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REFLEXES ACERCA DO DIREITO EMPRESARIAL

E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO











Organizado por:
Marcia Carla Pereira Ribeiro e Vinicius Klein





GEDAI
As publicaes do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial
GEDAI so espaos de criao e compartilhamento coletivo,
que, visando facilidade de acesso s suas obras, disponibiliza-as
gratuitamente para download. Tornando-se, dessa forma, mais uma
alternativa para a publicao de pesquisas acadmicas.
Seu Conselho Editorial conta com a presena dos professores:

GEDAI
Conselho Editorial











Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial
GEDAI
Prefixo Editorial 67141
Coordenador/Lder
Marcos Wachowicz

Endereo:
UFPR SCJ GEDAI
Praa Santos Andrade, n. 50
CEP: 80020-300 - Curitiba PR
E-mail: gedai.ufpr@gmail.com
Site: www.gedai.com.br




Allan Rocha de Souza UFRRJ/UFRJ
Carla Eugenia Caldas Barros UFS
Carlos Affonso Pereira de Souza ITC/Rio
Carol Proner UFRJ
Drio Moura Vicente Univ.Lisboa/Portugal
Denis Borges Barbosa IBPI/Brasil
Francisco Humberto Cunha Filho Unifor
Guillermo P.Moreno Univ.Valncia/Espanha
Jos Augusto Fontoura Costa USP


Jos de Oliveira Ascenso Univ.Lisboa/Portugal
J. P. F. Remdio Marques Univ.Coimbra/Portugal
Karin Grau-Kuntz IBPI/Alemanha
Luiz Gonzaga S. Adolfo Unisc/Ulbra
Leandro J. L. R. de Mendona UFF
Mrcia Carla Pereira Ribeiro UFPR
Marcos Wachowicz UFPR
Srgio Staut Jnior UFPR
Valentina Delich Flacso/Argentina









RIBEIRO, Marcia Carla Pereira e KLEIN, Vinicius (organizadores)
REFLEXES ACERCA DO DIREITO EMPRESARIAL E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO /

1 ed. (ano 2014) Curitiba: GEDAI-UFPR, 2014

1. Direito Empresarial. 2. Ttulo
Edio em formato digital
Disponvel em: www.gedai.com.br
ISBN: 978-85-66079-07-4




Esta obra distribuda por meio da Licena
Creative Commons 3.0
Atribuio/Uso No-Comercial/Vedada a Criao de Obras Derivadas / 3.0 /
Brasil




Organizadores:
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Vinicius Klein
Colaboradores:

Anne Ruppel
Antenor Demeterco Neto
Caroline Sampaio de Almeida
Dayane Rocha de Pauli
Eduardo Oliveira Agustinho
Egon Bockmann Moreira
Felipe Braz Guilherme
Frederico E. Z. Glitz
Gabriel Bungenstab Coutinho
Gabriela Destefani
Giovani Ribeiro Rodrigues Alves
Idevan Csar Rauen Lopes
Jos Osrio do Nascimento Neto
Luciano Benneti Timm
Luiz Daniel Rodrigues Haj Mussi
Madian Luana Bortolozzi
Marcia Carla Pereira Ribeiro.
Mariana Almeida Kato
Marilia Pedroso Xavier
Maurcio Vaz Lobo Bittencourt
Mayara Isfer
Mrian Campos Moraes Silva
Nayara Tataren Sepulcri
Oksandro Gonalves
Pedro Costa Einloft
Rafael Augusto Firakowski Cruz
Renato Caovilla
Ricardo Siqueira de Carvalho
Sabrina Maria Fadel Becue
Vincius Klein
William Soares Pugliese



Apresentao
O livro Reflexes Acerca do Direito Empresarial e a Anlise
Econmica do Direito , em grande parte, fruto da atividade de pesquisa
realizada nos anos de 2011 e 2012 sob os auspcios do Ncleo de Direito
Empresarial Comparado- NEMCO, no mbito do Programa de Ps-
Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Paran.
Foram vrios os meses em que grande parte dos autores aceitou o
desafio de participar de reunies mensais, normalmente aos sbados,
nas quais discutamos textos e promovamos debates que permitiram a
todos ns expor nossos pensamentos e indagaes sobre questes que
nos so extremamente caras em nossos estudos tericos e tambm em
nossas atividades profissionais.
Outros dos artigos que compem este livro foram-nos apresentados
por autores consagrados na rea do Direito Empresarial, do Direito
Econmico e da Anlise Econmica do Direito e constituem contribuies
riqussimas para o aprimoramento do pensamento crtico para com
temas que interessam aos pesquisadores e sociedade brasileira.
E como tudo de bom que pode ser feito pode ainda ser melhor, nos
aliamos sociedade civil, na forma de uma estreita colaborao entre o
NEMCO e a Associao Paranaense de Direito e Economia, nossa
parceira e colaboradora no empreendimento.
E ainda, cabe-nos agradecer aos pesquisadores, professores e
administradores do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran que nos cederam seu tempo e o
espao para a realizao de alguns de nossos encontros e reunies
cientficas.



Esta uma obra realmente coletiva, desprovida de objetivos de
enaltecimento individual, universal na escolha de seus colaboradores
de professores doutores at alunos de graduao forte ao reunir
integrantes dos Programas de Ps-Graduao em Direito da UFPR e da
PUCPR, engajada ao convidar a sociedade civil representada pela
ADEPAR- a se aproximar de uma iniciativa que principiou apenas de
cunho acadmico.
Esta uma obra voltada realidade de nosso pas, dividida em
subtemas fundamentais como Propriedade Industrial, Direito Societrio e
Concorrncia, Contratos Empresariais e Arbitragem, Direito Falimentar,
Direito Administrativo e Tributrio, todos tendo por fio condutor dos
trabalhos a ferramenta da Anlise Econmica do Direito, seja ela tomada
como teoria, ou simplesmente pela coragem de se tomar temas clssicos
do Direito Privado e do Direito Pblico sob o olhar da eficincia, sem a
qual nossa nsia de desenvolvimento pode chocar-se com as facilidades
geradas pelo discurso demaggico.
Por fim, foi essencial para esta publicao a parceria com o GEDAI
Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial, grupo de pesquisa da
UFPR Universidade Federal do Paran que viabilizou a publicao
deste livro.
Nossa pretenso ter contribudo para a formao do pensamento
de todos aqueles que nos acompanharam nas atividades do NEMCO,
assim como ter aproximado pensadores de diferentes ambientes e
formaes.
Agora a hora de compartilhar os resultados, por meio desta obra
que estamos lanado e na qual acreditamos.
Os coordenadores





Sumrio


PARTE 1 Propriedade Industrial

Anlise Econmica da Propriedade Intelectual:Commons vs.
Anticommons
Luciano B. Timm e Renato Caovilla 11
Regulamentaes do Sistema Brasileirode Proteo Propriedade
Intelectual
Dayane R. de Pauli e Maurcio V. L. Bittencourt 50
Patentes: Funo ou Disfuno Social?Anlise Econmica Sobre os
Custos do Sistema Patentrio
Nayara T. Sepulcri,Giovani R. Rodrigues Alves e Maurcio V. L. Bittencourt 93
(In)Efetividade da Lei de Inovao naTransferncia de Tecnologia
Produzida em Universidades
Madian L. Bortolozzi,Gabriela Destefanie Maurcio V. L. Bittencourt 123


PARTE 2 Direito Societrio e Concorrencial

Anlise Econmica do Direito e o Poder de Controle Externonas
Sociedades Annimas
Luiz D. R. Haj Mussie Ricardo Siqueira de Carvalho t162
A Golden Share e o Poder de Controle do Estadonas Sociedades
Annimas Privadas
Egon B. Moreirae Mariana A. Kato 189
A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)sob a
Perspectiva da Anlise Econmica do Direito
Oksandro Gonalves 224
O dogma da regra per se na anlise do ilcito antitruste
Felipe Braz Guilherme 259



PARTE 3 Contratos Empresariais e Arbitragem

A Opo pela Arbitragem como Medida de Salvaguarda para a Reduo
dos Custos de Transao
Eduardo O. Agustinhoe Rafael A. F. Cruz 331
Contratos Derivativos e sua Fiscalizao
Anne Ruppele Idevan Csar Rauen Lopes 362
Comrcio Internacional e a Jurisprudncia Brasileira:o Exemplo da
demora na devoluo do Conteiner
Frederico E. Z. Glitz 393
Direitos Fundamentais versus Custos: o Dilema entre Direito e Economia
no Caso Enem
Marilia P. Xaviere William S. Pugliese 423

PARTE 4 Direito Falimentar

O Trespasse na Recuperao Judicial Sob a tica dos Princpios da LRF
da Interpretao dos Tribunais
Marcia Carla Pereira Ribeiroe Sabrina Maria Fadel Becue 449
Falncias e Recuperaes no AmbienteEconmico Contemporneo
Brasileiro
Mrcia C. P. Ribeiro, Mayara Isfere Vincius Klein 469
Os Efeitos da Mudana na Lei Falimentar Brasileira: uma Perspectiva
Economtrica
Vincius Kleine Pedro C. Einloft 501

PARTE 5 Direito Administrativo e Tributrio

Polticas Pblicas e Participao Popular: o Dficit Democrticonas
Agncias Reguladoras Brasileiras
Antenor Demeterco Neto 527
A Eficcia Econmica da Tributao Aduaneira do Mercosul: arelao
entre direito e economia na anlise da tributao aduaneira do Mercosul
Mirian C. M. Silvae Mauricio V. L. Bittencourt 551
Poltica Comercial e a Instituio dosTributos Extrafiscais na Importao
Gabriel Bungenstab Coutinho 588
Notas Metodolgicas para Avaliao de Polticas Pblicasnos
Investimentos de Infraestrutura Energtica:um estudo a partir da anlise
econmica do direito regulatrio
Jos Osrio do Nascimento Neto 629












PARTE 1 Propriedade Industrial





Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
11




Anlise Econmica da Propriedade Intelectual:
Commons vs. Anticommons

Luciano Benneti Timm
1

Renato Caovilla
2



Sumrio:1. INTRODUO; 2. PRESSUPOSTOS TERICOS;
2.1 A ABORDAGEM DE LAW AND ECONOMICS E A
TRAGDIA DOS COMUNS (OU DOS BALDIOS) EM
RELAO PROPRIEDADE INTELECTUAL; 2.2 TEORIA
RIVAL: ANTICOMMONS ou ANTI-BALDIOS; 3. AS
IMPLICAES E AS EVIDNCIAS DA PROPRIEDADE
INTELECTUAL NO BRASIL 3.1 A MOROSIDADE DO
ESCRITRIO DE PATENTES BRASILEIRO INPI; 3.2 A
RELAO ENTRE PROPRIEDADE INTELECTUAL E
PRODUTIVIDADE; 3.3 AES RECENTES ADOTADAS NO
BRASIL; 4. CONCLUSO; 5. REFERNCIAS.

Ementa
A economia globalizada caracterizada pela diminuio das fronteiras
geogrficas entre os agentes econmicos e pases. O transporte de
pessoas e bens que teve reduo de mais de 50% em seu custo nas
ltimas dcadas e, sobretudo, a tecnologia, foram os responsveis por

1
Ps Doutor U.C., Berkeley, EUA. Doutor em Direito dos Negcios pela UFRGS. Mestrado em
Direito (LLM) na Universidade de Warwick, Inglaterra. Professor Adjunto da PUC-RS. Ex-
Presidente da Associao Brasileira de Direito e Economia (ABDE) e Diretor do CBAr.
2
Advogado associado a Carvalho, Machado, Timm & Deffenti Advogados. Foi assistente
jurdico do Escritrio de Gesto de Contratos e de Transferncia de Tecnologia do Parque
Tecnolgico da PUCRS.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
12

esse achatamento do globo. No mais a produo, mas a informao
e o conhecimento os maiores responsveis pelo desenvolvimento
econmico de um pas. Eis a era da Economia do Conhecimento. O
capital intelectual, no final do sculo XX, despontou como o fator
diferenciador do desempenho dos agentes econmicos e, por via reflexa,
da economia de um pas. A Era Industrial foi substituda pela Era do
Conhecimento. Aquela era baseada em recursos fsicos; a ltima,
estriba-se no conhecimento. Mas como incentivar o processo de
inovao? Cooter & Schaefer sugerem ser a aproximao entre os
inventores da tecnologia (cientistas) e o financiamento. Cooter &
Schaefer defendem que cada estgio do financiamento exige um
determinado modelo de organizao jurdica; o financiamento familiar
requer um adequado direito de propriedade; um financiamento privado
requer um bom direito contratual; e o financiamento pblico via mercado
de capitais exige um eficiente direito societrio e regulatrio. Alm disso,
Cooter & Schaefer ensinam que a melhor poltica governamental voltada
para o desenvolvimento o investimento em infra-estrutura. Mas o
desenvolvimento de um pas depende, na era da Economia do
Conhecimento, de outros dois elementos no salientados por Cooter &
Schafer, a saber: a) de eficientes direitos de propriedade intelectual e
sistema registral; b) associado a uma poltica governamental que invista
em educao e pesquisa integrada sua explorao mercadolgica. O
presente ensaio pretende, diante das premissas acima expostas,
aprofundar estes dois requisitos do desenvolvimento econmico ainda
no explorados por Cooter & Schaefer, ou seja, da propriedade
intelectual como mecanismo de incentivo inovao (ou no) e das
polticas pblicas incentivadoras inovao, ambos aplicados ao caso
brasileiro.
Palavras-chave: inovao desenvolvimento propriedade intelectual
polticas pblicas Direito e Economia
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
13


Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
14

1. Introduo
Alguns pases so mais ricos do que outros porque as suas
economias crescem mais. Para fins de se alcanar o desenvolvimento
econmico, o caminho mais adequado, de acordo com a teoria
schumpeteriana (1985), em voga entre muitos economistas e aqui
adotada como premissa, o de que a inovao constitui-se em fator
essencial para este desiderato.
Alm disso, o desenvolvimento de inovaes, conforme afirmado
por Cooter e Schaefer (2006), resultaria do jogo praticado entre agentes
a partir dos incentivos institucionais. Desse modo, boas instituies
entendidas aqui como conjunto de regras formais e informais (NORTH)
incentivariam inovaes. Dentre essas instituies, os autores citados
enfocam as instituies jurdicas e seu reflexo no desenvolvimento
econmico por meio do estmulo combinao entre financiamento e
inovao. Cooter e Schaefer (2006) conferem especial destaque, nesse
campo, ao direito contratual, aos direitos de propriedade e finalmente ao
direito societrio e de mercado de capitais.
Chama a ateno que Cooter e Schaefer (2006) no conferem
nesse estudo, especial destaque propriedade intelectual. Ainda que se
possa admitir que seja esta uma forma de direito de propriedade, causa
estranheza a ausncia de referncia especfica a este ponto, at porque
a literatura jurdica tradicional nos Estados Unidos relativa propriedade
intelectual costumeiramente reconhece a importncia desses direitos
para a promoo de pesquisa e desenvolvimento em novas tecnologias.
Com efeito, o mesmo Professor Robert Cooter (2003), em obra j
clssica da abordagem de Law and Economics, defende que os direitos
de propriedade intelectual destinar-se-iam a eliminar uma falha de
mercado provocada pela dificuldade que o inovador tem de apropriar o
valor social daquilo que produz. Trata-se da non appropriability, que
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
15

derivada das caractersticas, assemelhadas aos bens pblicos, das
informaes e das inovaes baseadas nestas. como se a propriedade
intelectual viesse a resolver problemas da chamada tragdia dos
comuns (tragedy of commons) isto , tendncia exausto derivados
do consumo de bens pblicos ou quase pblicos. Por essa razo, deve-
se acreditar que, de acordo com essa mesma literatura, ainda que no
referida expressamente, a propriedade intelectual estmulo inovao.
Essa abordagem da propriedade intelectual vem sendo rivalizada
por crticos na Europa, dentre eles Hestermeyer e Mathews, com
grandes reflexos no Brasil. So autores que afirmam que a propriedade
intelectual e seu direito de excluso e de exclusividade geram lucros
extraordinrios s companhias farmacuticas e outras empresas de
tecnologia s custas da limitao do acesso das populaes carentes a
bem essenciais. So autores que defendem, no mbito internacional,
uma interpretao do TRIPS (Acordo no mbito da Organizao Mundial
do Comrcio sobre padres mnimos de proteo da propriedade
intelectual) luz de Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos,
Sociais e Econmicos no mbito da ONU (Organizao das Naes
Unidas).
Vale dizer, as polticas pblicas de sade no poderiam ficar refns
dos direitos de propriedade intelectual. Mais, estes direitos de excluso
no trariam qualquer benefcio gerao de inovao; ao contrrio, traria
estagnao tecnolgica endgena do pas, conforme demonstrado por
Maristela Basso (2007). Seria, em linguagem de law and economics, a
tragdia dos anti-commons (descrita mais adiante no trabalho).
Percebe-se, portanto, hoje no Brasil um intenso debate acerca do
papel desempenhado pelos direitos de propriedade intelectual. Afinal,
quem tem razo? possvel buscar dados empiricamente constatveis
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
16

para comprovao das hipteses cientficas em debate para o caso
brasileiro?
Do ponto de vista legal, no h como negar que o legislador
brasileiro reconheceu na propriedade intelectual um meio idneo para
que fossem atingidos o desenvolvimento tecnolgico e econmico do
pas.
Tal entendimento corroborado pelo disposto no inciso XXIX, do
artigo 5, da Constituio Federal, ao reconhecer que a lei assegurar
aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua
utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em
vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do
Pas..
No presente ensaio, pretende-se analisar os pressupostos tericos,
favorveis e contrrios relao que h entre proteo dos direitos de
propriedade intelectual e desenvolvimento de inovaes, vale dizer,
esclarecer os posicionamentos da literatura acerca de tal relao,
delineando o marco terico sobre o tema. Em uma segunda fase da
pesquisa, ainda em construo, buscar-se- dados e constataes
empricas, conforme metodologia ainda a ser definida (provavelmente
quantitativa e qualitativa) sobre o tratamento brasileiro inovao e
sobre a relao propriedade intelectual e desenvolvimento.
Nesse trabalho, a constatao emprica da relao entre proteo
da propriedade intelectual e gerao de inovao e de desenvolvimento
ser feita mediante o aproveitamento de levantamentos governamentais
sobre a matria com o fim de buscar elementos para julgar a acuidade
das teorias econmicas rivais e ainda outras pesquisas j publicadas.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
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Assim, o presente ensaio est dividido em duas partes. Na primeira,
faz-se o debate sobre o tratamento conferido pela abordagem de Law
and Economics ao tema da propriedade intelectual, versando sobre a
possvel tragdia dos comuns (ou tragdia dos baldios, conforme o
jurista portugus Fernando Arajo) adveniente da inexistncia de
proteo. Ainda na primeira parte, consta uma das teorias rivais:
atragdia dos anticomuns (ou tragdia dos anti-baldios, conforme o
mesmo jurista Fernando Arajo).
Na segunda parte deste ensaio, h a constatao de implicaes e
dados brasileiros referentes ao tratamento conferido inovao, o que
servir de base para o futuro debate sobre as evidncias empricas a
serem colhidas no Brasil.

2. Pressupostos Tericos
Por parte da literatura, a propriedade intelectual considerada como
o necessrio incentivo para que algum produza alguma coisa melhor ou
que encontre um jeito melhor de produzir uma coisa antiga, afirma Cooter
(2003). Vale dizer, a propriedade intelectual apresenta-se como um
mecanismo de incentivos para que os agentes econmicos engajem-se
em atividades de elevados custos e riscos de pesquisa e
desenvolvimento (P&D).
Em sentido contrrio, h os que defendam que a propriedade
intelectual considerada um entrave para o desenvolvimento de
inovaes, principalmente as subseqentes quelas j desenvolvidas.
Isso, argi-se, tem por conseqncia a sub-utilizao da novidade
protegida e, em decorrncia, a perda de bem-estar para a sociedade
como um todo. Aliam-se nessa linha de pensamento aqueles autores que
defendem que a propriedade intelectual bloqueia o acesso a direitos
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
18

fundamentais, sobretudo os de sade, dificultando polticas pblicas
governamentais.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
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2.1 A Abordagem de Law and Economics e a Tragdia dos Comuns
(ou dos Baldios) em Relao Propriedade Intelectual
H na literatura jurdica norte-americana uma constante referncia
de que os direitos de propriedade intelectual ajudam a impulsionar o
desenvolvimento da economia, por meio da concesso do direito
exclusivo de criar, usar e explorar o objeto protegido, de acordo com
Hettinger (1989).
Os autores norte-americanos argumentam que a proteo da
propriedade intelectual confere o incentivo necessrio para o
aperfeioamento de tecnologias e idias, tendo os inventores o direito de
ser proprietrios daquilo que criaram, com a possibilidade de se apropriar
de seu valor social. Se esse incentivo econmico no for concedido, os
agentes econmicos no tero a vontade e o emprenho necessrios para
inovar, tendo em vista que os concorrentes fiar-se-iam em suas
descobertas, vale dizer, seriam caroneiros (free-riders) de seu
desempenho.
De acordo com a definio de North (1994), as instituies de um
pas formam a estrutura de incentivos que recai sobre a sociedade.
Especificamente, North (1994, p. 361) define as instituies como (..) as
regras do jogo, tanto formais quanto informais e, tambm, as suas
caractersticas de eficcia. Juntas, definem a forma em que o jogo deve
ser jogado (...).
De acordo com a definio de Douglass North, as instituies de um
pas so um fator mais importante para o seu desenvolvimento do que as
riquezas naturais, o clima favorvel ou a agricultura. Afirma North (1994,
p. 3) que as instituies so as regras do jogo, tanto as formais quanto
as informais e tambm as suas caractersticas de eficcia. Juntas,
definem a forma em que o jogo deve ser jogado (...).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
20

Os agentes econmicos, ou os jogadores na expresso de North,
so seres racionais que reagem estrutura de incentivos representada
pelas instituies. Uma das premissas adotadas pelo movimento de
Direito e Economia que os agentes econmicos reagem aos incentivos
fornecidos pelo ambiente em que vivem e, ainda, que tais incentivos
podem ser fornecidos pelo ordenamento jurdico.
Em assim sendo, as regras jurdicas, os tribunais e os rgos
registrais e regulatrios do governo compem as instituies. Isso
significa que se o ordenamento jurdico emitir sinais de que no
proteger os direitos de propriedade ou de que ineficiente nesse
campo, o resultado seria, seguindo aquela mesma literatura, a dissipao
de rendas atravs da competio entre os agentes econmicos para se
apropriarem (mais do que produzirem) dos escassos recursos existentes.
Nesse sentido, a fim de bem compreender a necessidade de um
pas contar com a adequada estrutura de incentivos capaz de estimular
os seus cidados a alocar recursos, tempo e energia na atividade
produtiva de inovaes, cabe analisar a natureza destas.
Para tanto, h que se ressaltar a diferena existente entre bens
pblicos e bens privados, conforme o estabelecido pela cincia
econmica (e no com base na classificao jurdica do Cdigo Civil
Brasileiro, que classifica os bens no a partir de sua natureza, mas de
sua titularidade). Os bens pblicos, economicamente considerados,
assumem as caractersticas de no-rivais (no-disputvel) e no-
exclusivos.
Por no-rival, entende-se o bem em que, para qualquer nvel
especfico de produo, o custo marginal de sua produo zero para
um consumidor adicional. Vale dizer, o custo adicional oriundo de uma
pessoa a mais utilizar esse bem igual a zero o que aconteceria, por
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
21

exemplo, em situaes de ausncia de escassez de um bem como o ar
ou segurana pblica.
Por rivalidade, entende-se que o consumo de um bem por uma
pessoa deixa menos do mesmo bem para o consumo de outra pessoa. E
por exclusividade, entende-se que o consumo de um bem por uma
pessoa exclui outra de consumir, ao mesmo tempo, o mesmo bem.
Com efeito, percebe-se que os bens privados, tendo em vista o
sentido econmico, so bens rivais e excludentes. Ora, um automvel
no pode ser utilizado, ao mesmo tempo, para trafegar em direes
opostas, vez que a utilizao do veculo por um motorista, em uma
direo, exclui outro motorista de us-lo, ao mesmo tempo, na direo
oposta. Ento, o uso do carro por um motorista deixa menos (nesse
caso, no deixa nada) do mesmo carro para o uso do outro motorista.
Por outro lado, a caracterstica de no-exclusividade significa que a
utilizao de um bem por um indivduo no exclui outros indivduos de
utilizarem, ao mesmo tempo, o mesmo bem. Como a excluso de um
indivduo muito difcil de ser feita, mesmo aqueles que no desejam
retribuir pela utilizao do bem, podero usar o mesmo. Se conseguem
faz-lo sem, contudo, retribuir, desaparece o incentivo utilizao
mediante pagamento, conforme Pindyck (2006).
Em assim sendo, como escreve Cooter (2003), os bens pblicos, na
definio econmica, qualificam-se como no-rivais e no-excludentes.
Pense-se na prestao do servio de segurana nacional contra ataques
areos. Se uma companhia privada fosse a prestadora do servio,
aqueles cidados que desejassem ser protegidos deveriam pagar uma
quantia mensal ou anual para que o servio fosse a eles prestado. Em
uma mesma rua, alguns moradores iriam contratar o servio e, assim,
pagariam companhia prestadora. Outros moradores vizinhos,
entretanto, agiriam oportunistamente e no contratariam o aludido
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
22

servio. Isso significa que no seriam protegidos? No. Seriam
protegidos tanto quanto aqueles que contrataram o servio. Por qu?
A explicao econmica para isso a de que se demonstra
herclea a tarefa de excluir os moradores que no contrataram o servio
de receber proteo, vez que a companhia prestadora do servio, ao
proteger os morados contratantes, estaria, automaticamente, protegendo
os moradores no-contratantes. O servio de vigilncia e monitoramento
realizado para o contratante do servio de segurana contra ataques
areos abrange as intermediaes de sua casa, englobando,
necessariamente, as casas vizinhas. Dessa forma, por que os vizinhos
pagariam pela proteo que j, gratuitamente, receberiam?
Assim, tem-se que a excluso daqueles que no pagaram pela
prestao do servio muito custosa, pelo fato de ser muito barata a sua
proteo (no exemplo seria automtica). So chamados de free-riders
aqueles indivduos que recebem os benefcios da prestao do servio
(ou utilizam-se de um bem) sem pagar pelo mesmo. Isso faz com que a
companhia privada no tenha incentivos para prestar esse tipo de servio
e, ento, a quantidade ofertada do mesmo seria abaixo de um nvel
timo. Tal servio deveria ficar, dessa forma, a cargo do Poder Pblico -
como ocorre na realidade.
O mesmo se d com as informaes. As informaes so, no
sentido econmico, assemelhadas aos bens pblicos, ou bens quase-
pblicos. Isto , a utilizao da informao por uma pessoa no deixa
menos da mesma informao para a utilizao por outra pessoa (no-
rival) e, via de conseqncia, a utilizao da informao por uma pessoa
no exclui outra de valer-se da mesma informao ao mesmo tempo
(no-excludente), relata Cooter (2003).
Tal como no exemplo da prestao do servio de segurana contra
ataques areos, a excluso dos indivduos, que no pagam por
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
23

informao, muito custosa, vez que a sua transmisso muito barata.
Assim, os indivduos que produzem informao e no conseguem excluir
de seu uso aqueles que dela se valem sem retribuio, tero poucos
incentivos para continuar produzindo informao.
O conhecimento materializa-se na forma de um novo processo, do
qual resultar, por certo, um novo produto. Mas esse produto, no-raro,
compe um novo processo produtivo. Por exemplo, dota-se um chip de
valor apenas se tiver a capacidade para melhorar a performance de uma
mquina, que visa a desenvolver um melhor produto ou servio. Ainda,
uma clula geneticamente modificada ter o seu significado na interao
com as demais partes do corpo humano. Em assim sendo, as revolues
tecnolgicas e a atual, baseada na intangibilidade, no diferente
constituem-se de inovaes, cujos resultados so produtos, servios e
processos, com a caracterstica de que, no-raro, os primeiros (produtos
e servios) integram o ltimo (processo).
Na medida em que a globalizao requer a transformao dos
insumos, dos meios e do produto da produo, e, no atual contexto
tecnolgico, por ser o conhecimento elemento que permeia todos os
nveis de produo, o conhecimento (elemento do modo informacional)
acaba por atuar e transformar a si mesmo (insumo).
As inovaes contm informaes as quais so a base do
conhecimento - e, devido a isso, enfrentam o mesmo problema dos bens
pblicos econmicos, vale dizer, tendem a ser no-rivais e no-
excludentes. Em assim sendo, aqueles agentes econmicos que
produzem inovaes no tero incentivos para faz-lo, uma vez que
qualquer indivduo possa valer-se das mesmas sem que haja, em
contrapartida, a retribuio.
Richard Posner (2005) explica que os custos de produo da
inovao so, geralmente, elevados, ao passo que a sua disseminao
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
24

custa tanto quanto o meio usado para a sua transferncia. Ou seja, uma
vez que a inovao foi produzida, o custo marginal para a produo de
uma unidade a mais irrisrio (pelo menos se comparados aos custos
fixos). O exemplo do software (custoso para produzir) distribudo pela
internet (barato para disseminar) ilustra bem a situao acima.
Essa situao representa uma falha do mercado. Isso porque o
montante de inovao produzido ser abaixo do timo quando o inovador
no conseguir se apropriar do valor social daquilo que produzir. Com a
proteo, via propriedade intelectual, atribui-se ao bem pblico uma
exclusividade, transformando-o em bem privado, do ponto de vista
econmico.
Com a introduo da propriedade privada, resulta elucidado quem
proprietrio do qu. A alocao dos recursos produo, o que
incentivado com a proteo pelos direitos de propriedade, faz com que o
bem-estar da populao resulte mais elevado do que quando,
concomitantemente, ocorre a dissipao da renda (retirada de recursos
da produo e a sua destinao atividade expropriadora). Em
especial, a formalizao da propriedade privada e a sua defesa pelo
Estado permitem que, em vez de gastar parte do seu tempo defendendo
o que possuem, as pessoas podem se concentrar inteiramente em
produzir e gerar renda (PINHEIRO, 2005, p. 68). Claro, na propriedade
intelectual, no seria a escassez do produto que exigiria a atribuio de
direitos de propriedade, mas a necessidade de se estabelecer uma
poltica correta de incentivos em prol da inovao, evitando-se aquilo que
a literatura econmica denomina de tragdia dos comuns.
Explica-se. Harold Demsetz (1967), em um artigo seminal intitulado
Toward a theory of property rights, refere uma experincia com ndios no
Canad. Aduz a existncia de duas reas, uma em que existiam direitos
de propriedade e outra em que tais eram ausentes. Esse teria sido o
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
25

resultado, segundo ele, de realidades geogrficas e climticas diversas,
que estabeleceram ora a abundncia, ora a escassez de recursos. A
propriedade privada fora estabelecida em reas de escassez a fim de
proteger aqueles mesmos recursos, conferindo-lhe uma explorao
racional.
Como j referido supra, a previso e a proteo dos direitos de
propriedade tm o condo de promover a eficincia produtiva. Alis,
Cooter (2003) assevera que o regime de propriedade privada criado
visando a encorajar a produo, desincentivar o roubo e reduzir os
custos de proteger os bens.

Nesse sentido, direitos de propriedade claramente assinalados
fazem diminuir o montante de externalidade gerado. A externalidade
um conceito econmico. Define-se como a gerao de um benefcio
(externalidade positiva) ou a causao de um dano (externalidade
negativa) em que o proveito (adveniente do benefcio gerado) no
usufrudo por quem o gerou e o custo (decorrente de um dano) no
suportado por quem o causou. Tratando-se de custos, quando no h a
definio clara dos direitos de propriedade, aquele agente que causa o
dano no leva em conta, ao agir (seja produtor ou consumidor), os custos
deste dano advenientes. E se no recair sobre o ofensor, a
responsabilidade pelo dano causado, no haver incentivos para que o
reduza. Dessa forma, o nvel de externalidade negativa gerado estar
sempre acima de um ponto timo, sendo o dano causado e ningum pelo
mesmo responsabilizado. Alm disso, cabe notar que a propriedade faz
recair sobre o seu titular todos os benefcios e os custos dela
advenientes. Vale dizer, as externalidades, com a propriedade, so
internalizadas.
Assim, de acordo com Soto (2001, p. 308) tem-se que a propriedade
exerce outras funes para alm de, to-somente, proteger a posse,
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
26

como a de conferir segurana s transaes, o que gera um incentivo
aos cidados no sentido de respeitarem ttulos, honrarem contratos e
obedecerem lei. Por isso, a assinalao objetiva da propriedade tende
a fazer com que o seu titular d a melhor destinao quilo que titulariza,
maximizando a sua utilidade, vez que preferir mais gozar dos seus
benefcios do que suportar os seus custos.
8
E a internalizao perfeita
quando todos os custos e benefcios entram no processo de tomada de
deciso do titular da atividade que os gera. Definir claramente direitos de
propriedade tem por consequncia promover esta internalizao.
de se notar a possibilidade de ocorrncia, em situaes como a
referida, do que se denominou de a tragdia dos comuns (ou dos
baldios). A tragdia dos comuns ocorre quando os direitos de
propriedade sobre um ativo produtivo so deficientemente assinalados
ou no podem ser tornados vlidos e respeitados.
O exemplo clssico que ilustra tal situao o referido por Hardin
(1968), o professor de biologia da Universidade da Califrnia, Santa
Barbara, que cunhou a expresso tragdia dos comuns, em artigo de
1968 publicado na revista norte-americana Science. Imaginou Hardin um
campo de pasto cuja propriedade seria comum, vale dizer, todo
pecuarista que quisesse levar o seu gado para ali pastar poderia faz-lo,
sem que tivesse de pagar por essa oportunidade. Um pecuarista, ao agir
racionalmente, perguntaria: Qual a utilidade, para mim, adveniente do
incremento de um animal adicional em meu rebanho?.
Desse ato, o pecuarista perceber todos os ganhos e s incorrer,
imediatamente, em uma frao dos custos do incremento que realizou.
Ao agir assim, gerar um problema de externalidade, vez que no leva
em considerao, no processo de tomada de deciso para incrementar o
seu rebanho, os custos sociais de tal aumento advenientes. E s o faz
porque sabe que, pelo fato de se tratar de um recurso comum, o custo de
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
27

sua atividade ser suportado, pelo menos imediatamente, mais pelos
outros pecuaristas do que por ele prprio.
Mas isso no tudo. O incremento no rebanho no seria feito por
apenas um pecuarista. Pelo fato de ser irrisrio o custo para incrementar
o rebanho em uma unidade e levar um animal a mais para o pasto
comum, e em razo de o custo gerado no ser suportado por quem o
originou, a tendncia que todos os pecuaristas que se valem do
recurso comum assim atuem. Tal situao decorre, ainda, de que cada
pecuarista no tem incentivos para levar em conta o quanto a sua prpria
atividade afetaria a atividade dos demais pecuaristas.
Dessa forma, o ato de um pecuarista que visava a, to-somente,
maximizar o seu interesse, transforma-se em uma tragdia, vez que o
recurso que antes era tido por comum (livre acesso para qualquer
pessoa) e suficiente, passa a ser comum e escasso, porquanto o nmero
total de cabeas de gado excederia a capacidade suportada pela rea
destinada ao pasto, vale dizer, a sua utilizao em excesso conduziria
concretizao da chamada tragdia dos comuns.
A insero de uma unidade a mais traz, a quem a insere, mais
ganhos do que perdas. Em assim sendo, a racionalidade impe que a
insero continue sendo feita de maneira irrestrita, para fins de colher os
ganhos da explorao do recurso comum. Isso porque se um agente
assim no fizer, outros assim agiro, conforme Pindyck (2006).
Essa concluso assume um tom de generalidade. Isso porque no
s o pastor, cuidando de seu rebanho em um pasto de uso comum, que
agir dessa forma; mas, sim, todos os agentes que se encontrarem em
situao semelhante, vale dizer, quando o ganho em utilizar um recurso
comum demonstrar-se superior perda de tal uso adveniente, tal como
afirma Fernando Araujo (2008).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
28

Por isso, a racionalidade colectiva levar ao incremento cumulativo
e runa do recurso, dada a liberdade de acesso: essa liberdade acaba
por ter consequncias trgicas, segundo Araujo (2008, p. 63).
Como dito j, a situao se assemelha quando se adentra no campo
da propriedade intelectual. No af de tornar as criaes intelectuais
amplamente acessveis, no se conferindo direitos de propriedade
intelectual sobre as mesmas, Araujo diz que isso pode degenerar, em
ltima instancia, numa Tragdia dos Baldios (2008, p. 192).
Com efeito, a produo de inovaes pelos inovadores faz com que
gerem sociedade externalidades positivas. Se no houver mecanismo
que faa com que o inovador possa permitir ou no o acesso de terceiros
ao resultado de sua atividade inventiva, ter-se- um recurso comum.
Como tal, estar sujeito tragdia dos comuns (ou dos baldios).
Isso porque o inovador no estar hbil a afastar do uso de sua
inovao aqueles que com a sua produo no contribuem, o que o
deixa sem possibilidade de recuperar uma mnima frao da
externalidade positiva que causou. Dito de outra forma, investir recursos
sem que possa reaver o investimento. Nas palavras de Fernando Arajo
(2008, p. 75): [d]ada essa deficincia de incentivos, a tendncia ser
para o sub-investimento.
Com efeito, a sobre-utilizao da expresso de uma ideia (no da
ideia considerada em si), isto , uma inovao passvel de proteo
pelas vias da propriedade intelectual, capaz de gerar um desincentivo
ao desenvolvimento de outras inovaes. Ou seja, a sobre-utilizao
(leia-se acesso ilimitado) de inovaes torna escasso o desenvolvimento
de outras inovaes. Se o inovador no for dotado de salvaguardas que
o guarneam da sobre-utilizao da inovao que produz, no ter
incentivos para continuar produzindo.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
29

Embora haja o argumento de que a informao tenha por
caracterstica a no-rivalidade, tal como diz Lemley (2003) deve-se
ressaltar que a produo de inovaes custosa. O agente que produz
informaes e que, a partir delas, desenvolve um objeto patentevel,
espera obter retorno pelo seu investimento, o que se constitui em um
mecanismo de incentivo para que continue a gerar outras informaes
passveis de converso em patente. Alis, tomando por base o
argumento de Lemley de que no h sentido em evidenciar a tragdia
dos comuns em informao-, se a informao no-rival, o retorno
esperado por ela o . Havendo mais de um fornecedor do objeto que
contm a informao e somente um deles tendo arcado com os custos
de produo desse objeto, o retorno ficar com aqueles que no
precisaram despender recursos e tempo em seu desenvolvimento, vez
que podem cobrar dos destinatrios do objeto insuficientemente
protegido um preo muito abaixo daquele que pode cobrar o seu
desenvolvedor, que ser punido por inovar.
Devido a isso, se a dissipao de renda destinada a apropriao de
recursos de terceiros tiver por consequncia um prmio, ao invs da
punio de quem a pratica, pode-se atingir como resultado a denominada
seleo adversa, de acordo com Eaton (1999). Vale dizer, segundo
Araujo (2008), que os agentes econmicos que despendem renda,
recursos e esforos na promoo de inovaes, por no ter recuperados
os investimentos realizados, so incentivados a deixar esta atividade
quando a dissipao de renda premiada. A concorrncia enfrentada
pelos inovadores, que adveniente dos dissipadores de renda, torna
insustentvel a sua permanncia em determinados mercados. Nesse
sentido, o inovador no conseguir comercializar a sua inovao por um
preo que reflita o seu valor real, tendo por consequncia a desistncia
da atuao, afirma Cooter (2003). Com o tempo, os inovadores deixaro
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
30

o mercado. Ao final, tem-se a escassez de inovaes, i.e., a tragdia
dos comuns. um desfecho que no interessa a ningum.
Como evitar esse resultado? Ao valer-se da economia, o Direito
passou a contar com uma teoria capacitada para analisar e descrever
como as pessoas responderiam s leis. Para a melhor compreenso,
considere-se a clssica definio de uma lei: A lei uma obrigao
respaldada por uma sano estatal, segundo Cooter (2003, p. 3).
Norberto Bobbio (2007, p. 24) aduz que: a noo de sano
positiva deduz-se, a contrario sensu, daquela mais bem elaborada de
sano negativa. Enquanto o castigo uma reao a uma ao m, o
prmio uma sano a uma ao boa. Nesse sentido, o mecanismo de
prmios e punies deve fazer com que os indivduos tenham incentivos
a inverter recursos na atividade produtiva e, ainda, serem sancionados
quando dissipam renda na atividade expropriadora.
O problema da no-apropriabilidade representa uma falha do
mercado. Isso porque o montante de inovao produzido ser abaixo do
timo quando o inovador no conseguir se apropriar do valor social de
sua inovao. Para a correo dessa falha, Cooter & Ulen, em seu livro
Law and Economics, sugerem a concesso de direitos da propriedade
intelectual para os agentes promotores de inovaes. A concesso de
direitos de propriedade intelectual assume a roupagem de prmio aos
inovadores, bem como o cogente respeito aos mesmos faz as vezes de
sano aos expropriadores.
Ao se conferir proteo, pelos direitos de propriedade intelectual, ao
desenvolvedor da inovao, atribui-se a ele a capacidade de reaver o
investimento feito no desenvolvimento do novo produto ou processo
produtivo. O resultado econmico de um custoso projeto de pesquisa e
desenvolvimento, muitas vezes, no previsvel, sendo incerto o seu
sucesso financeiro. Em vista disso, ao se conferir direitos exclusivos de
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
31

propriedade ao criador da idia sobre o modo como a expressa faz com
que possa se apropriar do valor social gerado, o que talvez no
ocorresse se outros indivduos pudessem usar, fruir e dispor da inovao
sem ter contribudo para o seu desenvolvimento.
Alm disso, importa notar que, se na evoluo biolgica os mais
aptos sobrevivem, na evoluo econmica os mais aptos so emulados.
Vale dizer, os mais aptos no mercado de inovaes (os inovadores)
atraem os concorrentes. Se estes tiverem o poder de se apropriar dos
resultados da inovao dos mais aptos, imprimiro deslealmente a
concorrncia, vez que se beneficiaro dos frutos decorrentes sem terem
incorrido nos custos inerentes.
Entretanto, importa considerar a assertiva do eminente professor
portugus Fernando Arajo (2008, p. 81), ao alertar que:
Terminemos este ponto com a ressalva com a qual
possivelmente o deveramos ter comeado: a soluo da
privatizao, ainda onde possvel e abstractamente
desejvel, no isenta de riscos graves que se prendem
com outros tipos de questes: a excessiva fragmentao
em parcelas privadas de um recurso que se encontrava
at uma certa altura indiviso pode inutilizar esse recurso,
no sentido de o colocar em dimenses inferiores s
aceitveis em termos de explorao, fazendo perder
economias de escala e impondo custos de coordenao -
pode, em suma, conduzir ao plo opostos dos <<Anti-
Baldios>>.

Devido a este alerta, necessria a anlise de uma das teorias
rivais abordagem de Law and Economics, para fins de diagnosticar os
possveis ndulos no tratamento da propriedade intelectual como
mecanismo de incentivo ao desenvolvimento de inovaes.

2.2 Teoria Rival: Anticommons ou Anti-baldios:
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
32

Com efeito, h a posio doutrinria de que os direitos de
propriedade intelectual geram mais danos do que benefcios atividade
inovadora (ineficincia, portanto, mesmo sob critrios de Kaldor-Hicks).
Com base nos afirmaes de que a propriedade intelectual d causa ao
bloqueio de pesquisas, falta de acesso a frmacos, ao elevado preo
dos produtos protegidos, analisa-se uma das teorias que contraditam a
abordagem da anlise econmica do direito tradicional. Trata-se dos
Anticommons.
No ano de 1998, o professor da Universidade de Michigan, Michael
Heller, conferiu uma mais til e realista definio quilo que fora
chamado em 1982, por Frank Michaelmann, de Anticommons. Em
primeiro lugar, o prprio Heller reconheceu, no citado artigo, que a noo
de anticommons o dimetro oposto da noo de commons, bem
como as respectivas tragdias.
Em assim sendo, se o que se entende por tragdia dos comuns,
conforme elaborado por Garret Hardin, a situao em que h vrios
usurios de um bem escasso e nenhum destes usurios tm o poder de
excluir os demais, o resultado seria a sobre-utilizao do bem. Os
usurios assim agiriam porque no teriam incentivos para conservar o
recurso.
Por outro lado, a tragdia dos anticomuns surge quando h mais
de um proprietrio sobre um recurso escasso e a cada um deles
(proprietrios) atribudo o direito de excluir os demais. Ou seja, trata-se
de uma situao na qual nenhum dos proprietrios tem a totalidade de
direitos sobre o recurso (bundle of rights), mas cada um deles tem partes
dos respectivos direitos e, disso, portanto, decorre o poder de excluso.
Dito de outra forma, se no houver unanimidade de vontades, o recurso
resultar no-utilizado.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
33

Michael Heller (1998), para chegar mencionada mais realista
noo, baseou-se no exemplo das lojas de Moscou, no perodo da
Rssia ps-socialista. Heller relata que, no perodo socialista, as lojas de
Moscou apresentavam as vitrines e as prateleiras vazias pelo fato de que
tal regime no oferecia incentivos suficientes para que houvesse a
produo de bens de consumo.
No entanto, no incio dos anos 90, do sculo passado, quando a
derrocada do regime em vigor, e ao longo daquela dcada as lojas
permaneceram vazias, ao passo que houve a proliferao de quiosques
de metal sobre as caladas em frente s lojas. Acerca disso, Heller fez a
seguinte indagao: por que os proprietrios dos quiosques no deixam
o frio e passam a ocupar as lojas?
A queda do regime socialista fez com que o governo russo emitisse
uma pliade de leis e decretos descentralizando os direitos de
propriedade sobre os prdios comerciais nas cidades. O intuito era que
os governos locais passassem a ter a propriedade de tais construes,
com o direito de vender, locar ou financiar os imveis destinados ao
comrcio. Mas o governo central no queria perder o controle total sobre
estes bens. Assim, por falta de clareza nas regras do jogo, nem os
governantes locais nem os locatrios/usurios dos prdios comerciais
sabiam quais direitos possuam. O resultado disso foi que os agentes
econmicos interessados em praticar o comrcio em Moscou montaram
quiosques nas ruas para contornar a burocracia. E as lojas continuaram
vazias.
A explicao que circunda tal fato que nenhum dos proprietrios
das construes detinha os direitos necessrios para que pudessem
exercer a sua propriedade. Por meio de agncias regulamentadores, os
governos, central e local, impunham demasiados encargos para a juno
de todos esses direitos. Por exemplo, havia seis agncias para aprovar
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
34

os contratos de locao dos imveis. Com tamanho nmero de
proprietrios, o bloqueio ao uso demonstrava-se imperativo.
Nesse caso, o governo central no proveu cada indivduo com um
bundle of rights representativo dos direitos de propriedade tal como em
uma economia de mercado. Ao reverso, fragmentou direitos e os
distribuiu, fragmentadamente, aos governos regionais e locais, a
empresas quase-pblicas, a sindicatos e a agncias privadas. Os direitos
de propriedade somente eram capazes de ser exercidos quando
houvesse unanimidade de vontades.
Essa situao ilustra, adequadamente, a tragdia dos anticomuns,
vale dizer, a sub-utilizao de um recurso pelo fato de aos seus
proprietrios ser conferido o direito de excluso e, ainda, pela falta de
hierarquia entre os proprietrios quando da tomada de deciso. Assim,
ao agirem isoladamente podem, coletivamente, subutilizar o recurso.
Mas, qual o motivo que teriam os proprietrios para vetar (excluir) a
utilizao do recurso escasso? Com base nos escritos de Ronald Coase,
possvel compreender o motivo pelo qual os proprietrios utilizam o seu
poder de veto sobre o recurso escasso e, como consequncia, geram a
sua subutilizao.
Para melhor entendermos o problema, regressaremos ao exemplo
das lojas de Moscou, dado por Hardin. Enquanto a loja permanecesse
desocupada, tudo aquilo que um dos proprietrios deveria fazer, para ver
se os seus direitos estavam ou no sendo respeitados pelos demais
proprietrios, era passar em frente loja e, rapidamente, perceber ou
no movimento. De outro lado, caso a loja estivesse em funcionamento,
para que qualquer dos proprietrios pudesse verificar se o seu direito
estava ou no sendo respeitado pelos demais proprietrios, deveria fazer
muito mais do que passar em frente loja e verificar o movimento. Dito
de outra forma, os custos de transao incorridos pelos proprietrios
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
35

para deixar a loja fechada muito menor se comparados aos custos que
incorreriam para controlar as atitudes de cada um dos agentes ao longo
das transaes.
A partir do afamado texto de Hardin (1986 citado por Heller &
Eisenberg, 1998, p. 54-58), em relao tragdia dos anticomuns
sobre a propriedade real, h, por parte da doutrina, a alegao de que o
mesmo ocorreria com a propriedade intelectual.
Hardin & Eisenberg (1998) colocam que, da mesma forma que a
multiplicidade de proprietrios dos prdios comerciais das ruas de
Moscou gerou a subutilizao do recurso apropriado, a multiplicidade de
titulares de direitos de propriedade intelectual ocasionaria a no
proliferao de inovaes. Para o caso de Moscou, a soluo apontada
foi a privatizao. Contudo, especificamente em termos de patentes, a
doutrina no aponta a privatizao como soluo, justamente porque o
resultado seria uma tragdia.
Principalmente no ramo das cincias biomdicas, Heller &
Eisenberg (1968) argumentam que os direitos de propriedade intelectual
provocam uma fragmentao de direitos, o que faz com que os custos de
transao tornem-se elevados para o desenvolvimento de inovaes
subseqentes. Isso equivale a dizer que aos titulares dos direitos de
propriedade intelectual foram concedidos o direito de excluir os demais
inovadores, opondo um veto sobre a possibilidade de inovaes futuras.
A conseqncia disso seria a tragdia dos anticomuns.
Entretanto, Heller & Eisenberg aplicam, na opinio de Richard
Epstein & Bruce Kuhlik, a analogia da tragdia gerada em termos de
propriedade real sobre a propriedade intelectual de maneira equivocada.
Isso porque Heller & Eisenberg, ao basearem-se em exemplos tais como
as lojas de Moscou ou de praas de pedgio que cobram elevados
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
36

preos dos motoristas nas estradas, desconsideram a natureza dinmica
do processo de inovao.
Ademais, o amplo escopo de proteo conferido aos titulares de
patentes o que permitido por escritrio de patentes, pelo fato de ser
permitido na respectiva legislao - faz com que qualquer inovao sobre
o objeto protegido constitua uma infrao. A conseqncia o fenmeno
do lock-out, podendo causar a inviabilidade de setores industriais,
conforme Mller (2008).
Sem falar ainda na discusso sobre medicamentos e sade pblica,
em que a mencionada tragdia dos anti-comuns se acentuaria
sobremaneira (como se ver abaixo).
Inobstante, a prpria doutrina, como demonstra Mller (2008),
argumenta em favor da possibilidade da ocorrncia da tragdia dos
anticommons, na seara da propriedade intelectual, reconhece a no-
existncia de dados empricos confirmando a hiptese.
Alis, as pesquisas empricas apontam o contrrio. John P. Walsh,
Ashish Arora e Wesley M. Cohen (2003) conduziram 70 entrevistas com
(I) advogados atuantes na rea da propriedade intelectual, (II) cientistas,
(III) gerentes da indstria farmacutica, (IV) empresas de biotecnologia,
(V) escritrios de transferncia de tecnologia de universidades e (VI)
agentes governamentais, com o propsito de averiguar a hiptese de o
patenteamento de ferramentas de pesquisa ter por conseqncia o
retardo da produo de inovaes na rea especfica das cincias
biomdicas.
Como resultado, os autores da pesquisa obtiveram que:
- Nenhum dos pesquisados informou que os projetos de
importncia para a respectiva instituio no deixarem de ser
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
37

desenvolvidos em razo de dificuldade a ferramentas de pesquisas
protegidas por direitos de propriedade intelectual;
- As universidades e as indstrias pesquisadas adotaram working
solutions, capazes de viabilizar os seus projetos de pesquisa e
desenvolvimento, tais como: a) licenciamento de tecnologia; b) inventing
around; c) utilizao de patentes estrangeiras no depositadas no pas
da pesquisa; d) utilizao de bases pblicas de dados e de ferramentas
de pesquisas, (e) disputas judiciais e, finalmente, (f) valer-se da
tecnologia sem a permisso do titular do direito;
- O licenciamento de tecnologia expediente comum na indstria
farmacutica, o que sugere que o problema do acesso a ferramentas
protegidas por direitos de propriedade intelectual tornam-se acessveis
pela via contratual (contrato de transferncia de tecnologia);
- A maioria dos pesquisados responderam que a infrao da
patente, principalmente, por universidades comum, o que justificado
com exceo para pesquisa;
- 1/3 das indstrias pesquisadas reconheceram valer-se de
ferramentas patenteadas sem obter a devida licena, o que, da mesma
forma, justificado como exceo para pesquisa;
- A maioria das indstrias pesquisadas revelou que tolera a
infrao de suas patentes pelas universidades (com exceo das
patentes sobre processos de diagnsticos a ser utilizados em testes
clnicos), vez que este uso tem o condo de elevar o valor da tecnologia
patenteada.

3. As Implicaes e as Evidncias da Propriedade Intelectual do
Brasil
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
38

Conforme pesquisa do Ministrio da Cincia e Tecnologia, no ano
2000, no Brasil, o Estado investia mais em cincia e tecnologia (C&T) do
que o setor privado. Nesse sentido, o Estado gastou, no referido ano, R$
8.651,3 bilhes (oito bilhes seiscentos e cinqenta e um milhes e
trezentos mil), ao passo que a iniciativa privada, no mesmo perodo,
despendeu R$ 5.699,1 bilhes (cinco bilhes seiscentos e noventa e
nove milhes e cem mil).
No ano de 2004, no Brasil, os gastos em Pesquisa e
Desenvolvimento, em termos percentuais, eram efetuados, em 60%, pelo
Estado, e, em 40%, pelo setor privado, conforme Salermo & Kubota
(2008). de ser ressaltado, ainda, que, segundo Takai et al. (2008), nos
pases da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE) a relao entre investimento em P&D e Produto
Interno Bruto (PIB) de, em mdia, 2,5%, destacando-se a Coria do
Sul, pas em que a referida relao de 3%. Por outro lado, no Brasil, a
relao entre investimentos em P&D e PIB de 1%.
Em que pese tal constatao, verifica-se que o nmero de pedidos
de patentes depositados no Brasil, por solicitantes residentes no Brasil,
apresenta pequeno e constante crescimento (salvo pequenas excees)
desde o incio da dcada de 1990, segundo dados do Instituto Nacional
de Propriedade Industrial (INPI), de acordo com a pesquisa do Ministrio
da Cincia e Tecnologia (2008).
Cabe notar, por relevante, que o nico perodo no qual se percebe,
claramente, um salto no nmero de pedidos depositados deu-se entre os
anos de 1996 e 1997, poca em que, justamente, entrou em vigor a nova
Lei de Propriedade Industrial, a Lei n 9.279/1996. Nesse sentido, tem-se
que, em 1996, foram depositados 17.916 pedidos e, no ano de 1997,
houve 20.354 depsitos de pedidos, conforme MCT.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
39

Com efeito, no ano de 1980, no USPTO, residentes brasileiros
depositaram 53 (cinqenta e trs) pedidos e obtiveram 24 (vinte e quatro)
concesses, ao passo que os residentes na Coria do Sul, por exemplo,
depositaram, no mesmo ano, 33 (trinta e trs) pedidos e obtiveram 8
(oito) concesses. Todavia, de ser referida a desigualdade entre estes
dois pases no ano de 2006: o Brasil depositou 333 (trezentos e trinta e
trs) pedidos e obteve 152 (cento e cinquenta e duas) concesses; a
Coria do Sul depositou 21.963 (vinte e um mil novecentos e sessenta e
trs) pedidos e obteve 5.835 (cinco mil oitocentos e trinta e cinco)
concesses.
O Brasil, em termos de cincia e tecnologia, um pas tardio. Como
afirma Salermo (2008) a sua indstria desenvolveu-se, to-somente, na
segunda metade do sculo XX, bem como a estruturao dos cursos de
ps-graduao deu-se no antes da dcada de 1970.
As polticas governamentais brasileiras tm o seu foco voltado muito
mais para a pesquisa acadmica, descompromissada com os resultados
prticos, do que para o desenvolvimento de inovaes nas empresas.
Com o apoio de rgos pblicos, como o Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), da Financiadora de
Projetos (FINEP) e da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de
Nvel Superior (Capes), o Brasil investiu, a partir do ltimo quarto do
sculo XX, em cincia e em mecanismos de financiamento para o
desenvolvimento de pesquisa cientfica nas universidades e nos institutos
de pesquisa. Por outro lado, deixou a descoberto o desenvolvimento de
inovaes tecnolgicas nas empresas.
Com efeito, em que pese a existncia de tentativas por parte do
governo brasileiro de fomentar a inovao no setor privado, somente a
partir de 2003, com a adoo da Poltica Industrial, Tecnolgica e de
Comrcio Exterior (PITCE) e de seus derivados, tais como, a Lei de
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
40

Inovao e a Lei do Bem, que as instituies (no sentido dado por
Douglass North) brasileiras passaram a induzir a inovao nas empresas
nacionais, conforme citado por Salermo (2008).
O modelo desenvolvido por Vannevar Busch (1945), em seu
trabalho denominado Science The Endless Frontier, prev que, de um
lado, as atividades de pesquisa bsica deveriam ser desenvolvidas sem
o objetivo de que fossem alcanados resultados prticos e, de outro, que
a pesquisa aplicada converteria as descobertas feitas pela pesquisa
bsica em inovaes tecnolgicas.
Em decorrncia da adoo de tal modelo, que confrontava as
atividades de pesquisa bsica com as atividades de pesquisa aplicada, o
Brasil desenvolveu muito mais a sua rea acadmica do que o seu setor
industrial. Isso resulta evidente na constatao do grfico abaixo.


Grfico 2 -
Participao de
Publicaes e
Patentes
Brasileiras no
Mundo 1963/2006
Fonte: Ministrio
da Cincia e
Tecnologia (2007,
p. 26)



Importa notar, ainda, o baixo percentual de ps-graduados
trabalhando nas empresas brasileiras. Pela pesquisa feito por Cruz &
Mello (2006), em termos percentuais, no Brasil, somente 25% dos ps-
graduados trabalham no setor empresarial, ao passo que em pases

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
41

como Estados Unidos e Coria do Sul dois dos trs maiores
depositantes de patentes no USPTO este nmero chega a 80%. Isso
significa que 75% dos pesquisadores brasileiros trabalham em
instituies pblicas, o que s faz evidenciar a expressiva importncia do
Estado no desenvolvimento de inovaes no Brasil.

3.1 A Morosidade do Escritrio de Patentes Brasileiro INPI
A morosidade do rgo brasileiro competente para o registro de
propriedade industrial, o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual
(INPI) , possivelmente, fator de descrdito no sistema patentrio por
parte do setor privado.
Pela pesquisa realizada por Takai, Camargo e Mendes (2008) o
INPI leva, em mdia, 7,2 anos para conceder uma patente, nmero
consideravelmente superior ao dos escritrios de registro internacionais,
que de 2,4 anos. Mais especificamente, a falta de agilidade do INPI
decorre (I) do pequeno nmero de avaliadores e (II) da falta de infra-
estrutura em informtica, de acordo com Kubota. Disso decorre que o
problema do escritrio de patentes brasileiro no a produtividade mdia
do avaliador, mas o excesso de demanda sobre cada um deles.
Nesse sentido, uma breve comparao do INPI com os escritrios
de patentes dos Estados Unidos (USPTO) e da Coria do Sul (KIPO), em
termos de nmero de examinadores, prazo mdio de concesso de
patentes e demanda mdia por examinador, com base em dados de
2005, a pesquisa de Salermo e Kubota (2008) revela que:
a) Enquanto o INPI conta com 120 examinadores, no USPTO
este nmero de 4.400 e no KIPO de 900;
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
42

b) Enquanto o prazo mdio para se conceder uma patente no
INPI de 102 meses, no USPTO este prazo de 29,1 meses e no KIPO
de 30 meses;
c) Enquanto no INPI a demanda mdia por examinador de
167 pedidos de depsito, no USPTO este nmero de 68 e no KIPO
de 56.
Alm disso, tem-se que a base industrial brasileira amplamente
multinacionalizada. Entretanto, alega-se normalmente que as empresas
multinacionais instaladas no Brasil no direcionam significativos recursos
para o desenvolvimento de programas de pesquisa e desenvolvimento
em solo brasileiro (tema que merece investigao emprica cuidadosa).
Dessa forma, tem-se que a estruturao do rgo brasileiro de
patentes fundamental para que depositar patentes venha a ser mais
vantajoso do que penoso para os inovadores atuante no Brasil.

3.2 A Relao entre Propriedade Intelectual e Produtividade
Por fim, cabe referir a relao encontrada entre depsitos de marca
e de patentes e a produtividade dos agentes econmicos. Segundo
estudo de Luna e Baessa (2008), as empresas foram classificadas
conforme a indicao abaixo e, a partir disso, constatou-se o seguinte em
relao ao depsito de marcas e patentes no INPI:
a) As empresas que depositam marcas e patentes assumem
comportamento mais competitivo no mercado, vez que se valem da
inovao tecnolgica e da diferenciao de seus produtos e servios
para conquistar a preferncia do consumidor;
b) Empresas que depositam apenas marca so, tambm,
diferenciadoras, mas atuam, exclusivamente, sobre a sensibilidade do
consumidor;
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
43

c) Empresas que depositam apenas patentes auferem ganhos
exclusivos de melhorias tecnolgicas, independentemente de associao
imagem;
d) Empresas que no adotam estratgia em relao a marcas e
patentes.
Aps verificar estas tendncias, os autores passaram a identificar a
qualidade da mo-de-obra atuante nessas empresas. A relao direta
entre mo-de-obra com maior tempo de estudo e produtividade com as
empresas que depositam marcas e patentes.
A partir disso, a concluso atingida pela pesquisa de Luna e Baessa
foi a de que os ganhos de produtividade das empresas que possuem o
perfil mais inovador, isto , que s depositam patentes, so de 7,1% na
indstria e de 49,4%, no setor de servios, em comparao com as
empresas que no adotam nenhuma estratgia em relao propriedade
intelectual.
Ainda, em relao s empresas que somente adotam a estratgia
de depositar apenas a marca, isto , que atuam sobre a percepo do
consumidor, o aumento da produtividade de 6,3%, para a indstria, e
de 11,3%, no setor de servios, comparativamente s empresas que no
adotam quaisquer estratgias sobre os bens intangveis.

3.3 Aes Recentes Adotadas no Brasil
Diante disso, o Estado brasileiro reagiu, na tentativa de estimular o
desenvolvimento de inovaes tecnolgicas, editando, em 2004, a Lei n
10.973, denominada de Lei de Inovao e Tecnologia, que estabelece
medidas de incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no
ambiente produtivo.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
44

Com esta Lei, visa-se capacitao e ao alcance da autonomia
tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do pas.
Entretanto, constata-se que o intento da referida norma apresenta-
se adequado, mas os meios que disponibiliza para o atendimento dos
fins a que se destina no se demonstram eficazes, principalmente pelo
que segue:
a) a inovao somente capaz de dar vantagem competitiva ao
inovador se for mantida privada at o momento em que a inovao que a
contm for lanada no mercado. Isso porque se um grande nmero de
pessoas pudesse acess-la antes de ser comercializada, os inovadores
no conseguiriam obter os benefcios de terem inovado. Por exemplo, os
economistas analisam mercados com base em informaes pblicas. De
acordo com Cooter e Shfer (2011, p. 2):
Se os economistas pudessem usar informaes pblicas
para predizer o trajeto do desenvolvimento empresarial,
eles seriam ento capazes de investir e obter lucros
extraordinrios, ao passo que os inovadores ganhariam
menos ou talvez deixassem de recuperar o valor de seus
investimentos. A previsibilidade da inovao empresarial
seria a causa de seu prprio bito. A inovao lucrativa
pela mesma razo que os economistas no so ricos.

b) os funcionrios do governo no tm motivao para gerar
riqueza. Isto , os funcionrios do governo no tm incentivos para gerar
aquilo de que no podem se apropriar;
c) requer do inventor independente que j tenha, antes de ser
incentivado pelo Estado, desenvolvido a sua inveno, vez que, para que
o rgo pblico, sob a sigla ICT (Instituio de Cincia e Tecnologia),
adote a sua inveno, esta deve estar com o respectivo pedido de
patente j depositado;
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
45

d) para que os agentes econmicos possam ter seus projetos
financiados, estes devem ser aprovados em cumprimento s normas do
Edital que regular o processo de deciso. Entretanto, tal prazo, no raro,
demasiado curto, o que no facilita a apresentao de proposta, em
sua totalidade, adequada;
e) os incentivos fiscais dispostos em seu artigo 28 e regulados
nos artigos 17 a 26, da Lei do Bem (Lei n 11.196/2005), so complexos,
o que acaba por retrair os investimentos (insegurana jurdica) que
poderiam ser feitos em inovao com base em tais benefcios.
Ainda no possvel concluir, sem estudos empricos, se a Lei est
funcionando, mas a literatura citada faz presumir que provavelmente no
esteja.

4. Concluso
muito cedo para concluir quem tem ou no razo no debate entre
a necessidade de proteo da propriedade intelectual para estimular a
inovao evitando a tragdia dos comuns (ou dos baldios) ou de sua
relativizao, a fim de preservar outros bens pblicos (sade) ou
abusividades da parte dos proprietrios da tecnologia (anticomuns ou
anti-baldios). Mas a presuno deve ser a favor da propriedade como
regra, e a flexibilizao quando houver abusos, como vem sendo a
tradio no direito civil de propriedade h anos (vide por exemplo a
combinao dos artigos 1228 e 187 do Cdigo Civil). H, nesse sentido,
a regra da proteo da propriedade intelectual, que pode ceder em
casos, por exemplo, de abuso de poder econmico (nos termos do art.
20 da Lei 8884/94).
Os dados disponveis do conta, contudo, que h falta de inovao
no Brasil, seja por faltar empreendedorismo ao empresariado brasileiro
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
46

(talvez por sua alta averso ao risco, talvez por sua baixa formao
educacional que o leva a no contratar pessoas mais caras e de maior
formao), seja porque os incentivos de financiamento pblico voltam-se
essencialmente a trabalhos tericos e especulativos, sem trazer algo que
possa reverter em patentes. Ou ainda porque as instituies (INPI,
tribunais de justia e legislao) so insuficientes para estimular o
investimento. Trabalhos empricos devero investigar estes aspectos
para desenvolver uma poltica pblica que crie os corretos incentivos.
No deve ser descartada a alternativa de massiva participao estatal
nos investimentos pblicos e privados, embora haja forte motivo para
acreditar que uma poltica como esta gere decises erradas e corrupo.
Os dados atuais no so alentadores.
As novas legislaes aprovadas no Brasil, por no partirem destes
dados empricos podem justamente no trazer os efeitos aspirados, no
criando incentivos corretos ao mercado.

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Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
49


Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
50




Regulamentaes do Sistema Brasileiro
de Proteo Propriedade Intelectual

Dayane Rocha de Pauli
3

Maurcio Vaz Lobo Bittencourt
4




1.Introduo
A velocidade dos avanos cientficos, aliada necessidade cada
vez maior de ganho de mercado, leva as empresas a integrarem
solues tecnolgicas nas suas produes e processos como estratgia
de desenvolvimento. Nesse sentido, intuitivo que a inovao traga
elementos para o crescimento e desenvolvimento de longo prazo das
naes, dentro da lgica capitalista, ainda mais com a atual percepo
da escassez e da finidade dos recursos naturais do planeta. Nas
palavras de Cruz e Vermulm, a competio tecnolgica tornou-se ainda
mais relevante que no passado.
5

Mas, dentro desta mesma lgica, a produo e disseminao de
conhecimento so caracterizadas por imperfeies de mercado, pois o

3
Professora Assistente do Departamento de Economia da Universidade Federal do Paran
(UFPR) e Pesquisadora dos Observatrios SESI/SENAI/IEL.
4
Professor Assistente do Departamento de Economia e do Programa de Ps-Graduao em
Desenvolvimento Econmico (PPGDE) da Universidade Federal do Paran (UFPR), Ps-
Doutorando na Ohio State University (EUA), Bolsista do CNPq.
5
CRUZ, H. N. da; VERMULM, R. Inovao e poltica industrial no Brasil. In: DELFIM NETO, A.
(Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI.So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 3.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
51

conhecimento um bem pblico. Sendo assim, o conhecimento possui
as caractersticas de ser no-rival no consumo (sua utilizao por uma
pessoa no afeta o montante que estar disponvel para outros) e no-
excludente (no possvel impedir a utilizao do bem pblico pelas
pessoas depois de disponvel) (Langinier & Moschini).
6
As
consequncias decorrentes dessas imperfeies de mercado para a
inovao, num sistema competitivo, so aparentes: um inventor detm
todo o custo de pesquisa, mas uma vez realizada a descoberta, todos
podero se beneficiar dela. Dessa forma, no haver incentivos para a
realizao da pesquisa, j que todos estaro propensos a agirem como
freeriders. Sendo assim, um sistema competitivo de mercado geraria
resultados ineficientemente baixos para inovaes, uma vez que os
investimentos em pesquisa e desenvolvimento (P&D) seriam nfimos.
A propriedade intelectual uma forma de contornar este problema,
ao atacar a origem da falha deste mercado: a no apropriabilidade
(Langinier & Moschini)
7
. Entende-se por propriedade intelectual a posse
de direitos sobre invenes, descobertas cientficas, marcas, cultivares,
modelos e desenhos industriais, obras artsticas, ou seja, tudo que se
refere atividade intelectual seja na esfera cientfica, industrial ou
artstica. Existem vrias formas de propriedade intelectual, de acordo
com o objeto tratado e proteo requerida, dentre as quais: patentes,
direitos de cultivares, direito autoral, indicao geogrfica, marcas,
segredos industriais, desenhos industriais e programas de computador.
Este artigo faz um levantamento analtico das regulamentaes
brasileiras destinadas proteo da propriedade intelectual. Apresenta,
primeiramente, as principais convenes internacionais que trataram do

6
LANGINIER, C., MOSCHINI, G. The Economics of Patents: An Overview. Center for Agricultural
and Rural Development, Iowa State University, Working Paper 02-WP 293, 2002, p. 2.
7
LANGINIER, C., MOSCHINI, G. The Economics of Patents: An Overview. Center for Agricultural
and Rural Development, Iowa State University, Working Paper 02-WP 293, 2002, p. 2.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
52

tema, destacando as que o Brasil signatrio e, portanto, as que foram
consideradas na legislao nacional. A segunda seo trata das
regulamentaes brasileiras por tipo de forma de propriedade intelectual,
citadas anteriormente. Na terceira seo so elencadas algumas
caractersticas do Sistema Nacional de Inovao para, na ltima seo,
concluir sobre a adequao dos aparatos legislativos no contexto
brasileiro.

2. Convenes Internacionais
Convenes internacionais constituem uma das formas de
elaborao ou utilizao de princpios internacionais, normalmente fruto
de conferncias, discusses entre especialistas, polticos e sociedades
de diversos pases. So tratados multilaterais abertos, de carter
normativo, que podem ser ratificadas sem limitao de prazo por
qualquer Estado-Membro. At dezoito meses aps a adoo de uma
conveno, o Estado-Membro tem obrigao de submet-la autoridade
nacional competente. Aps aprovao, o governo promove a ratificao
do tratado, que implica na incorporao automtica de suas normas
legislao nacional. A abrangncia de cada conveno definida em seu
texto, havendo, porm, em algumas convenes, possibilidade de
excluso total ou parcial de alguns elementos, de acordo com as
prioridades do pas, ou mesmo a excluso de aplicao de parte da
conveno em todo o territrio nacional, a critrio da autoridade nacional
competente, aps consulta s organizaes representativas de
empregadores e trabalhadores.
8


8
BRASIL. MTE - Ministrio do Trabalho e Emprego. Resumo Explicativo das Convenes.
Braslia, 2011. Disponvel em: < http://portal.mte.gov.br/legislacao/convencoes.htm >. Acesso
em: 28 jul. 2011.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
53

Na questo da propriedade intelectual, principalmente no que se
referem a patentes, que so caracterizadas por terem validade territorial,
essas diretrizes tem importncia fundamental. Ou seja, os agentes
inovadores necessitam depositar suas invenes nos pases em que
desejam obter proteo e, como o tratamento legal diferente entre as
naes, as convenes internacionais so importantes para facilitar esse
engajamento.
No que se refere regulamentao da transferncia tecnolgica e a
proteo da propriedade intelectual no mbito internacional, as principais
convenes, acordos e tratados internacionais so:
- Conveno de Paris (1883): propriedade industrial;
- Conveno de Berna (1886):copyrights;
- Acordo de Madrid (1981): marcas;
- Acordo de Haia (1925): desenhos industriais;
- Conveno Internacional para Proteo de Novas Variedades de
Plantas (1961);
- Tratado de Cooperao em Matria de Patentes (1970);
- Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual
Relacionados com o Comrcio (TRIPS de 1994);
- Tratado da Lei de Patentes (2000).
Dos acima citados, o Brasil no participa como signatrio apenas nos
acordos de Madrid e de Haia.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
54

A Conveno de Paris
9
- 1883
A Conveno da Unio de Paris (CUP), ocorrida em 1883, foi o
primeiro esforo de harmonizao dos interesses internacionais
referentes legislao sobre propriedade industrial. Contou com 14
pases signatrios inicialmente (inclusive Brasil) e possui hoje 171 pases
signatrios
10
. A Conveno de Paris sofreu revises peridicas, a saber:
Bruxelas (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934), Lisboa
(1958) e Estocolmo (1967).
11

De acordo com seu Art. 1, a proteo da propriedade industrial
engloba as patentes de inveno, os modelos de utilidade, os desenhos
ou modelos industriais, as marcas de servio, o nome comercial e as
indicaes de procedncia ou denominaes de origem, bem como a
represso da concorrncia desleal
12
. Estes tipos de proteo tambm
so adotados pela lei brasileira de propriedade industrial (Lei n.
9279/1996), como ser visto adiante.
A conveno criou alguns princpios fundamentais para os pases
signatrios, respeitando, mas flexibilizando as peculiaridades nacionais
existentes. No Art. 2 estabelecido que cada pas membro usufrua, em
todos os outros membros da Unio, das mesmas vantagens e direitos de
proteo concedidos pela legislao do pas a seus nacionais, sem que
nenhuma condio de domiclio ou de estabelecimento seja exigida.
13


9
Disponvel em: http://pt.io.gov.mo/Legis/International/record/98.aspx (acesso em 26 jul.
2012) em portugus e http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html do site
oficial da WIPO em ingls.
10
A lista dos 171 pases signatrios pode ser encontrada em:
http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=2 (acesso em 26 jul.
2012).
11
http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/pasta_acordos/cup_html(acesso em 26 jul.
2012).
12
As definies dos diversos tipos de proteo sero realizadas no segundo item deste tpico,
analisando-as dentro do contexto legislativo brasileiro.
13
http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/pasta_acordos/cup_html(acesso em 26 jul.
2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
55

Existe, porm, a possibilidade de incluso de licenas compulsrias por
parte dos pases em desenvolvimento, assim como a negao de
proteo em alguns casos especficos, respeitando as legislaes
nacionais. Outra resoluo que os domiciliados estrangeiros, ou seja,
empresas com sede em outro pas, sejam considerados nacionais para
efeitos da Conveno (Art. 3).
Outro avano importante da CUP foi o estabelecimento de direitos
de prioridade de depsito, em outro pas, de patentes ou desenhos
industriais j depositados em uma nao da Unio. Os prazos para
exercer tal direito so: 12 (doze) meses para inveno e modelo de
utilidade e 6 (seis) meses para desenho industrial.
O princpio de territorialidade das patentes
14
mantido, pois as
patentes concedidas so independentes de o serem em outro pas
signatrio. Dessa forma, os direitos de propriedade tm validade dentro
dos limites territoriais da nao em que obteve a concesso. Isso facilita
as aes de caducidade e nulidade, e tambm respeita o prazo de
vigncia estabelecido pelas legislaes nacionais.


14
Como ser visto adiante, as patentes por constiturem um direito propriedade intelectual,
possuem o carter territorial, como qualquer outro tipo de propriedade, ou seja, vlida
apenas no territrio em que houve a concesso desse direito.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
56

Conveno de Berna - 1886
15

Realizada em 1886 na Sua, seu foco foi a proteo dos direitos
artsticos e literrios entre os pases. Baseou-se, assim como a
Conveno de Paris, no princpio de igualdade de tratamento entre
naes, no princpio da independncia e no princpio de proteo
automtica. Previu a proteo mnima a ser garantida (25 anos para
trabalhos fotogrficos e 50 para os demais) e provises especiais para o
caso dos pases em desenvolvimento (como, por exemplo, direitos de
reproduo, sob certas condies).
Esta Conveno foi revisada em Paris (1896), melhorada em Berna
(1914), logo em Roma (1928), em Bruxelas (1948), em Estocolmo (1967)
e em Paris (1971); por fim foi modificada em 1979.

Acordo de Madrid - 1891
16

O sistema de registro internacional de marcas governado por dois
tratados: o Acordo de Madrid de 1891 que foi revisado em Bruxelas
(1900), em Washington (1911), em Haia (1925), em Londres (1934), em
Nice (1957), em Estocolmo (1967) e emendado em 1979; e o Protocolo
de Madrid de 1989, o qual flexibilizou e tornou o acordo anterior mais
compatvel com as legislaes domsticas de alguns pases.
O Acordo de Madrid engloba todos os Estados participantes da
Conveno de Paris, mas os dois tratados so independentes, podendo

15
O documento oficial resultante da Conveno pode ser encontrado em:
http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html#P85_10661 (acesso em 27 jul.
2012).
16
Mais detalhes em: http://www.wipo.int/treaties/en/registration/madrid/index.html (acesso
em 27 jul. 2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
57

um pas aceitar um e o outro no.
17
O sistema torna possvel o registro
internacional de marcas, aumentando o escopo da proteo. A vantagem
pecuniria tambm estimulante: ao invs de registrar e pagar as taxas
correspondentes em cada pas pode-se depositar apenas no
departamento internacional e pagar uma quantia menor de taxas. Alm
disso, o processo de renovao tambm facilitado, sendo realizado
apenas uma vez em cada 10 anos. Os pases menos desenvolvidos
possuem um desconto de 10% na taxa bsica de depsito.

Acordo de Haia - 1925
18

Realizado na cidade de Haia, na Holanda, em 1925, o acordo tratou
do registro internacional de desenhos industriais. Foi revisado em
Londres em 1934 e em Haia em 1960. Foi melhorado por um ato
adicional assinado em Mnaco, 1961, e por um ato complementar
assinado em Estocolmo em 1967, que foi modificado em 1979. Foi
reforado em Genebra em 1999.
Estabeleceu o prazo de proteo de 15 anos para desenhos
industriais, dividido em dois perodos: o primeiro de 5 anos e aps
renovao, outro de 10 anos. A anlise e registro dos mesmos so
realizados pela organizao internacional da WIPO (World Intellectual
Property Organization). Para o depsito necessrio o uso do idioma
francs, existncia de aplicabilidade e a disponibilidade de uma ou mais
fotografias, ou outros elementos grficos de representao do desenho.
Conveno Internacional para Proteo de Novas Variedades de Plantas
1961
19


17
O protocolo de Madrid possui 68 pases membros, dos quais o Brasil ainda no participa. A
alegao constitui-se na dificuldade na realizao de recursos caso haja negao da concesso:
deve ser realizado um recurso para cada pas.
18
Documentos oficiais sobre este tratado esto disponveis em:
http://www.wipo.int/treaties/en/registration/hague/index.html (acesso em 27 jul. 2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
58

Estabeleceu a criao de uma unio internacional para a proteo
de novas variedades de plantas (plant breeders rights PBR). At a
dcada de 90 nenhum pas em desenvolvimento fazia parte da Unio.
20

Hoje o Brasil um dos signatrios, assim como vrios outros pases em
desenvolvimento.
O Brasil depositou em 2006 um total de 187 pedidos de patentes
sobre novas variedades de plantas (69% sendo de residentes) e obteve
neste mesmo ano 184 concesses (68% de residentes). Ainda em 2006,
o Brasil possua 951 inovaes em PBRs protegidas por esta
conveno.

Tratado de Cooperao em Matria de Patentes (PCT) - 1970
Este tratado tornou possvel a proteo de uma inveno em vrios
pases simultaneamente, por meio de um depsito internacional.
similar a um depsito nacional, mas tem validade em todos os Estados
conveniados. Possui fundamental importncia na facilitao da
internacionalizao de patentes. Possui hoje 139 naes
21
participantes.
No Brasil, tornou-se operacional em 1978.
No mbito do sistema PCT (Patent Cooperation Treaty), o depsito
de uma inovao - que pode ser requerido por qualquer residente dos
Estados participantes - sujeito a uma pesquisa internacional. Os
escritrios autorizados a realizarem esta pesquisa so os da Austrlia,

19
http://www.upov.int/en/publications/conventions/1991/act1991.htm (acesso em 27 jul.
2012),
20
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012, p.12.
21
http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=6 (acesso em 27 jul.
2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
59

ustria, Canad, China, Finlndia, Japo, Coria, Federao Russa,
Espanha, Sucia, EUA, e o escritrio europeu. Se o requerente residir
numa nao participante de Convenes regionais, ele dever registrar
sua inovao tanto no escritrio regional quanto no internacional, ou seja,
os registros entre essas duas esferas so independentes.
Os requerentes de patentes via sistema PCT possuem algumas
vantagens bastante estimuladoras, como apontado pela WIPO:
22

1. Economia de tempo em relao ao no uso do tratado para
proteo em outros pases, em mdia 18 meses, j que teria que
depositar em cada nao, preparar as tradues necessrias e pagar as
taxas nacionais;
2. Podem se assegurar que, se seu depsito internacional
estiver nos conformes do Tratado, este no poder ser formalmente
rejeitado por nenhum escritrio nacional de patentes dos Estados
participantes durante a fase do processo nacional da concesso;
3. Por meio da pesquisa internacional os agentes podero
avaliar com razovel probabilidade as chances de sua inveno ser
patenteada;
4. Com o exame preliminar opcional (para ver se j existe
patente para aquela inveno em especial), os depositantes possuem a
possibilidade de fazer as alteraes necessrias antes de o processo ser
encaminhado aos escritrios de patentes;
5. O tempo de pesquisa e exame por parte dos escritrios de
patentes consideravelmente reduzido graas ao relatrio de pesquisa
internacional onde so publicadas as inovaes patenteadas;

22
http://www.wipo.int/treaties/en/registration/pct/summary_pct.html (acesso em 27 jul.
2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
60

6. O relatrio tambm auxilia os agentes inovadores a
visualizarem a patenteabilidade potencial de suas invenes e;
7. Para os detentores das patentes esta publicao ajuda a
fazer propaganda de sua inovao para o mundo, facilitando possveis
licenas.
Foi estabelecido um benefcio de reduo de 75% em algumas
taxas estabelecidas pelo tratado para os depositrios cuja nacionalidade
ou residncia se encontra em algum dos Estados signatrios de renda
nacional per capita abaixo de US$ 3.000,00 e para os que se encontram
em Estados classificados como pases menos desenvolvidos pela ONU.
Grande parte das patentes internacionais so realizadas via Sistema
PCT. Sua utilizao varia entre os escritrios de patentes, segundo
WIPO.
23
Mais de 85% de depsitos no residentes nos escritrios do
Brasil, Indonsia, Filipinas, Tailndia, Noruega e Mxico so realizados
via rotina do PCT. Por outro lado, menos de um quinto dos depsitos de
no residentes na Alemanha, EUA e Reino Unido utilizam este sistema
24
,
talvez por no precisarem de um selo de confiana nas suas patentes,
acabam fazendo os depsitos diretamente.

Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual
Relacionados com o Comrcio (TRIPS) - 1994
25

Mais conhecido pela sigla de seu nome em ingls TRIPS - Trade
Related Aspects of Intellectual Property foi um acordo administrado
pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC) que estipulou os
requisitos legais mnimos para as vrias formas de propriedade

23
WIPO. World Patent Report: A statistical review. v.931, 2008. Disponvel em:
http://www.wipo.int/ipstats/en/statistics/patents/.Acesso em 25 jul. 2012.
24
WIPO. World Patent Report: A statistical review. v.931, 2008. Disponvel em:
http://www.wipo.int/ipstats/en/statistics/patents/.Acesso em 25 jul. 2012.
25
http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_01_e.htm (acesso em 27 jul. 2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
61

intelectual. Foi negociado no final da rodada do Uruguai do General
Agreement on Tariffs and Trade (GATT) e introduziu a lei de propriedade
intelectual no sistema internacional de comrcio. A maioria das provises
sobre copyrights deste acordo se baseou na Conveno de Berna e
sobre marcas e patentes na Conveno de Paris.
Aos pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos foi
concedido um prazo para o ajustamento da legislao. Para os pases
em desenvolvimento este prazo acabou em 2005 e para os menos
desenvolvidos foi estendido para 2016. Acadmicos desses dois grupos
de pases criticaram o acordo por incentivar a dependncia e sada de
recursos para os pases desenvolvidos, via pagamentos de licenas e
copyrights, alm da perda em matria de sade com a adoo de
patentes em produtos farmacuticos. Assim, em 2001, foi realizada a
Declarao de Doha
26
incluindo certas flexibilidades com relao a
produtos medicinais ao acordo de TRIPS, como a possibilidade de
implementao de licenas compulsrias, em que cada Estado membro
tem o direito de determinar o que constitui uma emergncia nacional (em
termos de sade) ou outras circunstncias de extrema emergncia.
Assim, os pases membros ficam livres para decidir o prazo de expirao
da proteo propriedade intelectual dada nacionalmente. O Brasil foi
um pouco mais longe: adotou licenas compulsrias nos casos de
interesse pblico
27
, o que envolve muito mais que frmacos. Alis, um
dos poucos casos de sucesso internacional em combate AIDS. O
governo brasileiro entrava, repetidamente, com licenas compulsrias de
medicamentos para produo nacional, e mesmo perdendo mercado, os
laboratrios internacionais concordaram com reduo de preos.
Entretanto, o Brasil acabou no adotando todas as flexibilidades

26
http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/t/WT/Min01/DEC2.doc
(acesso em 27 jul. 2012).
27
Decreto N. 3.201 de 1999.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
62

concedidas pelo acordo, assim como muitos pases em desenvolvimento.
Por exemplo, no foi incorporado na legislao brasileira o mecanismo
de testes para obteno de registro de genricos depois de expirado o
prazo da patente.
A declarao de Doha ainda criticada por no permitir exportaes
de medicamentos fabricados a partir de licenas compulsrias: desta
forma, pases que no possuem estrutura suficiente para produo
continuaro sem benefcios. Atualmente, a proteo de medicamentos
ainda polmica em todo mundo. No Brasil, tramita no Congresso
discusses sobre as regras de seu patenteamento.
28
Estuda-se excluir a
participao da ANVISA na concesso de patentes, o que tornaria ainda
menos flexvel o sistema de patentes. Em contrapartida, discute-se a
proibio do patenteamento de medicamentos de segundo uso e
polimorfos: quando descoberta uma nova indicao para o mesmo
composto e quando so fabricados novos remdios utilizando-se da
mesma matria-prima e apresentando os mesmos efeitos colaterais dos
precursores patenteados, respectivamente.

Tratado da Lei de Patentes - 2000
29

O objetivo deste tratado realizado em 2000 foi a harmonizao e
facilitao dos procedimentos formais acerca do patenteamento em
escritrios regionais e nacionais. Isso foi feito pela estipulao de um
prazo para a concesso da proteo; pelo estabelecimento dos requisitos
necessrios para o depsito; pela diminuio do nmero de
procedimentos necessrios para o patenteamento e pelo tratamento
eletrnico das patentes depositadas.

28
Situao da Lei 3709/08: aguardando Parecer na Comisso de Desenvolvimento Econmico,
Indstria e Comrcio (CDEIC). Consulta realizada no site da Cmara dos Deputados em 28 jul.
2012.
29
http://www.wipo.int/treaties/en/ip/plt/index.html (acesso em 27 jul. 2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
63


3. Instrumentos de Proteo Propriedade Intelectual no Brasil
O surgimento da propriedade intelectual, segundo Barbosa (1978:
33) deu-se no incio da Renascena, por volta de 1474, na cidade italiana
de Veneza. Esta ocupava uma posio privilegiada do ponto de vista
econmico, sendo rota de comrcio entre o Ocidente e o Oriente. A
adoo da proteo pelos pases sucedeu um momento histrico bem
definido: a integrao dos pases no desenvolvimento capitalista. At
1623, nenhuma outra regio tinha adotado o sistema de proteo,
quando a Inglaterra promulgou o Estatuto dos Monoplios. No sculo
XVIII, a prtica foi disseminada, segundo Barbosa (1978:33), entre: EUA
(1790), Frana (1791), Holanda (1809), ustria (1810), Rssia (1812),
Sucia (1819), Espanha (1869), Alemanha (1877), Japo (1885) etc.
Segundo Lattimore e Kowalski
30
, a primeira lei de patentes brasileira data
de 1809, aps a chegada da famlia real, com o alvar para
investimentos industriais realizado pelo prncipe regente, sendo o quarto
pas a utilizar a proteo propriedade intelectual. Ainda de acordo com
Barbosa
31
, desde o sculo XVIII o Brasil concedia patentes, mas eram
atividades espordicas, sem uma poltica clara de propriedade
intelectual.
A propriedade intelectual , hoje, uma parte do Direito que aborda a
propriedade dos bens imateriais resultantes da manifestao intelectual e
criativa do ser humano. Promove alguns mecanismos de proteo,
dentre os quais: patentes, direitos autorais (copyrights), programas de
computador (softwares), marcas, segredos industriais (trade secrets),

30
Lattimore, R., Kowalski, P. (2008) Brazil: Selected Trade Issues. OECD Trade Policy Working
Papers, n.71, OECD Publishing. doi:10.1787/241748572358, 2008, p.10.
31
BARBOSA, A. L. F. Propriedade e quase-propriedade no comrcio de tecnologia. Rio de
Janeiro: CET-SUP-CNPq, 1978, p. 113.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
64

cultivares (PBR), desenho industrial e indicao geogrfica.
32
No Brasil,
alguns desses mecanismos so apontados pela Lei n. 9279/1996,
legislao regente da proteo propriedade industrial no pas, outros
possuem legislao especfica.
33
Os meios de proteo propriedade
industrial
34
previstos em lei, e seguindo o modelo da Conveno de
Paris, so os seguintes:
Art. 2 A proteo dos direitos relativos propriedade
industrial, considerado o seu interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas,
efetua-se mediante:
I - concesso de patentes de inveno e de modelo
de utilidade;
II - concesso de registro de desenho industrial;
III - concesso de registro de marca;
IV - represso s falsas indicaes geogrficas; e
V - represso concorrncia desleal.

As especificidades desses mecanismos de proteo sero
discutidas nos prximos itens deste tpico, de acordo com os principais
mtodos de proteo propriedade intelectual, comeando com a
anlise das patentes, passando por direitos de cultivares, direitos
autorais, indicao geogrfica, marcas, segredos industriais, desenhos
industriais e programas de computador.
Cabe ressaltar que, no Brasil, o Ministrio da Cultura quem
regulamenta e administra os direitos autorais enquanto o INPI - Instituto
Nacional de Propriedade Industrial - atua na proteo propriedade

32
Outra forma variante o certificado de inveno, mas este no acarreta uso exclusivo como
as patentes.
33
Por exemplo, a Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/1998) e a Lei de Cultivares (Lei n.
9.456/1997).
34
A Propriedade Intelectual engloba Propriedade Industrial e o Direito do Autor ou Direito
Autoral. A Propriedade Industrial trata dos bens imateriais aplicveis na indstria, que esto
enumerados no texto.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
65

industrial, conformando o escritrio de patentes nacional. O INPI, criado
em 1970, vinculado ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio Exterior, sendo responsvel por registros de marcas,
concesso de patentes, declarao de contratos de transferncia de
tecnologia e por registros de programas de computador, desenho
industrial e indicaes geogrficas. Ou seja, fornece proteo legal
propriedade intelectual, que pode ser negociada, vendida, licenciada ou
cedida, proporcionando a valorizao econmica de ativos intangveis
35
.

Patentes
As patentes so ttulos de propriedade temporrios utilizados para
proteger tanto uma atividade inventiva quanto pensamentos abstratos e
servem para barrar, por lei, o uso, venda, produo ou importao no
autorizada. Existem diferentes interpretaes de aplicaes de patentes
entre os pases. Por exemplo, muitas naes excluem de sua legislao
a proteo a ideias abstratas, frmulas e mtodos de conduo de
negcios ou ento itens que sejam ofensivos moral pblica.
36
Outros
pases so seletivos quanto a tecnologias e produtos que possam afetar
o bem estar da populao, como produtos farmacuticos e de aplicaes
mdicas. O Brasil um desses pases
37
, como ser visto ainda neste
item.

35
LUNA, F.; BAESSA, A. Impacto das marcas e patentes no desempenho econmico das firmas.
In: J. A. K. De Negri, L.C. (Ed.). Polticas de Incentivo Inovao Tecnolgica no Brasil.Braslia:
IPEA, 2008, v.1, p.464.
36
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012, p. 6.
37
Um exemplo da seletividade ocorrida no Brasil a criao do Grupo de Trabalho de
Propriedade Intelectual da REBRIP (Rede de Integrao dos Povos) que fiscaliza as decises de
concesso do INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) pela tica humanitria.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
66

A patente um direito legal de propriedade sobre uma inveno,
garantido pelos escritrios de patentes nacionais e que confere a seu
detentor direitos exclusivos (durante certo perodo) para explorar a
inveno patenteada. Ao mesmo tempo, ela revela os detalhes da
inveno como um meio de permitir seu uso social mais amplo.
38

Segundo a Lei de Propriedade Industrial (LPI) no Brasil (Lei n.
9.279/1996), as patentes podem ser classificadas em patentes de
inveno e de modelos de utilidade. A patente de inveno o ttulo
concedido pelo Estado (atravs do INPI) para a proteo de uma
inveno ou de um modelo de utilidade por um determinado perodo de
tempo.
39
Um modelo de utilidade definido na lei citada (cap. III, Art. 9)
como a inveno que caracteriza um objeto de uso prtico, ou parte
deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou
disposio, envolvendo o inventivo, que resulte em melhoria funcional no
seu uso ou em sua fabricao. O Art. 10 da LPI aponta o que no se
adequa dentro dessas duas denominaes:
Art. 10. No se considera inveno nem modelo de
utilidade:
I - descobertas, teorias cientficas e mtodos
matemticos;
II - concepes puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princpios ou mtodos comerciais,
contbeis, financeiros, educativos, publicitrios, de sorteio
e de fiscalizao;
IV- as obras literrias, arquitetnicas, artsticas e
cientficas ou qualquer criao esttica;
V - programas de computador em si;
VI - apresentao de informaes;
VII - regras de jogo;

38
Manual de Oslo, 1997, p.29-30, 3 ed.
39
Fonte: INPI.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
67

VIII - tcnicas e mtodos operatrios ou cirrgicos, bem
como mtodos teraputicos ou de diagnstico, para
aplicao no corpo humano ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais
biolgicos encontrados na natureza, ou ainda que dela
isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de
qualquer ser vivo natural e os processos biolgicos
naturais.

Os pases em desenvolvimento, em geral, possuem uma tendncia
de depsito de petty patents, que so patentes menos intensivas em
tecnologia.
40
Normalmente so invenes adaptativas, que no Brasil
configuram os modelos de utilidade.
A lei de propriedade industrial indica os requisitos mnimos para que
uma inveno possa ser patenteada: precisa ser nova (novidade),
precisa realizar o que prope (utilidade ou aplicao industrial) e no
pode ser bvia ou de conhecimento comum (atividade inventiva). A
caracterstica de utilidade no significa que a inveno precisa ser
prtica, mas que tenha aplicao potencial. Sob a tica da lei de
propriedade intelectual, quem decide o que comercialmente vivel o
mercado e no quem concede a proteo
41
.

40
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012.
41
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012, p.7.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
68

Antes do depsito do pedido, sugere-se a busca prvia
42
para o
caso de j existir a inovao pretendida no estado da tcnica. Ao ser
requerido, o pedido passa por um exame formal preliminar e, conforme o
resultado, depositado ou no (neste ltimo caso exigida correo).
Depois de 18 meses do depsito, o pedido publicado
43
, tornando
possveis reivindicaes contrrias concesso pelo pblico (alm disso,
uma importante fonte de conhecimento para o desenvolvimento de
novas tcnicas
44
). Aps 60 dias da publicao pode-se requerer o exame
tcnico da patente, o qual indicar a proteo (ou no, neste caso
cabendo recurso) e entregar a carta-patente, documento de deciso da
concesso, que ocorre aps 21 meses, no mnimo, segundo o INPI.
Porm, este prazo bem maior na prtica, atingindo em mdia 8 a 10
anos, segundo Gouveia
45
. Essa demora dificulta o licenciamento da
inovao, ou seja, o aluguel temporrio da inovao para outras
empresas. Isso se d pela incerteza presente: as empresas poderiam
estar pagando royalties pelo uso de uma inovao que pode no ser
reconhecida pelo INPI como digna de proteo.
Como qualquer outra forma de propriedade, as patentes possuem
carter territorial, ou seja, a proteo aplicada somente nos pases em
que houve depsito. Este princpio, de territorialidade, foi estabelecido
pela Conveno de Paris, como fora visto. Com isso, as firmas tm

42
A busca prvia por patentes/marcas/desenhos j depositados no Brasil pode ser realizada
pelo seguinte stio: http://www.inpi.gov.br/menu-superior/pesquisas (acesso em 27 jul. 2012),
onde a busca gratuita.
43
Esta publicao se d por meio da Revista da Propriedade Intelectual do INPI, que pode ser
encontrada no link: http://revista.inpi.gov.br/downloadinpi.asp (acesso em 27 jul. 2012).
44
Isso se d pela publicao anteriormente citada e pelas possveis licenas posteriores. claro
que o papel do conhecimento tcito bastante importante, mas dadas as caractersticas
competitivas da gerao de inovaes, a abertura tcnica dada pelas patentes de indiscutvel
importncia para o conhecimento pblico.
45
GOUVEIA, F. (2007) Inovao e patentes: o tempo de maturao no Brasil. Inovao
Uniemp, Campinas, v.3, n.3, 2007. Disponvel em:
http://inovacao.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-
23942007000300012&lng=pt&nrm=iso.Acesso em:28 jul. 2012.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
69

liberdade para aplicar uma tecnologia patenteada em outro lugar. No
obstante, tambm existem as chamadas patentes regionais, como por
exemplo, as patentes europeias que so vlidas em todos os pases
participantes e so resultados de acordos especficos na regio.
Outra caracterstica das patentes a transferncia de
conhecimento, j que uma inveno deve ser descrita completamente no
seu documento de depsito (e tambm pelo fato de seu pedido ser
publicado). Quando no pode ser descrita pela escrita deve-se fornecer
uma amostra para depsito. Essa descrio promove o ensino tcnico da
inovao em questo, permitindo que outros, ao menos na teoria,
absorvam o novo conhecimento gerado por meio da compra, licitao ou
quebra de sigilo da patente.
Tambm se deve destacar a importncia da gerao de
conhecimento e inovao por meio do incentivo econmico que as
patentes proporcionam s firmas. Sem a exclusividade de produo (ou
uso) da nova tecnologia, as empresas no se sentiriam estimuladas em
expandir seu conhecimento, pela existncia do custo de pesquisa. Uma
empresa concorrente poderia copiar sua inovao e comercializ-la a um
preo menor, j que a imitao no seria to custosa. Com a existncia
da proteo, h incentivos para o investimento em conhecimento e em
inovao, mas, em contrapartida, pode-se aumentar o grau de monoplio
temporrio acarretando diversos custos para a economia e a sociedade.
Com o monoplio da inveno, esta forma de proteo acaba
excluindo possveis melhoramentos ou novas formas de utilizao da
inveno patenteada por outros que no o seu detentor. Para amenizar
esse efeito, algumas naes institucionalizaram as licenas
compulsrias, utilizadas principalmente pelos pases em
desenvolvimento. Estas garantem a aplicao da patente por um
interessado nacional caso seu detentor estrangeiro, por exemplo, no
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
70

venha a aplic-la na produo domstica ou que o faa com preos
abusivos para o contexto do pas. A licena nada mais que a
concesso do uso da patente. Neste caso, o detentor da patente tem o
direito de receber royalties, que so geralmente porcentagens dos
preos de venda do produto e variam de acordo com o campo da
tecnologia e o escopo da patente (normalmente ao redor de 5%, segundo
o INPI).
46

Na legislao brasileira (Lei n. 9.279 de 14.05.96
47
), as normas
para o licenciamento compulsrio so apontadas a seguir:
Art. 68. O titular ficar sujeito a ter a patente licenciada
compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes
de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de
poder econmico, comprovado nos termos da lei, por
deciso administrativa ou judicial.
1 Ensejam, igualmente, licena compulsria:
I - a no explorao do objeto da patente no territrio
brasileiro por falta de fabricao ou fabricao incompleta
do produto ou, ainda, a falta de uso integral do processo
patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade
econmica, quando ser admitida a importao; ou
II - a comercializao que no satisfizer s necessidades
do mercado.
2 A licena s poder ser requerida por pessoa com
legtimo interesse e que tenha capacidade tcnica e
econmica para realizar a explorao eficiente do objeto
da patente, que dever destinar-se, predominantemente,
ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a
excepcionalidade prevista no inciso I do pargrafo
anterior.
(...)

46
http://www6.inpi.gov.br/patentes/titularidades/licencas.htm?tr14 (acesso em 28 jul. 2012)
47
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm (acesso em 28 jul.
2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
71

5 A licena compulsria de que trata o 1 somente
ser requerida aps decorridos 3 (trs) anos da
concesso da patente.

O detentor da patente licenciada obrigatoriamente pode recorrer em
juzo, para justificar o desuso, comprovar empenho para realizao ou
ento comprovar a ocorrncia de obstculo legal no pas. A licena
compulsria poder ser concedida, ainda, se existir dependncia entre
patentes (quando uma inveno patenteada depende da aplicao de
outra inveno protegida por outra patente) e se no houver acordo entre
os detentores. Dessa forma, haver incentivo para o progresso tcnico
resultante da explorao de inovaes contidas em patentes
dependentes.
Apesar de ser um instrumento importante para o progresso
tecnolgico, relativamente pouco utilizado em pases em
desenvolvimento, segundo Siebeck:
48
h uma percentagem de uso de 5
a 10% em relao a 10 a 30% em pases desenvolvidos. No Brasil, uma
forte razo para isto que h a possibilidade de requerer a caducidade
da patente por falta de uso efetivo dentro de dois anos contados da
concesso da primeira licena compulsria, ou cinco anos contados da
concesso da carta-patente para sua explorao. Com a caducidade, a
patente se torna de domnio pblico, podendo qualquer interessado
explorar a mesma sem pagamento de retribuio ou mesmo importar o
produto livremente.
49

Normalmente a intensidade da inovao que determina o tempo
de durao da proteo. Este costuma ser uniforme dentre os pases da

48
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012.
49
http://www6.inpi.gov.br/patentes/titularidades/licencas.htm?tr14 (acesso em 28 jul. 2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
72

OCDE, mas varia bastante entre os pases em desenvolvimento. Por
exemplo, Siebeck
50
cita que a proteo s patentes em pases em
desenvolvimento varia de 5 a 20 anos. No Brasil, a durao de uma
patente de 20 anos a contar da data do pedido de registro para
patentes de inveno e para os modelos de utilidade o prazo de
exclusividade de 15 anos. Siebeck
51
afirma, ainda, que existem
produtos excludos da proteo, como so os produtos farmacuticos em
28 de 81 pases por ele pesquisados; e organismos vivos em 30 dentre
os mesmos 81 pases. No Brasil existe proteo a ambos, mas dentro de
restries como indicado a seguir (Lei 9.279/1996):
Art. 18. No so patenteveis:
I - o que for contrrio moral, aos bons costumes e
segurana, ordem e sade pblicas;
II - as substncias, matrias, misturas, elementos ou
produtos de qualquer espcie, bem como a modificao
de suas propriedades fsico-qumicas e os respectivos
processos de obteno ou modificao, quando
resultantes de transformao do ncleo atmico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os
microorganismos transgnicos que atendam aos trs
requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade
inventiva e aplicao industrial - previstos no art. 8 e que
no sejam mera descoberta.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos
transgnicos so organismos, exceto o todo ou parte de
plantas ou de animais, que expressem, mediante

50
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012, p. 14.
51
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
73

interveno humana direta em sua composio gentica,
uma caracterstica normalmente no alcanvel pela
espcie em condies naturais.

interessante notar a excluso de organismos vivos (com exceo
dos microorganismos) do direito proteo. O Brasil, assim como muitos
outros pases, aceita patentes de cultivares e de microorganismos, mas
ainda exclui projetos que contenham elementos qumicos ou biolgicos
relacionados a organismos vivos. Essa e outras dificuldades (como falta
de incentivo, morosidade etc.) fazem com que as empresas procurem
patentear sua inovao no exterior. o caso, por exemplo, de uma
empresa brasileira que registrou um processo que transforma gua do
mar em gua potvel utilizando nanotecnologia, mas no conseguiu
aprovao da ANVISA
52
para a obteno de patente no Brasil. Enquanto
aguarda mudanas legislativas, registrou e j comercializa o produto nos
EUA.
Por fim, as sanes relativas punio por crime contra a Lei de
Propriedade Industrial, dependem do tipo da infrao, como se segue:
Art. 183. Comete crime contra patente de inveno ou de
modelo de utilidade quem:
I - fabrica produto que seja objeto de patente de inveno
ou de modelo de utilidade, sem autorizao do titular; ou
II - usa meio ou processo que seja objeto de patente de
inveno, sem autorizao do titular.
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou
multa.
Art. 184. Comete crime contra patente de inveno ou de
modelo de utilidade quem:
I - exporta, vende, expe ou oferece venda, tem em
estoque, oculta ou recebe, para utilizao com fins
econmicos, produto fabricado com violao de patente

52
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
74

de inveno ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio
ou processo patenteado; ou
II - importa produto que seja objeto de patente de
inveno ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou
processo patenteado no Pas, para os fins previstos no
inciso anterior, e que no tenha sido colocado no mercado
externo diretamente pelo titular da patente ou com seu
consentimento.
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
Art. 185. Fornecer componente de um produto
patenteado, ou material ou equipamento para realizar um
processo patenteado, desde que a aplicao final do
componente, material ou equipamento induza,
necessariamente, explorao do objeto da patente.
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
Art. 186. Os crimes deste Captulo caracterizam-se ainda
que a violao no atinja todas as reivindicaes da
patente ou se restrinja utilizao de meios equivalentes
ao objeto da patente.

Direitos de Cultivares Plant Breeders Rights (PBRs)
So direitos sobre invenes de cultivares, ou seja, novas formas de
plantas. Normalmente, para obter este tipo de proteo em mbito
internacional, segundo Siebeck
53
, necessrio que a planta submetida
seja estvel, homognea e distinguvel de outras variedades existentes.
Nos EUA, a proteo de 25 anos
54
, mas normalmente esta de 15
anos para outros pases, sendo que um perodo mais longo dado a
rvores e vinhos. No Brasil, a Lei de Proteo aos Cultivares (Lei n.

53
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012.
54
Estabelecido pelo Plant Variety ProtectionAct (PVPA).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
75

9.456/1997
55
) segue estas mesmas consideraes e prazo de 15 anos. A
legislao brasileira de Cultivares ainda inclui a possibilidade de licena
compulsria, assim como a Lei de Patentes, que nas palavras da Lei de
Proteo aos Cultivares pode ser definida como:
Art. 29. Entende-se por licena compulsria o ato da
autoridade competente que, a requerimento de legtimo
interessado, autorizar a explorao da cultivar
independentemente da autorizao de seu titular, por
prazo de trs anos prorrogvel por iguais perodos, sem
exclusividade e mediante remunerao na forma a ser
definida em regulamento.
Este licenciamento pode ser requerido nos seguintes
casos:
1 Ensejam, igualmente, licena compulsria:
I - a no explorao do objeto da patente no territrio
brasileiro por falta de fabricao ou fabricao incompleta
do produto ou, ainda, a falta de uso integral do processo
patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade
econmica, quando ser admitida a importao; ou
II - a comercializao que no satisfizer s necessidades
do mercado.

Dessa forma, o sistema nacional de proteo propriedade
intelectual limita os direitos a serem concedidos ao detentor, se estes
no forem utilizados em territrio nacional. Assim a tecnologia pode ser
explorada pelo pas, se houver um interessado em pratic-la,
contribuindo para o desenvolvimento. uma estratgia bastante adotada
entre pases em desenvolvimento, como j mencionado.
A motivao do setor privado no avano tecnolgico agrcola
(utilizando-se, p.e., de biotecnologia) depende muito da existncia da
proteo propriedade intelectual, pois essas inovaes so facilmente

55
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9456.htm (acesso em 28 jul.
2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
76

copiadas por concorrentes. Mas a proteo de inovaes que utilizam
organismos vivos, tcnica importante para o setor, uma questo muito
polmica, tanto que muitos pases no a permitem, inclusive o Brasil.
Dentre os problemas, pode-se citar: as sementes geneticamente
modificadas podem ser reproduzidas naturalmente, sendo importante a
proteo legal; pode ser difcil identificar o produto patenteado e definir
exatamente o que est sob proteo j que os cultivares esto sob
deslocamento gentico natural e mutaes espontneas; invenes
agrcolas podem dar origem a uma cadeia de invenes derivadas, que
resulta mltiplos royalties para um nico produto (na linguagem
legislativa, isso chamado de dependncia); e virtualmente
impossvel aos detentores das patentes provarem a ocorrncia de
fraudes.
56
Mas algumas razes para proteo a este tipo de inovao
podem ser citadas: benefcios econmicos, como reduo de preos e
aumento de qualidade; maior valor adicionado; benefcios para sade
com espcies de maior contedo nutricional; aumento da resistncia a
doenas promovendo maior produo etc.
De acordo com o Art. 10 da Lei de Cultivares, no fere o direito de
propriedade sobre a cultivar protegida aquele que reserva e planta
sementes para uso prprio, usa ou vende como alimento o produto de
seu plantio (exceto para fins reprodutivos), utiliza a cultivar para
melhoramento gentico ou pesquisa cientfica, multiplica sementes para
doao ou troca (sendo pequeno produtor para outros pequenos
produtores rurais). Excetua-se dessas observaes cultivares de cana-
de-acar. Por fim, h punies para:

56
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
77

Art. 37. Aquele que vender, oferecer venda, reproduzir,
importar, exportar, bem como embalar ou armazenar para
esses fins, ou ceder a qualquer ttulo, material de
propagao de cultivar protegida, com denominao
correta ou com outra, sem autorizao do titular, fica
obrigado a indeniz-lo, em valores a serem determinados
em regulamento, alm de ter o material apreendido, assim
como pagar multa equivalente a vinte por cento do valor
comercial do material apreendido, incorrendo, ainda, em
crime de violao dos direitos do melhorista, sem prejuzo
das demais sanes penais cabveis.
1 Havendo reincidncia quanto ao mesmo ou outro
material, ser duplicado o percentual da multa em relao
aplicada na ltima punio, sem prejuzo das demais
sanes cabveis.

Direito Autoral (copyrights)
A legislao sobre direitos autorais protege o material original de
cpia no autorizada. A durao da proteo varia entre pases, sendo
normalmente 50 anos alm da vida do autor. Ao contrrio das patentes,
os copyrights so geralmente no exclusivos, ou seja, o detentor no
pode proibir outros de utilizarem seu trabalho, mas pode requerer uma
compensao pelo uso em forma de royalties.
No Brasil, as normas referentes aos direitos autorais se encontram
na Lei N. 9.610/1998, a qual possibilita a transferncia total ou parcial do
objeto protegido, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por
outros meios admitidos em Direito (Art. 49). Alm disso, prev a
proteo por 70 anos aps o falecimento do autor (contados a partir de
1 de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento)
57
.
Em muitos pases a lei permite excees proteo, admitindo
reproduo sem a permisso do autor para fins escolares, de crtica, de
ensino e para imprensa. No Brasil permitida a reproduo na imprensa

57
Para ver quais obras so dignas de proteo vide Art. 7 da Lei 9.610/1998.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
78

(desde que citada a fonte), para uso de deficientes visuais (para
reproduo em Braille), para fins de estudo, crtica ou polmica (tambm
citando a fonte), para demonstrao clientela, para representao
teatral e execuo musical com fins exclusivamente didticos (no
havendo intuito de lucro), para prova judiciria, para parfrases e
pardias etc. (Arts. 46 e 47 da Lei 9610/1998).

Indicao Geogrfica
A proteo indicao geogrfica funciona como um certificado de
qualidade do produto, indicando que possui certa reputao do local de
origem. Em muitos pases a proteo dada s indicaes geogrficas
corresponde quela fornecida s marcas. No Brasil, a legislao que
trata deste tema a Lei de Propriedade Industrial (n. 9279/1996):
Art. 176. Constitui indicao geogrfica a indicao de
procedncia ou a denominao de origem.
Art. 177. Considera-se indicao de procedncia o nome
geogrfico de pas, cidade, regio ou localidade de seu
territrio, que se tenha tornado conhecido como centro de
extrao, produo ou fabricao de determinado produto
ou de prestao de determinado servio.
Art. 178. Considera-se denominao de origem o nome
geogrfico de pas, cidade, regio ou localidade de seu
territrio, que designe produto ou servio cujas qualidades
ou caractersticas se devam exclusiva ou essencialmente
ao meio geogrfico, includos fatores naturais e humanos.
(...)
Art. 182. O uso da indicao geogrfica restrito aos
produtores e prestadores de servio estabelecidos no
local, exigindo-se, ainda, em relao s denominaes de
origem, o atendimento de requisitos de qualidade.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
79

As indicaes geogrficas, para serem registradas como tal, no
podero ser de uso comum. O requerimento pode ser feito por
sindicatos, associaes, institutos ou qualquer outra pessoa jurdica de
representatividade coletiva, havendo legtimo interesse e
estabelecimento no respectivo territrio
58
.
Com relao a fraudes, crimes e punies previstos em lei tem-se
que:
Art. 192. Fabricar, importar, exportar, vender, expor ou
oferecer venda ou ter em estoque produto que
apresente falsa indicao geogrfica.
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
Art. 193. Usar, em produto, recipiente, invlucro, cinta,
rtulo, fatura, circular, cartaz ou em outro meio de
divulgao ou propaganda, termos retificativos, tais como
"tipo, "espcie, "gnero", "sistema, "semelhante,
"sucedneo, "idntico", ou equivalente, no ressalvando
a verdadeira procedncia do produto.
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
Art. 194. Usar marca, nome comercial, ttulo de
estabelecimento, insgnia, expresso ou sinal de
propaganda ou qualquer outra forma que indique
procedncia que no a verdadeira, ou vender ou expor
venda produto com esses sinais.
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.

Marcas
Marca, segundo o INPI
59
, todo sinal distintivo, visualmente
perceptvel, que identifica e distingue produtos e servios de outros
anlogos, de procedncia diversa, bem como certifica a conformidade

58
http://www6.inpi.gov.br/indicacao_geografica/oquee/quem_pode.htm?tr12 (acesso em 28
jul. 2012).
59
http://www6.inpi.gov.br/marcas/oquee_marca/o_que_e_marcas.htm?tr10 (acesso em 28
jul. 2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
80

dos mesmos com determinadas normas ou especificaes tcnicas. Seu
objetivo proteger a imagem de um produto, utilizando um nome ou
logotipo para que haja diminuio da informao assimtrica por parte
dos consumidores, garantindo a qualidade (ou status) do produto
associado marca.
H poucas limitaes para a escolha da marca. Uma delas, por
exemplo, a similaridade: no podem existir marcas similares de modo
que possa confundir o consumidor. Normalmente, a marca no possui
vencimento da proteo enquanto usada. No Brasil, existe um prazo de
vigncia, mas sempre prorrogvel, de acordo com o Art. 133 que
descreve: O registro da marca vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos,
contados da data da concesso do registro, prorrogvel por perodos
iguais e sucessivos, sendo de responsabilidade do titular a renovao e
seu uso ( declarada nulidade caso no seja utilizada no perodo de 5
anos aps a concesso)
60
.
Com relao aos crimes e respectivas punies, a lei declara:
Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem:
I - reproduz, sem autorizao do titular, no todo ou em
parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa
induzir confuso; ou
II - altera marca registrada de outrem j aposta em
produto colocado no mercado.
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou
multa.
Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem
importa, exporta, vende, oferece ou expe venda, oculta
ou tem em estoque:

60
As marcas podem ser diferenciadas em diversos tipos. Com relao natureza, elas podem
ser de produto, servio, coletiva ou de certificao. J no que diz respeito forma de
apresentao, podem ser nominativas, mistas, figurativas ou tridimensionais. Para mais
detalhes consultar a Lei 9.279/1996.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
81

I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida
ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou
II - produto de sua indstria ou comrcio, contido em
vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca
legtima de outrem.
Pena - deteno, de (1) um a (3) trs meses, ou multa
Art. 191. Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir
em erro ou confuso, armas, brases ou distintivos
oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a
necessria autorizao, no todo ou em parte, em marca,
ttulo de estabelecimento, nome comercial, insgnia ou
sinal de propaganda, ou usar essas reprodues ou
imitaes com fins econmicos.
Pena - deteno, de (1) um a (3) trs meses, ou multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem vende ou
expe ou oferece venda produtos assinalados com
essas marcas.

Segredos industriais (trade secrets)
Na maioria dos pases, segundo Siebeck
61
, os segredos industriais
no so definidos pela lei ou sujeitos a qualquer requerimento formal
como as patentes e outras formas de proteo propriedade intelectual.
Alguns os protegem por meio de leis, por contratos ou somente por um
aspecto tico. So exemplos de segredo industrial: invenes e
rascunhos, lista de consumidores, informaes de engenharia reversa
etc. Um exemplo de lei a proteo informao confidencial detida por
um empregado contratado por um concorrente. Na lei de patentes
brasileira, h meno proteo do segredo industrial somente no caso
de serem revelados em juzo:

61
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
82

Art. 206. Na hiptese de serem reveladas, em juzo, para
a defesa dos interesses de qualquer das partes,
informaes que se caracterizem como confidenciais,
sejam segredo de indstria ou de comrcio, dever o juiz
determinar que o processo prossiga em segredo de
justia, vedado o uso de tais informaes tambm outra
parte para outras finalidades.

De acordo com Siebeck
62
, os segredos industriais podem ser
definidos como uma anttese das patentes, pois no possuem a abertura
de informao que estas ltimas proporcionam. No possuem, tambm,
uma data de expirao, desde que o segredo seja mantido, como por
exemplo, a frmula da Coca-Cola. Dessa forma, os segredos industriais
podem ser mais vantajosos para a empresa do que as patentes, pela
ausncia de custos administrativos. bastante comum sua adoo em
sistemas de proteo morosos, como o do Brasil. Porm envolvem
grande risco de vazamento de informaes, fazendo com que a firma
perca exclusividade da aplicao da inovao, e consequentemente os
lucros advindos desta, ficando com o custo da criao. Ainda, de um
ponto de vista social, as patentes so mais vantajosas, pois permitem um
encadeamento de P&D atravs de licenas, aumentando a difuso de
conhecimento, o que no possvel pelos segredos industriais.

Desenhos Industriais
O desenho industrial uma nova forma ou, como definido pela lei de
propriedade industrial (Lei n. 9279; Art. 95), uma forma plstica
ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que

62
SIEBECK, W. E. E. Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. World Bank Discussion Paper, 1990.Disponvelem:
http://www-
wds.worldbank.org/servlet/WDSContentServer/WDSP/IB/2000/01/06/000178830_981019035
44215/Rendered/PDF/multi_page.pdf. Acesso em: 28 jul. 2012.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
83

possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e
original na sua configurao externa e que possa servir de tipo de
fabricao industrial. O registro pode ser realizado em outros pases em
at seis meses do depsito no Brasil, segundo a Conveno de Paris
63

(Art. 4). O mesmo ocorre com o depsito de desenhos estrangeiros no
Brasil.
A busca prvia, ou seja, a pesquisa antecedente ao depsito com
fins de comprovao da singularidade do desenho, no obrigatria,
mas aconselhvel, segundo o INPI.
64
Embora o interessado possa obter a
concesso de um registro mesmo j existindo outro pedido anterior de
terceiros de desenho idntico, poder ocorrer nulidade do registro,
posteriormente.
No podem ser registrados os desenhos tcnicos que sejam
contrrios moral e aos bons costumes ou que seja objeto de ofensa;
aqueles que atentem contra a liberdade de conscincia, crena, culto
religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e venerao; aquelas
formas que sejam comuns ou vulgares (Art. 100).
Para gozarem de proteo, os desenhos industriais devero
apresentar novidade, utilizao ou aplicao industrial e ser originais. De
acordo com o Artigo 97, o desenho industrial considerado original
quando dele resulta uma configurao visual distintiva, em relao a
outros objetos anteriores; e considerado novo quando no
compreendido no estado da tcnica (ou seja, no se identifica com
nenhum padro conhecido). Embora essas duas caractersticas no
sejam verificadas na concesso, poder haver nulidade futura pelo no
atendimento das especificaes.

63
Disponvel em: http://pt.io.gov.mo/Legis/International/record/98.aspx (acesso em 28 jul.
2012) em portugus e http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html do site
oficial da WIPO em ingls.
64
http://www6.inpi.gov.br/desenho_industrial/oquee/busca.htm?tr11 (acesso em 28 jul. 2012)
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
84

No Brasil, a vigncia da proteo de 10 (dez) anos contados da
data do depsito, prorrogvel por 3 (trs) perodos sucessivos de 5
(cinco) anos cada at atingir o prazo mximo de 25 (vinte e cinco) anos
contados da data do depsito (Art. 108 da LPI).
A punio contra o crime de propriedade intelectual no caso de
desenhos industriais tambm varia de acordo com o tipo de infrao:
Art. 187. Fabricar, sem autorizao do titular, produto que
incorpore desenho industrial registrado, ou imitao
substancial que possa induzir em erro ou confuso.
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou
multa.
Art. 188. Comete crime contra registro de desenho
industrial, quem:
I - exporta, vende, expe ou oferece venda, tem em
estoque, oculta ou recebe, para utilizao com fins
econmicos, objeto que incorpore ilicitamente desenho
industrial registrado, ou imitao substancial que possa
induzir em erro ou confuso; ou
II - importa produto que incorpore desenho industrial
registrado no Pas, ou imitao substancial que possa
induzir em erro ou confuso, para os fins previstos no
inciso anterior, e que no tenha sido colocado no mercado
externo diretamente pelo titular ou com seu
consentimento.
Pena - deteno, de 1 (um) a (3) trs meses, ou multa.

Programas de computador (Softwares)
No Brasil, os programas de computador possuem legislao
especfica, a Lei N. 9.609/1998
65
, embora sua proteo seja conferida

65
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9609.htm (acesso em 28 jul.
2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
85

pela legislao sobre direitos autorais (Lei N. 9.610/1998
66
). Sendo
assim, como obras protegidas por direitos autorais, eles gozam de
proteo com abrangncia internacional e proteo ao nome do
programa conjuntamente ao software em si.
67
A legislao especfica faz-
se necessria, pois os softwares possuem caracterstica utilitria, mas
tambm literria, no se encaixando perfeitamente na lei de copyrights.
No artigo primeiro da Lei n. 9.609/1998 softwares so definidos
como sendo a
Expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem
natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de
emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da
informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos,
baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo
e para fins determinados.
Para o registro, necessrio o fornecimento dos dados referentes
ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor,
sejam pessoas fsicas ou jurdicas; a identificao e descrio funcional
do programa de computador; e os trechos do programa e outros dados
que sejam suficientes para identific-lo (estes sero mantidos em sigilo)
e, ainda, caracterizar sua originalidade.
O perodo de proteo de 50 anos a partir do comeo do ano
subjacente ao seu depsito. A punio aos crimes varia de deteno de
seis meses at quatro anos e multa, de acordo com a gravidade da
infrao.


66
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9610.htm (acesso em 28 jul.
2012).
67
http://www6.inpi.gov.br/programa_computador/oquee/registro.htm?tr10 (acesso em 28 jul.
2012).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
86

4. Caractersticas do Sistema de Inovao Brasileiro
Por meio da PINTEC (Pesquisa de Inovao Tecnolgica) do IBGE
(Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica) possvel observar
algumas caractersticas da inovao no Brasil. De acordo com a
pesquisa de 2008, cerca de 38% das empresas entrevistadas (com 10 ou
mais trabalhadores) realizaram algum tipo de inovao. Os resultados
para 2005 foram parecidos: 33,4%. Comparando-se essa taxa de
inovao com outros pases que desenvolvem pesquisas similares, o
Brasil se encontra prximo Frana (32,6% para 2004) e da Espanha
(34,7%).
68

Porm, as inovaes brasileiras so majoritariamente de processos
e dessas, a maior parte se destina a melhoramentos de processos j
existentes. Apenas 3,3% das empresas afirmaram ter desenvolvido
inovao de produto para o mercado interno. Dessa forma, seria mais
adequado caracterizar a trajetria brasileira de desenvolvimento muito
mais como de difuso de padres tecnolgicos j presentes no prprio
pas do que como uma trajetria de inovao devidamente
considerada
69
.
Uma das razes para o desempenho observado da inovao no
Brasil, alm da memria de instabilidade econmica, a falta de cultura
de inovao e a natureza de curto prazo das estratgias empresariais. A
inovao um processo de risco e com resultados nem sempre
instantneos, portanto carece de estratgias de longo prazo. Alm disso,
as empresas brasileiras no possuem tradio de investir em
capacitao tecnolgica ou em desenvolvimento interno de P&D. Ainda,

68
CRUZ, H. N. da; VERMULM, R. Inovao e poltica industrial no Brasil. In: DELFIM NETO, A.
(Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 5.
69
CRUZ, H. N. da; VERMULM, R. Inovao e poltica industrial no Brasil. In: DELFIM NETO, A.
(Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 6.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
87

a economia industrial brasileira majoritariamente composta por micro e
pequenas empresas, que possuem menor possibilidade de ter uma
estrutura adequada para a inovao.
Soma-se carncia da cultura de inovao e estrutura da
indstria brasileira o fato das polticas pblicas de incentivo ao
desenvolvimento industrial pautado na inovao serem relativamente
recentes. Uma das primeiras leis, nesse sentido, foi a Lei n. 8.661 de
1993, que instituiu incentivos fiscais. Porm, foi em meados da dcada
de 2000 que instrumentos a favor da inovao comeam a entrar em
vigor. Hoje o Brasil j conta com uma gama de programas no que tange
o financiamento da atividade inovativas como: financiamento
reembolsvel com taxas de juros reduzidas; financiamento no
reembolsvel; subveno econmica; incentivos fiscais; subveno
contratao de recursos humanos; fundos de capital de risco etc.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
88

Alm dos programas para financiamento, o Brasil conta com leis que
regulamentam parcerias para inovao, por exemplo, a Lei da Inovao,
e que oferecem incentivos fiscais para apoiar as atividades de P&D,
como a Lei do Bem.
grande a diversidade de instrumentos existentes e inegvel que
o Brasil avanou na estruturao e operacionalizao desses
mecanismos, podendo-se afirmar que se encontra em fase de
aprendizado na sua utilizao, pois esses instrumentos ainda so
recentes; aprendizado tanto por parte do meio empresarial como das
prprias agncias pblicas responsveis pela gesto desses
benefcios
70
.
Em outras palavras, o setor privado brasileiro precisa aprender a
utilizar os incentivos e instrumentos pr-inovao colocados sua
disposio.
71
Porm, isso no significa que o Brasil possui um papel
irrelevante internacionalmente em termos de inovaes. Em alguns
setores, onde normalmente h uma grande empresa ncora, as
inovaes so destaques internacionais. Por exemplo, na agroindstria,
muitas vezes em parceria com a Embrapa (exemplos: etanol, soja); na
indstria petrolfera, por meio da Petrobrs (ex: pr-sal); na indstria
aeronutica (Embraer); na minerao (Vale) etc. Portanto, nas palavras
de Coutinho o Sistema Nacional de Inovao brasileiro (SNI) , de fato,
uma coleo de sistemas setoriais de inovao.
72


70
CRUZ, H. N. da; VERMULM, R. Inovao e poltica industrial no Brasil. In: DELFIM NETO, A.
(Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI.So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 17.
71
COUTINHO, L. O Brasil do sculo XXI: Desafios do futuro. In: DELFIM NETO, A. (Coord.);
GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 31.
72
COUTINHO, L. O Brasil do sculo XXI: Desafios do futuro. In: DELFIM NETO, A. (Coord.);
GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 33.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
89

Dadas as caractersticas apontadas, como fortalecer o SNI
brasileiro? Coutinho aponta, nesse sentido, que:
O incentivo pecunirio ao inovador dentro da empresa
(pessoa fsica) a patente. necessrio criar mais fluidez
e segurana ao sistema de patentes para a proteo da
propriedade industrial e da propriedade intelectual. Essa
diretriz deveria fazer parte de uma mudana de
mentalidade, de cultura empresarial. A gesto privada
precisa incorporar a inovao como um vetor fundamental
da rentabilidade e do crescimento das empresas.
73

5.Concluso
Como foi visto, o Brasil possui um sistema de proteo avanado
em termos legislativos e uma considervel insero internacional,
participando de quase todas as convenes existentes, alm de receber
e efetuar depsitos de patentes em outros pases. Isso mostra a
constante busca pela facilitao legal para a atualizao tecnolgica, e
para a transferncia de conhecimento entre pases.
Alm disso, a legislao brasileira de proteo procura equilibrar a
questo da disseminao do conhecimento versus concesso de
propriedade intelectual: por um lado concede a patente para incentivar a
inovao, mas por outro explicita a possibilidade de licena compulsria,
respaldando-se caso haja alguma propriedade intelectual afetando o
desenvolvimento do pas ou o bem-estar da populao.
De toda forma, a anlise para a concesso dessas licenas
bastante criteriosa e ocorre quando h estritamente uma necessidade
pblica. Cabe ressaltar ainda que, somente pela possibilidade de
emisso das licenas, h uma maior possibilidade de reduo de preos
em negociaes com os laboratrios, como se observou no contexto

73
COUTINHO, L. O Brasil do sculo XXI: Desafios do futuro. In: DELFIM NETO, A. (Coord.);
GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 34.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
90

brasileiro. Sendo assim, um aparato legal bastante importante para um
pas em desenvolvimento.
Apesar de o Brasil ter uma das mais evoludas regulamentaes na
rea, assim como inmeros programas de apoio e incentivo inovao
(embora ainda seja bastante demorado o processo de concesso de
patentes por parte do INPI) observa-se que inovaes no so uma
prtica das empresas brasileiras para busca de produtividade de modo
geral. A carncia de cultura de inovao e a falta de planejamento de
longo prazo das empresas fragilizam o processo de criao de novos
produtos e processos.
A tendncia , porm, que a manuteno da estabilidade econmica
crie um ambiente favorvel a estratgias empresariais de longo prazo, e
a necessidade de produtividade frente concorrncia internacional
juntamente com rpidas mudanas tecnolgicas levem ao aumento da
adoo da prtica de PD&I como estratgia empresarial, desenvolvendo
esse quesito no mbito da economia nacional e acelerando o
desenvolvimento econmico.
S acredito que a inovao vai, de fato, se tornar
sistmica quando, na percepo e na realidade
empresarial, ela for erigida como vetor-chave para a
rentabilidade e para a acumulao. Talvez estejamos
chegando perto disso. hora de acelerar mudanas
institucionais para consolidar e dar segurana e incentivo
aos processos de inovao dentro das empresas.
74


Essa tendncia, aliada a um sistema de concesso mais eficiente,
pode resultar em um sistema de proteo propriedade intelectual
bastante dinmico e com bons resultados.

74
COUTINHO, L. O Brasil do sculo XXI: Desafios do futuro. In: DELFIM NETO, A. (Coord.);
GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do Sculo XXI. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 34.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
91

6.Referncias
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tecnologia. Rio de Janeiro: CET-SUP-CNPq, 1978.
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Convenes. Braslia, 2011. Disponvel em: <
http://portal.mte.gov.br/legislacao/convencoes.htm >. Acesso em: 28 jul. 2011.
COUTINHO, L. O Brasil do sculo XXI: Desafios do futuro. In: DELFIM NETO,
A. (Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S. D. O Brasil do
Sculo XXI. So Paulo: Saraiva, 2011.
CRUZ, H. N. da; VERMULM, R. Inovao e poltica industrial no Brasil. In:
DELFIM NETO, A. (Coord.); GUILHOTO, J. J. M.; DUARTE, P.G.; SILBER, S.
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Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
92

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http://www.wipo.int/ipstats/en/statistics/patents/.Acesso em 25 jul. 2012.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
93



Patentes: Funo ou Disfuno Social?
Anlise Econmica Sobre os Custos do Sistema Patentrio
75


Nayara Tataren Sepulcri
76

Giovani Ribeiro Rodrigues Alves
77

Maurcio Vaz Lobo Bittencourt
78



[...] a) a patente se insere numa estratgia de
desenvolvimento; b) como tal, o sistema de patentes deve
moldar-se necessidade de se fortalecer o poder de
competio da indstria nacional; c) a poltica de patentes
deve adequar-se necessidade de se acelerar a
transferncia de tecnologia; d) a patente passa a ser vista
no s sob o ponto-de-vista legal, mas tambm em sua
perspectiva econmica.(I Plano Nacional de
Desenvolvimento do Brasil. In: CARVALHO, 1983)


1. Introduo
A ideia de patente e know-how era s um embrio quando, em
1406, artesos da Lombardia foram contratados para fabricar em
Florena, com exclusividade, implementos para a indstria txtil durante

75
Trabalho apresentado para o Ncleo de Direito Empresarial Comparado (NEMCO) da
Universidade Federal do Paran, coordenado pela Professora Doutora Marcia Carla Pereira
Ribeiro.
76
Mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. Email:
nayarats@yahoo.com.br
77
Advogado. Mestrando em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran.
Email: giovanirralves@uol.com.br
78
Professor Assistente do Departamento de Economia e do Programa de Ps-Graduao em
Desenvolvimento Econmico (PPGDE) da Universidade Federal do Paran (UFPR), Ps-
Doutorando na Ohio State University (EUA), Bolsista do CNPq.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
94

o perodo de trs anos. Condio imposta: as tcnicas deveriam ser
ensinadas aos artesos locais, que, aps o prazo de exclusividade,
seriam autorizados a concorrer com os lombardos.
79

A ilustrao do que foi um dos primeiros registros histricos da
propriedade industrial serve para mostrar, com alguma atualidade, a
tenso entre custos e benefcios dessa peculiar classe de direitos. Seis
sculos mais tarde, agora com uma complexidade infinitamente maior, as
discusses em matria de propriedade industrial (em especial da
patente) giram em torno desse permanente conflito de interesses entre o
detentor da exclusividade e a comunidade social. Duas preocupaes
centrais sobressaem nesse particular: de um lado, os efeitos
monopolizadores da patente, e de outro, a autonomia cientfica e
econmica das naes importadoras de tecnologia.
A questo nos dias atuais assume importncia ainda maior diante
da posio de centralidade da tecnologia no que respeita ao seu papel
no desenvolvimento econmico das naes. No sculo pretrito, o norte-
americano Robert Solow, em estudo que lhe rendeu o prmio Nobel,
concluiu que 90% da produo per capita nos Estados Unidos durante a
primeira metade do sculo deveu-se ao progresso tecnolgico.
80
Diante
dessa virada, teorias econmicas mais recentes, agora dialogando de
perto com o Direito, reconhecem a relevncia da propriedade imaterial no
contexto ps-industrial, erigindo a tecnologia como quarto pilar
econmico alm dos trs pilares tradicionais (capital, trabalho, recursos
naturais).
Em razo dessa prestigiada posio, os direitos de propriedade
industrial, como de se supor, envolvem grandes disputas de interesse e
poder, no apenas por parte dos agentes econmicos, mas sobretudo

79
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial: aspectos introdutrios. Chapec: Unoesc, 1994, p.
70.
80
PIMENTEL, Luiz Otavio. Op. cit.,p. 49.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
95

entre as naes produtoras e as importadoras de tecnologia, estas
normalmente cedendo s presses daquelas, dada a sua condio de
inferioridade poltica (e tambm econmica). Sintomtico dessa
realidade, o Acordo TRIPS/ADPIC, celebrado em 1995, que
representou o mais significativo marco na regulamentao internacional
da propriedade intelectual, estabelecendo padres internacionais
mnimos e vinculantes em um rigor nunca antes testemunhado.
certo que a tecnologia, pela importncia que assume no contexto
poltico e econmico presente, deve ser objeto de reforada proteo
jurdica. Cabe indagar, todavia, se o modelo de propriedade industrial
atualmente vigente capaz de prover uma tutela adequada que atenda
simultaneamente aos interesses do seu titular e aos da nao/sociedade
ambos incontestavelmente legtimos. Em outras palavras, perquirir se
a patente desempenha efetivamente uma funo social. Ou se, do
contrrio, possvel afirmar que seus custos sociais so de tal monta
que implicam uma verdadeira disfuno do instituto.
Com esse objetivo, analisa-se primeiramente os fundamentos
jurdicos e econmicos do direito patentrio, traando alguns aspectos
essenciais da patente no tocante sua regulamentao legal e s suas
justificaes tericas. Em seguida, adentra-se ao estudo especfico da
funo social da patente, analisando seus benefcios e custos
socioeconmicos, com enfoque nos proclamados efeitos
anticoncorrenciais do instituto e dos temidos custos de dependncia
tecnolgica aos pases em desenvolvimento econmico.
A abordagem empreendida ser eminentemente pautada por uma
perspectiva econmica e social, eis que o direito posto no parece
fornecer elementos suficientes a respeito das justificaes e
funcionalidades da patente, elementos que certamente se desvelam em
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
96

um estudo pr-jurdico e alm-jurdico, a investigar causas e efeitos
(sobretudo econmicos) do sistema patentrio.

2. Fundamentos jurdicos e socioeconmicos do direito patentrio
Para que se proceda uma anlise acerca do direito patentrio,
primeiro necessrio abordar, ainda que brevemente, o arcabouo legal
e terico que tangencia os fundamentos jurdicos, sociais e econmicos
desse direito. Aps traar aspectos elementares do instituto da patente,
apresentando de forma breve o aporte legal e doutrinrio que define seus
principais contornos atuais, passa-se ao estudo de suas justificaes
socioeconmicas, cuja compreenso ser til para o estudo dos
benefcios e custos do sistema patentrio.

2.1Aspectos elementares da patente
A patente constitui direito individual de estatura constitucional, tal
como o direito de propriedade lato sensu. No rol do art. 5, o inc. XXIX
estabelece:
a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como
proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas

O privilgio temporrio para a utilizao dos inventos industriais, a
que se refere a Constituio, consiste justamente no direito de patente.
As outras figuras posteriormente mencionadas so tambm institutos
pertencentes categoria propriedade industrial. Em vista disso, antes
de ingressar na definio doutrinria da patente, pertinente
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
97

contextualiz-la no sistema. Trata-se, pois, de um dos institutos da
variada gama de direitos da propriedade industrial. Nas palavras de
GAMA CERQUEIRA, a propriedade industrial consiste no "conjunto dos
institutos jurdicos que visam a garantir os direitos de autor sobre as
produes intelectuais do domnio das indstrias e manter a lealdade da
concorrncia comercial e industrial.
81
No demais pontuar a distino
entre esta classe de direitos e a outra, mais ampla, que constitui a
propriedade intelectual, abrangendo tambm as manifestaes criativas
no domnio das artes (direitos autorais).
82
Esclarecida essa questo
preliminar, passa-se anlise da patente de inveno, instituto que, para
os fins deste estudo, mais nos interessa.
A patente pode ser conceituada como o direito outorgado pelo
Governo de uma nao a uma pessoa, o qual confere a exclusividade de
explorao do objeto de uma inveno, ou de um modelo de utilidade,
durante um determinado perodo em todo o territrio nacional.
83

A inveno, objeto da patente, caracterizada pela cumulao de
trs requisitos: novidade, inventividade e aplicao industrial (art. 8 da
Lei de Propriedade Industrial). nova a inveno no compreendida no
estado de tcnica, vale dizer, tudo aquilo tornado acessvel ao pblico
antes da data de depsito do pedido de patente (art. 11, LPI); a
inventividade estar presentesempre que, para um tcnico do assunto,
no decorra de maneira evidente ou bvia de seu estado de tcnica.

81
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial.2. ed. So Paulo, RT, 1982, v.
1, p. 62.
82
A propriedade intelectual, sinteticamente, designa o conjunto dos direitos resultantes das
concepes da inteligncia e do trabalho intelectual, comportando duas divises bsicas,
conforme seja manifestada no domnio da indstria ou no das artes. Se no primeiro caso, a
produo da inteligncia receber a denominao de propriedade industrial, no segundo,
entrar no grupo dos chamados direitos autorais (direitos de criao artstica, cientfica e
literria). (CERQUEIRA, Joo da Gama. Op. cit., 1946, p. 70)
83
DI BLASI JR., Clsio Gabriel; GARCIA, Mario Augusto Soerensen; MENDES, Paulo Parente
Marques. A propriedade industrial O sistema de marcas, patentes e desenhos industriais
analisados a partir da Lei 9.279, de 14 de maio de 1996. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 19.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
98

84
J o requisito da industriabilidade deve ser compreendido como
sinnimo de utilidade, na medida de suscetibilidade de explorao
industrial, de inveno utilizvel na indstria.
85

A regulamentao da propriedade industrial no perpassa apenas
pela legislao nacional, como tambm pelas diretrizes internacionais,
que hoje exercem relevante papel harmonizador e regulador na matria,
tendo em vista sua projeo globalizada. Nesse particular, indispensvel
fazer aluso ao acordo internacional, celebrado no ano de 1995 no
mbito da OMC, destinado a regular Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio sigla ADPIC ou
TRIPS, no ingls e que, pela sua ampla adeso e grande repercusso
nas legislaes dos pases signatrios, pode ser considerado a grande
passagem normativa da contemporaneidade na matria.
Registra-se que os acordos internacionais anteriores ao TRIPS
franqueavam ampla liberdade aos pases signatrios para determinar
suas regras internas e os nveis de proteo adequados s suas
necessidades e estgios de desenvolvimento. Diversamente, as normas
do TRIPS so vinculantes a todos os membros e no lhes permitem
estabelecer proteo mais restrita em relao aos patamares ali
previstos. Desse modo, o advento do acordo representou uma
substancial elevao nos nveis de proteo da propriedade intelectual,
sobretudo nos pases em desenvolvimento: ao contrrio das naes mais
industrializadas, que j adotavam preceitos semelhantes aos

84
REQUIO, Rubens.Curso de Direito Comercial. 1 volume, 26 ed. atual.por Rubens
Edmundo Requio. So Paulo: Saraiva, 2005,p.316.
85
A esses trs elementos, Rubens REQUIO ainda acrescenta o da originalidade, conceito
diverso da novidade e que se confunde com a prpria idia de inveno, enquanto
componente intrnseco desta; e o da licitude, que denota a conformidade com a lei, os bons
costumes e a consonncia com a moral comum (o que se extrai, alis, dos artigos 47 e 18, inc.
I, da LPI), com ateno para as excees patenteabilidade legalmente previstas. (REQUIO,
Op. cit., pp. 312, 313 e 317)
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
99

estabelecidos no TRIPS, aqueles pases, de um modo geral, possuam
nveis de proteo relativamente baixos.
86

O atual Cdigo da Propriedade Industrial brasileiro (Lei 9.279/1996)
j entrou em vigor adequado nova diretriz internacional, estabelecendo,
dentre outras novidades (em obedincia ao TRIPS), o aumento do prazo
de proteo patentria de 15 para 20 anos, e a extenso da
patenteabiliedade para todos os setores da indstria, inclusive os setores
farmacutico e alimentcio.
Outro aspecto importante a ser destacado que, face ao atual nvel
de sofisticao tecnolgica, a figura do inventor singular que, por meio
dos seus prprios esforos e recursos empreende a inovao, est
praticamente extinta. Hoje, grande parte das inovaes desenvolve-se no
seio da empresa e resulta de um esforo conjunto de muitos empregados
cujo contrato de trabalho, alis, no raro tem por objeto justamente a
pesquisa ou a atividade inventiva. Por previso expressa de lei (art. 88,
LPI), em tais situaes a propriedade do invento no pertence quele
que efetivamente o produziu, mas sim ao investidor, ao empresrio
contratante. No Brasil, j possvel assistir criao inventiva tambm
em institutos de pesquisa e agncias de fomento inovao no mbito
de universidades, contando com apoio de recursos pblicos e parcerias
com empresas.
87

Finalmente, interessante pontuar que, diante das repercusses
socioeconmicas que o direito de patente demonstrou causar, foi
edificada na atualidade a noo de sistema de patentes, a qual, nas
palavras de Nuno Tomaz Pires de CARVALHO, no contempla somente
o conjunto de normas e princpios que regulam a aquisio, o exerccio

86
GUISE, Mnica Steffen. Comrcio Internacional, Patentes e Sade Pblica. Curitiba: Juru,
p. 39-41.
87
Com a finalidade de regular essa promissora arena de inovao que foi editada a Lei n
o

10.973/ 2004 (Lei de Inovao)
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
100

e a perda dos direitos do inventor, mas tambm uma srie de diretrizes
de natureza poltica e econmica, tanto em nvel domstico quanto
internacional.
88
Da a importncia de que o estudo da patente envolva
consideraes relativas ao contexto socioeconmico em que est
inserida, investigando, outrossim, os fundamentos e justificaes tericas
desse complexo e contraditrio sistema, o que ser empreendido nos
itens que seguem.

2.2. Fundamentos do sistema patentrio
A ideia primria da propriedade industrial, especificamente no que
toca a patente, assentava-se no direito natural do inventor em beneficiar-
se do produto de sua genialidade. Essa corrente tambm conhecida
como teoria do trabalho (ou recompensa por monoplio), baseada
precipuamente na tese de Locke, segundo a qual a propriedade se
justifica pelo trabalho empregado em seu objeto.
89

Na doutrina brasileira, seguia essa corrente GAMA CERQUEIRA, o
qual afirmava que
se o homem tem, naturalmente, o domnio das coisas que
lhes so exteriores, e pode, por direito natural, adquirir-lhe
a propriedade concreta, antes das coisas exteriores
devem pertencer-lhe, de modo particular e imediato, as
que ele cria pela sua atividade pessoal, pelo seu
engenho, pelo seu trabalho intelectual.
90


Note-se, contudo, que tal concepo do direito intelectual sugere um
liame personalssimo entre autor/inventor e sua obra/invento. Como visto,

88
CARVALHO. N. T. P. O sistema brasileiro de patentes: o mito e a realidade. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo, XXII-nova srie (52): 1983, pp. 37-
38.
89
FISCHER, W. Theories of intellectual property. New essays in the legal and political theory of
property. Apud: ROCHA, D. Op. cit, p. 6-7.
90
CERQUEIRA, Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial.2. ed. So Paulo, RT, 1982, v.
1, p. 84.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
101

hoje rara a figura do inventor solitrio, que individualmente idealiza
determinado produto/processo e resolve exercer o direito de sua
explorao exclusiva, o que em boa medida enfraquece a teoria clssica.
Grande parte das inovaes desenvolve-se agora no seio da empresa e
resulta de um esforo conjunto de muitos empregados cujo contrato de
trabalho, alis, no raro tem por objeto justamente a pesquisa ou a
atividade inventiva.
Diante da inadequao da teoria clssica atual configurao do
instituto patentrio, ganhou prestgio a chamada teoria do estmulo, que
parte do reconhecimento de que, como regra geral, as invenes exigem
pesados investimentos, o que torna necessrio garantir ao
inventor/investidor a possibilidade de reaver os valores desembolsados e
ainda obter uma razovel margem de lucro.
91
Por outro lado, tambm
reconhece que esse incentivo econmico indispensvel para que a
patente cumpra a sua funo social, de estmulo s invenes de
interesse para a coletividade.
92
Mais imbuda de um contedo econmico
que moral, a teoria do estmulo consentnea realidade que hoje se
experimenta: a de que o grande nascedouro da inovao tecnolgica o
ambiente empresarial e se a empresa entidade que persegue o lucro,
no aplicar seus recursos se no tiver a perspectiva de recuper-los e
extrair um maior proveito financeiro do bem tecnolgico que agregou
sociedade.
93


91
OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Op. cit. p. 74.
92
COMPARATO, Fabio Konder. A transferncia empresarial de tecnologia para pases
desenvolvidos: um caso tpico de inadequao dos meios aos fins. In:Direito empresarial:
estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995, 1. ed. 2. tir., p. 44.
93
Interessante referncia a esse respeito o artigo de Fabio Konder COMPARATO, referido na
nota anterior,no qual o autor assinala que nas invenes industriais anteriores primeira
guerra (alude ao radiotelgrafo de Marconi e aos motores a vapor de Watt), o inventor nunca
era o homem da empresa. J nas grandes invenes industriais do sculo XX, tem-se grande
dificuldade em encontrar alguma que tenha medrado fora do mbito empresarial.
(COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit. p. 43).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
102

Nessa tica, o mecanismo temporal da exclusividade da explorao
da criao patenteada tem, portanto, um duplo efeito, uma vez que
incentiva o cientista (criador) a buscar inovaes teis indstria ao
conceder a ele a exclusividade temporria, propiciando assim a
possibilidade de receber dividendos, mas ao mesmo tempo estabelece
um benefcio para a sociedade, na medida em que viabiliza um avano
no estado da tcnica at ento existente, e igualmente garante o domnio
pblico aps o perodo de explorao exclusiva. Neste sentido,
PIMENTEL destaca que o objetivo de gerao de informaes e de
aperfeioamento do fluxo tecnolgico tambm esto presentes nas
funcionalidades das patentes.
94

O autor aponta que o:
direito deixa de ser exclusivo, porque passam os
conhecimentos tecnolgicos para o domnio pblico, mas
o inventor (empresa titular da patente) continua a usar,
fruir e dispor da coisa; quer dizer, ele pode continuar
industrializando o suporte material da inveno, j sem o
privilgio de exclusividade.
95


Em semelhante sentido, de grande importncia e atualidade a
denominada teoria utilitarista. O utilitarismo pautado no binmio prazer
(felicidade) e dor. As condutas seriam justificadas pela tentativa humana
de maximizar a felicidade e evitar a infelicidade
96
. Deste modo, o
sistema patentrio como um todo poderia ser entendido como a tentativa
de maximizao do bem-estar social, procurando o equilbrio entre a
concesso de direitos exclusivos para estimular invenes e o
aproveitamento pblico dessas criaes.
97
Como se v, ela representaria

94
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial: aspectos introdutrios. Chapec: Unoesc,
1994,p. 175.
95
PIMENTEL, Luiz Otavio. Op Cit.,p. 90.
96
RIBEIRO, Marcia C. P.; GALESKI, Irineu. Teoria Geral dos Contratos. Contratos Empresariais e
Anlise Econmica. Rio de Janeiro: Elsevier,2009.
97
Fischer, W. Theories of intellectual property. New essays in the legal and political theory of
property. Apud: ROCHA, D. Op. cit, p. 6.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
103

um avano face teoria do estmulo, pois agrega como elemento
fundamental o bem-estar social.
Um dos aspectos enfatizados por essa teoria diz respeito aos
incentivos proporcionados pela proteo ao aumento da atividade
inventiva, ocorrendo um trade-off para o bem-estar social, que aumenta
com a maior disponibilidade de novos bens, mas diminui com maiores
custos administrativos e maiores preos. O desafio, assim, reside em
encontrar um ponto de equilbrio que maximize o bem-estar, onde os
benefcios marginais igualem-se aos custos marginais.
98

Questo que merece especial realce diz respeito contradio
presente na apropriabilidade de bens imateriais, o que resresentaria a
priori uma contradio sob a perspectiva da lgica econmica. Para
melhor apreenso do problema, pertinente a referncia definio
econmica dos chamados bens pblicos (e que no se confunde com a
definio jurdica de bens pblicos). Naeconomia, o bem considerado
pblico quando rene as caractersticas do uso no rival e da no
exclusividade. Segundo explicam Luciano Benetti TIMM e Renato
CAOVILLA:
Por no-rival, entende-se o bem em que, para qualquer
nvel especfico de produo, o custo marginal de sua
produo zero para um consumidor adicional. Vale
dizer, o custo adicional oriundo de uma pessoa a mais
utilizar esse bem igual a zero o que aconteceria, por
exemplo, em situaes de ausncia de escassez de um
bem como o ar ou segurana pblica. Por rivalidade,
entende-se que o consumo de um bem por uma pessoa

98
ROCHA, Dayane. Uma anlise sobre o prmio fornecido pelas patentes s firmas
brasileiras. Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento Econmico) Setor de Cincias
Econmicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
104

deixa menos do mesmo bem para o consumo de outra
pessoa.
99


A caracterstica da no-exclusividade bem elucidada por Cristiano
CARVALHO e Ely Jos de MATTOS, com base nos ensinamentos de
ULLEN e COOTER:
No-exclusividade significa que no h como excluir
terceiros do uso do mesmo bem ou ento o custo para
possibilitar a excluso to alto que nenhuma empresa
privada desejar produzi-lo. Se respiro o ar a minha volta,
no posso impedir que outros tambm respirem. O
contrrio, por bvio, ocorre nos bens privados, onde o
proprietrio tem condies de impedir o suo de seu bem
por outras pessoas.
100


Conforme explicam PICCIOTTO e CAMPBELL, a propriedade
imaterial considerada um bem no rival, o que em tese a tornaria
insuscetvel de apropriao. Inexiste a escassez caracterstica dos bens
de consumo e at mesmo dos bens de produo em geral. Assim, o
Estado intervm para a criao (artificial) da propriedade e aquele bem
que, por natureza, era no exlusivo, adquire por fico jurdica a
exclusividade, o que para os aludidos autores geraria elevados custos de
transao. Por isso, sugerem eles como um esquema alternativo de
proteo aos industriais o sistema da remunerao razovel, baseado
em uma regra de compensao.
101


99
TIMM Luciano Benetti; CAOVILLA Renato. As Teorias Rivais sobre a Propriedade Intelectual
no Brasil.Economic Analysis of Law Review, Vol. 1, N
o
1 (2010). Disponvel em:
http://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/
100
CARVALHO, Cristiano; MATTOS Ely Jos de. Anlise Econmica do Direito Tributrio e
Coliso de Princpios Jurdicos: Um Caso Concreto. ALACDE Annual Conference, Mexico City
(2008). Disponvel em: http://works.bepress.com/cristiano_carvalho/20
101
PICCIOTTO, Sol; CAMPBELL, David. Afinal de contas, de quem esta molcula?
Perspectiva privada e social sobre a propriedade intelectual. Traduo de Jos Augusto
Fontoura Costa e Fernanda Sola. In: Revista de Direito Empresarial. n. 11. Curitiba: Juru, 2009,
p. 39.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
105

Para outros autores, como Nuno Tomaz Pires de CARVALHO, ao
confrontar a patente com os dois sistemas existentes de promoo da
inveno os segredos e o patrocnio estatal, defende que a patente tem
o efeito de reduzir os custos de transao atravs de uma melhor
quantificao e qualificao dos direitos.
102

Partindo da anlise feita por Coase na obra The Nature of the
Firm, Paula FORGIONI define os custos de transao como sendo os
gastos para se valer do mercado
103
. No atual ambiente industrial, seria
impensvel uma empresa que conseguisse produzir e fornecer a si
mesma todos os produtos e servios de que necessita. Deste modo, a
sociedade busca a soluo do mercado, verificando a relao custo-
benefcio de adquirir algo que no pode (ou que no compensa em
termos econmicos) produzir ou prover.
Veja-se que um sistema patentrio eficiente garante a reduo dos
custos de transao, visto que propicia tanto um estmulo para que se
produza um produto ou se realize um determinado servio (ao proteger
legalmente) como garante que no futuro as empresas possam adotar
alternativas alcanadas por outras no passado ou at mesmo busquem
aprimor-las para equilibrar o sistema competitivo.
Antes de tomar partido sobre essas questes, o que exige melhor
anlise e cotejo entre os custos e benefcios das patentes, cabe destacar
que a propriedade deve ser pensada em seu aspecto social, como ponto
de partida. A criao de tal fico jurdica por certo tem em mira
interessantes efeitos econmicos. Porm, instituir um monoplio legal
nesses moldes precisa, para legitimar-se, encontrar respaldo em
fundamentos que convirjam com o interesse social.

102
CARVALHO. N. T. P. CADE Informa. Entrevista disponvel em:
http://www.cade.gov.br/news/n023/ entrevista.htm
103
FORGIONI, Paula. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 62.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
106

Deste modo, se por um lado se sustenta que o incentivo
econmico (exclusividade na explorao) seja fundamental para que haja
criao, indispensvel que a patente cumpra a sua funo social e
sirva de estmulo s invenes de interesse da coletividade.
104
Esse
aspecto ser melhor abordado no subitem seguinte.

3. Patente: funo ou disfuno social?
Como se viu, a complexidade e as contradies subjacentes
propriedade industrial revelam ser imperativo a existncia de uma
correlata funo social que legitime a tutela jurdica dessas criaes (da
patente, em especial).
Antes de qualquer considerao sobre o contedo e alcance da
funo social da patente, importante explicitar por que o princpio da
funo social da propriedade, segundo nos parece, ganha uma projeo
ainda mais significativa neste terreno. A primeira questo que salta aos
olhos que a patente, diversamente das formas ordinrias de
propriedade, confere quele que a detm no apenas uma posio
jurdica (titularidade), mas uma relevante posio econmica
(exclusividade).
105
O monoplio legal assim concedido possibilita ao seu
titular, em muitos casos, conquistar uma posio de poder econmico
propcia a abusos. Com efeito, conforme se analisou no tpico
antecedente, a outorga de direito de propriedade imaterial (notadamente
pela via patentria) decorreu de fico jurdica em nada convergente com
a concepo tradicional de propriedade, justamente porque aquela recai

104
COMPARATO, Fabio Konder. A transferncia empresarial de tecnologia para pases
desenvolvidos: um caso tpico de inadequao dos meios aos fins. In:Direito empresarial:
estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995, 1. ed. 2. tir., p. 44.
105
BARRAL, Welber; PIMENTEL, Otvio. Direito de propriedade intelectual e
desenvolvimento. In: Propriedade intelectual e desenvolvimento. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2006, p.11
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
107

sobre bens no rivais, que em tese no demandariam titularidade (o uso
de uma ideia por um no prejudica o uso dessa mesma ideia por outro,
simultnea e indefinidamente). Se assim o , a propriedade imaterial,
com muito mais razo, deve cumprir uma misso social, sob pena de
perder fundamento de legitimidade.
A segunda razo que impe propriedade industrial o desempenho
efetivo de uma funo social, est no fato de se tratar de propriedade
inserida na dinmica produtiva da economia da nao. Melhor
explicando, a patente se localiza numa classe especfica de propriedade:
trata-se de bem produtivo, propriedade empresarial. Importante estudo a
esse respeito o de Eros Roberto GRAU
106
, a defender que nas
propriedades empresariais onde efetivamente se realizaria o princpio da
funo social, em contraste com os bens de consumo e os destinados
subsistncia de uma famlia, por exemplo, cuja funcionalidade seria
marcadamente individual.
107
Sustenta o autor que as primeiras no
seriam somente propriedades, mas verdadeiras propriedades-funo
social, a cujo titular imposto o dever de exerc-las em beneficio de
outrem e no apenas de no o exercer em prejuzo de outrem.
Pietro PERLINGIERI, tratando do assunto em sua relao com o
princpio da livre iniciativa econmica, sustenta ser o proprietrio-
empresrio livre, mas ressalva que a autonomia no sinnimo de livre
arbtrio: os atos e atividades no somente no podem perseguir fins anti-
sociais, mas devem ser avaliveis como conformes razo pela qual o
direito de propriedade foi garantido e reconhecido.
108
Para o jurista
italiano, existem figuras de atividade nas quais o sujeito proprietrio, ou
controlador/empresrio, tem a obrigao de realizar a utilidade social que

106
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 8 ed. rev. e at. So
Paulo: Malheiros, 2003.
107
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., 211.
108
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introduo ao direito civil constitucional.
Traduo de Maria Cristina de CICCO. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 236.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
108

aquele bem suscetvel de realizar.
109
Ora, em matria de propriedade
industrial, especialmente a patentria, tal aspecto da funo social
assume singular relevncia, em vista do complexo contexto no qual se
insere.
Neste tpico, visando investigao da extenso e alcance da
funo social da patente, analisaremos, de um lado, os benefcios socio-
econmicos proporcionados pelo sistema patentrio, e, de outro, os
custos sociais e possveis efeitos danosos desse mesmo sistema.

3.1 Benefcios do sistema patentrio
A anlise das diferentes teorias acerca dos fundamentos do sistema
de patentes, h pouco enfrentada, proporcionou uma viso preliminar
sobre as possveis benesses do sistema de patentes, especialmente em
termos de desenvolvimento econmico e tecnolgico de uma nao.
Passa-se, neste momento, a uma apresentao mais minuciosa de
tais benefcios. Em primeiro lugar, como j visto na teoria do
estmulo/utilitarista, a patente representa um importante incentivo prvio
ao investimento na atividade inventiva, caracterizado por ser de elevado
risco e por demandar aplicao de significativos recursos financeiros e
humanos. Com efeito, a perspectiva de uma exclusividade comercial de
duas dcadas
110
pode representar um atrativo determinante na deciso
por investimento em P&D pela empresa. Nesse sentido, calha bem a
observao de Fabio Konder Comparato quando afirmou que o privilgio
patentrio no constitui propriamente um prmio ao inventor isolado,

109
PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 238.
110
Prazo atualmente estabelecido no TRIPS.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
109

mas garantia de amortizao dos investimentos e meio de consolidao
do poder econmico.
111

certo que, por um lado, a teoria do estmulo produo de novos
inventos traz em si uma racionalidade voltada ao empresrio, tutelando o
seu interesse privado em buscar, por meio da patente, uma posio
privilegiada no mercado e um consequente incremento de lucros e
retorno dos investimentos, o que poderia representar uma das formas de
se realizar a funo social. Todavia, como prefalado, quando se trata de
propriedade industrial/empresarial, a funo social no pode se esgotar
a.
Assim, o mesmo fundamento abrange argumentos pr sociedade,
pondo em evidncia outra e mais robusta funo social possvel: os
novos inventos gerados, muitos dos quais no o seriam sem o devido
incentivo, no apenas representam um potencial ganho em termos de
bem-estar social (na medida em que permite introduzir no mercado uma
utilidade, seja produto ou servio, at ento inexistente), como tambm
representam uma evoluo no estado da arte do saber
cientfico/tecnolgico, passando a integrar o acervo de conhecimentos do
pas/humanidade.
Trs objetivos elementares da patente costumam ser invocados pela
doutrina: incentivar a inveno, gerar informaes e aperfeioar o fluxo
tecnolgico.
112
Merece meno, a propsito, minucioso estudo promovido
por LANGINIER e MOSCHINI, bastante elucidativo dessas funes ou
aspectos benficos das patentes. Em primeiro, tem-se a promoo de
novas invenes, vale dizer, o incentivo criao dado ex-ante,
conforme anlise anteriormente exposta, mais voltada perspectiva

111
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial: aspectos introdutrios. Chapec: Unoesc, 1994,
p. 77.
112
Levantamento feito por Luiz Otvio Pimentel, com base em estudo de Nuno Tomaz Pires de
Carvalho. In. Op. cit., p 175.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
110

individual do inventor/investidor. Em segundo, a disseminao de
conhecimento, pela publicao dos pedidos depsitos, de forma a
franquear comunidade o acesso s inovaes, para fins de pesquisa e
criao de novos inventos, sendo apenas vedada a reproduo por
terceiros no autorizados durante a vigncia da patente (evitando-se,
inclusive, a duplicao no desenvolvimento de inveno j patenteada).
Aps o prazo de expirao, o objeto da proteo cai em domnio pblico
e a qualquer um permitido reproduzir, comercializar, etc. O terceiro
aspecto que as patentes permitem intensificar o fluxo tecnolgico,
facilitando a transferncia e comercializao de tecnologia, atravs de
licenciamentos.
113

Os benefcios a elencados constituem a pedra angular do sistema
de patentes, militando em favor de sua funo social. Por outro lado, o
sistema pode revelar tambm algumas disfunes. H certamente custos
sociais embutidos na patente, e desse aspecto que nos ocuparemos
nas prximas linhas.

3.2 Custos sociais do sistema
O primeiro custo a ser considerado decorre do prpio monoplio
legal assegurado pela patente, e da posio dominante que, via de regra,
a exclusividade do bem imaterial garante. Na opinio de PENROSE, as
patentes garantem poder de monoplio a seus detentores, e como
consequncia, acarretam um custo social devido elevao dos preos
dos produtos. Com efeito, a viso de patente como monoplio segue

113
LANGINIER, C., MOSCHINI, G. (2002) The Economics of Patents: An Overview.Apud:
ROCHA, Dayane. Op. cit., p. 24.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
111

uma vertente mais tradicional da doutrina, sendo atualmente prestigiada
a ideia de direito exclusivo (ou propriedade) de natureza especial.
114

Ora, independentemente de se classificar a titularidade patentria
como monoplio, propriedade especial, ou outro nome qualquer, certo
que, uma vez reconhecido o direito, apenas o seu titular (ou autorizado)
poder, com total exclusividade e durante vinte anos, produzir o suporte
material da inveno patenteada, constituindo crime a sua fabricao por
terceiro no autorizado (art. 183 da Lei 9279/96).
115
H, portanto, um
evidente hiato na livre-concorrncia, uma ilha de exclusividade em um
oceano de liberdade.
116

Sob a tica concorrencial, haveria justificativa razovel para a
exceo? Aqui cabe registrar uma observao bastante pertinente: que
a patente, ao contrrio dos monoplios caractersticos, nada tira da
comunidade, antes a enriquece com algo que ela no possua.
117
Se o
sistema no assegurar a exclusividade, com os correspondentes
mecanismos de sano, estaria propiciando a proliferao dos chamados
free riders - aqueles que aproveitam os frutos econmicos da inveno
alheia, explorando-a em posio de vantagem face a seu titular, que
arcou com os custos da pesquisa.
Por isso, tal exceo liberdade de concorrncia pode ser
interpretada como um remdio prpria deslealdade concorrencial,

114
OLIVEIRA, Ubirajara Mach. A proteo jurdica das invenes de medicamentos e gneros
alimentcios.Porto Alegre: Snteses, 2000, p. 154.
115
Tambm comete crime contra patente de inveno ou de modelo de utilidade quem
exporta, vende, expe ou oferece venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilizao
com fins econmicos, produto fabricado com violao de patente de inveno ou de modelo
de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado (art. 184 da Lei 9279/96)
116
Expresso da professora Maristela BASSO (Propriedade intelectual: combustvel para o
desenvolvimento brasileiro. [Entrevista]. In: Revista do Tribunal Regional Federal 1. Regio, v.
2, 2006, p. 12)
117
ZORRAQUIM, A. E. Las patentes en los pases de Amrica Latina. Apud: OLIVEIRA, U. M. A
proteo jurdica das invenes de medicamentos e gneros alimentcios. Porto Alegre:
Snteses, 2000, p. 154.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
112

ainda que tal implique limitao livre competio dos agentes
econmicos. Nesse sentido, Edmund KITCH, um dos que defendem a
insubsistncia do termo monoplio para compreenso da exclusividade
patentria, argumenta que o produto ou processo patenteado desde o
incio do patenteamento, j concorre com o lanamento de substitutos e
outras novas tecnologias patenteadas. Pondera ainda o autor que,
aproximando-se o perodo de expirao da patente, o titular se v
forado estabelecer preos mais competitivos para desincentivar o
ingresso de outros competidores na explorao do objeto.
118

Cumpre registrar que, de acordo com recentes teorias do Direito
Econmico, a patente tem um efeito inibidor da concorrncia esttica,
restringindo-a no curto prazo, mas desempenha funo elementar no
fomento da concorrncia dinmica.
119
Assim, se por um lado, a patente
limita temporalmente o nmero de concorrentes em um determinado
mercado relevante, dado que exclui terceiros da explorao do objeto
patenteado, por outro lado, na medida em que estimula investimentos em
pesquisa para a criao de novas tecnologias, a patente concebida
como motor da concorrncia dinmica.
120
Tem-se, assim, que os
benefcios sociais so melhor verificveis a longo prazo.
possvel, contudo, que a exclusividade patentria, ou a posio
econmica que ela confere, seja exercida com excesso, configurando, no
primeiro caso, abuso de direito de patente (chamado patent misuse)
121
,

118
Citado por TACHINARDI, M. H. A Guerra das patentes: o conflito Brasil x Estados Unidos
sobre a propriedade industrial. Paz e terra: So Paulo, 1993, p. 215.
119
STIGLITZ, Joseph E. Public policy towards intellectual property. International computer law
adviser.Junho de 1991, p.6. Citado por ROSENBERG, Brbara. Op. cit., p. 267.
120
ROSENBERG, Brbara. Op. cit., p. 270.
121
O abuso de direito de patente ocorre quando h extenso do objeto da patente para alm
da proteo concedida, excedendo o limite material, temporal ou territorial em que o
privilgio lhe garantido. Previso legislativa expressa nesse sentido o art. 50 da LPI que
dispe: A nulidade da patente ser declarada administrativamente quando: (...) III - o objeto
da patente se estenda alm do contedo do pedido originalmente depositado; (ROSENBERG,
Brbara. Op. cit., p. 273)
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
113

e no segundo, violao especfica ao direito antitruste.
122
Num ou noutro
caso, possvel que se verifiquem reflexos danosos livre concorrncia,
que poderiam ser apontados como um notvel custo social da patente.
Porm, importante ter em mente que esses custos se efetivariam
apenas em um cenrio anormal, de violao do direito, coibvel com as
sanes prprias do sistema.
Assim, o privilgio de inveno constitucionalmente assegurado, se
regularmente exercido, no denota contrariedade ao postulado
constitucional da livre concorrncia, mas antes, -lhe complementar.
Nesse sentido, sustenta Trcio Sampaio Ferraz Junior:
no h incompatibilidade, mas sim adequao sistemtica
entre os direitos garantidos no inc. XXIX do art. 5 da CF
e o princpio da livre concorrncia, bem como vedao
das formas de abuso do poder econmico, disciplinados
no captulo da ordem econmica da Constituio
123


Por tudo isso, no se pode dizer que a patente, se regularmente
exercida, revela uma disfuno social pela limitao livre concorrncia.
Ainda que existam potenciais efeitos danosos, tais efeitos constituem
desvios indesejveis do sistema, e este, por seu turno, equipado com
mecanismos adequados para sancionar os transgressores.
O segundo custo, a nosso ver mais complexo e grave que o custo
concorrencial, o da possvel dependncia tecnolgica propiciada pelo

122
O abuso de poder econmico se verifica quando o poder de mercado adquirido por meio da
patente utilizado com objetivos anticoncorrenciais, como a concesso de licenas restritivas
e exclusivas, recusa de contratar, abuso de poder dominante que restrinja desenvolvimento
tecnolgico, cartelizao mediante grupos de patentes e de licenas cruzadas, etc. Conforme
explica Rosenberg, o abuso de direito de patente est sujeito fiscalizao do sistema de
propriedade industrial, ao passo que o abuso de poder econmico sofre fiscalizao do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. (ROSENbERG, B. Op. cit., p. 288-289)
123
Propriedade industrial em defesa da concorrncia. In: Revista da Associao Brasileira da
Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: ABPIm 1993, n.8, p. 11.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
114

sistema de patentes naqueles pases que, como Brasil, ainda no
possuem uma base de pesquisa industrial consolidada.
Da se dizer que o fortalecimento da proteo jurdica das patentes
serviria, em maior medida, aos interesses dos pases desenvolvidos, que
possuem amplo espectro de novas tecnologias hbeis a incrementar o
lucro e o poder econmico alm fronteiras, desde que devidamente
protegidas pelo sistema jurdico de destino. Os nveis de rgidez que a
regulamentao internacional atingiu com o TRIPS foi, em verdade,
resultado de uma presso poltica e econmica dos pases desenvolvidos
sem precedentes na matria.
A pergunta que no quer calar, neste passo, se aqueles benefcios
anteriormente apontados (gerao de informaes e aperfeioamento do
fluxo tecnolgico) aproveitam tambm aos pases em desenvolvimento,
ou, se ao contrrio, os benefcios das grandes potncias convertem-se
em custos sociais para aqueles pases.
Cabe registrar que o nmero de patentes registradas no Brasil
predominantemente de origem estrangeira.
124
Isso porque, como de se
esperar, pases em estgio de desenvolvimento econmico dificilmente
so fortes produtores de tecnologia, sendo sua economia baseada em
baixo, ou nenhum, valor agregado. Reverter este processo demandaria
pesado investimento em P&D, por parte do governo e da iniciativa
privada, o que muitas vezes invivel em face das reduzidas chances de
retorno em curto prazo dos valores investidos.
A se verifica um grande entrave absoro da informao gerada
com a patente estrangeira: ainda que o nacional adquira o direito de
produzir o objeto patenteado (via licenciamento), dificilmente conseguir

124
Cf., neste sentido, ltimo relatrio da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual,
publicado em 2008, apresentando grfico entre patenes residentes e no residentes
registradas no Brasil.World Patent Report: A Statistical Review, 2008, p. 23. Disponvel no
endereo:http://www.wipo.int/freepublications/ en. Acesso em:
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
115

levar a efeito a fabricao, pois a descrio do invento contida na patente
geralmente insuficiente para esse objetivo, pois nela no est revelada
a tecnologia industrial (know-how) nem a assistncia tcnica (show
how), elementos imprescindveis comercializao do produto. Com
isso, o licenciado, que no tem tempo e preparo para desenvolver uma
tecnologia prpria de industrializao, v-se compelido a adquirir no s
os direitos da patente, como tambm a tecnologia industrial e a
assistncia tcnica, fomentando assim a dependncia tecnolgica e
prejudicando a economia nacional.
125

Assim, tem-se que a almejada transferncia de tecnologia dos
pases ricos para os em estgio de desenvolvimento revela-se no raro,
como uma custosa importao dos resultados da pesquisa
tecnolgica.
126

Por tudo isso que, consoante anota OLIVEIRA, os pases no
desenvolvidos demonstram adotar posio divergente quanto aos
mtodos e objetivos da promoo do progresso tecnolgico e avano
econmico dos estados nacionais. Propugnam uma redistribuio, ao
passo que os pases industrializados posicionam-se pela
apropriao.
127
Explica o mesmo autor que a discrepncia reflete, em
ltima anlise, a existncia de concepes distintas sobre a funo das
patentes, que compreende dois diferentes estgios evolutivos. Em um
primeiro momento, as indstrias procuram se fortalecer no mercado
interno e s depois se voltam produo e venda de alcance
internacional. Portanto, os pases desenvolvidos apenas passaram de
um nvel de patenteamento nacional para a busca de um regime

125
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito Industrial..., P. . , p 58.
126
PIMENTEL, Luiz Otavio. Direito industrial..., P. . , 59.
127
OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Op. cit., 115.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
116

internacional depois que suas empresas estabeleceram firmes parques
industriais e de comercializao no plano interno.
128

O fato importante a destacar que, de uma forma ou de outra, a
regulamentao internacional da matria (e nacional, como resultado da
incorporao das diretrizes do TRIPS) j se posicionou claramente pela
apropriao, sem se preocupar de forma significativa com a
demandada redistribuio.
de se deduzir que os custos oriundos dessa apropriao afetam
de forma muito mais sensvel os pases em desenvolvimento. Nesse
ponto, interessante notar que esses custos podem ser desdobrados em
diversos outros quando se est a tratar de pases que, agindo
contrariamente sua tradio legal, tm de se adequar aos rgidos
padres internacionais de proteo patentria. Um elaborado estudo a
respeito d conta de que os pases em desenvolvimento, no momento
em que optam por aumentar a tutela jurdica no setor, devem estar
cientes de que arcaro com: a) custos administrativos da reforma e de
enforcement das regras de propriedade intelectual; b) aumento de
pagamentos a estrangeiros pela explorao da tecnologia; c) custo de
abandono da pirataria; d) o custo de oportunidade de aumentar o P&D
domstico;
129
e) aumento dos preos ao consumidor ocasionado pelo
aspecto anti-competitivo de tais medidas.
130
Por outro lado, essa virada
na regulamentao tambm pode trazer benefcios que devem ser

128
OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Op. cit., 115.
129
O custo de oportunidade consiste em que um investimento adicional em P&D, resultante da
maior proteo, pode acarretar custos de oportunidades e levar a investimentos ineficientes.
Os custos de oportunidade consistem, neste sentido, na aplicao de recursos em P&D
quando poderiam ser aplicados em outra rea. O problema de custo de oportunidade torna-se
mais oneroso quando h superinvestimento em P&D, ocasionando perdas sociais, o que
normalmente ocorre com o fenmeno da corrida por patentes.
130
SIEBECK, W. E. E. (1990) Strengthening Protection of Intellectual Property in Developing
Countries: A Survey of the Literature. Citado por ROCHA, Dayane. Uma anlise sobre o prmio
fornecido pelas patentes s firmas brasileiras. Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento
Econmico) Setor de Cincias Econmicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
117

reconhecidos: a economia de custos ao realizar P&D domstico frente
importao de tecnologia e a abertura (disclosure) de novos
conhecimentos; contribuies positivas para o dinamismo tecnolgico
internacional; benefcios de transferncias de tecnologia adicionais; e
mais formao de capital em setores intensivos em conhecimento.
131

Como se posicionar sobre a funo social da patente nesse
contexto? Aqui vlido fazer meno a um recente trabalho
desenvolvido por Dayane Rocha
132
, no qual analisa o prmio concedido
pelas patentes s firmas brasileiras:
A preocupao sobre a dependncia tecnolgica pode ser
amenizada pelo argumento de que a importao de
tecnologia acaba impulsionando o desenvolvimento de
tecnologia domstica, via melhoras no aprendizado,
atualizando o sistema nacional de inovao. Entretanto,
essas melhoras podem ocorrer, infelizmente, somente a
longo prazo (especialmente no caso dos pases em
desenvolvimento) e ainda, se e somente se polticas de
incentivos forem colocadas em prtica. Isto tudo depende
da capacidade do pas de importar, adaptar, absorver,
aprender, usar eficientemente e tambm criar tecnologias
que lhe so necessrias ao desenvolvimento.
133


Embora os custos sociais sejam significativos, so eles percebidos,
em maior medida, em curto e mdio prazo para aqueles pases sem
tradio tecnolgica. Em longo prazo, medida do evoluir e do
consolidar de sua base industrial, os pases em desenvolvimento tendem

131
SIEBECK, W. E. E. Op. cit.
132
Digno de nota, embora a extenso deste trabalho no permita uma referncia mais
delongada, a interessante concluso a que chega o trabalho de Dayane Rocha no que diz
respeito aos benefcios e custos gerados pela patente empresa titular. Aps minucioso
estudo emprico, a autora concluiu que o investimento em P&D e o depsito da patente no
representa no Brasil um prmio significativo s empresas nacionais, no sentido de benefcios
em termos de desempenho econmico.
133
ROCHA, Dayane. Uma anlise sobre o prmio fornecido pelas patentes s firmas
brasileiras.Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento Econmico) Setor de Cincias
Econmicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2009.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
118

a usufruir, progressivamente, dos benefcios proporcionados pelo
sistema patentrio. Mas esse processo, por evidente, no natural,
demandando redobrados esforos por parte do governo (principalmente)
e da iniciativa privada em apostar no investimento em pesquisa, ainda
que represente uma medida inicialmente custosa.
Um grande avano, nesse sentido, foi promovido com a chamada
Lei de Inovao (Lei n 10.973/2004), cujo objetivo primordial fortalecer
o investimento em pesquisa e fomentar a inovao, visando
capacitao tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do pas. Um
ponto elementar desse diploma legal a previso de modelos de
cooperao entre universidade e empresa, viabilizando a juno de
esforos entre o setor pblico e privado. Tais medidas, com efeito,
podem representar um importante salto no processo de consolidao da
base tecnolgica nacional, o que, por consequncia, capaz de
alavancar o Brasil a uma posio de maior independncia industrial,
patamar em que as benesses do sistema so mais facilmente
assimiladas.
Deve-se ressaltar, em tal contexto, a importncia de que os pases
em desenvolvimento preservem sua autonomia na adoo de polticas de
propriedade intelectual que se ajustem aos seus nveis de
desenvolvimento socioeconmico,
134
a fim de minimizar o impacto de
custos e otimizar a absoro dos benefcios do sistema, sobretudo em
curto e mdio prazo, medida que caminham em direo a um nvel de
relativa autosuficincia tecnolgica.

4. Consideraes finais

134
SELL, Susan K. What Role for Humanitarian Intellectual Property? The Globalization of
Intellectual Property Rigths.In: Minnesota Journal of Law, Science and Technology 6:1
(December 2004): 191-211. Disponvel em: http://mjlst.umn.edu/pdfs/sell_s3.pdf Acesso em:
02.10.08
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
119

O estudo aqui desenvolvido, conquanto diminuto face
complexidade que envolve a problemtica da funo social da patente,
procurou demonstrar que o direito patentrio no comporta uma
apreciao maniquesta quanto aos seus custos e benefcios.
verdade, por um lado, que a patente possui relevante funo
social a cumprir: dentre as suas principais funcionalidades, est a de
incentivar a inovao, gerar informaes e aperfeioar o fluxo
tecnolgico, o que transcende, portanto, os lindes restritos de mera
retribuio ao investidor, apresentando importante dimenso social.
Porm, admitir tal funo no significa ignorar os custos
socioeconmicos que esto implicados no direito patentrio,
notadamente o considervel efeito anticoncorrencial da patente e o de
uma possvel dependncia tecnolgica nos pases sem base de pesquisa
industrial consolidada. No que tange livre concorrncia, vimos que o
direito de patente, nada obstante a limite prima facie, propulsiona a
concorrncia dinmica, com benefcios no longo prazo, podendo manter
relao de complementaridade com o direito antitruste no af de coibir
condutas anticoncorrenciais e abusivas. No que respeita autonomia
tecnolgica, igualmente se viu que, embora os custos sociais sejam
significativos em curto prazo, tendem a ser paulatinamente reduzidos
medida da consolidao da base de pesquisa local, o que permite, ao
contrrio, propulsionar o desenvolvimento econmico e tecnolgico do
pas.
Assim, deve-se ter presente que a simples existncia dessa tutela
jurdica no capaz de gerar desenvolvimento econmico e
independncia tecnolgica, mas pode, sim, desempenhar um importante
papel fomentador no contexto de uma poltica ampla de investimento no
ensino, pesquisa e indstria locais.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
120

Nessa perspectiva, questo elementar a necessidade de
compatibilizao entre os interesses de quem detm a tecnologia e de
quem dela necessita. A harmonizao de interesses, nsita ao ideal de
funo social, um mandamento que deflui de interpretao sistemtica
da Constituio Federal. Assim, o direito do inventor (art. 5, inc. XXII c/c
XXIX) s pode ser analisado em ateno ao princpio da dignidade da
pessoa humana (art. 1, III), ao objetivo republicano de promover o
desenvolvimento da nao e o bem de todos, sem discriminao (art. 3,
II e IV), funo social da propriedade (art. 5, XXIII) e s diretrizes da
ordem econmica, a qual tem por objetivo assegurar a todos existncia
digna, conforme adequada os ditames da justia social (art. 170, caput),
observados, dentre outros princpios, o da livre concorrncia (art. 170, IV)
e o da defesa do consumidor (art. 170, V).
Para que no permanea irrespondida a questo formulada no
ttulo, cumpre registrar que, por todo o exposto, a patente no expressa a
priori uma disfuno social, uma vez que os custos socioeconmicos a
ela relacionados so, em ltima anlise, menos significativos e mais
fugazes que os benefcios correlatos.
A funo social da propriedade por certo no visa a enfraquecer o
contedo do direito subjetivo de seu titular, mas sim promover a
utilizao do domnio de acordo com fins legtimos da sociedade.
Particularmente no que se refere ao direito de patentes, sua legitimidade
se dar no apenas em ateno sua funo individual, no que diz
respeito ao retorno dos investimentos e ao atrativo financeiro para novos
empreendimentos, mas tambm na medida em que, em observncia ao
interesse social e ao desenvolvimento da nao, fomente o fluxo
tecnolgico e a gerao de informaes e esteja adequado a um sistema
de concorrncia leal e aos princpios da ordem econmica.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
121

5.Referncias
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Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
123




(In)Efetividade da Lei de Inovao na
Transferncia de Tecnologia Produzida em Universidades
135


Madian Luana Bortolozzi
136

Gabriela Destefani
137

Maurcio Vaz Lobo Bittencourt
138



Sumrio:1. Introduo. 2. Conhecimento cientfico e
tecnolgico produzido em universidades: bem pblico ou
privatizvel? 3. Lei de Inovao e Transferncia de
Tecnologia Produzida em Unversidades. 3.1 Mecanismos
de interao pblico-privada relacionados tecnologia
produzida nas universidades. 3.2 Mecanismos da lei de
inovao, falhas de mercado e contratos incompletos. 3.3
Interao universidade-empresa: contratos colaborativos
e procriativos? 4.Concluso. 5. Referncias.


135
Trabalho apresentado para o Ncleo de Direito Empresarial Comparado (NEMCO) da
Universidade Federal do Paran (UFPR), coordenado pela Professora Doutora Marcia Carla
Pereira Ribeiro.
136
Advogada. Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran (PUCPR). Professora de Direito Comercial da Faculdade de Direito das
Faculdades do Brasil (UNIBRASIL). Professora convidada da Academia Brasileira de Direito
Constitucional (ABDConst). Membro da Associao de Direito e Economia do Paran (ADEPAR).
137
Advogada. Ps-graduada em Direito Empresarial pelo Centro Universitrio Curitiba.
Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba.
138
Professor Adjunto do Departamento de Economia e do Programa de Ps-Graduao em
Desenvolvimento Econmico (PPGDE) da Universidade Federal do Paran (UFPR).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
124

1. Introduo
A Lei da Inovao estabelece medidas de incentivo inovao e
pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo, com vista
capacitao tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do Pas. Essas
medidas buscam estimular interaes do setor pblico (universidades e
institutos de pesquisa) como o privado (empresas) no processo de
inovao, possibilitando a transferncia de tecnologia produzida em
universidades.
139

Sob essa perspectiva, a pergunta que se pretende responder com o
presente artigo a seguinte: as modalidades contratuais previstas na Lei
10.973/2004 (Lei de Inovao) para a transferncia de tecnologia
produzida em universidades efetivamente estimulam as colaboraes
universidade-empresa para a inovao?
Para responder a tal pergunta, estabelece-se o debate inicial acerca
da natureza do conhecimento cientfico e tecnolgico produzido em
universidades e da viabilidade de sua apropriao privada. Em seguida,
verifica-se tal possibilidade luz das diretrizes da Lei de Inovao que
permitem a transferncia de tecnologia, com especial destaque aos
mecanismos de interao pblico-privada relacionados s universidades.
A anlise proposta desenvolve-se de acordo com o paradigma
metodolgico da Anlise Econmica do Direito, o qual permite identificar
a natureza do problema e os efeitos (conseqncias) das instituies
pertinentes (lei e contrato) sobre as aes dos agentes envolvidos, de
forma a averiguar sua adequao consecuo da finalidade
normativamente prevista (incentivo inovao). De igual maneira,
utilizam-se os mesmos recursos para identificar quais mecanismos de

139
Utiliza-se, no presente trabalho, o termo universidade para designar, em sentido lato, a
diversidade de instituies que a Lei de Inovao define como Instituio Cientfica e
Tecnolgica (ICT).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
125

governana so, em maior medida, capazes de conjugar os interesses
dos envolvidos, de forma a incentivar a colaborao entre agentes
pblicos e privados na produo de novos conhecimentos tecnolgicos.
Em outras palavras, a partir de tal instrumental analtico, busca-se
analisar as falhas de mercado, notadamente o problema da apropriao
dos bens comuns, a assimetria informacional (que abre margem ao
comportamento oportunista), para ento, identificar a vocao dos
mecanismos contratuais de interao universidade-empresa
colaborao, configurando-os (ou no) como contratos procriativos.

2. Conhecimento Cientfico e Tecnolgico Produzido em
Universidades: Bem Pblico ou Privatizvel?
A pesquisa cientfica e o desenvolvimento tecnolgico tm por foco
a gerao de conhecimento (terico, abstrato, prtico ou inovador),
mediante investigao sistemtica, ou seja, desenvolvendo, testando e
avaliando o objeto pesquisado. Historicamente, ganham especial
relevncia aps a Segunda Guerra Mundial, com criaes como a
penicilina, o radar e a bomba atmica, evidenciando seu poder nos
rumos polticos e econmicos da humanidade.
140

O Brasil, em 1951, cria o Conselho Nacional de Pesquisas
(CNPq),
141
influenciado por um modelo em que aplicar fundos pblicos

140
PVOA, Luciano Martins Costa. Patentes de universidades e institutos pblicos de pesquisa e
a transferncia de tecnologia para empresas no Brasil. Tese apresentada ao curso de
Doutorado em Economia, da Universidade Federal de Minas Gerais. p. 122.
141
Atualmente denominado Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico, o
CNPq foi criado pela Lei 1.310, de 15 de janeiro de 1951 que estabelecia como suas finalidades
promover e estimular o desenvolvimento da investigao cientfica e tecnolgica, mediante a
concesso de recursos para pesquisa, formao de pesquisadores e tcnicos, cooperao com
as universidades brasileiras e intercmbio com instituies estrangeiras. No mesmo ano da
criao do CNPq, mais precisamente no dia 11 de julho de 1951, foi criada a Campanha
Nacional de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (atual Capes) para atender s
necessidades de aperfeioamento e capacitao de recursos humanos no Brasil. CNPQ. Centro
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
126

em pesquisa bsica era justificvel, pois o aumento do conhecimento
cientfico levaria a inovaes e, conseqentemente, ao desenvolvimento
econmico.
142
Com oramento do Fundo Nacional de Pesquisa, o CNPq
inicia a formao de recursos humanos qualificados para a pesquisa
cientfica e o desenvolvimento tecnolgico, a orientao de investimentos
em universidades, laboratrios, centros de pesquisas, a formulao de
poltica cientfica e, complementarmente, o fomento de projetos dos
pesquisadores de reconhecida competncia a fim de promover o
desenvolvimento cientfico e tecnolgico do pas.
143
O regime militar e o
milagre econmico fomentam o crescimento quantitativo e qualitativo do
sistema de ensino superior, em uma escala at ento desconhecida no
Pas.
144

A opo pelo modelo de investimento eminentemente estatal em
pesquisa, no Brasil, pauta-se no risco prprio da produo de
conhecimento (dada a sua incerteza)
145
e na identificao de que o
conhecimento decorrente da pesquisa caracteriza-se pela no
exclusividade (a produo do conhecimento no serve somente ao seu
criador) e pela no competitividade (o conhecimento pode ser utilizado
por diversas pessoas ao mesmo tempo, sem se desgastar).
146
Trata-se

de memria. Disponvel em: http://centrodememoria.cnpq.br. Acesso em: 13 de maio de
2010.
142
PVOA, Luciano Martins Costa. op. cit. p. 122.
143
CNPQ. Centro de memria. Disponvel em: http://centrodememoria.cnpq.br. Acesso em: 13
de maio de 2010.
144
GALEMBECK, Fernando; KRIEGER, Eduardo M. Cincia e Tecnologia no Brasil: Uma Nova
Poltica para um Mundo Global Sntese Setorial: Capacitao para as Atividades de Pesquisa e
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico. 1994. Disponvel em:
http://www.schwartzman.org.br/simon/scipol/pdf/krieger.pdf. Acesso em: 13 de maio de
2010.
145
A gerao da informao, atravs da inveno e da pesquisa, uma atividade permeada
pela incerteza, ou seja, no possvel prever com exatido o seu resultado (a informao
gerada) a partir de seus insumos (pesquisadores, laboratrios, etc). PVOA, Luciano Martins
Costa. op. cit. p. 122.
146
NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 152 e 161.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
127

de um bem comum - pode ser consumido por vrias pessoas
simultaneamente, sem qualquer prejuzo quanto s suas caractersticas -
falhando o mercado na alocao de recursos para a sua produo.
147

Identifica-se que a gerao de conhecimento cientfico depende de
um sistema de recompensa que no baseado no mercado.
148
Da
porque no existir, em princpio, motivao para que os agentes
econmicos privados invistam na produo de conhecimentos bsicos,
ou seja, na pesquisa bsica ou acadmica,
149
focando quando muito na
pesquisa aplicada ou tecnolgica,
150
inobstante haver extrema
interdependncia entre ambas.
O simples reconhecimento da falta de incentivo para a gerao do
conhecimento, contudo, se mostra insuficiente para que o avano
empreendido pela pesquisa possa ser concretizado como benefcio
socialmente fruvel, fazendo-se, portanto, necessria a atuao do
Estado.
151
A atuao estatal com motivao corretiva, mediante edio

147
LESSA, Marcus. Contratos para inovao. Rio de Janeiro, 2009. p. 25. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1431469. Acesso em: 15 de novembro
de 2009.
148
PVOA, Luciano Martins Costa. op. cit. p. 122.
149
A pesquisa bsica pauta-se no estudo terico ou experimental que objetiva contribuir de
forma original ou incremental para a compreenso de fatos e fenmenos observveis, sem
projeo de uso ou aplicao especfica imediatos. Seus resultados configuram conhecimento
pblico, no aproprivel, avaliado e divulgado pela comunidade cientfica, o que concede
publicidade e reconhecimento aos seus titulares. OECD. Frascati Manual 2002: Proposed
Standard Practice for Surveys on Research and Experimental Development.Paris: Organization
for Economic Co-operation and Development, 2002.
150
A pesquisa aplicada, embora se paute em investigao original pela qual seja possvel
produzir novos conhecimentos, primordialmente dirigida em funo de um objetivo prtico
especfico (possveis usos para as descobertas da pesquisa bsica ou definio de novos
mtodos ou maneiras de alcanar objetivo pr-determinado). Ela operacionaliza o
conhecimento produzido pela pesquisa bsica e dela resultam conhecimentos que podem ser
apropriados. OECD. Frascati Manual 2002.
151
Para garantir segurana, sustentar os direitos, permitir as trocas no mercado e impor o
cumprimento dos contratos, o Estado intervm com base nos seguintes fundamentos: (a) a
existncia de imperfeies do mercado cuja correo tem como finalidade a garantia da livre
competio; (b) a insuficincia dos critrios econmicos demandando critrios de eqidade na
distribuio para reduzir as desigualdades; e (c) a necessidade de obteno rpida de
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
128

de normas e regulamentos para reparar um mau funcionamento
operacional do mercado,
152
passa a ocorrer mediante subveno pblica
para a gerao de conhecimento cientfico e tecnolgico,
153
assim como
mediante a concesso de monoplios temporrios (legalmente
concebidos como patentes), como estmulo para que os agentes
privados invistam na aplicao prtica de tais conhecimentos.
154

Paralelamente, a atuao estatal com base em motivao
consistente na implementao de uma poltica econmica, passa a
viabilizar meios e instrumentos hbeis a absorver a rpida evoluo da
cincia e da tecnologia.
155
Demanda-se do Estado a criao de uma

determinados objetivos de poltica econmica e de luta contra o ciclo da economia para
alcanar mais prontamente metas que s demoradamente seriam alcanadas pelos
particulares. ARIO ORTIZ, Gaspar. Economia y Estado: Crisis y Reforma del Sector Pblico.
Madrid: Marcial Pons, 1993. apud FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. 5.
Edio, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 276-278.
152
So as relativas produo de bens e servios de carter coletivo, as destinadas a conter
os efeitos externos da atividade humana, as que tutelam a concorrncia, a segurana, a
certeza e a adequada transmisso de informaes dentro do sistema. NUSDEO, Fbio. op. cit.
p. 198.
153
O artigo 218 da Constituio Federal explicita que a pesquisa cientfica bsica receber
tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias e
que a pesquisa tecnolgica estar voltada para soluo dos problemas brasileiros e
desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
154
A compreenso do fenmeno de proteo da propriedade intelectual exige a anlise de
fatores complementares entre si: *i+ a viso clssica da propriedade intelectual e as
justificativas que a sustentam; [ii] o advento da Terceira Revoluo Industrial e a solidificao
da Sociedade da Informao e, finalmente, [iii] a intensificao do processo de transformao
do conhecimento em mercadoria aproprivel, ou seja, a aproximao entre as idias de
conhecimento e de propriedade. FORGIONI, Paula. A evoluo do direito comercial brasileiro:
da mercancia ao mercado. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2009, p. 168. Em relao
aos monoplios, destaca-se que devem ser admitidos na menor extenso possvel e mesmo
quando admitidos, de ser reconhecida sua funo social. A essa luz, a funo econmico-
jurdica dos institutos de direito industrial muda substancialmente de figura. SALOMO
FILHO, Calixto. Direito industrial, direito concorrencial e interesse pblico. Revista CEJ 36
(2006), p. 14.
155
Os meios ou instrumentos contemplam instrumentos de finanas pblica, monetrios e
creditcios, cambiais e de controle direto, alm da adaptao institucional. Este constitui, num
certo sentido, um tipo de ao propedutica s demais, pois ser mediante uma adequada
legislao e oportuna criao de rgos e de instituies que surgir a base legal, destinada a
legitimar a utilizao dos demais instrumentos pelos responsveis pela poltica econmica.
Alm do mais, as modificaes institucionais tm o importante papel de definir os direitos
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
129

estrutura institucional compatvel com o avano cientfico e tecnolgico
empreendido, porm ajustado s significativas alteraes no modo de
produzir, notadamente pela tendncia generalizada desverticalizao,
motivador da criao de redes de colaborao.
156

O avano da cincia e da tecnologia se evidencia eminentemente
pela estreita correlao entre conhecimento e desenvolvimento.
157
Na
contemporaneidade, o conhecimento acumulado extremamente
importante, mas a capacidade de inovar que impacta na aceitao ou
rejeio dos produtos e servios.
158
Estes se transformam em agregados
de idias, em ativos intangveis, valorados pela quantidade de inovao
neles incorporada.
159
Inovao, nesse contexto, a introduo no
mercado de produtos, processos, mtodos ou sistemas anteriormente
no existentes ou com alguma caracterstica nova e diferente da at

associados ao exerccio de qualquer atividade, o que constitui uma forma de lhe balizar o
funcionamento.NUSDEO, Fbio. op. cit. p. 192-194.
156
Nesse sentido, os clusters (complexos produtivos em torno de uma atividade principal)
viabilizam a articulao de empresas, rgos governamentais, organizaes no
governamentais, de ensino e pesquisa e outros atores que, em conjunto, geram uma sinergia
que cria um meio propcio criatividade e inovao. DIAS, Reinaldo. Sociologia das
organizaes. So Paulo: Ed. Atlas, 2008. p. 116
157
Essa assertiva confirma-se na medida em que: represar o acesso informao pode
implicar em elevados prejuzos sociais, pois, no atual estgio de evoluo da humanidade, a
possibilidade de desenvolvimento passa, necessariamente, pelo acesso ao conhecimento.
FORGIONI, Paula. A evoluo... p. 172-173.
158
Um dos precursores do conceito de inovao foi o economista alemo Friedrich List (1789-
1846), para quem a condio atual de um pas depende do conjunto de descobertas,
aperfeioamentos e esforos das geraes anteriores. Sob essa perspectiva, ele classificou o
capital intelectual da raa humana como investimento intangvel. Para Joseph Alois
Schumpeter (1883-1950), economista austraco qualquer inovao produz uma destruio
criadora, na qual o novo viceja ao lado do velho e mais tarde ocupa seu lugar, deixando para
trs mortos e feridos, mas impulsionando o progresso. Os conceitos de inovao vm
evoluindo tanto na compreenso do que inovar quanto nos personagens que podem fazer
parte do processo. Para maior aprofundamento do tema, vide: OECD. Oslo manual: guidelines
for collecting and interpreting innovation data. Paris: Organization for Economic Co-operation
and Development, 2005.
159
Aprendemos a inovar porque no podemos esperar que a competncia, as habilidades, os
conhecimentos, produtos, servios e a estrutura do presente sero adequados por muito
tempo. DRUCKER, Peter. Administrando para o futuro: os Anos 90 e a Virada do Sculo. So
Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2003.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
130

ento existente.
160
Apresenta, em geral, fortes repercusses
socioeconmicas, porque agrega valor qualidade de vida e bem-estar
da sociedade, assim como possibilita a converso do conhecimento em
valor econmico, acirrando a competitividade entre os agentes
privados.
161

A insuficincia da atuao estatal corretiva aliada constatao de
que no Brasil a produo cientfica e tecnolgica - massivamente
empreendida nas universidades e centros de pesquisas pblicos e
financiada com recursos pblicos - raramente chega ao mercado,
reforaram a necessidade de implementao de poltica pblica
compatvel com a inovao.
162
Com isso, se pretende aliar o vis social
da produo cientfica e tecnolgica realizada nas universidades (fonte
primria de produo do conhecimento, que tem contribudo para a
gerao de inovaes), com o interesse econmico decorrente das
inovaes, mediante configurao de um ambiente institucional propcio

160
LONGO, W.P.Conceitos Bsicos sobre Cincia e Tecnologia. Rio de Janeiro: FINEP, 1996. v.1.A
Apple no inventou os computadores pessoais nem os tocadores de MP3, mas inovou ao criar
produtos com apresentao e uso mais aprazveis do que a concorrncia.
161
A inovao no se confunde com a descoberta (algo que j existia, mas no havia sido
notado ou mensurado) nem com a inveno (criao de algo novo, resultado da capacidade
humana). Ela ocorre quando se confere uma aplicao prtica para uma descoberta ou
inveno.
162
Em estudo do Frum Econmico Mundial que compara o impacto da tecnologia da
informao e das comunicaes no processo de desenvolvimento e de competitividade de
pases, o Brasil posicionou-se atrs de pases como Jordnia, Malsia e Arbia Saudita. O
descompasso entre os indicadores de cincia e de inovao promoveram uma importante
mudana de foco no que se refere a polticas pblicas. Autoridades e especialistas chegaram
concluso de que no adianta apenas dar impulso pesquisa na academia se as empresas no
investirem pesadamente em pesquisa e desenvolvimento. Cerca de 80% dos pesquisadores
brasileiros trabalham em instituies de pesquisa, ao contrrio dos sistemas de inovao mais
amadurecidos, nos quais a maioria dos pesquisadores trabalha diretamente no setor
produtivo, gerando desenvolvimento tecnolgico prtico. WORLD ECONOMIC FORUM. The
Global Information Technology Report 2009-2010.Disponvel em:
http://www.weforum.org/documents/GITR10/index.html. Acesso em: 15 de maio de 2010.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
131

inovao, no qual haja efetiva interao e cooperao do pblico com o
privado.
163

Nesse ambiente de interao das universidades e institutos de
pesquisa com a iniciativa privada, contudo, questiona-se se a produo
do conhecimento cientfico e tecnolgico mantm seu carter universal,
colaborativo, autnomo, imparcial e desinteressado.
164
Desta forma, a
principal crtica que se estabelece apropriao privada do
conhecimento pblico o risco de subservincia da pesquisa pblica aos
interesses privados do setor empresarial, seja direcionando seus rumos
ou limitando sua expanso futura.
165
De outro lado, a principal motivao
para a apropriao privada do conhecimento pblico, especialmente o
tecnolgico, que assim no se procedendo h o risco de invenes

163
A anlise das novas formas de organizao da atividade cientfica no mundo atual, com a
reduo ou o desaparecimento das barreiras entre cincia pura e cincia aplicada, em
conjuno com a anlise do papel central do setor pblico no somente no financiamento,
mas sobretudo no uso dos resultados da pesquisa cientfica, levam necessidade de
reorganizar de maneira bastante profunda o sistema de pesquisa cientfica no Pas. O sentido
geral desta reorganizao deveria ser o de abrir as instituies, cada vez mais, para a
sociedade mais ampla, tornando-as mais flexveis, mais capazes de estabelecer parcerias com
diferentes setores da sociedade, e sujeitas a novos procedimentos de avaliao, que tomem
em conta no somente a excelncia acadmica dos trabalhos, ou suas aplicaes, mas possam
combinar ambos os critrios. Esta reorganizao deveria afetar tambm as prprias
instituies de fomento pesquisa cientfica, que deveriam poder trabalhar de forma mais
integrada com os diversos setores da sociedade brasileira que tm necessidade e fazem uso
dos resultados da pesquisa cientifica e tecnolgica. SCHWARTZMAN, Simon.A Pesquisa
Cientfica e o Interesse Pblico. Revista Brasileira de Inovao. Vol. 1, No. 2 (2002) Disponvel
em:
http://www.finep.gov.br/revista_brasileira_inovacao/segunda_edicao/pesquisa_cientifica_int
eresse_publico.pdf. Acesso em: 15 de maio de 2010.
164
Sobre os valores que conformam o ethos da cincia, vide: LOPES DA SILVA, Manuel Jos. As
cincias do homem e da natureza hoje.Disponvel em: www.bocc.ubi.pt. Acesso em: 15 de
maio de 2010. Para aprofundamento da questo, vide: GARCIA, Jos Lus; MARTINS, Hermnio.
O ethos da cincia e suas transformaes contemporneas, com especial ateno
biotecnologia. Scienti zudia, So Paulo, v. 7, n. 1, p. 83-104, 2009. Disponvel em:
http://www.ics.ul.pt. Acesso em: 15 de maio de 2010.
165
Os resultados de pesquisas acadmicas geralmente no so produtos finais, acabados, de
modo que o uso exclusivo de seus resultados mediante apropriao privada pode ser bice
realizao de pesquisas futuras e a descoberta de usos alternativos. PVOA, Luciano Martins
Costa. op. cit. p. 122.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
132

acadmicas permanecerem inexploradas ou de serem exploradas sem
qualquer retorno universidade ou sociedade.
166

Diante das crticas e motivaes, a pergunta a ser respondida no
se o conhecimento produzido em universidades deve ou no ser
passvel de apropriao privada e sim, como a universidade deve
proceder para transferi-lo aos agentes econmicos privados. E a
resposta passa pela anlise das formas contratuais hbeis a promover a
transferncia de tecnologia, com o reconhecimento da titularidade pblica
da pesquisa que originou a inovao.
167


3. Lei de Inovao e Transferncia de Tecnologia Produzida em
Universidades
A Constituio da Repblica estipula, em seus artigos 218 e 219, a
obrigao do Estado em promover, incentivar e viabilizar os meios de
desenvolvimento tecnolgico e cientfico do pas. De igual forma, o
Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
relacionados ao Comrcio (ADPIC - TRIPS), em seu artigo 7, explicita a
necessidade de promoo da inovao tecnolgica e da transferncia e
difuso da tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de

166
Possuindo o direito de propriedade sobre a inveno, a universidade pode controlar o seu
uso por parte das empresas e impedir que este conhecimento seja apropriado e explorado por
uma nica empresa. Nestas motivaes, a preocupao principal garantir que as invenes
possam ser comercializadas, mas de forma a beneficiar a universidade e a sociedade, ou seja,
sem que se constitua um monoplio fora do controle da universidade. O inventor passa a ter,
tambm, um controle sobre a sua inveno, podendo impedir que a mesma seja utilizada de
forma indevida por alguma empresa. PVOA, Luciano Martins Costa. op. cit. p. 122.
167
Observa-se que o conhecimento bsico, diante da sua caracterstica de bem pblico, deve
preferencialmente ser mantido alheio apropriao privada, a fim de se evitar eventual
repercusso socialmente negativa. Deste modo, o foco a transferncia entre universidade e
setor privado ser o conhecimento aplicado ou tecnolgico. PVOA, Luciano Martins Costa.
op. cit. p. 122.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
133

conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar
social e econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes.
168

nesse contexto normativo que a Lei 10.973, de 02 de dezembro
de 2004, denominada "Lei de Inovao" - norteada pelo princpio da
funo social da propriedade intelectual
169
- estabelece medidas de
incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente
produtivo, com vista capacitao tecnolgica e ao desenvolvimento
industrial do Pas. Ela possibilita justamente a criao de um ambiente
institucional propcio inovao, com interao e cooperao do setor
pblico com o privado, delineando um cenrio favorvel ao
desenvolvimento cientfico e tecnolgico.
170

Nos termos legais, a inovao consiste na introduo de novidade
ou aperfeioamento no ambiente produtivo ou social que resulte em
novos produtos, processos ou servios. Desta forma, para inovar
preciso conceber uma criao, seja uma inveno, modelo de utilidade,
desenho industrial, programa de computador, topografia de circuito
integrado, cultivares ou qualquer outro desenvolvimento tecnolgico que

168
TRIPS. Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio. Artigo 7. Objetivos.A proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de
propriedade intelectual devem contribuir para a promoo da inovao tecnolgica e para a
transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de
conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econmico e a
um equilbrio entre direitos e obrigaes. Disponvel em: http://www.inpi.gov.br/menu-
esquerdo/.../oculto/TRIPS.pdf/download. Acesso em: 10 de maio de 2010.
169
Ensina Orlando GOMES que a partir do momento em que o ordenamento jurdico
reconheceu que o exerccio de poderes do proprietrio no deveria ser protegido to somente
para satisfao do seu interesse, a funo da propriedade tornou-se social. A funo social da
propriedade. In Estudos em homenagem ao prof. Doutor Ferrer-Correa. Coimbra. Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1989, p. 426.
170
o que se extrai de seu artigo 3 que explicita uma proposta genrica de inter-relao
entre as universidades, institutos de pesquisa e setor privado. As modalidades e instrumentos
so, contudo, detalhados em outros dispositivos da lei.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
134

acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo produto, processo ou
aperfeioamento incremental.
171

Quando se trata de inovao tecnolgica, imperioso indicar os tipos
de inovao para se buscar o instrumento contratual mais adequado a
ser utilizado. Sero, pois, objeto de contratos, acordos e convnios as
criaes tipificadas em lei, so elas:
Inveno: criao que atenda os requisitos de novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial;
172

Modelo de Utilidade: objeto de uso prtico, ou parte
deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente
nova forma ou disposio, envolvendo ato inventivo, que
resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua
fabricao;
173

Desenho Industrial: forma plstica ornamental de um
objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que
possa ser aplicado a um produto, proporcionando
resultado visual novo e original na sua configurao
externa e que possa servir de tipo de fabricao
industrial;
174

Software (programa de computador): conjunto
organizado de instrues, em linguagem natural ou
codificada, contidas em suporte fsico de qualquer
natureza, de emprego necessrio em mquinas
automticas de tratamento da informao, dispositivos,
instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em
tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de
modo e para fins determinados;
175

Topografia de circuito integrado: dispositivo
microeletrnico capaz de desempenhar funo eletrnica,
cujos componentes so formados em pastilhas de
material semicondutor;
176


171
Lei 10.973/2004 - artigo 2.
172
Lei 9.279/1996 artigo 8
173
Lei 9.279/1996 artigo 9.
174
Lei 9.279/1996 artigo 95.
175
Lei 9.609/1998 artigo 1.
176
Lei 11.484/2007 - artigo 2.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
135

Cultivares (novas ou essencialmente derivadas):
variedade de qualquer gnero ou espcie vegetal
superior.
177


No entanto, no so somente essas criaes que podem ser objetos
de contratos, acordos ou convnios que viabilizam as interaes
pretendidas pela Lei de Inovao. Qualquer outro desenvolvimento
tecnolgico que acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo
produto, processo ou aperfeioamento incremental, como o segredo
industrial (know how), instituto que tem por objetivo proteger informaes
de natureza tcnica, no direito francs conhecido como savoir-faire,
178

alm dos servios de assistncia tcnica, que no esto tipificados,
podem ser desenvolvidos e criados em nichos tecnolgicos e ser objeto
ds de instrumentos contratuais.
O marco normativo, regulamentado pelo Decreto 5.563, de 11 de
outubro de 2005, est organizado em torno de trs vertentes, a saber: (i)
constituio de ambiente propcio s parcerias estratgicas entre as
universidades, institutos tecnolgicos
179
e empresas; (ii) estmulo
participao de instituies de cincia e tecnologia no processo de
inovao; (iii) incentivo inovao na empresa.
Na primeira vertente, a lei contempla mecanismos de apoio e
estmulo constituio de alianas estratgicas e ao desenvolvimento de
projetos cooperativos entre universidades, institutos tecnolgicos e
empresas nacionais.
180
So tambm criadas facilidades para que as

177
SILVEIRA, Newton. Propriedade Intelectual. So Paulo, Manole, 2000, p.75.
178
ZAITZ, Daniela; ARRUDA, Gustavo Fvaro. A funo social da propriedade Intelectual:
patentes e know how. Revista da ABPI, n.96, 2008.
179
Para a Lei da Inovao, entende-se por Instituio Cientfica e Tecnolgica (ICT) o rgo ou
entidade da administrao pblica que tenha por misso institucional, dentre outras, executar
atividades de pesquisa bsica ou aplicada de carter cientfico ou tecnolgico (art. 2, V).
180
Dentre os mecanismos, destacam-se a estruturao de redes e projetos internacionais de
pesquisa tecnolgica, as aes de empreendedorismo tecnolgico e a criao de incubadoras e
parques tecnolgicos (art. 3, pargrafo nico).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
136

instituies de cincia e tecnologia (ICT) possam compartilhar com a
iniciativa privada, mediante remunerao, seus laboratrios, instalaes,
infra-estrutura e recursos humanos, para atividades de incubao ou
pesquisa.
181

Na segunda vertente - a que se relaciona com o cerne do
presente estudo - a lei faculta s ICT celebrar contratos de transferncia
de tecnologia e de licenciamento de patentes de sua propriedade, prestar
servios de consultoria especializada em atividades desenvolvidas no
mbito do setor produtivo, assim com estimular a participao de seus
funcionrios em projetos nos quais a inovao seja o principal
foco.
182
Possibilita, ainda, parcerias entre ICT e terceiros para
desenvolvimento de uma inovao, mediante acordo de cooperao.
Na terceira vertente, a lei busca estimular uma maior contribuio
do setor produtivo em relao alocao de recursos financeiros na
promoo da inovao. Para tal fim, estabelece a concesso, por parte
da Unio, das ICT e das agncias de fomento, de recursos financeiros,
humanos, materiais ou de infra-estrutura, para atender s empresas
nacionais envolvidas em atividades de pesquisa e desenvolvimento.
Mediante contratos ou convnios especficos tais recursos so ajustados

181
O artigo 4 da lei trata da cesso e compartilhamento de instalaes, exigindo que tal seja
feito mediante remunerao e por prazo determinado. J o art. 5 da lei refere a criao de
sociedades de propsito especfico, prevendo uma forma de cooperao entre o setor pblico
e privado que toma forma de uma pessoa jurdica especifica. Em tais casos, o Estado tem
participao minoritria e as empresas, majoritria. A titularidade da propriedade intelectual
compartilhada na proporo do capital social. Nesse caso, h co-propriedade e condomnio
entre a Unio e uma empresa privada. Sabe-se que a co-propriedade de propriedade
intelectual gera dificuldades de administrao, pois, aquele que detiver mais poder econmico
(capital social) decidir quanto ao valor dos royalties, por exemplo, tornando mais simples essa
administrao se somente um agente for o titular da inveno. FEKETE, Elisabeth.
Consideraes sobre o projeto de lei de inovao luz do direito da propriedade intelectual, in
Anais do XXIV Seminrio Nacional da Propriedade Intelectual da ABPI, plenria IV, 2004, p. 58.
182
Com o propsito de viabilizar a situao acima e gerir de forma geral a poltica de inovao
da ICT, especialmente no que tange proteo do conhecimento, a lei determina que cada ICT,
constitua um Ncleo de Inovao Tecnolgica (NIT) prprio ou em associao com outras ICT.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
137

entre as partes, considerando ainda as prioridades da poltica industrial e
tecnolgica nacional.
183

Desta forma, o marco legal em vigor representa um amplo conjunto
de medidas cujo objetivo maior ampliar e agilizar a transferncia do
conhecimento gerado no ambiente acadmico para a sua apropriao
pelo setor produtivo (e reciprocamente, fomentar o setor privado na
produo de inovaes), estimulando a cultura de inovao e
contribuindo para o desenvolvimento industrial do pas.
184

Nesse contexto que o presente trabalho - partindo do pressuposto
de que o conhecimento cientfico aplicado passvel de apropriao
privada - se prope neste captulo a: (3.1.) analisar a normatizao dos
mecanismos de interao do setor pblico com o privado, relativos
transferncia de conhecimento cientfico e tecnolgico produzido nas
universidades; (3.2) identificar como tais mecanismos se portam diante
das falhas de mercado (especialmente a assimetria informacional),
explicitando de que forma os contratos incompletos podem contribuir na
atenuao dos riscos e incertezas decorrentes das inovaes; e (3.3)
prospectar se os contratos de interao universidade-empresa, para
transferncia de tecnologia produzida nas universidades, so
efetivamente colaborativos e procriativos.

3.1 Mecanismos de interao pblico-privada relacionados
tecnologia produzida nasuniversidades

183
Os recursos financeiros em especfico podero vir sob a forma de subveno econmica,
financiamento ou participao societria, sendo que no caso da subveno econmica, os
recursos devero ser destinar apenas ao custeio, sendo exigida ainda contrapartida da
empresa beneficiria (artigo 19). O apoio realizao de atividades de pesquisa e
desenvolvimento, que envolvam risco tecnolgico, para soluo de problema tcnico
especfico ou obteno de produto ou processo inovador tambm est contemplado (artigo
20).
184
BRASIL. Ministrio da Cincia e Tecnologia. Disponvel em:
http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/8477.html
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
138

Na segunda vertente da Lei de Inovao - a de estmulo
participao de instituies de cincia e tecnologia no processo de
inovao - tem-se a inovao guiada pela cincia, mediante push-out, ou
seja, o que produzido pelas ICT deve ser transferido sociedade. J
na terceira vertente - a de incentivo inovao na empresa - tem-se a
inovao guiada pelo mercado, mediante pull-in, ou seja, projetos de
desenvolvimento que a indstria no pode concretizar sozinha so
trazidos para as ICT. Em ambos os casos, os contratos, acordos e
convnios so os instrumentos jurdicos que estruturam a cooperao
entre ICT e iniciativa privada, definindo a titularidade da propriedade
intelectual desenvolvida.
185

Considerando o objetivo da segunda vertente da Lei de Inovao - a
que interessa particularmente ao presente trabalho - imperiosa a
normatizao dos mecanismos de interao do setor pblico com o
privado, que so objeto do presente estudo, por meio de: (a) contratos de
transferncia de tecnologia e licenciamento (artigo 6); (b) contratos de
prestao de servios pela ICT (artigo 8) e; (c) acordos de parceria de
P&D com ICT (artigo 9). Os primeiros tratam das inovaes j existentes
e cuja titularidade das ICTs, que podem celebrar acordos com outras
entidades (privadas ou publicas) para ceder tecnologia ou licenciar os
direitos de uso ou explorao da criao desenvolvida. A prestao de
servios pela ICT se d quando uma pessoa jurdica pblica ou privada
contrata servios das ICTs que tenham por objetivo uma criao,
resultando em patente, cultivar, software, etc. Por fim, os acordos de
parceria entre ICT e terceiros para desenvolvimento de uma inovao
so celebrados mediante acordos de cooperao, normalmente na forma
de consrcio. o que se passa a analisar detalhadamente.

185
MASSAMBANI, Oswaldo. Lei de Inovao: Entrosamento (ou falta de) entre Universidade e
Empresa. ABPI - XXVIII Seminrio nacional da propriedade intelectual: inovao e
desenvolvimento: anais 2008. p. 160.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
139

(a) Contratos de transferncia de tecnologia e de licena
A Lei de Inovao prev em seu artigo 6 a faculdade de celebrao
de contratos de transferncia de tecnologia e de licenciamento para
outorga de direito de uso ou de explorao de criao por ela
desenvolvida.
Apesar de a lei facultar a celebrao de contratos, h a necessidade
de sedimentar a interao pblico-privada quanto transferncia de
tecnologia e licenciamento, o que torna a contratualizao extremamente
importante. Isso porque, anseio natural nas relaes comerciais o
oportunismo, por mais nfimo ou subjetivo que este seja. A celebrao de
contrato afigura-se essencial para equilibrar a relao entre o setor
pblico e o privado, evitando desentendimentos futuros das partes.
Importante apontar que os contratos de transferncia de tecnologia
praticados com maior freqncia so os de licenciamento (contrato pelo
qual o titular de uma patente ou registro, ou o depositante (licenciador),
autoriza a explorao do objeto correspondente pelo outro contratante
(licenciado), sem lhe transferir a propriedade intelectual)
186
. Mas eles
tambm podem ser amplos e incorporar, alm da patente original, o
fornecimento das tecnologias derivadas geradas durante o
desenvolvimento da tecnologia original, o know how e todas as
informaes e conhecimentos tcnicos aplicveis fabricao, uso ou
comercializao dos produtos resultantes.
187

A Lei de Inovao estipula, em seus artigos 6 e 13, algumas
orientaes principalmente quanto s clusulas de exclusividade, prazo e
retribuio, que devero constar num contrato de licena ou transferncia
de tecnologia, quando da parceria do agente pblico inovador e da

186
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 171.
187
NETO, Amintas (org.) et.al. Propriedade Intelectual: o caminho para o desenvolvimento. So
Paulo: Microsoft Brasil, 2005.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
140

empresa privada. Vlido ponderar que a Lei de Propriedade Industrial n
9.279/1996 subsidiria quanto forma desses contratos.
Tratando-se de exclusividade, h na Lei de Inovao duas
situaes. A primeira (contratao com exclusividade) ocorrer quando o
contrato conceder exclusividade de explorao, nesse caso dever ser
precedido de publicao de edital.
188
Essa premissa de exclusividade
implica empresa licenciada o dever de comercializar a inveno dentro
do prazo estipulado, sob pena de resciso contratual.
189
A segunda
(contratao sem exclusividade) possibilita a celebrao direta de
contratos de transferncia de tecnologia.
Exemplificativamente, os contratos de licena entre a Universidade
Estadual de Campinas UNICAMP e empresas privadas, em geral,
contm a clusula de exclusividade redigida da seguinte maneira:
O objeto deste contrato a formalizao do
LICENCIAMENTO EXCLUSIVO (especificar as
condies: ex. somente para uso interno, licena restrita
por rea geogrfica, aplicao ou outra restrio
qualquer), da LICENCIANTE para a LICENCIADA da
tecnologia xxx, para fins de produo e comercializao
de (especificar a rea de utilizao e/ou se houver
pesquisa, desenvolvimentos complementares
relacionados tecnologia), considerando o edital
n.xxx.
190


No entanto, a prpria instituio critica a eficcia de aplicabilidade
da clusula de exclusividade, pois a mesma s pode constar no contrato
quando precedido de edital (licitao). Isso dificulta a formalizao do
contrato, tendo em vista a obrigatoriedade de licitao, alm dos custos
de publicao. Nesse sentido, a UNICAMP, a qual a instituio

188
Lei n.10.973/2004 artigo 6, pargrafo primeiro.
189
Lei n.10.973/2004 artigo 6, pargrafo terceiro.
190
UNICAMP. Lei de Inovao: A realidade, a prtica e o futuro. Disponvel em:
http://www.pg.unicamp.br/editais/editais.asp. Acesso em: 15 de maio de 2010.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
141

brasileira que mais promove tecnologia, celebrou pouqussimos contratos
com exclusividade.
191

Retrata-se, tambm a ttulo exemplificativo, um case em andamento
no Brasil, de um Fitoterpico base de isoflavonas de soja para o
mercado de reposio hormonal
192
:
Investimento em P&D: A pesquisa foi conduzida na
Unicamp, que no tem registro dos dispndios efetuados
em suas atividades de ensino e pesquisa. A Steviafarma
comunicou investimento de 100 mil reais em adaptaes
de sua planta produtiva;
Retorno: A Unicamp receber 6% a 9% de royalties
sobre o faturamento da Steviafarma (variao em funo
do volume de produo), que tem previso de faturar 12
milhes de reais/ano com a tecnologia, nos primeiros
anos de venda;
Registro concedido pela ANVISA e produo em
incio. A Unicamp concedeu Steviafarma licena
exclusiva durante dez anos.

A transferncia de tecnologia, na maioria das vezes, s
interessante para a iniciativa privada, com a exclusividade na explorao
da patente, seja por rea geogrfica, de aplicao ou irrestrita.
193
Isso
porque se recomenda ao investidor (ente privado) no apostar no que
no tenha proteo de PI, pois, obviamente, aportar recursos sem
reserva de mercado ameaa o retorno dos investimentos. Lembre-se,
contudo, que a exclusividade na explorao comercial condio
necessria, mas no suficiente para garantir o retorno dos investimentos.

191
UNICAMP. Editais & contratos-padro. Disponvel em:
http://www.inova.unicamp.br/download/artigos/pedro_uel.pdf. Acesso em: 15 de maio de
2010.
192
NETO, Amintas (org.) et.al. op. cit.
193 NETO, Amintas (org.) et.al. op. cit.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
142

Se a licena de explorao for concedida sem exclusividade, h o
risco de outros concorrentes explorarem a mesma tecnologia, deixando o
investidor temeroso quanto sobrevivncia do negcio. O legislador,
contudo, prudentemente observa que no possvel transferir ou
licenciar tecnologia com exclusividade se a criao for reconhecida como
de relevante interesse pblico.
194
Ainda, a explorao ou cesso da
criao que interessar defesa nacional fica condicionada prvia
autorizao do rgo competente.
195
O contraponto, contudo, que se
estabelece que seria desejvel, do ponto de vista do bem estar da
sociedade, que a universidade procurasse licenciar sem exclusividade,
de forma a tornar a inveno disponvel para o mximo de interessados
possvel.
196

Por fim, o artigo 13 da Lei de Inovao preceitua que enquanto
criador ou inventor, o pesquisador ter assegurada parcela dos ganhos
pecunirios auferidos por sua ICT, quando da explorao comercial de
sua criao. Sobre a diviso dos royalties, a lei estabelece que
assegurada ao criador participao mnima de 5% (cinco por cento) e
mxima de 1/3 (um tero) nos ganhos econmicos, auferidos pela ICT,
resultantes de contratos de transferncia de tecnologia e de
licenciamento para outorga de direito de uso ou de explorao da
criao.
(b) Contratos de prestao de servios pela ICT
O artigo 8 faculta s ICTS prestarem a instituies pblicas ou
privadas servios compatveis com os objetivos desta Lei, nas atividades
voltadas inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente

194 Lei n.10.973/2004 artigo 6, pargrafo quinto.
195 Lei n.10.973/2004 artigo 6, pargrafo quarto.
196 Apenas aps tentar este tipo de licenciamento e no encontrar interessados, a
universidade poderia oferecer um contrato de exclusividade. PVOA, Luciano Martins Costa.
op. cit. p. 122.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
143

produtivo. Quanto aos benefcios pecunirios, o pesquisador-criador
poder receber retribuio diretamente da ICT, desde que custeado
exclusivamente com recursos arrecadados no mbito da contratao
(artigo 8, 2
o
).
Denis BARBOSA refere-se a esse tipo contratual como encomenda
de terceiros, situao que prevalecer o interesse jurdico de
exclusividade da aplicao do conhecimento pelo do tomador do servio
(agente privado).
197
Neste caso, portanto, aplica-se o regime de criaes
por encomenda, segundo embasamento do direito de propriedade
intelectual.
198

A modalidade contratual do artigo 8 no se confunde com prevista
no artigo 6, vez que no se trata de transferncia ou licenciamento de
tecnologias j realizadas com recursos e oramentos das ICTs. Ao
contrrio, o encomendante paga os servios confiando na competncia e
no capital intelectual da ICT para produzir a almejada criao. O que
ocorre, nesta situao, que embora se supere o risco tcnico, o
emprego de uma relao de subordinao prejudica a colaborao, um
dos elementos essenciais do ambiente inovador.
199

(c) Acordos de parceria de pesquisa e desenvolvimento com ICT
Os artigos 9 e 20 da Lei de Inovao expressam a vontade do
legislador em determinar a interao pblico-privada com o intuito de
diviso de riscos buscando um equilbrio entre a capacidade tcnica das
ICTs e dos agentes privadas.

197BARBOSA, Denis Borges et al. Direito da Inovao(Comentrios Lei n 10.973/2004, Lei
Federal da Inovao). Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p. 83-84.
198 Salvo derrogao pelas partes, a titularidade da criao pertencer exclusivamente ao
contratante, nos termos do artigo 88 e seguintes da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9279, de
14 de maio de 1996)
199
LESSA, Marcus. op. cit. p. 41
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
144

O artigo 9 faculta s ICT a celebrao de acordos de parceria para
realizao de atividades conjuntas de pesquisa cientfica e tecnolgica e
desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo, com instituies
pblicas e privadas. Trata-se efetivamente de conhecimento produzido
nas ICTs em parceria com a iniciativa privada, foco, portanto, deste
trabalho.
Embora tambm busque a diviso de riscos, o artigo 20 prev
situao inversa, ou seja, interao pblico-privada na qual o
conhecimento produzido externamente s ICTs, facultando-se a estas
a contratao de agentes privados voltadas para atividades de pesquisa,
visando realizao de atividades de P&D, que envolvam risco tcnico,
para soluo de problema tcnico especfico ou obteno de produto ou
processo inovador. Essa forma de interao no recebe, contudo, maior
aprofundamento neste estudo, por extrapolar o tema que se prope
analisar.
200

Diante dessas premissas, importa demonstrar as clusulas impostas
pela Lei de Inovao na interao pblico-privada na modalidade prevista
em seu artigo 9, bem como sua eficcia e modelos utilizados pelas
universidades e empresas que dela se utilizam.
A Lei de Inovao prev a obrigatoriedade de previso contratual
acerca da titularidade da propriedade intelectual e a participao nos
resultados da explorao das criaes resultantes da parceria.
201
A lei
no impe como se deve dar essa repartio, apenas exigindo que seja
proporcional ao capital intelectual trazido pelos partcipes ao
empreendimento comum, bem como aos recursos financeiros, humanos

200
Exemplificativamente, a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo - FAPESP
tem programas de estmulo de pesquisa para pequenas e grandes empresas, dos quais
participam a Natura, a Rhodia e a Embraer. MATEOS, Simone Biehler; LEONARDOS Luiz;
KUNISAWA, Viviane.O sistema de propriedade intelectual como fomentador da inovao
tecnolgica. Revista da ABPI, n. 76, 2005. p. 18.
201
Lei n.10.973/2004 artigo 9, pargrafo segundo.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
145

e materiais alocados pelas partes.
202
Quanto a tal previso normativa e a
dificuldade de mensurao do capital intelectual, Denis BARBOSA faz a
seguinte crtica:
No torna, porm, o procedimento nem um pouco mais
fcil. Por conhecimento no se pode somente designar o
conhecimento cientfico ou tecnolgico; conhecimentos
estritamente industriais, ou de know how, ou seja, as
informaes conducentes superao do risco tcnico
so igualmente parte do capital intelectual trazido
contribuio. A prpria eleio do campo em que o
esforo comum deva ser empregado conhecimento e
representar, muitas vezes, um fator determinante do
escopo e montante de recursos empregados.
203


Exemplificativamente, cita-se o caso da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul que, desde 1999, adota a diviso de
retribuies da seguinte maneira:
Em relao aos projetos com empresas, o padro inicial
adotado para as negociaes de 50% para a
universidade e 50% para a companhia, incidindo somente
nas patentes geradas por projetos conjuntos de pesquisa
e desenvolvimento (P&D). Sobre os 50% da Universidade,
aplica-se o mesmo percentual definido para os projetos
prprios da instituio (sem a participao da empresa).
Esse percentual pode variar de acordo com a negociao,
baseada no acmulo de conhecimento que est sendo
aportado pela universidade (por meio de seus
pesquisadores) e pela companhia.
204


A lei de Inovao ainda traz em seu corpo outras disposies
quanto elaborao desses contratos, como a clusula de segredo e o

202
Lei n.10.973/2004 artigo 9, pargrafo terceiro.
203
BARBOSA, Denis Borges et al. Direito da Inovao(Comentrios Lei n 10.973/2004, Lei
Federal da Inovao). Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p. 88-89
204
NETO, Amintas (org.) et.al. Propriedade Intelectual: o caminho para o desenvolvimento. So
Paulo: Microsoft Brasil, 2005.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
146

direito da ICT ceder seus direitos sobre a criao ao respectivo
criador.
205
Nesse sentido, pode-se atribuir aos contratos de parceria um
carter que garante a institucionalizao de um processo de
aprendizado.
206


3.2 Mecanismos da lei de inovao, falhas de mercados e contratos
incompletos
Na maior parte do sculo XX, o controle sobre a produo ocorreu
predominantemente com base no direito de propriedade. No final dos
anos 70, porm, surgiu uma tendncia generalizada desverticalizao,
o que possibilitou a criao de redes de colaborao (inclusive por meio
de contratos associativos),
207
como forma de viabilizar corte de custos e
de buscar vantagem competitiva atravs da inovao. Assim, a economia
passa a ser estruturar no apenas com base em mercados e empresas,
mas tambm em redes. Nesse novo cenrio, sem o controle prprio dos
direitos de propriedade, o contrato passa a ter significativa
importncia.
208

No contexto da pesquisa cientfica e desenvolvimento tecnolgico
com o propsito de impulsionar a inovao, os contratos assumem
especial relevncia, vez que alinham os interesses dos agentes atravs

205
Lei n. 10.973/2004 - artigos 11 e 12.
206
JENNEJOHN, Matthew C. Collaboration, Innovation, and Contract Design.Columbia Law and
Economics Working Paper Series, no. 319, june 2007. p. 29. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=1014420. Acesso em: 10 de maio de 2010.
207
So contratos associativos os de parceria e de joint venture. Outras formas de criao de
redes de colaborao so as alianas estratgicas, just-in-time e os arranjos produtivos. O
elemento diferenciador deste contrato, alm da possibilidade de ser firmado por um nmero
mais expressivo de partes do que o bilateral, est no seu carter de instrumento ao exerccio
da atividade da empresa e as conseqncias que da deriva. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira.
GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e anlise
econmica. So Paulo: Campus-Elsevier, 2009. p. 230.
208
JENNEJOHN, Matthew C. op. cit.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
147

da alocao de risco, inclusive mediante interao pblico-privada pela
qual se procede diviso dos riscos tcnicos envolvidos.
209

Na transferncia ou licenciamento de tecnologias j desenvolvidas
(contrato previsto no artigo 6) os riscos envolvidos so mais facilmente
identificveis uma vez que a tecnologia j foi produzida. Tal, contudo,
no ocorre nos contratos de prestao de servios pela ICT (contrato
previsto no artigo 8) e nos acordos de parceria entre iniciativa privada e
ICTs (contrato previsto no artigo 9), nos quais o risco tcnico elemento
presente, na exata medida em que o objeto da colaborao ou
cooperao previamente indeterminvel, assim como so incertas a
capacidade ou inteno das partes.
O contrato, ao estipular as condies de investimento e de
repartio de benefcios, procura maximizar a segurana transacional e
evitar o oportunismo.
210
No obstante - em razo da impossibilidade de
prvia determinao do objeto (incerteza) e dos riscos envolvidos -
dificilmente se obtm resultado satisfatrio com a elaborao de um
instrumento contratual que procure prever todas as especificaes de
possveis contingncias futuras (aproximando-se de um contrato
completo). O custo de elaborao de tal contrato seria proibitivo, assim
como seriam elevados os custos de monitoramento do acordo e de
soluo de disputas judiciais por violao do contrato.
Desta forma, embora se busque contratualmente atenuar a
incerteza, prpria do ambiente colaborativo, no h como fugir do
problema da assimetria informacional.
211
Essa falha de mercado, embora

209
LESSA, Marcus. op. cit. p. 27
210
LESSA, Marcus. op. cit. p. 27
211
A assimetria informacional pode ser ex ante (diferenas de conhecimento das
caractersticas reais do objeto contratado) ou ex post (diferenas quanto observncia ou ao
domnio dos acontecimentos consecutivos ao contrato). POSTEL, Nicolas. Contrat, coercition et
institution: un rgard dconomiste. in Hiez David (dir.) Approches critiques de la
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
148

possa ser atenuada por relatrios peridicos ou monitoramento, impe
custos transacionais significativos para as partes (dentre eles o de
controle ou o de prestar informaes contnuas sobre a execuo do
contrato).
Vislumbra-se, pois, a estruturao de um contrato incompleto, no
qual as partes estipulam a possibilidade de renegociao, com base na
solidariedade, cooperao, ajuda mtua e boa-f, no se permitindo,
contudo a renegociao desenfreada geradora de oportunismo. Deste
modo, a rigidez contratual prpria da teoria clssica flexibilizada,
logrando ambas as partes um resultado mais vantajoso do que seria
obtido pela posio antagnica, usualmente praticada, vez que reduzidos
os custos de transao.
212

O contrato incompleto pode ser conceituado de duas formas: na
concepo jurdica, aquele que falha em descrever as obrigaes das
partes de acordo com todas as situaes possveis; na concepo
econmica, aquele que deixa de prever a eficcia das obrigaes das
partes de acordo com todas as situaes possveis.
213
Habitualmente
tem-se que as causas da incompletude so a impossibilidade de previso
do futuro, a improbabilidade do acontecimento de certos fatos e a

contractualisation, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, collection Droit et socit,
Recherches et travaux, n 16, Juillet. p. 77.
212
Sobre custos de transao vide: COASE, Ronald. O problema do custo social. Disponvel em:
http://www.iders.org/textos/Coase_Traducao_Problema_Custo_Social.pdf . Acesso em: 11 de
maio de 2010.
213
Matthew JENNEJOHN explicita que a diferena entre os dois conceitos que, para um
economista, um contrato que no prev um conjunto eficiente de obrigaes de acordo com
todas as situaes possveis incompleto em termos informacionais, mesmo que seja
completo em termos obrigacionais. Sob o ponto de vista econmico, o conjunto eficiente de
obrigaes de um contrato de informao incompleta no ttulo executivo, o pressuposto
que se o conjunto eficiente de obrigaes simplesmente no est no contrato, o juiz no pode
aplic-las. JENNEJOHN, Matthew C. op. cit.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
149

impreciso da expresso do acordo (o que leve a mais de uma
interpretao possvel do texto contratual).
214

No contexto da inovao, Marcus LESSA destaca que: (...) a
incerteza permeia a atividade inovadora, e torna os contratos
incompletos. Determinar cada conjuntura possvel, alm de impraticvel,
enrijece o contrato. Permitir a renegociao desenfreada abre
possibilidades de oportunismo.
215

Diante dessa constatao, preciso encontrar meios de suprir a
incompletude dos contratos para a inovao. Os criadores envolvidos na
interao universidade-empresa precisam superar a assimetria
informacional existente no incio da relao (por exemplo, mediante
compartilhamento de instalaes, conforme possibilitado na Lei de
Inovao, em seu artigo 4), para colaborar efetivamente na realizao
da pesquisa, desenvolvimento e inovao.

3.3 Interao universidade-empresa: contratos colaborativos e
procriativos?
Concludo o estudo da estrutura tcnica imposta pela Lei de
Inovao, bem como analisados os riscos, incertezas, assimetria
informacional e incompletude dos contratos de interao universidade-
empresa para a inovao - estruturados com base em redes de
colaborao - cabe agora verificar se esses contratos podem ser
vislumbrados como colaborativos e procriativos.

214
FORGIONI, Paula. Teoria geral dos contratos empresariais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010. p. 72.
215
LESSA, Marcus. op. cit. p. 43
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
150

Esta nomenclatura foi extirpada da obra de Matthew JENNEJOHN,
para quem os contratos colaborativos
216
habitualmente utilizados no so
suficientes para abarcar as relaes em rede estabelecidas para
propiciar a inovao. Nesse sentido, ele prope o uso da nomenclatura
contratos procriativos para designar os contratos que servem como
ferramenta de alinhamento de interesses. Alinham no apenas os
interesses dos agentes atravs da alocao de risco tcnico, mas
tambm permitem que os agentes descubram quais so os seus
interesses na relao de cooperao estabelecida. Desta forma,
institucionalizam um processo de aprendizado.
217

Nesse sentido, a base necessria atividade inovadora
justamente criada pela colaborao contnua, controlada por contrato
pautado em mecanismos de sistematizao do processo de aprendizado.
Essa sistematizao no apenas promove o aprendizado, mas tambm
alinha os interesses das partes (tornando os interesses prprios
convergentes), vez que os colaboradores assimilam conjuntamente
possveis resultados de seus esforos comuns.
218

As trs modalidades de contratao analisadas neste trabalho
estabeleam interao e algum tipo de colaborao entre o setor pblico
e o privado, de modo que se definem como formas de colaborao em

216
Destaca-se que os contratos de colaborao surgem da necessidade de evitar os
inconvenientes que adviriam da celebrao de uma extensa srie de contratos de intercmbio
desconectados (custos de transao) e da fuga da rigidez tpicas dos esquemas societrios (ou
hierrquicos). FORGIONI, Paula. A evoluo do direito comercial brasileiro: da mercancia ao
mercado. p. 165
217
O prprio autor refere que sua teoria pode ser resumida da seguinte forma: a incerteza
fundamental e resiliente inerente produo colaborativa. Esforar-se para a inovao
produz esta incerteza, e inovar em conjunto por meio de acordos a agrava. Enfrentando tal
incerteza, os colaboradores so incapazes de definir claramente seus objetivos ou os meios de
atingi-los. Assim, as partes embarcam em um processo de experimentao conjunta, no qual o
papel do contrato institucionalizar esse processo de aprendizado, para fornecer uma
arquitetura que impede oportunismos. JENNEJOHN, Matthew C. op. cit. p. 29.
218
JENNEJOHN, Matthew C. op. cit. p. 29.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
151

rede. No obstante, no se vislumbram as caractersticas dos contratos
procriativos em todos os arranjos legalmente previstos.
Na transferncia ou licenciamento de tecnologias j desenvolvidas
(contrato previsto no artigo 6), embora seja a modalidade contratual
mais utilizada, no se identifica na caracterizao do objeto o risco
tcnico, vez que a tecnologia j foi produzida. No obstante, trata-se de
meio de interao de extrema relevncia, na medida em que viabiliza que
o desenvolvimento tecnolgico produzido nas universidades seja
transposto realidade social. Conforme dados do MCT, baseados nas
informaes repassadas pelas ICTs, na prtica, houve crescimento nos
recursos obtidos com contratos de transferncia de tecnologia e
licenciamento. Em 2006, o total de recursos, entre contratos com
exclusividade, sem exclusividade e outras formas, foi de R$ 810 mil. Em
2007, passou para R$ 4.952.199 e, em 2008, para R$ 13.163.989.
219

A prestao de servios pela ICT (contrato previsto no artigo 8) e
os acordos de parceria entre iniciativa privada e ICTs (contrato previsto
no artigo 9), como visto, tm em comum o risco tcnico imanente ao
desenvolvimento de criaes. A primeira modalidade contratual prev a
titularidade de eventuais frutos da interao iniciativa privada que,
contudo, assume de forma exclusiva o risco tcnico. Pautado em uma
relao subordinada, na qual existem interesses antagnicos, esta
modalidade afasta-se nestes pontos dos contratos procriativos. Na
segunda modalidade contratual, em que h interao de mais longa
durao, vislumbra-se uma relao associativa, uma vez que o regime de
parceria pressupe interesses em comum, contemplando a contribuio
mtua, a assuno conjunta do risco tcnico e a partilha dos resultados.
Nesse sentido, a imposio legal de prvia definio da titularidade da

219
UNICAMP. Lei de inovao - 5 anos: especialistas apontam avanos e gargalos. Disponvel
em: http://www.unicamp.br/unicamp/unicamp_hoje/ju/maio2009/ju429_pag0607.php#
Acesso em: 13 de maio de 2010.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
152

propriedade intelectual e da participao nos resultados da explorao
das criaes resultantes da parceira afigura-se como meio de atenuao
da incompletude decorrente da incerteza. Esta modalidade permite o
alinhamento dos interesses dos agentes (pblicos e privados), por meio
da alocao de risco tcnico, mas tambm por meio da
institucionalizao do processo de aprendizado que permite a
identificao dos interesses de cada parte na relao de cooperao
estabelecida.
220

Assim, so os contratos de acordos de parceria entre iniciativa
privada e ICTs os que mais se aproximam dos contratos procriativos, vez
que tm o escopo de tornar as partes parceiras fazendo com que
trabalhem juntas com o fim de manter essa relao sempre contnua e
tornando-a colaborativa e procriativa.
Diante de tudo que se procurou delinear para criao de um
ambiente institucional propcio inovao, explicita-se que o cuidado na
elaborao das relaes contratuais deve ser minucioso, j que a Lei da
Inovao abriu as portas para novos pensamentos e realizaes em
relao ao desenvolvimento tecnolgico e cientfico no Brasil

4. Concluso
O presente artigo pretendeu identificar se as modalidades
contratuais previstas na Lei 10.973/2004 para a transferncia de
tecnologia produzida em universidades efetivamente estimulam as
colaboraes universidade-empresa para a inovao.

220
Nesse sentido, destaca-se que: O estabelecimento de relacionamentos de longa durao e
mltiplos e sucessivos objetos pode auxiliar no endereamento ao menos de parte da
incerteza, seja superando as assimetrias de informao a ponto de as partes entenderem no
apenas os limites, mas as expectativas umas das outras, seja estabelecendo processos e
complementaridades na inovao, aumentando o custo de troca o que inibiria o
oportunismo. LESSA, Marcus. op. cit. p. 58
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
153

No captulo 2, debateu-se acerca da natureza do conhecimento
cientfico e tecnolgico produzido em universidades, identificando tratar-
se de bem comum, em relao ao qual falha o mercado na alocao de
recursos para a sua produo. Tal circunstncia justificou a opo, no
Brasil, pelo modelo de investimento eminentemente estatal em pesquisa,
o que se mostrou insuficiente para que o avano cientfico e tecnolgico
empreendido pudesse ser concretizado como benefcio socialmente
fruvel, vez que a produo cientfica e tecnolgica raramente chega ao
mercado. Desta forma, fez-se necessria a implementao de estrutura
institucional compatvel com tal avano e ajustado s significativas
alteraes no modo de produzir (desverticalizao), por meio de poltica
pblica de inovao. Nesse ambiente de interao universidades e
empresas, buscou-se o bem-estar da sociedade, possibilitando, contudo,
a converso do conhecimento em valor econmico. Esta possibilidade de
apropriao privada do conhecimento pblico submeteu-se a crticas
(risco de subservincia da pesquisa pblica aos interesses privados) e
motivaes (risco de invenes acadmicas permanecerem inexploradas
ou de serem exploradas sem qualquer retorno universidade ou
sociedade). Contudo, concluiu-se que o questionamento no dever ser
se o conhecimento produzido em universidades bem passvel de
apropriao privada, mas como devem ser apropriados, inclusive em
vista do interesse social que representam e de sua relevncia para a
capacitao tecnolgica e o desenvolvimento industrial do Pas.
Para se responder a pergunta nuclear do captulo anterior, recorreu-
se Anlise Econmica do Direito, a qual permitiu identificar, por um
lado, as falhas de mercado que geram desincentivos produo
tecnolgica (dificuldade de apropriao de bens comuns e assimetria
informacional). Em igual medida, tal instrumental possibilitou a adequada
anlise dos arranjos institucionais capazes de mitigar os efeitos
indesejveis de referidas falhas, por meio de mecanismos de governana
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
154

(formas contratuais) hbeis a promover a transferncia de tecnologia,
com o reconhecimento da titularidade pblica da pesquisa que originou a
inovao. Nesse sentido, no captulo 3, foram abordadas as diretrizes da
Lei de Inovao em suas trs vertentes [(i) constituio de ambiente
propcio s parcerias estratgicas entre universidades e empresas; (ii)
estmulo participao das universidades no processo de inovao; e
(iii) incentivo inovao na empresa], aprofundando-se o estudo da
segunda que tem justamente por escopo viabilizar a transferncia de
tecnologia produzida em universidades.
Partindo do pressuposto de que o conhecimento produzido em
universidades passvel de apropriao privada, concluiu-se que:
(3.1.) Os mecanismos de interao pblico-privada relativos
transferncia de conhecimento cientfico e tecnolgico produzido nas
universidades so legalmente estruturados em trs modalidades
contratuais: (a) contratos de transferncia de tecnologia e licenciamento
(artigo 6); (b) contratos de prestao de servios pelas universidades
(artigo 8) e; (c) acordos de parceria de pesquisa e desenvolvimento com
universidades (artigo 9).
(3.2) As modalidades contratuais legalmente previstas assumem
especial relevncia na transferncia de tecnologia produzida nas
universidades. Dada a incerteza que permeia o desenvolvimento de
criaes, caracterizam-se como contratos incompletos, nos quais se
procura: (a) alinhar os interesses dos agentes atravs da alocao de
risco tcnico (dividindo-o entre os colaboradores); (b) maximizar a
segurana transacional e evitar o oportunismo (estipulando as condies
de investimento e de repartio de benefcios, reduzindo-se os custos de
transao); (c) superar a assimetria informacional existente no incio da
relao (estabelecendo meios de prestao de informaes ou de
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
155

compartilhamento de instalaes), para que haja efetiva colaborao na
realizao da pesquisa, desenvolvimento e inovao.
(3.3) Os contratos de interao universidade-empresa para
transferncia de tecnologia produzida nas universidades tm vocao
colaborao, mas nem todos so procriativos, os seja, alinham os
interesses das partes, pela assimilao conjunta dos resultados de seus
esforos comuns. A transferncia ou licenciamento de tecnologias
(contrato previsto no artigo 6), embora seja a modalidade contratual
mais utilizada e viabilize a transposio do desenvolvimento tecnolgico
pblico realidade social, no contrato procriativo na medida em que
no se identifica em seu objeto o risco tcnico (a tecnologia j foi
produzida) e no h sistematizao do processo de aprendizado. A
prestao de servios pelas universidades (contrato previsto no artigo 8)
prev a titularidade de eventuais frutos da interao iniciativa privada
que assume de forma exclusiva o risco tcnico. Pautado em uma relao
subordinada, na qual existem interesses antagnicos, esta modalidade
afasta-se nestes pontos dos contratos procriativos. Os acordos de
parceria entre iniciativa privada e universidades (contrato previsto no
artigo 9), possibilitam interao de mais longa durao, mediante
relao associativa, alinhando os interesses dos agentes (pblicos e
privados), por meio da alocao de risco tcnico e da institucionalizao
do processo de aprendizado que permite a identificao dos interesses
de cada parte na relao de cooperao estabelecida.
Diante de todas as consideraes apresentadas neste trabalho, a
concluso final a de que as modalidades contratuais previstas na Lei
10.973/2004 para a transferncia de tecnologia produzida em
universidades tendem a estimular as colaboraes universidade-empresa
para a inovao, que se efetiva em maior ou menor grau em cada um
dos mecanismos de interao. Os contratos de acordos de parceria
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito
156

destacam-se pelo escopo de tornar as partes parceiras fazendo com que
trabalhem juntas com o fim de manter essa relao sempre contnua e
tornando-a colaborativa e procriativa.
Alinhar interesses comuns ao ponto de inibir comportamentos
oportunistas e alcanar a colaborao mtua de forma plena desafia os
ditames das regras contratuais e possibilita a identificao na Lei de
Inovao de contratos sui generis, nos quais a funo social imposta pela
lei e o desenvolvimento do pas devem prevalecer frente aos interesses
particulares das partes.

5. Referncias
ARIO ORTIZ, Gaspar. Economia y Estado: Crisis y Reforma del Sector
Pblico. Madrid: Marcial Pons, 1993. apud FONSECA, Joo Bosco Leopoldino
da. Direito Econmico. 5a. Edio, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 276-278.
BARBOSA, Denis Borges et al. Direito da Inovao (Comentrios Lei n
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semicondutores e sobre a proteo propriedade intelectual das topografias de
circuitos integrados, instituindo
Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnolgico da Indstria de
Semicondutores PADIS e o Programa de Apoio ao Desenvolvimento
Tecnolgico da Indstria de Equipamentos para a TV Digital PATVD; altera a
Lei n
o
8.666, de 21 de junho de 1993; e revoga o art. 26 da Lei n
o
11.196, de 21
de novembro de 2005.
BRASIL. Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigaes
relativos propriedade industrial.
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PARTE 2 Direito Societrio e Concorrencial



Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

161


Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

162




Anlise Econmica do Direito e o Poder de Controle Externo
nas Sociedades Annimas
221


Luiz Daniel Rodrigues Haj Mussi
222

Ricardo Siqueira de Carvalho
223



Sumrio: 1. Relao do direito empresarial com a economia:
dinamicidade. 2. O instrumento da anlise econmica do direito:
mtodos de aplicao no ordenamento jurdico brasileiro. 3. O
poder de controle nas sociedades e nos grupos societrios. 4. As
teorias econmicas da empresa e a identificao da alocao do
poder de controle. 5. Breve distino entre os mecanismos
internos e externos de controle societrio. 6. O controle externo
e o art. 116 da Lei das S/A aplicabilidade (anlise positiva). 7.
Anlise econmica do efeito da desregulamentao do poder de
controle externo: o estmulo separao entre risco e
responsabilidade (correspondncia entre poder e risco). 8. Pode
o direito societrio apresentar solues para esse problema? A
anlise normativa. 9. Referncias.

1. Relao do Direito Empresarial com a Economia- Dinamicidade
Embora a contribuio do estudo da Economia para o Direito tenha
deitado razes sobre ramos jurdicos distintos, no campo do Direito

221
Trabalho apresentado para o Ncleo de Direito Empresarial Comparado (NEMCO) da
Universidade Federal do Paran (UFPR), coordenado pela Professora Doutora Marcia Carla
Pereira Ribeiro.
222
Professor de Direito Empresarial da UFPR/DAGA. Mestre e Doutorando em Direito
Comercial pela USP. Advogado
223
Bacharel em Direito pela UFPR. Advogado
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

163

Empresarial que essas duas matrias se entrelaam com maior
intensidade. Isto porque as normas jurdicas que compem o mbito
empresarial so destinadas regulao do comportamento de agentes
econmicos, mais especificamente, do empresrio. E a prpria
qualificao jurdica do empresrio, estampada no art. 966 do Cd. Civil,
revela a ntima relao entre as duas cincias.
Partindo-se da anlise de ASQUINI
224
, que se sustenta na
identificao da noo a partir dos elementos extrados do dispositivo
legal italiano, temos que se considera empresrio
225
: a) quem exerce:
o sujeito de direito que exerce em nome prprio (pessoa fsica ou
jurdica); b) uma atividade econmica organizada: atividade empresarial
que consiste na organizao dos fatores de produo (trabalho alheio e
capital, prprio e alheio), aos quais o empresrio impe organizao,
assumindo os riscos tcnicos e econmicos; c) com o fim de produo
para a troca, ou troca, de bens ou servios: ou seja, para a produo ou
a circulao de bens ou servios. A noo de empresrio se identifica
com a noo econmica de empresa para significar os diversos setores
da economia (industrial, comercial e servios); d) profissionalmente: no
ocasional, mas continuamente. Repete-se a prtica da atividade com o
fim do lucro (remunerao da atividade contnua).
Como se v nessa breve sntese, os elementos da atividade
empresarial remetem e se vinculam a noes econmicas.
No por outra razo, predica Alfredo de Assis Gonalves Neto que
o contedo desse ramo do direito privado permanentemente afetado
por injunes ligadas ao modo de como evoluem ou se aperfeioam as

224
Alberto ASQUINI. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato. Revista de
direito mercantil, industrial e econmico, n. 104, 1996, pp. 109-126. Ao tratar do perfil
subjetivo (empresa como empresrio) o autor depura os elementos do conceito de acordo
com a disposio do Cdigo Civil italiano.
225
No Brasil o cdigo parte de uma concepo genrica de empresrio, sendo descabida a
distino --peculiar em doutrina italiana-- entre empresrios civis e comerciais.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

164

relaes de natureza econmica
226
. E isto porque No af de exercer
sua profisso do modo mais gil possvel, os empresrios esto
diuturnamente criando novas tcnicas, novas formas de contratar que,
primeiramente, surgem na prtica dos negcios para, somente mais
tarde, provocarem a ateno do legislador que as consagrada, ento, em
lei.
227

Mais especificamente, quanto ao Direito Societrio, certo que ele
tambm guarda proximidade com a Economia. Trata o Direito Societrio
de uma estrutura especfica a organizao de pessoas interessadas
em exercer conjuntamente uma atividade econmica, partilhando entre si
os frutos e os maus resultados da comunho de esforos (art. 981 do
CC). Mais uma vez, as normas jurdicas desse ramo so voltadas, em
ltima anlise, regulao do fenmeno empresarial, essencialmente
ligado atividade econmica. Da a pertinncia da observao de
Eduardo Secchi Munhoz. Para o autor, direito e economia se
interpenetram, influenciando-se reciprocamente, mas guardando a
respectiva autonomia, de tal modo que podem adotar conceitos distintos,
segundo as finalidades de cada disciplina
228
. O ponto de partida desse
raciocnio est, justamente, na constatao de que o direito societrio
tem por objeto a organizao e a disciplina da empresa, o que
evidencia a importncia do estudo das estruturas e dos processos
econmicos que a caracterizam, cuja compreenso imprescindvel para
uma disciplina da matria, dotada de efetividade.
229


226
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista
Dos Tribunais, 2008. p. 34.
227
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 2 ed. So Paulo: Editora Revista
Dos Tribunais, 2008. p. 34.
228
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 183.
229
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 183.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

165

Sob um enfoque jurdico, pode-se afirmar que a atividade
econmica do empresrio constitui a matria viva objeto das normas do
Direito. Estas, organizadas de forma sistemtica e coerente, tem por fim
dar uma resposta adequada aos problemas que se levantam medida
que o exerccio da atividade econmica ganha em complexidade.
No entanto, da mesma forma que as relaes de natureza
econmica assumem contornos jurdicos quando vistas atravs da lente
do Direito, o prprio ordenamento jurdico pode ser visto sob uma tica
diferente, a partir da perspectiva econmica.
No jogo da Economia, as normas jurdicas so criadoras de direitos
e deveres que tm um custo aos agentes. Conforme a distribuio do
ordenamento desses nus e bnus, os agentes buscam a mxima
eficincia em seus arranjos. E, em no havendo essa busca, cabe ao
Direito defender e promover os interesses dos demais integrantes da
comunidade que sentem, reflexamente, as consequncias do arranjo
econmico.
Em decorrncia da sinergia entre Direito e Economia, nota-se o
recrudescimento dentro da doutrina nacional da denominada anlise
econmica do Direito, que se prope a agregar mais uma perspectiva
importante, luz da noo de eficincia, para a explicao de fenmenos
jurdicos, a preveno de conflitos e a composio de interesses.
O presente trabalho tem por escopo abordar o tema do poder de
controle externo no sistema jurdico brasileiro e o papel do Direito
Societrio para a regulao desse fenmeno. Nesse caminho, a anlise
econmica ser um instrumento de todo til, ainda que no possa
sobrepor-se ao raciocnio jurdico e aos valores intrnsecos ao Direito.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

166

2. O Instrumento da Anlise Econmica do Direito- Mtodos de
Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro
Alexandre Faraco e Fernando Muniz Santos, em artigo publicado na
Revista de Direito Pblico da Economia
230
, esclarecem as funes da
anlise econmica do Direito no ordenamento jurdico brasileiro.
Entendem que a pura importao de tal metodologia no adequada,
nem compatvel, com nosso sistema jurdico (especialmente a linha da
anlise econmica desenvolvida pela Escola de Chicago).
Para os autores, h trs formas de aplicao da anlise econmica
do direito compatveis com o sistema nacional: i) o esclarecimento de
atos e fatos de natureza econmica que integram a hiptese de
incidncia de uma norma jurdica; ii) a anlise de uma norma jurdica, ou
da interpretao e aplicao dessa mesma norma, sob a tica
econmica, permitindo assim a organizao de dados a respeito da
efetividade dessa norma;
231
iii) verificao das possibilidades
hermenuticas de uma norma e da validade de outras normas que forem
positivadas com fundamento nela a partir dos objetivos, diretrizes e
resultados por ela almejados.
Seguindo esses parmetros, o presente trabalho buscar,
primeiramente, valer-se das teorias econmicas da empresa para
delinear um panorama geral sobre o poder de controle e, tambm, para
demonstrar as diversas possibilidades de alocao do controle dentro da
estrutura empresarial.

230
FARACO, Alexandre Ditzel; SANTOS, Fernando Muniz. Anlise Econmica do Direito e
Possibilidades Aplicativas no Brasil. In: Revista de Direito Pblico da Economia. N. 09. jan/mar.
2005. p. 27-61.
231
FARACO, Alexandre Ditzel; SANTOS, Fernando Muniz. Anlise Econmica do Direito e
Possibilidades Aplicativas no Brasil. In: Revista de Direito Pblico da Economia. N. 09. jan/mar.
2005. p.45.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

167

Em seguida, aps traar as caractersticas principais do controle
externo e distingui-lo das outras formas de controle, passa-se a tratar da
regulao do controle externo pelo Direito positivo brasileiro luz da
segunda forma de aplicao da anlise econmica (positiva): questiona-
se se a interpretao da doutrina e jurisprudncia majoritrias
especialmente a regra do artigo 116 da Lei das Sociedades Annimas
eficiente e satisfatria para a regulao do fenmeno.
Por derradeiro, em contrapartida anlise positiva, optou-se pela
sistematizao de uma anlise normativa da matria de controle externo,
com o objetivo de indicar possveis caminhos a serem trilhados pelo
Direito Societrio atual para lidar com a crescente importncia do
controle externo, que carece de regulamentao.

3. O Poder de Controle nas Sociedades
A noo de poder de controle est disciplinada no art. 116 da Lei do
Anonimato. O dispositivo legal estabelece os critrios para a anlise do
que se deve entender por acionista controlador. Da leitura do dispositivo
pode extrair-se que o controlador quem: (i) exerce de modo
permanente o poder poltico efetivo nas deliberaes assembleares; (ii)
tem o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e (iii)
usa seu poder para efetivamente orientar o funcionamento da empresa.
Na lio de Fbio Konder Comparato trata-se de um poder originrio
porque no deriva de outro, nem se funda em nenhum outro, interna ou
externamente; uno ou exclusivo porque no admite concorrentes, pela
sua prpria natureza; e geral porque se exerce em todos os campos e
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

168

setores, sem encontrar, nem admitir domnios reservados, por parte dos
rgos societrios.
232

Ainda de acordo com o autor, ncleo da definio de controle, na
sociedade annima, reside no poder de determinar as deliberaes da
assembleia geral
233
. Calcando todo o seu raciocnio na distino que
estabelece trs nveis para a estruturao do poder na sociedade
annima: o da participao acionria, o da direo e o do controle,
Comparato verifica que o controle pode estabelecer-se mediante
participaes totalitrias, majoritrias ou minoritrias no capital social, e
pode mesmo no corresponder a participao acionria nenhuma, como
no caso do controle externo

.
234
Para definir o controle societrio o autor
vale-se das lies de Champaud, dizendo ser necessrio que exista um
patrimnio cujo titular se encontre na impossibilidade de gerir os bens de
que proprietrio. Ou seja, como nas pessoas jurdicas h uma
comunho de bens oriundos das mais diversas pessoas fsicas e
jurdicas que a compe, dissocia-se a propriedade da administrao dos
bens. Como segunda condio - pois a primeira no suficiente para a
existncia e legitimao do controle, mas apenas cria uma situao que
facilita seu estabelecimento - tem-se a necessidade de delegao dos
poderes de administrao patrimonial, pois no possvel que todos
administrem ao mesmo tempo. Cria-se uma concentrao de poder na
pessoa de alguns sobre os bens sociais, que no ainda o controle, mas
que lhe vai permitir revelar-se e estabelecer-se.
235
Esses dois elementos
(comunho de patrimnios e concentrao de poderes), justificam a
concretizao de um terceiro aspecto de surgimento do controle, o qual
se caracteriza pela alterao do mandato de administrao dos bens

232
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle Nas Sociedades Annimas. So Paulo: 4
Ed.
233
Fabio Konder COMPARATO. Op. cit., p. 89.
234
Fabio Konder COMPARATO. Op. cit., p. 89.
235
Fabio Konder COMPARATO. Op. cit., p. 90.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

169

coletivos. Uma vez recebida a outorga de gerir a comunho do
patrimnio empresa - o mandatrio se sujeita aos comandos do
mandante. No caso da sociedade annima essa capacidade de alterao
do mandato de administrao dos bens coletivos manifesta-se pela
vontade social em assembleia ou por intermdio do conselho de
administrao.
Aps algumas consideraes em relao natureza do poder que
se manifesta nos quadros societrios, Comparato conclui que o controle
exprime uma particular situao, em razo da qual um sujeito capaz de
marcar com a prpria vontade a atividade econmica de uma
determinada sociedade.
236

Partindo da mesma idia, Calixto Salomo Filho
237
afirma que, muito
embora o ncleo da definio resida no poder de determinar o sentido
das deliberaes assembleares, tambm deve ser considerado o poder
de determinar o sentido das atividades sociais que no se manifestam
somente mediante voto. Ou seja: o poder de controle societrio no se
resume s deliberaes tomadas em assembleia, mas tambm se
estabelece nas decises proferidas nos rgos societrios. O artigo 116
consagra a idia de que o poder de controle no se manifesta somente
mediante voto, mas tambm pelo poder de efetivamente conduzir o rumo
da companhia.
Pode-se dizer e isso de extrema relevncia para a anlise
proposta -- que ao estabelecer o regime de poder em torno da figura do
controlador, a lei o caracterizou sob dois aspectos: (i) no se restringe s
decises assembleares e; (ii) o seu exerccio no est condicionado a
participaes majoritrias ou totalitrias.

236
COMPARATO, Fabio Konder. Op. cit., p. 93.
237
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p.
160-168.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

170

Muito embora a noo unvoca apresentada por Comparato, no
deixa o Autor de reconhecer que o poder de controle assume uma
multiplicidade de fattispecie. Da a concluso de Secchi Munhoz de que,
dada a variedade de manifestaes, so imprescindveis disciplinas
jurdicas especficas para os problemas que se apresentam.
238

O controlador dispe deste poder para marcar com a sua vontade a
atividade empresarial, conduzindo os rumos da sociedade. A legislao
societria aponta dois critrios para a identificao do controlador:
titularidade de direitos de scio que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria dos votos na assembleia-geral e o poder de
eleger os administradores; e o uso efetivo desse poder para dirigir as
atividades sociais e orientar o funcionamento da companhia (art. 116 da
Lei 6.404/1976).
Como se v, o controle, em regra, exercido por aquele que dispe
da participao no capital necessria para impor sua vontade aos
demais. No entanto, as teorias econmicas da empresa, notadamente a
dos connected contracts, deixam transparecer que, hoje, a empresa
envolve uma srie de outros sujeitos vitais atividade (fornecedores,
consumidores, trabalhadores), de modo que o controle pode no estar
necessariamente centrado na figura do acionista. Isto porque o poder de
controle instvel e dinmico, como a prpria economia. Na observao
precisa de Secchi Munhoz: o poder de controle dinmico, mutvel,
admitindo diferentes graus de concentrao e de estabilidade, e sendo
objeto de constantes disputas no seio da sociedade.
239


4. As Teorias Econmicas da Empresa e a Identificao da Alocao
do Poder de Controle

238
MUNHOZ, op. cit., p. 222.
239
MUNHOZ, idem, p. 223.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

171

No que tange ao poder do controle, tarefa essencial a identificao
do sujeito que conduz, orienta a atividade empresarial. Por se tratar de
um fenmeno de natureza econmica, os juristas se valem dos estudos
conduzidos por economistas para explicar com maior riqueza de detalhes
a alocao e o deslocamento do centro de poder decisrio na empresa.
Aqui, sero explicitadas teorias econmicas da empresa e suas
contribuies anlise do controle.
A teoria desenvolvida por Ronald Coase
240
faz a distino entre a
firma
241
estrutura regida pela autoridade e direo e o mercado
espao onde se estabelecem as transaes entre os agentes
econmicos, obedecendo ao regime de preos. medida que aumentam
os custos de transao para se operar no mercado, opta-se pela
internalizao da atividade na empresa, submetendo-a lgica da
autoridade.
Nessa perspectiva, a teoria baseada nesses dois planos (empresa e
mercado) seria interessante para mostrar as vantagens, logo assimiladas
pelos empresrios, da dominao de outra empresa no mercado
(supostamente sob a lgica do regime de preos), assumindo para si o
poder decisrio sobre uma srie de detalhes do negcio (em outras
palavras, submetendo-a a um regime de autoridade e controle e
beneficiando-se da reduo dos custos de transao). Eis o fundamento
econmico do controle externo.

240
Os dois principais estudos de Ronald Coase podem ser encontrados em The Firm, the
Market, and the Law. The university of Chicago Press: Chicago and London, 1999.
241
Uma firma, para a teoria econmica, uma entidade que compra fatores de produo, ou
insumos, e transforma-os em bens ou servios, ou produtos, para revenda. So entidades
artificiais, criadas e controladas por indivduos e para servir aos seus interesses (dos
proprietrios ou controladores). No nosso objetivo estudar os aspectos organizacionais da
firma (quais as formas de estruturao da governana, de incentivos internos etc.), o que
interessa frisar que o modo como uma firma est internamente organizada depende de
seus objetivos. E que, em muitos desses casos, arranjos contratuais de longa durao podem
ser a maneira alternativa mais eficiente de coordenao.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

172

Como vimos, a noo de atividade empresarial remete idia de
organizao dos fatores de produo (capital --prprio e alheio-- e
trabalho). Em perspectiva ampla se pode afirmar que o empresrio
dispe de pelo menos trs formas de coordenao dos fatores de
produo: o mercado, o mecanismo de hierarquia (firma) e o contrato.
Imagine-se, por exemplo, a hiptese de um empresrio que necessita de
determinado insumo para sua linha de produo: a primeira opo
busc-lo no mercado, obtendo o melhor preo para aquela operao
especfica; a segunda alternativa traduz-se na possibilidade de
internalizar a produo daquele insumo, integrando-o sua atividade; e,
por ltimo, o agente econmico poder concluir contrato de durao para
prover a necessidade por determinado perodo e preo, ajustando as
condies para a execuo da avena.
Ronald COASE, em seu clssico estudo, The Nature of The
Firm
242
, procura explicar a escolha do agente econmico com base na
teoria dos custos de transao. O artigo parte de uma investigao
emprica, que analisa o porqu das decises empresariais no sentido de
buscar ou no a integrao vertical. O contexto em que nasce o estudo
revelador do raciocnio utilizado pelo autor: s vezes no recomendvel
economicamente integrar verticalmente, porque um mecanismo de
coordenao dos fatores alternativo, no caso o mercado, representa uma
soluo mais eficiente. Por outro lado, a opo pelo mecanismo de
hierarquia, com integrao vertical de determinadas atividades ao objeto
social do incorporador, s ser adotada pelo agente econmico quando a
opo representar um menor custo de transao relativamente ao
mercado.

242
COASE, Ronald Harry. The nature of the firm. The Firm, the Market, and the Law. The
university of Chicago Press: Chicago and London, 1999. p. 33-55. O artigo foi originalmente
publicado em 1937 (Economica, n.s. 4).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

173

A ideia fundamental , portanto, explicar a origem e a gnese das
firmas, contrapondo-as ao mecanismo de preo do mercado. A
coordenao do sistema econmico poderia realizar-se tanto
internamente, na firma, quanto externamente, no mercado. As duas
opes coexistem e so adotadas a depender dos custos embutidos na
transao. Interessante observar que a anlise desencadeada por
COASE, conquanto considere a existncia de mecanismos contratuais
intermedirios de coordenao, centra-se apenas nas duas formas j
referidas (mercado e hierarquia).
WILLIAMSON
243.
parte das noes desenvolvidas por COASE para
demonstrar que os custos de transao so centrais no estudo das
relaes sociais, uma vez que permitem identificar qual estrutura de
governo mais recomendvel do ponto de vista econmico. Aps
retomar a distino entre as concepes clssicas, neoclssicas e
relacionais de contrato, o autor desenvolve a noo de relaes
contratuais idiossincrticas.
Para definir os atributos da relao (caracteriz-las como simples ou
complexas) o autor pauta o seu raciocnio em trs elementos que devem
ser identificados na operao econmica, quais sejam: (i) a incerteza, (ii)
a frequncia com a qual a operao se verifica e (iii) a medida dos
investimentos especificamente vinculados quela operao econmica
(transaction-specific investments). Os agentes econmicos, nessa
concepo, podero dimensionar suas transaes com base em diversos
critrios, tais como (a) especificidade dos ativos produzidos; (b)

243
De acordo com WILLIAMSON Loggetto complessivo del saggio si riduce essenzialmente a
questo: identificare, per ogni astratta struttura transativa, la struttura di governo pi
economica, ove per struttura di governo intendo lo schema istituzionale allinterno del quale si
decide lintegrit della transazione. Due delle alternative principalo sono date dal mercato e
dalla gerarchia. In WILLIAMSON, Oliver E. I costi transattivi e la disciplina del contratto. Analisi
Economica del diritto privato (Transaction-cost economics: the governance of contratctual
relations. In Journal of Law & Economics.Volume XXII (2). The University of Chicago Law
School, October 1979, p. 233-261. Trad. it. di G. Forlino). Giuffr Editore: Milano, 1998, p. 150.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

174

frequncia e durao da obrigao; (c) complexidade das transaes; (d)
dificuldade de mensurao das performances; ou (e) conexo com
transaes similares. Partindo de alguns desses elementos, John
ROBERTS e Bengt HOLMSTRON
244
afirmam que altos graus de
incerteza e altos nveis de ativos especficos, particularmente quando
ocorrem em conjunto, resultam em ambiente de contratao mais
complexo e maiores necessidades de negociaes aps o incio do
relacionamento. Diante da complexidade, a relao de hierarquia, na
qual uma das partes tem controle formal sobre as duas variveis,
presume-se mais eficiente na resoluo de disputas do que a soluo
pautada no mecanismo de mercado.
Nessas circunstncias, possvel perceber que quando a
especificidade dos ativos baixa e praticamente no existe incerteza, o
mecanismo mais eficiente o mercado. Ao contrrio, quando a incerteza
e a especificidade dos ativos so altas, o mecanismo mais eficiente
tende a ser o de hierarquia (opo pela integrao vertical). Nas
hipteses intermedirias, nas quais h relativa incerteza e a
especificidade dos ativos passa a ganhar relevncia, o mecanismo mais
eficiente tende a ser o contrato.
245246


244
The basic logic is that higher levels of uncertainty and higher degrees of asset specificity,
particularly when they occur in combination, result in a more complex contracting
environment and a greater need for adjustments to be made after the relationship has begun
and commitments have been made. A hierarchical relationship, in which one party has formal
control over both sides of the transaction, is presumed to have an easier time resolving
potential disputes than does a market relationship. ROBERTS, John e; HOLMSTRON Bengt.
The boundaries of the firm revisited. The journal of economic perspectives, vol. 12, no 4
(Autumn, 1998), p. 76. Traduo e adaptao livre.
245
WILLIAMSON, Oliver E. I costi transattivi e la disciplina del contratto. Analisi Economica del
diritto privato (Transaction-cost economics: the governance of contratctual relations. In
Journal of Law & Economics.Volume XXII (2). The University of Chicago Law School, October
1979, p. 233-261. Trad. it. di G. Forlino). Giuffr Editore: Milano, 1998, p. 149-171.
246
KLEIN, CRAWFORD and ALCHIAN. Vertical integration, appropriable rents, and the
competitive contracting process. The Journal of Law & Economics. Volume XXI (2). The
University of Chicago Law School, October 1978, p. 297-326.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

175

Essa considerao, pautada em um modelo de anlise econmica,
de extrema importncia para a caracterizao do poder de controle
externo, porque explica a origem dos contratos que permitem o exerccio
da dominao.
Conquanto a teoria de Coase seja de extrema utilidade para
anlises como esta, ela no d o devido destaque relao da empresa
com os demais integrantes da atividade econmica, tais como
trabalhadores, fornecedores, consumidores etc. Por conta disso,
preciso recorrer a outras teorias, complementares a ela, para se
apreender o fenmeno do controle empresarial.
A segunda teoria, que revela uma perspectiva diferente sobre a
empresa, a do nexus of contracts, desenvolvida por Michael Jensen e
William Meckling
247
. Propem estes Autores que a empresa nada mais
do que um feixe de contratos, envolvendo fornecedores, trabalhadores,
credores etc. Esta viso amplia os horizontes dos sujeitos que participam
da empresa; porm, sofreu criticas por resultar na indiferena entre a
empresa e o mercado, tratando-os ambos como meras relaes
contratuais, quando, na realidade, funcionam de modos diferentes (a
comear pela lgica da autoridade e direo, existente na empresa e, em
regra, ausente no mercado).
A terceira teoria no antagnica de Coase, mas formula uma
nova viso sobre a empresa, abrindo perspectivas no exploradas pela
primeira teoria. Denomina-se teoria dos connected contracts,
248
que,
em sntese, tem por elemento central a idia dos conflitos, competio e

247
Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. Journal of
Financial Economics, 3 (1976), pp. 305 e ss.
248
Gulati, G. Mitu, Klein, William A. and Zolt, Eric M., Connected Contracts. UCLA Law Review,
Vol. 47, P. 887, 2000. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=217590 or
doi:10.2139/ssrn.217590
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

176

cooperao entre todos os que adquirem direitos ou deveres no exerccio
da atividade empresarial.
249

Esta ltima teoria a mais adequada para explicitar o controle
dentro do fenmeno empresarial. Vrios agentes possuem poderes para
indicar os rumos da atividade (ou seja, poder de deciso e controle), em
maior ou menor escala, de acordo com as circunstncias do caso
concreto. Esta constante negociao entre os agentes acerca do controle
da empresa o ncleo da teoria
250
.
Como sintetiza Secchi Munhoz o modelo oferece uma perspectiva
alternativa de anlise que centraliza sua preocupao nas relaes
estabelecidas entre os scios, administradores, empregados, credores,
fornecedores e consumidores, sem considerar a existncia da pessoa
jurdica, organizada hierarquicamente e com fronteiras bem
definidas.
251
Com este destaque s relaes existentes entre as pessoas
direta ou indiretamente envolvidas na atividade empresarial, possvel
alar o controle a elemento central da teoria, dele dependendo a soluo
dos problemas jurdicos que tal modelo se prope a solucionar.
252

Essa viso mais ampla, sem os limites impostos pela pessoa
jurdica, est em consonncia com o chamado stakeholder model,
segundo o qual o interesse da empresa deve extravasar o interesse dos
titulares do capital, uma vez que todos esses atores esto envolvidos e
merecem ter seus interesses tutelados. Distingue-se este modelo do

249
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 195.
250
Vale destacar que a noo de controle utilizada pelos simpatizantes do modelo dos
connected contracts no corresponde exatamente ao poder de controle apresentado no ponto
3 do trabalho. Em verdade, control tem um significado mais prximo idia de capacidade
para influenciar decises empresariais (cf. MUNHOZ, idem, p. 196).
251
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 236-238.
252
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. 236-238.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

177

shareholder-oriented model, que d prevalncia aos interesses dos
scios, os quais procurariam obter o mximo de riqueza no
desenvolvimento da empresa e, assim, em ltima anlise, beneficiarem a
si prprios e a todos os outros agentes envolvidos (fornecedores,
trabalhadores etc.).
A sntese conclusiva quanto s teorias mais modernas e seu reflexo
sobre a empresa podem ser extradas da lio de Calixto Salomo:

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

178

O interesse da empresa no pode ser mais identificado,
como no contratualismo, ao interesse dos scios nem
tampouco, como na fase institucionalista mais extremada,
autopreservao. Deve isso sim ser relacionado
criao de uma organizao capaz de estruturar da forma
mais eficiente e aqui a eficincia a distributiva, no a
alocativa as relaes jurdicas que envolvem a
sociedade.
253


preciso assumir, portanto, que em torno da empresa gravitam
agentes e interesses os mais variados, sendo plenamente possvel que o
controle da atividade empresarial possa estar alocado na esfera
extrasocietria, do que o controle externo exemplo.

5. Breve Distino entre os Mecanismos Internos e Externos de
Controle Societrio
Apresentadas algumas noes fundamentais nos tpicos anteriores,
volta-se, nesse momento, ao controle societrio externo.
SegundoRicardo de Ferreira Macedo
254
, o controle externo uma
modalidade de controle extra-societrio, conceito este que se contrape
ao intra-societrio. Enquanto este se exercita pelo direito de voto ou,
ainda, por uma qualidade singular de um scio, aquele, por sua vez,
origina-se de outros instrumentos que no o voto, ainda que o controle
seja exercido dentro dos limites orgnicos da empresa. Dois seriam os
exemplos da modalidade extra-societria: o controle gerencial e o
externo.
Na classificao de Comparato, o controle externo diferencia-se do
interno. O controle interno existe se o poder estiver em mos de titulares
de direitos prprios de acionista, ou de administradores, pessoas fsicas

253
SALOMO FILHO, Calixto. Novo Direito Societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 42.
254
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar, 2004.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

179

ou jurdicas, isoladamente ou em conjunto, de modo direto ou indireto.
255

Por excluso, o controlador externo no integraria nenhum rgo social,
exercendo o seu poder ab extra.
256
Nesse quadro, nota-se que a
definio do controle externo segue um critrio negativista (o controle
externo aquele que no interno).
Por conta disso, Orcesi da Costa buscou delinear os traos
fundamentais do controle externo, chegando concluso de que o
direito de pretender o cumprimento de uma dvida, ou mesmo a
expectativa ou desejo de transformao de direito de crdito em controle
interno, decorrente de um poder contratual de ao (no no sentido
processual, como salienta o mestre).
257

Em seguida, Orcesi da Costa identifica a existncia de trs formas
distintas de controle externo: o tecnolgico, o comercial e o financeiro. O
primeiro decorre da dominao por motivos de tcnica, a exemplo do que
pode ocorrer nos contratos de transferncia de tecnologia e no
licenciamento de patentes. O segundo se d por causa de uma relao
comercial de produtos ou servios, sendo os casos de franquia e
concesso comercial os mais frequentes. E, por fim, o financeiro
oriundo de emprstimos tomados pela sociedade (normalmente de
instituies financeiras), ocorrendo, por vezes, a cauo fiduciria do
bloco acionrio de controle.
H, ademais, classificaes do poder de controle segundo o critrio
da dissociao entre a propriedade do capital e o comando
empresarial.
258
Nessa tica, quanto mais distante est o sujeito da
propriedade do capital, mais fcil a desvirtuao dos fins sociais em

255
COMPARATO, op. cit., p. 88.
256
Idem, p. 89.
257
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Controle Externo nas Companhias. In: Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico, Financeiro. So Paulo, n. 44, p. 70-75, out/dez 1981. p. 71.
258
MUNHOZ, op. cit., p. 225; e COMPARATO, op. cit., p. 79.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

180

benefcio do interesse particular do controlador, o que exige uma
regulao mais ou menos rgida quanto proteo dos scios
minoritrios. A classificao, em ordem crescente de refrao decisria,
obedece seguinte escala: controles majoritrio, minoritrio, gerencial e
externo.
Como no poderia deixar de ser, o controle externo, dentro da
ltima classificao proposta, a forma de controle que mais se distancia
da propriedade do capital e, portanto, maior a probabilidade,
hipoteticamente, de desvirtuamento dos interesses. Detectado in
asbtracto tal problema inerente figura do controle externo, volta-se a
ateno s normas jurdicas, particularmente as societrias, para se
verificar quais so os mecanismos existentes para a regulao do
fenmeno.

6. O Controle Externo e o Art. 116 da Lei das S/A- Aplicabilidade
(Anlse Positiva)
Da leitura do artigo 116 da Lei das S/A, extrai-se que o legislador
tomou por premissa que, sob a tica da eficincia, o controle dever
estar nas mos dos prprios scios, os quais, ao atuarem na defesa de
seus interesses particulares, geram benefcios aos demais participantes
da empresa.
Na pena de Ricardo Macedo, parece adequada a opo poltico-
legislativa de procurar outorgar aos scios, residual claimants da
empresa, a prerrogativa de controle sobre ela atravs do mecanismo do
voto, uma vez que a lgica econmica-comportamental aponta para a
maximizao dos resultados da atividade, gerando, atravs do resguardo
de seus prprios interesses, benefcios a toda a comunidade de
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

181

stakeholders da empresa
259
.Nessa mesma linha de raciocnio, o
controle deve estar alocado na esfera dos prprios scios.
260

A regra a outorga da prerrogativa de controle aos scios bem
caracterizado est, portanto, o controle interno. Em contrapartida, o que
dispe a legislao societria sobre o controle externo? Em verdade,
pelo fato de se tratar de um tipo de controle exercido por terceiro alheio
propriedade do capital social, as normas societrias no contemplam
expressamente a figura. Ao assim fazer, dificulta-se a definio dos
direitos, deveres e responsabilidades do terceiro que assume essa
posio.
Comparato, em caso notrio apreciado pelo Superior Tribunal de
Justia (Recurso Especial n. 15.247, julgado em 10.12.1991)
261
,
defendeu com veemncia a aplicao por analogia do artigo 116 da Lei
das Sociedades Annimas ao controlador externo, com o fim de imputar
a este ltimo um rol de deveres decorrentes da posio especial que
ocupa na empresa. O Tribunal, no entanto, no compartilhou da tese de
Comparato, concluindo que a hiptese legal trata exclusivamente do
controlador que possui a propriedade acionria do capital.
Ricardo Macedo tambm partidrio da aplicao do artigo 116 da
Lei do Anonimato ao controlador externo, por entender que a norma legal
ali referida , antes de tudo, um conceito operacional que serve de
parmetro para o reconhecimento da materialidade do poder de controle
e consequente balizamento de seu exerccio.
262


259
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar, 2004. p. 23
260
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar, 2004. p. 23.
261
CIVIL. CONTRATO DE TRANSMISSO DE PROGRAMAS DE TV. NATUREZA JURIDICA. O
CONTRATO ENTRE EMPRESAS DE TELEVISO, CONCESSIONARIAS DE SERVIO PUBLICO, NO
SE INCLUI NO GENERO SOCIEDADE E, CONTENDO CLAUSULA RESOLUTIVA, SE EXTINGUE
SEGUNDO NELA ENUNCIADO (REsp 15247/RJ, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA
TURMA, julgado em 10/12/1991, DJ 17/02/1992 p. 1377).
262
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar, 2004. p. 23.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

182

Apesar do posicionamento do Autores acima, predominante na
doutrina nacional o entendimento de que o controle externo figura
pendente de regulamentao jurdica adequada e pormenorizada,
concluso sintetizada nas seguintes palavras de Orcesi Costa: a noo
de controle externo, todavia, no foi definida ou delimitada, nem pela
doutrina estrangeira, nem pela nacional, talvez pela completa ausncia
de elementos jurdicos, de normas cogentes, em matria de direito
privado de sociedades comerciais.
263

E, de modo mais enftico, Secchi Munhoz faz apreciao crtica do
art. 116 da Lei das SA para concluir que h restrio na definio legal: a
principal crtica a ser apresentada refere-se exatamente ao ncleo da
definio legal, ao restringir o fenmeno do controle ao mecanismo
societrio, ligando-o preponderncia nas deliberaes sociais e ao
poder de eleger a maioria dos administradores, ou seja, ao exerccio do
direito de voto.
264

Como observa o autor, o legislador preocupou-se em estabelecer
uma formla baseada em critrio objetivo, em busca de maior segurana
jurdica. Porm
a orientao adotada pela lei brasileira (...) foi
extremamente reducionista, deixando margem da
disciplina legal os fenmenos do controle gerencial e do
controle externo e, adiante, conclui, por todas essas
razes, parece urgente o reconhecimento do controle
gerencial e do controle externo na lei societria brasileira,
o que pressupe a modificao dos conceitos de acionista
controlador (art. 116) e de sociedade controladora (art.
243, 2), ora vigentes.
265



263
COSTA, op. cit., p. 70.
264
MUNHOZ, op. cit., p. 245 e 249.
265
MUNHOZ, op. cit., p. 245 e 249.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

183

Outros campos jurdicos se interessaram por essa matria,
mormente o Direito Concorrencial, para o qual essencial a descoberta
do efetivo exerccio do poder econmico na economia de mercado, de
modo a estar pronto a conform-lo aos princpios da concorrncia e da
defesa do consumidor.
266


7. Anlise Econmica do Efeito da Desregulamentao do Poder de
Controle Externo- o Estmulo Separao entre Risco e
Responsabilidade (Correspondncia entre Poder e Risco)
Numa anlise positiva das normas jurdicas sobre o tema, qual a
avaliao econmica possvel sobre a desregulamentao do poder de
controle externo? Aparentemente, sob a perspectiva econmica, h uma
ntida separao do binmio risco-responsabilidade sendo que o direito
societrio atual deveria se preocupar em reaproxim-los. Assim, os
possveis riscos assumidos por uma sociedade podem acabar por no ter
qualquer repercusso sobre a esfera jurdica de responsabilidade por
parte do controlador externo que, de fato, conduz o rumo da atividade
empresarial.
Ao no contemplar a figura do controlador externo, o ordenamento
jurdico no imputa a ele os respectivos deveres decorrentes do poder
que detm, principalmente face aos demais envolvidos, vinculados
empresa. Tendo em vista a pujana sobre os demais agentes, no lhe
difcil impor sua vontade aos demais, sem sofrer restries ao uso de
suas prerrogativas, j que controla sem deveres, nem responsabilidade
sobre suas aes.
Ao se evitar a regulao do controle externo pelos dispositivos da lei
societria como poderia ter sido feito, semelhana da experincia
italiana, por exemplo , estimula-se uma forma de controle sem os riscos

266
Esta anlise no objeto desse ensaio.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

184

que a mesma implica, a custos inferiores queles que existiriam na
situao inversa. Vale, nesse diapaso, reproduzir a observao de
Ricardo Ferreira de Macedo:
a recalcitrncia em se reconhecer o fenmeno do
controle em relaes no societrias d lugar a que essa
forma de controle (que faticamente existe, seja ela
reconhecida ou no) possa ser exercitada no apenas a
custos inferiores que a forma societria, mas tambm sem
o balizamento e responsabilidade desejveis.
267


8. Pode o Direito Societrio Apresentar Solues para Esse
Problema? A Anlise Normativa
Quanto indagao destacada no tpico, vale a reflexo: o que se
espera do Direito Societrio? Pode ele contribuir para o aperfeioamento
do mecanismo de controle externo?
Com efeito, o Direito Societrio tem, sim, uma funo a
desempenhar no que tange ao controle externo. Ricardo Macedo aduz o
seguinte:
mesmo a viso mais pobre sobre as finalidades do direito
societrio torna evidente a necessidade de
permeabilidade desse ramo do direito realidade do
controle no societrio. E essa necessidade mostrar-se-
ainda mais premente sempre que se reconhea a real
extenso da funo do direito societrio em relao ao
controle empresarial, pois, em sua esfera, situa-se o
epicentro da disciplina jurdica da empresa e da
responsabilidade inerente a seu exerccio, i.e., as regras
de um complexo jogo entre claimants no controladores e
claimants que, por motivos estruturais ou circunstanciais,
logram impor sua vontade na conduo da empresa. E,
sendo a empresa rgo autnomo que integra o
organismo das economias descentralizadas, dentre os

267
MACEDO, op. cit., p. 154.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

185

interesses aos quais deve ater-se o controlador, situa-se o
prprio interesse pblico
268


Para que o Direito Societrio possa regular o fenmeno do controle
externo, preciso, em primeiro lugar, identific-lo. Cabe ao ramo
societrio a funo de, sobretudo, reorganizar a determinao cognitiva
do conceito de controle para, deste modo, reconhecer o deslocamento
desta prerrogativa, sob pena de tornar-se incuo regulao dos
diversos interesses que circundam a atividade empresarial. Nesse
sentido, pontua Ricardo Macedo:
o no reconhecimento de situaes de deslocamento de
controle importa grave risco de inutilizao da funo de
balizamento que assiste ao direito societrio, que, como
dito e repisado, no pode, seno por uma hermenutica
absolutamente despida de conscincia, ser direcionada a
outro que no o titular do controle efetivo sobre uma
empresa, quer esse controle se exercite pela via
instrumental societria, quer se exercite por qualquer
outra via
269


De fato, com vistas a superar o problema da identificao da
materialidade do poder de controle, o Direito Societrio deve almejar o
aperfeioamento deste conceito. possvel, contudo, dar um passo
adiante e, reconhecendo o deslocamento da materialidade e o fenmeno
do controle externo, no obstante a ausncia de regulamentao
normativa, valer-se o operador do direito da criatividade inerente
prtica empresarial.
A internalizao de interesses dos terceiros que gravitam em torno
da empresa
270
, por exemplo, uma realidade da qual podem se

268
Idem, p. 193-194.
269
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar, 2004. p. 161.
270
Ricardo Macedo demonstra que, em funo dos altos custos de transao com terceiro no
mercado, s vezes uma empresa pode ser levada a internalizar tais custos, o que, por
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

186

encarregar as normas societrias, com o propsito de regular o exerccio
do poder de deciso destes terceiros, bem como os deveres e
responsabilidades inerentes posio jurdica que assumem.

9. Referncias
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato.
Revista de direito mercantil, industrial e econmico, n. 104, 1996, pp. 109-126.
COASE, Ronald Harry. The Firm, the Market, and the Law. The university of
Chicago Press: Chicago and London, 1999.
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle Nas Sociedades Annimas.
So Paulo: 4 Ed.
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Controle Externo nas Companhias. In: Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico, Financeiro. So Paulo, n. 44, p. 70-
75, out/dez 1981.
FARACO, Alexandre Ditzel; SANTOS, Fernando Muniz. Anlise Econmica do
Direito e Possibilidades Aplicativas no Brasil. In: Revista de Direito Pblico da
Economia. N. 09. jan/mar. 2005. p. 27-61.
GULATI, G. Mitu; KLEIN, William A.; and ZOLT, Eric M. Connected Contracts.
UCLA Law Review, Vol. 47, p. 887, 2000.
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 2. ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008.

conseguinte, pode implicar a interferncia de terceiros no mbito orgnico-decisrio de sua
atividade. Diz ele: certas relaes entre empresa e stakeholders podem apresentar primeira
custos de transao to elevados que justifiquem a outorga de tratamento organicamente
internalizado a esses custos, internalizao que permite a tais stakeholders uma penetrao
nos mecanismos decisrios da empresa, gora de seus proprietrios. E tal penetrao, longe
do efeito de benevolncia ou imposio poltico-ideolgica, pode mostrar-se resultado de fria
racionalidade econmica, o que fragiliza um dos argumentos lgicos que sustentam o
shareholder oriented-model, segundo o qual the interests of participants in the firm other
than shareholders can generally be given substantial protection by contract and regulation,
argumento que se torna falso quando os custos de transao em contrato com determinados
stakeholders tornam-se elevados a ponto de impor sua internalizao estrutura orgnico-
decisria da empresa. V-se, desde logo, que a acomodao de prerrogativas decisrias em
uma empresa tende a seguir a mesma lgica da fora de veiculao dos interesses de cada um
dos agentes ou grupos de agentes que em torno dela gravitam, percepo essa que ser
recorrentemente lembrada ao longo de nosso texto (idem, p. 18-19).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

187

JENSE, Michael C.; MECKLING, William H. Theory of the Firm: Managerial
Behavior, Agency Costs and Ownership Structure. Journal of Financial
Economics, 3 (1976), pp. 305 e ss.
KLEIN, CRAWFORD and ALCHIAN. Vertical integration, appropriable rents,
and the competitive contracting process. The Journal of Law & Economics.
Volume XXI (2). The University of Chicago Law School, October 1978, p. 297-
326.
MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle No-Societrio. So Paulo: Renovar,
2004.
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Empresa Contempornea e Direito Societrio. So
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
SALOMO FILHO, Calixto. Novo Direito Societrio. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
WILLIAMSON, Oliver E. I costi transattivi e la disciplina del contratto. Analisi
Economica del diritto privato (Transaction-cost economics: the governance of
contratctual relations. In Journal of Law & Economics. Volume XXII (2). The
University of Chicago Law School, October 1979, p. 233-261. Trad. it. di G.
Forlino). Giuffr Editore: Milano, 1998.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

188


Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

189




A Golden Share e o Poder de Controle do Estado
nas Sociedades Annimas Privadas
271


Egon Bockmann Moreira
272

Mariana Almeida Kato
273



Sumrio: 1Introduo 2 As Relaes de Poder
Econmico e o Poder de Controle nas Sociedades
Annimas 2.1 O Poder no Direito 2.2 As Relaes de
Poder nas Sociedades Annimas 2.3 O Poder de
Controle nas Sociedades Annimas 3. O Poder de
Controle Exercido pelo Estado nas Empresas Privadas
atravs da Golden Share 3.1 Golden Share: Conceito,
Poderes, Fundamentos e Limites 3.2 Aes
Preferenciais de Classe Especial: A Golden Share do
Direito Brasileiro 4. Concluso. 5. Rferncias.


271
Trabalho apresentado para o Ncleo de Direito Empresarial Comparado (NEMCO) da
Universidade Federal do Paran (UFPR), coordenado pela Professora Doutora Marcia Carla
Pereira Ribeiro.
272
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Ps-Graduado em Regulao Pblica pela Faculdade
de Direito de Coimbra. Professor do Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito
e do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR. Professor Visitante da Faculdade de
Direito de Lisboa. Professor Visitante nas Universidades de Nankai e JiLin, na China. Advogado.
273
Advogada. Membro do Ncleo de Pesquisa em Direito Econmico da Faculdade de Direito
da UFPR NUPEDE.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

190

1. Introduo
As duas ltimas dcadas do sculo passado foram marcadas,
principalmente na Europa continental, mas tambm no Brasil, por
transformaes na atuao empresarial do Estado. Iniciou-se a retirada
fsica, ainda que no absoluta (conforme se ver adiante), do Estado das
atividades econmicas, em especial por meio de processos conhecidos
como desestatizao e privatizao.
274
Desde ento, boa parte dos
Estados capitalistas ocidentais passaram a desconstruir, reformular e
reconstruir o papel por si desempenhado na economia.
As explicaes mais singelas para tais mutaes eram a de que a
transferncia de tais atividades para particulares traria, alm de maior
eficincia econmica (efeito endgeno atividade), a reduo dos
problemas financeiros enfrentados pela Administrao Pblica (efeito
endgeno ao Estado). Todavia, tal anlise limitada, pois o conjunto das
privatizaes significa muito mais do que o rearranjo circunstancial de
custos e o estmulo eficincia: o que est em jogo a redefinio dos
papis reservados ao Estado e aos agentes privados nas relaes
econmicas. Se antes o Estado era o protagonista da quase
unanimidade das principais atividades econmicas, hoje, em algumas
delas, ele se v reduzido ao papel de mero coadjuvante (ou, quando
muito, de diretor ou de crtico externo).
Porm, nem sempre fcil deixar de ser o protagonista. Assim, para
viabilizar essa retirada do poder estatal relativamente a determinadas
atividades econmicas, paralelamente surgiram outros mecanismos de

274
No Brasil, as privatizaes ocorreram com base primria na Lei n 8.031, de 12/04/1990,
responsvel por instituir o Programa Nacional de Desestatizao, depois substituda pela Lei n
9.491, de 09/09/1997. Dentre seus objetivos principais, nos termos do artigo 1, incisos I e VI,
destaque-se: (i) reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico e (ii) permitir que a
administrao pblica concentre seus esforos nas atividades em que a presena do Estado
seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

191

controle. Tais mecanismos podem ser compreendidos em graus ou
nveis: est-se a se falar de poder de controle societrio, regulao
(desde a mais soft at a mais intrusiva), superviso e fiscalizao. Os
motivos so a proteo do interesse pblico e a garantia da consecuo
dos objetivos da prpria privatizao. Ainda que veladamente, as
solues jurdicas para os problemas econmicos no implicaram a
transformao integral do papel desempenhado pelo Estado em tais
atividades (tudo ou nada), mas mera atenuao da intensidade pblica
em determinadas decises empresarias atribuindo maior peso ou
importncia aos agentes econmicos privados sem lhes reconhecer,
contudo, plena autonomia e liberdade empresarial.
Dentre esses mecanismos, destaque-se o papel desempenhado
externamente pelas agncias reguladoras independentes (em setores
privatizados ou no), bem como o exercido internamente s companhias
privatizadas atravs da ao de classe especial (ou golden share). Se no
primeiro caso a competncia pblica regulatria pretende-se imparcial e
tcnica, no segundo o que existe so especficos poderes intra-
societrios conferidos ao Estado (os quais, se podem ter algo de tcnico,
so sobretudo poltico-empresariais).
A questo que hoje se coloca at que ponto pode-se admitir
tamanha interferncia do Estado nas entranhas da atividade econmica
privada, especialmente utilizando-se de mecanismos intra-societrios
que acabam por inverter a prpria lgica societria (sobretudo nas
companhias abertas). Isto , questiona-se quo eficiente pode ser esta
reserva pblica do poder de controle das companhias. O presente
artigo, portanto, cuida de analisar a forma com que o Estado vem
atuando nas empresas privatizadas atravs da chamada goldenshare.
O trabalho divido em duas partes, ambas a tentar explicar
fenmenos jurdicos com o auxlio das respectivas compreenses
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

192

econmicas.
275
A primeira cuida dos mecanismos societrios das
sociedades annimas, tendo como norteadoras as idias de poder e
controle. Ao seu tempo, a segunda analisa a golden share como
subverso ao regime tpico dessas empresas, destacando seus
fundamentos e limites a sua aplicao no Brasil.

2. As Relaes de Poder Econmico e o Poder de Controle nas
Sociedades Annimas
2.1 O Poder no Direito
A anlise do poder enquanto fenmeno social sempre acompanhou
as constantes transformaes da sociedade, de modo que sua
concepo sofreu (e ainda sofre) diversas compreenses conforme o
desenrolar da Histria e o campo da cincia em que se inseriu (e insere)
seu estudo. O grande mrito h de ser reconhecido aos cientistas
polticos, a quem coube a tarefa de tentar compreender o poder,
sobretudo luz das relaes que se davam entre o Estado e seus
governantes.
A experincia histrica nesse ponto fez com que a ideia geral de
poder hoje consolidada seja a de dominao hierrquica. Mas aqui se
compartilha da opinio de Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo
Filho, para quem o poder identifica-se mais fortemente com a chamada

275
Afinal, desde 1932, quando Adolf Berle e Gardiner Means publicaram a primeira edio do
seu The modern corporation and the private property (existe a seguinte edio brasileira: A
moderna sociedade annima e a propriedade privada; traduo de Dinah de Abreu Azevedo.
So Paulo: Abril Cultural, 1984), a compreenso do poder de controle nas sociedades
annimas exige a integrao das perspectivas jurdica e econmica: nas modernas
corporaes, aqueles que possuem a propriedade das companhias so separados daqueles
que possuem o poder de controle delas (a diferena entre propriedade e controle). Esta
concluso s foi possvel levantando-se o manto jurdico e analisando-se a efetiva realidade
econmica que rege o poder de controle nas sociedades annimas. Tal texto gerou
significativa repercusso inclusive ao nvel normativo basta a leitura do texto do art. 116 da
Lei de S.A. para confirmar a influncia.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

193

influncia determinante
276
o que, contudo, no significa afirmar que
no h qualquer influncia da hierarquia na concentrao ou deteno
desse poder. O que ocorre a reiterao do papel complementar da
dominao hierrquica e no de sua eliminao. A hierarquia atua
apenas na medida em que a influncia no suficiente para
concentrao dos poderes visados pelo agente, potencializando seus
efeitos.
No presente trabalho, inclusive observar-se- momentos em que a
influncia determinante sobressai prpria hierarquia e, em outros, que
a hierarquia acaba por potencializ-la. Para tanto, faz-se necessrio,
aps essas reflexes iniciais, a anlise do que seria esse poder quando
inserido no Direito e, mais precisamente, nas sociedades annimas. J
se adianta que, de forma alguma as linhas adiante pretendero desenhar
um conceito preciso do poder no Direito.
277
O que se objetiva , a partir
das ponderaes e consideraes de alguns autores sobre o tema,
tornar possvel a identificao de suas manifestaes. Mais ainda: o que
se pretende destacar o papel desempenhado pelo poder econmico e
os instrumentos jurdicos dos quais ele se vale.
fundamental ter-se em mente a premissa de que no Direito o
poder uma categoria pertencente esfera da dinmica jurdica, em
contraste com o esttico interesse juridicamente protegido.
278
Assim,
entende-se o poder econmico como um dos instrumentos de
dinamizao das relaes jurdicas, capaz de colocar o prprio Direito

276
Os autores afirmam que o potencial de liderana de algum, em dado grupo social, pode
superar, de muito, sua posio hierrquica nesse mesmo grupo; e inversamente.
(COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade
Annima. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005, p. XV).
277
Para um estudo mais aprofundado sobre o tema ver: Mario Stoppino (verbete poder, em
Bobbio, Matteuci e Pasquino, Dicionrio de Poltica, 2 ed. Braslia: UNB, 1986, p. 933-943);
Miguel Reale (O Poder na Democracia. In Pluralismo e Liberdade. So Paulo: Saraiva, 1963, p.
207 ss.); Norberto Bobbio (Estado, Governo, Sociedade: Por uma Teoria Geral da Poltica. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 76-85).
278
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 134.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

194

em marcha.Neste sentido, trata-se da faculdade de produzir efeitos
jurdicos pela manifestao de vontade do seu titular.
279

Para Miguel Reale, esse fenmeno se d atravs do ato de
escolher para outrem.
280
Contudo, tal definio, para Fabio Konder
Comparato e Calixto Salomo Filho, seria insuficiente para defini-lo, pois
a escolha para outrem no impede que o outro agente escolha pelo
contrrio, concede-lhe a faculdade de escolher o decidido pelo detentor
do suposto poder, ou por fazer sua prpria escolha. No se trataria de
efetivo poder, mas de simples manifestao de vontade, capaz ou no de
produzir efeitos na esfera jurdica desse outrem.
Assim, adotado um sentido mais amplo e o poder deixa de ser to
somente a capacidade de decidir para outrem, para ser o ato de
escolher por outrem, o que elimina a completa possibilidade desse
outro agente adotar outra escolha, que no a que lhe foi imposta.
281
Sua
existncia, portanto, reside no fato de que existe um outro e de que este
levado por mim a comportar-se de acordo com os meus desejos.
282

Em outras palavras, a possibilidade e capacidade de cogitar, decidir e
agir, determinando o comportamento prprio e o alheio,
283
inclusive
independentemente de qualquer imposio - o que inerente prpria
concepo do poder. A nota distintiva desse conceito est na sua direta
relao com a liberdade do indivduo: o poder do primeiro acarretar a
no liberdade do terceiro, e, da mesma maneira, a ausncia de poder do

279
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 134.
280
REALE, Miguel. O Poder na Democracia. In Pluralismo e Liberdade. So Paulo: Saraiva, 1963,
p. 215.
281
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 136.
282
STOPPINO, Mario. Verbete poder, em Bobbio, Matteuci e Pasquino, Dicionrio de poltica,
2 ed. Braslia: UNB, 1986, p. 934.
283
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias Reguladoras Independentes, Poder Econmico e
Sanes Administrativas. In S. GUERRA (org.), Temas de Direito Regulatrio. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2004, p. 168.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

195

primeiro implicar a liberdade do terceiro.
284
Afinal, para que a liberdade
exista imprescindvel a sua individualidade e autonomia: livres no so
aquelas concedidas ou permitidas.
essa definio, composta por esses trs elementos principais e
correlatos ato de escolha por outrem, conseqente reduo da
liberdade de escolha deste outrem e a conseqente submisso deste ao
titular do poder, que utilizaremos para compreenso da manifestao
desse fenmeno nas sociedades annimas.
285

Por fim, destaque-se o alerta de Fabio Konder Comparato e Calixto
Salomo Filho: se por um lado a dinmica de todo poder tende ao seu
fortalecimento ilimitado, por outro, ela no dispensa, nunca, uma certa
ordenao social, que, em si mesma, representa a negao do arbtrio e,
por conseguinte, a limitao do poder.
286


2.2 As Relaes de Poder nas Sociedades Annimas
Pode-se afirmar que as sociedades annimas possuem trs
caractersticas bastante peculiares que interferem direta e
substancialmente em sua estrutura interna e funcionamento.
A primeira delas consiste no fracionamento do capital em ttulos
chamados aes, com a responsabilidade dos acionistas limitada ao
preo de sua emisso - o que acaba por atrair investidores pela
limitao da responsabilidade e pela possibilidade de negociao de

284
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Por uma Teoria Geral da Poltica. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 78.
285
Sobre o tema, Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo Filho ainda afirmam que a tarefa
do jurista nessa matria era em primeiro lugar, de reconhecer, explicitamente, a necessidade
do poder, como elemento fundamental da economia societria, deixando-se, por conseguinte,
de consider-lo como simples fato extrajurdico. E ademais, de disciplinar-lhe o exerccio,
assinando ao seu titular os deveres e responsabilidades de que, tradicionalmente, se considera
desvinculado por completo. (COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na
Sociedade Annima, op. cit., p. XVII).
286
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. XVII.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

196

ttulos.
287
A segunda, decorrncia imediata da primeira, consiste na
multiplicidade de interesses e vontades contrapostos que permeiam sua
organizao, notadamente em virtude do grande nmero de acionistas
que podem comp-la.
288
E, por fim, a terceira, tambm consequncia das
anteriores, consiste no seu desdobramento em diversos rgos, com
competncias distintas que visam, sobretudo, harmonizar esses
inmeros interesses divergentes que permeiam a composio acionria
da empresa.
289
A organizao de uma sociedade annima significa,
portanto, a unificao e contratualizao de determinados interesses
econmicos (e respectivos poderes). Significa a tentativa de atenuar os
custos de transao para que determinados objetivos econmicos
possam ser atingidos: economicamente mais eficiente concentrar
esforos e direcionar racionalmente os investimentos comuns.
primordial a conscincia desses trs aspectos quando se fala nas
relaes de poder existentes nessas sociedades (sobretudo poder
econmico), pois elas so fruto de inmeros interesses colocados em
jogo pelos seus agentes. Cada frao do capital corresponde a um direito
de interveno na empresa, a um direito de voto ainda que muitas
vezes acabe por no produzir quaisquer efeitos, ou tenha perdido sua
importncia com a evoluo do instituto.
290
Ao menos em tese e em

287
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 2 vol.. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 7.
288
REQUIO, Curso de Direito Comercial. op. cit., p 172.
289
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed. vol. II. So Paulo: Saraiva, 2003,
p.191.
290
Ao tratar do tema Rubens Requio afirma: Teve o direito ao voto do acionista, nas
assemblias gerais, outrora, uma importncia fundamental. Era a poca em que o
investimento se fazia em sociedade annima de pouca dimenso, na qual o scio zelava
diretamente pela sorte de seu capital nela colocado. To logo, porm, com a evoluo do
instituto, em que se destacou da propriedade a sua gesto, passaram os acionistas a nela
influir atravs das deliberaes de assemblia. A disperso das aes, e o fenmeno da
especulao no mercado foram, aos poucos, afastando o interesse dos acionistas,
preocupados apenas com os dividendos ou lucros decorrentes da especulao bolsista. Foi
assim o direito ao voto perdendo sua importncia, fenmeno vinculado ao enfraquecimento
dos poderes das assemblias gerais. (REQUIO, Curso de Direito Comercial. op. cit., p. 162).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

197

princpio, cada acionista possuir o direito de intervir nos negcios da
empresa de maneira proporcional sua participao acionria. Quanto
mais aes detiver, mais quantitativos sero seus direitos e maior a
chance de fazer suas vontades prevalecerem e produzirem os efeitos
desejados ou seja, mais efetivo ser seu poder. A base do
funcionamento dessas sociedades centra-se e apoia-se no direito de voto
(que representa a frao de capital detida pelo acionista).
Neste primeiro momento, partir-se- da considerao de que as
relaes de poder que surgem no mbito dessas sociedades devem-se,
sobretudo, ao fato de que cada um dos seus acionistas pode exteriorizar
suas vontades e, a partir delas, produzir determinados efeitos jurdicos.
Essa exteriorizao da vontade dos acionistas d-se fundamentalmente
atravs dos trs rgos sociais principais que compem essas
sociedades: a Assembleia Geral, a Diretoria e o Conselho Fiscal. Assim,
para Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo Filho, tais rgos
consistem em verdadeiros poderes-funo, a refletir a diviso de
poderes no interior da companhia.
291
Esses poderes-funo estariam
assim distribudos: poder-funo deliberante Assembleia Geral
(competncia para deliberar sobre todos os negcios da companhia);
poder-funo administrativo ou executrio Diretoria (a quem compete o
desempenho e execuo das funes administrativas e a representao
da empresa no plano externo) e poder-funo sindicante ou fiscalizador
ao Conselho Fiscal (com a atribuio de fiscalizar as contas da empresa,
assessorando a Assemblia Geral).
Dessa primeira anlise, possvel afirmar a similitude entre a
diviso de poderes das sociedades annimas e aquela estudada pelo

291
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 30.
O mesmo entendimento adotado por Rubens Requio, para quem esses rgos sociais nada
mais so do que a diviso em centros de poderes da administrao dessas sociedades.
(REQUIAO, Curso de Direito Comercial. op. cit., p. 172).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

198

Direito Constitucional: trs rgos com funes distintas e no
concorrentes que atuam com autonomia e funcionam como um sistema
de freios e contrapesos.
292
Todavia, o que se verifica a dependncia
dos demais rgos Assembleia Geral, o que a torna o rgo mximo
da sociedade (o que confirmado pelo art. 21 da Lei de Sociedades
Annimas e pela maneira de composio, instalao e funcionamento
dos demais rgos societrios).
O que se d a concentrao do poder societrio nas mos da
Assembleia Geral, que detm o poder de deliberao a respeito da
sociedade e o de investir todos os demais poderes-funo, conforme
melhor lhe convier. A existncia e funcionamento da sociedade e de seus
rgos dependem diretamente das decises assembleares, ou seja, a
dinmica de poder da sociedade funda-se no poder de voto dos
acionistas desde a Assemblia Geral.
Dessa maneira, fato que o poder de deciso concentra-se
primordialmente nas mos de um nico rgo. O que confirma que as
relaes de poder societrio no se do entre os rgos nos quais a
sociedade se decompe, mas entre os prprios acionistas, que podem
possuir os interesses mais difusos e diversos possveis. Contudo, isso
conduz a outra concluso fundamental para o desenvolvimento do
presente trabalho: a existncia de multiplicidade de acionistas fez (e faz)
com que seja necessrio rever a premissa de h muito utilizada de
que todos acionistas detm poderes e participaes igualitrias, de forma

292
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 31.
Nesse sentido, Alfredo de Assis Gonalves Neto afirma que a companhia, inspirada, talvez, na
diviso tripartite dos poderes do Estado, passou a possuir trs rgos essenciais para seu
regular funcionamento, na linha da formao dos novos Estados Modernos, com estrutura
democrtica: a Assemblia Geral, a Diretoria e o Conselho Fiscal. (GONALVES NETO, Alfredo
de Assis. Lies de Direito Societrio: Sociedade Annima. So Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2005. p. 148).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

199

democrtica e que s pelo comum acordo de todos possvel o
desenvolvimento da sociedade.
293

Nesse sentido, Rubens Requio afirma o seguinte:
A verdade que de uns tempos para c a estrutura
democrtica da sociedade annima se vem
desvanecendo. Uma verdade incontestvel, colhida em
mais de um sculo de funcionamento das sociedades
annimas, revelou que a deciso democrtica ilusria.
Os acionistas constituem, geralmente, uma grande massa
amorfa e dispersa em vastas regies geogrficas. Quanto
maior a sociedade annima, quanto mais poderosa
financeiramente, mais dispersos esto os acionistas, de
molde a nunca se reunirem nas assemblias gerais em
propores ponderveis. (...) O desinteresse dos
acionistas, sobretudo dos pequenos acionistas dispersos,
o seu comodismo, os ausentes das deliberaes sociais,
constituem uma constante. Da, ento, passar a
sociedade annima hoje em dia por uma reviso desses
princpios como se fez na recente reforma das sociedades
por aes em nosso pas.
294


Essas relaes de poder, de fato, se do entre os prprios
acionistas mas no por meio de debate igualitrio e democrtico, ou
no somente pelo simples fato de A deter mais aes que B e, por
conseguinte, maior nmero de votos. Pela prpria essncia e natureza
do poder, que tende a concentrar-se - e no a se diluir -, essas relaes
so mais complexas e se difundem em outros sujeitos, que no somente
os simples acionistas.
Da o porqu de Fabio Konder Comparato e Calixto Salomo Filho
afirmarem que o poder nas sociedades annimas pode se dividir em trs

293
A adoo de tal premissa no direito brasileiro deu-se principalmente em virtude da
generalizada ignorncia do fenmeno do poder no direito acionrio. *...+ Da decorria a
disciplina da assemblia geral e do exerccio do voto como um verdadeiro direito eleitoral,
quando a realidade quotidiana no cessava de desmentir essa concepo parlamentar.
(COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. XVII).
294
REQUIO, Curso de Direito Comercial. op. cit., p. 171-172.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

200

nveis: participao no capital (o poder centrado nas mos do acionista),
direo (o poder centrado na figura dos administradores e/ou diretores) e
controle.
295
Tradicionalmente e seguindo a lgica acima exposta, seria
natural que o poder estivesse centrado na assembleia geral, o que nem
sempre se confirma. Por isso a importncia da noo do poder de
controle, que se manifesta tanto nas assembleias gerais quanto fora
dela.

2.3 O Poder de Controle nas Sociedades Annimas
Podemos reduzir a ideia de controle a duas concepes bsicas: a
primeira oriunda da terminologia francesa - contrle, que confere a ideia
de fiscalizao, e a segunda oriunda da terminologia inglesa to control,
que lhe confere um forte significado de dominao. No portugus, a
influncia preponderante teria sido a da lngua inglesa
296
, de modo que o
poder de controle seria entendido como a prerrogativa possuda pelo
titular de um poder superior de impor suas decises sobre o titular de um
poder inferior.
297

Neste sentido, no seria ele um mero poder, mas o poder de fato
manifestado pela prpria hierarquizao dos poderes dentro da
sociedade. A expresso poder de controle, neste trabalho, no se
referir, portanto, mera autoridade ou capacidade para fazer algo,
decidindo em nome de outrem; e, muito menos singela capacidade de
fiscalizao sobre algo, mas sim a um efetivo poder que permite e que
torna aquele que o detm capaz de dominar outrem (a companhia e seu
destino), dada sua fora. O que significa dizer que h determinadas
estruturas econmicas de exerccio de poder societrio as quais frustram

295
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 41.
296
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 29.
297
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. X.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

201

a perspectiva inicial de atenuao dos custos em vista a unio de
esforos para a consecuo de um escopo unitrio.
No presente contexto, o poder de controle tambm no concentrar,
necessariamente, todo poder exercido no interior da sociedade, pois
deve naturalmente dividi-lo com terceiros,
298
que tambm compem a
estrutura da companhia. O que o poder de controle implica a
preponderncia e no a concentrao do poder, o que relevado pela
associao entre as idias de peso e dimenso: o poder do controlador
no o nico dentro da empresa; isto, sim o mais amplo, que tem
maior consistncia, maior densidade.
299

Este poder de controle pode ser dividido em externo e interno. O
primeiro aquele efetuado por um agente situado fora da prpria
sociedade, um terceiro, como nos casos de regulao normativa
intrusiva, de controle sobre as concesses de servio pblico por parte
do concedente, de endividamento social ou de relao obrigacional em
que o credor condiciona o exerccio da atividade do comprador em
virtude da entrega de determinado. O segundo caso, de poder interno,
o efetuado ao interior da prpria sociedade que o que ser abordado
no presente trabalho.
Nas sociedades annimas, o ncleo do que se entende por controle
interno reside no poder de determinar o sentido das deliberaes sociais
e da atividade social, independentemente de sua origem.
300
Ele consiste
no elemento dinmico que pe em marcha o mecanismo societrio e
empresarial.
301
Em linhas gerais, portanto, pode-se afirmar que o poder

298
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e empresas estatais: a participao privada nas
empresas estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). In Direito administrativo econmico. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 277-278.
299
SUNDFELD, Reforma do Estado e empresas estatais: a participao privada nas empresas
estatais. op. cit., p. 277-278.
300
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 123.
301
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. IX.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

202

de controle centra-se na Assembleia Geral, pois o rgo mximo e
deliberativo, detentor do poder-funo de maior preponderncia. Em
outras palavras, pode-se afirmar o seguinte:
A definio do poder de dominao ou de controle, na
sociedade annima j o dissemos - sempre feita em
funo da assemblia geral, pois ela o rgo primrio
ou imediato da corporao, que investe todos os demais e
constitui a ltima instancia decisria.
302


Dessa concluso, presume-se que o controle interno est
diretamente associado propriedade de aes com direito a voto.
Quanto mais aes o acionista detiver, maiores sero os seus
investimentos naquela companhia e mais votos concentrar - logo,
maiores sero suas chances de impor suas decises e, portanto, maior
ser seu controle da sociedade. No entanto, na seara j trazida no item
anterior, tal assertiva mostra-se simplista e no reflete o que acontece na
prtica.
Apesar desse poder de controle associar-se Assemblia Geral,
no se pode relacion-lo tambm necessariamente s prerrogativas dos
acionistas. Isso porque, alm de haver a possibilidade de grande
disperso dessas aes o que impede que exista o acionista
majoritrio impondo suas decises aos minoritrios, ainda podem existir
acionistas minoritrios e acionistas detentores de prerrogativas especiais
e poderes extraordinrios. O controle, obviamente, pode advir da
participao no capital, da propriedade de aes que o exprimam
faticamente, mas no necessariamente se confunde com ela. A
propriedade refere-se apenas deteno das aes da empresa, no se
vinculando obrigatoriamente ao controle.

302
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 51.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

203

J em 1932, ao construrem essa diferenciao, Berle e Means
identificaram cinco tipos de controle: por meio da propriedade quase
total; majoritrio; por meio de mecanismo legal; minoritrio e
administrativo.
303
Categorias as quais Fabio Konder Comparato e Calixto
Salomo Filho reduzem a quatro tipos: totalitrio; majoritrio; minoritrio
e gerencial.
304
O totalitrio, adaptando o conceito trazido por Berle e
Means, seria aquele em que nenhum acionista excludo do poder de
dominao na sociedade.
305
Ou seja, aquele em que h unanimidade
nas deliberaes, visto que todos exercem o controle. J o majoritrio
corresponde quele em que prevalece a deciso da maioria dos
acionistas, tendo-se em conta principalmente a impossibilidade de obter
a unanimidade, doravante nos casos em que h grande disperso do
capital. O minoritrio aquele baseado na deteno de nmero de aes
inferiores metade do capital. E, por fim, o gerencial trata do controle
baseado nas prerrogativas dos diretores e/ou administradores.
Em sntese, quando se trata de poder de controle nas sociedades
annimas remete-se ao poder exercido pela Assemblia Geral, visto que
ela detm o poder mximo deliberatrio. Todavia, esse poder no se
concentra necessariamente naquele que detm o maior nmero de
aes, pois no s esse poder pode estar concentrado em um agente
externo, como tambm nas mos de diretores e/ou administradores (que
no precisam ser acionistas).
Por isso, no mnimo equivocada a presuno de que o controle
verifica-se na deteno de aes, pois no a propriedade destas que o
caracteriza, mas sim a deteno de direitos e prerrogativas ao menos
similares s de acionista. O controle interno haver toda vez que esse

303
BERLE, Adolf Augustus; MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade annima e a propriedade
privada; traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Abril Cultural, 1984, passim.
304
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 79.
305
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 59.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

204

poder estiver em mos de titulares de direitos prprios de acionistas,
podendo ser administradores, pessoas fsicas ou jurdicas, isoladamente
ou em conjunto, de modo direto ou indireto.
306
Ou seja, para que se
verifique o poder de controle, pouco importa qual a origem desse poder
participao acionria, administrao ou prerrogativas especiais.
Ocorre que quando se fala em controle no sentido de dominao na
sociedade annima, alude-se a um poder que transcende as
prerrogativas legais da prpria assembleia. Da por que uma certa
doutrina o aproxima, com razo, da noo de soberania
307
e por isso
sua compreenso a pea-chave da organizao interna das
sociedades annimas.
nessa perspectiva que se passar ao estudo do poder de controle
exercido atravs da golden share, que no se reduz imediatamente a
qualquer das formas identificadas por Berle e Means, devido
peculiaridade de suas prerrogativas.

3. O Poder de Controle Exercido pelo Estado nas Empresas
Privatizadas Atravs da Golden Share
3.1 Golden Share: Conceito, Poderes, Fundamentos e Limites
Existe outra espcie de ao, no redutvel classificao acima
proposta acerca do controle, chamada de golden share pela
especialidade dos poderes que confere a quem a detm. Essa espcie
de ao subdivide-se, por sua vez, em outras duas subespcies.
Conforme afirma Nuno Cunha Rodrigues, a primeira seria a que
est ao dispor de qualquer ente pblico ou privado -, e que lhes
permite interferir, de forma atpica, na vida da sociedade num molde

306
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 88.
307
COMPARATO; SALOMO FILHO, O Poder de Controle na Sociedade Annima, op. cit., p. 32.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

205

superior ao da participao social detida. A segunda, a que
corresponderia s participaes sociais detidas por entes pblicos que,
em resultado de uma interveno legiferante prvia, derrogante do
regime geral das sociedades comerciais, conferem poderes especiais
intra-societrios que no esto ao alcance de um ente privado.
308

Assim, h duas noes de golden share: a primeira, abrangente,
detida por qualquer ente, e a segunda, estrita, a ser detida unicamente
pelo Estado, notadamente em um contexto de privatizao, que a que
o presente estudo se prope a tratar.
Apesar da confuso terminolgica acerca da golden share, que
torna dificultosa sua conceituao pura em vista as inmeras adaptaes
que tais aes sofreram
309
, ser utilizado o conceito de ao que permite
a (potencial) interveno do Estado enquanto accionista maxime no
mbito da realizao de assembleias gerais em assuntos devidamente
tipificados nos estatutos das sociedades, quando est em causa o
interesse nacional.
310

A golden share surgiu inicialmente na Inglaterra
311
- eis a razo da
expresso golden share ter se consagrado nos mais diversos locais,

308
RODRIGUES, Nuno Cunha. Golden-Shares As empresas participadas e os privilgios do
Estado enquanto Accionista Minoritrio. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 257-258.
309
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 258-261.
310
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 351.
311
A golden share surgiu inicialmente na Inglaterra, em 1980, durante o governo de Margareth
Thatcher, em um processo caracterizado pela reduo da interveno estatal nas atividades
privadas atravs de processos de desestatizao e privatizao. O intuito de tais aes era
assegurar ao governo um conjunto de privilgios que no correspondia participao
acionria detida pelo Estado nas companhias privatizadas para garantir a defesa dosinteresses
pblicos nacionais e evitar demisses em massa ou mesmo para impedir que houvesse o
redirecionamento da atuao de tais companhias. Havia duas golden shares na Inglaterra: a
primeira baseada em texto legislativo prvio e a segunda na autonomia privada derivada dos
pactos sociais (o que lhe conferia uma base estritamente contratual e voluntria). Seus
poderes seriam o uso da palavra em assemblias gerais, a possibilidade de nomeao de um
ou dois administradores sem poder deliberativo ou o direito de veto relativamente emisso
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

206

tendo aos poucos alcanado os mais diversos pases como a Frana
312
,
Portugal
313
e o Brasil (esta a ser examinadas em mincias no item
seguinte), associada aos processos de desestatizao e privatizao, em
que foi freqente a associao entre a alienao da maioria das
participaes representativas do capital de empresas antes pertencentes
ao sector publico e a simultnea instituio de direitos especiais em
benefcio do Estado.
314

Note-se, porm, que tal ao no se associa necessariamente a
todas as empresas que passaram por tais processos, mas somente
quelas que cuidam de setores estratgicos da economia, devendo ser

de novos valores mobilirios ou dissoluo da sociedade. Ao longo dos anos o governo
britnico abdicou de algumas dessas aes, mas ainda as mantm em outras companhias,
todavia, com uma prudente utilizao. (RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas
Participadas e os Privilgios do Estado enquanto Accionista Minoritrio, op. cit., p. 263-272).
312
Na Frana, em 1983 surgiu a action spcifique, possibilitando ao Estado deter determinados
poderes e o controle de determinadas decises em face das companhias privatizadas que
pudessem afetar os interesses nacionais. Foi criada com base na Lei 96-913 e dependia
exclusivamente de deciso do Ministro da Economia para ser instituda. Alm disso, deveria
haver previso estatutria e tinham seus efeitos cessados depois de 5 anos de sua criao.
Posteriormente, a Lei 93-923 alterou essa mesma lei, aperfeioando-a e dando contornos mais
precisos action spcifique. Passou a poder existir em qualquer empresa constante na lista
anexa lei, desde que os interesses nacionais justificassem. As prerrogativas de tais aes
passaram a ser as seguintes: acordo prvio do Ministro da Economia para alienao das
participaes sociais nas empresas privatizadas, poder de nomear representantes do Estado
para os rgos de administrao ou fiscalizao, direito de veto nos casos que em esteja em
causa o interesse nacional. Ademais, deixou de existir o limite temporal de cinco anos.
(RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 272-284).
313
Em Portugal, a chamada ao privilegiada foi trazida pela Lei n 11/90 que trouxe dois
modelos distintos de direitos especiais: O primeiro consistia na instituio de aes
privilegiadas destinadas a permanecer na titularidade do Estado e cujo beneficio consistiria na
atribuio de um direito de veto sobre certas decises e o segundo caracterizava-se pela
possibilidade de o Estado nomear um administrador a que estaria sujeita a aprovao de
determinadas deliberaes sociais. Caberia ao Estatuto definir qual dessas alternativas seria
utilizada, com a ressalva de que em ambos os casos, a justificativa para sua existncia seria
tambm a proteo e resguarda do interesse nacional. Todavia, na prtica a via escolhida
acabou sendo sempre a da criao da golden share que corresponde ao primeiro modelo de
direito especial. (ALBUQUERQUE, Pedro de; PEREIRA, Maria de Lurdes. As Golden Shares do
Estado Portugus em empresas privadas: limites sua admissibilidade e exerccio. Coimbra:
Coimbra Ed., 2006, p. 41-43).
314
ALBUQUERQUE; PEREIRA, As Golden Shares do Estado Portugus em empresas privadas:
limites sua admissibilidade e exerccio, op. cit., p. 39.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

207

manejadas em situaes-limite, quando interesses sociais maiores
estiverem em jogo nas deliberaes e contrataes da empresa.
Essa espcie de ao revela trs facetas do Estado: Estado-
Acionista atravs de sua atuao em paridade com o restante dos
acionistas; Estado-Administrador na proteo do interesse pblico e
Estado-Legislador pelo estabelecimento de regime jurdico especfico
na busca desse interesse.
315

A primeira faceta verificada pela prpria atuao do Estado, que
se aproveita de mecanismos intra-societrios para interferir em
determinados assuntos da companhia. Ao deter uma ao de intenso
valor simblico, o Estado insere-se na sociedade como simples acionista.
Todavia, pela especialidade da ao que detm - capaz de lhe conferir
determinadas prerrogativas extraordinrias que permitem intromisses
no processo societrio de formao da vontade coletiva atravs do veto
ou da nomeao de administradores, o que se verifica a existncia de
excepcional poder de controle, superior s competncias de quaisquer
dos demais acionistas (muito embora restrito a determinadas matrias).
A segunda faceta constatada na justificativa utilizada pelo Estado
para a criao e manuteno dessa ao: a garantia de que haja um
equilbrio na atuao econmica privada com o interesse pblico primrio
posto guarda do Estado.
Ora, as privatizaes no ocorreram por mero desinteresse do
Estado em determinadas empresas, mas substancialmente porque houve
demanda fiscal, econmica e poltica para atuao diversa, com a
inverso do papel at ento a ele reservado. Este fenmeno se deu de
diversos modos, tanto naquelas privatizaes formais (concesso,
permisso e autorizao de servios pblicos, as quais implicam a

315
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 19.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

208

transferncia do mero exerccio da atividade econmica s pessoas
privadas) quanto naquelas privatizaes substanciais (a transferncia
real do ttulo de proprietrio, transladando-se-o do hemisfrio pblico
para o hemisfrio privado dos bens e fatores de produo).
316
Por isso,
quando se trata do assunto, preciso a conscincia de que tais
processos envolveram tambm empresas e setores econmicos com
papel fundamental no Estado e que, at ento, eram considerados
insuscetveis de ser transferidos para o domnio privado. Tal fato fez com
que em algumas dessas empresas o Estado assegurasse certos direitos
especiais. Contudo, apesar de a justificativa envolver diversos aspectos
econmicos plausveis, estes no so suficientes para fundament-las,
pois o aspecto poltico-administrativo (interesse pblico), que permite
sua existncia.
317

Em ambas as hipteses de privatizao (formal e material), o que se
tem o Estado-Administrador investido na funo de Estado-de-
Garantia: no mais desenvolve as atividades econmicas, mas sim
garante que elas sejam desenvolvidas pelos agentes econmicos
privados. Se for verdadeiro que o Estado abdicou de algumas das
atividades prestacionais que o caracterizaram durante quase meio sculo
bem como algumas daquelas atividades tidas como essenciais
soberania, isso, contudo, no pode ter como consequncia a volta a um
passado marcado pela passividade estatal. Como anota Pedro
Gonalves, a despublicizao no implica a batida em retirada do
Estado, nem, ao jeito de um renovado laissez-faireism, a entrega da
economia s leis de mercado ou a leis jurdicas de mera definio,
enquadramento e proteco da economia e da concorrncia. O atual
Estado de Garantia foi chamado a assumir uma nova posio de

316
MOREIRA, Direito das concesses de servio pblico, op. cit., p. 20.
317
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 327-328.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

209

garante da realizao de dois objectivos ou interesses fundamentais: por
um lado, o correcto funcionamento dos sectores e servios privatizados
(...), e, por outro, a realizao dos direitos dos cidados, designadamente
dos direitos a beneficiar, em condies acessveis, de servios de
interesse geral.
318
O tema merece algum aprofundamento em especial
no que respeita ao papel desempenhado pela golden share nas
privatizaes substanciais. Isto porque, a toda evidncia, a compreenso
do Estado garantidor exsurge com clareza num ambiente de privatizao
material, no qual o Estado-Administrao retira-se e por isso garante a
disponibilizao e a qualidade de bens e servios outrora seus, mas
agora de titularidade privada. Bens e servios os quais, muito embora
tenha mudado de titularidade, persistem caracterizados por intensos
matizes de interesse pblico primrio (desenvolvimento nacional
estratgico, soberania, etc.).
Da ser fundamental a compreenso dessa segunda faceta do
Estado que a golden share revela, pois ela se justifica nesse contexto,
no sendo razovel estipul-la em empresas que no interessem to
diretamente ao Estado, sob pena de ferir princpios basilares da atuao
econmica dos entes privados. Inclusive, o interesse pblico, alm de ser
a justificativa, tambm o limite para a utilizao dessa ao: ele
configura o seu fundamento, seu fim e sua limitao, ramificado nas mais
diferentes intenes (evitar o controle exercido por sociedades
indesejadas, garantir a segurana pblica, assegurar a continuidade,
acessibilidade e qualidade no abastecimento dos bens essenciais,

318
Direito Administrativo da regulao, in Regulao, electricidade e telecomunicaes.
Coimbra: Coimbra Ed., 2008, pp. 9-11. Ampliar em MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das
concesses de servio pblico. So Paulo: Malheiros Ed., 2010 (sobretudo nos pargrafos 1, 2, 3
e 33); J. J. GOMES CANOTILHO, O Estado garantidor: claros-escuros de um conceito, in
AVELS NUNES, Antnio Jos MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson (orgs.), O Direito e o futuro,
o futuro do Direito. Coimbra: Almedina, 2008, pp. 571-576.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

210

estabelecer polticas estratgicas de desenvolvimento nacional,
promover e defender a concorrncia, entre outros).

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

211

Desta maneira tais aes de classe especial existem para ser
detidas apenas em casos igualmente especiais, qualificados pelo
respectivo e fundamentado interesse pblico, sob pena de prestar-se
apenas a restringir a atuao dos agentes privados, retirando-lhes
exatamente as qualidades que fizeram com que tais empresas
passassem ao seu domnio.
319
Ou seja, caso no se a tenha como
extraordinria, dar-se- razo queles que afirmam que a prpria golden
share nada mais do que uma restrio injustificada atuao
econmica dos particulares.
Finalmente, a terceira faceta, deve-se ao fato de que a existncia da
golden share baseia-se em prerrogativas legais: a sua previso
estatutria depende de base legal para ser vlida. Atravs de sua
competncia legislativa, o Estado derroga o regime legal aplicvel s
sociedades subordinando-o a uma perspectiva diferenciada e institui a
ao especial exclusiva do ente desestatizante, que lhe confere poder de
controle intra-societrio especial e excepcional.
Tal constatao faz com que Nuno Cunha Rodrigues diferencie
duas formas extremas de controle societrio: o primeiro, reservado aos
acionistas e o segundo, criado legislativamente pelo Estado como forma
de compensar o natural desequilbrio dos scios em jogo o interesse
pblico e os interesses privados -, o que decorre da circunstncia de a
participao social pblica ser minoritria.
320
Assim, se torna possvel a

319
No entanto, o prprio interesse pblico como justificativa pode ser questionado. Isso
porque eles no so pr-determinados nem possuem um conceito certo que permita
identific-lo sempre, de modo que eles so muitas vezes contraditrios e flutuantes, variando
conforme as circunstncias poltico-econmicas, pelo que a sua definio tem muito mais a ver
com a vontade poltica, com o indirizzo do Governo do que com a pr-determinao legal.
(RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 40-42). Ou seja, mesmo que se defenda a existncia da
golden share em virtude de um interesse pblico que sobressai aos interesses internos da
prpria empresa, preciso cautela, pois sua definio pode vir a sofrer variaes.
320
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 14.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

212

existncia de um direito comercial pblico ou publicizado ou um direito
administrativo das sociedades comerciais,
321
pois o interesse pblico o
fundamento de legitimao para a existncia e manuteno desse
controle que excepciona a aplicao das regras gerais das sociedades
annimas.
Neste ponto, ainda ressalte-se a diferena feita entre o poder intra-
societrio exercido atravs da golden share, daqueles inerentes ao poder
concedente e a competncia regulamentar (o poder regulatrio). Apesar
da diferena da forma de atuao do Estado, o que se passa uma
variao de graus de interveno os nveis de controle do Estado sobre
determinadas atividades econmicas a ser exercidas pelos agentes
privados (a golden share como interveno societria endgena em
casos de privatizao material; o poder concedente como interveno
exgena e no-societria em casos de privatizao formal, a respeitar a
autonomia de gesto do concessionrio; a competncia regulamentar
como interveno exgena e no-societria em todos os casos, a dispor
normas administrativas gerais e abstratas). Assim, a excepcionalidade
das aes de classe especial estaria tambm demonstrada pela sua
aplicao subsidiria. Somente nos casos em que a regulao se
mostrar ineficaz, pode-se reservar ao Estado a golden share.
322

A utilizao da golden share no s est fundada no interesse
coletivo, mas tambm limitada a ele e somente nos casos em que os
outros meios de interveno estatal se mostrarem ineficientes, pois, caso
contrrio, tratar-se-ia de uma injustificada e desproporcional restrio
liberdade econmica dos particulares, o que certamente no pode ser

321
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 21.
322
ALBUQUERQUE; PEREIRA, As Golden Shares do Estado Portugus em empresas privadas:
limites sua admissibilidade e exerccio, op. cit., p. 69-73.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

213

aceita quando se pretende conceder autonomia em busca de eficincia e
desenvolvimento econmico.
A rigor, a racionalidade das aes de classe especial assemelha-se
quela dos contratos de seguros: so estabelecidas na esperana de
que jamais se precise fazer uso efetivo delas. Prestam-se a assegurar
dados to importantes (como a vida, a casa ou a sade das pessoas), os
quais nem sequer se cogita que sero postos em perigo por qualquer
uma das partes. Salvo alguns desvios (tanto do empresrio detentor do
poder de controle da companhia como do administrador pblico detentor
da competncia para o exerccio da golden share), trata-se de clusula
que se destina a diminuir provveis custos, potencialmente existentes em
contratos dessa ordem, ao francamente inviabilizar determinadas
condutas de ambas as partes.
As aes de classe especial podem ser vislumbradas como
clusula de hardship,a fim de proteger os interesses do Estado da
supervenincia de determinadas situaes que podem interferir
negativamente em determinados assuntos de interesse pblico.
323
Seria
uma salvaguarda instituda a fim de evitar a instalao de custos
extraordinrios supervenientes e assim preservar o desenvolvimento das
atividades econmicas da empresa privatizadas, protegendo tambm os
interesses do Estado contra eventuais circunstncias que podem sobrevir
e representar um efetivo risco ao bem estar da sociedade.
O que se quer dizer com isto? Que nas desestatizaes materiais,
como em qualquer negcio jurdico, haver um ponto em que as partes
detectam que os custos de transacionar podem ultrapassar o nvel de
eficincia da prpria negociao. No possvel a previso exaustiva de
todas as hipteses que porventura possam vir a gerar controvrsias no

323
Sobre o tema ver ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina,
2007. p. 164; RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito: Uma introduo. Coimbra:
Almedina, 2007. p. 132.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

214

futuro: muito embora aquela atividade econmica permanea como de
interesse pblico ao longo de muitos e muitos anos, no
economicamente eficiente lanar as partes a todas as incertezas e
conflitos do futuro (sobretudo em vista o interesse pblico). Isto faz com
que seja mais adequado o estabelecimento de determinadas clusulas a
reger certas matrias em casos especiais transferindo-se para cada
uma das partes o nus de tornar economicamente eficiente a aplicao
de tais preceitos. A rigor e conforme acima j foi consignado, trata-se de
clusula cuja prpria existncia desperta comportamentos racionais os
quais inibem a sua aplicao (sob pena de serem instalados custos no
administrveis).
Contudo e assim como as falhas de mercado so possveis e
naturais, as falhas de interveno tambm o so, notadamente em
virtude da desvantagem informativa. So por esses motivos que se
afirma que a interveno dever ser baseada em aspectos no
econmicos e por isso que se rejeita qualquer justificativa alheia ao
interesse pblico para a existncia da golden share. Essa interveno
deve voltar-se mais para a proteco daquilo que se entende que , ou
deveria idealmente ser, a vontade substantiva das partes, do que
correo de externalidades ou correco de vcios formais.
324

tambm por isso que se reitera a problemtica do seu uso e que se
justificam as inmeras acusaes sobre uma verdadeira forma de
interveno administrativa que a deteno dessas aces representa,
susceptvel de colidir com direitos fundamentais constitucionalmente
tutelados (maxime o direito-liberdade de iniciativa econmica privada).
325

Por isto que sua utilizao no pode se dar s cegas.


324
ARAJO, Teoria Econmica do Contrato, op. cit., p. 436.
325
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 304.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

215

3.2 Aes Preferenciais de Classe Especial: A Golden Share do
Direito Brasileiro
Em vista o fenmeno das privatizaes materiais, igualmente no
Brasil existe essa modalidade especfica de ao, aqui denominada ao
preferencial de classe especial. O surgimento desta categoria de ao se
deu com a Lei das Desestatizaes (Lei 8.031/1990),
326
regulamentada
pelo Decreto 99.463/1990,
327
que possibilitou Unio Federal exercer o
direito de veto na companhia privatizada para proteger assuntos de
interesse geral. Com a promulgao da Lei 9.491/1997,
328

regulamentada pelo Decreto 2.591/1998, as especialidades e poderes de
tais aes foram ampliados, e passaram a ser quaisquer prerrogativas
que constassem no estatuto da empresa. Todavia, foi somente com a
promulgao da Lei 10.303/2001
329
que a previso legal da golden share
passou a ser parte tambm da Lei Societria. Foram mantidas as
mesmas prerrogativas da Lei 9.457/1997, todavia, ampliou-se o instituto
aos demais entes federados.

326
Art. 8 Sempre que houver razes que o justifiquem, a Unio deter, direta ou
indiretamente, aes de classe especial do capital social de empresas privatizadas, que lhe
confiram poder de veto em determinadas matrias, as quais devero ser caracterizadas nos
estatutos sociais das empresas, de acordo com o estabelecido no art. 6, inciso XIII e 1 e 2
desta lei.
327
Art. 40. Havendo razes que o justifique, a Unio deter aes de classe especial do capital
social de sociedade privatizada, que conferiro poder de veto de determinadas matrias
previstas no respectivo estatuto. 1 As aes de classe especial somente podero ser
subscritas ou adquiridas pela Unio. 2 Caber Comisso Diretora, com base em parecer
fundamentado, sugerir a criao de aes de classe especial, especificar sua quantidade e as
matrias passveis de veto e estabelecer, quando for o caso, a forma de sua aquisio.
328
Art. 8 Sempre que houver razes que justifiquem, a Unio deter, direta ou
indiretamente, ao de classe especial do capital social da empresa ou instituio financeira
objeto da desestatizao, que lhe confira poderes especiais em determinadas matrias, as
quais devero ser caracterizadas nos seus estatutos sociais.
329
Art. 17, 7. Nas companhias objeto de desestatizao poder ser criada ao preferencial
de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, qual o estatuto social
poder conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto s deliberaes da
assemblia-geral nas matrias que especificar.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

216

Dessa forma, no Brasil a golden share possui as seguintes
caractersticas: (i) exclusividade da Unio, Estados ou Municpios quando
da privatizao da uma companhia, (ii) concesso ao ente privatizante o
direito de veto em determinadas matrias e quaisquer outros direitos
previstos no estatuto; (iii) condicionamento a justificativas de interesse
pblico.
330

Tais artigos so os nicos dispositivos legais a tratar da categoria
golden share no Brasil e que possibilitam ao ente privatizante exercer
determinados direitos na proteo de interesses nacionais. A
determinao de quais direitos so esses e de quando, como e com
quais limites eles sero exercidos fica a cargo do estatuto da empresa
privatizada.
Conforme afirma Modesto Carvalhosa:
Dever o estatuto, portanto, conferir ao ente
desestatizante, detentor da golden share, no apenas os
poderes de veto, mas quaisquer outros poderes que se
justifiquem pelas razes de interesse pblico previsto no
Edital de Privatizao, como referido. E poder prever o
estatuto o direito de veto no apenas no mbito das
deliberaes da Assemblia Geral, mas sobretudo no
Conselho de Administrao, inclusive o direito de eleger o
ente pblico um membro no Conselho de Administrao.
331


No justificvel a manuteno pelo ente desestatizante de ao
preferencial de classe especial em empresa que no trate de substancial

330
Embora no 7, do artigo 17 no esteja explicitada a necessidade de justificao da criao
da golden share, como fora efetuado pelas leis anteriores, faz-se primordial e fundamental que
haja justificativa para a concesso de tais direitos ao ente privatizante, pois no se pode
conceber a ingerncia do Estado na propriedade e negcios privados, a no ser em virtude de
um interesse pblico. (CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas: Lei
6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificaes das Leis n 9.457, de 5 de maio de
1997 e 10.303, de 31 de outubro de 2001. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 231).
331
CARVALHOSA, Comentrios lei de sociedades annimas, op. cit., p. 230.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

217

interesse pblico. Tampouco vlido que o ente pblico venha a deter
excessivos direitos especiais. Se tais fatos ocorrerem, poder-se-ia
afirmar que no haveria a privatizao de tais empresas, pois os poderes
manter-se-iam centrados na figura do Estado. Afinal, como anota
Modesto Carvalhosa,
Com o estabelecimento de ao de classe especial, pela
Lei n. 10.303, de 2001, a qual confere o direito de veto a
favor do ente pblico desestatizante, subverte-se o
princpio fundamental do direito societrio, que o da
deliberao por maioria do capital social, refletido em
diversos dispositivos da nossa lei societria.
332


No Brasil, os exemplos mais notveis de empresas privatizadas nas
quais a Unio detm tais aes de classe especial so a Vale S.A.
VALE e a Empresa Brasileira de Aeronutica S.A. EMBRAER.
No artigo 5 do Estatuto Social da VALE garantido ao Estado doze
aes preferenciais de classe especial que conferem o direito ao veto em
casos de alterao da denominao social, mudana da sede social,
mudana no objeto social, liquidao da sociedade, alienao ou
encerramento das atividades de qualquer das etapas dos sistemas
integrados de minrio de ferro da sociedade, qualquer modificao dos
direitos atribudos s espcies e classes de aes da sociedade e
quaisquer modificaes atribudas as aes de classe especial.
333
Assim,

332
CARVALHOSA, Comentrios lei de sociedades annimas, op. cit., p. 228.
333
Art. 5 - O capital social de R$50.000.000.000,00 (cinqenta bilhes de reais)
correspondendo a 5.365.304.100 (cinco bilhes, trezentos e sessenta e cinco milhes,
trezentas e quatro mil e cem) aes escriturais, sendo R$30.349.859.218,60 (trinta bilhes,
trezentos e quarenta e nove milhes, oitocentos e cinqenta e nove mil, duzentos e dezoito
reais e sessenta centavos), divididos em 3.256.724.482 (trs bilhes, duzentos e cinqenta e
seis milhes, setecentas e vinte e quatro mil, quatrocentas e oitenta e duas) aes ordinrias e
R$19.650.140.781,40 (dezenove bilhes, seiscentos e cinqenta milhes, cento e quarenta mil,
setecentos e oitenta e um reais e quarenta centavos), divididos em 2.108.579.618 (dois
bilhes, cento e oito milhes, quinhentas e setenta e nove mil e seiscentas e dezoito) aes
preferenciais classe A, incluindo 12 (doze) de classe especial, todas sem valor nominal. 2 -
As aes preferenciais da classe especial pertencero exclusivamente Unio Federal. Alm
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

218

na VALE no h a prerrogativa de nomear membros da administrao,
mas somente o direito de vetar determinadas decises. O que se d a
atribuio de determinadas competncias a especfico rgo pblico
(numerus clausus), as quais devem ser exercitadas nos estritos limites
que constituem a sua razo de existir.
J na EMBRAER a Unio Federal detm uma nica ao de classe
especial que lhe permite vetar mudana de denominao da sociedade e
objeto social, alterao ou aplicao da logomarca da empresa, criao
e/ou alterao de programas militares, capacitao de terceiros em
tecnologia para programas militares, transferncia de controle acionrio,
quaisquer modificaes aos direitos da ao de classe especial e
interrupo no fornecimento de peas de manuteno e reposio de
aeronaves militares. Alm disso, diferentemente da VALE, h ainda a
possibilidade de indicar um membro ao Conselho de Administrao da
companhia.
334
Neste caso, portanto, a atribuio de competncia pblica

dos demais direitos que lhe so expressa e especificamente atribudos no presente Estatuto
Social, as aes preferenciais da classe especial tero os mesmos direitos das aes
preferenciais classe "A" [...] Art. 7 - A ao de classe especial ter direito de veto sobre as
seguintes matrias: I - alterao da denominao social; II - mudana da sede social; III -
mudana no objeto social no que se refere explorao mineral; IV - liquidao da sociedade;
V - alienao ou encerramento das atividades de qualquer uma ou do conjunto das seguintes
etapas dos sistemas integrados de minrio de ferro da sociedade: (a) depsitos minerais,
jazidas, minas; (b) ferrovias; (c) portos e terminais martimos; VI - qualquer modificao dos
direitos atribudos s espcies e classes das aes de emisso da sociedade previstos neste
Estatuto Social; VII - qualquer modificao deste Artigo 7 ou de quaisquer dos demais direitos
atribudos neste Estatuto Social ao de classe especial. Disponvel em: <www.vale.com >.
Acesso em 21/06/2010.
334
Art.6 O capital social da Companhia, subscrito e totalmente integralizado de R$
4.789.617.052,42 (quatro bilhes, setecentos e oitenta e nove milhes, seiscentos e dezessete
mil, cinqenta e dois reais e quarenta e dois centavos), dividido em 740.465.044 (setecentos e
quarenta milhes, quatrocentos e sessenta e cinco mil e quarenta e quatro) aes ordinrias,
sendo uma ao ordinria de classe especial (art. 9), todas sem valor nominal [...] 2A classe
especial da ao da Unio compreender sempre uma nica ao, que preservar todas as
suas prerrogativas enquanto for detida pela Unio (conforme art. 8 da Lei n 9.491/97)
[...]Art. 9A ao ordinria de classe especial confere Unio poder de veto nas seguintes
matrias:
I. Mudana de denominao da Companhia ou de seu objeto social;II. Alterao e/ou aplicao
da logomarca da Companhia;III. Criao e/ou alterao de programas militares, que envolvam
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

219

semelhante, mas no idntica, pois contempla razovel esfera de
discricionariedade administrativa atribuda ao membro do Conselho de
Administrao da companhia.
vedado, em ambas as empresas, que haja qualquer modificao
no Estatuto que venha a alterar os direitos conferidos ao Estado atravs
dessas aes, o que demonstra o carter perene de tais prerrogativas.
Ao menos aparentemente, portanto, o Estado brasileiro preocupou-se em
proteger e assegurar interesses nacionais considerados relevantes
nestas empresas, que foram privatizadas na dcada de 1990. Na VALE e
na EMBRAER os interesses nacionais a serem resguardados pelo
Estado so vistos na (i) importncia econmica e da dimenso dos
recursos naturais que esto em jogo, (ii) nas estratgias de
desenvolvimento nacional das polticas pblicas superiores e (iii) na
necessidade de garantir a segurana nacional.
Apesar de manter tais aes, at hoje, a Unio no as utilizou para
sustar ou vetar qualquer deliberao dessas empresas
335
o que no

ou no a Repblica Federativa do Brasil;IV. Capacitao de terceiros em tecnologia para
programas militares;V. Interrupo de fornecimento de peas de manuteno e reposio de
aeronaves militares;VI. Transferncia do controle acionrio da Companhia; VII. Quaisquer
alteraes: (i) s disposies deste artigo, do art. 4, do caput do art. 10, dos arts. 11, 14 e 15,
do inciso III do art. 18, dos pargrafos 1. e 2. do art. 27, do inciso X do art. 33, do inciso XII do
art. 39 ou do Captulo VII; ou ainda (ii) de direitos atribudos por este Estatuto ao de classe
especial. 1 Estar sujeita a prvia aprovao da Unio, na qualidade de detentora da ao
ordinria de classe especial, a realizao da oferta pblica de aquisio de aes referida no
art. 54 do presente Estatuto.Art. 27 O Conselho de Administrao ser composto de 11
membros e respectivos suplentes, todos acionistas, eleitos pela Assemblia Geral, com
mandato unificado de 2 anos permitida a reeleio. 1 A Unio, na qualidade de titular da
ao de classe especial, ter direito de eleger um membro do Conselho de Administrao e
respectivo suplente. Disponvel em: <www.embraer.com.br>. Acesso em 24/05/2010.
335
Tal afirmao, todavia, no se aplica aos pases europeus, que vm enfrentando o
posicionamento quase sempre contrrio do Tribunal de Justia Europeu deteno dessas
aes, uma vez que as aces privilegiadas (golden-shares) so incompatveis com a liberdade
de estabelecimento e a liberdade de circulao de capitais, enquanto princpios fundamentais
previstos no TCE. (RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do
Estado enquanto Accionista Minoritrio, op. cit., p. 320). Ver acrdos dos processos C-58/99,
Comisso/Itlia, de 23.05.200, C-483/99 Comisso/Frana, de 04.06.2002 e C-171/08,
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

220

implica afirmar a ausncia de qualquer interferncia do Estado na sua
atuao. Possivelmente, o poder poltico do Estado at hoje tem sido
suficiente para evitar decises contrrias a seu interesse ou, quando
insuficientes, a ao preferencial de classe especial no seria cabvel.
336


4. Consideraes Finais
Mostra-se defensvel a possibilidade do Estado deter determinadas
aes especiais em empresas privatizadas, dado os relevantes
interesses sociais que podem estar em jogo e serem deixados merc
em vista dos objetivos dos particulares. O que no se pode advogar a
ampliao desmedida de tais clusulas: elas se prestam a conferir a
ambas as partes (Estado e investidores privados) uma situao de
conforto institucional, alm de implicar tambm reduo dos custos
(presentes e futuros).
Compartilha-se, nos casos devidamente justificados, do
posicionamento de Nuno Cunha Rodrigues, para quem essa interveno,
visando o interesse pblico, no se configura como direito ou liberdade
das entidades pblicas, mas assume a natureza de poder-funcional,
competncia ou dever-funo.
337
Se utilizadas sem cautela, de fato
podem representar injustificadas subverso dos regimes jurdicos dessas
empresas e restrio livre circulao de capitais (o que traria consigo o
respectivo desvio de funo no exerccio da competncia pblica). Se,
por outro lado, manejadas com o devido cuidado e proporcionalidade,

Comisso/Portugal, de 08.07.2010. Disponvel em: <www.http://curia.europa.eu/>. Acesso em
11.09.2010.
336
Na Vale, por exemplo, em 2007/2008 houve uma interferncia indireta do governo na
tentativa de aquisio da mineradora sua Xstrata que acabou no se concretizando.
(REBOUAS, Lucia. Compra da Xstrata pela Vale ser teste para poder de veto. Gazeta
Mercantil. So Paulo, 07.02.2008, p. A5)
337
RODRIGUES, Golden-Shares As Empresas Participadas e os Privilgios do Estado enquanto
Accionista Minoritrio, op. cit., p. 38.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

221

nos casos em que quaisquer outras solues mostrarem-se ineficazes,
prestam um considervel auxlio a persecuo do fim mximo do Estado,
que garantir o bem estar da sociedade.
Ou seja, desde que se tenha o interesse pblico como fundamento,
fim e limite, o mecanismo pode ser vlido. Ser ou no um bice
atividade empresarial depender no apenas de sua existncia, mas
substancialmente da forma como as prerrogativas de tais aes sero
utilizadas pelo Estado.

5. Referncias
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do Estado Portugus em empresas privadas: limites sua admissibilidade e
exerccio. Coimbra: Coimbra Ed., 2006.
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a propriedade privada; traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Abril
Cultural, 1984.
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Poltica. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
CANOTILHO, J. J. Gomes. O Estado garantidor: claros-escuros de um
conceito, in AVELS NUNES, Antnio Jos; MIRANDA COUTINHO, Jacinto
Nelson (orgs.), O Direito e o futuro, o futuro do Direito. Coimbra: Almedina,
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CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas: Lei
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5 de maio de 1997 e 10.303, de 31 de outubro de 2001. So Paulo: Saraiva,
2002.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed. vol. II. So Paulo:
Saraiva, 2003.
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GONALVES, Pedro. Direito Administrativo da regulao, in Regulao,
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Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

222

GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio: Sociedade
Annima. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005.
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias Reguladoras Independentes, Poder
Econmico e Sanes Administrativas. In S. GUERRA (org.), Temas de Direito
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SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros,
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STOPPINO, Mario. Verbete poder, em Bobbio, Matteuci e Pasquino,
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participao privada nas empresas estatais. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.).
In Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2002.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

223


Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

224




A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)
sob a Perspectiva da Anlise Econmica do Direito

Oksandro Gonalves
338



Sumrio: 1. Introduo. 2. A Lei n. 12.441/2011: alguns
aspectos controvertidos. 2.1. Empresa ou empresrio?
2.2. Scio ou empresrio? 2.3. A EIRELI como uma
pessoa jurdica. 2.4. Capital social mnimo. 2.5. Falncia e
recuperao. 3. A responsabilidade limitada da empresa
individual sob a perspectiva da anlise econmica do
direito. 4. Alguns dados estatsticos da Junta Comercial
do Estado do Paran. 5. Concluso. 6. Referncias.

1. Introduo
O presente estudo visa abordar a EIRELI sob a tica da anlise
econmica do direito (AED), estudando as suas repercusses sobre o
cotidiano empresarial; alm de buscar demonstrar como essa nova figura
pode contribuir sob a tica da eficincia econmica e da maximizao do
bem-estar da comunidade para o seu desenvolvimento. Da porque
preciso estudar os possveis efeitos da criao da EIRELI e seus
impactos sobre a realidade econmico-jurdica, bem como se a norma
eficiente ou no para a promoo do desenvolvimento sustentvel.

338
Doutor em Direito Comercial pela PUCSP. Professor na Graduao e no Programa de Ps-
Graduao em Direito Econmico e Socioambiental da Pontifcia Universidade Catlica do
Paran. Advogado. oksandro@cgaadv.com.br.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

225

Na primeira parte so abordados aspectos controvertidos da
EIRELI: o uso da denominao empresa e no a de empresrio; se o
titular scio ou empresrio na acepo legal; a sua incluso como uma
nova pessoa jurdica; a exigncia de capital mnimo; a sujeio ao
sistema falimentar e de recuperao judicial em vigor e a possibilidade
ou no de o registro ocorrer no na Junta Comercial, mas no registro civil
de pessoas jurdicas.
Em sua segunda parte, o texto traz a abordagem sob a tica da
AED, analisando a responsabilidade limitada e a sua eficincia ou no;
os custos de transao envolvidos e as externalidades que podem ser
geradas a partir da utilizao da EIRELI.
Na ltima parte, o trabalho traz um breve levantamento estatstico a
partir de nmeros divulgados pela Junta Comercial do Paran, uma vez
que o Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC) no
possui dados consolidados atualizados.

2. A Lei n. 12.441/2011: alguns aspectos controvertidos
A EIRELI foi muito comemorada como uma iniciativa fundamental
para a soluo de vrios problemas relacionados ao Direito Societrio,
notoriamente para acabar com a figura do scio de palha e conferir
maior formalidade na atividade empresarial brasileira.
Todavia, existem vrios aspectos controvertidos que esto sendo
debatidos pela doutrina e que ainda no encontram soluo ou
uniformidade at em razo do pouco tempo de vigncia da norma.
Como premissa inicial, abordaremos alguns desses pontos
controvertidos.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

226

2.1. Empresa ou empresrio?
O legislador utilizou a denominao empresa individual de
responsabilidade limitada, e inseriu-a no Livro II, ttulo I-A, que trata da
figura do empresrio, enquanto o ttulo II trata da sociedade.
Sendo assim, h de imediato uma confuso entre o objeto a
empresa e o sujeito o empresrio. Enquanto empresa representa o
exerccio profissional de atividade econmica organizada, o empresrio
o sujeito dessa atividade, aquele que exerce a empresa
profissionalmente.
Outra abordagem possvel compreender a EIRELI como um
terceiro tipo dentro do Direito de Empresa, ao lado do empresrio
individual e das sociedades empresrias.
Entretanto, a hiptese mais provvel a de um equvoco do
legislador ao utilizar a nomenclatura empresa quando deveria ter
utilizado empresrio. O objetivo central da norma foi criar uma figura que
permitisse o exerccio da atividade empresarial individualmente e com
responsabilidade limitada, evitando-se a criao artificial das sociedades
com participaes de 99%/1% com scios conhecidos pela denominao
de scios de palha. Assim, na prtica e de fato so muitas as
sociedades unipessoais que funcionam dessa forma, embora
juridicamente sejam tratadas como sociedades plurais.
Assim, a incluso da EIRELI no ttulo que trata do empresrio
permite afirmar que existem dois tipos de empresrios individuais que se
distinguem basicamente em trs aspectos: (a) personalidade jurdica; (b)
autonomia patrimonial; e (c) limitao de responsabilidade. A EIRELI
nasce com personalidade jurdica, da qual decorre a autonomia
patrimonial perfeita, porque acompanhada da limitao de
responsabilidade do titular da empresa individual. Diferentemente, o
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

227

empresrio individual que no se constitui na forma de EIRELI no
possui personalidade jurdica que lhe garanta autonomia, e tampouco
limitao de responsabilidade para o empresrio.
A proposta de utilizao da expresso sociedade unipessoal, que
estava no primeiro texto do projeto de lei, representava uma contradio
em todos os seus termos na medida em que o termo sociedade indica
uma coletividade e isso no se conforma com o pressuposto de um nico
scio de si mesmo. No obstante tal crtica, no desconhecida a
possibilidade da subsidiria integral, prevista na Lei das Sociedades por
Aes, nem tampouco da possibilidade temporria da sociedade
permanecer unipessoal. Todavia, ambas as hipteses so distintas da
proposta formulada com a criao da EIRELI.
Portanto, a expresso mais adequada a ser utilizada pelo legislador
era empresrio individual de responsabilidade limitada, e no empresa,
uma forma de diferenciar da figura tradicional do empresrio individual
que possui responsabilidade ilimitada, e da prpria atividade, razo pela
qual o uso da expresso empresa no a de melhor tcnica para esta
nova figura jurdica.

2.2. Scio ou empresrio?
A partir das consideraes feitas no tpico anterior, deparamo-nos
com a discusso em torno da natureza jurdica do titular da EIRELI: ser
ele um scio ou um empresrio?
A diferena importante e precisa ser enfrentada. Se ele um
empresrio incidem todas as limitaes ao exerccio da atividade
empresarial previstas, por exemplo, no art. 1.011 do Cdigo Civil e na
legislao especial. Acaso se entenda que ele um scio, ento essas
limitaes podem deixar de existir. Um exemplo prtico: a Lei n.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

228

8.112/1990, no seu art. 117, inciso X, estabelece que o servidor pblico
est proibido de participar de gerncia ou administrao de sociedade
privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto
na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio. Se o titular da EIRELI
for considerado um scio titular de quotas do capital social, ento, em
tese, no incide a restrio imposta no referido dispositivo legal. Por
outro lado, se for considerado empresrio ento o servidor pblico
poder sofrer restries para constituir uma EIRELI porque as excees
so apenas para o caso de ser quotista, acionista ou comanditrio.
Souza
339
fornece alguns elementos para compreender a posio do
titular, se scio, empresrio ou um terceiro gnero, ao explicar que no
projeto de lei n. 4605/2009 a EIRELI estava inserida no art. 985-A, do
CC, ou seja, como uma espcie de sociedade unipessoal, todavia,
modificaes posteriores alteraram essa premissa inicial e a incluso da
matria deu-se no art. 980-A, do CC, que trata do empresrio,
abandonando a ideia de sociedade unipessoal e criando simplesmente
uma nova espcie de pessoa jurdica.
O legislador fornece algumas pistas a respeito ao posicionar a figura
da EIRELI no ttulo prprio do empresrio e no das sociedades.
Tambm advoga em favor dessa posio o fato de o Departamento
Nacional de Registro do Comrcio (DNRC) ter restringido, embora com
muita controvrsia
340
, s pessoas naturais a possibilidade de constituio

339
SOUZA, Nadialice Francischini de. Natureza jurdica da EIRELI. Revista de Direito
Empresarial, Belo Horizonte: Editora Frum, ano 9, n. 1, janeiro/abril, 2012,p. 160/161.
340
Nos autos de MS n. 0054566-71.2012.8.19.0001, do TJRJ, foi deferida a constituio de
EIRELI por pessoa jurdica, destacando-se o seguinte trecho da deciso liminar: Decorrendo,
pois, do princpio constitucional da legalidade a mxima de que ningum obrigado a fazer,
ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei, no cabia ao DNRC normatizar a matria
inserindo proibio no prevista na lei, que lhe hierarquicamente superior, a qual se props a
regulamentar. A opo do legislador, em no proibir a constituio da EIRELI por pessoa
jurdica, fica ainda mais clara quando se verifica que o texto original do Projeto de Lei n
4.605/09, que culminou na Lei n 12.441/11, dispunha expressamente que a EIRELI somente
poderia ser constituda por uma pessoa natural, ou seja, espcie do gnero, pessoa, que
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

229

de EIRELI, vedando que as pessoas jurdicas tambm as constitussem
(Instruo Normativa n. 117/2011, item 1.2.4).
No manual de atos de registro da EIRELI utiliza-se a nomenclatura
titular da empresa, sem qualquer meno a empresrio ou a scio, o que
tambm pode corroborar a afirmao anterior de que ela se constitui um
novo gnero, diferente das figuras do empresrio e das sociedades
empresrias. Por enquanto, todavia, sugere-se que seja admitido como
um scio porque assim no haver impedimento para que aqueles que
esto impedidos de exercer a atividade empresarial possam fazer uso da
EIRELI, ressalvado que, neste caso, no poder ser o administrador
porque, para este cargo, o impedimento deve permanecer.

2.3. A EIRELI como uma pessoa jurdica
Uma das alteraes mais relevantes doutrinariamente a incluso
das empresas individuais de responsabilidade limitada como pessoas
jurdicas de direito privado, no art. 44, inciso VI, do Cdigo Civil.
O empresrio individual, antes da Lei n. 12.441/2011, jamais foi uma
pessoa jurdica, condio esta que, no mbito do Direito de Empresa, era
destinada apenas s sociedades personificadas que adquirem a
personalidade jurdica atravs de um procedimento formal de registro e
arquivamento de atos perante a Junta Comercial de cada Estado da
Federao. Essa personificao uma atribuio legal da personalidade
jurdica (artigos 45 e 985, do Cdigo Civil).
Assim, a pessoa jurdica a estrutura formal estabelecida pelo
Direito enquanto a personalidade jurdica o atributo que se d quela.

tambm abrange a espcie pessoa jurdica. Tendo havido supresso do termo natural do
texto final da lei, pode-se concluir que o legislador pretendeu com tal ato, permitir/no proibir
a constituio da EIRELI por qualquer pessoa, seja ela da espcie natural, seja ela da espcie
jurdica.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

230

Assim, da personificao decorre o reconhecimento da pessoa jurdica
como sujeito de direitos e obrigaes, e disso derivam como principais
consequncias tornar-se titular de relaes obrigacionais; processuais; e
patrimoniais. Quanto responsabilidade patrimonial, esta pode ser
limitada, ilimitada ou mista. A regra geral a de que a pessoa jurdica
responde pelas obrigaes que contraiu. Isso significa que a pessoa
jurdica a titular do patrimnio amealhado, no existindo comunho ou
condomnio com os scios, os quais so titulares da participao
societria representada por quotas ou aes. No h nessa estrutura
confuso entre o patrimnio da sociedade e o patrimnio dos scios que
composto das participaes societrias.
Na perspectiva da EIRELI existem dificuldades para aplicar a noo
de scio porque o titular se confunde com o prprio agente da atividade
empresarial, o empresrio. Por outro lado, adotar a noo de scio torna
a empresa uma sociedade unipessoal, onde o scio nico o titular
integral das participaes societrias. O problema que existe uma
confuso entre os patrimnios que pode contribuir negativamente para o
principal objetivo do legislador que incentivar a atividade empresarial
mediante a limitao da responsabilidade.
Outro fator importante a destacar nesta discusso o de que o
patrimnio da pessoa jurdica responde de forma ilimitada pelas
obrigaes contradas, ou seja, em caso de inadimplemento da EIRELI
ela responder com seu patrimnio ilimitadamente pelas obrigaes
contradas, ainda que superem o valor do capital social, pois o que se
protege o patrimnio pessoal do titular da EIRELI. De fato, esse
patrimnio dedicado atividade empresria no se confunde com o
patrimnio do titular da EIRELI. Entretanto, o prprio legislador lanou
dvida sobre essa premissa ao vetar o pargrafo 4
o
, do art. 980-A, que
assim estabelecia: somente o patrimnio social da empresa responder
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

231

pelas dvidas da empresa individual de responsabilidade limitada, no se
confundindo em qualquer situao com o patrimnio da pessoa natural
que a constitui.
A justificativa utilizada pelo legislador para promover o veto foi a de
que a expresso em qualquer situao poderia gerar divergncia para
aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. O veto
remete, na sequncia, para as mesmas regras que tratam da separao
de patrimnios nas sociedades limitadas. O texto sem dvida deixava
clara a inteno de promover a separao patrimonial, todavia, a criao
de uma pessoa jurdica pressupe a autonomia de patrimnios, ao que
pode se somar a limitao da responsabilidade, tornando-a uma
autonomia patrimonial perfeita.
A pessoa jurdica se diferencia da pessoa fsica, e por isso possui
uma estrutura artificial atravs de um ato constitutivo que lhe permite
estabelecer quem a representa, ainda que haja identidade entre o
administrador e o titular da EIRELI. Sendo assim, a razo do veto no se
justifica porque a desconsiderao no ter seus critrios alterados pela
nova figura jurdica. Basicamente, a legislao em vigor utiliza os critrios
do abuso de direito, violao a contrato ou estatuto ou a confuso
patrimonial. Se o titular da EIRELI utiliza indevidamente a figura,
abusando do direito que lhe foi conferido para limitar a responsabilidade,
ter a personalidade jurdica afastada. O Estado que atribui tambm
pode afastar a personificao. Da mesma forma se houver violao ao
disposto no ato constitutivo previamente registrado na Junta Comercial.
O elemento mais difcil no caso da EIRELI o da confuso patrimonial,
em que pese tanto a personificao quanto o capital mnimo forneam
critrios para a separao dos patrimnios pessoal e aquele dedicado
empresa.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

232

Os problemas acima abordados podem ser respondidos a partir da
noo de sujeito de direitos. Mota Pinto
341
afirma que so sujeitos de
direitos aqueles "entes susceptveis de serem titulares de direitos e
obrigaes, de serem titulares de relaes jurdicas."Entende o autor que
a atribuio de personalidade pessoa jurdica, equivale a atribuir uma
aptido especial para que ela venha ser titular de relaes jurdicas. Em
relao especificamente pessoa jurdica, afirma que um processo
tcnico de organizao de um conjunto de relaes jurdicas que esto
ligadas a um empreendimento coletivo. Dessa forma, a criao da
pessoa jurdica e o seu reconhecimento como sujeito de direito permite
que ela seja titular de fato de relaes jurdicas.
Embora reconhecida como sujeito de direitos e obrigaes a sua
origem est relacionada a uma contraposio com a figura da pessoa
humana, centro de todas as relaes jurdicas. Cordeiro diz pessoa
colectiva (sic) todo sujeito de Direito, que no corresponda a uma
pessoa humana, ao dizer que sua utilizao deveu-se ao fato de que
isso significava que a pessoa jurdica era fruto do engenho humano em
oposio natureza que, no caso, corresponderia chamada pessoa
fsica em nosso ordenamento. H uma oposio entre a noo do que
natural o homem e o que fruto da sua inventividade, ou o que no
natural ou seja, a pessoa jurdica.
342

Atual a lio de Comparato que v na personalizao uma tcnica
jurdica para atingir certos objetivos prticos e, no presente caso, o
objetivo foi incrementar a atividade empresarial atravs da limitao de
responsabilidade para o empresrio individual sob o nome de EIRELI:

341
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p.
191/199, 267/269.
342
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades
comerciais. Lisboa: Lex, 1997, p. 265.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

233

O que no se pode perder de vista o fato de ser a
personalizao uma tcnica jurdica utilizada para se
atingirem determinados objetivos prticos autonomia
patrimonial, limitao ou supresso de responsabilidades
individuais no recobrindo toda a esfera da
subjetividade, em direito. Nem todo sujeito de direito
uma pessoa. Assim, a lei reconhece direitos a certos
agregados patrimoniais, como o esplio ou a massa
falida, sem personaliz-los. E o direito comercial tem,
nesse particular, importantes exemplos histricos, com a
parceria martima, as sociedades ditas irregulares ou a
sociedade em conta de participao.
343


Para Kelsen a teoria tradicional identifica o conceito de sujeito
jurdico com o de pessoa, tanto que se tem feito tentativas para
demonstrar que tambm a pessoa jurdica uma pessoa <real>, ao
mesmo tempo em que reconhecia que a prpria pessoa fsica ou natural
tambm era uma pessoa jurdica, no sentido de uma construo artificial
da cincia jurdica. Ao dizer que a pessoa natural uma pessoa jurdica,
Kelsen est se referindo quilo que se denomina personalidade jurdica.
A norma jurdica atribui s pessoas naturais um conjunto de direitos e
deveres. A viso, portanto, de um complexo de direitos e deveres, para
em seguida concluir que a pessoa to somente a personificao desta
unidade.
344

Isso conduz ilao de que a ordem jurdica reconhece a unidade,
que representada pela figura legal da pessoa jurdica, qual se atribui
uma personalidade para atuar dentro de certos limites. Ao reconhecer
essa unidade, a ordem jurdica est dizendo que o conjunto de direitos e
deveres pertence representao daquela unidade, no caso, a pessoa
jurdica, e no aos indivduos. Isso porque, a pessoa jurdica o sujeito

343
COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. So Paulo: RT,
1977, p. 268.
344
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. Trad. Coimbra: Armnio Amado, 1962. v. 2, p.
327/328.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

234

dos direitos e obrigaes. Logo, na EIRELI tem-se uma situao em que
a obrigao derivada, seja o direito ou o dever, assiste pessoa jurdica
e no ao titular dela, pois corresponde a uma unidade dotada de
atributos especiais que lhe permite atuar no mercado segundo um
conjunto de regras que fixam previamente um tipo de responsabilidade
restritiva, de tal forma que a EIRELI responde amplamente pelas
obrigaes que contraiu em nome prprio, enquanto o seu titular est
protegido e responde apenas com o valor que contribuiu para formar o
capital social mnimo.
Portanto, no caso da EIRELI, tomada como uma nova pessoa
jurdica, as obrigaes assumidas so dessa figura e no do titular que a
concebeu.
Em razo da natureza empresarial que se atribui a personalidade
jurdica, uma particularidade do nosso ordenamento porque, com
sustenta Coelho aquelas sociedades que no possuem personalidade
jurdica no podem se intitular empresrias.
345
Talvez neste ponto esteja
o trao distintivo que justifica a incluso da EIRELI no rol das pessoas
jurdicas. Ao estipular que ela uma pessoa jurdica, atribui-lhe a
condio de empresria e reconhece uma autonomia patrimonial para
obrigar-se ilimitadamente, pois a limitao do titular para no ocorrer
confuso entre o patrimnio destinado atividade empresarial e aquele
patrimnio particular do titular da EIRELI.
Melo destaca que o patrimnio possui duas dimenses, uma
objetiva e outra subjetiva, ligando a ltima figura do sujeito de direito,

345
Definidas as sociedades empresrias como pessoas jurdicas, seria incorreto considerar a
conta de participao uma espcie destas. Embora a maioria da doutrina conclua em sentido
oposto (Lopes, 1990), a conta de participao, a rigor, no passa de um contrato de
investimento comum, que o legislador, impropriamente, denominou sociedade. (COELHO,
Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 479.).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

235

mas defendendo a tese do patrimnio de afetao para explicar a
limitao de responsabilidade do empresrio individual:
O aspecto subjetivo do patrimnio o que o define como
um conjunto de bens pertencentes a um sujeito de direito.
A cada sujeito de direito deve corresponder um
patrimnio. O aspecto objetivo apresenta o patrimnio
como um conjunto de bens que pode ser destinado a um
fim econmico determinado. Da a ideia de patrimnio
geral e especial, que o patrimnio afetado.
346


Calixto Salomo, ao tratar da sociedade unipessoal, afirma que so
dois os aspectos importantes que sobressaem da personalidade jurdica:
a capacidade negocial e a limitao de responsabilidade:
Se o patrimnio necessariamente uno, ele no seria um
conjunto de bens, mas sim a prpria aptido para ter
direitos e contrair obrigaes. Nesse momento, tornar-se-
ia um conceito intil. A doutrina moderna, seguindo e
desenvolvendo a teoria de Brinz, tende a considerar o
vnculo do patrimnio objetivo e no subjetivo. Define-se
patrimnio como o conjunto de bens coesos pela
afetao a fim econmico determinado, admitindo,
portanto, patrimnios gerais e patrimnios especiais.
[...]
Da a contraposio ser sempre feita entre fattispeci que
envolvam ambos os aspectos (capacidade negocial e
limitao de responsabilidade). E so eles a empresa
individual e a sociedade unipessoal, respectivamente um
patrimnio separado qualificado por regras sobre
capacidade negocial e uma pessoa jurdica dotada de
responsabilidade limitada.
347



346
MELO, Cinira Gomes Lima. A limitao da responsabilidade do empresrio individual.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie. So Paulo:
Malheiros, ano 44, n. 137, p.49-60, jan./mar. 2005, p. 51.
347
SALOMO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 35.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

236

Utilizando a lio acima, conclui-se que em nosso ordenamento
jurdico a personalidade jurdica, quando atribuda, serve para atingir
certos objetivos prticos que no caso so a autonomia patrimonial e a
limitao da responsabilidade do titular da EIRELI, atribuindo-lhe
patrimnio separado, capacidade negocial autnoma e responsabilidade
limitada, motivo pelo qual resta justificada a incluso dela no rol de
pessoas jurdicas de direito privado (art. 44, CC).

2.4. Capital social mnimo
Na experincia internacional a empresa individual representa um
incentivo econmico para os pequenos e mdios empresrios, maiores
usurios da forma empresarial unipessoal. Nesse sentido, a referncia
expressa da Exposio de Motivos da Dcima Segunda Diretiva
Comunitria. A admisso da sociedade unipessoal com responsabilidade
limitada faz parte do programa comunitrio de incentivo pequena e
mdia empresa.
348

Para a constituio de EIRELI exige-se um capital social mnimo de
cem vezes o valor do maior salrio mnimo vigente no Brasil, o que
equivale atualmente a R$ 67.800,00 (sessenta e sete mil e oitocentos
reais)
349
, e que considerado elevado para os padres nacionais.
Essa exigncia de capital social mnimo uma novidade no Direito
Societrio brasileiro. Em regra no se exige para a constituio de
nenhuma sociedade empresria, assim como para o registro do
empresrio individual at por conta da sua responsabilidade ilimitada.
Assim, se o objetivo incentivar as pequenas e mdias empresas e
estimular a formalizao de negcios empresariais, sob a tica da AED o

348
SALOMO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 29.
349
Valor do salrio mnimo vigente em 2013, poca da elaborao do trabalho.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

237

sistema excludente da grande maioria dos empresrios brasileiros,
porque impe de imediato um custo de transao elevado ao exigir esse
valor para a formao do capital social. A norma criou um entrave sua
constituio ao romper com a tradio nacional que no exige valor
mnimo.
Neste ponto a norma no eficiente para estimular o
desenvolvimento econmico mediante a criao de EIRELI e,
consequentemente, a maior gerao de empregos e benefcios
comunidade em geral. Incentiva-se assim a informalidade que consome
tributos e impede que os empresrios de fato regularizem suas situaes
econmico-fiscais.
Aliado a isso, persiste a ineficincia da norma quanto efetividade
da formao do capital social, eis que o sistema permite a auto-
declarao da integralizao sem que exista uma efetiva fiscalizao.
Como o sistema remete subsidiariamente s regras das sociedades
limitadas (art. 980-A, 6, do CC), aplica-se o disposto no art. 1.055, 1,
do CC, que estabelece o prazo de cinco anos, a contar do registro, para
responsabilizar o titular da EIRELI pela exata estimao dos bens
conferidos para a formao do capital social.
Por outro lado, a norma parte da premissa de que o benefcio
concedido ao empresrio que optar por esta forma legal extremamente
relevante, na medida em que permite a limitao da responsabilidade.
Assim, o legislador fixou um valor elevado para valorizar e conferir maior
respeitabilidade a figura da responsabilidade limitada que tem sido
relativizada constantemente pelos Tribunais.
350

Todavia, ainda que tenha sido essa a inteno muito difcil valorar
se o seu objetivo foi efetivamente alcanado, sendo mais palpvel avaliar

350
So vrias hipteses de relativizao, neste sentido verificar: Gonalves, Oksandro. A
relativizao da responsabilidade limitada dos scios. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

238

os efeitos negativos da imposio desse custo de transao elevado que
a fixao do capital social mnimo, que afasta muitos interessados em
constituir uma EIRELI, do que os possveis benefcios com a fixao do
valor mnimo para controle do capital social integralizado para o exerccio
da atividade.

2.5. Falncia e recuperao
A Lei n. 11.101/2005 estabelece que a recuperao e a falncia so
institutos destinados s sociedades empresrias e dos empresrios.
Como a Lei n. 12.441/2011 regulou a EIRELI surge dvida acerca da
submisso dessa nova figura quele conjunto normativo em razo do uso
da expresso empresa e no empresrio.
A insero da EIRELI no captulo que trata do Direito de Empresa
um elemento importante para rumar em direo defesa da aplicao
dos institutos da recuperao e da falncia, mas no determinante
porque existem tipos societrios que esto naquele captulo e aos quais
no se confere, por exemplo, o direito de pedir a recuperao judicial,
como o caso das sociedades simples.
O objetivo central da recuperao preservar a empresa vivel e
neste contexto parece-nos clara a possibilidade da concesso da
recuperao judicial para a EIRELI. Embora haja discusso acerca do
uso da expresso empresa ao invs de empresrio, no h sombra de
dvida de que o elemento norteador a preservao da empresa
enquanto atividade econmica importante para o desenvolvimento da
comunidade em que se encontra inserida.
Neste contexto, a recuperao judicial ou extrajudicial so
mecanismos importantes de reorganizao empresarial e visam garantir
e otimizar o conjunto de bens e direitos que compem o estabelecimento
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

239

empresarial. Dessa forma, a EIRELI pode utilizar desses mecanismos
caso passe por uma crise econmico-financeira que justifique a
convocao dos seus credores para um processo de renegociao
ampla mediante plano de recuperao adequadamente apresentado.
Advoga em prol dessa orientao a Instruo Normativa n.
117/2011, do DNRC, que regulamenta no item 11 a recuperao judicial
e a falncia da EIRELI.

3. A responsabilidade limitada da empresa individual sob a
perspectiva da anlise econmica do direito
A abordagem do tema a partir da AED tem carter instrumental e
visa estudar como a lei que institui EIRELI em nosso ordenamento
jurdico, pode contribuir para o desenvolvimento econmico.
Dessa forma, a AED visa compreender os efeitos e a eficcia dessa
norma jurdica, constituindo uma nova maneira de abordagem do
fenmeno jurdico em contraposio dogmtica tradicional, muitas
vezes dissociada da realidade social. Nesse diapaso a AED aborda os
problemas relativos eficincia do Direito, o custo dos instrumentos
jurdicos na persecuo de seus fins e as consequncias econmicas
das intervenes jurdicas,
351
as quais so uma das mais importantes
ferramentas sociais para direcionar comportamentos, e por isso, o
desafio est no equilibrar as funes positiva e negativa para evitar
ambiguidades que favoream a adoo de estratgias indesejadas no
previstas pelos incentivos legais.
352
Sob dois ngulos distintos prope-se
a sua aplicao no presente texto, o primeiro refere-se ao estudo das

351
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos
empresariais e anlise econmica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 67/68.
352
SZTAJN, Raquel. Incerteza legal e custos de transao: casusta jurisprudencial. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie, So Paulo: Revista dos
Tribunais, ano 49, n. 155/156, p. 40/49, agosto/dezembro 2010, p.41.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

240

repercusses da EIRELI sobre o cotidiano empresarial; e o segundo visa
demonstrar como essa nova figura pode contribuir sob a tica da
eficincia econmica e da maximizao do bem-estar da comunidade.
Da porque preciso estudar os possveis efeitos da criao da EIRELI e
seus impactos sobre a realidade econmico-jurdica, bem como se a
norma eficiente ou no.
Sob a tica da escolha racional no h dvida que a melhor opo
a que confere limitao de responsabilidade. Trata-se de um importante
incentivo para o agente econmico aventurar-se na atividade econmica
organizada porque lhe permite maximizar os ganhos ao minimizar os
riscos dessa atividade. eficiente tambm porque confere segurana
jurdica para o agente econmico e para os que com ele contratarem,
pois estabelece as regras da relao contratual e as previses onde a
responsabilidade limitada vai prevalecer ou no. bem verdade que a
jurisprudncia expandiu demasiadamente essas possibilidades, o que
no pode ser desconsiderado neste trabalho, citando-se como exemplos
recorrentes as decises proferidas na Justia do Trabalho e em matria
tributria. Todavia, sob o ngulo estritamente normativo h uma
determinada estabilidade das hipteses de desconsiderao da
personalidade jurdica, por exemplo, que conferem certa segurana e
previsibilidade ao sistema.
A racionalidade da escolha do sistema de responsabilidade limitada
justificada pela premissa de que todo agente busca, em suas decises,
maximizar a utilidade atravs da reduo do seu custo e ampliao dos
seus benefcios. De fato, h basicamente trs alternativas no sistema
brasileiro: responsabilidade ilimitada, responsabilidade limitada e
responsabilidade mista (onde alguns scios possuem responsabilidade
ilimitada e outros no).
O agente econmico que pretende iniciar uma atividade empresarial
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

241

buscar maximizar suas escolhas e ter as opes acima. Ao pensar na
responsabilidade ilimitada avaliar que se ocorrer o insucesso da
atividade uma hiptese real comprometer no somente o patrimnio
destinado quela atividade, como tambm o seu patrimnio pessoal. Se
optar pela responsabilidade mista, alm do problema anterior haver o
de ter que justificar porque algum dos agentes dever ficar em um
sistema mais vantajoso e outro dever sujeitar-se a um regime de
comprometimento do patrimnio pessoal sendo que o objetivo comum
e os riscos tambm. Mesmo que entre eles exista uma previso de que o
scio de responsabilidade ilimitada se arrisca mais e por isso recebe
maior parcela dos lucros deve ser vista com reserva, pois esses lucros
devem superar o risco potencial do prejuzo caso ele ocorra. Finalmente,
a ltima hiptese preconiza que o agente econmico poder definir
previamente o limite de sua responsabilidade, comunicando os que com
ele contratarem, mediante expresses como sociedade limitada,
sociedade annima e agora EIRELI, que o risco da atividade limitado a
certo valor, alm do qual o patrimnio pessoal do titular estar a salvo.
No difcil concluir que, afora alguma necessidade especial, todos
os agentes econmicos confrontados com essas alternativas optaro
pela limitao de responsabilidade.
Assim, a limitao da responsabilidade funciona como um incentivo
legal constituio de um empreendimento formal, no caso, de uma
EIRELI. No h propriamente uma sano para o caso de optar-se por
outra forma jurdica (de responsabilidade ilimitada), mas h um fator que
desincentiva essa escolha ao prever a possibilidade do patrimnio
pessoal responder por dvidas oriundas da atividade empresarial.
Portanto, a norma cria um incentivo para o agente econmico que
pretende iniciar uma atividade que justamente a possibilidade de limitar
a responsabilidade e assim equacionar o risco de toda atividade
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

242

empresarial.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

243

Na avaliao custo e benefcio no difcil verificar uma
predominncia da responsabilidade limitada sob as demais formas como
a escolha mais racional e eficiente, ainda que com algumas ressalvas.
Sobre o tema:
Investors clearly will prefer limited liability to unlimited
liability. Limited liability reduces exposure to loss, reduces
insurance costs, and increases incentives for engaging in
potencially profitable risk-taking.
353


Ou ainda:
Scholars have identified several efficiency-based
rationales for limited liability. Most obviously, limited
liability enables aggregation of large amounts of capital
from numerous small investors. If liability were not limited,
even a small investment could render a shareholder liable
for a substantial corporate obligation. Many people would
be reluctant to risk their personal wealth in exchange for
the prospect of only a modest return at best; even if the
venture proves to be wildly successful, the small
shareholder can claim only a small percentage of the
corporations gains. Because even a remote risk of a huge
loss may overshadow small gains that are more likely,
potential investors may forego investments that have a
positive net present value. Limited liability therefore
encourages investment that otherwise would not occur.
In addition to facilitating capital formation, limited liability
also allows shareholders to reduce risk by holding
diversified portfolios. Facing less risk, shareholders are
willing to settle for a lower rate of return than they would
demand if liability were unlimited. Corporations therefore
incur lower capital costs.
This would necessitate efforts to participate actively in
control of the usiness or at least to monitor closely the
decisions of the firms managers. To minimize the costs

353
MACEY, Jonathan R. The limited liability company: lessons for corporate law. 1995. Faculty
Scholarschip Series. Paper 1436, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1436,
consultado em 17/06/2012, p. 437.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

244

involved in engaging in these kinds of activities, investors
would need to concentrate their capital in one or perhaps
a few ventures. Even then these costs could exceed the
expected return on a relatively small investment. With
limited liability, however, investors need not concern
themselves with costly monitoring efforts or participation in
management.
Instead, they can optimize their returns by making smaller
investments in a larger number of companies.
Limited liability also eliminates the need for shareholders
to monitor each other. Under a regime of unlimited liability,
the likelihood that any single shareholder would have to
pay a judgment against an insolvent corporation would
depend in part on the resources of the other shareholders.
If the majority of the shareholders have modest personal
wealth, an affluent shareholder would end up paying a
larger share of the judgment out of his own pocket.
Shareholders would therefore incur costs in attempting to
keep track of both the identities of their fellow
shareholders and also their individual wealth.
Finally, limited liability facilitates the transferability of
corporate stock. If liability were unlimited, protection of
creditor interests would require either a rule prohibiting
transfer to low-asset transferees or else a rule exposing
the transferor to liability after the transfer. Either rule would
interfere with trading activity and could adversely affect the
efficient pricing of publicly traded shares if the result is a
significant reduction in trading volume.
354


SALOMO
355
ressalta, sob o ponto de vista econmico, que o
problema da perda de crdito da empresa pela diminuio da garantia
patrimonial aos credores uma premissa difcil de verificar
empiricamente, uma vez que no possvel determinar se o

354
MILLON, David. Piercing the corporate veil, financial responsability, and the limits of limited
liability. Emory Law Journal, volume 56, 2007, number 5, p. 1309/1381, in
http://www.law.emory.edu/fileadmin/journals/elj/56/5/Millon.pdf, consultado em
17/06/2012, p. 1312.
355
SALOMO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995, p.30.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

245

desaparecimento da concorrncia dos credores pessoais do scio sobre
o passivo social no compensa ou qui supera essa aparente
desvantagem.
Assim, so trs os argumentos econmicos para se justificar a
existncia da responsabilidade limitada: encorajar novos investimentos
empresariais; dividir os riscos entre o titular da empresa e os seus
credores e reduzir os custos de possveis litgios e o monitoramento entre
os scios e acionistas.
Sob a perspectiva desses argumentos preciso abordar a questo
da eficincia da norma que instituiu a EIRELI. A proposta a utilizar a
premissa de Kaldor-Hicks, segundo a qual as normas devem gerar o
mximo bem-estar para o maior nmero de pessoas, de tal sorte que os
ganhos totais compensem as eventuais perdas sofridas:
Outro critrio proposto para avaliao da eficincia
desenvolvido por Kaldor e Hicks que, partindo de modelos
de utilidade, tais como preconizados por Bentham,
sugerem que as normas devem ser desenhadas de
maneira a gerarem o mximo de bem-estar para o maior
nmero de pessoas. (...)
A racionalidade dos agentes, um dos postulados
econmicos, que leva procura da maximizao de
utilidades, e a eficincia alocativa, segundo essa viso,
vo ao encontro da ideia de solidariedade e gerao de
bem-estar coletivo.
356


A eficincia perante este critrio se d quando a disputa pela
alocao de recursos resulta em que o proveito para os vencedores lhes
permita compensar os perdedores. Mas quem seriam os perdedores no
contexto da EIRELI? Uma resposta imediata sugere os credores.


356
SZTAJN, Raquel. Law and economics. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. Nova srie, So Paulo: Malheiros, ano 44, n. 137, p. 227-233, jan./mar. 2005, p.228.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

246

Como visto a responsabilidade limitada um mecanismo para
minimizar custos da empresa individual, subsidiando em parte o risco da
atividade empresarial permitindo a externalizao dessa parcela do risco
para a comunidade em geral e aos seus credores, pois no crvel que
estes assumam integralmente o risco da limitao da responsabilidade.
Assim, uma parcela desse risco externalizada e reflete sobre vrios
outros agentes econmicos, notadamente sobre o consumidor.
Ainda neste ponto, diante da responsabilidade limitada os
administradores ou o titular da empresa assumiro riscos mais elevados
em razo da externalizao, todavia, se obtiver um lucro satisfatrio o
titular em contrapartida aumentar as precaues para que o negcio se
mantenha rentvel indefinidamente. Em raciocnio inverso, em caso de
menos lucro as precaues diminuem e aumentam os riscos da atividade
empresarial. Assim, a EIRELI pode incentivar a assuno de riscos mais
elevados que o normalmente aceito em situaes empresariais.
Em um cenrio ideal para os credores o melhor seria a
responsabilidade ilimitada, na medida em que a limitao impe a eles
um aumento nos custos de transao que deve ser considerado, por
exemplo, no momento da contratao. bem verdade que certos
credores mais fortes, tais como bancos, burlam esse problema atravs
da tomada de garantias adicionais dos scios ou acionistas desvirtuando
o instituto, mas credores que no possuem essa fora acabam
celebrando contratos sem essas garantias e sujeitam-se plenamente
regra da limitao de responsabilidade.
Coelho, ao tratar da atividade econmica e do clculo empresarial,
aborda a existncia de duas formas de compreenso do papel do estado
e do direito na organizao econmica, ele tambm afirma que preciso
estudar a equao entre custos e benefcios sociais para se chegar
concluso de que o clculo empresarial foi positivo ou negativo.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

247

A partir da noo de custos e benefcios sociais que a atividade
empresarial pode gerar, alguns agentes econmicos podem usufruir
mais benefcios que os custos despendidos. A partir disso, Coelho
trabalha com a noo de externalidade, que, segundo ele, todo efeito
produzido por um agente econmico que repercute positiva ou
negativamente sobre a atividade econmica, renda ou bem-estar de
outro agente econmico, sem a correspondente compensao. Afirma
tambm a existncia de externalidades relevantes e irrelevantes, das
quais apenas as primeiras so fatos jurdicos. O mesmo autor leciona
que duas concepes tentam explicar a internalizao de externalidades:
a teoria da economia do bem-estar e a da anlise econmica do direito.
No caso da primeira, as externalidades seriam falhas no mercado que
cabe ao Estado corrigir. A segunda, plasmada na Escola de Chicago,
pretende conciliar a aplicao de normas jurdicas a padres de
eficincia econmica. Para esta, as externalidades no so falhas no
mercado, mas situaes conflituosas que os prprios participantes
devem solucionar. Neste ltimo caso, ao Direito compete reduzir os
custos de transao que so fruto desse entendimento entre os
participantes para alocao das externalidades.
Spinelli, ao abordar o mercado e a razo de existncia das firmas,
trata dos custos de transao como frices:
E isto ocorre porque existem custos para que se possa
nele contratar (ou seja, para que se possa colocar o
sistema em operao) e fazer com que as informaes
circulem de maneira totalmente livre, uniforme e eficiente.
Estes custos, que passaram a ser estudados pela
Economia Institucional, principalmente seguindo as
pesquisas pioneiras de Ronald Coase (1937), so
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

248

denominados custos de transao, constituindo atritos,
frices, que existem nas relaes transacionais.
357

A respeito dos custos de transao destaca-se de Sztajn:
Custos de transao so aqueles custos em que se
incorre que, de alguma forma, oneram a operao,
mesmo quando no representados por dispndios
financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrente do
conjunto de medidas tomadas para realizar uma
transao.
358


Moreira, ao tratar dos elementos essenciais escolha do tipo
societrio, faz correlao entre risco e retorno, lio que pode ser
transposta para a EIRELI em razo da exposio acima sobre custo de
transao e assuno do risco:
Em toda atividade econmica, o agente, ainda que de
forma inconsciente, faz um clculo de risco e retorno de
sua ao. Na constituio de sociedades no diferente.
O empreendedor analisa o objetivo social que pretende
desenvolver, levando em considerao os meios que
necessitar para tanto (capital, trabalho etc), as condies
atuais e futuras do mercado, o custo de oportunidade de
sua deciso, dentre outros fatores, concluindo, da, que
obter um determinado retorno de sua atividade. O
empreendedor ser to melhor sucedido quanto for
correta sua anlise. Na composio do binmio risco x
retorno da criao de um novo empreendimento, o tipo
societrio tem papel de destaque, pois cada modalidade
aloca de determinada forma os fatores de produo.
359



357
SPINELLI, Luis Felipe. A teoria da firma e a sociedade como organizao: fundamentos
econmico-jurdicos para um novo conceito. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico
e Financeiro. Nova srie, So Paulo: Malheiros, ano 46, n. 146, abr./jun. 2007, p. 169.
358
SZTAJN, Raquel. Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no novo
Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie, So
Paulo: Revista dos Tribunais, ano 43, n. 133, p. 7-31, jan./mar. 2004, p. 09.
359
MOREIRA, Ricardo Guimares. Sociedade limitada ou annima fechada? O novo dilema dos
empreendedores nacionais. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.
Nova srie. So Paulo: Malheiros, ano 43, n. 133, jan./mar. 2004, p. 34.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

249

A atividade empresarial notoriamente de risco, pois nenhum
empreendimento vem associado diretamente ao sucesso. Assim, para
quem quiser correr o risco da atividade empresarial possvel limitar a
responsabilidade, o que implica limitar o risco do empreendimento. Melo
salienta:
De outro lado, temos o princpio da responsabilidade
patrimonial, ou seja, o devedor responde por todas as
suas obrigaes com todos os seus bens que constituem
garantia comum dos credores. Assim tambm ocorreria
com o exerccio da atividade econmica: o devedor
responderia por todas as obrigaes oriundas dessa
atividade com todos os seus bens. Da a questo do risco
no exerccio da empresa. Assim, ao explorar a empresa, o
empresrio correria o risco de perder no s o patrimnio
separado para essa atividade (equipamento, insumos,
etc.), mas todo o seu patrimnio, o seu conjunto de bens
conseguidos com o trabalho de uma vida inteira. Essa a
regra: responsabilidade ilimitada.
Ocorre que, essa regra representava e ainda representa
um verdadeiro desestmulo ao exerccio de qualquer
empresa. Quem arriscaria o patrimnio construdo com
anos de trabalho para explorar uma atividade econmica
por mais vantajosa que fosse?
Assim, para se minimizar o risco empresarial, o legislador
encontrou a alternativa da limitao de responsabilidade
do empresrio pelas obrigaes oriundas do exerccio da
empresa.
360


Calixto Salomo tambm trata do tema destacando o fato desse
modelo controlar os riscos econmicos e que, modernamente, sua
utilidade deve ser feita a partir da anlise econmica do direito.
361



360
MELO, Cinira Gomes Lima. A limitao da responsabilidade do empresrio individual.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie. So Paulo:
Malheiros, ano 44, n. 137, p.49-60, jan./mar. 2005, p 49/50.
361
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 205.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

250

Coelho salienta que o elemento custo:
Qualquer alterao no direito-custo interfere, em
diferentes medidas, com as contas dos empresrios e, em
decorrncia, com o preo dos produtos e servios
oferecidos no mercado. Isto , cada nova obrigao que
se impe ao empresrio, de cunho fiscal, trabalhista,
previdencirio, ambiental, urbanstico, contratual, etc.,
representa aumento de custos para a atividade
empresarial e aumento do preo dos produtos e servios
para os seus adquirentes e consumidor.
362


No momento da escolha pela EIRELI o seu titular considera no
clculo empresarial o direito custo, pois opta pela forma que alia
simplicidade de constituio e gesto com limitao da responsabilidade,
alm de afastar a sempre incmoda figura do scio que teria que possuir
caso existisse apenas as sociedades limitadas. Sendo assim, qualquer
transtorno nessa lgica, decorrente de uma norma ou interpretao
jurisprudencial que afete a limitao da responsabilidade pode produzir
diferentes efeitos, por exemplo: a alocao dos recursos outrora
destinados explorao da atividade econmica em outros tipos de
investimentos; o aumento dos custos dos produtos e servios para os
consumidores e, tambm, o aumento dos custos das matrias-primas por
ausncia de novos players no mercado.
A responsabilidade limitada e do seu custo a partir de Posner
tambm pe enfrenado pela doutrina, a qual salienta que os credores
consideram uma contraprestao por isso:
Os estudos originais sobre os custos da responsabilidade
limitada e de sua desconsiderao foram feitos pela
Escola de Chicago, em particular por R. A. Posner. Para
ele a responsabilidade limitada encontra sua justificativa
econmica no negcio jurdico realizado entre credor e
sociedade. O credor assume o risco da responsabilidade

362
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 37/38.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

251

limitada (ou da ausncia de responsabilidade dos scios),
exigindo uma contraprestao por isso, consistente na
taxa de risco e traduzida normalmente em juros mais
elevados.
363


Portanto, se de um lado o clculo preciso praticamente impossvel,
de outro ele pode ser mensurado, e quanto maior a preciso do clculo
menor o custo dele derivado.
Martins assinala que as atividades empresariais sempre implicaro
num risco, maior ou menor, e que ele inerente explorao
empresarial. Ressalta, porm, que o risco no totalmente
indeterminado e que pode ser mensurado, ressalvando as questes
imponderveis. Afirma ser preciso verificar se o risco era previsvel ou
no e a forma de atuao do empresrio. Parte para uma anlise
econmica do direito da responsabilidade limitada e aborda os custos de
informao e de agncia. Para os primeiros afirma que para explorar
uma atividade econmica preciso se valer de todas as informaes
relevantes e sustentadoras da tomada de deciso. Para os segundos, a
partir da teoria da firma, diz que preciso estabelecer a relao entre
uma ou mais pessoas e outra pessoa, designada agent ou
representante que presta servios s primeiras. Neste ltimo caso, relata
existirem os agency costs, monitoring costs, bonding costs e residual
costs, os quais visam, precipuamente, reduzir os custos suportados
pelos acionistas no caso de o monitoramente no ter sido suficiente.
Conclui a autora que esses custos, aliados dificuldade de tornar
concreta a responsabilidade importou na relativizao das funes
econmicas da limitao da responsabilidade, em funo da proteo do
terceiro de boa-f, do credor, e que a supresso (da limitao de

363
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 110.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

252

responsabilidade) acabaria por trazer mais nus sociais e econmicos do
que bnus, sob o pretexto de se operacionalizar a justia.
364

No obstante toda argumentao acima exposta, h um dado
emprico que em parte contesta essa concluso. Segundo dados do
DNRC, infelizmente defasados porque compreendem o perodo de 1985
a 2005. Neste perodo existiam 4.569.288 firmas individuais de
responsabilidade ilimitada contra 4.300.257 sociedades limitadas. Os
dados mais recentes da Junta Comercial do Paran indicam a
manuteno dessa tendncia com o registro em 2011 de 21.927
empresrios sem limitao de responsabilidade e 10.152 at junho de
2012. O raciocnio jurdico-econmico anteriormente desenvolvido
justificaria um quadro diferente, com predomnio das sociedades que
limitam responsabilidade dos scios em detrimento das figuras onde no
se limita a responsabilidade, mas os dados estatsticos contrariam essa
premissa. Acrescente-se que em 2012 a Lei n. 12.441/2011 j estava em
vigor, ou seja, essa tendncia apontada nas estatsticas anteriores
deveria ter sido revertida, mas foram apenas 1.043 EIRELI at junho de
2012, ou seja, no houve a migrao macia das firmas individuais ou
empresrios individuais em que no h limitao de responsabilidade
para a nova figura jurdico-societria.
Em concluso, so inegveis os efeitos benficos da limitao de
responsabilidade em especial porque atua como elemento de incentivo
da atividade empresarial que reflete sobre o desenvolvimento econmico
e social porque estimula a criao de empresas que geram empregos,
impostos e benefcios comunidade em geral. Todavia, a
responsabilidade limitada no pode ser o fim da EIRELI, mas o meio para
que pequenos, mdios ou grandes empresrios possam atingir o objetivo

364
MARTINS, Irena Carneiro. A limitao da responsabilidade moderna e
contemporaneamente: sua relevncia para o direito e economia no Brasil. Revista de Direito
Empresarial, Curitiba: Juru, n. 9, p. 195-216, jan/jun. 2008, p. 195/206.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

253

de desenvolvimento atividades empresariais importantes que repercutam
positivamente perante a comunidade na qual esto inseridas.

4. Alguns dados estatsticos da Junta Comercial do Estado do
Paran
Embora no seja possvel traar um quadro completo sobre a
criao de EIRELIs, algumas estatsticas esto disponveis. Utilizaremos
os dados da Junta Comercial do Estado do Paran para algumas
anlises:

MESES
ANOS
EMPRESRIO

EIRELI SOCIEDADE
EMPRESRIA
SOCIEDADE
ANNIMA
SOCIEDADE
COOPERATIVA
OUTROS
TIPOS
SOCIETRIOS
TOTAL
%
2011 2012 2011 2012 2011 2012 2011 2012 2011 2012 2011 2012 2011 2012
Janeiro 1.644 1.433 0 32 2.229 1.978 38 49 4 18 5 4 3.920 3.514 -
10,36%
Fevereiro 1.953 1.687 0 164 2.879 2.476 68 76 17 18 0 6 4.917 4.427 -9,97%
Maro 2.015 1.908 0 234 3.061 2.761 55 47 9 13 5 24 5.145 4.987 -3,07%
Abril 1.757 1.491 0 193 2.647 2.329 55 162 12 17 6 11 4.477 4.203 -6,12%
Maio 2.023 1.982 0 212 3.098 2.660 72 71 12 15 2 17 5.207 4.957 -4,80%
Junho 1.847 1.651 0 208 2.978 2.429 83 51 21 19 10 24 4.939 4.382 -
11,28%
Julho 1.838 1.847 0 212 2.997 2.724 24 16 7 5.082
Agosto 2.142 1.764 0 271 3.296 2.856 75 21 4 5.538
Setembro 1.993 1.474 0 240 2.748 2.134 141 23 8 4.913
Outubro 1.786 1.654 0 221 2.565 2.499 63 18 3 4.435
Novembro 1.609 1.397 0 215 2.482 2.133 79 18 8 4.196
Dezembro 1.320 1.060 0 190 2.094 1.795 96 24 22 3.556
Total 21.927 19.348 0 2.392 33.074 28.744 1.049 456 195 100 80 86 56.325 26.470
Fonte: Junta Comercial do Paran Constituies de empresas e filiais Dezembro de 2012. Reelaborado pelo autor.

O ideal seria uma separao de empresas e filiais, todavia, os
dados esto englobados e isso prejudica a anlise porque as filiais so
desdobramentos de empresas j existentes. Alm disso, o termo
sociedade empresria pode incluir sociedades de responsabilidade
ilimitada.
Comparativamente possvel verificar uma reduo do nmero de
constituio de empresas e filiais no ano de 2012 do tipo empresrio e
sociedade empresria, entretanto, no possvel afirmar que houve a
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

254

migrao desses tipos para a EIRELI, pois a diferena entre os anos de
2011 e 2012 superior ao nmero de empresas criadas. Por exemplo, o
ms de junho: empresrio -196 [1.847-1.651] e sociedade empresria -
549 [2.978-2.429], enquanto foram criadas apenas 208 EIRELI no ms.
Com a EIRELI esperava-se a migrao macia da figura do
empresrio individual que possui responsabilidade ilimitada para a nova
figura jurdica, todavia, os nmeros ainda indicam uma procura elevada
daquele tipo de inscrio perante a Junta Comercial. Uma justificativa
pode ser o elevado valor do capital social necessrio para a formao da
EIRELI, que desestimula muitos interessados nessa nova figura.
De qualquer sorte, foram criadas at junho de 2012,2.392 EIRELIs,
quase o mesmo nmero total de sociedades annimas (tambm de
responsabilidade limitada) criadas em 2011 (1.049).

5. Concluso
A EIRELI um instrumento jurdico que possibilita ao agente
econmico viabilizar a circulao de riqueza atravs da criao de uma
empresa que possui patrimnio autnomo e independente do seu titular
que, assim, coloca seu patrimnio pessoal a salvo do risco que toda
atividade empresarial carrega em maior ou menor grau.
O mecanismo utilizado pelo legislador composto da atribuio de
personalidade jurdica mediante registro, criando um novo sujeito de
direitos e obrigaes dotado, ainda, da limitao de responsabilidade
para o titular da empresa.
A norma eficiente como instrumento de incentivo para o
desenvolvimento de atividades empresariais, todavia, a fixao do capital
mnimo acaba por retirar em parte a eficincia tima e gera uma barreira
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

255

de acesso aos interessados porque o valor elevado para os padres
dos pequenos e mdios empresrios.
Embora eficiente, a norma gera custos de transao e
externalidades que no podem ser negligenciadas. Isso porque, se de
um lado a limitao de responsabilidade atomiza o risco empresarial de
outro gera para os credores a necessidade de considerar esse elemento
no momento da formao dos contratos, pois na celebrao devero
levar em conta que a EIRELI no permite atingir o patrimnio pessoal do
titular, e que a responsabilidade limita-se ao acervo destinado
empresa.
Do ponto de vista doutrinrio a responsabilidade limitada a melhor
escolha para o agente econmico, pelo incentivo que representa,
todavia, as estatsticas apontam em sentido pouco diverso ao
demonstrarem que o nmero de empresrios individuais de
responsabilidade ilimitada muito grande. possvel que essa escolha
deva-se em parte ao desconhecimento da norma, ou a averso
formao de sociedades porque se exige ao menos um scio que
potencialmente pode levar a conflitos internos. Infelizmente no existem
pesquisas ou dados que possam aferir tais concluses, mas no presente
trabalho buscamos tambm levantar essa questo para futuras reflexes.
Atravs da AED possvel lanar uma nova luz sobre o estudo da
responsabilidade limitada, muito diferente da dogmtica tradicional, que
se distanciou da realidade e por isso no mais consegue fornecer
respostas adequadas s novas demandas da sociedade que precisa se
desenvolver de forma sustentvel.

6. Referncias
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2007.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

256

COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. So
Paulo: RT, 1977.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores
das sociedades comerciais. Lisboa: Lex, 1997.
GONALVES, Oksandro. A relativizao da responsabilidade limitada dos
scios. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. Trad. Coimbra: Armnio Amado,
1962. v. 2.
MACEY, Jonathan R. The limited liability company: lessons for corporate law.
1995. Faculty Scholarschip Series. Paper 1436,
http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1436, consultado em
17/06/2012.
MARTINS, Irena Carneiro. A limitao da responsabilidade moderna e
contemporaneamente: sua relevncia para o direito e economia no Brasil.
Revista de Direito Empresarial, Curitiba: Juru, n. 9, p. 195-216, jan/jun. 2008.
MELO, Cinira Gomes Lima. A limitao da responsabilidade do empresrio
individual. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro.
Nova srie. So Paulo: Malheiros, ano 44, n. 137, p.49-60, jan./mar. 2005.
MILLON, David. Piercing the corporate veil, financial responsability, and the
limits of limited liability. Emory Law Journal, volume 56, 2007, number 5, p.
1309/1381, in http://www.law.emory.edu/fileadmin/journals/elj/56/5/Millon.pdf,
consultado em 17/06/2012.
MOREIRA, Ricardo Guimares. Sociedade limitada ou annima fechada? O
novo dilema dos empreendedores nacionais. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie. So Paulo: Malheiros, ano 43,
n. 133, jan./mar. 2004.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra
Ed., 1996.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu. Teoria geral dos contratos:
contratos empresariais e anlise econmica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros,
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___________. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995.
SOUZA, Nadialice Francischini de. Natureza jurdica da EIRELI. Revista de
Direito Empresarial, Belo Horizonte: Editora Frum, ano 9, n. 1, janeiro/abril,
2012, p. 155-164.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

257

SPINELLI, Luis Felipe. A teoria da firma e a sociedade como organizao:
fundamentos econmico-jurdicos para um novo conceito. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie, So Paulo:
Malheiros, ano 46, n. 146, abr./jun. 2007.
SZTAJN, Raquel. Law and economics. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro. Nova srie, So Paulo: Malheiros, ano 44, n. 137, p.
227-233, jan./mar. 2005.
________. Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no
novo Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. Nova srie, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 43, n. 133, p. 7-
31, jan./mar. 2004.
_________. Incerteza legal e custos de transao: casusta jurisprudencial.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Nova srie,
So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 49, n. 155/156, p. 40/49,
agosto/dezembro 2010.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

258


Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

259





O dogma da regra per se na anlise do ilcito antitruste

Felipe Braz Guilherme
365



Sumrio: 1. Introduo; 2. A Evoluo Histrica do
Debate entre as Regras da Razo e Per se; 3. Acordos
entre Agentes Econmicos; 3.1 Acordos horizontais; 3.1.1
Cartis; 3.1.1.1 xito do cartel: o pressuposto da
racionalidade dos agentes econmicos; 3.1.1.2 Definio
de mercado relevante; 3.1.1.3 Determinao da parcela
de mercado; 3.1.1.4 Avaliao do poder de mercado; 4. O
Dogma acerca da Regra Per se; 5. Referncias


1. Introduo
O presente trabalho pretende aclarar o cenrio de investigao dos
ilcitos antitrustes, no tocante ao dogma criado pela doutrina brasileira
acerca da possibilidade de aplicao da regra per se.
A atividade investigativa das autoridades de defesa da concorrncia
implica na necessidade de sistematizao do procedimento de anlise de
possveis restries ao mercado. Destarte, se faz essencial relacionar os
fatos e as alegaes pertinentes para a avaliao, definindo uma

365
Bacharel em Direito pela Universidade Positivo. Possui extenso em Teoria dos Jogos pela
Stanford University e em Direito da Concorrncia pela FGV Direito Rio. Integrante do Programa
de Estudos em Energia e Infraestrutura do Georgia Institute of Technology. Membro Associado
da ADEPAR. Membro Fundador do Brazil Infrastructure Institute. Scio da Braz, Leal &
Varasquim Advogados.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

260

metodologia analtica imperativa deciso. S assim poder ser fixado o
nvel de profundidade que a investigao precisaria para assegurar a
plausibilidade da deciso a ser tomada.
No apenas no direito concorrencial que a investigao que
precede a aplicao do direito deve ser procedimentalizada. Trata-se de
um tema comum qualquer rea do direito, que pressupe a presena
de critrios e mtodos de economia processual. Assim, aps o
cumprimento de tais procedimentos, o julgador estar autorizado a
deliberar sobre a licitude ou ilicitude de uma determinada prtica. Isso
ser possvel somente aps a obteno de certa quantidade de
informaes aptas a legitimar dada deciso.
Portanto, o corrente estudo se prope a demonstrar existncia de
um erro de compreenso subjacente na noo da regra per se e sua
aplicao no direito antitruste brasileiro.

2. A Evoluo Histrica do Debate entre as Regras da Razo e Per
se
Em 2 de julho de 1890, em contrapartida s distores econmicas
provocadas pelo sistema liberal do fim do sculo XIX, o Congressonorte-
americano promulgou o Sherman Act. Esse diploma tinha por objeto a
tutela do mercado em face de seus efeitos autodestrutveis. Portanto,
proibiu-se todo e qualquer acordo ou contrato que viesse a restringir o
mercado.
Porm, o Judicirio norte-americano se encontrava em uma
vicissitude. Ao julgar acordos empresariais qualificados como restritivos,
as defesas dos agentes econmicos alegavam que tais acordos seriam
razoveis, no causando prejuzos concorrncia. Assim, a Supreme
Court of the United States achava-se em um dilema: deveria o Judicirio
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

261

investigar a razoabilidade dos efeitos das prticas anticoncorrenciais de
todos os casos para condenar apenas as condutas que gerassem efeitos
no razoveis ou deveria condenar qualquer restrio ao mercado de
modo per se?
Em 1897, ao julgar o caso US v. Trans Missouri Freight Association,
a Suprema Corte norte-americana decidiu que a Lei Sherman vedava
toda e qualquer restrio concorrncia, independentemente de sua
razoabilidade. A discusso consistia na estipulao de preos de frete
entre todos as companhias participantes da Associao de Frete de
Estado de Missouri. Segundo a defesa da Associao, os valores fixados
eram razoveis e vlidos com amparo no common law. Embora a
Associao tenha sido vitoriosa em instncia inferior, a Suprema Corte
reformou a deciso deliberando que o Sherman Act vedava qualquer
restrio concorrncia sem exceo e que o adjunto adnominal
Every compreendia tanto as restries razoveis quanto as no
razoveis. Cumpre destacar que, em voto vencido, o Juiz Edward
Douglass Whiteexpressou manifestamente a existncia da rule of reason
ao consignar em sua deciso que no seria suficiente a mera existncia
de uma restrio. Porm, este entendimento foi rechaado pelo voto do
Juiz Rufus Wheeler Peckham, que declarou no existir nenhum
fundamento jurdico para aplicao da regra da razo, visto que o art. 1
do Sherman Act incidia sobre todos os tipos de restrio da concorrncia.
Consequentemente, instaurou-se um debate que dividiu os juzes da
Suprema Corte dos Estados Unidos em duas posies: a literalista e a
defensora da razoabilidade. A opinio literalista, defendida por Peckham,
considerava ilcita todas as prticas que prejudicassem o livre
comrcio.
366
J o entendimento em favor da regra da razo, patrocinado

366
Nesse sentido, ver: PERITZ, Rudolph. A counter-history of antitrust law. Duke Law Journal,
Durham, p. 264 e ss., 1990.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

262

por White, afirmava que a Lei Sherman proibia apenas as condutas que
restringissem a concorrncia de forma no razovel.
Ocorre que o formalismo exacerbado da corrente literalista acabou
pondo em cheque a prpria eficcia do Sherman Act. Assim, aps o
julgamento do caso Standart Oil Co. of New Jersey v. United States, a
Suprema Corte passou a interpretar o texto legal do Sherman Act como
uma proibio somente restries no-razoveis. Acentuamos a
seguinte parte do julgado:
Many arguments are pressed in various forms of
statement which in substance amount to contending that
the statute cannot be applied under the facts of this case
without impairing rights of property and destroying the
freedom of contract or trade which is essentially necessary
to the well-being of society, and which, it is insisted, is
protected by the constitutional guaranty of due process of
law. But the ultimate foundation of all these arguments is
the assumption that reason may not be resorted to in
interpreting and applying the statute, and therefore that
the statute unreasonably restricts the right to contract, and
unreasonably operates upon the right to acquire and hold
property. As the premise is demonstrate to be unsound by
the construction we have given the statute, of course the
propositions which rest upon that premise need not be
further noticed.
367


O sistema brasileiro de anlise de ilcitos em matria antitruste
funda-se, em regra, no princpio da razoabilidade, advento dessa valiosa
contenda da jurisprudncia norte-americana, que flexibilizou a rigidez do
ShermanAct.
Este critrio, baseado na regra da razo, fundamentado pela
metodologia de avaliao individual, isto , caso por caso. A anlise

367
Standart Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 US 1, 70.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

263

consiste na investigao dos efeitos lquidos das praticas possivelmente
ilcitas, de modo a sopesar os ganhos positivos e negativos.
A anlise fundamenta-se no status quo da concorrncia, durante a
constncia do acordo analisado, em comparao com a sua ausncia.
Ou seja, determinam-se os efeitos competitivos lquidos do acordo com o
fim de constatar se a integrao ir aumentar a eficincia de uma
determinada atividade econmica. Dessa forma, avaliado se o acordo
ir originar possveis prejuzos concorrncia, fato que no ocorreria em
sua ausncia.
Em regra, o critrio da razoabilidade ser aplicado nos casos de
condutas restritivas que em tese possam proporcionar ganhos de
eficincia econmica.
A vertente mais intervencionista da rule of reason congrega
objetivos de poltica social e industrial ao direito antitruste. As restries
concorrncia se justificam pela redistribuio de benefcios ao
consumidor ou pela persecuo de objetivos de poltica industrial. Tal
entendimento compartilhado pela legislao concorrencial
comunitria.
368


3. Acordos entre Agentes Econmicos
Os acordos entre agentes econmicos consistem em ajustamentos
propensos realizao de um estado monopolstico. Em decorrncia dos
princpios constitucionais da livre concorrncia (art. 170, IV, CF) e da
represso ao abuso de posio dominante (art. 173, 4, CF), tais
acordos so regulamentados pela legislao antitruste. No art. 36, 3, I,
da Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, esto elencados os

368
Em carter mais particular, no art. 81 do Tratado de Roma (antigo art. 85, renumerado por
fora do art. 12, 1, do Tratado de Amsterd, de 2 de outubro de 1997).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

264

acordos entre concorrentes que podero caracterizar infrao da ordem
econmica. Contudo, para que sejam sancionados como infraes,
necessrio que tenham por objeto ou possam potencialmente ocasionar
os efeitos previstos nos incisos do art. 36 deste diploma legal.
Os acordos entre agentes econmicos se dividem em trs espcies,
sendo esses horizontais, verticais e conglomerados. Geralmente, a
espcie de acordo determinada pelo mercado relevante atuado pelo
agente econmico.
Os acordos horizontais so aqueles que envolvem provedores de
bens ou servios que competem entre si. Concorrendo em um mesmo
mercado (geogrfico e material), os participantes esto em direta relao
de concorrncia.
Nos acordos verticais, os participantes no concorrem entre si.
Porm, tm uma relao de fornecedor-produtor-cliente em uma mesma
cadeia produtiva. uma concentrao que envolve empresas que
operam em diferentes (porm, complementares) nveis da cadeia de
produo ou distribuio.
J os conglomerados so acordos que envolvem empresas que
atuam em diferentes e no complementares nveis de atividade
econmica. Sendo assim, no concorrem em um mesmo mercado, nem
mesmo mantm relaes verticais.
369
James McCall, professor da
University of California, expe que as concentraes conglomeradas so
subdivididas de acordo com seu objeto ou efeito, em:
a) conglomeraes de expanso de mercado (market extension);
b) de expanso de produto (product extension);

369
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia.So Paulo:
Renovar, 2004. p. 77.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

265

c) de diversificao (ou pura).
370

Deve-se Chicago School of Economics grande contribuio sobre
os acordos verticais. As autoridades antitruste norte-americanas, durante
as dcadas de 1950 e 1960, adotaram uma postura agressiva perante as
concentraes verticais. Tais autoridades entendiam que a ligao entre
agentes ecnomicos de um dado mercado relevante complementar era
decorrente dos acordos aptos a privar os demais competidores de uma
oportunidade digna de competio. Contudo, aps a dcada de 1970,
houve uma reestruturao dessa concepo. A partir das conquistas da
Escola de Chicago, passou-se a entender que as concentraes verticais
poderiam ser benficas nos casos de um previsvel advento de aumento
de eficincia para o setor.
371

H de se ressaltar que tais dessemelhanas no possuem apenas
finalidades pedaggicas. Tratam-se, pois, de destacar os distintos efeitos
gerados pela concorrncia. medida que os acordos horizontais anulam
a concorrncia tocante aos agentes econmicos atuantes em um mesmo
mercado relevante, os acordos verticais podem gerar efeitos
anticoncorrenciais em trs distintos mercados relevantes.
372

No obstante importncia das demais categorias de acordos, o
presente trabalho se apoiar no estudo dos acordos horizontais devido
maior pertinncia com a anlise da regra per se.

3.1 Acordos horizontais

370
McCALL, James. Sum and substance of antitruste. 2. ed. Culver City: Josephson-Kluwer,
1986. p. 251.
371
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 469.
372
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 396.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

266

A concorrncia coage agentes econmicos ao aperfeioamento de
seus produtos, bem como a reduo do preo de custo. Assim, diminui o
lucro dos concorrentes de modo a tornar o processo de crescimento da
empresa mais trabalhoso.
Buscando o domnio do mercado, os agentes procuram afastar a
concorrncia. o caso de condutas como a execuo de acordos
restritivos ou a conquista de posio dominante. Nesse sentido, Phillip
Areeda e Louis Kaplowretratam: In the absence of legal impediments,
competitors would like to join together in the hope of eliminating
competition among themselves, thereby resstructing output and rising
prices.
373

Os acordos horizontais no se limitam apenas s integraes entre
agentes que produzam ou comercializam o mesmo produto. Cuida-se de
agentes que se incluem na mesma definio de mercado relevante.
Logo, agentes econmicos produtores de bens substitutos tambm
integram este mercado. Em uma situao de aumento de preos, os
bens substitutos comeariam a ser consumidos.
Ocorre que a possibilidade de concorrncia entre os produtos de
agentes econmicos que acordam a elevao de preos configura uma
concentrao horizontal muito semelhante conglomerao. Por isso,
indespensvel o cotejo minucioso com as estruturas conglomeradas.
Calixto Salomo Filhodestaca que:
interessante observar, de resto, que exatamente nos
casos em que a formao de conglomerados pode ser
ligada (ainda que longinquamente) s concentraes
horizontais (ou verticais) que se registram as poucas
decises considerando ilcita a sua constituio.
374


373
AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust analysis: problems, texts, cases. 4. ed. Boston:
Little-Brown, 1988. p. 188.
374
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial:as estruturas. So Paulo: Malheiros, 2002. p.
280.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

267


Acordos horizontais dificilmente conferem eficincias econmicas
relevantes. Com certa improbabilidade, poderiam conferir
aprimoramentos na qualidade do produto, nas condies de oferta ou,
qui, uma deduo expressiva de custos por ganhos de escala.
Todavia, existem eficincias agregadas a joint ventures dedicadas P&D
compartilhada que, em decorrncia do risco do investimento, devem ser
permitidas.
factvel a realizao de um acordo previsto pelo art. 36, 3, da
Lei n 12.529/2011, sem seja considerado infrao da ordem econmica.
Para tanto, necessrio que no produza nenhum dos efeitos
prognosticados pelos incisos do caput do art. 36. No ilicita a
associao entre agentes econmicos. A titulo ilustrativo, imagine-se as
associaes destinadas ao aumento da qualidade do produto. O que se
veda so as alianas firmadas sob o pressuposto de viabilizao de
prticas anticompetitivas.

3.1.1 Cartis
Os acordos horizontais que objetivam prejudicar a concorrncia,
quando pactuados por agentes econmicos pertencentes ao mesmo
mercado relevante, sero intitulados cartis. Nesse caso, ocorrer a
reduo ou at a extino da competio entre um grupo de empresas.
A organizao de um cartel pressupe a fixao da estrutura de
oferta do produto, mantendo-se as participaes do mercado. A partir de
um procedimento sistmico, todos os participantes podero elevar os
preos e auferir maiores lucros.
375


375
A doutrina estrangeira compartilha o mesmo entendimento. Nesse sentido, Volker
Emmerich, catedrdico da Universitt Bayreuth, define: so stellt sich als Wesen eines Kartells
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

268

Ao conceituar a prtica do cartel, Oliveira e Rodas definem:
O cartel constitui um acordo entre concorrentes com o
objetivo de maximizao conjunta de lucro. Assim, em vez
de as empresas concorrerem entre si, passam a
coordenar suas aes de forma a obter os amiores lucros
possveis em detrimento dos consumidores. Quando
ocorre este tipo de ao concentrada, a quantidade
produzida menor e o preo maior, reduzindo o bem-
estar.
376


de suma importncia a referncia ao bem-estar, empregada pelos
autores acima citados. Ao majorar arbitrariamente os preos, as
empresas participantes do cartel apoderam-se do excedente do
consumidor. Logo, os participantes transferem para si o capital da
sociedade, reduzindo-lhes o bem-estar econmico.
A prtica do cartel encontra-se tipificada pela Lei n 12.529/2011.
Para que um acordo constitua infrao da ordem econmica
necessrio que restrinja a concorrncia ou conduza a incidncia de
qualquer inciso do art. 36 da referida lei. um ato ilegal por ser
desconforme a normas imperativas. Ao execut-los, os agentes
econmicos seguem um fim inadmitido pelo ordenamento jurdico
configurando a ilegalidade do ato.
377

Em suma, configurar-se- um cartel quando ocorrer um acordo entre
empresas pertencentes ao mesmo mercado relevante, que tenha por

heraus, dass mehrere Unternehmen durch einen Vertrag ihr Verhalten auf dem Markt
koordinieren, um dadurch den Wettbewerb untereinander auszuschliessen (EMMERICH,
Volker. Kartellrecht. Mnchen: Beck, 1994, p. 81). Igualmente, para Francesco de Franchis o
cartel seria um acordo tra imprese diretto a ridurre la concorrenza (FRANCHIS, Francesco de.
Dizionario giuridico. Milano: Giuffr, 1996. p. 430).
376
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia.So Paulo:
Renovar, 2004. p. 41-42.
377
MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del contrato. 3. ed. Milano: Giuffr, 1948. p. 268-
269.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

269

objeto neutralizar a competio acarretando um dos efeitos elencados
pelos incisos do art. 36, da Lei n 12.529/2011.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

270

3.1.1.1 xito do cartel: o pressuposto da racionalidade dos agentes
econmicos
Ao analisar a conduta de um sujeito, o direito geralmente utiliza um
exemplo de homem cujas diligncias, sensibilidade e sentimentos ticos
e morais representam a populao em geral. Seria este o chamado
homem mdio.
A economia no diferente. Ao analisar o homem, no tocante s
questes de carter econmico, necessria a realizao de suposies
acerca do comportamento humano individual e social. Somente depois
disso, poderia fazer generalizaes, explicar ou entender um fenmeno
econmico mais complexo.
A economia compreende o comportamento humano nas teorias
econmicas a partir do pressuposto da racionalidade. No h um
consenso sobre a noo de racionalidade, bem como tambm existem
inmeras crticas ao pressuposto de racionalidade estrita.
O ganhador do Prmio Nobel de Economia (2009), Oliver Eaton
Williamson, rejeita o pressuposto neoclssico racionalidade substantiva
ou maximizadora dos agentes econmicos. Williamson entende que a
racionalidade limitada, pois um comportamento seria racional, no
sentido procedural, somente quando fosse a consequncia de uma
deciso acertada. Em face s oscilaes e complexidades do setor
econmico e da existncia de gaps de informao e competncia, a
racionalidade dos agentes desviada dos objetivos primrios para a
conquista de finalidades estabelecidas.
Todavia, o presente estudo ir discutir o conceito de racionalidade
perante o contexto da escola neoclssica. Isto se deve grande
abordagem ao conceito estrito de racionalidade feito por esta escola.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

271

Assim, um agente ser racional quando seu agir for compatvel com
suas crenas ou teorias e com seus propsitos ou preferncias. Quando
estas crenas e preferncias estiverem bem individualizadas, ser
possvel versar sobre funo utilidade e conceituar o agente racional
como aquele que maximiza sua funo de utilidade.Mark Blaug,
professor emrito da University of London, acrescenta que: where there
is uncertainty about the future outcomes, rationality means maximizing
expected utility, that is, the utility of an outcome multiplied by the
probability of its occurrence.
378

Se os agentes so racionais, sempre buscaro a maximizao de
seus lucros. Imagine a hiptese de certo produtor de soja A, que detenha
a participao de mercado de 2%, realizar acordo com o produtor de soja
B, possuidor de 3% de participao de mercado, de modo a fixar um
limite em relao ao volume de soja a ser produzido. Nesse mesmo
mercado existem dois outros concorrentes, sejam C e D, que competem
pela liderana do mercado. O produtor C possui 40% de mercado, ao
passo que o produtor D detm 45% de participao. A e B no podero
ser punidos pelas autoridades antitruste, pois por mais que tenham
realizado a conduta prevista no art. 36, 3, I, da Lei n 12.529, no iro
gerar os efeitos dispostos no caput do art. 36. Mesmo que juntos, os
produtores A e B no possuiriam mais que 5% de market share, no
gerando efeitos sobre o mercado. A, retoma-se a ideia da racionalidade
dos agentes. Pois veja, por qual razo A e B concretizariam um acordo
que por evidente eles prprios seria prejudicial?
No h justificativa plausvel para a execuo de tal acordo. Nesse
sentido que se aplica o pressuposto da racionalidade dos agentes
econmicos. Conforme assinala Luiz Fernando Schuartz:

378
BLAUG, Mark. The methodology of economics. 2. ed. New York: Cambridge University Press,
2006. p. 229.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

272

se os agentes so racionais e se os mesmos decidem
participar de um acordo dessa natureza, pode-se afirmar
que eles detm pelo menos em conjunto o poder de
mercado que est sendo de fato utilizado no sentido da
produo da perda de bem-estar (um aumento de preos
a um nvel superior ao competitivo e uma reduo da
oferta a um nvel inferior ao competitivo).
379


Contudo, existem condies necessrias para o sucesso dos cartis
que merecem ateno. Ao elevar os preos alm do patamar
competitivo, incentivam-se comportamentos oportunistas por parte dos
participantes do cartel. o caso da fraude ao acordo que objetiva a
reduo da oferta de determinado produto. Nesse caso, uma das
empresas compartes aumentar sua oferta sem o conhecimento das
demais. Em razo da escassez do produto previamente pactuada, o
cheater
380
ir auferir lucros superiores devido maior quantidade
ofertada.
Existem fatores que auxiliam a identificao de fraudes nos cartis,
os quais so:
a) minorao do nmero de empresas envolvidas e a
concentrao do mercado em questo;
b) disponibilidade de informaes pblicas ou confiveis
sobre os preos praticados e a quantidade ofertada;
c) diminuio das flutuaes autnomas de preos; e
d) semelhana e concentrao das vendas em poucos
canais de distribuio.

379
SCHUARTZ, Luiz Fernando. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, Mario
Luiz (Coord.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. p.
121.
380
Expresso inglesa para denominar a empresa fraudadora do cartel.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

273

Tais fatores so de natureza estrutural, pois vinculam-se s
caractersticas dos produtos envoltos no setor da economia avaliado.
Alm disso, tambm h um mecanismo interno que facilita a manuteno
do cartel chamado de trigger prices.
Nesse caso, as empresas participantes disponibilizam
coordenadamente de informaes sobre o preo de mercado e das
demais empresas do cartel atravs de preos fixados por um dado
agente que avisar os demais acerca do nvel adequado para a
maximizao dos lucros.
Na Alemanha, por exemplo, a Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschrnkungen (GWB)
381
prev certas isenes
proibio geral, ao conferir ao Wirtschaftsminister
382
o poder de autorizar
a formao de cartis quando for necessrio.
383
inegvel que o direito
concorrencial alemo possui forte tendncia corporativa, uma vez que foi
originado pela Gesetz gegen den unlauteren Wettbwerb (UWG), lei que
tutelava especificamente a lealdade da competio em detrimento da
liberdade de competir. A UWG dispunha que eram ilegais apenas os atos
contrrios s boas prticas comerciais (die gegen die gutten Sitten
verstossen). Porm, consigne-se que esta poltica concorrencial
ocasionou a formao de inmeros cartis e monoplios que eram
formalmente admitidos pelo Reichsgericht. A Alemanha passou a ser
uma espcie de Land der Kartelle, conforme expresso do Professor
Wernhard Mschel, catedrtico da Universitt Tbingen.
384
Assim, a
defesa da concorrncia alem comeou ser eficaz apenas com a

381
Lei de Defesa da Concorrncia alem.
382
Ministro da Economia alemo.
383
Nesse sentido, Volker Emmerichcorrobora que: *das Kartell zugelassen wird] aus
berwiegenden Grnden der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls (EMMERICH, Volker.
Kartellrecht. Mnchen: Beck, 1994. p. 81).
384
MSCHEL, Wernhard. Recht der wettbewerbsbeschrnkungen. Kln-Berlin-Bonn-Mnchen:
Carl Heymanns, 1983. p. 19.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

274

promulgao da citada GWB que passou proteger a liberdade de
competio.

3.1.1.2 Definio de mercado relevante
A definio de um mercado relevante baseia-se em um processo de
identificao do conjunto de agentes (consumidores e produtores) que,
de forma efetiva, limitam as decises referentes a preos e quantidades
da empresa resultante da operao. O conceito de mercado relevante,
ou mercado de causa, no se refere a toda atividade econmica e sim a
segmentos delineados, em que os contornos devem ser pesquisados e
estabelecidos para a caracterizao da infrao da ordem econmica.
385

Forgioni leciona que o mercado relevante aquele em que se
travam as relaes de concorrncia ou atua o agente econmico cujo
comportamento est sendo analisado.
386

A conceituao do mercado relevante se divide em duas dimenses,
sendo uma material e outra geogrfica. A prpria noo de mercado
relevante relativa, pois s ter sentido com a concreta definio
geogrfica e material do mercado dominante.
387
Conforme Salomo
Filho, a concisa definio de mercado relevante, alm da dimenso
geogrfica e material, comporta uma dimenso temporal, a qual j se
apresentaria de forma implcita na anlise tradicional, ao se inquirir a
existncia de barreiras entrada.
388


385
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, v. 1. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 219.
386
FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 231.
387
SANTOS, Antonio Carlos; GONALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel Leito.
Direito Econmico. Coimbra: Almedina, 2004. p. 393.
388
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial:as estruturas. So Paulo: Malheiros, 2002. p.
98.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

275

A dimenso geogrfica do mercado de suma importncia, pois um
Estado dotado de extenso territrio, como o caso do Brasil, em tese,
composto de vrias diferenas regionais existentes em termos
econmicos e mesmo culturais.
389
A dimenso geogrfica determinar-
se-, ento, pela rea geogrfica para qual a venda dos produtos ser
economicamente vivel.
A dimenso material do mercado relevante baseada, a priori, na
perspectiva do consumidor. Em outras palavras, o mercado relevante
determina-se nos termos dos produtos que o compe. Se o consumidor
possui a oportunidade de substituio do produto que infringe a ordem
econmica por outro produto de igual qualidade, disponvel na mesma
regio, o mercado relevante abranger todos os produtos possivelmente
substitutos.
Fbio Ulhoa Coelho salienta que a definio do mercado relevante
casustica e leva em conta duas variveis, a geogrfica e a material.
Essa ltima se delineia a partir da perspectiva do consumidor.
390

Para a constituio da definio de mercado relevante, os seguintes
elementos devem ser observados:
a) identificao das relaes de concorrncia;
b) fungibilidade dos produtos;
c) elasticidade cruzada da oferta e da demanda (cross
elasticity);
391

d) hbitos do consumidor;

389
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, v. 1. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 219.
390
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa, v. 1. 14. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 219.
391
Nesse sentido: when cross-elasticity is high, the two products should be included in the
same market (AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust analysis: problems, texts, cases. 4.
ed. Boston: Little-Brown, 1988. p. 576).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

276

e) incidncia de custos de transporte;
f) caractersticas do produto;
g) incentivos de autoridades locais produo ou
comercializao; e
h) barreiras entrada de novos agentes.
392

Em relao aos hbitos dos consumidores, dever ser
observado at onde o consumidor est disposto a deslocar-se do lugar
onde se encontra para a aquisio de outro produto similar ou idntico.
Como so raras as ocasies em que o consumidor afasta-se de sua
residncia para adquirir produtos de seu uso pessoal, geralmente os
hbitos dos consumidores so determinados pela definio do mercado
relevante geogrfico em bases locais.
393

A incidncia dos custos de transporte constitui um dos mais
influentes fatores na determinao do mercado relevante geogrfico.
Conforme Thomas Sulivan e Jeffrey Harrison, os produtores locais esto
frequentemente em posio de independncia e indiferena em relao a
agentes econmicos localizados em reas diversas.
394

A respeito das barreiras entrada, Oliveira e Rodas
395
lecionam que
estas constituem-se por:
a) economias de escala;
b) economias de escopo;

392
FGV Direito Rio. Direito econmico regulatrio: Srie Direito Empresarial, v. 1. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2008. p. 67.
393
FRIGNANI, Aldo; OSTI, Cristforo. 20 mesi di legge antitrust italiana. Diritto del Commercio
Internazionale, 6(2)/333-359, jul.-dez. 1992.p. 353.
394
SULLIVAN, E. Thomas; HARRISON, Jeffrey L. Understanding antitrust and its economic
implications. 2. ed. New York: Matthew Bender, 1994. p. 219.
395
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da concorrncia.So Paulo:
Renovar, 2004. p. 122.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

277

c) requisitos de capital mnimo para a entrada elevados (tanto
para a produo quanto para a distribuio);
d) fatores institucionais (tarifas, cotas e regulaes sanitrias);
e) tecnologia de difcil acesso (protegidas por patente, etc);
f) custo de aprendizado;
g) acesso difcil a matrias-primas;
h) grau de fidelidade do consumidor marca; e
i) parcela de custos irrecuperveis.
O critrio da elasticidade cruzada para determinao do mercado
relevante material foi aplicado pela primeira vez pela Suprema Corte
Americana no caso Du Pont.
396


3.1.1.3 Determinao da parcela de mercado
Para uma empresa ou um grupo de empresas no ter, unilateral ou
coordenadamente, a capacidade de mudar suas condutas (exercer poder
de mercado), como alterar preos, qualidade e quantidade, necessrio
que sua oferta seja muito pequena em relao oferta total do mercado.
Isto acontece devido possibilidade dos consumidores optarem pelas
empresas rivais, tendo em vista que a oferta total do mercado maior
que das empresas separadamente.
No caso de uma empresa, ou um grupo de empresas, ter uma oferta
muito alta em relao oferta total no mercado relevante, esta ter a
capacidade de mudar suas condutas, ou seja, exercer poder de mercado.
Isso decorre do fato das empresas concorrentes no terem capacidade
de atender parte substantiva da demanda. Dessa forma, a empresa ou o

396
United States v. E. I Du Pont de Nemeours e Co.(351 U.S. 377 1956).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

278

grupo ter uma parcela suficientemente alta do mercado relevante,
podendo exercer o poder de mercado.
Para analisar se a concentrao ir gerar o controle de parcela do
mercado suficientemente alta para viabilizar o exerccio coordenado de
poder de mercado, a Seae e a SDE determinam a verificao do
coeficiente C
4
. Este, constitudo pelas quatro maiores empresas do
mercado aps a operao e obtido por meio da soma aritmtica das
participaes de mercado dos quatro agentes com maior parcela de
mercado. Se o C
4
for igual ou superior a 75% e a participao da nova
empresa, formada em decorrncia da operao, for igual ou superior a
10% do mercado relevante viabiliza-se o exerccio coordenado do poder
de mercado.
Porm, o mtodo mais utilizado de conferncia do grau de
concentrao de mercado o Herfindahl-Hischman Index (HHI). Esse
ndice, adotado pelas Mergers Guidelines
397
de 1984 e 1992, baseia-se
na soma dos quadrados das quotas de participaes de mercado de
todas as empresas que nele atuam. Conforme esse raciocnio, os
mercados que, aps o ato de concentrao, obtivessem HHI < 1.000
seriam mercados de baixo nvel de concentrao, permitindo a
aprovao da operao sem restries. Os mercados com 1.000 < HHI <
1.800 seriam classificados como mercados com nvel de concentrao
moderado, e suas operaes aspirariam aprovao sem restries
sempre que a elevao do ndice, em decorrncia da operao, fosse
inferior a 100. E os mercados com HHI > 1.800 se classificariam em
mercados altamente concentrados, tendo a possibilidade das operaes
de concentrao serem aprovadas apenas caso o incremento de
participao dos agentes envolvidos for inferior a 50. Nos casos entre 50

397
Mergers Guidelines so um conjunto de normas internas promulgadas pela Antitrust
Divisionof the United States Department of Justice (DOJ) em conjunto com a Federal Trade
Comission (FTC).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

279

e 100 a Seae e a SDE iro avaliar as caractersticas especficas do
mercado, como, por exemplo, as barreiras entrada, potenciais
entrantes, poder de mercado dos clientes, entre outras especificidades.
Por fim, se o HHI for superior a 100, nfima a chance de aprovao da
operao.
398


3.1.1.4 Avaliao do poder de mercado
O exame da probabilidade de exerccio de poder de mercado de
fundamental importncia para o procedimento de analise econmica dos
acordos horizontais. A partir deste procedimento, sero relatados os
fatores que determinam a probabilidade do exerccio de poder de
mercado. A determinao da parcela de mercado uma condio
necessria para a anlise. Porm, no suficiente, pois no determina
claramente que uma operao ter impactos negativos sobre o bem-
estar do consumidor e da concorrncia.
Essa etapa do procedimento fundamentar-se-, em linhas gerais,
nas importaes e na entrada de novos competidores no mercado.
As importaes sero estudadas a partir de trs perspectivas:
a) possibilidade de importar;
b) entrada na atividade de importao; e
c) rivalidade entre as empresas no mercado.
A possibilidade de importar determinada pelo nmero de
participao das importaes. Mediante esse entendimento, quando o
nmero de participao das importaes for diminudo, aumenta-se,
consequentemente, a probabilidade de exerccio do poder de mercado. O
aumento das importaes em quantidades e prazos razoveis em

398
FGV Direito Rio. Direito econmico regulatrio: Srie Direito Empresarial, v. 1. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2008. p. 69.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

280

resposta a um "pequeno mas significativo e no transitrio" aumento de
preo tambm uma possibilidade considerada.
A possibilidade de importar deduzida por meio de um raciocnio
baseado em determinados fatores. Esses fatores so as informaes de
que os produtos importados tenham exercido uma disciplina efetiva nos
preos domsticos, as tarifas de importao, os custos de internalizao
dos produtos importados, a existncia de barreiras no-tarifrias, as
preferncias dos consumidores e, por fim, os preos internacionais.
A entrada de novos competidores no mercado ir se fundamentar na
possibilidade desse acontecimento. A entrada ter trs definies, as
quais so a probabilidade, a tempestividade e a suficincia.
A entrada ser provvel quando for economicamente lucrativa no
longo prazo, a preos de vigentes antes do ato de concentrao,
garantidos pela possvel empresa que adentra no mercado. Sendo
assim, a probabilidade ocorrer quando o mais baixo nvel de vendas
anuais, que uma possvel empresa entrante dever ter, forem inferiores
s oportunidades de venda no mercado a preos anteriores ao ato de
concentrao que apresenta efeitos anticoncorrenciais.
A tempestividade trata do tempo necessrio ao ingresso do agente
no mercado. Segundo a Seae e a SDE, o prazo socialmente aceitvel
para a entrada ser o perodo de dois anos. Sero inclusos nesse prazo
todas as etapas necessrias para a entrada no mercado, como o
planejamento, desenho do produto, estudo do mercado, obteno de
licenas e permisses, construo e operao da planta, promoo e
distribuio do produto.
399

A suficincia ser a exigncia de que a entrada permita o retorno
dos preos para os nveis de pr-concentrao. Sendo assim, permite

399
Portaria Conjunta Seae/SDE n 50, de 1 de agosto de 2001.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

281

que todas as oportunidades sejam adequadamente exploradas pelos
entrantes em potencial.
Para uma adequada remunerao capital do possvel entrante,
devero ser observadas as Escalas Mnimas Viveis (EMV) que se
compem pelo menor nvel de vendas anuais que este dever obter.
Essa remunerao corresponde rentabilidade que o volume de
recursos investidos na entrada facultaria adquirir em uma aplicao
correlata no mercado financeiro, adequada ao risco do setor em que se
objetiva a entrada.
As EMV so essncias para a anlise de barreiras entrada, pois
na proporo em que se elevam as barreiras, maiores so as escalas.
As barreiras entrada caracterizam-se por restries novos
agentes econmicos que, apesar de eficientes, tem sua entrada barrada
em decorrncia de fatores como:
a) sunk costs;
400

b) barreiras legais ou regulatrias;
c) recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas;
d) economias de escala e/ou escopo;
e) grau de integrao da cadeia produtiva; e
f) fidelidade dos consumidores s marcas estabelecidas e
ameaa de reao dos competidores instalados.
401



400
Sunk costs so custos sem possibilidade de recuperao, no caso da empresa decidir sair do
mercado.
401
Portaria Conjunta Seae/SDE n 50, de 1 de agosto de 2001.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

282

Fbio Nusdeo corrobora que as barreiras entrada so um
obstculo ao acesso de novas unidades produtoras em virtude da
posio de privilgio que conferem s j atuantes num dado mercado.
402

possvel a imposio de barreiras entrada por parte dos prprios
agentes, em face do exerccio da respectiva potncia econmica. De
acordo com o economista austraco Fritz Machlup, o governo poder ser
usado como instrumento para a imposio de barreiras entrada e
eliminao da concorrncia, por parte dos agentes econmicos. Machlup
compreende que:
[the] practices by which men in certain occupations,
businessmen in certain industries, attempt to influence
government to intervene in their behalf and protect them
from newcomers competition may, from some points of
view, be regarded as monopolistic business practices.
403


o exemplo dos agentes econmicos que pressionam a elevao
das tarifas alfandegrias praticadas para os produtos similares
estrangeiros declarando como finalidade a proteo da indstria
nacional.
404

A Escola de Chicago defende um pensamento de que no h a
necessidade de um controle da concorrncia, em casos de mercado
competitivo. peculiar sua posio sobre as barreiras entrada. Os
economistas de Chicago defendem que dispensvel o exerccio do
controle do comportamento das empresas em contestable markets, ou

402
NUSDEO, Fbio. Abuso do poder econmico. Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 2. So
Paulo: Saraiva, 1977. p.125.
403
MACHLUP, Fritz. The political economy of monopoly: business, labor and government
policies. Baltimore: The John Hopkins Press, 1952.p. 118.
404
MACHLUP, Fritz. The political economy of monopoly: business, labor and government
policies. Baltimore: The John Hopkins Press, 1952. p. 118.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

283

seja, quando no houver barreiras entrada e a sada de novos agentes
econmicos, pois o domnio seria exercido pelo prprio mercado.
405

Ao exame da probabilidade de exerccio do poder de mercado cabe,
ainda, uma distino de suma importncia sobre os mercados de
produtos homogneos e diferenciados.
Nos mercados de produtos homogneos verifica-se o aumento da
probabilidade do exerccio do poder de mercado de forma unilateral
conforme quantidade de consumidores que no possam desviar suas
compras para provedores concorrentes. Os mercados de produtos
diferenciados operam no mesmo sentido, porm, inerente aos
consumidores a possibilidade de desviar suas compras para provedores
de produtos substitutos.

4. O Dogma acerca da Regra Per se
notvel que certos acordos entre agentes econmicos apresentem
uma probabilidade to alta de causar danos concorrncia que excluem
a possibilidade da gerao de efeitos pr-competitivos significativos.
Geralmente, tais acordos no justificam o tempo e os custos
necessrios para um exame especfico de seus efeitos. Assim, to logo
identificados, so questionados como ilcitos per se. Estes seriam
aqueles acordos que sempre sero propcios a aumentar preos ou
reduzir a quantidade ofertada.
Segundo o U.S. Department of Justice e o Federal Trade
Commission, o critrio de anlise per se consiste na presuno dos
tribunais de que os acordos que geralmente tendem a aumentar os
preos ou a reduzir a quantidade ofertada, como o caso do cartel hard-

405
CAROLI, Matteo. La regolamentazione dei regimi concorrenziali. Milano: Giuffr, 1990. p.
33.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

284

core, so considerados ilegais assim que identificados. No h, portanto,
uma anlise especfica sobre os objetivos comerciais alegados, os danos
anticompetitivos, os benefcios pr-competitivos ou os efeitos
competitivos lquidos.
A prpria jurisprudncia do CADE j decidiu nesse sentido, em voto
de lavra do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado:
os cartis geram apenas efeitos negativos do aumento de
poder de mercado, sem qualquer efeito de aumento de
eficincia. Portanto, cartis, particularmente, cartis
clssicos so sem qualquer ambiguidade, nocivos ao
bem-estar dos consumidores, e so consequentemente
um delito per se, sem possibilidade de qualquer
mitigao, por argumentos da regra da razo.
406


A literatura econmica tambm entende que os cartis hard-core
no produzem efeitos lquidos positivos sobre o bem-estar social. Nesse
sentido, Dennis W. Carlton e Jeffrey M. Perloff ponderam que:
Em qualquer mercado, as empresas tm incentivos para
coordenar suas atividades de produo e fixao de preo
para aumentar os lucros coletivos e individuais por meio
da restrio da quantidade total ofertada e aumentar o
preo de mercado. Uma associao de empresas que
explicitamente concorda em coordenar suas atividades

406
CADE, Processo Administrativo n 08012.002127/02-14, Secretaria de Direito Econmico ex
officio v. Sindicato da Indstria de Minerao de Pedra Britada do Estado de So Paulo
(Sindipedras) e outros, Relator Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, Acrdo publicado no
DOU em 01.08.2005. Vale destacar a caracterizao do cartel conferida pelo Relator em seu
voto: Mesmo abandonando-se a premissa de concorrncia perfeita, os efeitos negativos para
o bem-estar dos consumidores de cartis so determinados de forma conclusiva por
economistas das vrias correntes de pensamento econmico. Quando bem-sucedidos os
cartis elevam preos acima do que seria possvel na ausncia de coordenao das decises
alocativas. Os consumidores, inclusive empresas ou governo, so compelidos a pagar preos
mais elevados ou no consumir esses produtos. Em muitos casos, portanto, os cartis reduzem
o nvel de produo para viabilizar seus nveis de preos: apropriam-se dos excedentes
econmicos e da renda dos setores que consomem seus produtos. Finalmente, ao ficarem
protegidas da competio e rivalidade, as empresas cartelizadas so desestimuladas a
controlar seus custos ou inovar. Dessa forma pode-se afirmar que cartis so sempre (e sem
qualquer exceo) nocivos eficincia de uma economia de mercado.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

285

chamada de cartel. Um cartel que inclua todas as
empresas no mercado , com efeito, um monoplio, e as
empresas-membro dividem os lucros de monoplio.
407


No se discute a possibilidade de existncia de determinado cartel
hard-core que venha a ser neutro do ponto de vista da concorrncia ou
at mesmo pr-competitivo. Entretanto, h de se atentar que isto seria a
exceo da exceo. Alm disso, o fato de uma autoridade antitruste
condenar certa prtica de modo per se no significa que dever
condenar, sem anlise especfica, todas as variaes desconsideradas
daquela prtica em todos os contextos possveis. Nessa diretriz, foi a
deciso da Corte de Apelao dos Estados Unidos do 3 Circuito, em
voto de lavra do Juiz Federal Francis Lund Van Dusen:
Any judicially, as opposed to legislatively, declared per se
rule is not conclusively binding on this court as to any set
of facts not basically the same as those in the cases in
which the rule was applied. In laying down a rule, a court
would be, in effect, stating that in all the possible situations
it can think of, it is unable to see any redeeming virtue in .
[the practice involved] which would make them
reasonable.... Therefore, while the per se rule should be
followed in almost all cases, the court must always be
conscious of the fact that a case might arise in which the
facts indicate that an injustice would be done by blindly
accepting the per se rule.
408


A deciso do caso Jerrold Electronics Corp deixa claro que a regra
per se consiste num simples exemplo de presuno existente no direito
antitruste. Assim, preos acordadosentre concorrentes podero ser
condenadossem a necessidade de provade poder de mercado. Isto pois,

407
CARLTON, Dennis W; PERLOFF, Jeffrey M. Modern Industrial Organization. 3. ed. New York:
Addinson-Wesley Longman, 2000. p. 121.
408
United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F. Supp. 545, 556 (E.D. Pa. 1960), aff'd mem.,
365 - U.S. 567 (1961).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

286

conforme j salientado, pressuposto da anlise econmica que os
agentes so dotados de racionalidade. Sendo racionais, iro sempre
buscar a maximizao de seus lucros. Acordos de fixao de preos, por
bvio, sero somente lucrativos nas hipteses em que possibilitem as
empresas deterem poder de mercado conjuntamente, para que, por
consequncia, possam aumentar os preos e reduzir as quantidades
ofertadas. Desse modo, fica claro que prova do fato do acordo
satisfatria para a concluso acerca da perda de bem-estar econmico.
Porm,o poder de mercado, o efeito ejustificao da prtica podero ser
considerados quando, por exemplo, a eliminaoda concorrncia de
preosentre os colaboradoresfacilitar a produo debaixo custoou de
distribuio.
Nesse sentido, Phillip Areeda, Professor da Harvard University e
considerado Top Authority on Antitrust Law pelo The New York Times,
j declarou:
There is no good reason to make that expenditure if the
conduct in question totally lacks redeeming virtue, such
that the only thing to be said in the defendants' favor is
that they tried to harm the public but might possibly have
lacked the power to do so.
409


Assim, Areeda
410
define que as premissas de aplicao da
regra per se seriam:
a) A fixao de preos, que tentadoraaos empresrios, mas
perigoso para a sociedade, configurando uma
condutaaltamenteperniciosa.

409
AREEDA, Phillip. The "Rule of Reason" in antitrust analysis: general issues. Washington: The
Federal Judicial Center, 1981. p. 21.
410
AREEDA, Phillip. The "Rule of Reason" in antitrust analysis: general issues. Washington: The
Federal Judicial Center, 1981. p. 22.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

287

b) Os benefciossociaisconcebveis que so nfimos, de
pequena magnitude, especulativana ocorrncia e sempre como
pressuposto aexistncia depoderde fixao de preosque susceptvel
deser exercidoadversamenteao interesse pblico.
c) A tolerncia que implica num fardo desuperviso
contnuapelos tribunais, que se considerammal adaptadospara o efeito.
d) Aproibio categricaofereceuma instruo clarapara os
empresrios, bnus de sanesfortes contraos infratores, e,
assim,diminuira probabilidade da prticaperniciosa defixao de preos
se promover.
Logo, no vivel, nem tampouco justificvel, a manuteno de
toda a demanda de processos administrativos, contra cartis de fixao
de preo, que poderiam ser julgados de maneira eficaz e clere com a
devida aplicao da regra per se, em decorrncia de hipteses nfimas e
miraculosas em que, talvez, gerariam um efeito positivo ao mercado.
A doutrina dominante entende que abordagem per se aquela
inerente s prticas restritivas em que no se podem associar ganhos de
eficincia significativos. Portanto compreende-se que no se discutem os
efeitos da prtica investigada, bastando a prova de sua ocorrncia para a
caracterizao do ilcito.
A legislao antitruste brasileira prev a chamada rule of reason em
seu art. 88, mediante concesso de autorizaes para prticas restritivas
de concorrncia, que devero ser submetidas apreciao do CADE.
O art. 36, caput, da lei de defesa da concorrncia dispe sobre os
atos que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos nele listados,
constituindo infrao ordem econmica. Posteriormente, o 3 discorre
acerca das condutas que caracterizam infrao ordem econmica.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

288

de razovel consentimento da literatura que a efetiva
caracterizao do ilcito antitruste encontra-se no caput do art. 36, sendo
a lista do 3 meramente exemplificativa. Assim, a conduta que se
enquadra ao que dispe o 3, mas no produz os efeitos elencados no
caput do art. 36, no caracterizar ilcito. Ou seja, a conduta em que no
h produo ou inexista a possibilidade de produo dos efeitos listados
no caput do art. 36, no constitui infrao ordem econmica.
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras tendem a concluso de que
o disposto no art. 36 da Lei n 12.529/11 rejeitaria a existncia do critrio
de anlises per se, principalmente em casos de inexistncia de poder de
mercado. Isso pelo fato de no ser suficiente a comprovao das
condutas dispostas no 3 do art. 36 para a caracterizao de ilcito,
sendo necessria uma anlise em que constatasse os efeitos previstos
no caput daquele artigo.
Inclusive, Salomo Filho endossa referido entendimento, ao dispor
que concluso pacfica e resultado adquirido do direito brasileiro o
no-tratamento de qualquer conduta como um ilcito per se.
411

A prpria Resoluo n 20/99, do CADE, dispe que a anlise de
condutas anticoncorrenciais dever ser rigidamente investigada. Desse
modo, em observncia aos acordos que no configuram cartel,
implicando reduzidos efeitos anticoncorrenciais e elevados benefcios
pr-concorrncia, torna-se necessria a sensata aplicao da regra da
razo.
A partir daqui, comeamos a discorrer sobre o verdadeirodogma
criado em torno da regra per se no direito antitruste brasileiro.
Como bem enfatiza Richard Posner,
412
toda anlise legal per se
em um grau ou outro. Ocorre que a regra per se define que quando

411
SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. 1.ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 263.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

289

possumos certa quantidade de informaes sobre uma determinada
prtica, a autoridade ter legitimidade para julgar, dispensando demais
investigaes.
Uma autoridade ao iniciar uma investigao ir coletar por primeiro
as informaes mais importantes e de fcil alcance, at atingir certo
estgio de investigao em que o custo marginal de aquisio de mais
excedentes ir majorar a literalidade da deciso final. Se o custo para a
obteno de certa informao muito alto, ao passo que as chances de
aprimorar a deciso final so pequenas, a autoridade no ir buscar a
informao.
413

Em um caso analisado pela regra da razo, a autoridade, bem como
as partes, no iro coletar todas as informaes marginais relevantes.
Sero buscadas as informaes suficientes para a satisfao de certas
presunes, pois toda investigao interrompida em algum momento.
O rtulo per se refere-se pura e simplesmente a uma classe de
situaes em que se entende apropriada a interrupo da investigao
antitruste em um estgio relativamente antecipado, tambm instruindo a
autoridade sobre a forma como a busca ser cessada. Portanto, mesmo
na regra per se certas informaes so relevantes, enquanto outras no
so.
Sobre a diferena entre a regra per se e a regra da razo, Herbert
Hovenkamp registra: The difference () standard lies in how much we
need to know before we can make that decision.
414

O cartel
415
hard-core um tpico exemplo de ilcito per se. A prova da
existncia de acordo de fixao de preos , geralmente, suficiente para

412
POSNER, Richard. The Rule of Reason and the Economic Approach: Reflections on the
Sylvania Decision, 45 University of Chicago Law Review 1, Chicago, p. 14-15, 1977.
413
Justice Stevens statement in the Maricopa County case, 5.6a.
414
HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St.
Paul: West Publishing Co., 1994. p. 228.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

290

autorizar a concluso de que se trata de conduta cujo efeito lquido sobre
o bem-estar social negativo.
A anlise de uma conduta com o objetivo de decidir sobre a
caracterizao de um ilcito antitruste dever possuir argumentos
suficientemente consistentes para o embasamento de uma deciso final.
Faz-se mister a existncia de argumentos que discorram sobre a
natureza dos efeitos lquidos, em relao concorrncia, derivados da
conduta praticada.
A definio de certa conduta como ilcito per se no faz aluso a
uma possvel independncia em relao ao efeito anticompetitivo. O que
ocorre, no caso da regra per se, uma autorizao para sintetizar o
caminho de anlise necessrio para a prova de que o efeito realmente
anticompetitivo.
a que reside erro conceitual subjacente opinio dominante
sobre o conceito da regra per se. Como afirma Schuartz, toma-se
presuno bem fundada (dado certo estgio de conhecimento e a
experincia prtica acumulada) do nexo de causalidade entre
determinado tipo de conduta e efeito anticompetitivo como indiferena
jurdica no tocante prpria existncia do referido nexo causal.
416

Logo, a opo de uso da regra de economia processual est
estritamente vinculada ao cenrio investigativo do ilcito concorrencial.
Outrossim, a sua aplicabilidade se enquadra somente condio de
racionalidade conferida ao prprio critrio. Caracterizar um ilcito como
per se no denota uma independncia em relao essncia dos efeitos

415
Cumpre salientar que o conceito de cartel refere-se a uma associao de agentes
econmicos que, de forma expressa ou tcita, acordam em coordenar as decises estratgicas
no tocante a variveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Dessa forma, os cartis de
preos enquadram-se em somente uma dentre muitas espcies de cartel.
416
SCHUARTZ, Luiz Fernando. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, Mario
Luiz (Coord.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. p.
121. p. 118.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

291

concorrenciais. Tanto a anlise sob a regra da razo quanto sob a regra
per se tm por finalidade alcanar os efeitos lquidos do ilcito
investigado. Por isso, Hovenkampcorrobora: the purpose of the analysis
is always to assess the effect of the conduct on competition.
417

Os casos que requerem uma pequena quantidade de fases de
anlise podero ser, portanto, denominados per se. J aqueles que
necessitam de vrias fases de investigao recairo sob a categoria da
regra da razo. Deste modo, resta evidente que o efeito competitivo ser
sempre um elemento obrigatrio para a configurao do ilcito antitruste.
Ademais, cumpre ressaltar que tanto a regra per se quanto a regra
da razo so atos administrativos vinculados. O fato da rule of reason
contemplar uma anlise mais ampla no afasta o fato de que a estrutura
da norma jurdica aplicada a mesma para ambas as regras. Ou seja, a
sano, nos dois casos, decorre da constatao de efeitos
anticompetitivos.
Podemos afirmar que a regra per se , certamente, uma regra
emprica. Embora muitas vezes tal regra seja considerada uma matria
de direito, em vez de fato, o julgador necessariamente chegar a esta
concluso em decorrncia da experincia jurisprudencial adquirida sobre
determinada prtica que poder ser prudentemente definida como per se.
Assim como as demais regras empricas, a per se rule ser baseada na
concentrao de anlises e observaes acerca de dada prtica ou
conduta. Em outras palavras, a regra per se funda-se em argumentos de
procedncia cientfico-econmica sancionados pela experincia
acumulada no contencioso administrativo e judicial.
418
Assim, a anlise

417
HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law Developments, v. 1. Chicago: American Bar
Association, 1997. p. 252.
418
SCHUARTZ, Luiz Fernando. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, Mario
Luiz (Coord.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. p.
121.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

292

per se poder determinar a legalidade de uma prtica sem a necessidade
de adentrar na estrutura de mercado em decorrncia do conhecimento
armazenado acerca de tal conduta e seus consecutivos efeitos.
imperioso ressaltar que, justamente por se tratar de uma regra emprica,
a anlise per se estar fadada a um contnuo processo de evoluo.
A aplicao de tal regra processual no constitu nenhum atraso em
comparao ao uso da regra da razo. Muito pelo contrrio. A anlise de
cartis hard-core a partir da regra da razo que deve ser considerada
retrgrada. A procrastinao da anlise de uma prtica que possui
efeitos negativos patentes sobre a concorrncia caracteriza uma afronta
ao princpio constitucional da eficincia administrativa. Logo, estaria mais
para uma regra da irracionalidade.
vista disso, conclumos que a refutao da regra per se exercida
por parcela significativa da doutrina brasileira decorre de certa incorreo
acerca da expresso sinttica da regra per se. A causa do desacerto
encontra-se justamente no contedo da proposio da anlise per se,
que incorretamente entendida como uma avaliao que ignora os
efeitos da infrao antitruste investigada.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

293

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Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

295














PARTE 3 Contratos Empresariais e Arbitragem






Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

298




A Clasula Compromisria como Instrumento de Perenidade
das Reles Empresariais e sua Anlise Econmica
419


Caroline Sampaio de Almeida
420



Sumrio: 1 Introduo. 2 Contratos incompletos. 2.1
Riscos como essncia dos contratos empresariais. 3
Clusula compromissria como estrutura de conservao
das relaes societrias. 3.1 Peculiaridades da clusula
compromissria. 3.2 Fundamentos privados da
arbitragem: autonomia negocial e fora normativa das
convenes privadas. 3.3 A autonomia negocial como
fundamento privado da clusula compromissria. 3.4 A
clusula compromissria como negcio jurdico 3.5 A
clusula compromissria nos contratos empresariais:
eficincia econmica. 3.6 Lex mercatoria. 4
Consideraes finais. 5 Referncias.

1. Introduo
A arbitragem, na sua modalidade de clusula compromissria,
apresenta-se como alternativa extremamente vantajosa s empresas e
aos seus colaboradores. Por meio dela possvel solucionar conflitos
empresariais complexos ou simples de uma forma mais clere,

419
Trabalho apresentado para o Ncleo de Direito Empresarial Comparado (NEMCO) da
Universidade Federal do Paran (UFPR), coordenado pela Professora Doutora Marcia Carla
Pereira Ribeiro.
420
Doutoranda em Direito Econmico e Financeiro pela Universidade de So Paulo. Mestre em
Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

299

adequada, confidencial e econmica, superando-se os entraves do
processo judicial tpico.
As caractersticas da clusula arbitral auxiliam a perenidade das
relaes empresariais, bem como o desenvolvimento econmico do pas,
por meio da atrao de novos investimentos e do fortalecimento do
mercado de capitais, especialmente pela segurana jurdica que confere
s partes contratantes. no mbito empresarial que a clusula
compromissria encontra um campo frtil para o seu crescimento,
reduzindo riscos inerentes aos contratos empresariais ditos incompletos,
uma vez que no h a possibilidade de antecipar todas as contingncias
futuras.
Como instrumento de pacificao de conflitos societrios, a clusula
arbitral compatibiliza-se com os princpios da autonomia privada (art. 5,
inc. II, CF) e da durao razovel da soluo dos conflitos (art. 5, inc.
LXXVIII, CF c/c art. 8, 1, do Pacto de So Jos da Costa Rica,
recepcionado pelo Brasil por meio do Decreto n 678/92), cuja forma de
resoluo de controvrsias repercute inteiramente nos custos de
transao das relaes entre agentes econmicos.
Partindo dessas premissas, ser feita uma abordagem inicial dos
contratos incompletos, apontando as vantagens econmicas dessa
flexibilizao. Na sequncia, demonstrar-se- que os riscos so da
essncia dos contratos empresariais, sendo a incompletude sua
decorrncia lgica.
Ser tambm objeto de estudo a clusula compromissria como
estrutura de conservao das relaes societrias, enfatizando a sua
autonomia negocial e fora normativa, cujos fatores reduzem custos de
transao.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

300

Por derradeiro, pretende-se fazer uma anlise econmica da
clusula compromissria, destacando a Lex mercatoria como seu grande
alicerce.

2. Contratos incompletos
A contrario sensu, pode-se definir contratos incompletos como
aqueles que no so capazes de especificar todas as caractersticas de
uma transao, como data, localizao, preo e quantidades, projetveis
no futuro. Vale dizer, so aqueles que necessitam de verificao
adicional dos direitos e obrigaes das partes ao longo de seu curso de
execuo, em face da insuficincia do instrumento em delinear todas as
possibilidades de eventos futuros envolvidos com o objeto da
contratao.
Por essa razo, fundamental o estudo da teoria dos contratos
incompletos correlata teoria dos custos de transao
421
, que aborda
as conseqncias das imperfeies surgidas durante a formao do
contrato em decorrncia da falta de tica (o que inclui o oportunismo), da
racionalidade limitada (frente falibilidade humana de profetizar o futuro)
e da assimetria informacional (que at pode ser intencional), aplicando
preceitos da economia ao direito. a partir da perspectiva econmica do
contrato, alis, que surge a noo de incompletude.
Ao celebrarem contratos, especialmente aqueles de execuo
continuada ou diferida, os agentes econmicos desconhecem ao certo se
os termos pactuados sero efetivados. Isso porque as clusulas

421
Com o clssico artigo datado de 1960, denominado The Problem of Social Cost, Ronald H.
Coase demonstrou a existncia de custos de transao nas negociaes firmadas entre agentes
econmicos, tais como formular o contrato e empreender meios de inspeo para se assegurar
o seu cumprimento. Esses custos podem evitar a ocorrncia de transaes que seriam
concretizadas no contexto de um sistema de preos que funcionasse sem custos (COASE,
Ronald. Harry. The problem of social cost. In: 3 Journal of Law and Economics, out. 1960, p.7).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

301

contratuais dependem do que as partes esto tentando concretizar, do
conhecimento compartilhado sobre o setor relevante para o negcio, dos
custos de transao, das caractersticas gerais de suas interaes como
informao assimtrica e poder de barganha desigual e o do sistema
legal em jogo.
422

Em outras palavras, os indivduos possuem racionalidade limitada
423

e podem ter comportamento oportunista, o que acarreta custos de
transao associados a coletas de informaes, elaborao e
negociao dos contratos, alm de custos ex ante (relacionados
definio inicial) e expost (salvaguardas em face de eventos futuros) ao
contrato, decorrentes da inexecuo das obrigaes.
424

O oportunismo dos agentes est diretamente ligado assimetria
informacional, pois nem sempre as condies averiguadas no momento
da contratao coincidem com as da execuo, principalmente naqueles
contratos de longo prazo. Amplificada a imprevisibilidade da ocorrncia
de eventos que possam afetar o contrato, surge o risco de que uma das
partes adote comportamento oportunista para obter vantagens
extraordinrias.
Some-se a isso a dificuldade e, muitas vezes, complexidade em
obter informaes, o que gera custos e, consequentemente, exige
investimentos que as pessoas nem sempre esto dispostas a fazer, no

422
POSNER, Eric A. Anlise Econmica do Direito Contratual Aps Trs Dcadas: Sucesso ou
Fracasso? Traduo de Alexandre Viola e Reviso e notas explicativas por Cristiano Carvalho e
Luciano Benetti Timm. In: SALAMA, Bruno Meyerhof. Srie Direito em Debate, So Paulo:
Saraiva, 2010, p.8.
423
Embora a distino entre racionalidade limitada e assimetria funcional seja bastante tnue,
importante salientar que o primeiro qualitativo do ser humano (aspecto subjetivo), ao passo
que o segundo quantitativo, isto , constitui objeto de apropriao do ser humano (aspecto
objetivo).
424
CATEB, Alexandre Bueno; e GALLO, Jos Alberto Albeny. Breves consideraes sobre a teoria
dos contratos incompletos. Latin American and Caribbean Law and Economics Association
(ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 05.01.2007, p.
3.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

302

obstante a idia de que conhecimento poder.
425
Por conta disso, no
raras vezes, existem situaes de assimetria funcional, nas quais apenas
uma das partes conhece algo desconhecido pela outra, resultando
problemas na elaborao do contrato como seleo adversa
426
e moral
hazard.
427

Quanto racionalidade limitada (bounded rationality), consiste na
impossibilidade de antever e disciplinar expressamente, na elaborao
de um contrato, toda e qualquer eventualidade passvel de ocorrer ao
longo da execuo do que foi pactuado, pois o ser humano tem
habilidades computacionais limitadas e memrias seriamente
defeituosas.
428

Esse tema relacionado a custos de transao adquire maior
relevncia nos contratos empresariais
429
que, em geral, so de longa
durao e execuo continuada ou diferida, isto , incompletos,
destinados a facilitar a organizao da atividade, manter estvel a
produo de bens e servios e aumentar a eficincia
430
alocativa e

425
Sobre o tema ver mais em: STIGLER, George. The Economics of Information. 69, Journal of
Political Economy, Chicago, 1961, p.213-225.
426
A seleo adversa torna o mercado de alocao ineficiente ao lhe retirar bens de boa
qualidade, ou seja, evita a consumao de operaes desejveis, ainda que o Direito preveja
comportamentos de boa-f, dever de informar, enfim, crie condies que viabilizem operaes
econmicas (AKERLOF, George A. The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market
Mechanism. The Quarterly Journal of Economics, vol. 84, n 3. aug., 1970, p. 488-500).
427
A moral hazard (risco moral) refere-se vantagem que uma das partes pode auferir depois
da celebrao do contrato por deter alguma informao. Neste caso inclui-se a informao
oculta (informao relevante adquirida e mantida por uma das partes) e ao oculta (ao
especificada contratualmente, porm, no observada de forma direta pela contraparte).
428
JOLLS, Christine; SUSTEIN, Cass R; THALER, Richard H. A Behavioral Approach to Law and
Economics: Behavioral Law and Economics. Stanford Law Review, July 1998, p.1477.
429
Oportuno destacar o conceito de empresa desenvolvido por Ronald H. Coase na obra
intitulada The Nature of the Firm, de 1937, para quem empresa o espao hbil para a
coordenao dos agentes econmicos alternativo ao mercado, sendo considerada como um
verdadeiro nexo ou feixe de contratos por meio dos quais os indivduos firmam transaes uns
com os outros (The Nature of the Firm. Economica, New Series, vol. 4, n. 16, nov. 1937, p. 386-
405).
430
Eficincia a aptido para obter o mximo ou o melhor resultado ou rendimento, com a
menor perda ou o menor dispndio de esforos; associa-se noo de rendimento, de
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

303

produtiva. As dificuldades em prever todos os eventos que possam impor
contingncias, afetando direitos, deveres, obrigaes e, em ltima
instncia, o prprio contrato, tanto ex ante quanto ex post, elevam os
custos de transao.
431

Focar na completude do contrato, contudo, no resolveria o
problema dos custos sociais. Primeiramente, porque sob certas
condies de incerteza, o custo da especificao das possveis
contingncias futuras em um contrato completo e complexo seria
proibitivo
432
, alm de engessar os termos contratuais. Outra questo diz
respeito aos elevados custos de policiamento e de soluo de
controvrsias com a coercibilidade legal, pois, quanto mais as partes se
preocuparem em preencher as lacunas do contrato que esto a negociar,
maiores sero os seus custos com a transao. Vale dizer, chega-se a
um ponto da contratao em que continuar preenchendo as suas lacunas
atrai custos to altos para as partes que a escolha mais eficiente passa a
ser aquela que conta com a inocorrncia das circunstncias no
previstas ou, caso ocorram, que confia a soluo a outras fontes do
direito, como a clusula compromissria que prioriza a autonomia
negocial.
Por outro lado, h situaes que exigem a elaborao de um
contrato incompleto, adaptvel s mudanas que ocorram durante a
execuo do contrato, sendo no apenas racional, como desejvel tal
incompletude, mormente no campo empresarial. Neste caso, ressalta
Rachel Sztajn, a opo pela incompletude no se aplica redao do

produtividade; de adequao funo". A eficcia, por sua vez, corresponde aptido para
produzir efeitos (SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Dcio; e AZEVEDO, Paulo Furquim. Economia
dos Contratos. In: ______ (Org.). Direito e Economia: anlise econmica do Direito e das
organizaes. So Paulo: Ed. Campus, 2005, p. 83).
431
SZTAJN, Rachel. Op. cit., p. 174-176.
432
CATEB, Alexandre Bueno; e GALLO, Jos Alberto Albeny. Op.cit., p. 2.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

304

instrumento, mas prpria negociao
433
, tal como nas operaes de
swap com cobertura hedge.
No a toa, alis, que se presenciou nos ltimos anos a ascenso
da Lex mercatoria como principal instrumento de regulao das prticas
empresariais no contexto internacional, desvencilhando-se das amarras
estatais que obstam sobremaneira o desenvolvimento econmico.
Mitchell Polinsky e Steven Shavell apontam tambm a prpria
crena das partes em um preenchimento adequado das lacunas
contratuais pelos tribunais como mais um fator responsvel pela
incompletude desejvel dos contratos.
434

No obstante o surgimento de custos de transao, estes podem
ser minimizados pela cooperao e solidariedade das partes no
momento da execuo do contrato, cujos comportamentos so
corroborados pela insero de clusula arbitral.
435
A ttulo elucidativo,
vale lembrar que tal clusula no se presta unicamente a solucionar
litgios, mas, sobretudo, para dirimir dvidas acerca da interpretao do
contrato principal ao qual se refere a clusula.
Outra alternativa para inibir especificamente os oportunismos
decorrentes da incompletude contratual seria as adaptaes sequenciais
e a previso de salvaguardas de diversos tipos na negociao e no
clausulado contratual.
436

Nesse contexto, oportuno citar a Teoria da Evolution of Cooperation
de Robert Axelrod, segunda a qual a cooperao funciona mesmo
quando os indivduos desejam apenas satisfazer seus prprios

433
SZTAJN, Rachel. Op. cit., p. 172.
434
POLINSKY, Mitchell; e SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Law. Harvard Law and
Economics Discussion Paper n 536, nov. 2005, p. 17. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=859406>. Acesso em 17 maio 2010.
435
CATEB, Alexandre Bueno; e GALLO, Jos Alberto Albeny. Op. cit., p. 5.
436
SZTAJN, Rachel. Op.cit., p. 175.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

305

interesses, sem levar em considerao interesses alheios. Contudo,
necessrio reconhecer que h certa calculabilidade por parte de cada
indivduo quanto a essa participao, isto , se compensador ou no.
Para isso, Axelrod postulou como premissa de qualquer cooperao uma
memria de interaes. Vale dizer, a cooperao entre duas pessoas s
ocorre se elas so capazes de memorizar suas interaes anteriores.
Dessa premissa, extraem-se os seguintes pressupostos para um
comportamento cooperativo: (1) um jogador tem que ser capaz de
reconhecer ex-jogadores; (2) deve ser capaz tambm de se lembrar dos
acontecimentos do jogo anterior e dos lances que fizera; (3) deve ser
capaz de refletir sobre a consequncia de um lance para o decorrer do
jogo e, finalmente, (4) o jogador tem que ter a alternativa entre
cojogadores que so cooperativos e que no so cooperativos.
A Teoria da Evolution of Cooperation, portanto, demonstra que
apenas na contnua repetio de interaes cooperativas, com uma
estrutura perceptivelmente permanente, os indivduos envolvidos
conseguem reconhecer os seus parceiros, os atos e lances cooperativos,
as consequncias e os impactos e, com base nisso, calcular sua prxima
atuao. Em outras palavras, apenas numa cooperao estruturada
pode-se construir um ambiente de confiana.

2.1 O risco como essncia dos contratos empresariais
Alm do profissionalismo e da atividade voltada para a produo e
circulao de bens e servios, h algumas peculiaridades que identificam
os contratos empresariais. A par da ausncia de vnculo empregatcio, os
agentes econmicos convivem com a busca do lucro e com o risco
inerente ao negcio transacionado.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

306

Porm, ainda que inerente o risco, alis, justificativa para a maior
ou menor remunerao do profissional que aceita assumir a incerteza do
resultado de forma profissional, outras condies podem afetar a
configurao do negcio inicial e que provocaro a busca por um meio
de soluo de controvrsias, quando no houver a direta aceitao do
outro contratante em relao a eventuais ajustes no pactuado. Oportuno
frisar, alis, que patente a dificuldade em firmar contratos equilibrados
desde o incio diante da assimetria informacional.
No plano da busca da soluo de conflitos para os contratos
empresariais, o risco e as frustraes no devem servir de parmetro
para a alterao unilateral de contratos empresariais firmados, sob pena
de, salvo hipteses excepcionais, instalar um regime de instabilidade que
confronta com os primados do sistema econmico mais eficiente. Outras
hipteses que podem levar busca da alterao das condies
pactuadas relacionam-se aos fatos imprevisveis que modifiquem de
forma importante o contexto do acordado.
Como o futuro imprevisvel, pelo simples fato de estar situado
para alm do tempo presente, o dogma do contrato completo no
subsiste, ainda que teorias econmicas busquem confirmar a sua
existncia.
437
A idia da completude do contrato, como visto, encontra
obstculo na constatao do oportunismo e da racionalidade limitada,
imperfeita, dos contratantes que, inversamente ao pressuposto pelas
teorias clssicas que consideravam a possibilidade da escolha individual
ser sempre a mais eficiente, muitas vezes expressam to somente a
satisfao de um interesse que frequentemente no se relaciona a
qualquer pressuposto de eficincia.

437
FAVEREAU, Olivier. Quest-ce quum contrat? La difficile rponse de leconomie. Droit et
conomie des contrats (JAMIN, Christophe, org). Paris: LGDJ, 2008, p.22-25.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

307

Como os contratos so costumeiramente imperfeitos e incompletos,
aceitar a limitao da racionalidade da parte contratante significa abrir
espao para as situaes de conflito. Esta constatao pode estimular o
enfrentamento da possibilidade de crise no contrato, assim como a busca
das melhores alternativas para a retomada do bom curso contratual,
como o caso da clusula compromissria arbitral.

3.A clusula compromissria como estrutura de conservao das
relaes societrias
3.1Peculiaridades da clusula compromissria
A clusula compromissria possui algumas peculiaridades que
merecem ser apontadas. Primeiramente, deve ser estipulada por escrito
e inserida no contrato/estatuto ou em documento apartado a este
vinculado, com o objetivo de submeter ao processo arbitral os litgios
futuros advindos da relao contratual (artigo 4, da Lei n 9.307/96),
podendo ser cheia (auto-suficiente) ou vazia (patolgica), de acordo com
o grau de completude das determinaes contratuais.
Em relao clusula cheia, encontra-se prevista no artigo 5 da Lei
n 9.307/96, segundo o qual cabe s partes optarem pela arbitragem
institucional (quando bastar reportar-se a clusula ao regulamento de
um rgo arbitral) ou, ento, estabelecerem, na prpria clusula ou em
outro documento, a forma convencionada para a instituio da
arbitragem (arbitragem ad hoc), fazendo constar elementos como
nmero de rbitros, lei aplicvel, distino clara das partes envolvidas na
eventual controvrsia (arbitragem multiparte), entre outros.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

308

H ainda o que se denomina clusula compromissria escalonada
ou seqencial
438
que pressupe o devido cumprimento das etapas
previamente pactuadas no contrato para s ento recorrer ao
procedimento arbitral. Ou seja, as partes delimitam um lapso temporal
para uma composio amigvel da controvrsia suscitada a partir da
avena celebrada. Para tanto, a clusula escalonada dever conter uma
redao clara e objetiva, com o processamento detalhado das fases
prvias instalao da arbitragem. Se no observado, a clusula poder
revelar-se inoperante para os desgnios previamente estabelecidos,
resultando em prejuzos para ambas as partes, o que implica custos para
a concretizao do negcio.
Insta ressaltar que o objetivo da clusula escalonada atribuir
eficincia e baixo custo resoluo da disputa contratual, valendo-se de
uma modalidade de resoluo flexvel e adaptvel relao negocial. O
sucesso da clusula depende, portanto, de sua adequada estrutura a fim
de evitar o ambiente hostil e o desgaste dos parceiros econmicos,
mormente em contratos de longa durao e execuo continuada ou
diferida.
Ademais, nada impede que as partes estabeleam mecanismos
para a execuo dos termos pactuados, por meio de imposio de
multas no caso de inadimplemento da clusula.
439
Reunidos os requisitos
mnimos para aferir a obrigao de observar as etapas prvias insertas
na clusula compromissria, a recalcitrncia de uma das partes sinaliza o

438
MOSER, Luiz Gustavo Meira. Contrato Internacional de Licenciamento clusula escalonada
ou sequencial reconhecimento da validade da sentena arbitral sem a observncia ao
procedimento pr-arbitral Tribunal Federal Suo 6 de junho de 2007 X. Ltda v. Y. In:
Revista Brasileira de Arbitragem, v.15, jul-set. 2007, p. 181-199.
439
JOLLES, Alexander. Consequences of multi-tier arbitration clause: issues of enforcement,
Arbitration, n. 72, London: Sweet & Maxwell Limited, 2006, p. 329-338. Disponvel em:
<www.swlegal.ch>. Acesso em: 26 maio 2010.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

309

descumprimento do contrato, frente autonomia confiada clusula
arbitral.
440

A clusula vazia ou patolgica (artigo 6 da Lei n. 9.307/96), por
sua vez, restar caracterizada quando ausente a indicao da forma de
nomeao do rbitro, cabendo parte interessada manifestar outra sua
inteno de iniciar a arbitragem, convocando-a para firmar o
compromisso arbitral. No caso de resistncia, caber parte interessada
promover demanda judicial para pleitear o cumprimento especfico da
clusula vazia (artigo 7 da Lei n 9.307/96), cuja sentena judicial
instituir o juzo arbitral suprindo a vontade das partes.
No campo processual, da interpretao sistemtica do artigo 301,
inciso IX e 4, do Cdigo de Processo Civil c/c artigo 3 da Lei n
9.307/96, extrai-se que o juiz pode conhecer de ofcio a existncia da
clusula compromissria, por se tratar de matria de ordem pblica, o
que levar extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267, VII
CPC). O compromisso arbitral, por sua vez, no pode ser conhecido de
ofcio pelo juiz, cuja arguio de sua existncia, se feita a destempo, gera
precluso. O legislador, na realidade, valorizou a clusula
compromissria ao viabilizar o afastamento do juiz do processo,
extinguindo-o, diante da vontade das partes em resolver futuras
controvrsias por meio da arbitragem.
441

Por derradeiro, a clusula compromissria dotada de autonomia,
conforme dispe o artigo 8 da Lei n 9.307/96, por se tratar de um
subcontrato ou contrato acessrio que se reveste de autonomia em
relao ao vnculo principal, de forma que a nulidade deste no significa,

440
Eis o amplo exerccio da autonomia privada, autorizado no art. 425 do Cdigo Civil Brasileiro:
lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Cdigo.
441
CARMONA, Carlos Alberto. Processo arbitral. Revista de Arbitragem e Mediao, ano 1, n. 1.
So Paulo: Revista dos Tribunais, jan-abr 2004, p.25.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

310

necessariamente, a nulidade da clusula compromissria. H pases
que a denominam como princpio da autonomia (Estados Unidos e Brasil,
por exemplo) ou separabilidade da clusula arbitral (Inglaterra e Peru,
por exemplo). Essa caracterstica endossa a fora normativa da clusula
arbitral, o que ser melhor desenvolvido nos tpicos subseqentes.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

311

3.2 Fundamentos privados da arbitragem: autonomia negocial e
fora normativa das convenes privadas
Primeiramente, cabe ressaltar a natureza jurdica mista ou hbrida
da arbitragem, antes de destacar a sua feio privada e sua natureza de
negcio jurdico, bem como as conseqncias concretas desta natureza.
H quem defenda o carter publicista da natureza jurdica da
arbitragem e quem sustente a sua feio privatista. Todavia, o
entendimento mais adequado, capitaneado por Jos Carlos de
Magalhes, o de atribuir natureza jurdica da arbitragem carter misto
ou hbrido, abrangendo simultaneamente o fundamento conferido a uma
conveno privada (clusula ou compromisso arbitral) e seus efeitos
jurisdicionais (pacificao social).
442

Existe, na verdade, uma equivalncia entre composio processual
e a composio contratual da lide. As partes, por fora de sua autonomia
negocial e, em especial, por meio da clusula compromissria, exercem
a faculdade de se submeterem ao processo, desenhando os contornos
do instituto, fixando prazos, estabelecendo formas, nomeando rbitros ou
tribunais e, at, determinando os critrios de julgamento (artigo 2, da Lei
n 9.307/96).
A feio privatista da arbitragem encontra-se expressa pela clusula
compromissria, a qual decorre de um ato de autonomia negocial e se
constitui em uma conveno privada genrica, isto , em negcio
jurdico, independente e autnomo em relao ao contrato que o contm.
Logo, a clusula arbitral est vinculada aos conceitos de autonomia
negocial e negcio jurdico, doravante analisados, sendo estes de
fundamental importncia para compreender a fora normativa da
conveno privada e suas conseqncias.

442
MAGALHES, Jos Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1986, p. 21.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

312


3.3 A autonomia negocial como fundamento privado da clusula
compromissria
A clusula compromissria, como qualquer disposio negocial,
emana de um ato de vontade e liberdade das partes, assim entendido
como autonomia de negociar, inerente a cada sujeito de direito.
Essa autonomia negocial perpassa os conceitos de autonomia da
vontade
443
e autonomia privada
444
, no abordados neste artigo,
chegando-se doutrina mais recente, que, em paralela simetria prtica
daqueles que operam no campo da livre iniciativa econmica, usa a
expresso de autonomia ou poder negocial para designar o fundamento
especfico dos negcios jurdicos firmados, em especial no campo do
direito da empresa, em virtude da contnua produo de novas formas
jurdicas e negociais a fim de atender s demandas do comrcio, com
feio cada vez mais internacional.
445


443
Numa viso simplista, autonomia da vontade a fonte dos direitos e o contrato sua forma
de exteriorizao. Oportuno esclarecer que o sentido de autonomia da vontade no Direito
Internacional Privado assume contornos bastante peculiares, eis que se relaciona, geralmente,
com a liberdade de escolha, no contrato internacional, do foro competente para executar os
termos da avena e as relaes da vontade particular frente s leis de ordem pblica. No
direito italiano, alis, persiste a separao entre autonomia privata e autonomia della volont,
sendo esta ltima reservada para identificar o instituto de Direito Internacional Privado,
conforme o verbete no Novssimo digesto italiano (BETTI, Emlio. Autonomia privata.In: Azara,
Antonio (a cura di). Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1974. t. 1., p. 1561). Sobre o
tema autonomia da vontade ver: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Autonomia da vontade,
autonomia privada e autodeterminao: notas sobre a evoluo de um conceito na
Modernidade e Ps-Modernidade. Revista de Informao Legislativa, ano 41, n. 163, Braslia,
jul/set 2004, p.113-130.
444
Hans Kelsen define a autonomia privada como o poder atribudo aos indivduos,
subordinados ordem jurdica, de regular as suas relaes mtuas, dentro dos quadros das
normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinria, por meio de normas criadas pela
via jurdico-negocial (Teoria pura do direito. Traduo de
Joo Baptista Machado. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 285).
445
SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa: dogmtica e implementao da
clusula compromissria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 72.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

313

Eduardo Silva da Silva acrescenta, nesse sentido, que a autonomia
negocial no apenas um princpio jurdico do Direito Privado ou um
poder-faculdade, mas de uma rbita de auto-regulao dos interesses
privados, ao lado de outras esferas jurdicas, tais como a pblica ou
social. Em sntese, a expresso autonomia negocial consistiria em
princpio jurdico, esfera de regulao e poder normativo dado aos
particulares.
446

Corroborando esse conceito, Miguel Reale refere-se ao poder
negocial para designar, dentro da variedade de focos geradores de entes
jurdicos ou dos centros de positividade, aqueles que os prprios
particulares estabelecem.
447
Norberto Bobbio no destoa desse
entendimento, pois o concebe como a possibilidade de os particulares
disciplinarem certas competncias delegadas pelo Estado.
448

A autonomia negocial apresenta contornos prprios, dos quais se
destacam as liberdades contratuais
449
que a compem e a sua projeo
ao longo do desenvolvimento do relacionamento negocial, conformadas
por restries objetivas, pela boa-f objetiva e por valores ou diretrizes
emanados da ordem constitucional e infraconstitucional.
Assim, a deciso arbitral, mesmo se fosse desprovida dos efeitos de
uma sentena judicial previstos no artigo 31 da Lei n 9.307/96, detm o
carter de negcio jurdico e, conseqentemente, dotada de
normatividade prpria em relao controvrsia enfocada, vinculando as
partes tambm pela incidncia do princpio da boa-f objetiva, uma vez

446
SILVA, Eduardo Silva da. Op.cit., p. 75.
447
REALE, Miguel.O direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. 2 ed., So
Paulo: Saraiva, 1992, p.169.
448
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Traduo de Mrcio
Pugliesi e outro. Coleo elementos do direito, So Paulo: cone, 1995, p. 165.
449
SILVA aponta como liberdades contratuais, aquelas referentes escolha do tipo contratual,
determinao do contedo do contrato ou das clusulas, concluso dos contratos atpicos
ou inominados e utilizao de contratos tpicos para alcanar finalidades atpicas (SILVA,
Eduardo Silva da. Op. cit., p. 76-78).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

314

que, de comum acordo, deram causa arbitragem. A no-observncia
do que foi determinado na sentena arbitral, rompendo a confiana
recproca que as partes manifestaram ao optarem pela arbitragem,
enseja a execuo forada pela ordem estatal ou a sano natural e
espontnea do meio empresarial.
Traadas essas consideraes, pode-se inferir que se constituem
atos de autonomia negocial a clusula compromissria e o compromisso
arbitral, verdadeiros atos de disposio da instncia jurdica estatal e de
criao de um novo mbito jurisdicional, que se encontram norteados
pelos mesmos valores e princpios arraigados na concluso do negcio
ou contrato, sobre o qual pairam as controvrsias.
Em outras palavras, a autonomia negocial consiste num mbito de
auto-regulao dos indivduos, que, por fora notadamente da clusula
compromissria, estende-se ao desenvolvimento e manuteno das
relaes contratuais, revelando sua capacidade na preservao dos
vnculos pela interveno da arbitragem, ao solucionar controvrsias que
possam ocorrer na execuo e interpretao contratual. na prpria
autonomia negocial, alis, que os particulares encontram instrumentos
idneos no apenas para organizar e dispor dos prprios interesses, mas
tambm para superar e compor controvrsias.
Desse microssistema decorre tambm a identificao da arbitragem
como pacto essencialmente fiducirio, firmado na confiana das partes
envolvidas, o que lhe confere uma leitura capaz de assegurar sua
permanente higidez em face das tentativas sempre correntes de
desvirtuamento a que esto sujeitas as instituies humanas.
Por fim, ao ser inserida nos contratos, a clusula compromissria
caracteriza um negcio jurdico dispositivo e constitutivo per se dirigido
criao de vnculos nos quais h uma verdadeira convergncia de
vontades para a soluo de controvrsias. justamente por meio do
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

315

negcio jurdico que a autonomia negocial instrumentalizada e se
manifesta no campo dos operadores jurdicos.

3.4 A clusula compromissria como negcio jurdico
Os negcios jurdicos so convenes privadas por excelncia, que
se destinam a criar, constituir, modificar e extinguir direitos, cujos efeitos
atingidos no esto previamente previstos na lei, mas so pretendidos e
construdos pelas partes. So atos em que o elemento volitivo possui
efeitos jurdicos reconhecidos pelo ordenamento, mas cujo contedo tem
um mbito de livre disposio.
450
Em outras palavras, representam uma
prerrogativa que o ordenamento jurdico confere ao indivduo capaz de,
por sua vontade, criar relaes vlidas de acordo com a ordem social.
451

Oportuno citar Orlando Gomes, para quem os negcios jurdicos
constituem a mais abundante fonte de obrigaes cuja singularidade
reside no carter eminentemente voluntarista dos atos que compreende.
A obrigao proveniente de negcio jurdico contrada intencionalmente
pelo obrigado que, agindo na esfera de sua autonomia privada, escolhe
livremente o tipo que a lei lhe oferece para obter a tutela do seu
interesse.
452

A peculiaridade e a importncia do negcio jurdico, portanto,
residem justamente na possibilidade de os particulares regularem
autonomamente suas relaes por meio de disposies privadas com
fora normativa.
O carter normativo que se reconhece ao negcio jurdico advm da
constatao de que no s a lei produz norma. Isto porque o direito se

450
VENCELAU, Rose Melo. O negcio jurdico e suas modalidades.In A parte geral do novo
cdigo civil: estudos na perspectiva civil-constitucional (Coord. Gustavo Tepedino). 2 ed., Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 184-185.
451
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral.Vol. I, 34 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 170.
452
GOMES, Orlando. Obrigaes.Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 39.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

316

apresenta como uma estrutura escalonada de normas, composta por
fontes superiores ou de qualificao jurdica, que servem como
parmetro de validao das normas apresentadas pelo sistema jurdico,
e por fontes subordinadas ou de conhecimento jurdico, que no se
prestam a isso. Ambas as fontes so aptas a produzir normas.
453

Nessa classificao, o negcio jurdico qualificado como norma
negocial oriunda da fonte subordinada, dotada de plena juridicidade
como as demais fontes (leis, jurisdio, usos e costumes), sendo
autntico e legtimo o seu modo de produo ou manifestao de normas
jurdicas. Consideram-se normas negociais aquelas juridicamente
vinculantes estabelecidas pelos cidados para regularem os seus
interesses privados por meio de contratos e negcios jurdicos em
geral.
454

Tal entendimento no visa equiparar ou colocar as normas
decorrentes de lei juntamente com aquelas oriundas de acordos
privados; estas, porm, no seu mbito de abrangncia, comportam os
mesmos elementos e estruturas das normas genricas (decorrem de lei e
se destinam a todos), variando apenas a funo. Por esta razo, h
possibilidade de enquadr-las na categoria de normas.
455

Tanto a atualidade, quanto a instrumentalidade dessa categoria so
reforadas com a apreenso e regramento de determinadas disposies
que adquirem crescente importncia nas novas modalidades de
estipulaes privadas, em especial na ordem jurdica internacional e

453
BOBBIO, Norberto.Op.cit., p. 165.
454
Ibidem, p. 161.
455
Norma d entender a algum que alguma coisa deve ser ou acontecer, desde que a palavra
norma indique uma prescrio, um mandamento. Sua expresso lingstica um imperativo
ou uma proposio de dever-ser. O ato, cujo sentido que alguma coisa ordenada, prescrita,
constitui um ato de vontade. Aquilo que se torna ordenado, prescrito, representa, prima facie,
uma conduta humana definida. Quem ordena algo, prescreve, quer que algo deva acontecer
(KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas.Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1986, p. 2).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

317

societria, por no se enquadrarem nas dimenses de espcie
contratual.
dentro desse contexto que a clusula compromissria adquire
grande relevncia, ao se caracterizar como negcio jurdico autnomo e
independente em relao ao contrato que o contm
456
, dotado de objeto,
contedo e perfil dogmtico prprios, que tem por finalidade gerar uma
nova esfera de regulao dos interesses privados, com juridicidade e
integrante do quadro das fontes jurdicas.
457
Para Eduardo Silva da Silva,
por meio da clusula compromissria (negcio jurdico), as partes optam
por ingressar em uma esfera de regulao prpria e legtima (fonte
negocial), na qual h criao de uma instncia jurdica, diversa da
pblica, constituda para identificar a soluo da controvrsia
(arbitragem) e implementada de forma a inserir-se no modelo jurdico do
tipo negocial. Tal clusula, inserida nos contratos, lidas de forma a
compor uma estrutura, mediante o qual se ordena o contedo das fontes
negociais, destinando-se a instrumentalizar a conservao das relaes
contratuais.
458

Em sntese, a vinculao das partes clusula compromissria,
com a conseqente instaurao da arbitragem, deriva no apenas da
observncia ao pactuado (princpio da boa-f objetiva) e s normas
jurdicas, mas tambm da realidade ftica imposta queles que operam
no mbito empresarial. Isso se deve ao fato de a clusula

456
a partir dessas caractersticas que se constitui o princpio da competncia-competncia e
da separabilidade.
457
Esse enfoque da clusula compromissria e da sua caracterizao como negcio jurdico
acarreta duas conseqncias mnimas: a aquisio de um carter instrumental arbitragem,
disposta como um processo destinado pacificao social e que serve como ponte entre a
realidade scio-econmica e o direito; e a atribuio de um status prprio do instituto que
decorre da fora vinculativa oriunda do pacto firmado, na medida em que as partes se
submetero ao processo arbitral institudo pela clusula compromissria e aos novos
contornos do contrato, restabelecido pela sentena arbitral, que tem sua origem na prpria
autonomia negocial das partes.
458
SILVA, Eduardo Silva da. Op. cit., p. 46.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

318

compromissria decorrer de um ato de autonomia negocial e de se
constituir em uma conveno privada genrica (negcio jurdico),
independente e autnoma em relao ao contrato que a transporta
(princpio da autonomia ou separabilidade), dotada de plena juridicidade,
que se enquadra entre as fontes jurdicas.

3.5 A clusula compromissria nos contratos empresariais:
eficincia econmica
No mbito empresarial e internacional, em especial, o processo
judicial tem demonstrado pouca vocao no sentido de atender s
demandas de maior porte tpicas destes meios, que exigem resoluo
clere (diante da dinamicidade da atividade econmica), discrio e sigilo
dos trmites e decises (em virtude dos valores patrimoniais envolvidos e
da indesejvel circulao de informaes estratgicas do ponto de vista
econmico ou cientfico). Acrescente-se, ainda, que o mtodo estatal no
conta com rgo julgador que se sobreponha s nacionalidades e aos
ordenamentos jurdicos relacionados, bem como, necessariamente, de
especialistas com conhecimento aprofundado, para o julgamento de
controvrsias de carter eminentemente tcnico.
A conseqncia mais negativa ao litigar em um processo judicial
comum, todavia, o enfraquecimento da atividade empresarial, na
capacidade de o empresrio estabelecer vnculos com empresas
congneres, alm dos traumas e rompimentos gerados pelo referido
mtodo estatal, ao atribuir vitria, ainda que parcial, a um dos litigantes.
Provavelmente haver, portanto, um vencedor e um derrotado. Isso,
notadamente, no interessante para parceiros comerciais de longo
prazo.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

319

Alm disso, h a possibilidade de distanciamento entre o contexto
dos contratos empresariais e a viso do Poder Judicirio no
especializado, especialmente quando est em jogo a definio de um
interesse de cunho social, que pode conduzir a uma interpretao
subjetiva, ensejando uma incontestvel insegurana jurdica para as
relaes negociais. No se trata de contestar a funo social do contrato,
consagrada na Constituio e no Cdigo Civil, mas de se buscar a
compreenso de que o social abrange tambm o econmico. Numa
economia de mercado, preciso conciliar ambos os imperativos para
evitar prejuzos coletividade e alcanar a almejada eficincia social,
garantindo-se s partes um certo grau de previsibilidade das solues
dos eventuais litgios que podero surgir em virtude dos contratos.
, pois, essa perspectiva da anlise econmica do Direito que deve
[...] ser empregada para explicar a funo social do contrato em um
ambiente de mercado [...] medida que [...] permite enxergar a
coletividade no na parte mais fraca do contrato, mas na totalidade das
pessoas que efetivamente, ou potencialmente, integram um determinado
mercado de bens e servios.
459

No se pode olvidar, ainda, que uma das conseqncias da
insegurana jurdica a rarefao de crditos de longo prazo e a
minimizao do interesse em investimentos naquele mercado.
Outrossim, para processos que abrangem conflitos empresariais
mais complexos, a simples aplicao mecnica da regra jurdica muitas
vezes no suficiente para garantir a distribuio de uma justia
eficiente. H necessidade de uma justia sob medida, que conhea o
passado e o presente dos negcios e possa prever razoavelmente o
futuro, ou seja, as conseqncias da deciso proferida.

459
TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre funo social do direito contratual no Cdigo Civil
brasileiro: justia distributiva VS. eficincia econmica. Revista dos Tribunais, ano 97, vol. 876,
So Paulo: RT, out. 2008, p. 43.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

320

nessa seara que a arbitragem torna-se vivel economicamente,
no s em razo de sua celeridade, mas tambm porque os rbitros so
mais preparados para interpretar e solucionar a questo em disputa.
Vale lembrar que a deciso proferida em sede de arbitragem tende
a refletir a correta percepo do substrato econmico do contrato e da
natureza da operao (na acepo de Enzo Roppo, a do contrato como
roupagem jurdica de um ato econmico
460
). Isto porque os rbitros, dada
a sua especializao na matria, esto mais aptos a interpretar e
resolver a disputa contratual e optam por respeitar o binmio liberdade-
responsabilidade, atribuindo preferncia aproximao entre boa f
contratual e adimplemento contratual, aplicao do princpio do pacta
sunt servanda, refutando-se, assim, aquela viso paternalista de proteger
a parte mais fraca.
O litgio e seu mtodo clssico de prestao jurisdicional so
componentes econmicos a serem levados cada vez mais em conta nos
levantamentos financeiros das empresas. So fatores que oneram a
atividade empresarial e implicam custos de transao (custas judiciais,
honorrios dos advogados, peritos e especialistas, tempo perdido com
tribunais, visitas a advogados, dias de trabalho, atrasos e adiamentos,
tenso e perturbao). Esses nus so repassados ao custo da
produo e encarecem o produto, bem como o servio a ser prestado, o
que dificulta a competitividade das empresas no mercado globalizado.
O hiato entre o desempenho terico do Judicirio e aquele
observado na prtica uma das razes de a atividade econmica, por
vezes, se organizar de formas no-cannicas, buscando reduzir custos
de transao e preservar relaes que envolvam investimentos
especficos.

460
ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra:
Almedina, 1988, p.08.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

321

Tais fatores so acompanhados da constatao da impossibilidade
de se elaborar contratos suficientemente completos, conforme abordado
anteriormente, visto que passveis de alterao por eventos posteriores
sua constituio, corroborando situaes de crise que podem prejudicar
o andamento dos negcios e que precisam ser solucionadas da forma
mais eficiente possvel.
Fica clara, tambm, a convenincia da criao de incentivos ou de
sanes no bojo do contrato, mediante os quais as partes consigam
incluir clusulas capazes de maximizar os respectivos benefcios e
prever que, na execuo do contrato, tais clusulas sero validadas.
A dificuldade de garantir a aplicao dos contratos nos tribunais e o
desinteresse das empresas de uma demorada e imprevisvel disputa
judicial faz com que a prpria atividade econmica se organize de forma
a evitar conflitos e permitir adaptao de tais contratos.
Obviamente, no se pretende afastar a imprescindibilidade do Poder
Judicirio forte para julgar as lides que envolvam questes de direito
pblico e de direito indisponvel, tampouco se pretende a substituio de
tarefas da jurisdio estatal por um modelo privado. Torna-se imperioso,
porm, o reconhecimento da adequao de outros meios que, em funo
da afinidade entre direito e instrumento, logram ser os mais prprios para
resoluo de determinadas controvrsias, notadamente no ramo
empresarial e internacional.
A conservao pelos prprios particulares dos negcios jurdicos
estabelecidos ocorre mediante o exerccio de sua autonomia negocial,
expressa na clusula compromissria inserta nos contratos empresariais.
Ou seja, a clusula arbitral se apresenta como mtodo de manuteno
dos vnculos jurdicos e econmicos embutidos no contrato e ameaados
pelo advento de controvrsias sobre a interpretao e execuo
contratual. Considerando que o instituto constitudo pela mesma
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

322

autonomia negocial que originou o contrato firmado entre os particulares,
ele tambm detm as condies para restaur-lo de forma a preservar a
incolumidade dos vnculos nele embutidos, por meio de uma atuao de
baixa litigiosidade no interesse de ambas as partes.
Abre-se, assim, um novo campo de atuao para o particular, que,
na medida em que conquista maiores direitos, com a valorizao da
autonomia privada relativamente aos direitos disponveis de que titular,
assume tambm responsabilidades diretas pela soluo de seus
conflitos. E nesse sentido, convm destacar que a arbitragem internaliza
o custo do litgio, tornando as partes mais responsveis por seus
comportamentos ao longo do contrato e de um potencial conflito. A
consequncia disso a reduo de teses ou argumentos desarrazoados,
j que a parte contratante precisar pagar para test-los e sofrer o
revs de uma conduta contraditria. Em outras palavras, partes tero
incentivos para cumprir as obrigaes assumidas no contrato, pois
eventuais inadimplementos sero punidos com rapidez e preciso,
sendo, assim, ineficazes teses argumentativas com o fito exclusivo de
protelar a demanda.
Por essa razo que, ao se destacar a perspectiva privada da
arbitragem, necessrio e importante que as empresas estabeleam em
seus contratos empresariais clusulas compromissrias que
instrumentalizem as denominadas estruturas de conservao, ou seja,
quando da eventual ocorrncia de alguma controvrsia acerca da
interpretao ou execuo contratual, tais estruturas remetem a uma
atuao pacificadora de baixa litigiosidade, por meio do processo arbitral,
preservando-se e atualizando-se os valores, intenes e escopos
inicialmente perseguidos pelos contratantes.
Nos contratos empresarias, as partes podem querer fixar
relacionamentos duradouros. Em face disso tem sido freqente a
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

323

insero das referidas estruturas de conservao, as quais se projetam
indeterminadamente no tempo diante da natureza da atividade
empresarial, como, por exemplo, a do empresrio com o seu principal
fornecedor de matria-prima ou at mesmo nos contratos de franquia.
Esses relacionamentos tm profundo carter econmico, financeiro e
estratgico, pois proporcionam, alm da relao primordial do empresrio
e de seus fornecedores principais, diversos outros relacionamentos entre
as empresas, necessrios sua subsistncia em uma economia de
mercado.
dessa prtica do mundo negocial que emerge a realidade ftica da
busca de coexistncia pacfica entre os indivduos e, especificamente,
entre as empresas que, por fora da intensa massificao das relaes,
precisam firmar negcios com um grau mnimo de litigiosidade nas
circunstncias em que ocorrer qualquer controvrsia de interpretao ou
aplicao contratual.
Em caso de litgio, torna-se mais importante manter a relao ou
ento manter a reputao no mercado onde se atua, sendo que qualquer
destes dois objetivos pode ser prejudicado de forma irreparvel pelo
envolvimento numa ao judicial, com a demora e a publicidade que isto
acarreta.
461

Para atingir esse escopo, portanto, no h instrumento mais idneo
e eficaz que a clusula compromissria, como garantia de cooperao e
auxlio recproco, luz dos interesses precpuos dos agentes
econmicos de congregar, fortalecer e ampliar espao no mercado.

3.6 Lex Mercatoria

461
O sigilo, em especial, possui grande relevncia nos casos de arbitragens internacionais
envolvendo a Petrobrs, pois eventual publicidade informao protegida por segredo de
indstria poder prejudicar o valor de suas aes.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

324

A par dos reduzidos custos de transao, comparados ao custo de
se recorrer ao Poder Judicirio, a garantia de enforcement dos termos
contratuais, por meio da lex mercatoria, traduz-se como estmulo
econmico ao uso da clusula compromissria.
A origem da lex mercatoria, antes denominada ius mercatorum,
remonta os sculos XII e XIII, num contexto em que as rgidas estruturas
feudais constituam verdadeiros entraves ao desenvolvimento do
comrcio. Na dcada de 60, a lex mercatoria reapareceu com mais vigor,
cujo grande defensor na poca foi Berthold Goldman, quem a define
como conjunto de princpios, instituies e regras provenientes de
diversas fontes, que nutre constantemente a atividade especfica da
coletividade dos operadores do comrcio internacional, sem que haja
referncia a um sistema particular de lei nacional.
462

Nesse contexto, destaca-se que a importncia da Lex mercatoria
est ligada confiana, pois a uniformizao das prticas empresariais
nada mais que o estabelecimento de um padro de confiana entre os
contratantes, ou seja, pautam-se certas formalidades comuns a todos de
modo que, se uma parte no a segue, ser mal vista pela coletividade, o
que poder resultar na sua excluso comercial e social do mercado.
Oportuno esclarecer, todavia, que tal norma social representa uma
punio de carter endgeno, pois os empresrios passam a adotar um
determinado comportamento em nome de sua reputao frente
coletividade e no porque lhe imposto por uma fora externa.
463

Outrossim, vale lembrar que a lex mercatoria,ao lado de outras
instituies na acepo de Douglass North,condicionam o crescimento
de longo prazo e a evoluo histrica das sociedades, pois, constituem

462
GOLDMAN, Berthold. Frontires du droit et lex mercatoria. Archives de Philosophie du Droit,
Paris, n. 09, 1964, p. 179.
463
POSNER, Eric A. Smbolos, sinais e normas sociais na Poltica e no Direito. Revista Direito GV,
So Paulo 4(1), jan-jun 2008, p. 231-268.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

325

restries que moldam as interaes humanas... [sendo] perfeitamente
anlogas s regras do jogo em uma competio esportiva.
464
Em outras
palavras, essas instituies, que compreendem tanto as regras formais
(Constituio, leis ordinrias, etc.) quanto as informais (cdigos de
conduta, convenes, valores, crenas, costumes, religies,
regulamentos arbitrais, etc.), pautam a atuao dos diversos indivduos e
entes (inclusive empresas, consumidores, sindicatos, ONGs, juzes,
partidos polticos, funcionrios pblicos, etc.) no contexto social.
Em face disso, pode-se afirmar que parte eventualmente
recalcitrante em instaurar o juzo arbitral decorrente de clusula
compromissria inserta em contratos empresariais dever sopesar os
custos de transao, isto , aqueles decorrentes da reao da
contraparte ao seu cumprimento, advindos da perda de reputao e,
ainda, custos de oportunidade.


464
NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. The
American Economic Review, vol. 84, n. 3, jun., 1994, p. 360.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

326

4. Consideraes finais
As empresas so caracterizadas como uma unidade de produo e
de organizao econmica que exercem amplamente a autonomia
conferida pelo ordenamento jurdico para estabelecer a circulao de
riquezas.
As relaes empresariais podem ser melhor mantidas, na hiptese
de crise, decorrente da incompletude dos contratos, por meio da adoo
da clusula compromissria.
Nesse contexto, as relaes entre arbitragem e Direito Empresarial
se impem pela necessidade de manuteno, hoje, da perenidade das
relaes negociais estabelecidas entre os operadores econmicos que
busquem relacionamentos e desenvolvimento de longo prazo.
Os estatutos jurdicos reconhecem as peculiaridades das referidas
relaes, especialmente sua esfera de regulao jurdica prpria, nas
quais se insere a clusula compromissria.
O Direito Empresarial abrange, portanto, no s a capacidade de
exerccio da autonomia negocial, mas, sobretudo, a possibilidade de
administrar as inevitveis controvrsias oriundas das relaes contratuais
firmadas.
Desta feita, a utilizao da arbitragem se apresenta como alternativa
de maior consensualidade e, concomitantemente, garantia de que a
deciso adotar critrios minimamente funcionais aos interesses dos
envolvidos, reduzindo os custos de transao. Esse enfoque tem por
base a anlise econmica do direito ou simplesmente Law &
Economics, cujo mtodo de pesquisa utiliza ferramentas da Cincia
Econmica para compreenso de institutos jurdicos e tambm para a
busca da soluo de problemas legais e regulatrios. Os seus modelos
trabalham fundamentalmente com a teoria da ao econmica
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

327

respaldada na escassez de recursos e na necessidade de sua alocao
eficiente em uma determinada sociedade, alm de se valer da concepo
de regras jurdicas como mecanismos de preo, criando incentivos
(negativos ou positivos) aos indivduos e empresas para se comportarem
de uma determinada forma (economia comportamental).
A insero de clusula compromissria nos contratos empresariais,
assim, revela-se como o mecanismo alternativo mais adequado e
eficiente, sob o aspecto econmico, a ser aplicado, especialmente se
envolver complexas questes tcnicas, no s em razo da reduo dos
custos de transao, mas tambm pela grande flexibilidade oferecida
pelo seu procedimento afastando-se as barreiras geogrficas e
regulamentaes distintas e dinamicidade das relaes negociais no
mbito empresarial, para a qual no possvel editar um regramento que
atenda em sua plenitude as necessidades e urgncias do setor.
Tal insero, alis, concretiza-se como uma estrutura de
conservao dos relacionamentos empresariais que possuem forte
conotao econmica e posio estratgica num mercado competitivo e
acirrado, visto que evita o acrscimo de litigiosidade comum no processo
judicial operado perante o Estado. Essa vantagem perceptvel nos
relacionamentos contnuos e duradouros de determinada empresa com o
seu fornecedor de matria-prima ou prestador de servios de informtica,
por exemplo.
Ao preservarem as relaes negociais, as empresas podem atrair
maiores investimentos ao pas por conta da segurana jurdica oferecida
pelo mecanismo na soluo imediata e eficaz de eventuais e futuras
controvrsias, passveis de comprometer o sucesso do empreendimento
empresarial se submetidas ao rito judicial.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

328

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Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

331




A Opo pela Arbitragem como Medida de Salvaguarda para a
Reduo dos Custos de Transao


Eduardo Oliveira Agustinho
465

Rafael Augusto Firakowski Cruz
466



1. Introduo
A opo pela arbitragem como mtodo de soluo de controvrsias
em contratos empresariais tem inmeras vantagens e desvantagens,
tema j tratado em inmeros textos, livros, teses, dissertaes, artigos e
palestras pelo mundo, geralmente com um vis jurdico, pois se trata de
um tema procedimental. Porm, a escolha da arbitragem traz no
somente implicaes jurdicas, visto que tais decises interferem
diretamente no aspecto econmico, em especial no que se refere s
relaes entre partes contratantes. Ainda mais nesse momento, tendo
em vista a multiplicao de contratos preliminares, termos de
confidencialidade, contratos gerais e especficos, casos em que o custo
de resciso deve ser levado cada vez mais em considerao.

465
Advogado. Professor de Direito Empresarial da PUCPR. Doutor em Direito Econmico e
Socioambiental pela PUCPR. Professor Visitante da Universidade de Paris I Panthon-
Sorbonne (2010).
466
Advogado. Graduado pela UFPR, Ps Graduado em Direito Civil Empresarial e em Direito,
Logstica e Negcios Internacionais, pela PUCPR. Mestre em Direito (LL.M. Master of Laws), UC
Berkeley, Califrnia.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

332

A eficincia de um contrato ou de uma relao comercial dada
cada vez mais pela escolha de como este contrato ser resolvido em
caso de litgio, atravs da escolha dentre um dos vrios mtodos de
soluo de controvrsia.
Em face disto, o escopo do presente estudo determinar a
interferncia do emprego da arbitragem nessas relaes, de modo a
enfocar as vantagens e reflexos econmicos que fazem com que um
contratante opte pela arbitragem ou, ao menos, interesse-se por tal
hiptese.
As vantagens so por vezes subestimadas pelas partes, tendo em
vista que o custo direto da arbitragem , em um primeiro momento, mais
alto que o judicial. Mas aspectos como a maior previsibilidade da
sentena, o aspecto coercitivo da especialidade do rbitro, alm do prazo
mais curto, procedimento mais claro etc., tm o potencial de, ao final do
procedimento, reduzirem os custos de transao, aumentando a
eficincia do contrato e agregando um valor maior s partes que um
procedimento lento, pesado e complexo como o judicial.
Reitera-se que no se busca apontar a arbitragem como a melhor
ou a nica opo, mas provocar e fornecer ferramentas para que as
partes envolvidas possam, no caso concreto, analisar qual ser o reflexo
econmico da escolha pela via judicial, pela arbitragem, por qual
procedimento arbitral etc.
Busca-se, para tanto, realizar a anlise breve de dois aspectos,
quais sejam: a arbitragem e a teoria dos custos de transao, buscando
dentro deles elementos para a inter-relao entre elas, que interessem
anlise proposta. Ao fim, pretende-se fazer um entrelaamento das
informaes que auxiliem no entendimento de como o mundo jurdico e o
mundo econmico se unem e interferem diretamente entre si, chocando-
se com frequncia.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

333


2. A Anlise econmica do direito e os custos de transao
possvel interpretar os fenmenos econmico-sociais de uma
determinada sociedade por intermdio do restrito emprego do
instrumental metodolgico oferecido pela economia neoclssica?
Esta questo, normalmente posta pela doutrina como uma barreira
ao emprego do instrumental metodolgico oferecido pela Economia para
a compreenso e interpretao das relaes sociais sob o enfoque
jurdico
467
, , em verdade, uma questo bastante suscitada pelas
prprias linhas de pensamento pertencentes cincia econmica.
A Economia dos Custos de Transao ECT, vinculada Escola da
Nova Economia Institucional, encontra-se entre estas, de modo que seus
seguidores procuram questionar a adoo de premissas da economia
neoclssica, de forma absoluta e universal, para a interpretao do
ambiente econmico de distintas coletividades. Segundo a teoria neo-
institucionalista, a devida compreenso dos fenmenos econmico-
sociais depende da observao dos custos de transao presentes nas
instituies de uma determinada sociedade. Os custos de transao,
representados pelo conjunto dos custos de pesquisa e informao,
custos de negociao e deciso, custos de fiscalizao e execuo,
468

so considerados como elementos determinantes no processo de
orientao das decises das partes nas suas relaes sociais.
Enquanto para a Escola de Chicago os contratos so considerados
completos, de modo que as possveis contingncias futuras possam ser

467
SALOMO FILHO, Calixto.O novo direito societrio.3. So Paulo : Malheiros, 2006, pp. 38-
54.
468
search and information costs, bargaining and decision costs, policing and enforcement
costsCOASE, Ronald H. The Firm, the Market, and the Law. in COASE, Ronald H. The Firm, the
Market, and the Law.Chicago : The University of Chicago Press, 1988, p. 06.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

334

definidas ex ante
469
, ou seja, no momento da sua celebrao, para a
Economia dos Custos de Transao esta interpretao insuficiente,
pois apesar de teoricamente existirem contratos completos, a sua
essncia ser incompleto eis que o desempenho dessas relaes
pessoais sujeita ao fator tempo, e assim, ao risco e incerteza, sendo
importante a compreenso das instituies existentes em uma
determinada sociedade, que representam, genericamente, as regras do
jogo,
470
sejam estas postas por um sistema formal, por meio de leis, ou
por um sistema informal, oriundo de costumes socialmente aceitos.
471

Desse modo, a Economia dos Custos de Transao estuda as
instituies e seus arranjos institucionais no intuito de compreender como
as partes realizam a escolha, a partir do conjunto de possveis regras do
jogo disponveis, das normas e convenes a serem aplicadas a uma
relao em especfico.
Na viso de Ronald Coase, [s]em o conceito de custos de
transao impossvel entender o funcionamento do sistema econmico,
analisar muitos problemas de um modo til ou ter base para estabelecer
polticas.
472

Visando aprofundar essa perspectiva, Oliver Williamson busca
demonstrar que o ambiente institucional de uma determinada sociedade
proporciona inmeras instituies aos seus integrantes, de modo que a
escolha entre uma ou outra dessas regras do jogo decorre da

469
Entenda-se aqui um conceito mais amplo de contrato, ao contrrio de um document escrito
estabelecendo as condies aplicveis de forma positiva a contract is a promise or a set of
promises for the breach of which the Law gives a remedy, or the performance of which the Law
in some way recognizes as a duty BLACK, Henry Campbell. Blacks Law Dictionary. 6 Ed. St.
Paul: West Publishing, 1990. p 322.
470
NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic Performance.
Cambridge: Cambridge University Press. p 03.
471
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the Law: From Posner to Post-
Modernism and Beyond. 2 ed. New Jersey: Princeton University.
472
COASE, Ronald H.The Firm, the Market, and the Law.., pp. 06.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

335

identificao, pelas partes engajadas em uma transao, dos distintos
custos existentes nas alternativas de arranjos institucionais disponveis.
As diferenas entre os custos, por sua vez, podem ser extradas da
anlise dos atributos da transao realizada entre as partes,
representados pela sua especificidade, incerteza e frequncia.
473
Em
outros termos, por meio do sopesar dos custos de transao presentes
em uma relao negocial especfica, que as partes decidem quais so as
regras dos sistemas formal e informal, existentes no ambiente
institucional, que melhor respondem aos seus interesses.
Quanto ao primeiro atributo mencionado, compreende-se que em
uma transao, o grau de especificidade dos ativos pode criar uma maior
relao de dependncia entre as partes em razo das dificuldades para a
sua substituio no mercado.
Em um contrato empresarial de distribuio, por exemplo, comum
as partes se comprometerem com a realizao de altos investimentos
para a comercializao de determinado produto. Nesse caso, usual, do
mesmo modo, a existncia da preocupao em se estabelecer protees
visando a restrio das possibilidades de rompimento contratual em um
perodo inferior ao necessrio para o retorno dos investimentos. O
prprio Cdigo Civil vigente no Brasil, por exemplo, estabelece como
proteo nessa espcie contratual, o direito do distribuidor indenizao
se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas
ou reduzi-lo tanto que se torna antieconmica a continuao do
contrato.
474
Ocorre que, quanto mais especfico o produto, menor a
possibilidade de se conseguir outro distribuidor ou fornecedor no

473
WILLIAMSON, Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes. in ZYLBERSZTAJN, Decio;
SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de
Janeiro : Elsevier, 2005, pp. 16-59 e WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of
Capitalism.New York: The Free Press, 1985, pp. 30-32.
474
Cdigo Civil Brasileiro, art. 715.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

336

mercado, o que pode reduzir a preocupao com a existncia de
mecanismos de proteo. A peculiaridade da relao, portanto, orienta a
escolha de seus arranjos institucionais.
475

A situao de incerteza, por sua vez, decorre da assuno de que
essas relaes so conduzidas em meio a um ambiente sujeito (i)
racionalidade limitada do ser humano, e ao (ii) oportunismo das partes.
Por meio da racionalidade limitada (bounded rationality), busca-se
demonstrar que impossvel estabelecer ex ante, por ocasio da
celebrao do contrato, todos os desdobramentos possveis durante a
sua execuo, eis que o risco e a incerteza sempre limitam essa
prospeco o comportamento humano , de acordo com essa linha,
deliberadamente racional, mas somente de forma limitada.
476
O
comportamento oportunista, por sua vez, liga-se possibilidade de que
as partes se aproveitem de situaes de vantagem em decorrncia de
uma eventual condio monopolista ou de acesso informaes
privilegiadas. Compreende-se desse modo, que os contratos so em
regra, incompletos, e podem, por isso, demandar adaptaes
coordenadas entre as partes depois do momento de sua celebrao (ex
post).
477
Ou seja, quanto mais longa uma relao contratual, maior a
preocupao com meios de proteo contra os efeitos gerados pela
incerteza.
Acresce-se, por fim, a perspectiva relacionada frequncia da
relao contratual. Nesse caso, a expectativa de continuidade e

475
Sobre a interpretao do Contrato de Distribuio por meio dos custos de transao, a
caracterizao da dependncia econmica entre as partes e os seus reflexos contratuais e
concorrenciais, consultar: FORGIONI, Paula A. Contrato de Distribuio.So Paulo: RT, 2005.
476
intendedly rational but only limitedly so.MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. op cit.
p 245.
477
Para a Economia dos Custos de Transao a racionalidade limitada dos agentes econmicos
mais ampla do que aquela compreendida pelo pensamento neoclssico. Alm disso, o outro
fator que gera a incerteza o comportamento oportunista, representado pela possibilidade de
que as partes, ao priorizarem seu interesse individual nos contratos, busquem tomar
vantagem de uma situao momentnea de monoplio ou de informao superior.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

337

habitualidade da relao pode gerar incentivos ao pagamento do custo
de alguma espcie de arranjo institucional especializado.
478
Um exemplo
clssico de como a frequncia tende a determinar o grau de
envolvimento contratual das partes advm das relaes de trabalho,
onde, por vezes, torna-se mais eficiente a contratao do empregado ao
invs de um prestador de servio autnomo.
Desse modo, diante das mltiplas variveis oferecidas pelos
atributos dos custos de transao, Oliver Williamson conclui que:
Planejamento necessariamente incompleto (por causa
da racionalidade limitada), promessas so previsivelmente
quebradas (por causa do oportunismo), a identidade das
partes agora relevante (por causa da especificidade dos
ativos). Este o mundo da governana. Considerando
que a eficcia das decises judiciais problemtica, a
execuo de um contrato recai fortemente sobre os entes
decisrios privados. Este o mundo com o qual a
economia de custos de transao se preocupa.
479


Dito isto, pertinente esclarecer como a Teoria dos Custos de
Transao de Oliver Williamson prope a avaliao da especificidade, da
incerteza e da frequncia de uma determinada transao como um
caminho para a identificao do meio de coordenao mais apropriado

478
WILLIAMSON, Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes..., pp. 27-28.
479
planning is necessarily incomplete (because of bounded rationality), promise predictably
breaks down (because of opportunism), and the precise identity of the parties now matters
(because of asset specificity). This is the world of governance. Since the efficacy of court
ordering is problematic, contract execution falls heavily on the institutions of private ordering.
This is the world with which transaction costs economics is concerned. WILLIAMSON, Oliver E.
The Economic, 1985. p. 32. Para aprofundamento do tema, consultar:RIBEIRO, Marcia Carla
Pereira. 2011. Racionalidade Limitada.in RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius (Org.).
O que Anlise Econmica do Direito: uma introduo.Belo Horizonte : Frum, 2011, pp. 63-
70.
479
WILLIAMSON, Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes...,pp. 27-28.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

338

para a sua consecuo ao menor custo de transao possvel. Para tanto
preciso compreender o seu Esquema Contratual Simplificado.
480

Segundo o autor, os custos de transao envolvidos por uma
relao contratual podem ser didaticamente compreendidos a partir da
apreciao da relao negocial dentro de um contexto geral pr-
concebido de atributos, cujos pontos nodais podem ser teoricamente
reduzidos a quatro, (a) Mercado, (b) Exposio ao Risco, (c) Contrato e
(d) Hierarquia.

Esquema Contratual Simplificado. Fonte: (WILLIAMSON, 2005, p. 35)

Nesse quadro, considerando que (h) corresponde ao risco de
perdas que esto sujeitas as partes na realizao de determinado
negcio, tem-se que, se o objeto da transao for facilmente substituvel,
tratando-se de um ativo de especificidade genrica, os riscos assumidos
pelas partes so baixos (h=0) e a relao se encontra, ento,
acomodada dentro do mercado, sob a influncia do mecanismo de
preos (N A).

480
WILLIAMSON, Oliver E. The Economic, 1985. pp. 32-35 e WILLIAMSON, Oliver E. Porque
Direito, Economia e Organizaes..., pp. 35-37.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

339

De outro lado, tratando-se de uma negociao envolvendo um ativo
de tecnologia especfica, a sua substituio j no to simples. Desse
modo, o risco de perdas passa a ser positivo (h > 0). Tal quadro induz ao
aumento dos preos adotados nessas transaes como forma de
preveno.
Um meio para a reduo dos riscos, nesse caso, a adoo de
medidas de proteo (s). Desse modo, sem mecanismos de salvaguarda
(s = 0), as partes ficam expostas (N B). Se, pelo contrrio, a transao
estabelece meios de salvaguarda contra possveis perdas (s > 0), essa
exposio se torna menor (N C). Diante disso, os preos praticados
pelas partes para o engajamento em uma transao tendem a ser mais
elevados no n B do que no n C.
Por fim, na hiptese dos riscos de perdas no propiciarem uma
medida de segurana satisfatria por meios contratuais, a tendncia o
emprego do sistema de hierarquia, caracterstico do regime jurdico de
propriedade (N D).
481

Dito isto, observa-se que os reflexos da proteo contratual sobre os
preos praticados pelas partes nas diversas relaes negociais so
sujeitos a inmeras variveis, de modo que o efeito esperado, que o da
reduo dos custos de transao, est proporcionalmente vinculado
expectativa das partes quanto ao impacto advindo das clusulas
contratuais sobre os riscos e a incerteza que permeiam a transao.
Nesta linha de raciocnio que se vislumbra a opo pela
arbitragem inserida no contexto em que os riscos so existentes, em
certa medida so avaliveis, e podem ser reduzidos ou estancados com

481
A anlise da adaptao cooperativa por meio da hierarquia foi incorporada pelo autor ao
seu Esquema Contratual Simplificado posteriormente. Em sua primeira verso, o autor
trabalha apenas com a hiptese de solues contratuais, restringindo as possibilidades de
encaixe da transao s hipteses de adaptao autnoma dos ns A, B e C.WILLIAMSON,
Oliver E. Porque Direito, Economia e Organizaes...,pp. 35-37.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

340

a adoo desta medida especfica de salvaguarda, conforme se busca
ilustrar e detalhar abaixo.

3. O procedimento na arbitragem e princpios formadores
A arbitragem, em uma descrio muito breve, tida como um
mtodo alternativo de soluo de controvrsias. Essa descrio
facilmente separada em dois aspectos, quais sejam, (i) a arbitragem
um mtodo alternativo ao Poder Judicirio, e que efetivamente (ii)
soluciona controvrsias, em face das faculdades jurisdicionais a ela
concedidas pelo Poder Estatal.
482

Tomando um conceito um pouco mais complexo, mas ainda sucinto,
percebe-se a existncia de dois elementos formadores da arbitragem que
sero fundamentais para a continuidade deste estudo (ainda que se
devam ressaltar entendimentos contrrios, emitidos por nomes
doutrinrios relevantes)
483
, que seriam (i) a existncia de um terceiro
para emisso de deciso efetivamente vinculante elemento
jurisdicional
484
e (ii) especialmente que este terceiro eleito pelas Partes

482
MORAIS, J. L. Bolzan de. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio. 1. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999. v. 1.
483
Neste sentido, ver DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial
internacional. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 2003, ARENHART, Sergio Cruz. Breves observaes
sobre o procedimento arbitral . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 770, 12 ago. 2005.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7161>. Acesso em: 05 jun. 2011
e CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem Lei 9.307/96. 4 ed. Rio de Janeiro : Editora Lmen
Jris, 2005, entre outros. Na viso de respeitados doutrinadores, como Srgio Arenhart, a
arbitragem no teria carter jurisdicional. Este entendimento, de que a funo jurisdicional s
pode ser exercida pelo Estado, vem da influncia dos doutrinadores italianos do regime
fascista, como Chiovenda, Liebmann e Carnelutti, que tinham uma viso excessivamente
publicista, em virtude do momento histrico que viviam, conforme VALENA Fo, Clvio de
Melo. Poder Judicirio e Sentena Arbitral, Curitiba : Juru, 2002. p 47.
484
Neste sentido, verificar os conceitos e comentrios apresentados por JARROSSON, Charles.
La notion darbitrage. Paris: LGDJ, 1987; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law
andPracticeofInternationalCommercialArbitration. Londres: Sweet& Maxwell, 1986;
STRENGER, Irineu, Comentrios lei brasileira de arbitragem, So Paulo :LTR, 1998. Ressalte-
se que poder jurisdicional aqui no significa poder de imperium, distino importante para o
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

341

elemento contratual. Nas palavras de Philippe Fouchard pela
arbitragem, as partes convm submeter o litgio ao julgamento de
particulares que elas escolheram.
485

Neste sentido, percebe-se a influncia da autonomia da vontade e o
conhecimento do poder vinculante das decises na arbitragem. A postura
das partes na assinatura do contrato poder ter firmes reflexos na
execuo e posterior enforcement do contrato.
Neste sentido, o procedimento arbitral pode ser determinado de trs
formas diferentes, quais sejam (i) pelas partes, mas complementado e
limitado, quando cabvel, (ii) pelos rbitros ou ainda (iii) pela lei.
Normalmente, quem dispe da possibilidade de determinar a priorio
procedimento arbitral so as partes (seja por conta prpria modelo ad
hoc, ou por via institucional
486
), e a posteriori os rbitros completam
eventuais lacunas e solucionam controvrsias acerca desse litgio, ainda
que procedimentais, e sempre respeitando os mandamentos legais
aplicveis.
Outra caracterstica importante e especialmente relevante para os
fins ora propostos a distino entre (i) arbitragem ante facto de (ii)
arbitragem post facto, bem como compromisso e clusula arbitral. A

desenvolvimento deste trabalho, conforme distino claramente feita por VALENA Fo, Clvio
de Melo.Opcit, com base em lgica de Charles Jarrosson.
485
Traduo livre de FOUCHARD, Ph.,Larbitrage commercial international, Paris, Dalloz, 1965,
n 11. Esta citao foi retirada de FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN,
Berthold. Trait de larbitrage comerci l international, Paris: Litec, 1996. n 7.
486
Existem diversas instituies nacionais e internacionais que administram procedimentos.
Entre elas destacam-se internacionalmente os Tribunais Arbitrais da CCI (Chambre de
Commerce International) em Paris, da americana AAA (American Arbitration Association) e do
ICSID (International Centre for the Settlement of Investiment Disputes), e no Brasil da Cmara
de Arbitragem da FGV (Fundao Getlio Vargas), da CCBC (Cmara de Comrcio Brasil-
Canad) e, em Curitiba, a Arbitac (Cmara de Arbitragem da Associao Comercial do Paran) a
CAIEP (Cmara de Arbitragem da Federao das Indstrias do Estado do Paran). Para mais
informaes sobre a opo entre arbitragem ad hoc e institucionais: LALIVE, Pierre,
Avantageset Inconvnients de larbitrage Ad Hoc, publicado no livro tudes Offertes Pierre
Bellet, Paris : Litec, 1991 e CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo: um comentrio
Lei 9.307/96, 2 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2004;
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

342

arbitragem ante facto a opo pela arbitragem como forma de soluo
de controvrsias antes da pendncia efetivamente surgir no momento
da elaborao e assinatura do contrato, por exemplo. Nesse momento,
inclui-se uma clusula arbitral no contrato ou firma-se um compromisso
arbitral, definindo a forma da arbitragem em todos os seus termos.
Porm, se o contrato for omisso quanto a essa escolha, e as partes
resolverem optar pela arbitragem depois da controvrsia j ter se
iniciado, a isso se d o nome de arbitragem post facto, firmando-se um
compromisso arbitral.

4. A perspectiva dos custos de transao aplicada arbitragem
Busca-se, a partir dos elementos expostos, visualizar as principais
caractersticas da arbitragem e, em uma comparao com o mtodo de
resoluo de controvrsias tradicional (o Estado-Juiz), analisar a
viabilidade e os reflexos da escolha por um mtodo alternativo a partir de
uma anlise dos efetivos custos envolvidos, concisa e precisa
considerao que fazem Luciano Benetti Timm e Eduardo Jobim:
O custo esperado de recorrer ao Judicirio (ou outras
formas de resoluo de disputas) no depende apenas
das taxas pagas justia, de despesas incorridas durante
o processo de litgio, da probabilidade de se vencer
(probabilidade que pode muito bem depender do
montante gasto) e de como os custos do litgio so
distribudos entre quem ganha e quem perde a demanda.
Existe tambm o custo do tempo, das incertezas e da falta
de expertise dos julgadores em matrias como mercado
de capitais, direito societrio, direito empresarial e mesmo
direito internacional.
487



487
TIMM, Luciano Benetti e JOBIM, Eduardo. A Arbitragem, os Contratos Empresariais e a
Interpretao Econmica do Direito. In: Direito & Justia, Porto Alegre. v. 33, n. 1, 2007. p. 81.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

343

Essa busca por uma forma de fugir da disputa judicial comentada
por Armando Castelar Pinheiro em seu estudo sobre o poder judicirio
brasileiro (com claro vis econmico), ao colocar que a impossibilidade
de elaborar contratos suficientemente completos, a dificuldade de
garantir a sua aplicao nos tribunais e o interesse das empresas em
proteger relaes de longo prazo do inevitvel desgaste de uma
demorada e imprevisvel disputa judicial so incentivos busca pelas
sociedades de alternativas mais viveis e econmicas.
488

Desta forma, busca-se estudar alguns dos efeitos potencialmente
trazidos pela opo da arbitragem como medida de salvaguarda e a
efetiva reduo potencial dos custos de transao a que as partes esto
inerentemente sujeitas, quando no se trata de relao puramente de
mercado e nem de relao entre partes vinculadas quando h
interesses convergentes e divergentes e, portanto, risco.
a. Especialidade e Reduo de Erros no Julgamento A Assimetria
de Informaes e o Aumento da Previsibilidade
do melhor interesse das partes a escolha de um rbitro (ou
composio de tribunal arbitral com especialistas que se complementem)
que seja especialista na rea da controvrsia. Essa composio, ou a
escolha de um rbitro nico, especialista, reduz consideravelmente o
risco de erro no julgamento, com inclusive uma reduo de custos
489
e
aumentando a preciso. Steven Shavell, neste sentido, divide em 3 (trs)

488
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, Judicirio e Economia do Brasil. Artigo publicado
em Direito e Economia. Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Org. Decio
Zylbersztajn e Rachel Sztajn. So Paulo: Campus/Elsevier, 2005. p 245.
489
Bruce Benson trabalha com argumento neste sentido, ao estabelecer que, em traduo
livre juzes estatais no necessitam ter tal expertise, ento a arbitragem reduz a incerteza
associada ao erro ou vis judicial. Esta especializao ainda significa que a arbitragem pode ser
concluda mais de forma mais rpida, menos formal, e muitas vezes com menos despesas que
a ao judicial porque as partes no precisam guarnecer o rbitro com tantas informaes
quanto a um juiz BENSON, Bruce. Arbitration. Disponvel em
<http://encyclo.findlaw.com/7500book.pdf>. Acesso em 29 de maio de 2011. p. 162 e
PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. Op cit. p 6.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

344

as vantagens obtidas com o aumento da preciso nos julgamentos, que
seriam (i) aumento no controle do comportamento das partes, que
tenderiam a respeitar o estabelecido quanto maior for a chance de serem
punidos e quanto maior a chance de serem inocentados se agirem
corretamente, (ii) o aumento da previsibilidade e a consequente reduo
do custos de assuno de riscos e, por fim, (iii) um aumento no nmero
de acordos e soluo imediata, em face da maior certeza de punio de
quem violou as condies legais e/ou contratuais
490
.
A falta de previsibilidade trabalharia dessa forma como um incentivo
ao oportunismo possibilitando aos agentes revelar informaes de forma
parcial, distorcendo ou trapaceando visando benefcio egosta, o que
poderia ser inibido pela existncia de um rbitro especialista, pois o risco
de deteco de tais manobras aumentaria. A insuficincia de
informaes entre as partes um claro elemento redutor da eficcia dos
incentivos boa execuo do contrato e ao empenho das partes em
executar o que foi acordado sem intenes escusas.
491

Consequentemente, haveria um melhor controle para reduo dos
efeitos negativos da seleo adversa e do risco moral
492
, gerando uma
maior transparncia tanto ex ante (seleo adversa) quanto ex post (risco
moral) visto que com uma maior abertura de informaes as partes

490
SHAVELL, Steven. Foundations of the Economic Analysis of Law. London: Belknap Press,
2004.
491
ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007.
492
Entende-se por seleo adversa a reduo da possibilidade de contratao justa em face do
desconhecimento por algumas partes contratantes de informaes fundamentais do ativo, que
so propositadamente omitidas pela outra parte em busca de um benefcio prprio, o que de
forma consistente retira os bons ativos do mercado (pois valeriam um preo superior ao
mediano aplicvel de forma genrica a todos os ativos). J como risco moral tem-se o cenrio
em que um contratante no se dedica como poderia execuo do contrato pela possibilidade
de omisso de informaes outra parte, o que gera um acrscimo no custo inerente do ativo
a todo o mercado, como compensao pelo custo adicional e no oponvel ao real causador.
Neste sentido, ver ARAUJO, Fernando. Introduo Economia. Coimbra: Almedina. 2006. p
417-424.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

345

avaliam melhor as chances de xito ou de fracasso no negcio
equilibrando os custos de transao e os payoffs entre as partes.
493

Por evidente, as partes tero segredos comerciais no revelados,
mas pode haver uma reduo significativamente na m-f e no
oportunismo negativo. O contrato e sua execuo seriam, assim, tanto
mais eficientes quanto as partes agissem com base no mximo de
informaes que de fato detm, ao contrrio de uma lgica utpica pela
qual as partes deveriam ter acesso a todas as informaes.
Por mais vontade que os magistrados tenham em se especializar, a
fim de prolatar a melhor sentena, sofrem com a falta de tempo
(principalmente ministros e desembargadores), e com a falta de
motivao, tendo em vista que fatalmente sua sentena ser objeto de
recursos para instncias superiores.
494
Tal aspecto gera um ambiente de
imprevisibilidade para o mercado seja por falta de preparo tcnico, seja
por uma tendncia de favorecer o mais fraco da relao jurdica que faz
com que as partes incorram em maiores custos de transao, e dessa
forma, em uma relao mais onerosa exatamente para o favorecido
individualmente.
495
A certeza de uma deciso justa e correta possibilita
diretamente reduo nos custos de transao ex ante do contrato, seja
na forma de juros, na forma de aumento de crdito, de informalidades
entre as partes.

493
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. op cit. p 258.
494
Vrios juzes foram de opinio de que o grande nmero de recursos possveis a instncias
superiores tambm prejudica o Judicirio por reduzir a importncia das decises dos juzes de
primeira instncia e, por vezes, tambm de segunda instncia, j que a grande maioria de suas
decises sofre apelao por uma das partes. PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados... p
279.
495
Isso significa que so exatamente as partes que o magistrado busca favorecer que se
tornam as mais prejudicadas por essa no-neutralidade. PINHEIRO, Armando Castelar. Op cit.
p 270 acerca de VIANNA, L. W. et al. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 1997.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

346

Enquanto no judicirio o juiz escolhido por sorteio, e muitas vezes
no nem sequer o mesmo juiz que acompanha o caso do comeo ao
fim em virtude de transferncias, promoes e frias, as decises
tomadas e caminhos escolhidos so muitas vezes contraditrios entre si.
Neste ponto, vemos outro reflexo que pode vir a ser relevante para o
aumento da previsibilidade e celeridade na opo pela via judicial as
smulas e smulas vinculantes. Podemos ver esse recente movimento
do poder judicirio brasileiro com dois focos, quais sejam, (i) a maior
celeridade e previsibilidade Sociedade, que pode antever o julgamento
e pautar suas atitudes de acordo com aquele valor pr-definido e (ii) a
restrio liberdade de atuao do juiz estatal em face de uma smula
vinculante, por exemplo.
Assim, a opo pela arbitragem seria uma desvantagem, pois
geraria s partes uma insegurana e um elemento de previsibilidade a
menos
496
, evitando que as partes pautem suas atitudes naquele
entendimento. Por outro lado, e correndo o risco de ser excessivamente
pragmtico, as partes comercialmente no tm, na maioria dos casos,
conhecimento sequer da legislao aplicvel, que se dir de smulas.
Assim, seria um fator positivo a capacidade do rbitro em flexibilizar seu
entendimento ao que seria razovel esperar das partes, naquele ramo de
negcio e naquele cenrio especfico do litgio, sem travas.

496
Adotamos a teoria que os rbitros no esto obrigatoriamente vinculados a determinaes
do Poder Judicirio, pois elas no estariam includas como Legislao Brasileira para estes fins,
muito embora as possam (e talvez devam) utilizar como parmetro de anlise e deciso. Tal
posicionamento parte da lgica de fontes de direito e do valor formal das decises do Poder
Judicirio para o sistema jurdico brasileiro, em oposio lgica da Common Law. Neste
sentido, DINAMARCO, Jlia. O rbitro e as normas criadas judicialmente: notas sobre a
sujeio do rbitro smula vinculante e ao precedente. In: CARMONA, Carlos Alberto;
MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma Ferreira (Coords.). Arbitragem: estudos em
homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. So Paulo: Atlas, 2007.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

347

b. Incentivos ao Cumprimento do Contrato
497

As partes devem considerar para a concluso de um contrato, em
uma anlise ex ante, alm dos custos diretos, os custos relacionados
procura da outra parte, negociao, ao monitoramento da realizao do
contrato, e ainda os custos de oportunidade, visando melhor adequar a
estrutura de governana dos contratos para reduo dos custos
inerentes.
498
A escolha pela arbitragem pode contribuir para a reduo de
alguns desses custos (custos e tempo com monitoramento de produtos
recebidos ou de obrigaes laterais, fiscalizao se a outra parte est
realmente cumprindo com o contratado).
O que se verifica em muitos casos so demandas no judicirio
visando explorar a lentido do Judicirio, apontada inclusive como um
dos principais motivos da morosidade do judicirio, no estudo de
Armando Pinheiro.
499
Consequentemente, as partes podem optar pela
arbitragem para reduzir os custos de disputas e coibir comportamentos
oportunistas durante o curso do contrato.
500


497
Ainda que pertinente ao tema, optamos por no aprofundar na distino feita por
Williamson, com base em Ian Macneil, acerca dos tipos de contrato. Para ele, h contratos
clssicos, neoclssicos e relacionais, aumentando em complexidade e prazo de um para o
outro, e especialmente em imprevisibilidade, o que cada vez mais requer a participao de um
terceiro afeito s atividades exercidas nesta relao especialmente em face do oportunismo
e da impossibilidade de confiana em garantias e representaes (representations).
WILLIAMSON, Oliver. The Transaction Cost Economics: The Governance of Contractual
Relations. Publicado no Journal of Law and Economics, 1979. Disponvel em
<http://www.jstor.org/stable/725118>. Acesso em 26 de Junho de 2011.
498
Transaction costs analysis supplants the usual preoccupation with technology and steady-
state production (or distribution) expenses with an examination of the comparative costs of
planning, adapting, and monitoring task completion under alternative governance structures.
WILLIAMSON, Oliver. The Economics of Organization: The Transaction Cost Approach.
Publicado no American Journal of Sociology, 1981. Disponvel em
http://www.jstor.org/stable/2778934. Acesso em 26 de Junho de 2011.
499
a primeira (causa) diz respeito ao grande nmero de casos levados aos tribunais por
pessoas, empresas e grupos de interesse, no para lutar por um direito, mas para explorar a
lentido do Judicirio, adiar o cumprimento de uma obrigao. PINHEIRO, Armando Castelar.
Magistrados... p 253.
500
PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. Op cit. p 7.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

348

Alm disso, um custo geralmente maior surge quando do
inadimplemento do contrato, visto que a busca jurisdicional pela soluo
dos conflitos necessita de recursos. A arbitragem reduz esses custos na
medida em que (i) mais gil, (ii) mais rpida, (iii) a deciso tende a ser
adequada em virtude da especializao do rbitro, e (iv) a deciso
arbitral geralmente cumprida por medo de ser a empresa considerada
uma mau pagadora no ramo de atividade. Ainda, cada vez mais
assegurada a possibilidade de execuo de sentenas estrangeiras no
Brasil com a ratificao da Conveno de New York de 1958, e a recente
confirmao pelo STJ que arbitragens sediadas no Brasil e administradas
por instituies estrangeiras so nacionais e no necessitam de
homologao judicial.
501

Como exposto no item Especialidade do rbitro e Reduo de Erros
no Julgamento A Assimetria de Informaes, acima, todos estes
elementos potencialmente geram uma reduo na imprevisibilidade, um
aumento na simetria das informaes e possibilitando condies para
uma melhoraria, inclusive, do nvel e da qualidade dos ativos no mercado
ao reduzir a imperfeio informativa e a seleo adversa. Ressalte-se
que a tendncia natural do comerciante de produto de qualidade superior
tem um incentivo transparncia e divulgao gratuita e crvel de
informaes do mercado
502
, mas um mtodo de soluo de controvrsias
confivel e tcnico poderia evitar com que outros, de qualidade inferior,
atuassem como agentes enganando e confundindo o mercado.
Outro aspecto a ser avaliado, e tratando essencialmente da
arbitragem ante facto, e aplicando mutatis mutandis arbitragem post
facto, o rbitro pode ser considerado de certa forma como parte
contratual, pois, ainda que indefinido na assinatura do contrato, a figura

501
Vide REsp 1231554/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.
502
ARAUJO, Fernando. Introduo... p 418.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

349

do rbitro desde logo possui deveres e obrigaes, bem como uma
vinculao direta ao estabelecido entre as partes.
Em consequncia disto, o poder decisrio concedido ao rbitro (a
sombra do rbitro) e as potenciais consequncias da advindas so
informaes partilhadas entre as partes, aumentando a simetria das
informaes (em arbitragens ex ante, especialmente). Sendo estas
informaes abertas, as partes evitariam manobras protelatrias e o
inadimplemento como forma de protelar um pagamento, por exemplo,
pois teriam tal atitude julgada por rbitro especialista e em prazo curto.
Esse incentivo ao adimplemento possibilita uma maximizao de
ganhos, conferindo a opo da arbitragem ante facto s partes a
possibilidade de regular o ambiente normativo a que se submetero em
caso de disputas, o que coibiria comportamentos oportunistas durante o
curso do contrato.
503
Desse modo, no obstante o instituto da arbitragem
possa ser juridicamente optado pelas partes a qualquer tempo, a sua
conveno ante facto proporciona ganhos que justificam a opo pelo
seu emprego no momento gnese da relao contratual. Alm disto,
haveria uma imposio ao rbitro em elevar o nvel de dedicao
sentena, visto que o rbitro firma um contrato
504
ao aceitar sua misso,
e pessoalmente responsvel pela sentena emitida.
c. Procedimento, Agilidade e Prazo
As partes podem impor as condies que bem entenderem aos
rbitros, e ao procedimento, ou seja, podem determinar que a escolha do
rbitro, e mesmo que os deveres do rbitro sejam da forma que melhor

503
PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. A Economia da Arbitragem:
escolha racional e gerao de valor. Berkeley Eletronic Press, 2008. p. 7. Disponvel em:
<http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/>. Acesso em: 07 jun. 2011.
504
Acerca do contrato e da funo do rbitro ler excelente livro de CLAY, Thomas,
LArbitre.Paris: Dalloz. 2004.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

350

atinja o objetivo das partes, dando s partes mais segurana e
previsibilidade.
505

Outro elemento que reduz o potencial efeito negativo da assimetria
de informaes entre as partes, tanto no ponto de vista de precauo
quanto de mensurao do dano, a possibilidade de escolha de meios
de obteno de prova mais eficientes e relacionados ao caso, como por
caso a adoo do Discovery, usando no sistema jurdico norte-
americano.
Alm disto, as partes costumeiramente definem somente o prazo
mximo no qual a arbitragem dever acontecer, ou seja, a sentena
dever ser proferida em 6 meses, por exemplo, e os demais prazos ficam
a critrio do rbitro. Philippe Fouchard coloca um exemplo de uma fast
track arbitration, na CCI, na qual as partes determinaram que a sentena
deveria ser dada em 2 meses. A sentena realmente foi proferida em 9
semanas (aps a extenso do prazo em 1 semana). Durante esse prazo
a administrao da CCI e o trabalho do tribunal arbitral foram impecveis,
tratando o tribunal de uma impugnao ao rbitro, a elaborao da Ata
de Misso, questes acerca de sua jurisdio e dos mritos da disputa,
memoriais foram apresentados, testemunhas e as partes foram ouvidas,
e a sentena foi aprovada pela CCI.
506

Essa possibilidade de previso de durao faz que com as partes
tenham noo exata do tempo que ficaro vinculados ao processo, do
tempo que ficaro, por exemplo, sem a prestao do contrato, ou sem
acesso ao ativo, reduzindo, assim, os custos de transao inerentes a
esse contrato, sendo que na prestao jurisdicional esses custos no
podem ser sequer previstos e adequadamente quantificados.

505
GAILLARD, Emmanuel e SAVAGE, John. Op cit. pp. 557/628, 1.048.
506
Traduo livre de GAILLARD, Emmanuel e SAVAGE, John. Op cit. pp. 655-708, 1248.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

351

Dessa forma, a agilidade e celeridade do cumprimento
(enforcement) do contrato podem ser vistos como simplesmente a
determinante mais crucial para a performance econmica.
507
Assim,
busca-se maior eficincia e retorno econmico ao conceder s partes a
liberdade para determinar o melhor procedimento para aquele caso
especfico (considerando os potenciais litgios que possam surgir) e
forma de execuo do contrato e do mtodo de soluo de litgios
escolhido.
Um fator primordial para assegurar a eficincia na avaliao e
julgamento, e assim um dos principais motivos para a morosidade da
Justia (pelos prprios magistrados), a insuficincia de recursos,
colocando como exemplos de escassez, por exemplo, a falta de
informatizao e a precariedade de instalaes.
508
Ainda, pesquisa
publicada nos Cadernos de Direito da Escola de Direito da FGV, em So
Paulo
509
, apresenta dados alarmantes sobre a morosidade de
julgamentos acerca de temas afeitas ao Direito Societrio em 1 e 2
instncia em So Paulo. Em mdia, um processo em ambas as
instncias levaria aproximadamente 4 anos e meio (1.536,80 dias) para
ser julgado sem contar os recursos para o STJ e STF.
J os rbitros, no raro, contam com a infraestrutura necessria
para que suas decises sejam tomadas com grande rapidez.
510
Alm
disso, a informalidade do procedimento outro ponto apontado como
crtico na prestao judicial (A maioria dos respondentes (51,1%)

507
Traduo livre de MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. op cit. p 255.
508
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados... p 253/256.
509
PRADO, Viviane Muller e BURANELLI, Vincius Correa. Relatrio da Pesquisa de
Jurisprudncia sobre Direito Societrio e Mercado de Capitais no Tribunal de Justia de So
Paulo. In: Cadernos Direito GV, v.2 ,n.1. So Paulo: Grfica FGV, 2006.
510
PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. Op cit. p 5.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

352

considera o excessivo formalismo processual do Judicirio brasileiro uma
causa muito importante da morosidade judicial
511
).

d. Sigilo
Outro ponto comumente indicado como favorvel arbitragem seria
a possibilidade de determinao de confidencialidade ao procedimento.
Na jurisdio estatal, ao menos no Brasil, os processos judiciais, para
serem sigilosos, devem cumprir requisitos muito especficos, no sendo
corriqueira a proteo de segredos industriais. Eventual discusso
judicial sem garantia de sigilo poderia causar danos concretos parte, tal
como (i) uma perda de competitividade e eficincia parte ao ver
revelados segredos comerciais a concorrentes, (ii) em caso de defeitos
de um produto, por exemplo, incentivo a terceiros para litigar contra ela,
entre outros.
512

De qualquer forma, com a incluso do sigilo na clusula de
arbitragem, por exemplo, a confidencialidade do procedimento estaria
assegurada, possibilitando assim ao rbitro acesso a mais documentos
com a segurana das partes.
513

O sigilo do procedimento teria ainda outro efeito (positivo para a
parte relacionada, mas negativo sociedade) que seria a no criao de

511
PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados... p 258.
512
TIMM, Luciano Benetti e JOBIM, Eduardo.Op Cit. p. 92-94.
513
Vale ressaltar que o sigilo no visto de forma absoluta como inerente arbitragem,
especialmente em face de conhecidos julgados internacionais que declararam que o
procedimento arbitral e documentos somente sero sigilosos se as partes assim o
expressamente declararem. H teorias pela qual, no direito brasileiro em especial, o dever de
sigilo e confidencialidade seria inerente arbitragem com base nos deveres laterais de
lealdade, proteo e especialmente da boa-f objetiva.Neste sentido, PINTO, Jos Emlio
Nunes. Proposta para a Preservao do Sigilo da Arbitragem na Execuo Especfica da
Clusula Compromissria. Disponvel em < http://www.ccbc.org.br/download/artarbit20.pdf>.
Acesso em 10 de junho de 2011; e PINTO, Jos Emlio Nunes. A Confidencialidade na
Arbitragem. Disponvel em < http://www.ccbc.org.br/download/artarbit11.pdf>. Acesso em
10 de junho de 2011.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

353

precedentes, ou leading cases. Uma parte, por exemplo, uma empresa
de tabaco, poderia discutir o tema e ser condenada em um procedimento
arbitral sigiloso, pois isto no faria com que outras partes tivessem
acesso a tal sentena e a usassem como fundamento para pedidos
semelhantes.
514

e. Mau Pagador no Ramo de Atuao
Alm de todas as caractersticas aventadas acima, por ser a
arbitragem um meio de soluo de controvrsias considerado neutro, e
muitas vezes a nica forma de satisfazer ambas as partes na negociao
de um contrato, h uma noo de respeito deciso arbitral que deve
ser seguida pelos membros do ramo de atuao.
Bruce Benson trata de forma exemplar do tema ao estabelecer que
o cumprimento voluntrio incentivado pela presso do grupo comum,
como uma forma de autorregulao. O pagamento de uma condenao
visto como um benefcio de longo prazo de reciprocidade em situao
adversa, quando h a segurana de cumprimento.
515
Levando em conta o
equilbrio de Nash
516
(avaliando as escolhas dos demais agentes
envolvidos) e os custos adicionais de transao que potencialmente
seriam incorridos em um litgio no executado amigavelmente, as partes
contratantes podem evitar contratar com o mau pagador, na expectativa
de inadimplementos e demora na execuo de uma sentena arbitral.
Dessa forma, gera-se uma presso para que as empresas
efetivamente paguem, espontaneamente, o que devido, tendo assim a
possibilidade de se manter no mercado.

514
Sobre a criao de precedentes e seus reflexos econmicos, TIMM, Luciano Benetti e
JOBIM, Eduardo.Op Cit. p. 94.
515
BENSON, Bruce. Op cit. p 165
516
uma situao em que os agentes econmicos que esto interagindo uns com os outros
escolhem a melhor estratgia para si com base nas estratgias escolhidas pelos outros.
PINDYCK, Robert S. e RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 6 ed. Trad. Eleutrio Prado,
Thelma Guimares. So Paulo : Pearson Prentice Hall, 2005. p 407.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

354


Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

355

f. Custos Diretos
Outro ponto a ser levado em considerao trata do direto incorrido
na arbitragem, que em regra mais elevado que o custo do acesso ao
Poder Judicirio. Ao se tratar, todavia, de litgios em contratos de valores
mais elevados, ou mesmo de temas complexos, os custos do
acompanhamento por um escritrio de advocacia por anos pode
ultrapassar o excedente de valores pagos a ttulos de custas e
honorrios na arbitragem.
517

Luciano Timm e Eduardo Jobim apresentam, todavia, uma
estimativa de custos ,mais neutra (utilizando como base os valores de
uma arbitragem perante a CCI e um processo judicial em So Paulo)
demonstrando que enquanto os custos em uma arbitragem podem
alcanar entre 1,76% a 5,5% do valor da causa, um processo judicial
pode somar de 2 a 6% do valor da causa
518
. Somando-se a isso os
honorrios advocatcios e de assistentes tcnicos, percebe-se que a
efetiva e apurada anlise de custos diretos, caso a caso, pode
demonstrar-se neutra ou favorvel a qualquer um dos lados.
g. O Valor do Uso da Arbitragem para a Sociedade
Por fim, Antnio Pugliese e Bruno Salama abordam um aspecto
relevante, do ponto de vista da anlise econmica, acerca da escolha
pela arbitragem no que diz respeito sociedade como um todo.
519
Para
os autores, fazendo uso da figura de oferta e demanda, com a oferta de
uma possibilidade de resoluo de controvrsias mais gil, mais rpida e
mais flexvel, percebe-se a existncia de uma competio pela prestao
jurisdicional entre a arbitragem e o poder judicirio.Ao mesmo tempo em

517
Neste ponto encaixa-se a crtica que se pode fazer aos incentivos causados pelo Estado
Brasileiro ao subsidiar parcialmente e/ou totalmente alguns litigantes, trazendo um aumento
no nmero de litigantes sem reais pretenses jurdicas.
518
TIMM, Luciano Benetti e JOBIM, Eduardo. Op Cit. p. 91.
519
PUGLIESE, Antnio Celso Fonseca e SALAMA, Bruno Meyerhof. Op cit. p 8.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

356

que a arbitragem traz essas vantagens, mas tende a ser mais cara
(sendo esse ponto relativo, no fixo), o judicirio tende a ser menos
clere, ser menos especializado. Assim, o custo total de cada servio
calculado, e muitas vezes o custo final do uso pelo Poder Judicirio
supera o da arbitragem.
Consequncia disto seria que o Poder Judicirio se sentiria
compelido a alterar seus rumos, suas estratgias a fim de fazer frente a
esse movimento arbitral, buscando assim procedimentos mais cleres,
que efetivamente tragam vantagens para as partes. As recentes
alteraes legislativas brasileiras, tanto de processo civil quanto de
direito civil, vm corroborando com esse entendimento de busca pela
evoluo, e a competio com outros modelos de prestao jurisdicional
um dos motivos que levam a esse movimento.
Alm disto, h um potencial aumento na negociao de acordos,
levando-se em considerao os riscos a que cada parte est sujeita na
demanda. Supondo que uma parte de fato causou danos outra no valor
de R$ 100.000,00, e sabedora de sua culpa, mas tem argumentos para
tentar convencer o julgador do contrrio. Se a parte avalia que a sua
chance de perder de 80%, ele estaria sujeito a aceitar um acordo por
menos de R$ 80.000,00. De outro lado, se o ofendido entender, por
receio de se ver sem nada, que a sua chance de perder a demanda de
30%, um acordo por mais de R$ 70.000,00 seria vivel, causando uma
zona de congruncia de interesses. Isto reduziria o custo do
procedimento, e aumentando a eficincia da relao como um todo.
Dessa forma, e considerando que, no cmputo geral, acordos so
positivos para a Sociedade, pois possibilitam uma maior eficincia e
menores custos de transao a ambas as partes (e em especial no
processo judicial, pois reduz-se os gastos pblicos), vemos que uma
maior especialidade do rbitro, somado agilidade do procedimento,
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

357

agiria como forma de incentivar o acordo, aumentando os riscos para o
inadimplente.
Em um acordo, o prprio advogado reduzir as horas incorridas no
caso e receber seus honorrios de forma antecipada, servindo como
incentivo para uma discusso mais clara com seu cliente. Neste caso,
igualmente se est dando uma maior eficincia e justia, reduzindo
custos e trazendo benefcios Sociedade.

5. Concluso
Tendo passado mais de uma dcada de vigncia da lei de
arbitragem brasileira, permite-se inferir que a interpretao em relao ao
instituto e quanto sua importncia como um meio de soluo de
controvrsia est bastante avanada, seno consolidada.
O presente artigo busca suscitar, a partir dessa percepo, outro
enfoque de observao, de modo que, mais do que um mero meio de
soluo de controvrsias, seja, a opo das partes pela arbitragem ex
ante, compreendida como um meio de preveno de controvrsias.
O instrumental hermenutico da Teoria dos Custos de Transao
nos permite apreender, de forma bastante clara, o importante papel que
pode ser exercido pela clusula arbitral nas relaes empresariais, como
um efetivo meio de salvaguarda para as partes.
A percepo desse fator, to evidente para a teoria neo-
institucionalista, precisa ser mais valorizada pelo Direito, de modo
propiciar a reduo dos custos de transao.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

358

6.Referncias
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Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

361


Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

362




Contratos Derivativos e sua Fiscalizao

Anne Ruppel
520

Idevan Csar Rauen Lopes
521



Sumrio: 1. Introduo. 2. Contratos Derivativos. 2.1.
Noes Gerais sobre os Contratos Derivativos. 2.2.
Espcies. 2.2.1.Contratos Futuros. 2.2.2. Contratos a
Termo; 2.2.3. Contrato de Opes. 2.2.4. Swaps. 3.
Contratos Derivativos e o Mercado de Capitais. 3.1.
Regulao do Mercado de Capitais. 3.2.Comisso de
Valores Mobilirios CVM. 3.3. Banco Centra do Brasil
BACEN. 3.4. BM&FBOVESPA. 3.5. CETIP S.A. Balco
Organizado de Ativos e Derivativos. 4. Concluso.
Referncias.

1. Introduo
O presente trabalho tem por finalidade verificar o funcionamento e a
na necessidade de fiscalizao das operaes do Mercado Derivativo.
Os contratos derivativos representam um instrumento financeiro de suma
importncia nas Bolsas de grande representatividade internacional, pois
so responsveis por uma parte significativa das negociaes
disponibilizadas nessas Bolsas.

520
Advogada. E-mail: ruppelanne@hotmail.com
521
Advogado Empresarial, Professor da PUC-PR, Mestre em Direito Econmico e Social pela
PUC-PR, E-mail: idevan@idevanlopes.com.br
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

363

Vale ressaltar, desde j, que os contratos derivativos no so
criadores de riscos, pois os riscos so intrnsecos prpria atividade
econmica. A participao deles to somente no tocante a
transfernccia do risco, ou seja, a gesto desse elemento dentro de cada
operao com derivativos. Para melhor entend-los necessrio
observar o histrico da sua criao, anotar algumas noes gerais para
em seguida tratarmos das principais espcies destes contratos, quais
sejam: contrato futuro, contrato a termo, contrato de opo e Swap.
necessrio ter um sistema muito bem estruturado quando h uma
transferncia de risco, mesmo porque esta s ocorrer quando houver
credibilidade para este tipo de mercado. Portanto, os contratos
derivativos devem ser bem regulamentados e fiscalizados, para isto
necessrio entendermos como devem se comportar alguns rgos que
atuam neste mercado de valores como a Comisso de Valores
Mobilirios CVM, o Banco Central do Brasil BACEN, a
BM&FBOVESPA e o CETIP S.A. Balco Organizado de Ativos e
Derivativos.
Ao final, poderemos compreender melhor a importncia da
regulao e fiscalizao dos contratos derivativos e do mercado do qual
participam, isto visando ter uma melhor estabilidade neste mercado, o
que propiciar um desenvolvimento econmico mais consubstanciado.

2. Contratos derivativos
2.1 Noes gerais sobre os contratos derivativos
Os contratos derivados so instrumentos financeiros que resultam
de um contrato com prazo, no qual so pr-determinados os valores de
bens que ainda no esto disponveis (ativos subjacentes). O que
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

364

permite uma certa estabilizao econmica, j que com a adoo deste
instrumento se pode cobrir risco de possveis perdas.
Os derivados podem ter como ativos subjacentes mercadorias e
matrias-primas, aes, obrigaes, taxas de juro, taxas de cmbio, ou
ndices (tais como ndices de aes, ndices de preos no consumidor
(inflao), ndices sobre condies atmosfricas, ou at ndices sobre
outros derivados). o desempenho destes ativos e ndices que
determina tanto o montante como o ritmo dos pagamentos que resultam
do derivado.
Tal instituto pode ser remetido ao tempo dos samurais no Japo,
sculo XIX, onde o arroz, alm de alimento bsico era utilizado como
meio de troca, e, consequentemente, servia de parmetro para o
estabelecimento de preo das diversas economias. Entretanto este
produto sofria com as fortes oscilaes de preo, e essa situao
despertou o interesse de um comerciante que, percebendo
oportunidades de ganho passou a adquirir o produto em locais onde seu
preo estava barato para simultaneamente vend-lo em outros lugares a
um valor superior, tornando-se ponto de referncia de comrcio e de
preo do arroz para todos os interessados em negociar o produto.
522

Com o aumento das negociaes, para facilitar e agilizar a venda
dos produtos, os ofertantes passaram a levar apenas amostras do arroz
que produziam.
Ao perceberem ser eficaz a negociao com a amostra do produto,
perceberam tambm que podiam negociar o que ainda estava a ser
colhido, uma vez que j tinham ideia da qualidade bem como da
quantidade do que iriam colher. Neste momento, surge a venda diferida,
que uma venda na qual o comprador paga pela mercadoria e o

522
NETO, Lauro de Arajo Silva. Derivativos Definies, Emprego e Riscos - 4 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, pg. 20 e 21
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

365

vendedor promete entreg-la no futuro, em um local e data estipulados
previamente.
Mais tarde, com o aumento dos prazos dos contratos, os
compradores, receosos, decidiram firmar um contrato onde o pagamento
ocorreria na entrega do bem, porm com o preo definido na poca do
negcio. Este mercado conhecido como mercado a termo, detalhado
mais adiante.
Dessa forma, a comercializao era boa para o fazendeiro, que
garantia a venda por um preo conhecido, no correndo o risco da
desvalorizao do produto, bem como para o comprador, que garantia o
fornecimento e no corria o risco de a cotao do arroz subir quando a
entrega fosse realizada.
Caso houvesse algum problema que desencadeasse do no
cumprimento do contrato, o mximo que as partes perderiam era a
variao do preo do bem, sendo que o principal estava protegido.
Sendo assim, resta claro que os riscos dessa operao, com o
pagamento no ato da entrega do produto, eram menores do que a
entrega diferida, na qual o comprador pagava pela mercadoria
acreditando que o fazendeiro iria entregar o produto futuramente.
Esse novo contrato ficou conhecido como contrato derivativo a
termo, podendo ser definido como uma promessa de compra e venda,
estabelecida na data atual, com recebimento da mercadoria e pagamento
para uma data futura, pr-estabelecida.
Posteriormente, formou-se uma classe de comerciantes
especializados em determinados produtos que ficaram responsveis pela
sua comercializao, estoque, determinao de preos, distribuio e
finalmente, a manuteno das feiras. Logo, visando facilitar o negcio
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

366

que s tendia a crescer, decidiram criar um local com o objetivo nico e
especfico de comercializar o bem.
523

A partir dos sculos XVIII e XIX, agentes econmicos estabeleceram
cdigos de tica e conduta para os participantes do mercado, e dessa
forma surgiram as Bolsas de Mercadorias que viabilizavam e
concentravam operaes com caractersticas de derivativos, alimentando
cada vez mais o desenvolvimento desse mercado.
A princpio, essas bolsas comercializavam apenas vista, onde o
comprador pagava e o vendedor entregava o produto ou uma commodity
no mesmo instante. Porm, transaes futuras tambm passaram a ser
negociadas no mercado de bolsas.
Dentro de um contexto mais moderno, apesar de a Bolsa de
Osaka
524
j negociar futuros de arroz desde o sculo XVIII, destaca-se a
criao da Chicago Board of Trade (CBOT)
525
, em 1848, que iniciou um
processo de disseminao de bolsas que centralizavam operaes como
commodities e alguns derivativos em diversas partes do mundo, como
por exemplo, em Nova Iorque (New York Cotton Exchange em 1870 e
New York Mercantile Exchange em 1872) e em Paris (Paris Commodity
Exchange em 1885).
No Brasil, em 1917 foi criada Bolsa de Mercadorias de So Paulo
(BMSP), sucedida pela Bolsa de Mercadorias e Futuros BM&F, fundada
em 1985, a qual incorporou a BMSP e diversas outras bolsas de
derivativos no pas, seguindo a tendncia mundial. Em 2008 se fundiu

523
NETO, Lauro de Arajo Silva. Derivativos Definies, Emprego e Riscos- 4 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, pg. 25
524
A Bolsa de Osaka foi estabelecida em junho de 1878, e comeou as transaes em agosto
do mesmo ano. uma das duas maiores bolsas do Japo.
(http://www.ose.or.jp/e/profile/5467)
525
A Chicago Board of Trade (CBOT) a bolsa de mercadorias mais antiga do mundo, e negocia
com mais de 50 (cinquenta) diferentes tipos de contratos futuros e de opes. Em 12 de julho
de 2007 houve a fuso com a Chicago Mercantile Exchange (CME) para formar a holding CME
group (http://wiki.advfn.com/pt/Chicago_Board_of_Trade).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

367

com a Bovespa, constituindo a BM&F BOVESPA S.A., na qual
atualmente so negociados os contratos derivativos aqui no Brasil.
A estruturao do mercado de derivativos muito importante, pois
permite aos produtores que se protejam contra riscos supervenientes de
um lado e do outro, permite aos investidores realizar aplicaes que se
resumem em jogar com o mercado futuro, apostando na valorao dos
ativos subjacentes bem como na imperfeio dos mercados e
instabilidades dos preos dos ativos, extraindo dai as aplicaes
lucrativas.
O derivativo depende de um determinado ativo-objeto, a oscilao
do seu preo est ligada com a flutuao do valor desse ativo
correspondente. Portanto, nesse espectro, podem os derivativos ser
usados, ao menos, em duas aplicaes, quais sejam a assuno dos
riscos, na forma de especulao em tendncias do ativo-objeto ou
proteo contra riscos do ativo-objeto, por intermdio de operaes de
hedge (cobertura de riscos).
Quando a pessoa ou a empresa se utiliza dos derivativos para se
proteger de eventuais mudanas no preo de um produto, ou ainda para
negociar o bem, de taxas ou ndice, valer-se- do hedge.
O hedge pode ser feito tanto para a compra como para a venda de
um derivativo. Uma operao de hedge envolve a posio no contrato
que gere resultado positivo quando o preo do produto inflige perda em
uma outra posio. Assim, num cenrio de excesso de oferta de um
determinado produto, o hedger teria perda no mercado fsico da
commodity, mas obteria uma compensao no mercado de derivativos.
Pode-se dizer que a cobertura do risco e a especulao so duas
faces de uma mesma moeda, pois um empresrio s pode cobrir-se de
um determinado risco se um investidor, ou um especulador, estiver
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

368

disposto a assumi-lo em seu lugar, sendo os derivativos justamente um
mecanismo contratual de transferncia de riscos.
Por isso que, o especulador no nocivo ao mercado, pelo
contrrio, ele necessrio quando o hedger no quer correr um risco. E
para que haja um maior equilbrio no mercado, deve este estar bem
regulado.

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

369

2.2 Espcies
No presente trabalho, a fim de facilitar a exposio adotaremos
quatro castas de derivativos, quais sejam os contratos futuros(no qual
se estabelece data e preo para que as partes possam efetuar ou no o
negcio), os contratos a termo(no qual o comprador assume a obrigao
de pagar o valor previamente contratado ao vendedor na data de entrega
do bem), contratos as opes(no qual uma das partes pode optar a
compra ou a venda de ativo, por preo previamente ajustado em data
futura), e os contratos swaps (que possibilitam a troca de posies
relativas a determinados valores em data ou datas futuras previamente
fixadas).

2.2.1 Contratos futuros
Os contratos futuros so contratos padronizados negociados entre
duas contrapartes por intermdio de uma bolsa, para um determinado
vencimento em uma data futura, que devero ser liquidados
financeiramente, em sua grande maioria. Dessa forma, eventuais
variaes no preo ajustado em relao a determinado valor de
referncia so cobradas ou pagas pelos compradores e vendedores.
526

Eles obedecem a um ajuste dirio de posies de pagamento inicial
de margens de garantia, ou seja, no final do dia a operao debitada
ou creditada de acordo com a posio do contrato. Esse mecanismo da
bolsa diminui o risco de crdito deste mercado, de modo a evitar que
uma operao perdedora acumule prejuzo ao longo do tempo. Operando
contratos futuros, um exportador pode, antecipadamente, garantir a
relao R$/US$ (reais sobre dlares norte americanos), assegurando
sua receita em reais, independente das oscilaes do mercado at o
vencimento da operao.

526
Neto, Alexandre Assaf . Mercado Financeiro 9 ed. So Paulo: Atlas: 2009, p.263.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

370

Esses contratos tm sua origem na necessidade de administrar o
risco de alterao de preo que extrapola a banda da previsibilidade dos
ativos financeiros. Os mercados futuros, com maior liquidez no Brasil,
so aqueles que negociam a taxa de juros (DI Depsito Interfinanceiro),
o dlar comercial e o de aes (Ibovespa futuro).
527

Climeni e Kimura
528
ressalvam que, por serem negociadas na Bolsa,
essas operaes esto sujeitas a padronizao de clusulas e
especialmente aos mecanismos de garantia que so impostos. Dessa
forma, como a Bolsa figura como contraparte das operaes, exige-se
que os participantes depositem recursos como garantia de que honraro
as possveis perdas.
O mercado passou a determinar que no contrato futuro deveriam
estar especificados, entre outros, os seguintes limites: (i) quantidade:
cada contrato passou a representar uma quantidade fixa do produto, no
sendo mais permitido negociar qualquer quantidade de mercadorias; (ii)
qualidade: ao negociar o produto comprador e vendedor j sabem o que
vo entregar e receber; (iii) data do vencimento: as bolsas estabelecem
datas especficas para a liquidao do contrato, datas estas que
normalmente acompanham o ciclo de comercializao dos produtos; (iv)
local de entrega: as bolsas normalmente estabelecem como pontos de
entrega os mais prximos dos centros de consumo e de produo do bem.
529

Todos esses fatores, embora no esgotem todos os itens de
padronizao de um contrato, so muito importantes no momento da
fixao do preo do produto a ser comercializado que em verdade o

527
Artigo publicado pela Bovespa Bolsa de Valores de So Paulo, no caderno de mercado
futuro de aes http://www.bmfbovespa.com.br/Pdf/ftmercadofuturo1.pdf
528
CLIMENI, Luiz Alberto Orsi e KIMURA, Hebert, Derivativos Financeiros e seus Riscos, Editora
Atlas S.A., So Paulo, 2008, p. 35.
529
NETO, Lauro de Arajo Silva. Derivativos Emprego, Definies e Riscos. 4 ed. So Paulo:
Atlas, 2010, p. 35.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

371

nico item que est livre para negociao, sendo que se algum dos
outros itens no for passvel de especificao, dificilmente poder ser
consumada a operao.
Embora a pouca versatilidade dos contratos futuros possam
representar uma desvantagem em relao a outros mercados, a
agilidade da intercambialidade de posies, compensar essa perda de
flexibilidade. Isso porque para se anular direitos e deveres assumidos por
uma compra de um futuro para vencimento em determinada data, basta
que esse contrato seja vendido para a mesma data. Assim, os direitos de
um anularo os deveres de outro.
Juntamente com a intercambialidade, surgiu outra vantagem para o
mercado que permite um mercado mais lquido e transparente, qual seja
o ajuste dirio de posies. O ajuste dirio corresponde a um mecanismo
garantidor do mercado futuro, pois atravs dele as partem recebem ou
pagam diariamente os valores em funo das alteraes de expectativas
de perda ou ganho neste mercado.
Muitas vezes a liquidao se d em dinheiro, pagando-se ou
recebendo-se a diferena entre o valor fiado de compra e o de venda,
no havendo a entrega fsica do bem negociado, a participao do
especulador muito importante, pois ele assume o risco desses
contratos e ainda colabora com as operaes de hedging, que visam
proteo.

2.2.2 Contratos a termo
O mercado a termo muito se assemelha ao mercado futuro. No
contrato a termo (forward price contracts), a parte que se compromete a
pagar pelo produto assume uma posio comprada e a parte que se
compromete a vender o item assume uma posio vendida.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

372

A grande diferena que enquanto nos contratos futuros h
liberdade para sair da posio, nos contratos a termo o comprador e o
vendedor ficam, em regra, obrigados a manter essa posio at a
liquidao, que ocorre mediante a entrega fsica do ativo-objeto.
Os forward agrements, como tambm so conhecidos os contratos
a termo, so considerados os mais simples dos derivativos, j que tem
como finalidade uma promessa de compra e venda de um ativo, por um
preo predefinido, que dever obrigatoriamente ser cumprida em uma
data futura. O objeto dessa operao pode ser uma ao, um ndice de
uma ao, commodities, moedas entre outros, e por se tratar de um
mercado de balco, o preo, bem como ou outros itens de especificao
de mercado, devem ser estipulados entre as partes.
No contrato a termo, todas as especificaes devem ser clausuladas
quando do fechamento do negcio, incluindo o preo, e devero ser
honradas em uma data futura preestabelecida. Dessa forma, o
comprador do contrato a termo deve, na data futura, comprar o objeto do
derivativo, pagando o valor predeterminado na data inicial, e o vendedor
do contrato a termo dever entregar o produto pelo preo
predeterminado no contrato. Ou seja, independente da flutuao do
preo no mercado entre a data de vencimento e a data de liquidao do
contrato, as partes realizam a transao pelo preo estabelecido na data
inicial.
O contrato a termo mantm a natureza jurdica de compra a venda.
A compra e venda perfeita quando as partes ajustam entre si preo e
objeto, com o diferencial de que o fato de a operao realizar-se com
finalidade distinta daquela prevista na compra e venda no teria o poder
de tornar o ajuste atpico, uma vez que a primeira operao vislumbra a
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

373

transferncia da propriedade do bem e a segunda apenas obter
hedge
530
.
Portanto, tem-se por contrato a termo o negcio operado no
mercado de balco, similar compra e venda, de um ativo financeiro
especfico com a execuo no futuro, cujos detalhes necessrios como
objeto, preo, prazo e condies de pagamento so definidos na data
inicial, sendo que a operao preponderante a de hedging.

2.2.3 Contratos de opes
Quanto ao contrato de opes, pode-se dizer que o mais
diferenciado dos outros derivativos, pois enquanto nesses outros as
partes possuem direitos e obrigaes correspondentes, no contrato de
opo, o titular possui um direito sem uma obrigao correspondente.
531

Outra diferena evidencia-se no critrio temporal. Enquanto no
mercado futuro, tanto o comprador como o vendedor esto a negociar
um direito e uma obrigao para adimplemento futuro, no mercado de
opes, esto negociando direito e deveres realizveis em datas
distintas.
No mercado de opes, so negociados direitos de compra ou
venda de um lote de valores mobilirios, com preos e prazos de
exerccios pr-estabelecidos contratualmente. Por esses direitos, o titular
de uma opo de compra paga um prmio (termo usado para preo da
opo), podendo exerc-los at a data de vencimento da mesma ou
revend-los ao mercado.
Dessa forma, o investidor compra a possibilidade de exercer a
compra efetiva do ativo no vencimento da opo. Assim, ele consegue

530
YAZBEK, Otvio. Regulao do Mercado Financeiro e de Capirais, 2 ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2007, p. 110.
531
CLIMENI, Luiz Alberto Orsi e KIMURA, Hebert, Derivativos Financeiros e seus Riscos, Editora
Atlas S.A., So Paulo, 2008, p. 39
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

374

ganhar com a rentabilidade do ativo, com a chance de desembolsar
menos dinheiro.
Prmio o nome que se d ao preo do produto pelo qual a opo
negociada, enquanto que o valor futuro pelo qual o produto negociado
chamado de preo de exerccio, bem como a data na qual o titular da
opo exerce o seu direito de compra ou de venda tida como data de
exerccio.
Pode-se dizer que o vendedor de uma opo est vendendo um
direito para que algum, que o comprador da opo, faa algo em data
futura a suas custas. Isso porque o comprador paga o prmio em data
presente e essa a remunerao do vendedor do ttulo, por ter assumido
a responsabilidade de tomar uma posio no mercado em uma data
futura se assim solicitar o comprador da opo.
532

Percebe-se que nesses contratos os elementos que envolvem as
partes so diferentes, por esse motivo, mister definir quais so esses
elementos. Preliminarmente, existem dois contratos bsicos de opes
quais sejam as de compra e as de venda.
As opes de compra ou call options representam o direito de
comprar um ativo-objeto, por um determinado preo, em uma
determinada data. J as opes de venda ou put options representam o
direito de vender o ativo-objeto, por um determinado preo, em uma
determinada data.
533

O agente detentor do direito chamado de titular da opo, tanto na
call option quando na put option. Assim, o titular da call possui o direito,
mas no a obrigao de comprar o ativo-objeto pelo preo
predeterminado na data futura e o titular da put tem o direito, mas no a

532
NETO, Lauro. Derivativos- 4 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 87
533
CLIMENI, Luiz Alberto Orsi e KIMURA, Hebert, Derivativos Financeiros e seus Riscos, Editora
Atlas S.A., So Paulo, 2008, p. 39
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

375

obrigao de vender o ativo-objeto pelo preo predeterminado na data
futura.
534

Por essa comodidade de deter um direito, sem uma obrigao
correspondente, o titular da opo paga um prmio, que o preo de
exerccio definido no contrato.
No caso do call conveniente exercer o direito de compra apenas
quando o preo do ativo-objeto no vencimento da opo estiver valendo
mais do que o preo de exerccio. Ao passo que no put, o titular s
exerce seu direito de venda quando o preo no exerccio estiver acima
do preo do preo do mercado.
Dessa forma, resultar em um contrato que d o direito de compra
ou venda de um determinado ativo, numa data especfica, a um preo
pr-estabelecido. Nesta modalidade, o comprador tem a opo de
comprar ou no o item reservado, mas o vendedor tem a obrigao de
entreg-lo ao preo acordado. Se o comprador optar por no comprar,
perder o sinal dado como reserva.
Entretanto, diferentemente do que ocorre no mercado das aes, o
de opes tem um tempo de vida limitado, ou seja, s so negociadas as
opes at a data do vencimento. Sendo assim, o investidor corre o risco
perder todo o dinheiro aplicado na opo com a chegada da data da
opo, caso a variao tenha sido muito desfavorvel para ele. Alm
disso, seu preo varia conforme as alteraes verificadas no preo da
ao, o ativo-objeto.
Para se diminuir este risco, pode se fazer uma cobertura. Uma
opo est coberta quando possui a mesma quantidade em aes das
opes lanadas (vendidas). O risco da venda coberto pela posse das
aes.

534
CLIMENI, Luiz Alberto Orsi e KIMURA, Hebert, Derivativos Financeiros e seus Riscos, Editora
Atlas S.A., So Paulo, 2008, p. 40
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

376

O investidor perde no lanamento das opes descobertas, no
momento em que obrigado a cobrir as opes no caso de exerccio
com a compra do papel a um valor superior do que ser vendido a quem
possuir a opo que o vendedor lanou. Ou ainda, perde ao fechar
posio recomprando as opes com grandes prejuzos se o ativo tiver
subido de preo.
Tipicamente em uma operao de venda a descoberta que venha a
dar prejuzo, o lanador ter que comprar aes a preo de mercado e
vender por um preo menor.
A forma de vender opes sem correr esse risco vendendo as
opes de aes que o investidor j possui, pois dessa forma ele estar
coberto. Dessa forma, em caso de o investidor ser obrigado a vender
aes na quantidade de opes vendidas a preo estabelecido nas
opes, j estar preparado, pois j possui as aes.
Tanto nas opes cobertas ou descobertas, o investidor recebe um
prmio para cada venda de opo. Entretanto, ao operar com uma opo
coberta, tem-se a vantagem de estar preparado para o exerccio a
qualquer preo, tendo em vista que no existe a possibilidade de ter que
prover de capital prprio novo para bancar prejuzo, o que pode ocorrer
na venda descoberta.

2.2.4Swaps
Os swaps, que querem dizer troca ou permuta, definem-se pelo
contrato cujas partes se obrigam ao pagamento recproco e futuro de
suas quantias na mesma ou em diferentes moedas, em uma ou vrias
datas pr-determinadas, calculadas por referncia a fluxos financeiros
associados a um ativo subjacente, geralmente, uma determinada taxa de
juro ou cmbio.
535


535
CALHEIROS, M. Clara, O Contrato de Swap, Coimbra Editora, 2000.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

377

Conforme descreve Alexandre Assaf Neto os swaps so acordos
estabelecidos entre duas partes visando a uma troca de fluxos de caixa
futuro por certo tempo, obedecendo a uma metodologia de clculo
previamente definida.
536

Essencialmente, caracterizam instrumentos financeiros de proteo
contra as oscilaes desfavorveis de taxas de juros e de cmbio,
embora sejam usados tambm para a finalidade de arbitragem,
especulao ou at mesmo puramente contbeis.
Na prtica, os swaps so instrumentos financeiros derivados a
partir de contratos celebrados entre sujeitos com posies opostas,
dessa forma, os investidores so portadores de necessidades ou de
previses extremamente inversas sobre a evoluo do ativo subjacente
embora, conforme j mencionado, so usados tambm para fins
arbitragistas ou especuladores a fim de lucrar sobre as imperfeies
temporrias dos mercados (mispricing).
537

Outra diferena dos swaps para os futuros e as opes que esses
so tpicos derivativos do mercado de balco
538
, ou seja, as compras e
vendas acontecem fora da Bolsa de Valores. Alm disso, so contratos
estruturados bilateralmente, cujas partes so unicamente as empresas
contraentes e os termos so ajustados conforme a peculiaridade de cada
caso, embora respeitem uma padronizao mnima. Em sua maioria, as
operaes so realizadas mediante a interveno de instituio
financeira.
Algumas empresas optam pelos derivativos swaps por no
possurem ajuste dirio e podem ser moldados conforme suas

536
NETO, Alexandre Assaf. Mercado Financeiro, 9 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 279.
537
ANTUNES, Jos A. Engrcia, Os derivados, Cadernos do Mercado dos Valores Mobilirios,
n. 30, 2008, p. 118
538
ANTUNES, Jos A. Engrcia, Os derivados, Cadernos do Mercado dos Valores Mobilirios,
n. 30, 2008, p. 119
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

378

necessidades. Entretanto, para que um swap ocorra, necessariamente
devem existir duas partes com riscos mutuamente exclusivos.
O swap mais comum o de taxas de juro plain vanilla. Esse tipo
de swap consiste na troca de uma taxa fixa por uma taxa flutuante ou o
contrrio, ou seja, uma empresa acorda em pagar fluxos de caixa iguais
aos juros calculados a uma taxa de juro fixa sobre um principal, durante
um tempo determinado. Em contrapartida, receber juros a uma taxa de
juro flutuante, sobre o mesmo principal e pelo mesmo perodo de tempo.
Outra espcie muito comum de swap o de moedas, pelo qual as
partes acordam em trocar os juros de uma moeda pelos juros de outra
moeda, para fins de reduo de riscos, o que muito costumeiro no
mercado brasileiro.
Pelo fato de no estarem positivados na legislao brasileira, os
contratos de swap so tidos como contratos inominados, motivo pelo
qual regido pela regulamentao geral de negcio jurdico e contratos,
bem como pelas regras de rgos regulamentadores.

3. Contratos derivativos e o mercado de capitais
3.1 Regulao do mercado de capitais
O sistema financeiro a extenso natural do sistema monetrio,
cujo objetivo realizar de forma eficaz a circulao da moeda permitindo
a evoluo da economia.
A intermediao financeira alicera-se no binmio poupana
investimento.
539
O fato de existirem no mercado agentes que poupam
mais do que investem, ao passo que outros investem mais do que
poupam fundamenta a realidade do mercado financeiro.

539
EIZIRIK, Nelson; GAAL, Aridna B.; PARENTE, Flvia; HENRIQUES, Marcus de Freitas.
Mercado de Capitais Regime Jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pg.1 8.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

379

Nelson Eizirik
540
detalha que o sistema financeiro formado por
quatro subsistemas, quais sejam o mercado de crdito, mercado
monetrio, mercado cambial e mercado de capitais.
Realizam-se no mercado de crdito as operaes pura e
simplesmente bancrias, nas quais a instituio financeira parte na
relao jurdica e detentora de direitos e obrigaes e assumindo os
riscos referentes ao inadimplemento dos tomadores de crdito.
Enquanto que no mercado monetrio, ocorrem operaes de curto
ou curtssimo prazo com ttulos pblicos, no mercado cambial esto as
operaes de curto prazo de compra e venda de moeda estrangeira. Por
fim, no mercado de capitais, ou de valores mobilirios, efetuam-se as
atividades que no tem a natureza de negcios creditcios, mas
objetivam prover recursos para entidades emissoras, por meio de
operaes de risco.
O mercado de capitais tem como funo econmica principal
possibilitar a capitalizao das empresas atravs do lanamento pblico
de seus valores mobilirios. Como no se trata de emprstimo, a
empresa fica obrigada apenas a compens-los em forma de dividendo no
caso de haver lucro. Por esse motivo que se costuma classificar esse
mercado como um mercado de risco, vez que a empresa no tem
garantia de retorno dos seus investimentos.
541
Atualmente este mercado
contempla tambm os contratos derivativos que neste ponto devem ser
tratados como uma operao de risco.
No Brasil, conforme anteriormente mencionado, em 2008 foi criada
a BM&FBOVESPA S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros.

540
EIZIRIK, Nelson; GAAL, Aridna B.; PARENTE, Flvia; HENRIQUES, Marcus de Freitas.
Mercado de Capitais Regime Jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pg.1 8.
541
EIZIRIK, Nelson; GAAL, Aridna B.; PARENTE, Flvia; HENRIQUES, Marcus de Freitas.
Mercado de Capitais Regime Jurdico, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pg.8 e 9.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

380

No tocante ao mercado de balco organizado, a CETIP (CETIP
S.A. Balco Organizado de Ativos e Derivativos) funciona como
administradora bem como a BM&FBOVESPA.
Ocorre que necessrio que este mercado seja regulado.
Entendendo regulao como uma modalidade de interveno estatal ela
serve para sanar as falhas do mercado, podendo-se afirmar que o
impulso racional e proclamado da regulao deve ter bases voltadas
para o objetivo de maximizar a eficincia econmica ou defender o
interesse pblico quando o mercado no funcionar a contento.
542

O objetivo apontado como primordial da regulao do mercado de
capitais o da proteo aos investidores, no sentido de prover
credibilidade ao sistema como um todo para que esses investidores
tenham retornos proporcionais aos riscos dos seus investimentos,
evitando-se ilcitos de mercado. Sem credibilidade o mercado no se
sustenta, o que no caso impediria que atividade empresarial tivesse uma
diminuio dos seus riscos, pela impossibilidade de uso dos contratos
derivativos.
Assim, a proteo aos investidores garantida por normas
regulamentadoras de conduta a serem respeitas pelas emissoras de
valores mobilirios, pela Bolsa de Valores, pela Bolsa de Mercadorias e
Futuros, pela CETIP, por instituies financeiras, por corretoras de
valores e pelos demais players de mercado.

3.2 Comisso de valores mercantis CVM
No momento em que admitimos que o Estado possa ter uma
postura reguladora em relao atividade econmica, tambm

542
PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados 1 ed. Rio de
Janeiro: Editora Campus, 2006, p. 458.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

381

necessrio admitir que o Estado possa delegar esta funo a entidades
autnomas e independentes, chamadas de agncias reguladoras.
Para que se tenha uma agncia reguladora, deve ela atender as
funes enumeradas por Fernando Herrem AGUILLAR:
a) So entes reguladores de natureza autrquica especial:
recebem competncia para formatar determinadas atividades
econmicas, criando regras e executando-as, dentro de um contexto de
relativa autonomia em relao ao governo;
b) Realizam contrataes administrativas relacionadas sua
atividade: concedem, autorizam, realizam licitaes pblicas;
c) Fiscalizam o cumprimento das regras e contratos sob sua
competncia;
d) Sancionam os infratores;
e) Ouvem os usurios dos servios regulados, realizam
audincia pblicas;
f) Arbitram conflitos;
g) Emitem pareceres tcnicos em questes relacionadas
concorrncia nos processos sujeitos ao controle do CADE;
543

A Comisso de Valores Mercantis CVM uma autarquia
administrativa dotada de autonomia, que atua paralelamente ao
Ministrio da Fazenda, nos termos no art. 5 da Lei 6.385/76, cuja
finalidade principal o desenvolvimento, a disciplina e a fiscalizao das
atividades do mercado de valores mobilirios. Assim atende
perfeitamente as funes enumeradas acima, devendo ser classificada
como uma agncia reguladora.

543
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econmico. So Paulo: Atlas, 2009, p. 223/224
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

382

A partir disto, a CVM tem competncia
544
para disciplinar e fiscalizar
a emisso, distribuio, negociao, intermediao dos valores
mobilirios e contratos derivativos. Alm disso, compete a CVM a
organizao e funcionamento e operao da atividade das Bolsas de
Valores bem como de Mercadorias e Futuros.
Tambm funo desta autarquia disciplinar e fiscalizar a
administrao de carteiras e a custdia de valores mobilirios, a auditoria
das companhias abertas, e os servios de consultor e analista de valores
mobilirios.
Os objetivos fundamentais dessa entidade consistem em:
(i) assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de
bolsa e de balco;
(ii) proteger os titulares de valores mobilirios contra emisses
irregulares e atos ilegais de administradores e acionistas controladores
de companhias ou de administradores de carteira de valores mobilirios;
(iii) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulao
destinadas a criar condies artificiais de demanda, oferta ou preo de
valores mobilirios negociados no mercado;
(iv) assegurar o acesso do pblico a informaes sobre valores
mobilirios negociados e as companhias que os tenham emitido;
(v) assegurar a observncia de prticas comerciais equitativas no
mercado de valores mobilirios;
(vi) estimular a formao de poupana e sua aplicao em valores
mobilirios;

544
Art. 1. da Lei 6.385/76.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

383

(vii) promover a expanso e o funcionamento eficiente e regular do
mercado de aes e estimular as aplicaes permanentes em aes do
capital social das companhias abertas.
545

A funo normativa da CVM est pautada na sua atuao de forma
eficiente e gil, respeitando o princpio da legalidade, o que
extremamente necessrio, em face da dinmica do mercado de capitais,
ao ter competncia para emitir instrues normativas que devero ser
observadas pelo mercado.
No ano de 2001, em face da sano da Lei 10.303, foi reformada a
Lei 6.385/67, deixando claro a autonomia desta autarquia e ainda
ampliando a sua competncia, ao esclarecer que os contratos derivativos
tambm deviam ser fiscalizados pela CVM.
546

A definio de valores mobilirios no direito brasileiro sempre foi
operativa, ou seja, da definio normativa de valor mobilirio que
depende a delimitao do mbito de competncia regulamentar da
Comisso de Valores Mobilirios, desde a sua fundao.
Com a incluso dos contratos derivativos no rol dos valores
mobilirios toda e qualquer operao envolvendo os derivativos esto
sujeitos competncia regulatria da CVM.
A ampliao de competncia se justifica na necessidade de
regulao dos contratos derivativos, em face da grande utilizao deste
instrumento junto a Bolsa de Mercadorias e Futuros. Ainda, por
disciplinar um mercado com diversas peculiaridades, deve ela manter a
sua autonomia.
Tambm se evidenciou a necessidade de autonomia dada a CVM
para melhor cuidar do mercado de capitais, assegurando um

545
Disponibilizado no Portal da CVM: http://www.cvm.gov.br/indexpo.asp - Acesso em
20/02/2012
546
Artigo 2 da Lei 6.385/76
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

384

funcionamento eficiente e regular, protegendo todo o sistema e
impedindo, de forma preventiva, a ocorrncia de ilcitos de mercado, para
que seja resguardado o interesse dos investidores potencialmente
lesados.
Portanto, deve a CVM fiscalizar os contratos derivativos, os quais
esto inseridos dentro do conceito de valores mobilirios para este efeito.
A Lei 12.543 de 08 de dezembro de 2011 incluiu o pargrafo 4
547

na Lei 6.385/76 determinando que condio de validade
548
para o
contrato derivativo estar ele registrado no Banco Central do Brasil e na
Comisso de Valores Mobilirios. Esta norma tem como objetivo claro a
facilitao da fiscalizao destes instrumentos pela CVM.
Em relao a este mercado, a CVM editou a Instruo Normativa
461 em 23 de outubro de 2007, a qual disciplina os mercados de valores
mobilirios e dispe sobre a constituio, organizao, funcionamento e
extino das bolsas de valores, bolsas de mercadorias e futuros e
mercados de balco organizado.

3.3 Banco central do Brasil BACEN
O Banco Central do Brasil BACEN foi criado em 31.12.64, com a
promulgao da Lei 4.595/64, sendo uma autarquia federal integrante do
Sistema Financeiro Nacional. As atribuies do BACEN so executar as
polticas monetrias, cambial e creditcia, bem assim regular a atuao
das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar

547
4
o
condio de validade dos contratos derivativos, de que tratam os incisos VII e VIII do
caput, celebrados a partir da entrada em vigor da Medida Provisria n
o
539, de 26 de julho de
2011, o registro em cmaras ou prestadores de servio de compensao, de liquidao e de
registro autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comisso de Valores Mobilirios.
548
Apesar de que o Conselho Monetrio Nacional j exigia este registro, mas no como
condio de validade.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

385

pelo Conselho Monetrio Nacional, bem como lhes conceder
autorizaes e supervisionar as atividades.
549

A Lei 10.214/01 atribui competncia para o BACEN dispor sobre a
atuao das cmaras e dos prestadores de servios de compensao e
liquidao. As obrigaes financeiras relacionadas com os contratos
derivativos so liquidadas por intermdio da Cmara de Derivativos da
BM&FBOVESPA Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros. Portanto
cabe ao BACEN fiscalizar as emisses dos contratos derivativos.
Em 28 de outubro de 2010 o BACEN e a CVM firmaram um
convnio de cooperao operacional e de intercmbio de informaes,
com a finalidade de melhorar a regulao e a superviso dos mercados
financeiros e de valores mobilirios. Por este convnio se esclareceu que
cabe tambm ao BACEN o exame de modelos de contratos de
derivativos admitidos para negociao em mercados organizados, cujo
ativo objeto esteja referenciado em ouro, moedas, taxas de juros ou em
outros ativos que tenham reflexos na formulao e na gesto das
polticas monetria, cambial e creditcia.
550

Com a finalidade de facilitar ainda mais esta fiscalizao foi
sancionada Lei 12.543/11, a qual atribui ao BACEN a competncia para
registrar os contratos derivativos, o que d condio de existncia para
estes instrumentos. A partir disto, o BACEN dever editar circulares e
resolues para que possa fazer o devido registro e tambm a efetiva
fiscalizao deste mercado, o que ainda no ocorreu.
Alm do mais a Lei 12.543/11 tambm atribuiu competncia ao
Conselho Monetrio Nacional para editar regras dentro da poltica

549
Leis 4.595/64, 4728/65 e 6.099/74.
550
http://www.bcb.gov.br/textonoticia.asp?codigo=2763&idpai=noticias Acessado em 08 de
maro de 2012
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

386

nacional monetria e cambial para a contratao de contratos
derivativos, o que ainda no foi feito at o momento.

3.4 BM&FBOVESPA
A BM&FBOVESPA Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros, foi
formada em 2008, a partir da integrao da Bolsa de Mercadorias &
Futuros (BM&F) com a Bolsa de Valores de So Paulo (BOVESPA). a
principal instituio de intermediao no mercado de capitais no Brasil e
a maior da Amrica Latina, abrangendo operaes que negociam aes,
derivativos de aes, ttulos de renda fixa, ttulos pblicos federais,
derivativos financeiros, moedas vista e commodities agropecurias.
551

Os derivativos, como j explicitado anteriormente, podem ser
negociados no mercado de bolsa de valores ou no mercado de balco,
de acordo com a sua categoria. Dessa forma, os contratos realizados no
Mercado de Balco Organizado podem ser registrados na
BM&FBOVESPA Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros, objetivando
facilitar a liquidez dos contratos, uma vez que negociando fora das
bolsas de valores, a revenda destes resta mais difcil.
Portanto, o mercado de bolsa de derivativos e de futuros
administrado pela BM&FBOVESPA e regulado pela Comisso de
Valores Mobilirios (CVM) junto com o Banco Central do Brasil.
Enquanto que a BOVESPA o segmento do mercado no qual so
negociados os Derivativos Termo, Opes de Aes e Futuro de
Aes, a BM&F o segmento responsvel pelos mercados derivativos
financeiros, derivativos commodities, ttulos pblicos federais e moeda
estrangeira, sendo disponibilizados na BM&FBOVESPA derivativos

551
Texto publicado pela BM&FBOVESPA. http://www.bmfbovespa.com.br/pt-br/intros/intro-
sobre-a-bolsa.aspx?idioma=pt-br Acessado em 13 de maro de 2012.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

387

financeiros de Ouro, ndices, Taxas de Cmbio, Taxas de Juro e Ttulos
de Dvida Externa.
552

Dentro do mercado de Ouro, existe o Contrato Padro, Contratos
Fracionrios, Contrato Futuro de Ouro, Opes de Compra e Venda de
Ouro e por fim Contrato Termo de Ouro.
Quanto aos derivativos de ndice, encontram-se Contrato Futuro de
Ibovespa, Opes de Compra e Venda sobre Futuro de Ibovespa,
Contrato Futuro de ndice Brasil, Futuro de ndice Geral de Preo de
Mercado e ainda Futuro de ndice Nacional de Preos ao Consumidor
Amplo.
J os derivativos financeiros de Taxas de Cmbio, a
BM&FBOVESPA enumera um rol taxativo bastante extenso,
disponibilizando tanto Contratos Futuros quanto Put Options e Call
Options de Taxa de Cmbio de Reais por diversas moedas estrangeiras.
No tocante ao mercado de Taxas de Juro, tm-se Opes de
Compra e Venda de Taxa Mdia de Depsito Interfinanceiro de um dia,
ocorrendo o mesmo com Contrato Futuro, que negocia tambm Cupom
Cambial, Cupom IGP-M e Cupom de IPCA e ainda Taxa Mdia de
Depsito Interfinanceiro a Longo Prazo.
O mercado de Taxas de Juro dispe tambm dos Swaps, que
apesar de serem negociados no Mercado de Balco, a instituio
financeira contratada pela empresa providencia o registro do Swap na
BM&FBOVESPA ou na CETIP. Portanto, os Swaps no so negociados
na BM&FBOVESPA, que apenas detm o seu registro eletrnico,
cabendo ao segmento BM&F estabelecer seus contratos como se
termo fossem, quais sejam Contrato de Swap Cambial com Ajuste

552
Informaes contidas no site da BM&FBOVESPA
http://www.bmfbovespa.com.br/shared/iframe.aspx?altura=600&idioma=pt-
br&url=www.bmf.com.br/bmfbovespa/pages/contratos1/contratos_tabelas.asp?contrato=fina
nceiros Acessado em 13 de maro de 2012.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

388

Peridico, Swap Cambial com Futuro de Dlar e Contrato de Swap
Cambial mni com Ajuste Dirio.
Por fim, os derivativos financeiros de Ttulos da Dvida Externa,
dispem Contrato Futuro de A-Bond, Contratos Futuros Globais, Contrato
Futuro de US Treasury Note de 10 Anos, e tambm Futuros de Swaps da
Dvida Soberana da Repblica Federativa do Brasil.
As obrigaes financeiras relacionadas com os contratos derivativos
so liquidadas por intermdio da Cmara de Derivativos, a qual
operada pela BM&FBOVESPA.
553
O que faz com que a BM&FBOVESPA
seja responsvel pelas operaes e as Corretoras pelas garantias
constitudas nas operaes realizadas. A garantia elemento primordial
em face da essncia dos contratos derivativos, qual seja o risco.
Assim quando ocorre qualquer inadimplncia pelo no atendimento
chamada de garantia ou pelo no pagamento de ajuste dirio a
BM&FBOVESPA realiza as garantias constitudas pelo participante por
intermdio da Cmara de Derivativos. E se estas garantias no forem
suficientes a cmara dever arcar com este prejuzo, razo pela qual
mantm fundos de reserva constitudos para esta finalidade com aportes
da prpria Cmara, das corretoras e dos membros de compensao.
554


3.5 CETIP S.A. Balco organizado de ativos e derivativos
A CETIP uma companhia de capital aberto
555
integradora de
mercado financeiro que oferece produtos e servios de emisso, registro,
resgate, custdia, negociao e liquidez de ativos e ttulos. Ela opera
mercado de balco organizado para registro da negociao de ttulos e
valores mobilirios de renda fixa.

553
http://www.bcb.gov.br/htms/novapaginaspb/bmfderivativos.asp - Acessado em 08 de
maro de 2012
554
http://www.bcb.gov.br/htms/novapaginaspb/bmfderivativos.asp - Acessado em 08 de
maro de 2012
555
Com classificao no novo mercado da BM&FBOVESPA.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

389

O mercado de balco considerado organizado, no Brasil, quando o
ambiente operacional informatizado e transparente de registro ou de
negociao e tem mecanismos de auto-regulamentao, o que propicia
um mercado de menor risco quando comparado ao mercado de balco
no-organizado. As instituies que administram esse mercado precisam
de autorizao da CVM e do BACEN e ainda so fiscalizadas por estas
entidades.
556

Os derivativos de balco devem ser registrados, o que feito pela
Unidade de ttulos e Ativos Mobilirios da CETIP, a qual analisa as
potenciais emisses, realiza o registro destes ttulos e faz a guarda
eletrnica dos ativos.
557

A CETIP faz a custdia eletrnica das emissoras de valores
mobilirios e ainda proporciona a liquidao das operaes transferindo
a titularidade do vendedor para o comprador dos ttulos negociados. Tal
operao deve encontrar amparo nas contas dos participantes, eis que a
CETIP far o crdito e o dbito respectivo.
De outro lado, a CETIP tambm registra os ttulos emitidos pelas
instituies participantes, disponibilizando-as num mercado de balco
organizado, cujo ambiente proporciona mecanismos de diminuio de
risco, e ainda promove a liquidez desse ttulo transferindo a titularidade e
depositando e creditando os valores correspondentes ao comprador e
vendedor.
Assim, a CETIP, dentro do que determina a Comisso de Valores
Mobilirios CVM responsvel pela fiscalizao e superviso das
operaes realizadas dentro dos seus sistemas, devendo manter

556
http://www.portaldoinvestidor.gov.br/Acad%C3%AAmico/EntendendooMercadodeValores
Mobili%C3%A1rios/Oque%C3%A9MercadodeBalc%C3%A3oOrganizado/tabid/188/Default.asp
x - Acessado em 13 de maro de 2012.
557
http://www.cetip.com.br/Mercados/TVM/Mercado-de-Capitais - Acessado em 13 de maro
de 2012.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

390

inclusive uma auditoria para evitar que sejam evitadas operaes fora
dos padres estabelecidos.
558


4. Concluso
Os contratos derivativos so instrumentos financeiros criados para a
gesto do risco financeiro. Entretanto, pode ser utilizado tambm para
especulao, por isto necessrio que este mercado seja devidamente
regulado e estruturado, para evitar danos aos investidores, que fogem o
risco regular do instituto a ser utilizado.
Os contratos futuros so contratos padronizados no qual se
estabelece data e preo para que as partes possam efetuar ou no um
negcio determinado. Trata-se de um contrato, com pouca versatilidade
na sua forma, porem a agilidade da intercambialidade de posies,
compensa essa perda de flexibilidade.
Nos contratos a termos o comprador assume obrigao de pagar
valor previamente contratado ao vendedor na data de entrega do bem,
portanto as partes ficam obrigadas a manter essa posio at a
liquidao, que ocorre mediante a entrega fsica do ativo-objeto. Nos
contratos de opes uma das partes pode optar a compra ou a venda de
ativo, por preo previamente ajustado em data futura. Se diferencia dos
demais contratos derivativos pois as partes esto negociando direito e
deveres realizveis em datas distintas e o titular possui um direito sem
uma obrigao correspondente. Por esse direito paga um prmio.
J os swaps permitem a troca de recursos em vrias datas de
vencimento, previamente determinadas, caracterizam-se como
instrumentos financeiros de proteo contra as oscilaes desfavorveis
de taxas de juros e de cmbio. As operaes deste contrato derivativo

558
Instruo Normativa CVM n. 461/2007.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

391

devero se dar em mercado de balco e geralmente por intermdio de
corretoras ligadas as instituies financeiras.
Os contratos derivativos fazem parte de um mercado que deve ser
regulado, para que sejam sanadas eventuais falhas, devendo gerar
proteo aos investidores para que todo este mercado tenha
credibilidade.
A Comisso de Valores Mobilirios e o Banco Central do Brasil so
as principais agncias reguladoras para este mercado, devendo emitir
normas e medidas para harmonizar o mercado, prevenindo prticas
abusivas, corrigindo assimetrias e aplicando as sanes necessrias.
Dentro ainda do sistema, importante que a BM&FBovespa junto com a
CETIP forneam ambiente necessrio as transaes dos contratos
derivativos.
Assim, os contratos derivativos so instrumentos necessrios para
as empresas tentarem reduzir os seus riscos, devendo o mercado ser
devidamente regulamentado para que tenha credibilidade e, por
consequncia crie um ambiente propicio ao desenvolvimentos destes
instrumentos econmicos.

5. Referncias
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CLIMENI, Luiz Alberto Orsi e KIMURA, Hebert, Derivativos Financeiros e seus
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Sites:
http://www.bcb.gov.br/
http://www.bmfbovespa.com.br/
http://www.cetip.com.br/
http://www.comoinvestir.com.br/
http://www.cvm.gov.br/
http://www.planalto.gov.br/
http://www.portaldoinvestidor.gov.br
http://www.valor.com.br/

Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

393




Comrcio Internacional e a Jurisprudncia Brasileira:
o Exemplo da demora na devoluo do Conteiner

Frederico E. Z. Glitz
559



Sumrio: 1. Introduo. 2. O contrato de transporte e a
responsabilidade do agente. 3. Dados jurisprudenciais. 4.
Concluso. 5. Referncias.


1. Introduo
Qual operador jurdico que pretenda entender a relao entre o
Direito e o Comrcio internacional, precisa, antes, entender como a
linguagem jurdica apreende as ferramentas prprias do desenvolvimento
econmico. Este o caso da logstica e eis o principal objetivo do
presente artigo.

559
Advogado. Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais (UFPR); Especialista em Direito
e Negcios Internacionais (UFSC) e em Direito Empresarial (IBEJ). Professor do Programa de
Mestrado da UNOCHAPEC e Professor convidado do Programa de Mestrado do Centro
Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Coordenador dos Cursos de Ps-graduao em Direito
Civil e Processo Civil (2011, 2012 e 2013), Direito Contratual (2013) e Direito Empresarial
(2011) do Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Professor dos cursos de Graduao e
Ps-graduao do Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA) e da Faculdade de Direito da
Universidade Positivo (UP). Professor convidado de diversos cursos de Ps-graduao.
Membro do Conselho Editorial da Revista Education and Science without Borders
(Cazaquisto). Vice-presidente da Comisso de Propriedade Intelectual da OAB/PR. Membro
do Instituto dos Advogados do Paran (IAP). Membro do Conselho de Comrcio Exterior da
Associao Comercial do Paran. Diretor Cientfico do INTER (Instituto de Pesquisas em
Comrcio Internacional e Desenvolvimento).frederico@fredericoglitz.adv.br.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

394

O continer desempenha no comrcio internacional, em termos
logsticos, importante papel: serve, ao mesmo tempo, de recipiente e
mtodode facilitao do carregamento para as mercadorias transportadas.
Na perspectiva brasileira, segundo dados da ANTAQ (Agncia
Nacional de Transporte Aquavirio), em 2012, foram movimentadas
71.169.489 (Setenta e um milhes, cento e sessenta e nove mil,
quatrocentas e oitenta e nove) toneladas conteinerizadas (de 20 e 40),
entre embarques e desembarques de longo curso, nos portos
brasileiros
560
. Em termos comparativos, entre os anos de 2010 e 2011,
levando-se em conta o total de cargas conteinerizadas, houve
incremento no volume total movimentado.Se incluirmos, no entanto, os
dados de 2012, singela queda dos nmeros pode ser percebida (perto de
1%).
561

Apesar da tendncia histrica de ampliao do nmero destas
operaes, poucas controvrsias acabam chegando e sendo
solucionadas pelo Poder Judicirio brasileiro a cada ano. Pesquisa
levada a cabo no acervo do Superior Tribunal de Justia, por exemplo,
revelou33 (trinta e trs) casos em que se mencionaram demandas
envolvendo contineres e, destas, menos de uma dezena deles se
relacionava temtica do comrcio exterior.
562

Se no bastassem os poucos casos analisados, a maior parte deles
foi apreciada sob a perspectiva do Direito positivo revogado.

560
Dados disponveis ao pblico por meio do site da ANTAQ:
http://www.antaq.gov.br/Portal/Anuarios/Anuario2011/body/index.htm. Acesso em 31 de
julho de 2012.
561
Dados disponveis ao pblico por meio do site da ANTAQ:
http://www.antaq.gov.br/Portal/Anuarios/Anuario2011/body/index.htm. Acesso em 31 de
julho de 2012.
562
A pesquisa no limitou perodo de julgamento e utilizou-se dos verbetes: container (total
de 17 casos); continer (total de 14 casos); sobreestadia (1 caso) e sobre-estadia (1
caso). Para este resultado foram excludos os casos de natureza estritamente penal,
administrativa ou tributria.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

395

Aparentemente se poderia concluir, ento, que o comrcio internacional
brasileiro, quando nos referirmos a aspectos especficos da logstica
internacional, no motivaria a densificao do tema no Judicirio
nacional.
Por outro lado, algumas dessas questes so de suma importncia
para as atividades quotidianas dos operadores logsticos, especialmente
em termos de avaliao de riscos, custos e, consequentemente,
oportunidades.
Da pliade de possveis complexidades existentes no comrcio
internacional, uma das possveis interrogaes que pode surgir no Direito
brasileiro se o transportador (carrier) ou se o agente de transporte
internacional (shipper) seriam responsveis por indenizar ou suportar o
prejuzo de eventual atraso (demurrage
563
) na liberao dos containers
que contivessem a mercadoria transportada .
O questionamento relevante no s em razo do crescente
nmero de operaes envolvendo a movimentao porturia, como o
papel crescente do comrcio internacional na balana de pagamentos
brasileira.
Para que possamos, ento, responder a esta indagao, parece
oportuno o aprofundamento da pesquisa jurisprudencial anteriormente
mencionada, especialmente buscando diretrizes que possam conduzir a
uma concluso geral sobre o tema.

2. O contrato de transporte e a responsabilidade do agente
2.1 Responsabilidade contratual

563
Demora, atraso, reteno de navio ao largo ou no porto, devido falta de condies de atracao.
(MURTA, Roberto. Princpios e contratos em comrcio exterior. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 406).
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

396

Ao lado da compra e venda, talvez seja o contrato de transporte a
principal forma de se instrumentalizar a operao econmica de
exportao ou importao.
Dadas as peculiaridades da geografia e do comrcio internacional
brasileiro, boa parte deste transporte feita por meio de navegao de
longo curso. Alm disso, em razo da distncia entre os centros
produtores e os principais portos do pas, torna-se necessria a
contratao de outro modal de transporte, normalmente o rodovirio
(ainda que no se descarte completamente o ferrovirio).
As principais fontes normativas internacionais do contrato de
transporte internacional so, ao lado do direito costumeiro e da
jurisprudncia do tribunal martimo, as regras de Haia/Visby, as regras de
Hamburgo e as regras de Rotterdam. Quando aplicvel o Direito
domstico brasileiro, alm da legislao geral, deve-se mencionar a Lei
n 9.611/1998 que no s estabelece os contornos do contrato de
transporte multimodal, como define o operador deste transporte e suas
responsabilidades.
Como no poderia deixar de ser, dada a natureza contratual da
operao, o agente de transporte multimodal responsvel pelos danos
que vier a causar ao contratante em razo de avarias, perda ou mora na
entrega da mercadoria ou pelo agravamento dos prejuzos do contratante
(art. 11, caput e incisos e art. 16, pargrafo nico da Lei n 9.611/1998),
ainda que guarde direito de regresso em face de terceiros contratados ou
subcontratados que causaram o dano, para se ressarcir da eventual
indenizao paga (art. 12, pargrafo nico).
O atraso na entrega por sua vez caracterizado pelo
descumprimento do termo contratual ou, em sua falta, pelo prazo
razovel para que a referida entrega ocorresse (art. 14 da Lei n
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

397

9.611/1998). Alm disso, o operador de transporte responde pelos
prejuzos causados at a efetiva entrega da mercadoria.
Como da tradio brasileira no transporte de coisas, a
responsabilidade do transportador objetiva pelos danos causados ao
contratante (art. 736 do Cdigo Civil). O mesmo tipo de responsabilidade
atribudo ao operador de transporte, cujas excludentes ligam-se
ausncia de nexo de causalidade entre sua conduta e o dano
experimentado (art. 16, capute incisos da Lei n 9.611/1998).
Lembre-se, ainda, que em casos de responsabilidade civil
internacional a legislao conflitual brasileira determina a aplicao do
Direito do local onde se verificou o ato ilcito (dano).Tendo sido verificada
a reteno dos contineres em porto nacional brasileiro, portanto, aqui
estaria acontecendo a demurrage, ou seja, o inadimplemento do contrato
de transporte com a violao do prazo de entrega da mercadoria. Desta
forma, em razo do art. 9 do Decreto-lei n 4.657/1942, mister a
apreciao do ato ilcito (existncia ou no e quais os requisitos) sob as
lentes do Direito contratual brasileiro. Esta hiptese, contudo, se limitaria
aos casos em que o juiz brasileiro fosse competente para apreciar a
questo.
Por outro lado, extremamente comum que os bills of landing
prevejam clusulas de eleio de foro fazendo remisso legislao e
jurisdio aliengenas.
Em termos de jurisdio brasileira, disso se extrairia outra possvel
complicao: a possibilidade de dois foros se julgarem competentes para
apreciar o caso e a aplicao de duas legislaes (Lex Fori) distintas.
Isso porque o art. 88 do Cdigo de Processo Civil brasileiro estabelece a
possibilidade de jurisdio brasileira apreciar variadas temticas, sem
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

398

exclusividade.
564
Entende-se, normalmente, que entre tais temticas
encontram-se aquelas relacionadas responsabilidade por danos
causados. Tambm usual, na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, o reconhecimento da validade de clusula de eleio de foro.
A clusula de eleio de legislao (Paramount
565
), por outro lado,
precisaria ser apreciada de acordo com a legislao de cada pas em
que se formaram os contratos, embora seus contornos, em tese, limitar-
se-iam interpretao das obrigaes contratuais, sua definio,
contedo e legalidade.
A legislao chinesa, por exemplo, expressamente admite a escolha
do Direito aplicvel s relaes civis com repercusso internacional
566
. J
a legislao brasileira tende a no aceitar tal liberdade segundo a
majoritria doutrina
567
. Tratar-se-ia, ento, de nova discusso que

564
Neste sentido: LAMY, Eduardo de Avelar. Contrato de transporte maritime internacional:
foro e legislao aplicvel. In CASTRO JR., Osvaldo Agripino de. Temas atuais de Direito do
Comrcio Internacional. Florianpolis: OAB/SC, 2005, Vol. II, p.423-425.
565
Tal clusula define a legislao aplicvel ao BL e, portanto, questes de suma importncia,
tais como: o regime de responsabilidade do transportador martimo (situaes em que ser
responsvel perante o usurio por perdas e danos nas mercadorias e situaes em que no o
ser); os limites de indenizao existentes em caso de ser apurada uma responsabilidade do
transportador; a definio dos prazos para o usurio efetuar reclamaes por danos ou faltas
de mercadorias e interpor aes decorrentes desses fatos. (BORGES VIEIRA, Guilherme
Bergmann. Regulamentao no Comrcio internacional: aspectos contratuais e implicaes
prticas. So Paulo: Aduaneiras, 2002, p. 69-70).
566
Article 3. The parties may explicitly choose the laws applicable to foreign-related civil
relations in accordance with the provisions of law. CHINA, law of the application of law for
foreign-related civil relations of the Peoples Republic of China.Adotada em 28 de outubro de
2010. Disponvel em: <http://asadip.files.wordpress.com/2010/11/law-of-the-application-of-
law-for-foreign-of-china-2010.pdf.>.
567
MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro, 2. Ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1981, p. 113; FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. A lei e o foro de eleio em tema
de contratos internacionais. In RODAS, Joo Grandino (Coord.). Contratos internacionais, 3.
Ed., So Paulo: RT, 2002, p. 114; BASSO, Maristela. Autonomia da vontade nos contratos
Internacionais do Comrcio. In BAPTISTA, Luiz Olavo; HUCK, Hermes Marcelo; CASELLA, Paulo
Borba (Coord.). Direito e Comrcio Internacional: tendncias e perspectivas. Estudos em
homenagem ao Prof. Irineu Strenger. So Paulo: LTr, 1994, p. 48; ARAUJO, Nadia. Contratos
internacionais: autonomia da vontade, MERCOSUL e Convenes Internacionais, 3. Ed., Rio de
Janeiro, 2004, p. 201-205; ARAUJO, Nadia de. Contratos internacionais no Brasil: posio atual
da jurisprudncia no Brasil. In Revista Trimestral de Direito Civil, n 34. Abril/Junho 2008, p.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

399

poderia ser estabelecida, cuja soluo dependeria mais da jurisdio do
que da tcnica negocial.
Para o presente artigo, interessar-nos-iam os casos julgados pela
jurisdio brasileira com aplicao do Direito domstico de regncia (nos
termos anteriormente citados).

2.2 O continer e a demurrage
O continer, por sua vez, descrito como cofre de carga no qual
so acondicionadas mercadorias.
568
Trata-se de recipiente em que
organizada a mercadoria para transporte facilitando-se seu manejo e
organizao em veculos de carga, dada certa padronizao
internacional de seu tamanho (volume e comprimento).
Outro dado interessante que a titularidade do continer pode ser
independente daquela do meio de transporte. Da se extrai, por exemplo,
que o continer pode ser de titularidade do prprio transportador, do

267; ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comrcio, 3. Ed., So Paulo: Atlas, 2003,
p. 23; MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. A CIDIP-V e o Direito aplicvel aos contratos
internacionais. In Revista de Direito de Empresa, n 1. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 79;
BASSO, Maristela. Introduo s fontes e instrumentos do comrcio internacional. In Revista
de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, n 77, julho/setembro 1996, p. 68.
Ressalvam que se pode admitir indiretamente a autonomia desde que a lei do local de
constituio do contrato o faa: RODAS, Joo Grandino. Direito Internacional Privado
Brasileiro. So Paulo: RT, 1993, p.44; STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado, 4. Ed.,
So Paulo: LTr, 2000, p. 658; PEREIRA, Luis Cezar Ramos. Aspectos gerais sobre as regras
nacionais de Direito Internacional privado, relativas s obrigaes (anlise do art. 9, da LICC).
In Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n 18. Janeiro/Maro 1997, p. 211;
ROVIRA, Suzan Lee Zaragoza de. Estudo comparativo sobre os contratos internacionais:
aspectos doutrinrios e prticos. In RODAS, Joo Grandino (Coord.). Contratos Internacionais,
2. Ed., So Paulo: RT, 1995, p. 60-61. BASTOS e KISS e HUCK lembram a possibilidade, negada
por muitos por se tratar de fraude, de se escolher indiretamente a lei aplicvel via eleio do
local de constituio da obrigao (BASTOS, Celso Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel.
Contratos internacionais. So Paulo: Saraiva, 1990, p.07; HUCK, Hermes Marcelo. Contratos
internacionais de financiamento: a lei aplicvel. In Revista de Direito Mercantil, n 53. So
Paulo: RT, Jan/Mar 1984, p. 86-87).
568
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Martimo. Barueri: Manole, 2008, Vol. II, p.
343.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

400

exportador ou, mesmo, do importador. H, ainda, verdadeiro valor
econmico na cesso do uso do container dada sua escassez mundial,
da o porqu da exigncia de pagamento indenizatrio em caso de mora
na devoluo do recipiente.
Uma vez acondicionada, a mercadoria, no container (ovao), este
lacrado e a mercadoria s ser retirada (desovao) no destino
definido pelos termos contratuais. As clusulas contratuais que regem a
responsabilidade pela operao de embarque (ovao) e desembarque
(desovao) tambm tm natureza costumeira e so expressas por
termos usuais no comrcio internacional.
569

Segundo WILSON uma das clusulas mais importantes do
transporte de mercadorias a definio do tempo necessrio para o
embarque e desembarque da mercadoria. Este perodo temporal seria,
normalmente, entendido como j tendo sido pago pelo contratante do
frete.
570
Tendo sido ultrapassado tal perodo, contudo, o fretador teria
que compensar o armador pelos eventuais danos causados pelo atraso
(demurrage). Tal previso, assim como seu respectivo montante,
normalmente expressamente consignada em contrato (assim como as
hipteses de sua excluso). Segundo WILSON, alis, na tradio da
Common law, tratar-se-ia de criao puramente contratual para
compensao pelos prejuzos causados pela deteno do continer alm
dos dias contratados.
571

Parece claro que tal compensao teria natureza indenizatria e no
se confundiria com preo para o exerccio de direito dereteno do

569
So os termos: FCL/FCL, LCL/LCL, FCL/LCL e LCL/FCL, significando, respectivamente a
responsabilidade do exportador pela ova e do importador pela desova; responsabilidade pela
ova e desova por conta do transportador e demais variaes. (MARTINS, Eliane M. Octaviano.
Curso de Direito Martimo. Barueri: Manole, 2008, Vol. II, p. 347).
570
WILSON, John F. Carriage of goods by sea, 7. Ed., Essex: Longman, 2010, p. 51.
571
WILSON, John F. Carriage of goods by sea, 7. Ed., Essex: Longman, 2010, p. 76.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

401

continer.
572
Embora se reconhea essa natureza indenizatria, ainda se
discute se poderia ser entendida como clusula penal
573
(especialmente
por conta da limitao prevista pela legislao brasileira).
As hipteses para tal atraso podem variar significativamente e
podem mesmo atingir tal situao concreta em que frustrem o objetivo
econmico do contrato ou se tornem um atraso no razovel de modo a
justificar a resoluo do contrato de transporte.
574

Reconhecida a existncia e relevncia do problema, convm
entender como a jurisprudncia brasileira o reconhece e instrumentaliza
sua soluo. Eis o que se prope a derradeira parte do presente estudo.

3. Dados jurisprudenciais
Como salientado anteriormente, poucos so os casos, solucionados
pelos tribunais brasileiros, envolvendo controvrsias relacionadas a
temas tpicos do comrcio internacional.
Quando so chamados a faz-lo, os tribunais nacionais parecem
construir racionalidade que no destone da lgica tipicamente associada
aos contratos nacionais. Em alguns casos, no entanto, tal aculturao
produz consequncias que merecem maior destaque. Assim, por
exemplo, o caso da chamada demurrage pela sobreestadia do
container, ou seja, a mora na devoluo do continer.
Esta afirmao fica muito clara, por exemplo, quando se discute a
prescrio da pretenso indenizatria. Nos casos julgados pelo Superior
Tribunal de Justia, todos eles apreciados sob fundamento legislativo
anterior entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a sobreestadia do

572
DOCKRAY, Martin. Carriage of Goods by sea, 3. Ed., London: Cavendish, 2004, p. 261.
573
MARTINS, Eliane M. Octaviano.Curso de Direito Martimo. Barueri: Manole, 2008, Vol. II, p.
351.
574
BAUGHEN, Simon. Shipping Law, 4. Ed., London: Routledge-Cavendish, 2009, p. 250.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

402

continer equiparada a do navio para fins de prescrio (art. 449, III do
Cdigo Comercial e art. 3 da Lei 6288/1975
575
). Alm disso, dois desses
casos foram apreciados j com o Cdigo Civil de 2002 em vigor
576
e, em
um deles, a matria foi objeto de apreciao e manifestao: o Cdigo
Comercial no estaria revogado
577
.
o que se depreende claramente do voto do Min. Carlos Alberto
Menezes Direito:
Na verdade, o que se verifica que o continer um
instrumento de guarda da mercadoria transportada, uma
unidade de carga, que permite utilizao por vrios meios
de transporte de modo que a mercadoria sai do vendedor
at o destino, com uma combinao possvel de
transporte rodovirio, ferrovirio, martimo, aeronutico
etc. Ele adere, portanto, ao veculo transportador.
578


575
Texto normativo revogado pela Lei n 9611/1998, tinha a seguinte redao: Art. 3 O
container, para todos os efeitos legais, no constitui embalagem das mercadorias, sendo
considerado sempre um equipamento ou acessrio do veculo transportador. Pargrafo
nico. A conceituao de container no abrange veculos, acessrios ou peas de veculos e
embalagens, mas compreende seus acessrios e equipamentos especficos, tais como trailers,
boogies, racks, ou prateleiras, beros ou mdulos, desde que utilizados como parte integrante
do container.
576
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 678100/SP. RECURSO ESPECIAL.
SOBREESTADIA DE "CONTAINERS" (DEMURRAGES). DECRETO 80.145/77. PRESCRIO. ARTIGO
449, INCISO III, DO CDIGO COMERCIAL. I - O artigo 5 do Decreto 80.145/77 dispe que
"container" no constitui embalagem das mercadorias e sim parte ou acessrio do veculo
transportador. II - Por analogia, de se aplicar aos "containers" a legislao pertinente a
sobreestadia do navio. Num caso e noutro, as aes que buscam a indenizao pelos
respectivos prejuzos esto sujeitas regra do artigo 449, inciso III, do Cdigo Comercial.
Recurso especial provido. ADVANCE INDSTRIA TXTIL LTDA versus HAMBURG -
SDAMERIKANISCHE DAMPSCHIFFFAHRTS GESSELLSCHAFT EGGERT & AMSINCK. Relator Min.
Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 04 de agosto de 2005.
577
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental no Agravo de Instrumento
n1.315.180. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO SOBREESTADIA DE
"CONTAINERS" - PRESCRIO - APLICAO DO CDIGO COMERCIAL - ACRDO RECORRIDO
EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - RECURSO IMPROVIDO. Nuno Ferreira
Cargas Internacionais Ltda versus Felinto Indstria e Comrcio Ltda. Relator Min. Massami
Uyeda, Terceira Turma, julgado em 28 de setembro de 2010.
578
BRASIL. Recurso Especial n 176.903. DIREITO COMERCIAL. PRESCRIO. SOBREESTADIA
DE "CONTAINERS". CDIGO COMERCIAL, ART. 449, INCISO 3. LEI N 6.288, DE 1975, ART. 3.
Na sobreestadia do navio, a carga ou a descarga excedem o prazo contratado; na
sobreestadia do "container", a devoluo deste se d aps o prazo usual no porto de
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

403


Alis, a concluso parece independer do atraso do navio:
Mesmo diante de uma situao de transporte intermodal,
a sobreestadia refere-se necessariamente permanncia
do navio no porto porque no chegaram os contineres,
que, segundo a prpria inicial alega, passaram meses
aps o desembarque para serem retirados das
dependncias porturias. E, ademais, o questionamento
posto est sob o ngulo das cartas de correo a
determinado nmero de "BillsofLading", para que os
contineres pudessem ser liberados. (Voto do Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, Recurso Especial n
176903/PR).

No caso que foi apreciado sob o novo fundamento legislativo, o
termo inicial do prazo prescricional foi fixado na data de devoluo dos
containers, dando interpretao ao art. 22
579
da Lei 9.611/1998
580
.

destino. Num casoe noutro, as aes que perseguem a indenizao pelos respectivos
prejuzos esto sujeitas regra do artigo 449, inciso 3, do Cdigo Comercial. Recurso especial
no conhecido. AS Ivarans Rederi versus Trombini Papel e Embalagens S/A, Relator Min. Ari
Pargendler, Terceira Turma, julgado em 20 de fevereiro de 2001.
579
Art. 22. As aes judiciais oriundas do no cumprimento das responsabilidades
decorrentes do transporte multimodal devero ser intentadas no prazo mximo de um ano,
contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso no ocorra, do
nonagsimo dia aps o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrio.
580
(i)BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental no agravo de instrumento n .
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMERCIAL. SOBREESTADIA DE
CONTAINER. PRESCRIO. TERMO INICIAL. DEVOLUO DO CONTAINER. FALTA DE
ELEMENTOS NO ACRDO PARA AFERIR O PRAZO PRESCRICIONAL. ALTERAO DO JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. VIOLAO AO ART. 22 DA Lei 9.611/98. INOVAO
PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. I.- O prazo prescricional para a cobrana de sobreestadia
inicia-se com a devoluo do container , sendo irrelevante a data da entrega da carga (REsp
163.897/SP). No havendo no Acrdo dados de quando ocorrida a devoluo, torna-se
impossvel a alterao do julgado, como pretendido pela recorrente, uma vez que necessrio o
revolvimento de matria de prova dos autos. Aplicao da Smula 7/STJ. II.- descabida a
alegao de ofensa ao art. 22 da Lei 9.611/98, uma vez que no apresentada nas razes do
Recurso Especial, no podendo, pois, ser invocada referida violao em Agravo Regimental,
por tratar-se de inovao da tese recursal. III.- Agravo Regimental improvido. Center Cargo
Transportes Internacionais Ltda versus Montemar Martima S/A. Relator Min. Sidnei Beneti,
julgado em 19 de outubro de 2010. No mesmo sentido: (ii) BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Especial n 1.220.719/SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

404

Em outro ponto, o Superior Tribunal de Justia afirma que o
container no pode ser confundido com mera embalagem, com a
mercadoria transportada
581
, nem se trata de acessrio desta ltima.
582

Em resumo, ento, se de um lado se enfatiza que para fins de
prescrio se poderia compreender o continer como acessrio do meio
de transporte (navio nos casos apreciados), para fins das consequncias
administrativas do abandono da carga ou da ilicitude da operao, por
exemplo, ele teria existncia autnoma.
583


INSTRUMENTO. COMERCIAL. SOBREESTADIA DE CONTAINER. PRESCRIO. TERMO INICIAL.
DEVOLUO DO CONTAINER. FALTA DE ELEMENTOS NO ACRDO PARA AFERIR O PRAZO
PRESCRICIONAL. ALTERAO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. VIOLAO AO
ART. 22 DA Lei 9.611/98. INOVAO PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. Relator Min. Sidnei
Beneti, Terceira Turma, Julgado em 19 de outubro de 2010.
581
Mesmo em matria puramente administrativa, o Superior Tribunal de Justia, em reiteradas
oportunidades, manifestou-se pela impossibilidade de a Fazenda Nacional reter o container
em caso de abandono da mercadoria (pois no se confundiriam), como, por exemplo, nos
Recursos Especiais ns 1.049.270; 908.890; 1.050.273; 932.219; 250.010;
582
Embora fuja do escopo da pesquisa, citem-se: os Recursos Especiais ns 526.767; 949.019;
1.114.944 e 1.056.063 e Agravo de Instrumento n 950.681.
583
Embora fuja do escopo da pesquisa, cite-se: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n 526.767/PR. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO
DE SEGURANA. PERDIMENTO DE MERCADORIA. APREENSO DO CONTINER (UNIDADE DE
CARGA). ALEGADA VIOLAO DO ART. 24, PARGRAFO NICO, DA LEI 9.611/98. NO-
OCORRNCIA. INEXISTE RELAO DE ACESSORIEDADE ENTRE O CONTINER E A MERCADORIA
NELE TRANSPORTADA. EXEGESE DO ART. 92 DO CDIGO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. 1. A questo controvertida consiste em saber se o continer utilizado no
transporte de carga acessrio da mercadoria nele transportada e, por consequncia, deve
sofrer a pena de perdimento aplicada mercadoria apreendida por abandono. 2. O Tribunal a
quo entendeu que o continer no se confunde com a mercadoria nele transportada, razo
pela qual considerou ilcita sua apreenso em face da decretao da pena de perdimento da
carga. A recorrente, em vista disso, pretende seja reconhecido o continer como acessrio da
carga transportada, aplicando-se-lhe a regra de que o acessrio segue o principal. 3. "Principal
o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia
supe a do principal (CC/02, art. 92). 4. Definido, legalmente, como qualquer equipamento
adequado unitizao de mercadorias a serem transportadas e no se constituindo
embalagem da carga (Lei 9.611/98, art. 24 e pargrafo nico), o continer tem existncia
concreta, destinado a uma funo que lhe prpria (transporte), no dependendo, para
atingir essa finalidade, de outro bem juridicamente qualificado como principal. 5. Assim, a
interpretao do art. 24 da Lei 9.611/98, luz do disposto no art. 92 do Cdigo Civil, no
ampara o entendimento da recorrente no sentido de que a unidade de carga acessrio da
mercadoria transportada, ou seja, que sua existncia depende desta. Inexiste, pois, relao de
acessoriedade que legitime sua apreenso ou perdimento porque decretada a perda da carga.
Reflexes acerca do direito empresarial e a anlise econmica do direito

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Assim, em resumo, a suposta/eventual falta de instrumento
normativo prprio motivaria a busca de analogias por parte do julgador
no momento da aculturao do fenmeno da demurrage. A explicao,
contudo, variaria a depender do questionamento a ser solucionado.
Por fim, deve-se mencionar que no caso mais recente em que a
matria da mora na devoluo de contineres foi levada ao crivo do E.
Superior Tribunal de Justia, este acabou por afirmar a obrigatoriedade
de traduo da ntegra dos contratos a ele submetidos.
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Em outro caso
que merece destaque, o referido tribunal reconheceu a ilegitimidade ativa
do agente martimo para cobrana de demurrage.
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Em termos locais as analogias coincidem. Assim, por exemplo, o
Tribunal de Justia do Paran no s considera que h responsabilidade
pela sobreestadia quando o contratante retm o continer por prazo

6. Recurso especial conhecido e desprovido. Fazenda Nacional versus Companhia Sud
Americana de Vapores S/A, Relatora Min. Denise Arruda, Primeira Turma, Julgado em 23 de
agosto de 2005.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.227.053/SP. RECURSO ESPECIAL.
EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE MARTIMO INTERNACIONAL. ATRASO NA
DEVOLUO DE CONTINERES. DESPESA DE SOBRE-ESTADIA (OU "DEMURRAGE"). CONTRATO
CELEBRADO EM LNGUA ESTRANGEIRA. TRADUO INCOMPLETA. OFENSA AO PRINCPIO DA
INDIVISIBILIDADE DO DOCUMENTO. AUSNCIA DE PROVA DE FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO
DO AUTOR. 1. Segundo o princpio da indivisibilidade do documento, este deve ser
interpretado como um todo, no podendo ser fracionado para que se aproveite a parcela que
interessa parte, desprezando-se o restante. 2. Ineficcia probante da traduo parcial de
contrato celebrado em idioma estrangeiro. 3. Inviabilidade de se dispensar a traduo na
hiptese em que o documento estrangeiro apresenta-se como fato constitutivo do direito do
autor. 4. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema. 5. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
MaerskLine versus BM Trans Transitrios Internacionais Ltda. Relator Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, Terceira Turma, Julgamento em 22 de maio de 2012.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.002.811/SP. PROCESSO CIVIL