La Administración de Justicia Como Un Bien Jurídico

531 La Administracin de justicia como un bien jurdico
Abstract
Tis article addresses the reconstruc-
tion of the object of protection in the cate-
gory of crimes against the Administration
of justice. First, the provision made by the
Administration of justice in a modern
society is described. Based on this, this
article criticizes several reconstructions
of this legal right and fnally explains that
this constitutes a basic condition to exert
freedom and its consequences.
Keywords
Legal right Administration of
justice.
* Profesor de Derecho en la Universidad Adolfo Ibez. Direccin postal: Diagonal
Las Torres 2640, Pealoln, Santiago, Chile. Correo electrnico: javier.wilenmann@
uai.cl. El autor agradece los comentarios hechos a un borrador preliminar por el
profesor Juan Pablo Maalich.
Resumen
El artculo presenta una reconstruc-
cin del objeto de proteccin en la catego-
ra de los delitos contra la Administracin
de justicia. Para ello, en primer lugar se
describe la prestacin que realiza la Ad-
ministracin de justicia en una sociedad
moderna. A partir de ello, el artculo criti-
ca distintas reconstrucciones de este bien
jurdico, para fnalmente dar cuenta de la
idea que ste constituye una condicin de
posibilidad del ejercicio de la libertad, as
como sus consecuencias.
Palabras clave
Bien jurdico Administracin de
justicia.
Revista de Derecho
de la Pontifcia Universidad Catlica de Valparaso
XXXVI (Valparaso, Chile, 2011, 1
er
Semestre)
[pp. 531 - 573]
La Administracin de justicia como un bien
jurdico
[Administration of Justice as a Legally Protected Object]
Javier Wilenmann*
Universidad Adolfo Ibez, Chile
[Recibido el 28 de octubre de 2010 y aprobado el 28 de marzo de 2011].
Javier Wilenmann 532 Revista de Derecho XXXVI (1
er
Semestre de 2011)
I. La funcin judicial y el bien jurdico de la
Administracin de justicia
El objeto del presente artculo es realizar una reconstruccin del objeto
y del fundamento de proteccin de la categora de delitos contra la Admi-
nistracin de justicia
1
.
Al igual que en todas las discusiones sobre la reconstruccin de un bien
jurdico penal determinado, una labor de este tipo cumple al menos dos roles
distintos: permite entregar un argumento a favor de una justifcacin de la
existencia de una categora de normas penales, esto es, constituye una postura
en una discusin acerca de la legitimacin sustantiva de la categora; y, sobre
todo, permite construir un criterio central de sistematizacin e interpretacin
de los tipos individuales que componen la categora en cuestin
2
.
En el caso de la reconstruccin del bien jurdico de la Administracin de
justicia, el anlisis correcto de las razones que dan cuenta de la necesidad de
proteccin su fundamento de proteccin y la confguracin que tiene en
cuanto objeto de proteccin, requiere una exposicin preliminar de presu-
puestos de la comprensin de ambas cosas. En primer lugar, el carcter lesivo
de las conductas que tpicamente se reconducen a la categora en cuestin,
para ser entendido con precisin, requiere poder comprender desde el punto
de vista de la confguracin de nuestra sociedad cul es la importancia insti-
tucional de la actividad de los jueces, cul es la forma de ejercicio correcto de
su ofcio, y de qu forma un ejercicio incorrecto de su funcin puede resultar
daoso social e individualmente.
A partir de ello, y dando cuenta de la funcin que el derecho cumple en
la posibilitacin del libre desarrollo de la personalidad al estructurar condi-
ciones de coordinacin de la accin, se sostendr la tesis que el fundamento
de proteccin de la Administracin de justicia debe reconducirse a este
carcter de condicin de posibilidad que ella cumple. Ello, segn se sosten-
1
En lo que sigue, se utilizar la expresin administracin de justicia, con mays-
culas, para designar al bien jurdico en cuestin. La expresin sin mayscula designa al
concepto tradicional, no penal, de administracin de justicia, es decir, la actividad de
los jueces o la funcin judicial.
2
Ello produce una consecuencia peculiar en el contexto de la dogmtica de la Parte
especial. Como en cualquier rama del derecho, la interpretacin dogmtica y judicial
dispone de tres tipos de argumentos interpretativos: lingsticos, sistmicos y teleol-
gicos o funcionales. La imposicin de la sistematizacin a partir del concepto de bien
jurdico produce como consecuencia analtica que los argumentos de tipo funcional
(objetivo) tienden a coincidir con argumentos sistmicos. Ello refuerza el peso de la
argumentacin teleolgica y, en parte, permite compensar la orientacin a la argumen-
tacin formal impuesta por el principio central de la argumentacin jurdico penal, a
saber, el principio de legalidad.
dr, permite al mismo tiempo reconocer que en tanto objeto de proteccin,
la Administracin de justicia se encuentra constituida por el conjunto de
condiciones y deberes que requiere la administracin de justicia para cumplir,
en las condiciones contingentes de cumplimiento de la funcin del derecho,
con la prestacin que entrega a la sociedad. Las distintas sub-categoras de
delitos contra la Administracin de justicia atacan presupuestos distintos:
as, por ejemplo, directamente el principio de sujecin al derecho en el caso
de la prevaricacin, o la necesidad de confanza en las declaraciones y otras
pruebas presentadas en el proceso, en tanto contexto especialmente protegido
respecto de representaciones falsas dada la fragilidad de la posicin cognitiva
de los jueces, en el caso de delitos de falso testimonio y otras falsedades en
el proceso.
II. La funcin del Derecho y la funcin judicial
1. Vnculo conceptual e histrico entre funcin del Derecho y funcin ju-
dicial.
La prestacin que cumple la actividad judicial, desde el punto de vista de
la confguracin de la sociedad, coincide, al menos parcialmente, con la fun-
cin que asignamos al Derecho. La actividad judicial se defne precisamente
en relacin con el Derecho: si, como en la modernidad, es posible distinguir
legislacin y jurisdiccin, esta ltima no es sino la actividad que tiene por
objeto aplicar el Derecho
3
.
Al parecer no ser ms que la manifestacin institucional visible de la idea
3
Desde Kelsen es, por cierto, problemtica la distincin fuerte entre produccin
y aplicacin del Derecho. Segn Kelsen, todo acto de una cadena de validez es, lgi-
camente, produccin y aplicacin del derecho, a excepcin de ambos extremos, de los
que no forma parte ni la produccin tpica de ste (la ley), ni la aplicacin tpica de
ste (la sentencia judicial). Sobre lo anterior, vase: Kelsen, Hans, Teora pura del
Derecho (Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1979), pp. 246 ss.
Por la razn anterior, suele discutirse la idea de que la funcin judicial sea simplemente
la aplicacin de la ley. En todo caso una cuestin es evidente: la crtica de Kelsen no
funciona en el mismo plano que la distincin reseada. La distincin entre creacin
y aplicacin como correlato de la distincin entre legislacin y jurisdiccin no es una
distincin pura de lgica normativa, como lo pretende Kelsen, sino una distincin de
alcance (alcance normativo general vs. alcance normativo particular), de justifcacin
argumentativa (justifcacin normativamente innecesaria para la validez de la norma
vs. justifcacin como fuente de la validez de la decisin judicial) y una distincin pol-
tica (creacin como lo propio de la legislacin, polticamente legitimada vs. aplicacin
como lo propio de la jurisdiccin, sin legitimacin poltica salvo en su vnculo institu-
cional y profesional con la ley). El propio Kelsen reconoce, aunque los presenta como
diferencias de grado, las dos primeras distinciones relativas a la aplicacin y creacin
de derecho.
er
Semestre de 2011)
puramente normativa de Derecho, la administracin de justicia manifesta
una dependencia conceptual respecto de ste. An en su comprensin ms
simple, la administracin de justicia es dependiente de la concepcin del De-
recho no slo por tratarse de la encargada de su aplicacin, sino que adems
porque se encuentra confgurada por ste y creada por ste. Por ello funcin
del Derecho y funcin de la administracin de justicia tienen necesariamente
un campo de coincidencia, al menos, parcial.
La dependencia entre administracin de justicia y Derecho no es pura-
mente unilateral, lo que manifesta con an mayor fuerza la casi-coincidencia
necesaria como categora funcional que existe entre Derecho y administra-
cin de justicia. La administracin de justicia, incluso entendida simplemente
como rgano, es un presupuesto necesario de la idea de Derecho, ya que
permite su exigibilidad coactiva y su funcionamiento en condiciones de
relativa certeza
4
. En ese sentido, y pese a que parezca intuitivamente que se
trata de dos conceptos fcilmente discernibles, Derecho y administracin de
justicia manifestan una dependencia recproca tan fuerte que puede hacer
parecer ilusoria la distincin entre ambos. Tanto el normativismo radical
como el realismo radical, de hecho, defenden su confusin
5
.
Por lo mismo, la funcin de la administracin de justicia reproduce, al
menos, una parte de la funcin del Derecho. Ya en la construccin de la idea
misma de una funcin estatal especfcamente aplicadora de Derecho, se
manifesta conceptualmente el vnculo de la funcin de lo que debe ser apli-
cado, con la prestacin que se entrega al aplicarlo. Este vnculo conceptual se
manifesta, asimismo, en tradiciones jurdicas determinadas y en la historia de
las instituciones. As lo hace histricamente de forma particularmente clara
en la Ilustracin. A la concepcin continental de la Ilustracin de la funcin
del Derecho como coaccin necesaria para la compatibilidad y el ejercicio de
la libertad determinado precisamente por quienes ven afectada su libertad
6
,
4
Cfr. Habermas, Jrgen, Facticidad y validez (4 edicin, Madrid, Trotta, 2005),
pp. 200 ss.
5
Como se ver ms adelante, en materia de bien jurdico manifestar una confusin
entre ambos, y constituir a los delitos contra la administracin de justicia en delitos
contra el Derecho conduce a una difcultad importante. Ello lleva necesariamente a
tener que, o bien, distinguir entre administracin de justicia, como bien jurdico, y ad-
ministracin de justicia, como concepto autnomo, o bien tener que defender la dife-
rencia conceptual entre Derecho y administracin de justicia. Pese a que del trabajo
puede deducirse, correctamente, que presupone una distincin como la segunda, hacer
el trabajo argumentativo correspondiente excede el inters y las posibilidades del pre-
sente artculo. Por ello debe asumirse que, al menos, hay una distincin necesaria entre
administracin de justicia concepto penal y administracin de justicia concep-
to de teora del Derecho.
6
Montesquieu, De lesprit des lois (Paris, Gallimard, 1995), pp. 327 ss. En mate-
subyace la idea de la separacin de poderes y del ejercicio independiente
pero vinculado a la ley de la funcin judicial, como una condicin necesaria
del cumplimiento de la funcin del Derecho. Esta forma de estructuracin
institucional de la administracin de justicia, que puede parecer intuitiva en
la actualidad, slo es conceptualmente necesaria bajo esa construccin del
Derecho y, de hecho, fue este cambio en la comprensin de su funcin el que
llev a una estructuracin institucional de este tipo. Como presupuesto de
aplicacin, la separacin de poderes slo es contingentemente necesaria para
permitir la libertad de los ciudadanos, e incluso puede ser contraproducente
al establecimiento de un Estado externamente poderoso o para llevar a cabo
cambios sociales radicales
7
. En su exposicin, Montesquieu es sumamente
claro al vincular la separacin de poderes al objetivo especfco de permitir
el ejercicio de libertades, utilizando reiteradamente expresiones como il
ny a point de libert
8
cuando se renen dos o ms poderes. La separacin
de poderes como condicin esencial del ejercicio de la actividad judicial no
tiene una explicacin funcional para la maximizacin de la efcacia del poder,
sino una justifcacin relativa a la libertad de los ciudadanos, y por ello nace
con la identifcacin de una funcin liberal del Derecho.
La ideologa de la Revolucin Francesa, y la institucionalizacin de sta,
marcaron de forma an ms directa esta relacin. Conforme a sta, el De-
recho no slo sera una condicin para el ejercicio de la libertad, necesario
para articular el posible conficto de varias libertades en juego, sino que
adems el Derecho sera directamente una manifestacin de la libertad de
ria penal ello corresponde a la fundamentacin de Feuerbach de la pena, inspirada en la
flosofa kantiana del derecho. A su vez, la concepcin kantiana del derecho es central
en la comprensin de las relaciones entre derecho, libertad y moralidad en la flosofa
ilustrada. Sobre ello, vase: Kant, Immanuel, La metafsica de las costumbres (Madrid,
Tecnos, 2002). Respecto de la conexin con Feuerbach, Jakobs, Gnther, La pena
estatal: signifcado y fnalidad, en El mismo, El fundamento del sistema jurdico penal
(Lima, ARA Editores, 2005), pp. 32 ss.
7
Esto se encuentra en la base de la crtica de Schmitt a la supuesta preponderancia
puramente terica de una concepcin parlamentaria del Estado a travs del concep-
to de voluntad general. Segn Schmitt, el parlamentarismo jurdico constituye antes
una solucin de compromiso, adaptada a necesidades polticas contingentes, frente
a la posibilidad de estructurar el derecho de forma puramente conservadora (Estado
jurisdiccional, en el que los tribunales defenden el statu quo de lo justo) o de forma
radicalmente rupturista (Estado gubernativo, en el que el poder central tiene mayores
facultades de llevar a cabo cambios relevantes). Cfr. Schmitt, Carl, Legalidad y legiti-
midad (Granada, Comares, Coleccin Crtica del Derecho, 2006), pp. 1 a 8.
8
Montesquieu, cit. (n. 6). La mejor traduccin de esta expresin al espaol es,
tal vez, simplemente No hay libertad. Pero la formula que elige Montesquieu tiene
por objeto reforzar la idea de lo que falta, por sobre la negacin simple il ny a pas de
libert.
er
Semestre de 2011)
los ciudadanos
9
. Por ello, la administracin de justicia no slo tendra que
confgurarse como poder independiente, sino que adems sta agotara
sus posibilidades de actuacin en la aplicacin puramente mecnica de la
ley: slo ella podra ser considerada coaccin originada en la voluntad del
propio sujeto coaccionado. Cualquier forma de creacin o de discrecin de
los jueces sera manifestacin de la voluntad de ste y no, en cambio, de la
voluntad general, expresin de la libre determinacin ciudadana en la inter-
pretacin formalista de Rousseau. Ello la hara injustifcable
10
. El rechazo a
la discrecionalidad y a la concesin de facultades creativas al juez dio lugar
durante la Primera Repblica a la instauracin de un sistema institucional
en el que en cualquier caso difcil, en que la ley no resultara claramente apli-
cable o existiera un conficto de normas, el juez deba dirigirse a la Asamblea
Legislativa, representante formal del pueblo, para que sta se manifestara
respecto de la verdadera interpretacin de la ley en cuestin, o solucionara
eventuales vacos legales
11
. Este es probablemente el ejemplo ms fuerte de
la construccin de un vnculo claro entre la concepcin de la funcin del
Derecho y la confguracin de la actividad judicial, as como de la infuencia
directa que la concepcin que se tenga de la funcin del derecho tiene sobre
los deberes y prohibiciones de la administracin de justicia.
Pese a la superacin, dada sus propias imposibilidades y producto del
desarrollo de la teora de la argumentacin jurdica, de la posibilidad de un
positivismo puramente legalista, la justifcacin liberal del Derecho sigue
siendo, en una sociedad republicana y democrtica, la forma ms verosmil de
reconstruir la funcin de ste, sobre todo a la luz del mantenimiento de una
9
Rousseau, Jean Jacques, El contrato social y otras obras (Buenos Aires, Losada,
2003), pp. 67 a 77; Garca de Enterra, Eduardo, La democracia y el lugar de la ley
(Madrid, Civitas, s.d.), pp. 29 ss. .
10
Garca de Enterra, cit. (n. 9), pp. 38-41. En materia penal, particularmente
relevante desde un punto de vista histrico: Beccaria, Csar, De los delitos y las penas
(Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 2000), p. 220.
11
Sobre el rfr lgislatif, vase: Garca de Enterra, cit. (n. 9). Ms all de
sus problemas prcticos y de la deformacin de la distincin entre razonamiento uni-
versal centrado en la legislacin y razonamiento particular centrado en el juez, la refe-
rencia legislativa descansaba sobre un presupuesto errado. Su fundamento se basaba en
la idea que permita conciliar un caso sin voluntad universal con la voluntad universal
a travs de una manifestacin concreta de sta, de forma tal de respetar el derecho del
individuo a no ser sometido a coaccin externa. Pero este fundamento se desentiende
de la dimensin de legitimacin temporal (base de las prohibiciones de retroactividad)
que subyace al problema de la autonoma. No se trata slo que el sujeto haya prestado
formalmente su consentimiento a la aplicacin de la coaccin por la infraccin de la
norma, sino que lo haya hecho antes de infringir la norma. Si la norma aparece como
expresin universal de la voluntad de forma retroactiva, es indudable que hay imposi-
cin de una voluntad (ahora colectiva) heternoma al sujeto coaccionado.
confguracin institucional parcialmente vinculada a la concepcin ilustrada,
en virtud de la cual el postulado de que la administracin de justicia tiene por
objeto posibilitar el libre desenvolvimiento de la personalidad sigue siendo
su mejor justifcacin.
Sin embargo, desde el punto de vista de la confguracin liberal del De-
recho penal, entender que la posibilitacin del ejercicio de la libertad es el
objeto de proteccin de una clase de delitos determinada, es una respuesta
demasiado vaga e imprecisa como para ser aceptable. La justifcacin libe-
ral del Derecho penal derivada de la Ilustracin precisamente constituye
a todos sus bienes jurdicos, en algn nivel, en objetos de proteccin del
libre desenvolvimiento de la personalidad
12
. Convertir a los delitos contra
la Administracin de justicia en una especie de meta-categora que protege
todos los otros bienes jurdicos y a la libertad general de accin, no slo
dara lugar a una construccin poco interesante por no tener posibilidad de
aplicacin alguna, tal como lo sera constituir a los delitos contra la libertad
en una categora omnicomprensiva o subsidiaria
13
, sino que adems sera
sumamente inverosmil dada la especifcidad de los delitos contra la admi-
nistracin de justicia.

2. La funcin de la administracin de justicia en la Sociologa.
Para entender en qu nivel la funcin judicial incide sobre la libertad
general, y, a partir de ello, qu presupuestos se requieren para que la adminis-
tracin de justicia cumpla con su funcin, la Sociologa y la Filosofa poltica
entregan instrumentos ms precisos de anlisis. A la respuesta, que para estos
efectos es tautolgica, respecto a que la funcin del derecho es, a partir de
un mnimo de coaccin necesaria, permitir el ejercicio de la libertad, la so-
ciologa ha precisado en qu sentido el Derecho, y por lo tanto la actividad
de los jueces, es necesaria al funcionamiento de una sociedad moderna que
le reconoce capacidad de decisin y accin libre al individuo. En el anlisis
de la funcin del derecho, as como del lenguaje normativo en general
14
, casi
12
Esta consideracin es la que constituye la difcultad en la demarcacin de la liber-
tad como objeto general de proteccin y la libertad como bien jurdico especial, ya que
estrictamente considerado, todo delito es un delito contra la libertad, Tittmann,
Karl August, Contribuciones a la doctrina de los delitos contra la libertad (Meien, 1806)
(traduccin de Bascun Rodrguez, Antonio); vase tambin: Carrara, Fran-
cesco, Programa de Derecho criminal (Bogot, Editorial Temis, 1958), II, pp. 323 ss. .
13
Sobre el particular, vase: Bascun Rodrguez, Antonio, La regulacin es-
paola de la coercin en el marco de la codifcacin europea (Madrid, ADPCP, 1994),
pp. 266 ss. .
14
El vnculo evidente que en una reconstruccin parcialmente pragmtica de la mo-
ral, como la tica del discurso, tiene el lenguaje moral con el problema de las expectati-
vas de acciones y la coordinacin de acciones, puede verse por ejemplo en Habermas,
er
Semestre de 2011)
toda la herencia de la tradicin sociolgica iniciada con Weber se centra en
el problema de la coordinacin de acciones y de la insercin del comporta-
miento en un contexto de expectativas de comportamiento de los otros.
El problema inicial, con el que se inicia el anlisis weberiano, es simple de
entender. En la representacin de Weber, si se le concede a cada individuo
la posibilidad de defnir libremente sus intereses, y as trazar libremente un
plan de accin, de la multitud de planes de accin que puedan trazarse para
perseguir intereses congruentes, excluyentes o contradictorios con los de los
otros con quienes se tienen contactos annimos, necesariamente surgiran
confictos voluntarios e involuntarios entre los agentes a quienes, tericamen-
te, se les habra otorgado la posibilidad de conseguir la satisfaccin de esos
intereses mediante sus planes de accin
15
. Esto es, si en una sociedad moderna
la accin no tiene un marco de orientacin para los agentes, la posibilidad
del ejercicio de la libertad dara lugar a una serie de situaciones de conficto
y, al extremo, a una situacin de conficto permanente.
Ni siquiera presuponiendo racionalidad fnalista sofsticada de todos los
agentes y conocimiento de los intereses de los otros lo que adems se ve
limitado por el relativo anonimato del intercambio, podra evitarse esta
situacin de conficto, porque pese a que un agente puede en esas condiciones
prever formas de accin que eviten confictos con quienes tengan intereses
cercanos, para as satisfacerlos de mejor forma, la posibilidad que tambin
el otro anticipe esta situacin dara lugar a comportamientos estratgicos
de parte de ambos que fnalmente llevaran de vuelta a lo impredecible
y al conficto. Los comportamientos se volveran impredecibles an con
conocimiento perfecto, y ello imposibilitara la libertad de accin
16
. Por
ello, para permitir efectivamente la coordinacin de la accin, resultara
necesario un marco de orientacin de sta que posibilite un contexto de
coordinacin de acciones. Este contexto de coordinacin tiene que venir
dado por prestaciones que permitan estabilizar el comportamiento social, es
decir, que permitan que sus agentes anticipen con base cognitiva sufciente
el comportamiento de otros. En el desarrollo de la sociologa, Weber con-
Jrgen, Teoras de la verdad, en El mismo, Teora de la accin comunicativa: comple-
mentos y estudios previos (Madrid, Ctedra, 1989), p. 93 ; Habermas, Jrgen, Objecio-
nes de Hegel contra Kant y la tica del discurso, en El mismo, Aclaraciones a la tica del
discurso (Madrid, Trotta, 2000), pp. 18 22. Para una explicacin ms detallada sobre
las distintas pretensiones de una teora moral y el lugar de la tica del discurso, vase:
Habermas, Jrgen, Sobre el uso pragmtico, tico y moral de la razn prctica, en del
mismo, Aclaraciones a la tica del discurso (Madrid, Trotta, 2000), pp. 109 ss.
15
Weber, Max, Economa y Sociedad (2 edicin, Mxico D.F., Fondo de Cultura
Econmica, 1969), pp. 21 ss. .
16
Cfr. Luhmann, Niklas, Sistemas sociales. Lineamientos para una teora general
(Mxico D.F., Anthropos Editorial, 1998), pp. 113-115.
ceptualiz el marco de coordinacin en la idea de la formacin de valores,
o de rdenes, institucionalizados. Por su parte el funcionalismo de Parsons
y posteriormente Luhmann lo ha desarrollado conceptualmente a partir
del concepto de expectativas normativas. En ambos casos, con diferencias
conceptuales relevantes, se considera que el Derecho, la coaccin que cons-
tituye al Derecho, permite la formacin de este contexto necesario para la
coordinacin de la accin
17
.
El anlisis de Weber, a partir de la categora bsica de la accin, es central
en el desarrollo de la explicacin sociolgica de la funcin del Derecho. La
sociedad necesitara, para permitir la coordinacin de la accin de sus indi-
viduos, la existencia de lo que Weber denomina un orden legtimo
18
. Es
decir, la posibilidad de anticipar formas de accin del otro con base cognitiva
de no defraudacin sufciente en contextos de interaccin determinados que
permita desarrollar la accin racional, tendra que tener lugar por algo ms
que la mera repeticin emprica anterior de acciones similares. La accin
propia, que se orienta hacia un objetivo suponiendo formas de accin del
otro, sera mucho ms efciente si adems esa forma de accin pudiera ser
explicada a partir de valores compartidos, siendo as reconocida como vlida
tambin por los otros. Esto es, si todos los agentes reconocieran validez en
las acciones de los otros agentes, y por lo tanto anticipabilidad justifcada, la
accin podra coordinarse con relativa efcacia. La justifcacin de la accin
en ese contexto particular de validacin tendra un poder de aceptacin, y
por lo tanto de coordinacin, mucho ms fuerte que la mera accin expli-
cada estratgicamente sin ms, con lo que los intereses del agente podran
satisfacerse con una probabilidad cognitiva mucho mayor. Ese otorgamiento
compartido de validez, de correccin, a ciertas formas de accin sera posible
a partir de la imagen de legitimidad que expone la mera legalidad en las socie-
dades modernas
19
, las que en general sujetan la determinacin de la validez
de las normas al puro cumplimiento de condiciones formales de validacin.
Pero adems el Derecho otorgara garantas para el cumplimiento de esas
formas de accin mediante la posibilidad del uso de la coaccin. Por ello, la
efcacia integrativa del Derecho se debera a la combinacin de su dimensin
de legitimidad externa y formal con su dimensin coactiva.
Por cierto, la legalidad no sera la nica forma posible de dominacin e
integracin a partir de la legitimidad, ni tampoco necesariamente la forma
ms efcaz, pero s se tratara de la forma de legitimacin de intereses y coor-
17
Habermas, cit. (n. 4), pp. 131 a 133.
18
El concepto de orden legtimo es central en la explicacin de Weber. Cfr. We-
ber, cit. (n. 15), p. 25.
19
Ibd. Ver tambin Habermas, cit. (n. 4), pp. 132 y 133.
er
Semestre de 2011)
dinacin de acciones ms expandida en las sociedades modernas, y de forma
contingente de la ms efciente
20
.
Si bien es cierto que en Weber el anlisis del derecho explcitamente
no puede reducirse a lo que ste denomina su aspecto sociolgico o
emprico
21
, desde el punto de vista de la funcin del derecho ste es su
aspecto central en su teora. Dentro de esta exposicin, el derecho no sera
ms que una parte de un proceso de racionalizacin propio de la cultura
occidental. En sus escritos fundamentales, Weber se centra principalmente,
adems de su comprensin de la sociologa de la religin
22
, en la racionali-
zacin de la economa capitalista y del Estado burgus, y precisamente en
la racionalizacin del derecho privado de forma de permitir la obtencin
calculada de satisfaccin de intereses personales conforme a su modelo de
racionalidad fnal
23
.
En el caso del funcionalismo, pese a tener diferencias conceptuales
relevantes, sus conclusiones en materia de funcin del derecho no son
radicalmente distintas. El punto de partida metodolgico del anlisis del
funcionalismo se encuentra en la eleccin del concepto sistema como
punto central de desarrollo de su teora sociolgica
24
, por oposicin a la
unidad elemental de accin de la sociologa weberiana. Los sistemas
constituiran formas de relacin de elementos condicionados por su propia
reglamentacin, cerrados parcialmente a su entorno y cerrados igualmente
a otros sistemas en su entorno. Sin embargo, las relaciones entre elementos
en el sistema no agotaran las posibles relaciones que la teora de sistemas les
atribuye, puesto que pese a que tengan ciertas formas de cierre, los sistemas
y subsistemas sociales mantendran relaciones con sistemas en su entorno e
incluso con el entorno mismo
25
.
El punto central de la teora de sistemas en la explicacin del derecho es
la comprensin de la organizacin interna y del funcionamiento de sistemas
casi hermticos. Esta eleccin metodolgica le permite al funcionalismo
reconstruir los intercambios sociales de forma distinta a la construccin
de Weber a partir de la unidad elemental de accin, no ya centrado en la
20
Ibd., p. 30.
21
Weber, cit. (n. 15), p. 251.
22
Cfr. Weber, Max, La tica protestante y el espritu del capitalismo, en El mismo,
Obras selectas (Buenos Aires, Distal, 2003), pp. 17 ss. .
23
Para una crtica completa, vase, por ejemplo: Habermas, Jrgen, Aspectos de la
racionalidad de la Accin, en del mismo Teora de la accin comunicativa: complementos
y estudios previos (Madrid, Ctedra, 2001), pp. 372 ss. .
24
Luhmann, cit. (n. 16), pp. 27 ss. .
25
Ibd. p. 53.
subjetividad actual o ideal de los agentes, sino en sus relaciones funcionales
y en su organizacin como un todo, esto es, como un sistema.
Tratndose de sistemas sociales, la formacin de stos a partir de la comu-
nicacin que se desarrolla en ellos es posible y se hace necesaria precisamente
a partir del problema de la doble contingencia. El funcionalismo sostiene
que no es slo que los problemas de coordinacin sean solucionados por la
formacin de marcos de orientacin, como en Weber, sino que el problema
de la coordinacin de la accin, por la necesidad de ser resuelto, se encontra-
ra en el origen mismo de la formacin de los sistemas sociales
26
. Dicho de
otra forma: no slo la estructuracin social racional sera una respuesta a la
doble contingencia, sino que la doble contingencia forzara a la organizacin
racional de la sociedad.
Pero aun cuando la sociedad se constituya sobre el conficto, sta no pre-
tendera ni podra excluirlo ni fctica ni normativamente. Esto puede parecer
contra-intuitivo por el grado de afectacin que supone el conficto al sistema:
el sistema social asume condiciones particularmente lesivas de su identidad
como posibles. A diferencia de los sistemas psquicos, los sistemas sociales
slo forman unidad por medio de la comunicacin, por lo que el conficto
entre sus elementos, o con sus elementos, afecta la identidad del sistema
social y, por lo tanto, al sistema mismo. Esta unidad sistmica, constituida
necesariamente de forma inestable de forma de permitir el cambio al interior
del sistema
27
, al aceptar su propia inestabilidad aceptando el conficto creara
un riesgo de erosin de su identidad comunicativa. Con ello, el sistema so-
cial tendera a crear un subsistema encargado de disponerlo a la inmunidad
pese a la existencia de confictos, de forma de permitir mantener identidad
comunicativa an aceptando la contestacin comunicativa de la identidad.
Esto es lo propio de sociedades modernas.
La funcin del Derecho se hace comprensible en este contexto. En la
concepcin funcionalista, el Derecho tiene por funcin esencial mantener la
identidad comunicativa de la sociedad. El Derecho se anticipara y reaccio-
nara frente a confictos que puedan afectar de modo ms o menos fuerte la
identidad de la sociedad de forma de mantener su capacidad autoreproducti-
va. Esto no signifca que el Derecho tenga por pretensin negar la posibilidad
de cualquier cambio de identidad al interior de la sociedad. El Derecho, a su
vez, acta como mecanismo que a partir del conficto posibilita el cambio
regenerativo institucional de la identidad comunicativa del sistema social.
Esto es, en la determinacin de lo justo o injusto, la aplicacin del Derecho no
slo mantiene expectativas normativas de conducta, y con ello la identidad del
26
Ibd., pp. 114, 131.
27
Ibd. p. 332.
er
Semestre de 2011)
sistema social, sino que tambin permite la generacin de otras expectativas
de conducta
28
. La funcin del Derecho discurre entre la mantencin de las
expectativas de conducta al interior del sistema social y en su cambio, pero
en cualquier caso es condicin de posibilidad, en sociedades modernas, de
la estabilizacin de stas y de su conformacin como un sistema que acepta
el conficto pese a que ste pueda erosionar su identidad misma.
3. La pretensin interna de la aplicacin del Derecho.
Un anlisis externo como el sugerido, sin embargo, esconde la pretensin
directa de la resolucin del conficto en el caso particular. Si bien efectiva-
mente la aceptacin del conficto en la sociedad, as como el problema de la
doble contingencia, requieren de un marco estabilizador que funcionalmente
lo otorga el Derecho, en la aplicacin de ste la pretensin central del juez no
es una pretensin puramente funcional, sino una pretensin particular de
correccin. El derecho no es slo una forma de accin interesada, sino que
precisamente lo que explica su efcacia es que constituye un saber cultural
asimilable, en un plano especfco, a la moral entendida de forma cognitivista
- racionalista, es decir, se trata en la posicin del juez de un saber al menos
pretendidamente des-interesado. La posibilidad de asumir lo que constituye
en Hart el aspecto interno del derecho
29
, y la necesidad de que as lo hagan
quienes se encuentran a cargo de su aplicacin
30
, constituyen un segundo
plano de la funcin del Derecho que a la vez se opone y complementa su
funcin externa, y que es central en la comprensin de la actividad judicial.
La aplicacin del Derecho se mira a s misma como la solucin correcta
normativamente de un conficto, y en principio no slo como excusa para
constituir o estabilizar expectativas normativas que parecen funcionales a
los intereses del Estado o de la comunidad.
Ambos niveles son necesarios para entender la prestacin total que le
otorga la administracin de justicia a la sociedad, y explican la forma en que
sta se encuentra confgurada. Por ello, permiten ver las razones del castigo
del incumplimiento de las obligaciones que se les imponen a los funcionarios
o incluso a los particulares en relacin con esta prestacin.
28
Ibd. p. 337 y 338.
29
Hart, H.L.A., El concepto del Derecho (Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977),
pp. 104 ss. .
30
Ibd., p. 144-146. Asimismo, para una explicacin racional de esta ceguera fun-
cional: Rawls, John, Dos conceptos de reglas, en Teoras sobre la tica (Mxico D.F.,
Fondo de Cultura Econmica, 1974), pp. 210 ss.
III. Presupuestos de la configuracin
de la funcin judicial
La funcin de la administracin de justicia puede ser descompuesta en al
menos dos aspectos, y cumple con otras funciones marginales, contingentes,
y ms confictivas. En este apartado se analizarn brevemente estos aspectos,
mostrando de qu forma infuyen sobre los presupuestos generales de la con-
fguracin de la funcin judicial. Posteriormente se analizarn derechamente
estos presupuestos, confgurados como principios.
1. La relacin entre la funcin de la administracin de justicia y su conf-
guracin.
La estabilizacin de expectativas normativas, o en general la formacin
de un marco que permita el libre desenvolvimiento de la personalidad, es
la funcin externa de la administracin de justicia. sta, al cumplir con esa
funcin, debe estabilizar, e institucionalizar el cambio, de las expectativas
que ha constituido, de diversas formas, la sociedad en cuestin. As como
un Parlamento constituye expectativas normativas que sean representativas
de la sociedad, determinando formas correctas e incorrectas de accin, la
administracin de justicia debe estabilizar expectativas normativas y confr-
mar normas que igualmente representen la identidad de la sociedad, lo que
requiere de procedimientos mucho ms complejos que los puros procedi-
mientos formales de la formacin de normas legales propios de la legislacin
en sentido estricto. Mientras la representatividad de las leyes, y por lo tanto
de la forma primaria de constitucin de expectativas normativas, se asegura
procedimentalmente por medio de la eleccin pblica de quienes ejercen la
funcin legislativa, la representatividad de su estabilizacin por medio de la
aplicacin se asegura de forma mucho ms compleja, e inestable, en lo que de
forma simple puede denominarse el mandato de sujecin al Derecho. Esto es,
a la cuestin puramente procedimental de la legislacin se opone la identidad
argumentativa de la jurisdiccin. Sobre ello volveremos ms adelante.
El que el proceso de estabilizacin de expectativas normativas en las
sociedades modernas deba ser un procedimiento de autocomprensin de la
sociedad en cuestin, infuye en al menos dos aspectos centrales que pasan
a ser necesarios a la funcin judicial. El primero es, desde un punto de vista
procedimental, el ya reseado mandato de sujecin al Derecho. Desde un
punto de vista organizativo, a su vez, la separacin de poderes es, parcialmen-
te, una consecuencia de la necesidad de que la estabilizacin de expectativas
normativas sea representativa.
El vnculo entre separacin de poderes y representatividad, menos obvio
que el vnculo entre representatividad y sujecin al derecho, requiere de una
er
Semestre de 2011)
explicacin adicional. Una explicacin a este vnculo lo ofrece, por ejemplo,
Habermas. De acuerdo a la tesis de Habermas, en las sociedades humanas
no primitivas, el poder poltico institucionalizado y el Derecho se consti-
tuiran y posibilitaran recprocamente. Mientras el Derecho le entregara
al poder institucionalizado la apariencia de legitimidad que ste necesitara,
el poder, entendido como violencia legtima y tericamente irresistible, le
permitira cumplir con sus funciones
31
. Ello hara lgicamente posible, y
en los hechos probable, que el poder llegue, de hecho, a instrumentalizar
estratgicamente al Derecho. Es decir, la representatividad del Derecho se
encuentra condicionada por la posible instrumentalizacin del Derecho
por el poder institucionalizado e incluso por quienes aspiran al poder. Sin
separacin de poderes, el creador y aplicador del Derecho puede simplemente
valerse de la apariencia de legitimidad del Derecho para maximizar su poder,
sin pretender cumplir con la funcin del Derecho. De hecho, incluso la
dominacin poltica puramente vertical, no representativa, tambin podra
constituir y estabilizar expectativas normativas. Por lo anterior, la separacin
de poderes no es un presupuesto de la posibilidad de estabilizar expectativas
normativas en abstracto, ni es un presupuesto necesario de la posibilidad de
una cierta coordinacin de la accin. La separacin de poderes, en cambio,
fuerza una organizacin que permite que el poder se sujete al Derecho leg-
timo, al derecho representativo. La separacin de poderes tiende a impedir
la instrumentalizacin del Derecho por el poder, y por lo mismo tiende a
que las expectativas normativas que se estabilizan sean representativas de
la voluntad de la comunidad, no slo permitiendo, por lo tanto, una cierta
coordinacin de la accin, sino permitiendo que esa coordinacin de la accin
sea manifestacin de la auto-determinacin de la comunidad y, por ello, de
su libertad
32
. El vnculo entre representatividad y separacin de poderes se
manifesta, por lo tanto, en que el segundo es una condicin institucional
(contingente) de posibilidad del primero.
Por otro lado, en la resolucin de confictos necesariamente debe expre-
sarse una norma jurdica que tiene una particular pretensin de correccin.
31
Sobre las relaciones entre poder y derecho, en detalle Habermas, cit. (n. 4), p.
212 ss. .
32
En todo, Habermas, Ibd., pp. 237 ss. , y 256-258. Para un anlisis diacrnico
de la evolucin de esta relacin, vase: tambin Habermas, Jrgen, Cmo es posible
la legitimidad por va de la legalidad? en Doxa, 5 (1988), pp. 21 a 45. Por cierto, esta
no es la nica justifcacin de la separacin de poderes. La divisin de funcin legisla-
tiva y adjudicadora se explica, tambin, por los distintos tipos de argumentacin que
lgicamente se desarrollan en la fundamentacin y aplicacin de normas, pese a que
la distincin no sea del todo anloga a la distincin estndar entre creacin de normas
generales y aplicacin de stas. Al respecto vase: la nota nmero 2.
Mientras al tratar su funcin externa se asume completamente un anlisis
puramente objetivante, centrado en su aspecto externo, la otra forma de
mirar la funcin judicial asume completamente la perspectiva del participe.
Desde el punto de vista del juez, su funcin tiene que ser exclusivamente
resolver conforme a derecho el caso, esto es, expresar lo que es correcto
desde la perspectiva del Derecho en una situacin individual determinada
a partir de normas relativamente indeterminadas
33
. Esto lo reconoce inclu-
so positivamente el derecho chileno, que caracteriza exclusivamente a los
jueces en relacin con esta funcin en el artculo 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, y en el artculo 76 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Si
bien, esta necesidad ya se explica parcialmente por la necesidad de que las
expectativas que se estabilizan representen las expectativas que constituye
el poder comunicativo, ambas cosas se encuentran y tienen que encontrarse
fuera de la perspectiva directa del juez. Al momento de la resolucin del
conficto, el juez no piensa, o no debe pensar, directamente que fallar de una
u otra forma sirva a estabilizar expectativas determinadas que seran mejores
para las relaciones interpersonales generales en el marco de una sociedad
compleja, ni mucho menos en intereses particulares. El juez reconstruye el
caso a partir de otros cdigos, como justo o injusto, o seala que una
parte tiene un derecho o una obligacin, y que por lo mismo tiene que
reconocer la pretensin de la parte que actu correctamente o que tiene
una pretensin legtima o, lo que es lo mismo, conforme a derecho. Esto es,
desde la perspectiva del juez, su funcin es determinar lo que conforme a
reglas del sistema es correcto en ese caso, y as terminar defnitivamente con
el conficto. Que, desde el punto de vista de la sociedad, ello resulte en la
estabilizacin de expectativas normativas contrarias a las creencias personales
del juez sobre la mejor confguracin posible de la libertad general de accin
33
En la flosofa idealista, Hegel demuestra que el nico objetivo del juez es el co-
nocimiento y la realizacin de lo universal (en un sentido particular, el derecho y la
ley) sobre el querer particular, con independencia de cualquier inters particular. La
funcin del juez, sus limitaciones, no se justifcan por cuestiones externas como en el
primer aspecto reseado en esta exposicin, sino por respeto a que el ejercicio del de-
recho sea, o pueda ser, refejo de la autoconciencia que debieran tener las partes. Sobre
ello, Hegel, G.W.F., Principios de la Filosofa del Derecho (Buenos Aires, Editorial
Sudamericana, 2004), p. 207.
er
Semestre de 2011)
debe serle irrelevante
34

35
.
Por cierto al no constituir el aspecto interno ms que la contra-cara de
su funcin analizada desde un punto de vista externo, los presupuestos de
la administracin de justicia en relacin con este aspecto son similares. El
mandato de sujecin al Derecho es evidentemente la expresin directa de
la funcin del derecho vista desde el punto de vista interno. Asimismo, la
imparcialidad y la independencia del juzgador son esenciales para que el
ejercicio de la funcin no sea simplemente funcional al poder, sino que sea
exclusivamente resolver el caso que se le presenta con la particular pretensin
de correccin que tiene la sentencia judicial.
2. Principios de confguracin de la administracin de justicia.
Los principios de la organizacin de la administracin de justicia respon-
den a las preguntas sobre las condiciones necesarias para que sta cumpla sus
funciones, caracterizadas en particular desde la funcin interna. Algunos de
estos principios no son ms que manifestaciones positivas de la perspectiva
interna de la administracin de justicia, mientras que otros tienden a ha-
cerla posible o a que no se deforme internamente. En la doctrina procesal
tradicional chilena se suele caracterizar a estos presupuestos como Bases del
ejercicio de la jurisdiccin, pero usualmente se incluyen en stas una gran
cantidad de principios que tienen una explicacin puramente contingente
a una cierta estructuracin del poder judicial sin relacin explicitada con el
cumplimiento de su funcin. Aqu slo nos interesa describir brevemente los
presupuestos de la administracin de justicia que tienen un vnculo directo
con la posibilidad de cumplir su funcin.
a) El principio de sujecin al Derecho, o mandato de sujecin a la ley,
es simplemente una manifestacin de la funcin interna del Derecho. La
34
Aunque no siempre argumentos de este tipo son irrelevantes para los jueces. Es
una prctica dada, aunque no usual, el razonamiento en torno a lo que se denomina
policy arguments. Ver por ejemplo: Dworkin, Ronald, Laws Empire (Harvard,
Belknap, 1986), pp. 27-29. Pero este tipo de razonamiento suele tener un status com-
plementario a argumentos sobre reglas, o al menos suelen utilizarse slo cuando no hay
reglas previas que determinen con relativa claridad lo que es correcto en un caso deter-
minado. Lo que expresa, por lo tanto, este argumento es la existencia de una regla que
dira que en situaciones de indeterminacin inmediata de lo correcto, mediatamente
se debe considerar correcto lo que acarree menos costos a la sociedad, es decir, lo que
estabilice expectativas, conforme a cierta concepcin de evaluacin de la mejor forma
de optimizar la libertad general de accin. Pese a que la existencia de una regla de ese
tipo sea confictiva, no cambia la actitud del juez frente al caso.
35
Incluso bajo concepciones utilitaristas, la justifcacin de soluciones dentro de
la prctica del Derecho no puede hacerse bajo el principio que justifca a ste, o sera
contraproducente a su propia funcin. Vase: Rawls, John, cit. (n. 30).
administracin de justicia resuelve sobre confictos de accin por normas
preestablecidas o cuya creacin ha sido preestablecida, y cuya forma de prees-
tablecimiento es procedimentalmente representativa. Ese vnculo con normas
pre-existentes es la base de su legitimidad. Pero pese a ser una cuestin tan
necesaria como evidente en nuestra concepcin de la funcin del Derecho,
en su confguracin y en su contenido es sin dudas el ms complejo de todos
los presupuestos de la funcin judicial. Toda la teora de la argumentacin
jurdica no es ms que una forma de equilibrar el confictivo margen de
accin que otorga el mandato de sujecin a la ley, de forma de no hacerlo
demasiado restrictivo como para sacrifcar la posicin de los que no pudieron
ser considerados explcitamente al legislar, ni demasiado amplio como para
diluir la aplicacin del derecho en pura argumentacin moral.
b) El principio de imparcialidad se deduce ya de la idea misma de juris-
diccin, e incluso de la asignacin de derechos subjetivos a los individuos. En
la concepcin general que se tiene de la funcin judicial y sobre todo en la
historia de las instituciones, la imparcialidad del juez es probablemente, antes
que la sujecin a la ley, el primer presupuesto que se suele considerar en sta.
La imparcialidad, como presupuesto de la resolucin de confictos por un
tercero, no se remonta histricamente slo al reconocimiento institucional
de la funcin moderna del Derecho, sino que se remonta a concepciones de
justicia bsica. En ese sentido es manifestacin directa del aspecto interno
de la funcin judicial, esto es, de la expresin de una particular pretensin de
correccin institucionalizada por un tercero imparcial frente a un conficto
ajeno. Positivamente esto se manifesta en la regulacin de la implicancia y la
recusacin como formas de inhabilitacin de los jueces para conocer casos
36
,
reconocidos de forma genrica en el artculo 196 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, e indirectamente se manifesta en casi todos los delitos de jueces
contra la administracin de justicia.
c) El principio de independencia judicial, que se manifesta formalmente
con una descripcin vaga en el artculo 12 del Cdigo Orgnico de Tribuna-
les, y mediante una reserva legal en su manifestacin interna descrita en el
artculo 8 del mismo Cdigo, no siempre es bien comprendido en su alcance.
Entendido de forma simple, este principio supone que si el juez, al conocer de
un conficto, debe solamente dedicarse a resolver el caso conforme a derecho,
esto es, debe protegerse el que no se vea infuido por presiones externas para
fallar de una forma u otra. De una forma ms completa, es la manifestacin
36
La consideracin de la falta de implicancia, y en menor medida de la recusacin,
como presupuesto del ejercicio de la funcin judicial es tan fuerte que, en la termino-
loga procesal tradicional chilena, se suele denominar como incompetencia subjetiva,
es decir, ausencia de un presupuesto del ejercicio de la funcin judicial no en el tribunal
sino en la persona del juez.
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Semestre de 2011)
institucional de la necesidad que el juez pueda y deba ser inmune a toda forma
de relacin inter-subjetiva externa al proceso en relacin con la solucin de
casos, lo que no se agota en la inmunizacin frente a presiones externas. El
principio de independencia expresa, por lo tanto, varias cosas ms. Expresa
por cierto una prohibicin de recibir cualquier incentivo negativo o positi-
vo a la resolucin de un caso de una forma u otra. Desde un punto de vista
organizacional, expresa la necesidad de proteger al juez de forma tal que ir
contra el poder no sea una forma de presin sufciente para hacerlo desviarse
de su funcin. Pero adems, desde la organizacin interna del propio aparato
de administracin de justicia, expresa la necesidad de la ajenidad de ste, de
todo ste, a la resolucin de un caso que tenga uno de sus jueces.
Aunque el principio de imparcialidad no tiene un vnculo conceptual de
dependencia necesaria de la sujecin al derecho como se ha dicho, histrica-
mente le antecede, tanto ste como el principio de independencia no hacen
ms que proteger al primero. Con la instauracin de una administracin de
justicia legalista, en el sentido de dependiente en la mayor medida deseable
del derecho positivado, el principio de sujecin al derecho cobra tal relevancia
que pasa a subordinar funcionalmente al resto. Eso lo constituye en la pieza
central en la confguracin de la administracin de justicia.
IV. El bien jurdico denominado
Administracin de justicia
La exposicin anterior respecto de aspectos especfcos de la funcin
judicial y de la administracin de justicia en trminos no necesariamente
ligados a la justifcacin material de los delitos en anlisis, no tiene por ob-
jeto sino llevar a cabo la labor de identifcacin del bien jurdico de forma
sufcientemente refexiva y explicativa.
1. Precisiones metodolgicas.
En la dogmtica penal, el principal criterio de sistematizacin de los tipos
de la Parte Especial lo constituye el bien jurdico que stos protegen, el que
sirve adems como razn justifcativa abstracta de stos
37
. En el derecho penal
nuclear clsico, es decir, aquel que protege principalmente la vida, la integri-
dad fsica, la libertad y la autonoma sexual como intereses personalsimos;
y la propiedad y el patrimonio como intereses individuales instrumentales,
la sistematizacin, sin ser simple, al menos cuenta con criterios bsicos para
ser llevada a cabo. Pero con la tipifcacin de distintas conductas con el ob-
37
Al respecto, Alccer Guirao, Rafael, Sobre el concepto de delito. Lesin del
bien jurdico o lesin de deber? (Buenos Aires, Ad Hoc, 2003), pp. 18 ss.
jeto de proteger lo que se denomina bienes jurdicos colectivos, desde ya
confictivos en su posibilidad de congruencia con la idea de bien jurdico
38
,
esto se hace mucho ms complejo. Y ello en dos perodos. En el derecho
penal pretendidamente liberal de las primeras codifcaciones, el problema de
los bienes jurdicos colectivos ya se conoca precisamente en aquellos tipos
que, sin afectar a un solo individuo, eran condiciones de posibilidad del
ejercicio del poder estatal. Los delitos contra la administracin pblica, en
general ciertos delitos de funcionarios pblicos, y en particular tambin los
delitos contra la Administracin de justicia
39
, aunque no constituidos como
categora autnoma, eran manifestaciones de tipos que indudablemente
creaban ciertos problemas de explicacin y legitimacin en una comprensin
liberal del bien jurdico
40
, pero que no tuvieron relevancia como para hacer
parecer pragmticamente anmalo este criterio de clasifcacin. El segundo
periodo, en cambio, conocido usualmente como la expansin del derecho
penal, pone en crisis la idea de una concepcin en algn sentido operativa
del bien jurdico, sea tanto en la posibilidad de excluir ciertos tipos penales,
como respecto de la posibilidad de ofrecer criterios claramente delimitables
de clasifcacin
41
.
Pese al carcter confictivo que ha adquirido el concepto de bien jurdico,
desde el punto de vista de la justifcacin sustantiva y poltico criminal de la
legislacin penal, la identifcacin del bien jurdico protegido en la tipifca-
cin es esencial por dos razones. En primer lugar porque, desde el punto de la
38
Para una aproximacin al desarrollo de la teora del bien jurdico: Roxin, Claus,
Derecho penal Parte general, I: Fundamentos y estructura de la teora del delito (Madrid,
Civitas, 1997), pp. 51 ss.; Alccer Guirao, cit. (n. 37), pp. 119 ss.
39
Respecto de lo anterior, vase: por ejemplo Roxin, cit. 8n. 38), p. 54; Hassemer,
Winfried, Derecho penal y Filosofa del Derecho en la Repblica Federal de Alemania, en
El mismo, Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teora de la imputacin en
el Derecho penal (Santa Fe de Bogot, Temis, 1999), p. 7.
40
La explicacin decimonnica de la existencia de (lo que hoy se consideran) delitos
contra la administracin de justicia no era a-problemtica. En la concepcin binaria de
la justifcacin material del derecho penal de Feuerbach, slo seran legitimables tipos
establecidos para la proteccin de un derecho subjetivo o de la existencia del Estado.
Como en el caso de delitos de particulares en el proceso no parece darse ninguna de las
dos cosas, Feuerbach sostuvo la tesis que en realidad afectan derechos subjetivos de la
persona en contra de la cual se declara. Esta reconstruccin, como sostiene Kindhuser,
es implausible: no puede sostenerse ello cuando se declara falsamente contra un acusa-
do. Al respecto, Kindhuser, Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro, en
InDret 1 (2009) [www.indret.com].
41
Al respecto, vase: Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho penal:
aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales (Madrid, Civitas, 2001);
Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo (Barcelo-
na, Bosch, 1992), pp. 15-17.
er
Semestre de 2011)
aplicacin de la normativa que se construye, una sistematizacin teleolgica
a la luz del objeto de proteccin permite alcanzar grados de refexividad dog-
mtica muy superiores a los que alcanza una regulacin ciegamente agrupada:
ella le otorga apertura a la argumentacin interpretativa teleolgica. En el
desarrollo de la dogmtica de las condiciones generales de la punibilidad de
tipos especiales, la identifcacin clara de un bien jurdico protegido en los
tipos de la Parte Especial es un paso esencial
42
. Pero adems de esta funcin
adscriptiva y argumentativa auxiliar, la identifcacin del bien jurdico es im-
portante en tanto permite una justifcacin sufciente de la tipifcacin penal
general, esto es, no slo de los criterios de punibilidad sino ya de la restriccin
de la libertad que se constituye mediante la norma de comportamiento que
subyace a las disposiciones penales de la Parte Especial
43
.
El juego de estos dos factores de relevancia del bien jurdico, a saber poder
heurstico y potencial justifcador y limitador, es lo que hace que la identifca-
cin del bien jurdico protegido no slo sea esencial como tarea legislativa de
justifcacin, sino que adems explique el que se trate del criterio ms sensato
y ms productivo para clasifcar los tipos de la Parte Especial.
En lo que sigue se llevar a cabo derechamente una reconstruccin del
bien jurdico Administracin de justicia a partir de los presupuestos meto-
dolgicos defnidos. Para ello, se mostrarn ciertos problemas generales que
sufren las reconstrucciones dogmticas tradicionales, se describirn algunas
de las teoras que se han construido al respecto, criticndolas, y se desarrollar
fnalmente una reconstruccin que no sufra de esas crticas y que pueda hacer
frente a los problemas que afectan a la categora.
2. Problemas propios de la categora en la identifcacin del bien jurdico.
La identifcacin de un objeto de proteccin Administracin de justicia
se encuentra sujeta a una serie de problemas relevantes. Como bien jurdico
supra-individual, desde un principio es probable caer en la construccin
semntica de abstracciones sin contenido especfco para justifcar el refor-
zamiento penal de determinadas normas de comportamiento. Pero adems,
42
Cfr. Alcacer Guirao, Rafael, cit. (n. 37), pp. 18 a 20 y 137 ss. . Respecto de
su funcin en la interpretacin, Schnemann, Bernd, El principio de proteccin de
bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de
su interpretacin, en Hefendehl y otros, La teora del bien jurdico. Fundamento de
legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico? (Madrid, Marcial Pons,
2007).
43
Sobre las razones que explican la particular necesidad de justifcacin sustantiva
del establecimiento de una ley penal, vase: Bascun Rodrguez, Antonio, Co-
mentario crtico a la regulacin de los delitos contra el medio ambiente en el Anteproyecto
de Cdigo Penal de 2005, en Estudios Pblicos. Revista de Humanidades y Ciencias So-
ciales, 110 (Santiago, 2008), p. 251.
uno de los problemas ms serios que debe enfrentar la construccin de una
categora de esta clase es que comprende tanto delitos tpicamente fun-
cionarios como delitos cometidos por particulares. Parte importante de la
dogmtica comparada, precisamente en atencin a este problema y tambin
para centrarse en el tema mucho ms relevante desde un punto de vista po-
ltico criminal de la corrupcin, deja de lado las consideraciones sobre los
delitos cometidos por particulares al intentar construir un concepto de bien
jurdico Administracin de justicia. Si bien el fenmeno no es exclusivo
a los delitos contra la administracin de justicia, ya que en las otras reas de
delitos funcionarios tambin existen delitos que no son especiales propios, la
diferencia entre los delitos tpicamente reducidos a autora de funcionarios,
como la prevaricacin de los jueces, y los delitos tpicamente particulares,
como la obstruccin a la justicia o el encubrimiento, es particularmente
fuerte, y adems no existe una preponderancia cuantitativa de los delitos
funcionarios. En esto la categora de la Administracin de justicia es espe-
cialmente confictiva.
Tambin es importante tener en cuenta que tanto en la doctrina nacional
como en el derecho comparado, no siempre se distingue entre las categoras
delitos contra la Administracin de justicia y la categora delitos contra
la administracin pblica. Usualmente no se practica esa distincin en con-
textos en que el derecho vigente no efecta la distincin, cmo por ejemplo
en Alemania, o en Colombia. Pero esa decisin de tratamiento conjunto
tambin se toma, a veces, en contextos en que s existe la distincin, cmo
en Espaa, o suele hacerse la distincin en contextos en que no existe posi-
tivamente sta, como en Chile. Ello hace que no todas las construcciones
sean directamente comparables entre s.
3. Reconstrucciones del bien jurdico de la Administracin de justicia.
Sin tomar en consideracin si se realiza la distincin entre administracin
de justicia y administracin pblica, a continuacin se expondrn a rasgos
generales las principales reconstrucciones de la Administracin de justicia
como bien jurdico, agrupadas por su grado de similitud pero exponiendo
las particularidades de cada una y, en lo posible, sus ventajas y debilidades.
Posteriormente se defender cul es la teora correcta y se mostrarn las
consecuencias que pueden sacarse de sta.
a) Determi naci n por cri teri os i nsti tuci onal es. Una forma po-
sible, aunque errada, de construir un bien jurdico colectivo es considerar su
identifcacin simplemente como un ejercicio de aglutinamiento conceptual.
En general, estos intentos se plantean de forma tan amplia que no tienen pro-
blemas de inclusin de todos los tipos de la categora que corresponda, y desde
ese punto de vista no pueden ser criticados. Pero su potencial explicativo de
er
Semestre de 2011)
la legitimidad de la persecucin penal en este mbito, y sus consecuencias
heursticas, son dbiles al punto de ser casi inexistentes. Es por ello que se
trata de la forma ms dbil de llevar a cabo la labor en cuestin.
En materia de delitos contra la Administracin de justicia, en esta lnea
en Espaa, por ejemplo, se encuentra Muoz Conde. En su manual de Parte
Especial, ste reconduce el bien jurdico Administracin de justicia a un
criterio institucional impreciso. Seran delitos contra la Administracin de
justicia los que tengan relacin con el Poder Judicial
44
. El criterio no slo
no entrega argumentos que permitan reconocer la razn de la importancia
del objeto de proteccin, de forma de explicar la tipifcacin, pero adems el
criterio no puede jugar ningn papel decisivo en la interpretacin y recons-
truccin racional de la categora, y ni siquiera, pese su generalidad, permite
comprender verosmilmente los tipos que se enmarcan en el Cdigo Penal
espaol. Esto porque de lo que se trata es precisamente de precisar qu es
esta relacin con el Poder Judicial. Naturalmente, todo tipo penal tiene
alguna relacin con el Poder Judicial, ya que ste es el encargado de su apli-
cacin. Pero en el caso de los delitos contra la Administracin de justicia,
se trata evidentemente de una relacin ms fuerte que sta. Y sta tampoco
puede ser sufcientemente restrictiva como para exigir ser efectuada por el
Poder Judicial, ya que no slo hay delitos especiales propios, y ni siquiera
en el Poder Judicial, ya que otros tantos, como el encubrimiento, pueden
no ser realizados en el contexto especial del proceso. Por ello, el criterio no
es satisfactorio ni an en su pretensin de poder abarcar todos sus tipos al
formularse de forma general
45
.
En un estudio ms minucioso sobre el tema, pero con las mismas preten-
siones erradas, Donna pretende reconducir a los Delitos contra la adminis-
tracin pblica a un bien jurdico determinable por criterios institucionales
ms fexibles. No se tratara slo de la conjuncin del Poder Judicial y del
resto de la administracin pblica, lo que correspondera a un concepto
propio del Derecho administrativo, sino que en materia penal sera necesa-
rio hacerlo ms extensivo
46
. Para ello, construye un concepto que tenga una
amplitud mucho mayor, y que lo caracteriza cmo el gobierno del Estado
totalmente integrado con los poderes que lo componen y con los servicios
44
Muoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial (Valencia, Tirant Lo
Blanch, 2004), pp. 918-919.
45
En la misma lnea se encuentra una parte importante de la doctrina penal en
lengua espaola. Con mayor detalle en Rodrguez Collao, Luis - Ossandn Wi-
dow, Mara Magdalena, Los Delitos contra la funcin pblica (Santiago, Editorial Jur-
dica de Chile, 2005), p. 161.
46
Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial (Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni Editores, 1999), pp. 11-12.
que son inherentes a la naturaleza de esos poderes o que el Estado atrajo a
su esfera por razones prctica y en orden a fnalidades pblica, sea que las
realice con organismos especfcamente administrativos o por medio de
organismos autrquicos, aun cuando stos constituyan entidades jurdicas
y en ellos intervengan particulares con sus aportes
47
. El bien jurdico lo
construye, por lo tanto, sumando cuestiones accesorias al ncleo de lo que
constituira a la administracin pblica. Con ello, todos los tipos en cuestin
podran ser reconducidos a este objeto protegido. Pero es evidente que el
concepto que construye sufre de una serie de problemas importantes. En
primer lugar, porque no explica la razn de la proteccin penal. El concepto
tiene una pretensin exclusivamente clasifcadora y agrupadora, y no per-
mite reconducir la proteccin del objeto colectivo que pretende identifcar
al inters de todos. Pero adems el concepto que entrega para identifcar el
bien no parece ser ms que una suma de cuestiones diversas cuya unidad la
constituye exclusivamente la tipifcacin contingente. Y eso no es el objeto
de la construccin de un bien jurdico. Este es precisamente el gran problema
que sufren todas las construcciones enmarcadas en esta categora
48
.
b) Verdad y fe pbl i ca. Parte de la doctrina nacional y comparada
49
,
respecto de algunos delitos que se suelen identifcar como atentados cometi-
dos por particulares contra la Administracin de justicia, lo agrupan bajo con-
sideraciones que se acercan a la idea de verdad en contextos institucionales.
Lo que se protegera no sera una institucin, como en las teoras anteriores,
sino que se reforzara la confanza en la fabilidad de la institucin. Es decir,
se intentara reforzar algunos presupuestos necesarios para el cumplimiento
de la funcin de la Administracin de justicia, tanto desde la perspectiva de la
veracidad de los hechos que en ella se invocan, como desde de la perspectiva
de su imparcialidad.
En la doctrina chilena la posicin de Garrido Montt es ilustradora al
respecto. Pese a que ste reconoce que hay tres objetos distintos que podran
considerarse lesionables en el ttulo 4 del libro II del Cdigo Penal, y que
entre ellos los tipos del prrafo 7 podran ser considerados delitos contra
la Administracin de justicia
50
, al referirse en particular a este prrafo des-
carta esta posibilidad en nuestra codifcacin porque pese a que exista una
lesin mediata *( al poder que tiene el Estado como titular de la facultad
47
Ibd., p. 12.
48
Para otras crticas, vase: Rodrguez Collao - Ossandn Widow, cit. (n.
45), p. 156.
49
Ibd., p. 97, con mucha precisin.
50
Garrido Montt, Mario, Derecho penal. Parte especial (Santiago, Editorial Ju-
rdica de Chile, 2000), IV, pp. 10 y 11.
er
Semestre de 2011)
jurisdiccional
51
, en el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva
52
.
Otra de las razones que reconoce Garrido Montt para inclinarse por quienes
agrupan el bien jurdico en relacin con la verdad, en el gran objeto de protec-
cin fe pblica, es que puede explicar de mejor forma la sistematizacin del
Cdigo Penal. Lo ltimo es, en una reconstruccin de orgenes, parcialmente
cierto. Tal como lo seala Garrido Montt, en la codifcacin de esta clase de
delitos se tuvo como modelo el Cdigo Penal espaol de 1848 y el Cdigo
Penal belga. El primero, agrupaba esta clase de delitos bajo las falsedades.
El Cdigo Penal belga de 1867, por su parte, derechamente clasifcaba en
relacin con la fe pblica
53
. Lo que se hizo en el Cdigo Penal, fue fusionar
ambas consideraciones y agregar a continuacin el falso testimonio, ya
que todas tendran cercana conceptual imprecisa con la proteccin de la
verdad.
Sin embargo, pese a que el criterio que haya utilizado en su momento el
legislador haya dicho relacin con el rechazo a la falsedad, y por lo mismo
el objeto de proteccin tenido en mente haya sido la verdad o la confanza,
existen una serie de inconvenientes imposibles de superar en la reconstruc-
cin racional de un objeto de este tipo. El primero es que tratndose de
delitos de falso testimonio, el ncleo de la clase que Garrido Montt trata de
explicar, la referencia a la verdad confunde la norma de comportamiento con
el objeto de proteccin. Una cosa es la obligacin del testigo de comportarse
de determinada forma, de decir lo que l cree es toda la verdad, y otra cosa es
la razn que se encuentra tras esa obligacin, y tras el refuerzo penal parcial
a esa obligacin, y el objeto que se afecta mediante la falsedad. Sin su grado
de sofsticacin, esta teora precisamente se rehsa a hacer lo que Jakobs se
rehsa a hacer de forma general: hacer algo ms que explicitar los deberes
confgurados por normas jurdicas como objeto de proteccin penal. Esto
es, Garrido Montt simplemente repite la idea de que lo que se protege es una
obligacin jurdica, un deber. Garrido Montt de hecho hace explcita la idea,
al citar a Etcheverry quien sostiene que lo que se encuentra detrs del falso
testimonio es la infraccin del deber que la ley impone de decir la verdad
cuando se declara en calidad de testigo en proceso seguido ante la autoridad
judicial
54
. Esto es, de forma sorpresiva, exactamente la tesis de legitimacin
sustantiva de Jakobs: lo que protege la pena es el deber confgurado por
la norma de comportamiento en cuestin, pero no hay un bien abstracto
especfco superior a ese deber que sea posible identifcar.
Por cierto, la existencia de deberes especiales del testigo es evidente, pero
51
Ibd., p. 107.
52
Ibd.
53
Ibd., p. 105.
54
Ibd. p. 108.
no es sufciente para fundamentar su castigo penal por la infraccin de esa
obligacin. De lo que se trata es precisamente de clarifcar qu es lo que se
protege cuando slo en ese contexto existe un refuerzo penal de la sinceridad
del comunicante a travs de un reforzamiento de su obligacin de sinceridad,
y porqu ello es justifcable. Y, en segundo lugar, es evidente que su formu-
lacin no alcanza agrupar otros delitos de la categora.
Con ello, la nica forma posible de formular un bien jurdico cercano a la
verdad sera de forma indirecta, en relacin con la confabilidad del sistema
en poder producirla. En Chile, parte de la doctrina procede de este modo.
Matus, Politof y Ramrez, por ejemplo, explican la idea que la Administra-
cin de justicia sea un bien jurdico, expresndolo en trminos de intereses
pblicos. Existira un inters pblico en la fabilidad del establecimiento de
los hechos en los procesos judiciales y en ciertas otras actuaciones judiciales
55
.
El criterio pretende poner nfasis en la relacin de dos aspectos centrales
que recorren a algunos de los tipos de la categora: el proceso y la prueba,
dejando un criterio residual para lo que no pueda ser comprendido en ambos
conceptos anteriores.
Pese a que el criterio, no exento de imprecisiones, es relevante en los
delitos que se producen en el proceso y que afectan la fragilidad epistmica
de la prueba, como paradigmticamente sucede con el falso testimonio, ste
no es del todo preciso, ya que varios de los delitos centrales de la categora
no tienen relacin con una afectacin de la justifcacin externa de premisas
fcticas, lo que no sucede incluso en el caso del delito paradigmtico contra
la Administracin de justicia, como es la prevaricacin judicial. Es decir, esta
concepcin no permite incluir como delito contra la Administracin de jus-
ticia al delito central de la categora: la prevaricacin judicial. Por ello, debe
ser descartada como criterio general. Asimismo, esta concepcin no ofrece
ningn criterio de justifcacin del objeto de proteccin slo responde a la
pregunta por el objeto, no por el fundamento de proteccin-, en condiciones
que si se determina que ese es el inters que debe ser protegido, ello afectara
fuertemente la interpretacin de la categora.
Pese a que sean demasiado estrechas e imprecisas para poder permitir
construir un concepto de bien jurdico Administracin de justicia, estas
teoras tienen un mrito importante en la explicacin de una parte de los
delitos contra la Administracin de justicia. Como se explicar ms adelante,
el contexto especfco del proceso, que no es ms que un contexto construido
para ser confable en condiciones de particular fragilidad epistmica, es par-
55
Matus, Jean Pierre - Politoff, Sergio - Ramrez, Mara Cecilia, Lecciones de
Derecho penal chileno (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003), p. 213.
er
Semestre de 2011)
ticularmente importante en la justifcacin y explicacin de algunos tipos de
la categora y que se relacionan efectivamente con la idea de fabilidad.
c) Otras reconstrucci ones. Como cualquier bien jurdico colectivo,
y pese a su aceptacin histrica, existen numerosas formas de reconstruir el
bien jurdico Administracin de justicia, las que se hacen sobre todo a partir
de la utilizacin de otros trminos semnticamente imprecisos, slo a veces
precisados por quien los propone. As, por ejemplo, sucede con la idea que
se protege la justicia
56
. Cuando se mantienen este tipo de conceptos como
meras manifestaciones semnticas, son evidentemente intiles. Cuando se
las trata de precisar, en cambio, en general reconducen a ideas que no son
inmediatamente asimilables al concepto semntico que se propone, y se
acercan a algunas de las ideas tradicionales ya descritas, o a la que se desarrolla
ms adelante. Por ello, no vale la pena tratarlas aqu.
4. La Administracin de justicia como presupuesto especfco de la libertad
general de accin en una sociedad compleja.
a) El fundamento de protecci n del bi en j ur di co Admi ni s-
traci n de j usti ci a. Conforme a lo que ya se expuso en la primera parte,
puede verse con claridad como, en primer lugar, en la estructuracin de las
sociedades modernas, la institucionalizacin del Derecho es esencial para la
coordinacin de la accin. La Administracin de justicia, en ese esquema,
cumple la funcin especfca de estabilizar expectativas normativas, y por lo
mismo es un presupuesto especfco de la libertad general de accin. Para
ello, la Administracin de justicia se constituye en torno a ciertos presu-
puestos necesarios para poder lograr ese cometido en una sociedad compleja
y democrtica.
Los ataques contra la administracin de justicia, las acciones lesivas que
afectan a los presupuestos de la Administracin de justicia de una forma
particularmente intensa, son, en un sentido muy especfco, afectaciones a
la posibilidad de la libertad en una sociedad moderna. No se trata de afec-
taciones a una libertad de accin concreta e individual, pese a que puedan
producirse afectaciones a libertades individuales en delitos contra la Admi-
nistracin de justicia, las que, sin embargo, no tendran relevancia especfca
salvo en cuestiones concursales o, eventualmente, en la determinacin de la
penalidad
57
. Precisamente por esta falta de vnculo intrnseco con libertades
individuales, los delitos contra la Administracin de justicia no constituyen
delitos contra intereses individuales.
56
Sobre el particular y sus crticas, vase: Rodrguez Collao - Ossandn Wi-
dow, cit. (n. 45), p. 159 a 162.
57
Como se ver ms adelante, esta es la situacin de varias codifcaciones moderna
y, en algn sentido, incluso del Cdigo Penal chileno.
Por cierto, exigir un resultado de lesin de libertad individual especfca,
cmo manifestacin de coaccin ilegitima por no estar revestida de formas
jurdicas, sera una forma posible de confgurar a estos delitos. De hecho,
varios delitos que algunos autores suelen agrupar como ataques parciales a
la Administracin de justicia, constituyen delitos contra la libertad, y as lo
reconocen stos
58
. Es perfectamente pensable un sistema que, para prescindir
en el Derecho penal de bienes jurdicos colectivos, organice como delitos
contra la libertad, o contra otros bienes jurdicos individuales, a ciertos delitos
que se suelen agrupar como delitos contra la administracin pblica o contra
la Administracin de justicia. Ese sistema, para evitar lo que considerara un
procedimiento de auto-degradacin, dejara las reas no lesivas de derechos
individuales en manos de sanciones administrativas, y exigira un resultado
lesivo reconducible a intereses personales en los delitos en cuestin. As por
ejemplo la prevaricacin, delito que en principio, en el nivel de la punibi-
lidad
59
, no requiere necesariamente de un resultado lesivo a un particular,
se confgurara de forma tal que exigiera un afectado particular, y que esa
afectacin a esa persona se tradujera en lesin de la libertad (por ejemplo,
privacin de libertad defnitiva o cautelar). Pero pese a que ese sistema sea
posible, algunos diran incluso sensato, es absolutamente inverosmil frente a
la legislacin vigente. Como ya se dijo, en nuestra tradicin, los delitos contra
la Administracin de justicia no son una clase de delitos contra la libertad.
De lo que se trata es de la afectacin de una condicin de posibilidad
especfca de la libertad general de accin: la Administracin de justicia como
estabilizador del contexto social que permite la libertad general de accin. Los
delitos contra la Administracin de justicia tienen como objeto de proteccin
exclusivamente esa condicin de posibilidad. Son tipos que se agrupan entre
s, y que justifcan prima facie su punibilidad, en el hecho que protegen una
condicin esencial para la posibilidad de la libertad general de accin en una
sociedad moderna, esto es: que la Administracin de justicia pueda estabilizar
expectativas normativas. Los delitos contra la Administracin de justicia
tienden a impedir la posibilidad de estabilizar expectativas normativas, ya
sea afectando directamente la intangibilidad de sus presupuestos tericos
reseados como principios, ya sea atacando otros presupuestos ligados de
forma contingente pero esencial al correcto cumplimiento de su funcin, en
particular el proceso y la investigacin penal.
Por cierto, del hecho que proteger esa condicin de posibilidad de la
libertad sea necesario no quiere decir directamente que ese criterio pueda
58
Por ejemplo Muoz Conde, cit. (n.. 44), p. 920, califca a las detenciones ilega-
les cmo delitos que afectan en su aspecto ideolgico a la administracin de justicia.
59
No as en el nivel de la penalidad. Ver Infra. pp. 179 ss.
er
Semestre de 2011)
explicar todos los tipos que se agrupan en la categora. La forma que asume
el ataque en cada sub-categora de tipos y las razones por las que produce una
lesin de bien jurdico es una cuestin que debe ser estudiada en cada una
de estas sub-categoras. Pero el criterio en cuestin s permite llevar a cabo
la primera labor de la construccin de un concepto de bien jurdico, a saber
entregar una justifcacin sustantiva prima facie de la categora.
La construccin de un bien jurdico de estas caractersticas resulta cierta-
mente muy distinta a aquella de los bienes jurdicos individuales tradicionales.
Dos son las caractersticas que lo diferencian ms claramente de stos. En
primer lugar, su carcter supra-individual. La justifcacin de la punicin no
se refere la afectacin de los derechos o de los bienes de un otro especfco.
Slo cuando el bien jurdico en cuestin es afectado de forma masiva, se ven
afectados derechos o bienes de otros por la prdida de vigencia de ese bien.
Pero eso no lo realiza ninguna accin particular. Se trata en cambio de la
proteccin de condiciones de posibilidad de esos derechos del grupo, de la
proteccin de la confguracin de toda la comunidad
60
. Precisamente ese es
el segundo carcter distintivo de esta clase de bienes jurdicos colectivos. Son
bienes secundarios, bienes que se remiten a los bienes jurdicos primarios, que
slo se justifcan en relacin con stos. La existencia de la Administracin
de justicia, y su correcto funcionamiento, es un presupuesto del ejercicio de
la libertad general de accin conforme a una ley general. Pero adems es un
presupuesto evidente para la existencia de la propiedad y del patrimonio
61
,
y para la confguracin normativa de la vida, la libertad sexual, y en general
de todos los bienes jurdicos individuales. Es esa condicin de posibilidad,
contingente y confgurada de modo contingente, la que se protege.
60
Ello puede verse con claridad tanto conforme con los criterios que entrega He-
fendehl, cuanto se acuerdo con la teora de Mssig, se trata de bienes jurdicos colecti-
vos. Respecto del vnculo entre posibilitacin de la libertad general de accin y bienes
jurdicos colectivos, vase: Kahlo, Michael, Sobre la relacin entre el concepto de bien
jurdico y la imputacin objetiva en el derecho penal, en Hefendehl y otros, La teora
del bien jurdico. Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dog-
mtico? (Madrid, Marcial Pons, 2007), pp. 56 ss. .
61
En el mismo sentido: Jakobs, Gnther, Qu protege el Derecho penal, bienes
jurdicos o la vigencia de la norma? (Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001), p. 19.
En la flosofa moderna, en particular en la tradicin liberal britnica y en Kant, es usual
considerar a la instauracin del derecho como condicin de posibilidad, sobre todo, de
la propiedad como manifestacin de lo que pertenece al hombre (cuerpo, libertad y
bienes). Hegel, por su parte, considera que el derecho constituye a la personalidad, fun-
damento de todo el derecho abstracto, la propiedad, existencia inmediata de la libertad
en relacin consigo misma, y del contrato, relacin diferenciada de una persona con
otra en calidad de propietario, y por lo tanto es condicin de los tres. Vase: Hegel,
G.W.F., cit. (n. 33), pp. 59 ss., 96 ss. y 206 ss.
Los delitos contra la Administracin de justicia funcionan as en un plano
curioso. Todo el Derecho penal se constituye en relacin con la proteccin de
otros bienes, distinguibles en algn sentido de s mismo. Incluso si se sostiene
una teora normativista, o una justifcacin de la pena puramente retributiva,
el vnculo con la posibilitacin de la propiedad y, en un sentido general, de la
personalidad, es indesmentible. Aqu simplemente se sustituira el carcter
preventivo de la pena a un carcter nicamente expresivo de la correccin,
o de la existencia, de stos
62
. As la Administracin de justicia sera exclusi-
vamente un objeto constituido como objeto protector. Lo anmalo en los
delitos contra la Administracin de justicia es que sta se constituye en un
objeto protegido por s mismo. Aqu se superpone el carcter protector de
la Administracin de justicia, con un carcter nico, al menos penalmente,
de objeto protegido. Con ello no slo se trata de delitos anmalos porque
lo que se protege es la falta de produccin de un bien jurdico, como se suele
afrmar respecto de bienes institucionales, sino que su principal anomala
radica en este desdoblamiento del bien protector en bien protector y bien
protegido por s mismo. Ello no es extensible a ningn otro bien jurdico
colectivo
63
, ni puede ser tampoco completamente explicado por la reduccin
del delito a infraccin de deber.
b) Construcci ones si mi l ares de l a Admi ni straci n de j usti ci a
y cr ti cas. Esta construccin del bien jurdico, en trminos generales, no
pretende ser completamente novedosa. Parte importante de la doctrina
tanto en Alemania, como en Espaa e incluso en Chile
64
, llega a conclusiones
similares, aunque con formulaciones y presupuestos distintos.
As, de forma tambin parecida, aunque con diferencias metodolgicas
62
Sobre el alcance del carcter expresivo de la pena en una justifcacin retributiva
de sta, vase: Maalich, Juan Pablo, La pena como retribucin, en Estudios Pblicos,
108 (Santiago, primavera de 2007), pp. 29 ss.
63
Ni siquiera completamente en los delitos contra la Administracin Pblica. El
papel expresivo de reproche, y de correccin del comportamiento correcto de la Ad-
ministracin, radicara igualmente en la administracin de justicia. Incluso si existiera
algo as como delitos contra la legislacin, que en principio dependieran de los deberes
de los legisladores, el objeto protector sera distintos del objeto protegido. Porque pese
a que quienes constituiran o reforzaran el deber de comportamiento seran quienes
producen derecho, su proteccin quedara radicada en la administracin de justicia.
64
Pueden encontrarse comprensiones similares derechamente en la conceptuali-
zacin general del bien jurdico que realizan algunos autores. Roxin, de hecho, en su
conceptualizacin del Bien Jurdico introduce como parte del concepto a las circuns-
tancias dadas [...] que son tiles [...] para el propio sistema, en Roxin, Claus, cit. (n.
38), p. 56. Rudolphi hace lo propio en su concepto, citado por Hefendehl, Roland,
Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? en Revista Electrnica de Ciencia Pe-
nal y Criminologa, 04-14 (2002) [http://criminet.ugr.es/recpc], p. 3.
er
Semestre de 2011)
importantes, se refere Jakobs a los delitos contra la Administracin de
justicia al presentarlos como un ejemplo de una categora que la teora del
bien jurdico no puede alcanzar a explicar. Jakobs, al intentar reconstruir de
la forma ms verosmil posible al bien jurdico Administracin de justicia
para luego refutar por intil e implausible una construccin tal, como test
de verosimilitud de la teora del bien jurdico, demuestra que se trata de una
condicin de posibilidad de las formas de convivencia que se reconocen en
sociedad
65
, es decir, entrega un concepto sumamente similar al aqu defendi-
do. Pero, segn Jakobs, del hecho que la Administracin de justicia posibilite
bienes, no se deducira que ella misma sea un bien
66
, ya que lgicamente en
los delitos contra intereses individuales puede distinguirse entre la accin
lesiva y el bien que se lesiona. Slo de ser al menos posible hacer esa diferen-
ciacin, tendra sentido construir un concepto trascendente de bien jurdico.
En cambio, tratndose de los delitos contra la Administracin de justicia,
sucedera exactamente lo contrario. La lesin no se producira en algo que sea
posible distinguir de la accin, sino que el incumplimiento del deber del juez
implicara la no produccin del bien
67
. Jakobs no quiere decir, sin embargo,
que no sea posible re-confgurarlo de forma ms convincente como bien,
ahora dependiente de normas, pero s que confgurarlo derechamente como
infraccin de deber sera, por lo mismo, ms adecuado y ms simple
68
.
Con ello, la crtica central de Jakobs se refere a la falta de verosimilitud
de la reconstruccin de deberes en bienes. Esto, sin embargo, sucede slo si
se entiende la idea de bien jurdico en trminos excesivamente naturalistas y
ligados a teoras fuertemente preventivas de la pena. Nada de eso se preten-
de hacer aqu. Como ya se ha expuesto, el bien jurdico no constituye ms
que el objeto protegido en un alto grado de abstraccin de varios tipos, y
la justifcacin sustantiva discursiva comn que comparten esos tipos. Slo
65
Sobre todo de la propiedad, en lo que sigue la tradicin de la flosofa moderna.
Esto es un tema central en la dogmtica de Jakobs, tomado de los Principios de la Fi-
losofa del Derecho de Hegel. La propiedad, en sentido amplio, representa el mbito
central de la capacidad de organizacin que el Derecho le otorga a la persona. Sobre
ello, vase: Jakobs, Gnther, Consumacin material en los delitos de lesin contra la
persona, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 04-13 (2002) [http://
www.criminet.ugr.es/recpc].
66
Ello reproduce en forma imprecisa lo que ya se dijo del desdoblamiento de la
administracin de justicia en esta categora.
67
Es sumamente importante mostrar la contradiccin que esto tiene con la idea del
derecho penal liberal clsico que las obligaciones de las que se derivan sanciones penales
alcanzan slo a omisiones. Vase: Gnther, Klaus, De la vulneracin de un derecho a
la infaccin de un deber. Un cambio de paradigma en el derecho penal? en La insosteni-
ble situacin del derecho penal (Editorial Comares, Granada, 2000), p. 491.
68
En todo, Jakobs, Gnther, cit. (n. 61), pp. 19 ss. .
si se comparten las premisas preventivas de la concepcin mayoritaria del
bien jurdico, en la que lo que siempre hace el Derecho penal es tender a
prevenir el dao futuro a bienes, no resulta posible explicar en trminos de
bien jurdico los llamados delitos de infraccin de deberes especiales
69
. Pero
las pretensiones de la introduccin del concepto de bien jurdico aqu son
mucho ms humildes. La idea central que hace que la crtica de Jakobs no
sea aplicable a la concepcin aqu defendida, es que el bien que se protege
en nuestra concepcin es una conjuncin de normas, las normas de com-
portamiento que constituyen a la funcin judicial y a formas de solidaridad
con sta. Ellas, por cierto, son constitutivas de un deber, pero su valor no se
deduce del carcter de deber que tienen. Ese valor que justifca la instauracin
y el reforzamiento de esas normas, es el bien jurdico.
Tambin apunta parcialmente a lo mismo la parte de la dogmtica ale-
mana que sostiene que el objeto de proteccin se encuentra constituido por
la proteccin de la confanza. As, se sostiene usualmente que el adecuado
cumplimiento de la funcin slo puede hacerse en condiciones de confabi-
lidad de las decisiones de los tribunales. Este criterio tiene relevancia argu-
mentativa, si se considera que la prestacin que entrega la Administracin
de justicia es dependiente de la capacidad de interaccin comunicativa con
los miembros de la sociedad. Ello aclara la relevancia de la confanza: es sta
la que permite el desempeo comunicativo del subsistema judicial y, dentro
de ste, incluso su funcionamiento. Pero pese a que en ciertos delitos contra
la Administracin de justicia, tpicamente en delitos de falsedad, existan
aspectos de confanza directamente comprometidos como condiciones de
funcionamiento de la Administracin de justicia, ello no es as en todos los
tipos que agrupa la categora. No es as claramente en el delito de prevarica-
cin nuclear en la categora, ni lo es en todas las hiptesis de obstruccin
a la justicia. En ese sentido, la teora de la confanza se limita a s misma in-
necesariamente cuando se detiene en un criterio reconducible directamente
slo a una sub-categora.
Mayor acierto tiene la teora del correcto funcionamiento de la Admi-
69
Y as se explica la llamada barrera defnicional que le atribuyen algunos autores
a Jakobs, con la que no permitira reformular de forma convincente el bien jurdico en
los delitos de infraccin de deber especial. No es que se trate de un problema semntico
que lleva a una formulacin esttica, y no dinmica, del bien jurdico. Pero si se preten-
de explicar el derecho penal relacionndolo exclusivamente con la proteccin futura
de bienes determinados, ello necesariamente depende de que los bienes en cuestin
sean respetados mediante abstencin. Respecto de la crtica, Cfr. Alccer Guirao,
Rafael, cit. (n. 37), p. 134; y Pearanda Ramos, Enrique - Surez Gonzlez,
Carlos - Cancio Meli, Manuel, Prlogo a Estudios de Derecho penal (Madrid,
Editorial Civitas, 1997), p. 35.
er
Semestre de 2011)
nistracin de justicia y sus derivados. Una versin de esta teora ha sido
defendida en Alemania, por ejemplo, por Kindhuser.
En al menos dos contextos distintos, Kindhuser ha propuesto justif-
caciones para una teora de este tipo. En el primer caso, la defensa de la tesis
tiene lugar en el contexto del anlisis general de los delitos vinculados a la
corrupcin. Tratndose de la corrupcin en el Estado, Kindhuser considera
que los distintos tipos involucrados en la cuestin en Alemania no pueden
reconducirse ni a proteccin de la voluntad del Estado frente a falsedades,
por inverosmil y difcilmente justifcable
70
, ni a la proteccin de la confanza
en la administracin, ya que si fuera la confanza lo que se protege, a menor
confabilidad del objeto de proteccin, menos digno de proteccin sera
el objeto. Y eso sera contrario a la funcin del Derecho penal
71
. La nica
respuesta satisfactoria que Kindhuser encuentra en relacin con el objeto
de proteccin en los tipos relacionados con la corrupcin, es que se trata de
proteger el poder de decisin frente a intereses particulares. Bsicamente se
cautela porque el poder de decisin cumpla con independencia e imparcia-
lidad, y eso sera extensible a la Administracin de justicia
72
.
En el segundo caso, en cambio, en un artculo referido a la legitimacin
de los delitos de peligro
73
, Kindhuser intenta mostrar como en los delitos
de peligro, incluidos los delitos de peligro abstracto, son particularmente
idneos para proteger ciertos bienes jurdicos. Su ejemplo central al res-
pecto es la administracin de justicia. Siguiendo la concepcin de Jakobs,
Kindhuser vincula la proteccin de la administracin de justicia no slo a
su no lesin en sentido puramente negativo, sino a la afectacin de la posi-
bilidad de produccin de un bien relevante. Con esto, ello empalma con la
postura defendida respecto de la corrupcin: en todos los casos, se trata de
la proteccin de condiciones de produccin de un bien relevante. Esto es, la
administracin de justicia se vera lesionada cuando no puede producirse,
es decir, cuando el derecho no puede aplicarse (o ve afectada su capacidad
de produccin) en las condiciones en que debe hacerse.
Ambas conclusiones tienen que considerarse correctas. Como ya se vio,
en un objeto confgurado institucionalmente en condiciones contingentes
que permite que ste cumpla una funcin normativa, ciertos presupuestos
designables en abstracto como principios (por ejemplo: sujecin al derecho,
imparcialidad) requieren ser protegidos. Los delitos contra la administra-
70
Kindhuser, Urs, Presupuestos de la corrupcin punible en el Estado, la Eco-
noma y la Sociedad. Los delitos de corrupcin en el Cdigo Penal alemn, en Poltica
Criminal, 3 (2007) [A1, [http://www.politicacriminal.cl], p. 9.
71
Ibd.
72
Ibd., pp. 9-11.
73
Op.cit. nota 40.
cin de justicia protegen, como se ver, la afectacin de estos presupuestos
en contextos particulares. Pero pese a que ello sea una respuesta adecuada
respecto al objeto de proteccin, no responde directamente a la pregunta
por el fundamento de proteccin. Kindhuser no responde a esta cuestin
porque da por establecido el que el bien en cuestin se relaciona con el libre
desarrollo de la personalidad. Esto es correcto, tal como se ha mostrado,
pero el tipo de vnculo que establece entre libre desarrollo de la personali-
dad y administracin de justicia resulta engaoso. En el ejemplo que utiliza
al respecto, Kindhuser intenta mostrar la forma en que afectara al libre
desarrollo de la personalidad el hecho que se presenten testimonios falsos
o sentencias incorrectas, haciendo referencia a la falta de valor que tendra
para un ciudadano presentar una demanda ante un tribunal en el que sabe
se cometen falsos testimonios y prevaricaciones
74
. Aunque el ejemplo es
elocuente, falla en el sentido que reconduce directamente al inters de
individuos el fundamento de proteccin y, adems, a travs de una nocin
indirecta de confanza. Esto sin embargo no es necesario: la administracin
de justicia puede ser daada en procesos respecto de los cuales los individuos
normativamente no debieran tener inters tpicamente el derecho penal.
Adems, en tanto bien de titularidad difusa completa, la afectacin al libre
desarrollo de la personalidad trasciende a los puros individuos que direc-
tamente se sirven o se pueden servir de la administracin de justicia. En el
ejemplo, no slo resulta afectado este candidato a demandante y todos los
que se encuentran en una situacin como l, sino que si el incumplimiento
general de las condiciones de funcionamiento de la administracin de justi-
cia hace que las demandas pasen a ser peligrosas como asume el ejemplo,
ello tendra un efecto general en las formas de comportamiento recprocas
entre ciudadanos.
En el contexto espaol, Asua Batarrita identifca el objeto de proteccin
de forma relativamente similar a lo que aqu se defende. Aqu las bases
metodolgicas tambin son muy distintas. Lo que Asua pretende hacer es
reconstruir el objeto de proteccin de los delitos contra la administracin
pblica a partir de una explicacin prctica del fenmeno criminolgico de la
corrupcin
75
. Pero al intentar conectar esta forma de anlisis criminolgico,
cuyas pretensiones son poltico criminales, con un estudio de corte dogmti-
co, Asua reconduce los delitos contra la administracin pblica a atentados
74
Ibd., p. 14.
75
Asua Batarrita, Adela, La tutela penal del correcto funcionamiento de la Ad-
ministracin. Cuestiones poltico-criminales, criterios de interpretacin y delimitacin res-
pecto de la potestad disciplinaria, en Asua Batarrita, Adela (editora), Delitos contra
la Administracin Pblica (Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997),
pp. 13-14.
er
Semestre de 2011)
contra condiciones posibilitadoras del ejercicio de derechos fundamentales
76
.
Con ello pretende solucionar tanto los problemas que se suelen encontrar en
la doctrina tradicional, a saber irrefexividad y falta de contenido, como los
que se encuentran en la doctrina que reduce el concepto material de delito
a pura infraccin de deber, lo que si bien es sumamente verosmil, no tiene
ningn potencial legitimador
77
. As, reconociendo como principio esencial
de la justifcacin material del delito el que se protejan intereses fundamen-
tales de los ciudadanos, reconstruye los delitos en relacin con expectativas
de los ciudadanos relativos al ejercicio del poder estatal. El funcionamiento
correcto de la administracin, que en la prctica e institucionalmente se
constituye para posibilitar el cumplimiento de esas expectativas, podra
as ser visto correctamente como el bien jurdico protegido, lo que adems
contara con apoyo institucional
78
. Asua se encuentra igualmente consciente
que algo as como el correcto funcionamiento de la administracin no
puede ser identifcado como bien de la misma forma que puede serlo, por
ejemplo, la vida
79
. Por ello, recurre a los presupuestos que institucionalmente
especfca la Constitucin, en un alto nivel de abstraccin, para el correcto
funcionamiento de la sociedad. Aqu el bien jurdico se constituye de for-
ma puramente institucional, y adems es un bien que cuando se afecta no
se niega directamente, como en la lesin de bienes individuales, sino que
simplemente deja de producirse. El bien jurdico sera, por lo tanto, una
construccin normativa
80
.
Puede observarse que Asua reconstruye, de forma mucho ms detallada,
exactamente el modelo refnado de bien jurdico supra-individual que cons-
truy Jakobs para luego refutarlo, detectando cada uno de los problemas que
76
Ibd. pp. 18-19.
77
Ibd. pp. 20-21.
78
Ibd. 22.
79
No es, por cierto, sostenible que se trate, por un lado, de conceptos puramente
normativos y, por el otro, de conceptos completamente dependientes de hechos brutos.
Incluso en el bien jurdico que ms parece depender de consideraciones naturales, la
vida, infuyen cuestiones normativas. Al respecto vase: Alccer Guirao, cit. (n.
37), p. 102-103. Por eso la distincin debiera ser entre conceptos regulados normativa-
mente, como la vida, y conceptos constituidos normativamente, como la administra-
cin de justicia. Esta distincin, por cierto, est lejos de conducir a una distincin entre
bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos. Es confictivo sostener que la
propiedad, por ejemplo, sea una institucin slo regulada normativamente, aun cuando
se intente hacerlo demostrando que la posesin es un hecho natural. Pues aunque esto
ltimo fuera cierto, no deja de ser igualmente cierta la necesidad natural de la sociedad
de solucionar de alguna forma confictos, con lo que un bien paradigmticamente cons-
tituido normativamente tampoco lo sera en rigor. De ser admisibles estos argumentos,
la distincin no tendra ningn sentido, ya que todo sera simplemente regulativo.
80
Asua Batarrita, cit. (n. 75), pp. 23 ss.
Jakobs le atribuye al modelo simple. Esto es un gran mrito del estudio de
Asua. Sin embargo, la construccin de Asua tiene dos diferencias centrales
con la concepcin aqu defendida que no permiten que su criterio defna con
sufciente precisin al bien jurdico en cuestin. El primero, es que agrupa
todos los delitos contra la administracin pblica. Ello explica que no ne-
cesite en ningn momento distinguir cul es el presupuesto especfco de la
sociedad moderna que se ve posibilitado por la administracin de justicia:
como agrupa casi todas las prestaciones estatales, hacer referencia a una
prestacin especfca es imposible. En un trabajo ms especfco, como el que
se pretende llevar acabo aqu, eso no es adecuado. Y adems, se concentra
exclusivamente en los delitos que son manifestaciones de deberes especiales, o
que al menos inciden directamente sobre quienes tienen ese deber especial
81
.
En cambio, hacerse cargo de la conexin de los distintos delitos comunes
contra la administracin de justicia con sta, como bien jurdico, es una tarea
importante en la construccin especfca de este bien jurdico.
En Chile, y siguiendo de cerca la concepcin defendida por Asua Batarri-
ta, Luis Rodrguez Collao y Mara Magdalena Ossandn, tambin identifcan
el bien jurdico en cuestin en relacin con el correcto funcionamiento de
la administracin pblica / de Justicia
82
. Es as cmo lo que estara detrs
de la proteccin de la administracin pblica en general sera su carcter
instrumental en relacin con la satisfaccin de los intereses que justifcan la
existencia de la institucin
83
.
Es correcta la tesis que defenden Rodrguez Collao y Ossandn, en lo
que sostienen que precisamente por ser un bien jurdico supra-individual,
ste debe tener un carcter instrumental para intereses individuales que no
sea identifcable en cada caso en cuestin. Pero el paso de determinacin del
vnculo, al igual que Asua Batarrita, lo hacen a medias. Ello puede explicarse,
tal vez, de la misma forma que en los otros. Las diferencias entre los intere-
ses que podran proteger la administracin de justicia y la administracin
pblica no permiten caracterizar con precisin esa relacin instrumental.
De hecho, Rodrguez Collao y Ossandn parecen reconocer esto al sea-
lar que aqul [el correcto funcionamiento de la administracin pblica]
es un bien jurdico de naturaleza institucional o supra-individual, que se
estructura sobre la base de caracteres esencialmente normativos, que varan
81
Ibd. p. 23. Asua explica de esta forma los delitos que son cometidos desde fuera
y que son manifestacin de corrupcin. Es evidente, por lo dems, que se concentra
slo en stos y no en delitos que no pretenden infuir directamente sobre quienes tie-
nen deberes especiales, porque estos ltimos, no son formas paradigmticas de corrup-
cin, por lo que exceden el rea de inters del estudio de Asua.
82
Rodrguez Collao - Ossandon Widow, cit. (n. 45), pp. 98 a 100.
83
Ibd. p. 99.
er
Semestre de 2011)
ostensiblemente de un delito a otro. De ah la necesidad de precisar, frente a
cada tipo, el aspecto concreto que se pretende tutelar
84
. Puede verse como lo
que hacen es desplazar la concepcin crtica que puede tener el bien jurdico
a la discusin acerca de cada tipo, o sub-clase de tipos. Ello puede parecer
sensato, y de hecho es importante explicar la conexin con el bien jurdico
de cada delito de la clase. Pero renunciar a precisar en forma absolutamente
mnima el contenido general del bien jurdico, en condiciones que se asume
una distincin bsica entre administracin pblica y administracin de
justicia, es contra-producente si se pretende construir un bien jurdico con
una funcin crtica y sistemtica. De hecho el grado de imprecisin al que
llegan puede verse con claridad, al mostrar qu intereses especfcos, a modo
de ejemplo, podran estar en juego: decisin conforme a legalidad; actuacin
conforme a un fn determinado; observancia de la objetividad; preservacin
de la imparcialidad; coordinacin jerrquica en aras de la efcacia; actuacin
conforme a garantas procedimentales, etc.
85
. Es decir, cualquier cosa espe-
cfca que pueda tener un mnimo inters instrumental, an aparente, para
la proteccin o posibilitacin de bienes jurdicos individuales. Pese a que en
algn sentido intenten corregir ese defecto cuando tratan en particular la
administracin de justicia, identifcndola como funcin y no como r-
gano, nuevamente esconden la conexin funcional entre la administracin
de justicia e intereses individuales
86
, slo recalcando su especifcidad frente
a la funcin de la administracin pblica en general
87
. Pero, precisamente,
eso no es lo relevante al asignarle contenido.
Todas las teoras recin expuestas son similares en lo esencial con la
construccin aqu entregada, pese a tener enfoques distintos y a no entregar
una fundamentacin de la necesidad de proteccin de las condiciones de
ejercicio de la funcin, como condicin de posibilidad, a su vez, de la libertad
general de accin.
c) La estructura de pel i gro abstracto de l os bi enes contra l a
admi ni straci n de j usti ci a y ti tul ari dad di fusa. El bien jurdico
administracin de justicia se encuentra estructurado de forma tal que no es
complejo reconocer en ste un bien jurdico colectivo, esto es, de titularidad
84
Ibd.
85
Ibd.
86
En todo, Ibd. pp. 151 ss. Es un tanto extrao el tratamiento que hacen, ya que
lo que analizan es el concepto de administracin de justicia. Ello no tiene ningn
vnculo explcito con categora penal alguna, pero pareciera ser una discusin especfca
entorno a lo que ellos denominan la conexin instrumental, o la funcin especfca que
se protege.
87
Ibd. p. 155
difusa, y respecto del cual sus tipos tienden a confgurarse como delitos de
peligro abstracto.
No es difcil advertir que la administracin de justicia es un bien jurdico
colectivo. Aunque en algunos de sus supuestos puede resultar afectado un par-
ticular por ejemplo, indirectamente, en caso que testigo declara falsamente
contra l o, directamente, en un caso de prevaricacin contra sus intereses,
esa incidencia particular sobre derechos de titularidad de un particular es
irrelevante. Ello implica que en el caso de delitos contra la administracin
de justicia no procede el consentimiento no hay titular de bien jurdico
que pueda disponer de l, ni procede la legtima defensa. La estructura del
objeto de proteccin excluye ambas cosas.
En lo segundo, tampoco es difcil advertir el hecho que la regulacin po-
sitiva de los delitos contra la administracin de justicia adopta estructuras de
peligro abstracto. Ello sucede de forma clara con el falso testimonio: no slo
se trata de un delito de mera actividad, sino que a diferencia, por ejemplo,
del recurso de revisin, no se exige infuencia en la sentencia por parte del
testimonio falso. Aun cuando el juez pueda advertir la falsedad y evitar la
infuencia de ste en su sentencia, la conducta es punible y con independencia
que haya hecho probable una incidencia de este tipo. Distinto es el caso de la
prevaricacin. Pese a tratarse de un delito de mera actividad, sta tiene que
manifestarse en una sentencia y por lo tanto en la no produccin del bien en
cuestin en concreto (pese a que puede ser subsanado por la procedencia de
recursos). Aunque la estructura de bien jurdico colectivo hace compleja la
aplicacin de la distincin entre delitos de lesin y delitos de peligro ya que
para su aplicacin simple stos requieren el reconocimiento de un objeto de
ataque y de condiciones de lesin de ste, todo lo cual requiere de un titular
del objeto de ataque, su estructura es ciertamente distinta a un caso en que
claramente concurre la calidad de peligro abstracto, como en el caso del falso
testimonio. La regulacin de los delitos de imputacin falsa y de obstruccin
a la justicia tambin tiende a tener la misma confguracin.
Esto no debiera ser llamativo. En tanto bien con confguracin puramen-
te normativa y cuya produccin requiere cumplimiento general de ciertos
presupuestos sujecin al derecho, imparcialidad, independencia, fabilidad
cognitiva en el proceso, la forma adecuada de proteccin del objeto es la
proteccin de sus presupuestos, con independencia de que ello afecte o no
la posibilidad de produccin concreta de una resolucin adecuada en un
caso determinado. Con eso, la estructura de peligro no slo se encuentra
justifcada, sino que es necesaria a esta categora
88
.
88
En el mismo sentido Kindhuser, cit. (n. 40), pp. 15 a 18, quien explica que en
un bien con las caractersticas de la administracin de justicia, la afectacin de presu-
er
Semestre de 2011)
d) Formas de afectaci n a l a admi ni straci n de j usti ci a como
condicin de posibilidad. Los delitos contra la administracin de justicia
afectan presupuestos de su funcionamiento. Es decir, en tanto condicin de
posibilidad de la libertad, sta se ve afectada cuando las condiciones de su
condicin son perturbadas.
Las formas en que puede afectarse esta condicin de posibilidad admiten
dos criterios de clasifcacin muy simples. La primera atiende al presupuesto
especfco que se lesiona, y por ello cobra importancia la segunda digresin
sobre los presupuestos mnimos de la administracin de justicia. En los casos
de corrupcin, por ejemplo, el presupuesto que se afecta es la imparcialidad
o la independencia (y con ello mediatamente o incluso como peligro abs-
tracto, a la sujecin al derecho). Pero an en el caso de delitos funcionarios,
la afectacin no se relaciona necesariamente con la corrupcin, por lo que la
afectacin no se relaciona directamente con la imparcialidad e independencia,
como hacen suponer todos los estudios que como Kindhuser y Asua parten
desde el fenmeno de la corrupcin. La prevaricacin judicial, por ejemplo,
resulta directamente en una afectacin a la legalidad como presupuesto de la
administracin de justicia, y slo de forma contingente e indirecta a la impar-
cialidad o la independencia. La corrupcin no es un presupuesto necesario,
en ningn caso, de la consumacin de este tipo. En el caso de los delitos de
particulares, stos afectan presupuestos especfcos de la administracin de
justicia que se confguran como contextos de proteccin especial proceso
e investigacin penal sobre los que se volver ms adelante.
La segunda forma de clasifcacin, tal vez ms relevante que la primera,
atiende a la persona, confgurada en relacin con roles identifcables norma-
tivamente, que afecta esta posibilidad. Los delitos contra la administracin
de justicia pueden ser realizados por quienes tienen el deber especfco de
producir esa condicin de posibilidad, de producir la estabilizacin de ex-
pectativas normativas a travs del ejercicio de la jurisdiccin, o por quienes
no tienen ese deber especfco pero que igualmente se encuentran obligados
a prestar una solidaridad mnima con esa posibilidad. Prcticamente todos
los estudios sobre este tipo de delitos recogen, de alguna u otra forma, esta
distincin, ya que es central para el tratamiento correcto de la mayora de
los problemas de imputacin que pueden producirse en stos. Por ello, por
lo central que resulta la distincin, nos referiremos de forma ms extendida
al tema.
5. Afectaciones a la administracin de justicia infingiendo un deber es-
puestos de su funcionamiento implica ya una prdida de su valor, esto es, de la efcacia
de la prestacin que entrega a la sociedad.
pecfco y afectaciones infingiendo deberes generales justifcados en contextos
especiales.
De la existencia de un bien que requiere de una prestacin positiva de
parte de la sociedad para existir, no se deduce inmediatamente la existencia
de un reforzamiento penal de los deberes positivos vinculados a su produc-
cin, aunque s se trata de un antecedente relevante que, de justifcarse la
importancia del bien, puede llevar a la construccin de la justifcacin del
reforzamiento penal. La imposicin de deberes positivos o negativos liga-
dos a la produccin del bien en cuestin por parte de quienes no tienen la
obligacin directa de contribuir a su creacin no cuenta, en cambio, con esa
justifcacin a priori.
En el primer caso, el deber del autor es un deber que se confgura no en
relacin con la persona como simple sujeto que debe cumplir con ser fel
al derecho mediante la no arrogacin de libertades ajenas, sino que se con-
fgura a la persona en relacin con la adopcin de un rol de caractersticas
especiales
89
. Su fdelidad al derecho no es mera fdelidad pasiva, sino que se
le exigen determinadas prestaciones activas, cuya justifcacin coincide par-
cialmente con la construccin de su personalidad desde el punto de vista de
la comunidad. Tratndose de los delitos contra la Administracin de justicia,
la posicin del juez frente al Derecho justifca directamente, como un deber
especial que forma parte de su rol de juez, la obligacin activa de producir
el derecho y, por lo tanto, la obligacin pasiva de no declarar como derecho
algo que no constituye derecho. En su caso, la legitimacin de la normas de
comportamiento que subyacen a los delitos de los que es sujeto especial no
tiene difcultades de produccin.
No sucede lo mismo cuando se imputa falta de fdelidad al derecho a una
persona en su rol de persona o de ciudadano comn. La justifcacin de la
obligacin y del reforzamiento penal no arranca de la consideracin de su
rol, respecto del cual se espera nicamente que cumpla con deberes negati-
vos generales. Los deberes negativos generales de la persona se constituyen
a partir del otorgamiento de derechos de exclusin relativos a la propiedad,
entendida como propiedad sobre el cuerpo y sobre cosas. En este sentido
la propiedad (es) una relacin negativa, un derecho a no ser perturbado
por los dems
90
dentro del mbito de lo que se tiene. De esta relacin de
mutua exclusin entre personas, se deduce el derecho de no perturbar la
organizacin de derechos de terceros, y de organizarse, a la vez, de forma
que la organizacin de uno no lleve a resultados lesivos. No se deducen, en
89
Jakobs, Gnther, La idea de la normativizacin en la dogmtica jurdico-penal,
en del mismo Sobre la normativizacin de la dogmtica penal (Madrid, Civitas, 2003),
p. 23.
90
Ibd. p. 28.
er
Semestre de 2011)
cambio, de la confguracin de la persona, inmediatamente deberes positivos,
ni menos deberes positivos reforzados penalmente.
La justifcacin de los deberes positivos de personas en su rol de personas,
requiere de argumentos que justifquen la construccin de un contexto es-
pecial de imposicin de deberes activos
91
. Lo mismo sucede con los deberes
negativos que no se relacionan con la consideracin inicial de los derechos
de exclusin que emanan directamente de la personalidad y propiedad como
proteccin general. Fuera de los contextos especiales que el derecho puede
construir, no le es exigible penalmente a la persona una solidaridad activa
con el otro, ni una solidaridad pasiva con sujetos indeterminados que no
afecte directamente a la personalidad y propiedad de otro. En el caso de la
estabilizacin de expectativas normativas mediante la resolucin de confic-
tos, la que precisamente entra en esta segunda categora de bienes, dos son
los contextos especiales en que la sociedad impone obligaciones generales de
solidaridad pasiva con este bien.
El primer contexto en que se le imponen obligaciones especiales a la
persona de solidaridad pasiva fuera del mbito de exclusin de la persona-
lidad individual de otro, es el contexto especial de la persecucin penal. La
persecucin penal es la manifestacin del inters de la sociedad de expresar
comunicativamente reproche a otro por la lesin de bienes esenciales, el que
tiene una calidad expresiva sufciente para contrarrestar y superar la negacin
de esos bienes. La sociedad no les exige a todos colaborar activamente con la
creacin de este bien, o al menos no refuerza ese deber con penas en Chile,
ms all de los casos excepcionales de denuncia obligatoria. Pero s lo hace
respecto de la obligacin de no perturbar la persecucin penal estatal, por su
importancia central en la estabilizacin de las expectativas ms relevante y,
eventualmente, ms frgiles. La persecucin e investigacin penal constituye
un contexto de imposicin de deberes solidarios pasivos especiales.
El segundo contexto especial que justifca la imposicin de obligacio-
nes especiales a la persona es el proceso. La estabilizacin de expectativas
normativas no tendra efectos relevantes si fuera ciega, esto es, si actuara
sin base cognitiva al resolver confictos. Y, sin embargo, se le impone a la
funcin judicial la carga de reconstruir la base cognitiva de sus resoluciones
normativas en un contexto de relativa ceguera. Esto es, la funcin de los
jueces se confgura siempre en relacin con confictos ya acaecidos a partir
91
La justifcacin de deberes particulares en mbitos de deberes institucionales por
parte de Jakobs toma un rumbo distinto al sealado aqu. En su opinin, para que el
deber institucional pueda realizarse, se le exige al particular no molestar a quien tiene
deberes especiales en el cumplimiento de stos, lo que en mbitos particularmente re-
levantes podra justifcar penas. Al respecto, vase: Jakobs, Gnther, cit. (n. 6), pp. 7
a 14.
de hechos pasados que son casi siempre imposibles de ser percibidos por el
juez. La reconstruccin de los hechos sin poder verifcar de modo directo
esos hechos requiere, por lo tanto, de una base estabilizadora de la veracidad
de lo que se reconstruye. Esa base la entrega el proceso, el que por defnicin
tiene que exigir a quienes participan de la reconstruccin fctica de los he-
chos pasados, que sus comunicaciones no sean, al menos, sabidamente falsas.
De esta forma, la sociedad le exige a la persona no afectar a este contexto
especial de modo deliberado, y esto lo refuerza penalmente
92
. Ese especial
deber de sinceridad se justifca, por lo tanto, en la fragilidad del contexto de
estabilizacin de expectativas.
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92
La distincin central reseada, con algo ms de precisin, no es muy distinta a
las clasifcaciones usuales en la doctrina nacional de los delitos contra la administra-
cin de justicia. Matus - Politoff - Ramrez, cit. (n. 55), distinguen entre delitos
cometidos por funcionarios pblicos y delitos cometidos por particulares. Pese a que
la clasifcacin hecha en esos trminos tiene algn sentido, desatiende al hecho que,
muchas veces, el tipo comn es a la vez un tipo especial impropio contra la administra-
cin de justicia. Por otro lado, Ossandn Widow - Rodrguez Collao, cit. (n.
45), pp. 172 ss., con mayor precisin distinguen entre delitos contra la administracin
de justicia por infraccin de deberes especial y por dominio. Sin embargo, al aplicar
esta clasifcacin, llegan a conclusiones distintas, sealando por ejemplo que el deber
del testigo es un deber institucional, pp. 242 ss. , en condiciones que la obligacin del
testigo de declarar la verdad no es una obligacin auto-impuesta en ningn sentido.
Esta distincin central reseada debiera ser complementada, adems, con la distincin
tradicional entre delitos que afectan a la confanza y delitos que afectan recursos.
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