Vistos etc.

INCOOR Instituto de Defesa da Cidadania e

Combate Corrupo e Fundao gua Viva ajuizaram a presente ao civil
pblica em relao a Terratur Indstria e Comrcio Ltda.
Alegam, em sntese, que a empresa r, com
anuncia do rgo estadual ambiental e da Prefeitura de Florianpolis, vem
degradando rea de preservao permanente por meio da explorao de areia no
Muqum do Rio Vermelho.
Da o pedido para que, anuladas as licenas, haja
determinao para a cessao da agresso ambiental, alm da recuperao do
local.
A causa foi originalmente aforada na Justia
Federal, que, declinando da competncia, remeteu os autos Justia Estadual.
O Ministrio Pblico opinou pela concesso da
liminar, que foi deferida.
Contestando, a empresa Terratur alegou,
preliminarmente, que a autora Fundao gua Viva no poderia figurar no plo
ativo por se tratar de uma fundao privada. Postulou, ainda, que fossem
denunciados lide o Estado e os rgos de controle e fiscalizao do meio
ambiente, pois eles haviam concedido autorizao para explorao a ser feita
pela demandada. No mrito, negou qualquer conduta ilcita.
A FATMA e a FLORAM tambm foram citadas.
A FATMA afirmou sua ilegitimidade passiva,
postulando ainda a manuteno da liminar. Por sua vez, a FLORAM postulou a
improcedncia do pedido em relao a si.
Os autos voltaram ao Ministrio Pblico que
opinou por afastar a preliminar de ilegitimidade ativa da Fundao gua Viva.
Manifestou-se, ainda, pela extino do feito sem apreciao do mrito em relao
ao INCOOR, pela ilegitimidade ativa.
Aps rplica e especificao de provas, foi deferida
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a produo da prova pericial.
Apresentado o laudo pericial, os autos migraram
para este juzo.
O Ministrio Pblico opinou pela procedncia.
Seguiu-se debate a respeito de descumprimento da
liminar.
Oportunizei alegaes finais, tendo se manifestado
apenas as autoras.
O Promotor de Justia ratificou seu
posicionamento anterior.
o relatrio
Decido.
1. Esta sentena vai com atraso, visto que os autos
foram conclusos no dia 10 de setembro.
Justifico, porm, que apenas em setembro proferi,
perante esta Unidade da Fazenda Pblica, 152 sentenas, alm de outras 40 nestes
primeiros dias de outubro. Demais, enviei para a Comarca de Blumenau (perante
a qual presto cooperao em carter cumulativo com a titularidade na Comarca da
Capital) aproximadamente 100 outros feitos julgados. Enfim, entre 1 de
setembro e hoje foram aproximadamente 300 sentenas proferidas.
Por isso, como este processo continha diversas
nuanas fticas, acabou no sendo julgado desde logo.
2. H inmeras questes processuais pendentes.
Nessa linha, diga-se de imediato que a autora
INCOOR parte ilegtima para a causa.
De fato, malgrado a sua designao (Instituto) se
est diante de autntica associao, pois a tanto corresponde a pessoa jurdica
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que, formada mediante contrato, revele uma reunio de vontades para mediante
obteno de personalidade jurdica prpria realizar um propsito
no-econmico comum.
Ocorre que seus objetivos tal qual denuncia o seu
nome se referem probidade pblica, tomada a expresso em significado
estrito, isto , a honestidade no trato do dinheiro estatal (art. 1 do Estatuto: fls.
41).
Aqui, manifesto, tem-se em mira a proteo do
meio ambiente.
Mesmo que haja coincidncia altrustica quanto aos
dois nobres valores (probidade administrativa e preservao ambiental), no se
pode dizer que, em essncia, sejam a mesma coisa.
Para a propositura da ao civil pblica, a entidade
privada legitimidade deve ter pertinncia temtica, isto , deve ocorrer
entrosamento entre o objeto da ao (formado pela causa de pedir e pedido) e as
finalidades institucionais do autor.
No este o caso.
A jurisprudncia, com correo, tem advertido que
para associao propor ao civil pblica necessria a lembrada pertinncia
temtica (TJSC, AC 2004.021245-3, rel. Des. Nicanor Calrio da Silveira; AC
1998.017863-0, rel. Des. Cesar Abreu; AC 2004.009559-7, rel. Des. Volnei Ivo
Carlin).
Afasto, portanto, do plo ativo, o INCCOR
3. Coloca-se ainda em xeque a legitimidade ativa
da segunda autora, Fundao gua Viva.
Neste ponto, afirma-se que apenas fundaes
pblicas teriam a mesma aptido para o ingresso da ao civil pblica.
Acompanho, neste ponto, a posio do ento
Promotor de Justia Tycho Brahe Fernandes:
"Por outro lado, entendo no assistir razo
requerida quando aduz a ilegitimidade ativa da FUNDAO GUA VIVA.
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bem verdade que h corrente doutrinria que
entende que somente as fundaes pblicas estariam legitimadas para o exerccio
de ao civil pblica, frente ao estatudo no caput do artigo 5 da Lei 7.347/85.
O argumento da soluo publicista pode ser
tentador mas, no me parece fundao pblica ou privada.
Depois, poder-se-ia esbarrar no srio problema
relativo a legitimidade de uma fundao instituda pelo Poder Pblico, dentro do
direito privado. Teria a mesma legitimidade-
Tratando da legitimao das fundaes expe
Wollgran Junqueira Ferreira (in Ao civil pblica: comentrios lei n. 7.347).
Campinas: Julex, 1987. P. 83) que 'quando a lei fala em fundao, ela abrange
tanto a pblica como a privada como pessoas capazes de ingressarem em juzo
com a ao civil pblica.'
Por seu turno, ensina Paulo Affonso Leme
Machado (in Ao civil pblica (ambiente, consumidor, patrimnio cultural) e
tombamento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. P. 26) que 'A fundao,
como ente de cooperao, pessoa de direito privado (ainda quando instituda pelo
Poder Pblico), tambm poder estar em juzo para defender os mesmos bens e
direitos j apontados.'
Com o mesmo norte a lio de Hugo Nigro
Mazzilli (in A defesa dos interesses difusos em juzo. 7 ed. So Paulo : Saraiva,
1995. P. 231) quando afirma:
'buscando, assim, a mens legis da Lei da
Ao Civil Pblica, possvel afirmar:
...
b) a finalidade institucional compatvel, de
que cuida o inc. II do mesmo artigo, alcana no s as associais, com as
autarquias, empresas pblicas, fundaes pblicas ou privadas, e sociedades de
economia mista." (grifei)
Por fim, traz-se a lio de Rodolfo de
Camargo Mancuso (in Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente,
patrimnio cultural e dos consumidos (Lei 7.347/85 e legislao complementar).
2 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1992. P. 111) o qual esclarece que 'De
tudo resulta que a melhor soluo parece mesmo ser a pluralista, isto , a que
abre uma legitimao ... difusa a quem pretenda ( e demonstre idoneidade) para
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tutelar os interesses... difusos! Cremos, assim, que andou bem nosso legislador ao
prever, no art. 5 da Lei 7.347/85, legitimao 'concorrente e disjuntiva', sem
nenhuma preferncia ou privilgio, s vrias instncias interessadas: os entes
polticos, as associaes, o MP.'
Embora a fundao privada no seja um ente
poltico, inegvel que no houve distino por parte do legislador, devendo
prevalecer mais o interesse a ser tutelado e a idoneidade do quem o tutela do que
mera questincula jurdica." (fls. 252-253)
4. A FATMA eis mais uma questo processual
deve ser mantida no feito.
Ora, um dos pedidos exatamente para "cassar"
licenas concedidas por tal entidade. Se existe, ento, pedido que procura
desconstituir ato administrativo emanado de tal pessoa jurdica, imprescindvel
que ela integre a lide, sob pena de deciso que ir interferir em suas relaes
jurdicas se tornar ineficaz.
Cuida-se de aplicao manifesta do art. 47 do CPC.
5. Existe ainda pendente de anlise requerimento
de denunciao da lide (fls. 121 e ss.).
Neste momento, no haveria sentido algum em
deferir essa interveno de terceiros, pois um de seus objetivos exatamente
prestigiar a economia processual. Aps anos e anos do seguimento da causa, no
havendo por parte da denunciante insurgncia quanto a esta omisso, seria um
despropsito deferir aquela postulao, fazendo o processo retroagir de maneira
to radical. Alis, note-se que at mesmo a prova pericial elaborada deveria ser
desconstituda, pois os denunciados teriam o direito de ter participao ativa no
desenrolar de tal ato.
Outrossim, estimo que a denunciao da lide, em
caso delicado como este, em que se debate a responsabilidade objetiva de
possvel poluidor, trataria ainda mais inconvenientes, pois haveriam de ser
includas no debate as idiossincrasias relativas relao jurdica entre a
contestante e os terceiros.
Neste ponto, convm recordar que " incabvel a
denunciao da lide se o alegado direito de regresso no decorre de lei ou
contrato, mas depende ainda de apurao segundo as regras genricas da
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responsabilidade civil", como decidiu o STJ (REsp 387.840-SP, rel. Min.
Francisco Falco) exatamente a propsito de ao civil pblica.
Demais, a denunciao da lide, na hiptese,
daquelas facultativas, pois, malgrado os termos do art. 70, caput, do CPC, no h
perda do direito de regresso nos casos dos incs. II e III.
6. Agora, ao mrito.
Reproduzo, de plano, o parecer do Promotor de
Justia Alexandre Herculano Abreu, que bem definiu a soluo para a causa:
"O Laudo Pericial anexado ao presente caderno
processual s fls. 275-287 claro e objetivo, e analisa todas as circunstncias que
envolvem a problemtica, aclarando consubstanciadamente a questo nuclear da
lide, qual seja, se a espao explorado constitui rea de preservao permanente.
O Perito, s fls. 276, assim expressa:
Percebe-se que o artigo 2 da Lei n.
4.771/95 descreve situaes objetivas,
determinando os critrios e graus de
exigncia para a explorao da
propriedade rural. Assim sendo, a
explorao mineral na rea em anlise,
com a conseqente remoo da cobertura
vegetal fere os dispositivos da Lei n.
4.771/65 uma vez que a explorao:
1. avanou pelo menos 12 m (doze metros) na faixa marginal do curso
dagua existente no terreno (foto 1);
2. foi processada em rea de nascentes, as quais mostram-se ativas mesmo
aps a remoo de parte do material mineral e dos decorrentes processos
erosivos (fotos 2 e 3);
3. foi processada em rea de restinga, sobre dunas antigas e j fixada pela
vegetao, implicando assim na remoo da vegetao natural
considerada de Preservao Permanente.
Destarte, diante do caso concreto, no h como
negar a aplicabilidade dos dispositivos insculpidos no Cdigo Florestal, Lei
4.771/65, art. 2, inciso I, aliena 'a', 1, 'c' e 'f', Resoluo CONAMA n. 303/2002,
art. 3, I, 'a', que especificam o permetro territorial a ser destinado como rea de
preservao permanente.
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Na mesma linha cognitiva, o prprio Plano Diretor
do Municpio de Florianpolis, Lei n 2.193/85, assevera em seu artigo 93 que as
reas de preservao permanente so non aedificandi, sendo vedada supresso
da floresta e das demais formas de vegetao. Tal disposio repetida pelo
artigo 137 da Lei Complementar Municipal n. 001/97.
Por conseguinte, cumpre destacar o conceito
erigido pelo doutrina acerca das reas de preservao permanente, seno vejamos:
Para o Cdigo Florestal, a rea de preservao
permanente aquela protegida nos termos do
artigo 2 e 3 desta Lei, coberta ou no por
vegetao nativa, com a funo ambiental de
preservar os recursos hdricos, a paisagem, a
estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo
gnico de fauna e flora, proteger o solo e
assegurar o bem estar das populaes humanas.
(MILAR, Edis. Direito do Ambiente doutrina
jurisprudncia glossrio. 3. Ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 235).
Nestes moldes, as reas de preservao permanente
tm especial tratamento legal, com ampla proteo e amparo, visando a sua
manuteno e incolumidade. Tanto assim que a prpria Poltica Nacional do
Meio Ambiente, instituda pela Lei n. 6.938/81 no s ratificou como ampliou o
desgnio do Estado em resguardar estas reas, seno observemos:
O artigo 18 da Lei n. 6.938, de 31.08.1981,
transformou as florestas e as demais
formas de vegetao natural de
preservao permanente em reservas ou
estaes ecolgicas. A alternatividade de
vegetao natural de preservao
permanente em 'reservas ou estaes
ecolgicas' mostra o propsito de
preservar, evitando explorao dos recurso
naturais. Tanto no artigo 5, pargrafo
nico, do Cdigo Florestal (Lei n. 4.771,
de 15.09.1965), como no artigo 7, 1, b,
da Lei n. 6.902, de 27.04.1981,
encontra-se esse propsito de proteo.
(MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito
Ambiental Brasileiro. 6. Ed. So Paulo:
Malheiros, 1996, p. 555).
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Faz-se necessrio considerar ainda o argumento
cotejado pelo demandado, no sentido de inviabilizar a lide em funo do mesmo
estar sob porte de Licena Ambiental de Operao. Ocorre que tal licena, ato
administrativo vinculado, goza do atributo da presuno de
legitimidade/veracidade, com presuno iuris tantum. Destarte, comprovado nos
autos a caracterizao da localidade explorada como rea de preservao
permanente, de justia que sejam anuladas tais licenas, visando assim o
interesse pblico. A doutrina mais esclarecida assim tem se manifestado:
Decorrncia deste atributo, presumem-se,
at prova em contrrio, que os atos
administrativos foram emitidos com
observncia da lei. (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12.
Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p, 182).
E ainda:
Salientem-se entre os atributos dos atos
administrativos os seguintes: a) Presuno
de legitimidade a qualidade, que reveste
tais atos, de se presumirem verdadeiros e
conformes ao Direito, at prova em
contrrio. (MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 8. Ed. So Paulo:
Malheiros, 1996, p. 240).
Por todo exposto, em face do acervo probatrio
coligido neste caderno processual, e tendo em vista a legislao e doutrina
pertinente, infere-se sem maiores embargos o fato da referida explorao ter sido
executada em rea de preservao permanente, razo pela qual este Parquet, com
fulcro no artigo 5, 1 da Lei n. 7.347/85, opina pela procedncia da
preambular, condenando o demandado na obrigao de recuperar a rea
degradada, interrompendo imediatamente suas atividades no local." (fls. 304-307)
De fato, o laudo conclusivo quanto
impossibilidade de explorao mineraria naquele local, registrando que houve
ofensas ao meio ambiente ainda que possa, bem executado plano de
recuperao, haver providncias que serviro de lenitivo para o quatro presente.
Fez o expert, alis, o cotejo da situao ftica com a legislao de regncia,
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ratificando que no era merecida aquela forma de atividade econmica em tal
localidade.
Noto que o parecer do assistente tcnico (fls.
290-292) no refuta a concluso. A sua manifestao se centra na presuno de
que, deferidas licenas por rgo pblico, nada mais existe a investigar.
Tal premissa (presuno de validade) at correta.
Coisa diversa, no entanto, considerar que se trata de uma posio absoluta, tal
qual as entidades estatais fossem infalveis. tranqilo e isto foi bem destacado
no parecer ministerial que a concesso de licena no impede que seu contedo
seja debatido.
Vale ainda destacar que mesmo que o plano de
recuperao ambiental da r fosse adequado (o que aqui admitido apenas como
uma frgil probabilidade), o essencial no meramente esse projeto, mas uma
execuo que efetivamente desse resultados. Ocorre que o laudo oficial
desacredita que at agora tenha havido obras relevantes no sentido de superar a
ofensa ambiental.
Assim, julgo procedente o pedido formulado pela
Fundao gua Viva para, anulando as licenas deferidas pela FATMA em favor
da r Terratur, bem como aquelas outorgadas pela FLORAM, determinar que (a)
haja cessao das atividades de explorao mineraria e que (b) promova a r, nos
termos do art. 461 do CPC, a recuperao ambiental do local degradado.
Condeno a r Terratur ao pagamento de honorrios
advocatcios, os quais arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em favor da
autora Fundao gua Viva, tanto quanto condeno a FLORAM e a FATMA ao
pagamento da mesma verba, agora orada em R$ 500,00 em desfavor da mesma
acionante (certo que bem menor o interesse das pessoas jurdicas de direito
pblico na lide, justo que tambm a sua condenao seja mitigada).
Fixo os honorrios do perito nomeado em R$
3.000,00 (trs mil reais) do que dever ser intimado.
A primeira r pagar 80% das despesas, cabendo s
fundaes pblicas a diviso relativa parte remanescente (respeitado, neste
ponto, o art. 33 do Regimento de Custas do Estado).
Fao, incidir, na diviso dos encargos de
sucumbncia, o art. 23 do CPC, que prega que os litisconsortes sejam
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admoestados na proporo dos interesses na lide. Impossvel quantific-los com
exatido, aplico discricionariedade, tal qual recomenda o STJ a propsito do
assemelhado art. 21 (STJ, REsp 156.222-RJ, rel. Min. Barros Monteiro; AgRg no
REsp 583.301-DF, rel. Min. Castro Meira).
Julgo, outrossim, extinto o processo sem anlise do
mrito, pela ilegitimidade ativa, em relao autora INCOOR.
Neste ponto, deixo de arbitrar os encargos de
sucumbncia (art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica).
Sentena sujeita ao reexame necessrio.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Florianpolis, 5 de outubro de 2007.
Hlio do Valle Pereira
Juiz de Direito
Autos 023.96.029354-1
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