
necesariamente, a la libertad, su vigencia
ser permanente, ms all de cualquier posi-
ble cambio de denominacin que pueda ir
imponiendo la doctrina para' la actividad
estatal a la cual tradicionalmente se aplica.
(31) Hemos intentado una modesta contribu-
cin al tema en las Jomadas de la A. A. D. A. reali-
zadas en Santa Rosa (La Pampa), n 1991: "Con-
cesin de obras y servicios pblicos: tcnicas
concesionales". en LALEY, 1992-A, 668.