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LA EVOLUCION DEL DERECHO PROCESAL EN EL DERECHO ROMANO

POR L. CARLOS ROSENFELD



En el Derecho Romano, vigente en Roma desde la fundacin de la ciudad, que segn
Varrn habra ocurrido en el siglo VIII a. de C. -Especficamente el 21 de abril del ao
753 a. C.- hasta la muerte de Justiniano, acaecida en el ao 565 de nuestra era,
rigieron dos sistemas, que se califican respectivamente del "ordo iudiciorum
privatorum " -orden u ordenamiento de los juicios privados- vigente de los orgenes
hasta, la poca de Diocleciano (ao 284 de nuestra era) y perodo de la
"extraordinaria cognitio" o cognitio extra ordinem -conocimiento fuera del
orden - que se impuso como sistema procesal, a partir de Diocleciano y Maximiano,
es decir con posterioridad al ao 284 d.C.
A su vez, dentro del primero de los mencionados, pueden distinguirse dos perodos,
respectivamente calificados de procedimiento de las acciones de la ley - "legis
actiones" en vigencia desde los primeros tiempos de Roma hasta mediados del siglo
II a.C., y de procedimiento formulario per formulam" -, que se tuvo aplicacin,
desde esta ltima poca hasta fines del siglo III d. C.
Ambos perodos se caracterizan por ofrecer un rasgo comn, que consiste en la
divisin del proceso en dos etapas, de la primera de las cuales se dice que tiene lugar
"in iure", lo que significa que se desarrolla ante un magistrado, que obra en nombre
del Estado y cuya funcin se reduce a autorizar y dirigir el proceso, indicando la
norma aplicable al caso, y la segunda "apud iudicem", o in iudicio, que se desarrolla
ante un rbitro -iudex o arbiter-, o un jurado compuesto por varios de ellos, quienes
invisten el carcter de rganos del Gobierno, sino son simples particulares, a quienes
se encomienda la misin de recibir la prueba de las alegaciones de las partes y de
expresar su opinin sobre el asunto en una sententia".
En el Derecho Romano, las normas sobre procedimiento, estaban incluidas dentro de
la rama de Derecho privado", a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones
positivas, que regulan al Derecho Procesal, dentro del sector del "Derecho Pblico". Y
todo se debi a la particular concepcin que tuvieron los romanos sobre la relacin
del derecho subjetivo y la accin, en razn de considerar a esta ltima, como el
elemento dinmico de la defensa judicial. Por eso no decan los romanos: tengo un
derecho, sino simplemente "tengo una accin". Y as se ha dicho, sobre todo con
referencia al perodo de la poca clsica, que "el derecho romano, es ms que un
sistema de derechos subjetivos, un sistema de acciones". Y uno de los jurisconsultos
ms importantes del derecho romano -Gayo- nos dice en sus Instituciones que todo
el derecho que usarnos se refiere a las personas, o a las cosas o a las acciones.
El medio ordinario que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de los particulares
para la defensa de sus derechos, es la accin, que las Institutas de Justiniano las
define: mas, la accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a
uno se le debe".
Pero con la actio no se agotan los medios jurdicos que sirven de tutela en Roma, en
virtud de existir medios o medidas extraordinarias, emanados del imperium " de los
magistrados, como ser los interdictos, las "missiones in possesionem, etc. con que
se provee a la tutela de ciertas situaciones jurdicas de hecho.
La particular concepcin de la "actio", determin la inexistencia de clasificacin de
acciones. Las hoy corrientes entre los romanistas, son, en rigor producto de la labor
de la jurisprudencia posclsica de los siglos, IV y V d.C., cuando no de las
elaboraciones de las escuelas jurdicas del medioevo, especialmente las de los
glosadores y posglosadores.

En general se han aceptado las siguientes clasificaciones: a) Las que partiendo de la
naturaleza del derecho subjetivo que se pretende tutelar, distingue entre las acciones
"in rem" (cales) que son acciones sobre o contra la cosa y las in personam
(personales), que son contra o sobre la persona.
Las primeras tienen como antecedente, los derechos absolutos o de seora del pater
familias, sobre las personas y las cosas sujetas a su potestad en "condictiones. b)
Consideradas las acciones desde el punto de vista del objeto o fin que con ellas se
persiguen las fuentes, especialmente justinianeas, las reipersecutorias, las penales y
las mixtas, segn que dicho objeto consista en la restitucin de una cosa o el
resarcimiento del dao sufrido, en la imposicin de una pena pecuniaria al autor de
un delito o conjuntamente en uno u otro objeto respectivamente. c) Contempladas las
acciones, desde el punto de vista del inters que se trata de proteger, distnguense en
Roma las populares de las "privadas". Llmanse populares a aquellas acciones,
dispuestas para la defensa de un inters pblico, que pueden ser intentadas, por
quien quiera desee hacerlo aunque no fuese el directamente damnificado, por
ejemplo la alteracin dolosa de un Edicto del Pretor, denominada "actio de albo
corrupto". En cambio se califica de privadas a las acciones concedidas a los
particulares para la defensa de sus intereses de los negocios jurdicos que protegen
se distinguen las "actiones de stricti iuris " -de estricto derecho - de las "bona fide ",
es decir, de buena fe.
Las primeras son las emanadas del "ius civile ", es decir negocios jurdicos que slo
podrn efectuar los ciudadanos romanos, en los que predominaba el rigorismo y
ritualismo formal y en donde la manifestacin de voluntad no tena trascendencia, es
decir, que los vicios de consentimiento, dolo, error y violencia, no podan ser alegados
por la parte damnificada. En cambio en las acciones que protegen negocios de "bona
fidei", emanaban generalmente del Derecho de Gentes y Pretoriano y en los cuales
estaban implcitamente sobreentendidas las excepciones de los vicios de
consentimiento y que fueron la exceptio doli, quod metus causa, y propter errorem,
en razn que en estos negocios jurdicos, tenan preeminencia la voluntad y su
manifestacin a diferencia de los negocios de "stricti iuris, en las que slo se
consideraba su formalismo y solemnidad. e) Consideradas las acciones desde el punto
de vista del tiempo, durante el cual pueden ser ejercidas se distinguieron en el
derecho antiguo y en el clsico, las acciones perpetuas de las temporales, segn que
su ejercicio, no estuviese sujeto a plazo alguno, o bien que no pudiesen ser
intentadas despus de un cierto trmino. En el derecho antiguo y en el clsico, todas
las acciones civiles fueron perpetuas, es decir que no se extinguan por el transcurso
del tiempo, situacin que perdur hasta el perodo posclsico, cuando una
constitucin de los emperadores Teodosio II y Honorario del ao 424, fija un plazo
general de prescripcin de treinta aos para toda clase de accione. En lo que
respecta a las acciones honorarias, es decir las introducidas por los magistrados, el
trmino de prescripcin es de un ao generalmente. Estas seran las acciones ms
importantes emanadas del ius Civile. Consideradas las acciones desde el punto de
vista de la fuente de donde procede la proteccin de los derechos, encontramos las
Acciones pretorianas, que generalmente resuelven situaciones de hecho, o de derecho
civil (Ius Civile), pero en las cuales falta alguno de los requisitos exigidos para la
concesin de la respectiva actio. Entre las ms importantes encontramos: acciones
tiles, ficticias, con transposicin de sujetos, etc.
Las caractersticas del primero de los sistemas procesales en el Derecho Romano,
determin la existencia de dos clases de funcionarios, los que intervenan en la etapa
"in iure' y los de la etapa "apud iudicem ".
En la primera de las etapas, los funcionarios fueron los que rigieron los destinos
polticos de Roma, como ser el Rey, el Cnsul hasta el ao 367 a. de C., poca en que
se crea la Pretura, perdiendo los cnsules el ejercicios de la "iuris dictio " en el orden
civil y slo participaron de aquellos actos judiciales formales, o sea en los actos de
jurisdiccin voluntaria.
Estos funcionarios pueden ser calificados de ordinarios, pero tambin intervinieron en
la etapa "in iure " magistrados extraordinarios: "interrex, dictador, los tribuni militum
cunsulari potestate y los decenviri legibus seribundis, en cuya poca (aos 451/50 a.
de C.) se dict la primera ley escrita para los Romanos: "Las XII Tablas".
Todo esto sin perjuicio de los funcionarios menores, como ser los ediles curules, etc.
La segunda fase del proceso, se celebraba ante un "iudex o arbiter ", que era un
simple particular y que no dependa del Gobierno Romano, debiendo ser elegidos de
la clase senatorial en un principio, para posteriormente a partir de los
Gracos -tribunos de la plebe- pudieron serlo tambin los de la clase ecuestre
Estos jueces, denominados "iudex" o "arbiter", podan ser uno o varios y entre los
ms importantes se destacaron los "tres arbitri ", los "recuperatores ", los que
formaban los colegios de los "decemviri stlitibus indicandis" de los "cemtumviri " y de
los "tresviri Capitales.
Suprimida la divisin del pleito en las dos fases "in iure " y "apud iudicem",
desaparece tambin la distincin entre los "magistrados " provistos de "imperium " y
que representan la intervencin del Estado en la administracin de justicia y los
"iudices ", simples ciudadanos a quienes se encargaba de dictar sentencia en cada
litigio. Y es a partir de Dioclesiano que el pleito se sustancia, ante un rgano, que
representa al Estado. En el Bajo Imperio (284 d. de C.), desaparecen los jueces
privados y en el orden jerrquico aparecen el Emperador, los praefecti (urbi,
praetorio, annonae, vigilum), en la dicesis los vicarii y los "rectores en las
provincias.

SISTEMAS PROCESALES

El procedimiento "per legis actiones ", representa, en el orden cronolgico el primer
sistema de Enjuiciamiento en Roma, puede corresponde al perodo histrico del
derecho quiritario, de cuyas caractersticas ms notables participa y en particular de
su solemnidad y ritualismo, debiendo adaptarse todo litigio a uno de los cinco
mdulos de la ley, en razn de haber existido cinco esquemas preestablecidos, que se
traducan siempre en un complicado ritual compuesto de gestos simblicos y palabras
solemnes y sacramentales. Y era tal la rigidez que nos informa Gayo, de que una de
las razones por las que se llam a tales esquemas acciones de la ley, fue porque se
amoldaban a los trminos de las leyes, debiendo cumplirse con el rigor que se
observaban aqullas. De ah aade, quien al reclamar por una cepas cortadas, usaba
en su accin la palabra "cepas" -vite- , dijeran los juristas que perda el pleito, pues la
ley de las XII Tablas en virtud de la cual competa la accin de las cepas cortadas,
hablaba no de "viibus succisis", sino genricamente de "arborius succisis" (rboles
cortados).
La etapa in iure, se preparaba con la "in ius vocatio " o citacin en justicia y concluye
con la constitucin del proceso o "litis contestatio ".
La in ius vocatio, era un acto enteramente privado, que deba cumplir el mismo actor,
sin intervencin de la autoridad judicial y segn la Ley de las XII Tablas, es el
demandante dondequiera que encuentre a su contrario, incluso en la va pblica se
dirige a l en trminos consagrados - certa verba-, invitndolo a concurrir ante el
magistrado. Si se rehusa toma testigos y se apodera de l y si trata de huir, tiene el
derecho de emplear la fuerza, colocndole una soga alrededor del cuello. Por razones
de humanidad la Ley Decemviral estableci que si el demandado era un anciano o
enfermo el actor deba proporcionarle un caballo o una litera. Adems, el demandado
poda evitar la citacin, ofreciendo un "vindex o garante o bien abandonando la cosa
litigiosa.
La presencia de las dos partes en esta etapa era imprescindible pues no se conoca la
rebelda "in iure. Asimismo el litigio no quedaba trabado si no cumplan las partes
personalmente con todos los ritos exigidos por la ley, en razn que no estaba
admitido el derecho de representacin. Sobre los casos que excepcionalmente estaba
admitido "agere alieno nomine ", nos informan las Institutas de Justiniano, cuando
dicen que eran aquellos en que se obraba pro populo", pro libertate", pro tutela y
"ex lege Hostilia".
Del primero no hablaban las fuentes, pero se interpret en la expresin "agere pro
populo", el ejercicio de aquellas acciones populares a que anteriormente se hizo
referencia.
El "agere pro libertate ", tiene lugar en el supuesto del "adsertor libertatis'',
representante necesario en una causa de libertad del esclavo (ej. "manumissio
vindicta). El ' agere pro tutela es el supuesto de la actuacin del tutor a favor de
los intereses del menor y, en el ltimo de las excepciones es
cuando una persona que hallndose prisionera del enemigo o fuera de Roma es
demandada y un tercero atiende su defensa, lo que hoy se entendera por "gestin de
negocios".
Una vez que las dos partes estn en presencia del funcionario, el demando puede
optar por dos vas: o bien se produce la llamada "confessio" es decir acepta la razn
del contrario y por lo tanto concluye el pleito, adjudicndole a la parte actora lo que
reclama. Si por el contrario tiene lugar la "infitiatio, es decir, si el demandado niega
la pretensin deducida, el asunto se remite al iudex que corresponda.
La institucin del "iudex", no se produca de inmediato, si no haba que esperar un
plazo de treinta das, plazo establecido por la Lex Pinaria de principios de la
Repblica, con la excepcin de la "actio per iudicis postulatio", en que la designacin
se haca de inmediato.
Transcurrido ese trmino las partes deban volver "in iure" a cuyo efecto aseguran
este nuevo comparendo por medio de garantes "los vades". En este momento
concluidas las formalidades, los litigantes tomaban a sus asistentes como testigos,
dirigindose a ellos en los siguientes trminos: teste estote" (sed testigos) a cuyo
acto se denomina "litis contestatio ".
Concluida esta etapa, las partes deben comparecer ante el iudex. Si llegado el da
indicado al efecto, uno de los litigantes no comparece se lo espera hasta el medioda,
pasado lo cual se dicta sentencia en favor del que ha comparecido, por entenderse
que quien no comparece es porque no le asiste razn.
Pero la corriente, es la comparecencia de ambas partes, quienes harn una exposicin
sumaria de lo que ha ocurrido en la anterior etapa, a lo cual se debe aadir una
exposicin contradictoria de los respectivos abogados que se llama "causae
peroratio", o desarrollo de la causa, para posteriormente examinarse las pruebas
ofrecidas y por fin el "iudex " emite su sentencia.
De los cinco modos de proceder en juicio -por apuesta sacramental, por peticin del
juez, por emplazamiento, por aprehensin corporal y por toma de prueba-, las tres
primeras persiguen un reconocimiento o declaracin del derecho controvertido, es
decir son acciones declarativas y las dos ltimas, persiguen la efectivizacin del
derecho reconocido, o sea son acciones ejecutivas. .

EL SACRAMENTUM

La legis actio sacramenti", fue la que tuvo la ms amplia y general aplicacin y se
considera la ms antigua de las acciones de la ley. Su rasgo ms caracterstico
consiste en que lleva aparejada una pena pecuniaria, contra el litigante temerario,
que no alcanza a producir ante el juez, la prueba del derecho invocado ante el
magistrado -in iure-. Dicha pena que se llamaba "sacramentum" consista en una
multa a favor del erario romano y ascenda a 500 ases cuando el valor del litigio era
superior a mil ases y de 50 ases cuando el valor fuese menor y cuando se discutiesen
cuestiones sobre la libertad de las personas. Las partes se obligaban a pagarla en la
iniciacin del proceso, asegurndolas mediante cauciones o garantes llamados
praedes sacramenti
Otra caracterstica era la de ser una accin abstracta, en la que los litigantes no
indicaban in iure el fundamento o causa de sus pretensiones.
Tiene, por otra parte esta accin dos manifestaciones, representadas por la legis actio
sacramenti in rem (accin por apuesta sacramental sobre la cosa -accin real) y la
legis actio sacramenti in personam (accin por apuesta sacramental sobre la
persona -accin personal).

LA IUDICIS POSTULATIO

Esta accin era utilizada segn la ley de las XII Tablas, para la actio familiae
eciscundae, es decir la de particin de herencia. Literalmente la accin de la iudicis
postulatio signifi(accin de la ley por peticin de un juez o rbitro). Las caractersticas
ms esenciales eran que se trataba de una accin especial y no general como la
sacramenti, era necesario fundar la causa en la etapa in iure"; con el ejercicio de
esta accin no era necesario esperar el plazo de 30 das previstos en la Lex Pinari. La
Ley Licinia, la extendi a la actio comuni dividundo, es decir la de divisin de
condominio.
LA CONDICTIO

A diferencia de las anteriores que proceden de la ley de las XII tablas, esta legis actio
per condctionem (accin de la ley por emplazamiento) fue introducida por la lex Sila
para los crditos que tuvieron por objeto una "certa pecuna " (suma de dinero
determinada,) y extendida para los que versaran sobre cualquier cosa cierta (certa
res) por la lex Calpurnia.
Esta legis actio ofrece caracteres comunes tanto con la legis actio sacramenti, como
con la legis actio per iudicis postulationem. En relacin a la primera se aproxima, en
cuanto no se expresa in iure" la causa o fundamento del crdito en cuya virtud se
acciona y slo se procede a la designacin del iudex despus de transcurridos los
treinta das de la lex Pinaria.
Con respecto a la segunda de las acciones, ofrece caractersticas similares, por su
carcter de specialis, es decir, por ser slo utilizable para el reclamo de determinados
derechos y porque no lleva aparejada la imposicin de una multa al litigante
temerario.

LA MANUS INIECTIO

Con el examen de la legis actio per manues iniectionem" (accin de la ley por
aprehensin corporal) penetramos en el estudio de las acciones llamadas ejecutivas.
En virtud de esta legis actio, se advierten claramente los vestigios de la primitiva
justicia privada, al solicitar el actor, del funcionario autorizacin para ejercer las
facultades que le competen sobre la persona del deudor, cosa que slo puede hacer
cuando su crdito conste de un modo claro y sea lquido y es en los siguientes
supuestos: a) Respecto de los crditos en dinero que han sido reconocidos en una
sentencia. A este caso se llamar del "iudicatus", equiparndose al del "confessus" es
decir aquel que ha reconocido "in ure, la existencia de la deuda reclamada por el
actor y no cumpli voluntariamente con la prestacin. En estos casos se habla de
"manus iniectio iudicati". b) Respecto de algunos crditos a los que leyes posteriores
a las XII Tablas, quisieron rodear de un valor y fuerza ejecutiva, supuestos en que se
habl de manus iniectio pro iudicato". Tales son los casos del crdito del fiador o
sponsor contra el deudor principal que dentro de los seis meses no le ha restituido lo
pagado en su lugar al acreedor quien puede reclamrselo duplicado (lex Pubilia de
sponsu) mediante el ejercicio de la actio depensi; el del spousor a quin sindolo
conjuntamente con otros el acreedor le exigi el pago de la deuda en una proporcin
mayor que la que le corresponda (lex Furia de sponsu) o el procedente de una multa
impuesta por el dao causado en una cosa pblica o sagrada que se reclamase por
accin popular. c) Aquellos crditos para los cuales otras leyes autorizaron una manus
iniectio a la calific de pura. As la ley Furia testamentaria la autoriz contra el que,
sin estar exceptuado en ella para recibir ms, hubiese recibido a ttulo de legatario o
por otra causa de muerte ms de mil ases y la ley Marcia de foeneratores contra los
usureros que hubiesen cobrado intereses no permitidos, para obligarlos a devolverlos
mediante la aprehensin corporal.
La nica manera para el deudor de liberarse de esta accin era obtener un "vindex o
fiador, que deba ser solvente -asiduo propietario de tierras o de cierta fortuna de
ases -, o bien abonar la deuda. Si esto no ocurriera el pretor autoriza la prosecucin
de la ejecucin contra su persona, pronunciando la palabra addico", en virtud de la
cual el acreedor puede conducir al deudor calificado de "addictus, a su casa,
quedando ste prisionero, sujeto con cadenas que no podan exceder de un peso de
15 libras y proporcionarle alimento que no sera inferior a una libra de harina.
La detencin privada no poda exceder los 60 das, en cuyo transcurso el acreedor
queda obligado a llevar al addictus al foro durante tres das de mercado (estos das se
daban uno cada ocho das); donde proclamaba el importe del crdito, a fin de
posibilitar la liberacin mediante el pago por algn pariente o amigo. Si esto no
ocurriera, la persona del deudor queda a merced del acreedor, quien podr o venderlo
como esclavo fuera de Roma, o darle muerte y en este caso si los acreedores fueran
varios, distribuirse su cuerpo en proporcin al monto de sus respectivos crditos
(partis secanto).
Este primitivo rigor, fue atenundose con el correr del tiempo y as en los supuestos
que se seal como manus iniectio, pura, se permiti al deudor obrar como su propio
vindex, eliminndose los efectos de la manus iniectio, provocando un litigio en que se
verificara si el ejecutante tena o no derecho al ejercicio de la, aprehensin corporal.
Con posterioridad una lex Vallia, de fecha desconocida, convierte en puras, a todas
las "manus iniectiones", excepto para el caso del "iudicatus y el del fiador que ha
pagado por el deudor principal. Y como ltima evolucin la ley Poetelia Papiria del 326
a. de C. Mejor la situacin del deudor, prohibiendo que se les encadenara, vendiera
o diera muerte, permitindose rescatar su libertad mediante el pago de la deuda con
su trabajo personal, salvo los supuestos que hubieran contrado su obligacin
mediante el "nexum.

LA PIGNORIS CAPO

La "legis actio per pignoris capionem", accin de la ley por toma de prenda, en virtud
del cual se autoriza a los titulares de ciertos crditos a apoderarse extrajudicialmente
de una cosa mueble perteneciente al deudor, an en su ausencia y en da nefasto.
Estas caractersticas determin que se dudara que fuera una accin de la ley pues
stas deban realizarse "apud praetoren", es decir ante el pretor "adversario
praesens", o sea presente al adversario y 'fasto quoque die " es decir en da hbil. Sin
perjuicio de ello, Gayo estim que se trataba de una accin de ley, porque para la
toma de la prenda deban pronunciarse determinadas palabras (certis verbis pignus
capiebatur). La ley de las XII Tablas, la admitieron en inters del culto, contra el que
habiendo adquirido un animal para sacrificarlo a los dioses -hostia- no pagaba el
precio prometido (aes hostiarum) y contra el que no pagaba el alquiler de una
caballera cuando el arrendador lo hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.
Asimisino la "lex Censoria", autoriz esta accin en favor de los publicanos o
cobradores de impuestos del Estado, contra los que deban pagarlos. Existen otros
supuestos mencionados por Gayo, en que la pignoris capio, estaba autorizada por la
costumbre como ser: a) El del soldado a quien no se le ha hecho efectivo el
stipendium (Aes militare). b) El del equites, a quienes se adeudaba la suma asignada
para la compra del caballo ("aes equestre"). c) El de los mismos caballeros o equites,
por el ("aes hordearium), es decir las sumas que les fueren debidas para adquirir el
forraje de sus caballos.
La falta de datos, no nos permite conocer la consecuencia y el destino que haba de
darse a la cosa tomada en prenda, suponindose, algunas de estas tres hiptesis: a)
0 bien que el acreedor quedare como propietario, de los bienes tomados,
satisfacindose su crdito. b) O que debiera subastarse en venta pblica los objetos
tomados. c) O que la prenda fuera tomada slo como un medio de coercin indirecta
contra el deudor, conservando el acreedor nicamente su posesin para forzar a
aqul el pago.

EL PROCESO FORMULARIO

El estricto formalismo del sistema de las "legis actiones " por una parte, y la
necesidad de ajustar todas las controversias a los rgidos esquemas preestablecidos
para aquellas por la otra, determinaron, hacia fines de la Repblica, la supresin del
sistema de las acciones de la ley por trminos prescriptos (per concepta verba), es
decir mediante frmulas.
Y esto fue por obra de una "lex Aebutia " de fecha incierta, pero anterior al 123 a. C.
primero y de las leges Iulia Iudiciariae" (17 a.C.) despus, que se instaur el sistema
del procedimiento formulario, admitiendo como facultativo por la primera de las leyes
y obligatorio por las leyes Iuliae. Gayo nos informa que nicamente se conservan las
acciones de la ley en dos casos: para el dao amenazante "damnum infectum", y si
se trata de un juicio ante el tribunal de los "centumviros ".
En el procedimiento formulario, que va a regir desde el siglo 1 a. de C. Hasta el siglo
Y a. de hasta fines del III y comienzos del IV d.C., la instancia contina dividida en
los dos estadios; "in iure" y "apud iudicem.
El procedimiento "in iure", se inicia con la "in ius vocatio", es decir, con la citacin
ante el magistrado del demandado, que deba hacerse, por el propio demandante,
dondequiera que encontrase a su contrario. Este poda substraerse a la citacin
ofreciendo un "vindex o garante, que se responsabilizare por l; en caso contrario su
resistencia fue considerada por el pretor como un delito, castigado por una multa que
poda perseguirse por medio de una "actio poenalis in factum". Sin perjuicio de ello, el
actor poda solicitar la "mssio in bona" y la venta de los bienes del ausente o que se
oculta.
Adems, existe una nueva formalidad, que es la llamada "editio actionis extra
iudicium", consistiendo en el acto del demandante por el cual hace conocer al
accionado la frmula que se propone solicitar contra l.
El principio que el proceso no puede constituirse sin la presencia de ambas partes,
subsiste debiendo asegurar su comparencia mediante el "vadimonium promittere",
para otro da, que es el comienzo del pleito. En dichos das, las partes exponen sus
pretensiones libremente, sin el empleo de trminos solemnes, tendientes a lograr que
el pretor expida una frmula escrita que invista al juez.
Lo corriente es que el pretor expida la frmula, pero pudiese ocurrir
excepcionalmente, que el magistrado se rehusare al otorgamiento de la misma,
considerando que la pretensin del accionante es contrario a la equidad y a la nueva
conciencia social de la poca. En estos supuestos se habla de una denegatio actionis"
o denegatio indicium.
Antes de la expedicin de la frmula, poda tener lugar las llamadas "interrogationes
in iure, en virtud de la cual el actor solicitaba informaciones a la contraparte sobre
situaciones de hecho que interesaran parta la prosecucin del proceso. Otras veces,
se admita que el actor pudiese poner al demandado en la alternativa de pagar el
importe del crdito controvertido, o jurar que este no exista, hablndose de deferre
insiuramdum", o sea diferir el juramento. Era el llamado juramento necessarium",
llamndolo tambin "iuriurandum in iure". Si el demandado presentaba el
iuriurandum in iure, sobre la existencia de la deuda, el pretor lo declaraba vencedor;
si por el contrario se rehusaba a prestarlo, sin referirlo al actor, su negativo produce
los mismos efectos que la confessio. Si refera el juramento al actor y ste no lo
prestaba, era, era el demandado quien resultaba vencedor. La propuesta y aceptacin
de la frmula, constituye la litis contestatio, que podemos definirla, como el acto en
virtud del cual las partes someten el conflicto al fallo de un rbitro o jurado, conforme
al texto de la frmula. Esto produce los siguientes efectos: a) Un efecto consuntivo,
en virtud del cual se opera una consumicin procesal de la relacin jurdica, que no
podr ser nuevamente invocada y el demandado quedar obligado, no por la primitiva
obligacin que se considera extinguida, sino por la sumisin voluntaria al juicio,
operndose un cambio de la causa debendi.
La "litis contestatio", extingue la accin, que no podr ser intentada nuevamente por
el principio "bis de eadem re ne sit actio" (que no haya por segunda vez accin por un
mismo asunto).
Este efecto extintivo se puede producir ipso iure, an en el caso que la parte afectada
no haga la insercin en la frmula de la exceptio re in indicium deductae, en estas
acciones a) Que se tratase de un "indicium legitimum", o sea fundado en la ley. b)
Que la accin fuera "in personam", es decir relativa a un derecho de crdito; c) Que la
frmula estuviese concebida no "in factum" sino "in ius, o sea que el derecho de
crdito estuviera reconocido por el "ius civile ". En los dems casos, se operaba por
medio de la exceptio". Es llamativo que el efecto extintivo de la litis contestatio, al
quedar entablada la litis, cuando en el derecho contemporneo la autoridad de "cosa
juzgada", se produce al momento de quedar firme la sentencia que se la tiene por
verdad legal, derivado del principio "rex iudicata, pro veritare habetur".
Ahora bien, los romanos sintieron la necesidad de establecer esta regla, para evitar
los conflictos entre los particulares y la diferencia de la oportunidad de la validez, est
dado porque mientras en nuestro das, es necesario reconocer tal autoridad a la
sentencia del juez por proceder de un funcionario del Estado, en la Roma clsica, slo
era tal el que actuaba en la etapa "in iure", dado que en la otro etapa apud iudicem,
intervena un rbitro que era un simple particular no dependiente del gobierno
romano. Esa es la razn del efecto extintivo de la "litis contestatio".
B) Otro efecto es el creador, ya que la litis contestatio, origina para el actor un
nuevo derecho, que es siempre de carcter pecuniario, consistente en una suma de
dinero, en razn que las condenas de este tipo de procedimiento fueron siempre de
tal carcter, no condenndose a lo realmente peticionado "ad ipsam rem.
C) Un efecto regulativo o fijador del contenido de la frmula, en razn que no puede
alterarse en la otra etapa, an por hechos imprevistos, como sera la necesidad de
proceder a la sustitucin del "udex" por fallecimiento. Esto no podr hacerse en esta
etapa, sino que debern volver a la etapa in iure, para que se modifique la parte de
la frmula correspondiente a la nominatio iudicis, o sea insertando el nuevo nombre
del juez.

LA FORMULA

La frmula es el eje en torno al cual gira todo el proceso, en la cual el magistrado
inviste "al iudex", mediante la indicacin de la forma en que ha de cumplir el "ussum
iudcandi, es decir, la orden de pronunciar su sentencia.
Existen elementos ordinarios y extraordinarios. Entre los primeros, calificados
tambin de comunes mencionamos a la: "demostratio" o designacin de los hechos,
"intentio" o pretensin, en la que se menciona la sntesis del reclamo del
demandante, el "codemnatio", condenacin, que es la parte en la cual el Iudex
absuelve o condena a la parte demandada, y la "adiudicatio" o adjudicacin de
bienes, que slo figura en aquellas acciones mixtas, correspondiente a acciones
divisorias (divisin de cosa comn, particin de herencia, deslinde, etc.). Estos
elementos comunes, no implica que deben figurar necesariamente en todo tipo de
acciones, por ejemplo la "condemnatio", faltar en aquellas acciones "praeiudiciae o
sea cuando se intenta verificar el estado de una persona.
La frmula comienza con el nombre del Iudex o juez que va a intervenir en la etapa
pertinente. Los elementos extraordinarios son las praescriptiones" y las
"exceptiones". Aquellas, toman su nombre de praescriber" (escribir antes), en razn
que figuran a la cabeza de la frmula, segn parece despus de la dernonstratio",
consistiendo en una advertencia dirigida al juez en inters del actor o del demandado.
En lo que respecta a la praescriptio pro actore, tiende a evitar los efectos consuntivos
de la litis contestatio y se inclua por ejemplo, en la accin fundada en la estipulacin
de una suma de dinero a satisfacer en prestaciones peridicas, por aos o meses, en
cuyo caso, el estipulante, para exigir las cuotas vencidas y evitar el efectivo
consuntivo de la litis contestatio, deba hacer incluir en la forma esta praescriptio pro
actore, que slo accionaba por cuotas exigibles ("ea res agatur cuius re dies fuit).
La praescriptio pro reo, que luego se transformara, segn Gayo en las excepciones,
por ejemplo sera la "praescriptio long temporis", mediante cuya inclusin en la
frmula se adverta al udex", de la necesidad de comprobar si haba transcurrido o
no el tiempo dentro del cual la accin poda ser ejercida a fin de rechazarla en caso
afirmativo. Las defensas en favor de la parte demandada "exceptiones estaban
incluidas generalmente entre la "intentio" y la "condemnatio.

PROCEDIMIENTO "IN IUDICIO

En esta segunda etapa del proceso, no van a regir las exigencias formales que
caracterizan al procedimiento "in iure.
La no presentacin del demandado ante el "iudex", en el da convenido, trajo como
consecuencia, al principio que se fallara a favor del actor, pero posteriormente se
sentenci contra el reus, cuando el juez llegaba a la conviccin de la razn que le
asista al actor. Como se aprecia en la etapa apud iudicem, el proceso puede
desarrollarse en rebelda de cualquiera de las partes, pues si no concurra el actor, se
dictaba sentencia absolviendo al "reus".
Otras caractersticas fueron, la oralidad en los alegatos, la publicidad de las
actuaciones, la inmediacin, debido a la relacin directa del iudex con los litigantes.
Generalmente comenzaba esta etapa con las "causae perorationes", es decir las
exposiciones efectuadas por los "advocati", "patroni", que auxiliaban a los litigantes,
desarrollando los argumentos respectivos. Al principio tuvieron libertad de tiempo,
pero a partir de la Lex Lulia indiciorum privatorum, el tiempo fue restringido a una
hora.
Posteriormente a estas exposiciones, se producen las pruebas ofrecidas y nacen en
esta poca, ciertos principios que fueron recogidos por las legislaciones positivas
actuales, como ser: "el incumbit probatio qui negat" (la prueba incumbe a aquel que
afirma algo, no al que niega), completado por Marciano, con este otro "... quie
semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit" (porque la necesidad de probar
incumbe siempre al que demanda y por Ulpiano con el de que "reus in exceptione
actor est" (el demandado en la excepcin desempea el papel de actor).
Los ms frecuentes medios de prueba, la testimonial - testes - confesin de las
partes, el juramento, los documentos, los dictmenes periciales y la inspeccin
ocular. Cabe destacar entre los elementos ms caractersticos de los medios de
prueba son los siguientes: En la testimonial, En principio nadie estaba obligado a
prestar testimonio en los juicios civiles, salvo aquellos que lo hubiesen sido en los
negocios jurdicos solemnes como la mancipatio, quienes si se negaran a dar su
testimonio en juicio caan bajo la sancin de la "intestabilitas", que los inhabilitaba
para ser testigos y adems para requerir testigos para sus propios negocios jurdicos,
por lo que tenan restringido el "ius commercium". Merece especial referencia la
prueba del juramento, que debe ser calificado de voluntario para diferenciarlo del
necesario que se hizo referencia en la etapa "in iure". Si las partes se ponen de
acuerdo y es efectivamente prestado, puede incluso hacer necesaria la sentencia. Los
documentos ("scripta, tabulae) que en el derecho justinianeo pudieron ser pblicos
o privados en la poca clsica, slo lo fueron de esta ltima clase. Una vez concluida
la produccin de las pruebas y su examen por el "iudex", ste puede adoptar una de
las dos alternativas que siguen: a) prestar el juramento de "sibi non liquere", es decir
que desconoce la norma jurdica aplicable al caso, atento no ser un funcionario
especializado; b) dictar sentencia, condenando o absolviendo al demandado.
Pero el pleito puede tambin concluir sin que se llegue a dictar sentencia en los casos
de perencin o caducidad de la instancia, cuyo plazo vara segn que el juicio sea
legtimo, o bien dependiente del imperio del magistrado; en el primer supuesto segn
la "Lex Iulia" la perencin se produca a los dieciocho meses y en el segundo a los
doce meses.

SENTENCIA Y SUS EFECTOS

Normalmente esta instancia concluye con la sentencia, que podemos definirla, como
la decisin del "iudex", que oralmente, sin indicar los motivos de su pronunciacin,
condena o absuelve al demandado.
Las condiciones que deba reunir eran las siguientes, atendiendo siempre al principio
fundamental que El iudex", no poda apartarse bajo ningn aspecto del contenido de
la frmula expedita por el pretor.
Y as observamos que el juez slo puede condenar al demandado o bien absolverlo y
nunca al actor pues en la frmula el magistrado le ordena que condene o absuelva al
"reus". En el caso de Plus petitio", es decir cuando se reclama una cantidad superior
a la acreditada en la etapa "apud iudicem, como por ejemplo 500 ases, cuando en
realidad slo se deben 450 (plus petitio re), el juez deber absolver al demandado y
la consecuencia es tanto ms grave si se recuerda que por aplicacin del efecto
extintivo de la: litis contestatio", el actor que ha sido vencido en el litigio no podr
renovarlo rectificando el error de su demanda: bis de eadem re ne sis actio". Algo
semejante ocurre en esta poca en los casos de "plus petitio tempore" (cuando se
reclama antes del vencimiento del plazo de la obligacin), del plus petitio loco (si se
reclama en lugar distinto al convenido) o del plus petitio causa" (si se reclaman las
dos pretensiones habindose estipulado una u otra).
Adems el juez debe situarse al resolver la cuestin, o sea al dictar sentencia, en el
momento de la expedicin de la frmula, condenando o absolviendo, segn que el
derecho recamado existiera o no al concretarse la "litis contestatio". Consecuencia de
ello, es si el demandado paga en la etapa "apud iudicem", l dictar sentencia en
contra del "reus", porque se remitir a las relaciones entre las partes al momento de
la "litis contestatio", regla que descartaron los juristas respecto de las acciones de
buena fe.
Y como ltima caracterstica durante la vigencia del procedimiento "per formulae, la
condena es siempre pecuniaria, cualquiera fuere la naturaleza del derecho reclamado
(actio inrem o in personam).

EJECUCION DE SENTENCIA

En el proceso formulario subsiste la ejecucin personal, habiendo sido reemplazada la
"manus iniectio", por la "actio iudicati", sin perjuicio de que paralelamente comenz a
funcionar una accin que se diriga sobre los bienes del deudor, denominada
"bonarum venditio",
La "actio iudicati " es la accin personal, contra la cual puede el "reus", dando caucin
oponer la revocatio in duplum", invocando en su favor hechos o circunstancias
liberatorias, como ser, que la sentencia es nula en razn de que el juez era
incompetente o no respet las reglas prescriptas, corriendo el riesgo de que si su
pretensin es rechazada en el nuevo proceso, tendr que pagar el doble de la suma a
que se le conden por ser la "actio iudicati" de aquellas en que la condena "crescit in
duplum adversus infitiantem", es decir que se duplica contra el que niega sin
fundamento.
Sin perjuicio, a partir de la poca de Augusto, dispuso el deudor una accin para
sustraerse a los efectos de la actio iudicati, que fue la "bonorum cessio " o cesin de
bienes, autorizada por la "lex Iulia iudiciaria", en virtud de la cual cesaba toda
ejecucin sobre su persona si abandonaba a los acreedores todo cuanto posea.
La "bonarum venditio" fue introducida en fecha incierta, pero el pretor Rutilio Rufo en
el ao 118 a.C. fue el primero en autorizarlo en su Edicto. Esta accin es imitacin de
la que en derecho pblico utilizaba la "civitas" contra los deudores del "aerarium",
conocida corno "bonorum sectio.
El pretor Rutilio Rufo la aplic, en primer trmino, contra el deudor que ratare de
sustraerse a la ejecucin personal, huyendo u ocultndose para impedir que se lo
condujera ante el magistrado y ste decretara su "addcto". Posteriormente se lo
habra extendido al deudor que hiciera la ", bonorum cessio, a favor de los
acreedores y, por ltimo, a todos los "udcati".
Pueden distinguirse en la "bonorum venditio" tres etapas: 1) Una preliminar en la cual
el pretor a peticin de cualquier acreedor o bien del deudor, concede a stos la
posesin de bienes del deudor a fin de que se adopten las medidas necesarias para su
guarda y conservacin (missio in bona rei servandae causa). Asimismo, proceder a
nombrar a uno de los acreedores, o a un extrao, para que acte como curator
bonorum", es decir administrador provisional de los bienes. Igualmente se publican
anuncios proscriptiones bonorum"- haciendo saber la ejecucin, invitando a
participar a los dems acreedores, quienes constituan una "masa", semejante a la
que se forma en el procedimiento contemporneo de la
quiebra". II) En una segunda etapa se procede a la venta del patrimonio del deudor
o "bonorum venditio". Transcurrido el plazo de treinta das, cuando se trate de bienes
del deudor, o de quince, cuando el mismo ha fallecido, ste es declarado fraudator",
es decir fallido, convocando al pretor a los acreedores, para que de entre ellos
designen un "magister bonorum", especie le sndico. Este har un inventario de los
bienes y de las deudas del fallido redactando las "leges venditionis", especie de pliego
de condiciones de venta, que luego de aprobadas por el pretor, se fijan en lugares
pblicos hasta el da de la subasta.
La venta en pblica subasta realizada por el "magister bonorum" se adjudica en
bloque al mejor postor, es decir quien ofrezca el dividendo ms elevado.
III) La tercera etapa es la liquidacin. El "bonorum emptor", o adquirente del
patrimonio del fallido, ocupa "iure praetorio", una posicin anloga a la que "iure
civile" tiene el heredero del difunto. Cesa toda la capacidad jurdica y patrimonial del
deudor y ser el "bonorum emptor, que ejerza todos los derechos y acciones
cobrando los crditos y haciendo restituir al patrimonio adquirido, lo bienes que se
encuentren en poder de terceros, utilizando a tal fin las frmulas con transposicin de
sujetos pretorianas.
El "magister bonorum", previa adjudicacin del patrimonio del fallido a su adquirente,
procede a distribuir el importe de la venta entre los acreedores, respetando el orden
legal de preferencias.
Ahora bien: el fallido puede ser perseguido por los acreedores, en caso de que el
patrimonio no haya alcanzado a cubrir las deudas, hiptesis en la cual se le permiti
oponer el llamado beneficio de competencia - "benefitium competentiae"-, en virtud
del cual no se le condenaba a pagar ms que "in id quod facere potest", es decir en
la medida de su capacidad econmica y dejndole lo indispensable para la vida.
Con el curso del tiempo se comenz a admitirse al lado de la "bonorum venditio, que
traa aparejada la tacha de infamia, un procedimiento individual menos gravoso, que
es la "bonorum distractio", que termin por convertirse en la forma general y
corriente de ejecucin forzada de la sentencias en el procedimiento extraordinario.

MEDIDAS EXTRAORDINARIAS DEL MAGISTRADO

En su oportunidad se ha expuesto que la "actio" es el medio ordinario con que se
provee a la tutela de los derechos subjetivos; sin perjuicio de lo expuesto, existen
medidas extraordinarias que emanan del "imperium" de los magistrados, que
consisten en resoluciones del magistrado, quien las pronuncia sin intervencin alguna
del "iudex", apartndose del curso corriente del proceso segn el ordo iudiciorum
privatorum".
Entre ellos pueden distinguirse los "interdicta las "stipulationes praetorias, las
missiones in possessionem" y las "in integrum restitutiones.

INTERDICTOS

Esta expresin no traduce en los textos romanos un concepto iniforme, sino por el
contrario se la emplea en distintas acepciones. El interdicto sera todo mandato verbal
del magistrado que contiene una orden de hacer ej: "restitutas", "exhibeas", o de no
hacer; ej: "veto", non facias, "vim fieri veto", cuyo cumplimiento puede aqul
imponer con los medios de coercin o indirectos de que dispone en virtud de su
"imperium". Se distinguen los interdictos "exhibitorios" de los "restitutorios y los
''prohibitorios. Podran ser simples o dobles, cuando sus destinatarios son uno o
ambos litigantes.
Se habran utilizado con anterioridad a la Lex Aebutia y de que a ellos se refieren
ciertas alusiones de Plauto y de Cicern.
Lo que se puede afirmar es que los interdictos fueron numerosos en una poca
clsica, siendo los ms importantes los destinados a la tutela de la posesin, es decir
interdictos posesorios.
El trmite comenzaba con la solicitud de quien reclamaba el inmediato amparo de un
derecho, o de una simple situacin de hecho, sin que fuera indispensable que
estuviese presente, aquel contra quien habra de dirigirse la orden o que sta fuera
en da fasto.
El magistrado investigaba entonces, en forma sumaria, si estaban reunidos los
recaudos para que se acordara y, en caso afirmativo, expeda el respectivo decreto
que contendra la orden.

ESTIPULACIONES PRETORIANAS

Los contratos verbales que el magistrado jurisdiccional conmina a las partes a
celebrar con el fin de tutela procesal, llmense "stipulationes praetorias" y que
pueden consistir en asegurar la efectividad del resultado de un juicio, tal como ocurre
con la "cautio ratam rem dominum habitaran, por lo que el representante judicial del
actor promete al demandado que su representado ratificar lo actuado por l, y no
intentar un nuevo proceso por la misma cuestin. Proveer de accin a relaciones
que carecan de ella, como el caso del dueo de un edificio que amenaza ruina a
quien, a peticin del vecino, se obliga aprestarle la "cautio damni infecti, es decir la
promesa verbal de que indemnizar el dao causado, sese ste llega a producirse.
Asegurar la nueva presentacin de las partes en juicio, tal como ocurre con la "cautio
vadimonium sisti, impuesta por el magistrado al demandado, cuando se posterga
una audiencia, para proseguir el proceso en una nueva audiencia.
Aadamos que al lado de las estipulaciones pretorianas existieron tambin las
estipulaciones judiciales, como ser la "cautio de dolo". Estas estipulaciones
subsistieron en el derecho bizantino e incluso en el justianeo.

MISSIONES IN POSSESSIONEM

La autorizacin otorgada por el magistrado en virtud de su "imperium " a una persona
para entrar en posesin de todo un patrimonio (missio in bona), o de un conjunto
determinado de bienes (como un peculio o una dote), o de un bien aislado
perteneciente a otra persona (missio in re), sea con el fin de asegurar su
conservacin (re servandai causa), sea con el fin de constreir a cumplir o una
orden o cualquier otro fin, puede definirse como "missiones in possessionem.

IN INTEGRUM RESTITUTIONES

Es la medida ms audaz del magistrado, pues la restitucin por entero no se limita a
interpretar, completar o suplir el derecho civil, sino que lisa y llanamente va en su
contra, destruyendo los efectos del rigor de sus principios.
El magistrado, en virtud de su imperium invalida, por considerar que sus efectos
repugnan a la equidad, un acto vlido "iure civile", ordenando que las cosas vuelvan a
su anterir estado, concepto que surge de un pasaje de Paulo, (Sent" I. 7, 1), donde
se dice que "integri restitutio est redintergrandae rei vel causae actio", es decir la
accin para reintegrar la cosa o el derecho perdidos.
Entre los supuestos ms importantes de aplicacin de esta medida extraordinaria
encontramos: a) "Ob o propter errorem", es decir, los de error excusable; b) "Ob
dolum ", es decir cuando el interesado ha sido objeto de un engao; c) "Ob metum",
o sea cuando ha sido vctima de violencia; d) Ob aetatem, es decir cuando el
otorgante del negocio jurdico es un menor de veinticinco aos.
Las reglas a las cuales se subordina la concesin de esta excepcional medida son que
quien la solicite no haya incurrido en dolo o culpa, que la lesin sea grave, que la
"restitutio" sea el "ultimum remedium", es decir que no se concede sino a falta de
todo otro recurso para impedir la lesin. El trmino de prescripcin es de un ao til
en el derecho pretoriano y de cuatro continuos en el de Justiniano.

PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

La caracterstica esencial de este nuevo procedimiento es el triunfo definitivo de la
justicia estatal o pblica sobre la privada, o sea la intervencin directa de un
funcionario del gobierno en todo el proceso, eliminndose la biparticin que
caracteriz al procedimiento antiguo y clsico, con la distincin de las etapas "in iure"
y "apud iudicem".
Este procedimiento va a regir desde el advenimiento de Dioclesiano (ao 284 d.C)
hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.), pero la abolicin expresa y definitiva del
procedimiento formulario tuvo lugar recin en una Constitucin Imperial del ao 342,
recogida en el Cdigo Justinianeo (II, 57, 1) .
Las caractersticas ms salientes de este sistema procesal, amn de la desaparicin
de las dos etapas, fueron: a) La posibilidad de la celebracin del litigio sin la
presencia de la parte demandada, o sea en rebelda, b) la eliminacin de la "in us
vocatio", en la forma de citacin a la contraparte por la de la denuntiatio apud acta"
"libellus conventionis"; c) la reduccin de los efectos de la litis contestatio del
procedimiento formulario; d) la atenuacin de las graves consecuencias de la plus
petitio, que no implica ahora la prdida del pleito, pero en el caso de solicitarse una
suma mayor, da lugar a la aplicacin de sanciones penales, y en el de demandarse
antes del tiempo correspondiente (plus petitio temporis), expone a tener que cargar
con los gastos del juicio y a esperar el doble de tiempo para el nuevo juicio; e) la
escritura que se va imponiendo lentamente en la mayor parte de las actuaciones
judiciales como el secreto que, en general, sustituye a la publicidad caracterstica del
procedimiento formulario; f) las costas procesales, o sea los gastos de justicia, como
ser los honorarios a los abogados, los oficiales del juez, son a cargo del vencido; g) la
supresin de la pecuniaridad de la condena, que era caracterstica del anterior
procedimiento, ya que ahora el vencido puede ser condenado "ad ipsam rem", es
decir a lo realmente peticionado; h) la duracin mxima de los juicios, salvo los
referentes al derecho fiscal o a las funciones pblicas, no podan prolongarse por ms
de tres aos desde la "litis contestatio.

FORMAS DE NOTIFICACION DE DEMANDA

La primitiva "in ius vocato" fue reemplazada en primer trmino por la "litis
denuntiatio, en la que el actor compareca ante el juez a quien va a conocer en la
demanda, registrndola en su oficina, corrindosele traslado al "reus", que en la
primera poca se llev a cabo personalmente por el demandante en presencia de
testigos y, a partir del siglo lV, con intervencin de un funcionario provisto del "ius
acta conficiendo.
El demandado tena un plazo de cuatro meses para comparecer ante el juez, bajo
apercibimiento de seguir el juicio en su rebelda.
A partir del siglo V, se instaura el procedimiento por "libellus", que se practicaba en
casos particulares de la poca clsica, y es generalizada por una Constitucin de
Zenn, constituyendo la nica forma de citacin que se conoce en el derecho
Justiniano comprendiendo: a) El "libelluis conventionis, o de demanda, que consiste
en la exposicin sumaria de los hechos, solicitando al juez que se cite al demandado.
Si prima facie se considera procedente la pretensin y si no contiene nada contrario a
los principios del derecho y la moral, lo hace llegar por medio de un auxiliar suyo al
executor al demandado a quien cita "conventio" ante su tribunal; b) El "libellus
contradictionis, o de defensa, debe presentarse dentro del lapso de diez das, que
Novela 53, lo elev a veinte previa caucin que deba prestar al recibir el "libellus
conventionis ", de comparecer ante el "iudex". Si no compareca era declarado
rebelde, perdiendo el derecho de interponer recurso de apelacin contra la sentencia,
slo poda oponer un recurso llamado de oposicin.
Otra forma de notificacin de demanda es el procedimiento por "rescripto, en la cual
el actor no se presenta ante el magistrado, que deba intervenir segn las reglas de
competencia, sino que ocurre directamente ante el Emperador, para que le designe
un juez, que lo hace mediante un rescripto, que deba ser notificado al demandado
"editio rescripti" (Novela 131).




PRUEBAS

Luego de la "conventio" y la "contradictio", tanto las partes como los abogados que
las asisten, deben prestar ante los Santos Evangelios, segn una Constitucin de
Justiniano, el iusiurandum calumniae", es decir, el juramento de que no litigan
maliciosamente.
Rigen en esta poca los medios de prueba, vigentes en el anterior procedimiento,
pero el criterio del derecho romano - bizantino, en punto a la apreciacin de la
prueba, se traduce en un marcado disfavor contra la testimonial, que contrasta con la
preferencia por la escrita, cuyo progreso se debe a la influencia de los derechos
orientales, en particular del greco - egipcio. Adems en el Cdigo Justiniano, se
reproduce una Constitucin de Constantino del ao 334, que dice: "Del mismo modo
mandamos que ningn juez consienta que en causa cualquiera, se admita el
testimonio de un solo testigo, aunque brille con la dignidad de la preclara curia", lo
que equivale a la consagracin lisa y llana de la regla "test unus testinullus.
En lo que respecta a la prueba documental se distinguieron tres clases a saber: a)
Documentos extendidos por oficiales pblicos provistos del "tus actorum
conficiendorum" (derecho de levantar actas), como las "acta", "gesta", etc., que
producen plena y perpetua prueba "publica fides" sobre los hechos y declaraciones
que contienen, b) los "instrumenta publice confecta" o documentos pblicos
propiamente dichos, otorgados en el foro, o plaza pblica ante quienes
desempeaban funciones anlogas a la de los actuales notarios - "tabelliones"-, que
hacan fe bajo la condicin de que fueran confirmados por ellos bajo juramento
prestado apud acta" ante el magistrado y c) los documentos privados "cautiones",
chirographa, etc., otorgados directamente por los particulares, aunque con
frecuencia en presencia de testigos que, cuando actuaban en nmero de tres por lo
menos, hacan que el instrumento se considerara cuasi pblico, adquiriendo el mismo
valor que los redactados ante los tabeliones.
En cuanto a las presunciones o indicios, se generalizan las presunciones iuris, con la
distincin entre las "iuris tantum" y las "iuris et de iure", segn que admitan o no
prueba en contrario.

SENTENCIA

Una vez producidas todas las pruebas, y siempre que alguna de las partes no
solicitare otra diligencia, y estando registradas todas las actuaciones del juicio en un
protocolo, el juez va a dictar sentencia. Excepcionalmente en supuestos dudosos y/o
cuando no se creyera en condiciones de resolver la cuestin planteada, poda remitir
para el pronunciamiento de la sentencia al Emperador, a quien corresponda decidir
por s o mediante su cancillera, sobre la base de un "relatio, es decir sntesis de los
hechos alegados y resultado de; a prueba, que le elevaba el funcionario judicial, la
sentencia se dictaba mediante un "rescripto", contra el que no caba ningn recurso.
En los supuestos ordinarios, el juez antes de dictar sentencia definitiva, debe
consultar a sus adsessores", sobre cuyo cargo y funciones nos informan el Digesto y
el Cdigo Justiniano. Adems, sin perjuicio de considerar las opiniones de los juristas
que los litigantes hayan aportado al juicio, recogindolas segn toda probabilidad
fuera del tribunal, en donde las presentaban por escrito en documentos "testationes",
sellados por testigos. La sentencia deba reunir requisitos de forma, como ser:
no poda ser pronunciada sin previo examen y mediatacin del asunto
controvertido, redactndosela por escrito en liberlo que, salvo alguna
excepcin -magistrados de la categora de los illustres- deba ser
ledo personalmente por el juez a las partes, luego de lo cual no poda
introducirse modificacin en su texto. En lo que hace al contenido, ya
hemos advertido la atenuacin de los efectos de la 'plus petitio"
pudiendo ser condenado el demandado a una suma menor a la
reclamada y adems puede ser condenado el actor, cuando ha
mediado una demanda reconvencional ("mutuae petitiones).
Adems, debe pronunciarse expresamente el juez en su sentencia
sobre el pago de las costas judiciales, bajo pena de tener que
satisfacerlas personalmente (Epitome de una Constitucin griega de
Zenn del ao 487).
El efecto ms importante de la sentencia es de transformar el hasta
entonces, asunto litigioso en "res iudicata ", resolviendo con fuerza
de verdad legal.

RECURSOS

El recurso de apelacin contra la sentencia definitiva es una de las
innovaciones de este perodo procesal, subsistiendo como remedio
excepcional la "integrum restitutio:
Los recursos pueden clasificarse en esta poca en "ordinarios"; como
ser la appellatio y la consultatio" o consulta y entre los
extraordinarios la "supplicatio" o splica y la "integrum restitutio.
La "appellatio", slo puede interponerse contra las sentencias
definitivas, es decir, l as que ponen trmino al proceso, cuando han
sido, pronunciadas en juicio contradictorio y no contra las que
resuelven cuestiones del proceso, como ser las interlocutorias, ni las
dictadas en rebelda de la parte demandada, supuesto en el que slo
ste poda oponer el recurso de oposicin.
El recurso de apelacin poda interponerse por las partes oralmente
en el momento de tomar conocimiento de la sentencia, o
posteriormente por escrito, mediante los "libelli appellatorii, que
deban presentarse dentro de un plazo mximo que en el Cdigo y el
Digesto era de dos o tres das tiles y las Novelas elevaron a diez
das continuos.
La interposicin de la apelacin produca el efecto de suspender la
ejecucin de la sentencia, hasta el pronunciamiento del superior.
Justiniano redujo el nmero de apelaciones a dos, pues
anteriormente podan deducirse tantas como grados existieran en la
escala jerrquica de los rganos judiciales. Adems se vuelve al
rgimen de "rescripto" de Diocleciano, que era menos severo en las
sanciones contra el apelante temerario, sancionado en la poca de
Constantino.
El apelante vencido, deba abonar al vencedor el cudruplo de las
costas procesale, que le hubiere ocasionado la segunda instancia
(Constitucin de Diocleciano).
El otro recurso ordinario fue la "consultatio", o sea la remisin hecha
por el juez a un tribunal imperial o al mismo Emperador, para que
ste, previo estudio, decidiera directamente un resicripto",
inapelable, como se hizo referencia anteriormente.
El recurso extraordinario de la "supplicatio", produca los mismos
efectos que la apellatio" y era la splica que poda dirigirse al
Emperador, contra la sentencia pronunciada en grado de apelacin
por el prefecto del pretorio, respecto de la cual no caba la
"appellatio por cuanto este actuaba corno "vice principi", es decir, en
lugar del "Imperator.
VIAS DE EJECUCION

Una vez que ha quedado firme la sentencia, el plazo dentro del cual
haba de tener lugar la ejecucin "tempus indicati" fue al principio de
dos meses y de cuatro en la poca de Justiniano, segn
Constituciones recogidas en el Cdigo, de los aos 529 y 531
respectivamente.
Al lado de la ejecucin patrimonial, sobrevive la que se lleva a cabo
sobre la persona del deudor, aunque sujeta, a partir del siglo IV, a
ciertas restricciones, como la que prohibe el encierro del deudor en la
crcel privada del acreedor, ordenando si reclusin en prisiones
pblicas como ocurri desde los Emperadores Valentiniano, Teodosio
y Arcadio, o decretando su sumisin a la custodia y vigilancia
custodia militaris", de funcionarios a las rdenes del juez, quedando
siempre la posibilidad de que el deudor se sustrajera a la ejecucin
por medio de la "cessio bonorum" o de un "moratorim, solicitado al
Prncipe.
Subsiste en esta poca el procedimiento individual y colectiva de la
"bonorum venditio, con las caractersticas de la "bonorum
distractio", es decir, que los bienes del deudor no se remataban en
block, sino al detalle y cuando en la subasta no hubiesen concurrido
postores o habindolos, la postura mayor no alcanzare a cubrir la
deuda, el ejecutante poda hacerse adjudicatario de la cosa,
solicitando al magistrado la llamada "impretratio dominii- de la
impetracin del derecho de dominio -, es decir, que ella fuera
entregada en pago de la deuda, entendindose que ha transigido, no
conservando derecho alguno contra el deudor.

REPRESENTACION PROCESAL

Es en este perodo el Derecho Procesal romano, que surge la
representacin procesal mediante los cognitores que eran agentes
designados en forma solemne en presencia de la otra parte y el
procurador, que se nombra para el proceso sin emplear palabras
solemnes, incluso sin la presencia, ni el conocimiento por parte del
adversario. Estos representantes, debieron prestar cauciones en estos
supuestos: Representacin del demandado: a) por "cognitor": "cautio
indicatum solvi , prestada por el dominus (representado), b) por
procurator": "cautio indicatum solvi, prestada por el procurator
(representante). Representacin del actor: a) por "cognitor" ninguna
medida especial, b) por procurator": cautio de rato", prestada por el
procurator. Como se advierte, cuando quien acta por medio de
representantes es el demandado, la caucin a prestar es siempre la
misma. Lo que se explica, porque tanto en uno como en otro caso, se
extinguir la accin para el actor, por aplicacin del principios bis de
cadem re ne sit actio, interesndole, en consecuencia que la
sentencia se cumpla, lo que logran por medio de lo cautio indicatum
solvi", es decir, la promesa de que la sentencia ser cumplida, hecha
por el representado, en el caso del "cognitor " y por el representante
en el del "procurador. Cuando era el actor quien actuaba por
representacin, slo se exiga caucin cuando actuara un "procurator
y era la "cautio de rato" o "cautio ratam rem dominum habiturum",
es decir la promesa de que el representado dominus ratificara lo
actuado por l y que ninguna caucin se exigiera ni del
representante, ni del representado en el caso del "cognitor", pues
esta designacin se haba hecho de un modo solemne, y no poda
dejar dudas de la representacin invocada.