Organizao Justia de Transio nos 25 anos da Constituio de 1988 Belo Horizonte 2014 JUSTIA DE TRANSIO NOS 25 ANOS DA CONSTITUIO DE 1988 Emlio Peluso Neder Meyer Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Organizao 1 Edio 2014 Initia Via Copyright desta edio [2014] Initia Via Editora Ltda. Rua dos Timbiras, n 2250 sl. 103-104 - Bairro Lourdes Belo Horizonte, MG, Brasil, 30140-061 www initiavia.com Editora-Chefe: Isolda Lins Ribeiro Editora Adjunta: Renata Esteves Furbino Editora Jnior: Ldia M. de Abreu Generoso Reviso: Ana Carolina Borges, Lvia C. Lopes Chaves, Silvia Cardoso Cesar Arte da capa: Eduardo Furbino Imagem da capa: Assemblia Nacional Constituinte, 2 de Outubro de 1988, by Agncia Brasil (cc) TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial deste livro ou de quaisquer umas de suas partes, por qualquer meio ou proces- so, sem a prvia autorizao do Editor. A violao dos direitos autorais pun- vel como crime e passvel de indenizaes diversas. C749 Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988 / Emlio Peluso Neder Meyer, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (organiza- o). Belo Horizonte : Initia Via, 2014. 798 p. Outros autores: Ana Paula Ferreira de Brito, Maria Letcia Mazzucchi Ferreira, Isabela Camila da Cunha, Ramon de Sousa Nunes, Acio Filipe Coelho Fraga Oliveira, Maria Gabriela Freitas Cruz, Mariana Rezende Oliveira, Natlia Arajo, Deisy Ventura, Ricardo Silveira Castro, Eduardo Fernandes de Arajo, Eduardo Soares Bonfim, Igor Leon Bencio Almeida, Wyllck Jadyson Santos Paulo da Silva, Tayara Talita Lemos, Maria Clara Oliveira Santos, Roberta Cunha de Oliveira, Jos Carlos Moreira da Silva Filho, Naomi Roht-Arriaza, Thomaz Francisco Silveira de Araujo Santos, Diego Oliveira Mura, Janana Santos Curi, Lucas Costa de Oliveira, Marcelo D. Torelly, Julia A. Cerdeiro, Maria Carolina Bissoto, Marlon Alberto Weichert, Ranieri Lima Resende, Flvia Piovesan, Giselle Fernandes Corra da Cruz, Henrique Ratton Monteiro de Andrade, Jessica Holl, Maria Celina Monteiro Gordilho, Natlia de Souza Lisba, Thayara Castelo Branco. ISBN 978-85-64912-08-3 [E-book] 1. Direito constitucional. 2. Justia de Transio. I. Meyer, Emlio Peluso Neder. II. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. III. Ttulo. CDU: 340(061.3) Sumrio Justia de Transio nos 25 anos da Constituio de 1988 7 !"#$%& ()$*+& ,)-). /)0). /1.2)$& 34-.1-) 5166&4% -) 7$%8)%.1 As reivindicaes por memria e verdade e a Comisso Nacional da Verdade: construindo a memria social sobre o perodo militar no Brasil 35 341 (1*$1 9)..)%.1 -) :.%6& /1.%1 ;)6#2%1 /1<<*22=% 9)..)%.1 Memria com verdade: memria coletiva e formao da identidade nacional 63 >+1?)$1 51"%$1 -1 5*4=1 Justia de Transio no Brasil: um estudo sobre a transio democrtica brasileira ante o direito internacional dos direitos humanos 87 @1"&4 -) A&*+1 ,*4)+ O arcabouo jurdico da Justia de Transio: comparaes terico-prticas entre Brasil e Argentina 121 3B2%& 9%$%C) 5&)$=& 9.1D1 7$%8)%.1 /1.%1 E1?.%)$1 9.)%61+ 5.*< /1.%141 @)<)4-) 7$%8)%.1 A lenta democratizao do Itamaraty: o caso do acesso informao sobre a reforma do Sistema Interamericano de Direitos Humanos 159 ,16F$%1 3.1GH& I)%+0 J)46*.1 A dimenso da "justia" na Justia de Transio: uma aproximao com o caso brasileiro 191 @%21.-& A%$8)%.1 51+6.& Justia Transicional e a represso no campesinato nordestino brasileiro 233 !-*1.-& 9).414-)+ -) 3.1GH& !-*1.-& A&1.)+ :&4K%" >D&. ;)&4 :)4#2%& 3$")%-1 L0$$2M N1-0+&4 A146&+ (1*$& -1 A%$81 Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988: a Justia de Transio como descontinuidade da exceo 273 O101.1 O1$%61 ;)"&+ /1.%1 5$1.1 7$%8)%.1 A146&+ Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional: o lugar do testemunho na transio ps-ditadura civil-militar brasileira 303 @&?).61 5*4=1 -) 7$%8)%.1 N&+B 51.$&+ /&.)%.1 -1 A%$81 9%$=& Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais 353 ,1&"% @&=6P3..%1<1 Um modelo para polticas de reparaes: lies do Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas do Tribunal Penal Internacional 417 O=&"1< 9.142%+2& A%$8)%.1 -) 3.1*H& A146&+ Responsabilizao civil-administrativa dos agentes pblicos na ditadura militar 451 I%)D& 7$%8)%.1 /*.Q1 N141#41 A146&+ 5*.% ;*21+ 5&+61 -) 7$%8)%.1 A formao da norma global de responsabilidade individual: mobilizao poltica transnacional, desenvolvimento principiolgico e estruturao em regras internacionais e domsticas 479 /1.2)$& IR O&.)$$0 El rol de la constitucin en la transicin democrtica argentina: los argumentos que posibilitaron el proceso de juzgamiento 523 N*$%1 3R 5).-)%.& A cumplicidade em violaes aos direitos humanos durante a ditadura civil-militar brasileira 543 /1.%1 51.&$%41 :%++&6& Proteo penal contra violaes aos direitos humanos 563 /1.$&4 3$?).6& L)%2=).6 Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao de punir os perpetradores de violaes aos direitos humanos: fundamentos e anlise de casos 607 @14%).% ;%"1 @)+)4-) Justia de transio, reformas institucionais e consolidao do Estado Democrtico de Direito: o caso brasileiro 643 9$F8%1 (%&8)+14 Ampliando as lentes: experincias de Justia Restaurativa em Minas Gerais 671 E%+)$$) 9).414-)+ 5&..S1 -1 5.*< Os desafios da Justia de Transio ante a consolidao do Estado Democrtico De Direito: as dificuldades enfrentadas pelo processo transicional brasileiro expressas nas reformas institucionais para a implementao da democracia 711 T)4.%U*) @166&4 /&46)%.& -) 34-.1-) N)++%21 T&$$ A justia diante das armas e os mecanismos eleitorais contramajoritrios: a experincia do regime de exceo brasileiro 743 /1.%1 5)$%41 /&46)%.& E&.-%$=& Os desafios da Justia de Transio no Brasil: o Estado, a legitimidade de suas aes e os reflexos 765 da legalidade autoritria no Poder Judicirio ,16F$%1 -) A&*<1 ;%+?V1 Simbolismo democrtico vs. realidade autoritria: notas sobre a poltica criminal brasileira 789 O=101.1 51+6)$& :.142&
Justia de Transio nos 25 anos da Constituio de 1988 !"#$%& ()$*+& ,)-). /)0). ! /1.2)$& 34-.1-) 5166&4% -) 7$%8)%.1 " I O Congresso Internacional Justia de Transio nos 25 anos da Constituio de 1988 As universidades sempre foram consideradas um local de vanguarda para a luta poltica e a efetiva- o de ideais gestados na academia. Tornar parte da prxis poltica o que se desenvolve cientificamente uma das incumbncias dessas instituies de ndole constitucional. Para alm de uma oposio cega entre teoria e prxis, o que se d, muito mais, que as ativi- dades de ensino, pesquisa e extenso so, por si s, fundamentais para constituir prticas dentro e fora da
! Professor Adjunto I da Faculdade de Direito da UFMG. Doutor em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Membro do IDEJUST Grupos de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio. Gostaria de agradecer o apoio da discente Raissa Lott Caldeira da Cunha, pesquisadora do Programa Jovens Talentos para a Cincia, na coleta de dados e confeco do presente artigo. " Professor Associado III da Faculdade de Direito da UFMG. Doutor em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Estgio Ps-Doutoral pela Universit degli Studi Roma Tre. Membro Diretor do IDEJUST Grupos de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
8 instituio que fatalmente repercutiro na efetividade de um projeto constituinte e constitucional. Tanto assim que, como mostram muito bem os trabalhos de Rodrigo Patto de S Motta, as universidades foram objeto de preocupao da ditadura civil-militar para muito alm do combate s manifestaes, principal- mente a partir das Assessorias Especiais de Segurana e Informaes (AESI) # . Com a transio democrtica levada frente com a promulgao da Constituio de 1988, esse papel se destacou sobremaneira. Desse modo, o presente ar- tigo pretende resgatar um importante momento de reafirmao da postura democrtica que deve ser de- fendida institucionalmente pelas universidades e, ob- viamente, por instituies de ensino superior do Direi- to: a realizao do Congresso Internacional Justia de Transio nos 25 anos da Constituio de 1988 na Fa- culdade de Direito da UFMG. O Congresso Internacional foi realizado entre os dias 23 e 25 de maio de 2013, contando com apoio da FAPEMIG, da CAPES, do CNPQ, da Comisso de Di- reitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil Seo Minas Gerais, da Comisso de Anistia do Minis- trio da Justia e do Memorial da Anistia. A realizao coube ao Programa de Ps-Graduao em Direito da
# MOTTA, Rodrigo Patto S. Os olhos do regime militar brasileiro nos Campi: as Assessorias de Informaes e Segurana nas universidades. Topoi, v. 9, n. 16. jan.-jun. 2008, p. 35: No mbito das Universidades, as AESI foram criadas a partir de janeiro de 1971, aps o Ministrio da Educao e Cultura ter aprovado seu Plano Setorial de Informaes. Poucos dias aps a aprovao do Plano a DSI do MEC mandou ofcio circular s Universidades acompanhado da documentao relativa criao das AESI, em que recomendava nomeao do chefe responsvel em prazo de 10 dias. No caso da UnB, a Assessoria de Segurana (inicialmente Assessoria de Assuntos Especiais, anos depois renomeada ASI) foi criada a 19/2/1971, por meio de portaria do Reitor. Na Universidade Federal da Paraba a criao da AESI se deu em maro de 1971, enquanto na Universidade de So Paulo (USP) a AESI local foi formada apenas em outubro de 1972. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
9 Faculdade de Direito da UFMG, Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, ao IDEJUST Grupo de Estu- dos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio, ao Centro Acadmico de Cincias do Estado CACE e ao Centro Acadmico Afonso Pena CAAP. Evento este que envolveu a participao de 500 ouvintes, 16 painelistas brasileiros e estrangeiros e a apresentao de trabalhos por 41 autores, entre eles, alunos de graduao e ps-graduao em Direito e em outras reas, como Cincia Poltica, professores, ativis- tas de direitos humanos, juzes, membros do Ministrio Pblico e outros atores sociais. As atividades desen- volvidas abarcaram a discusso por parte de importan- tes pesquisadores de temas fundamentais para a justia de transio; atividades culturais, como o lanamento de livros e a exibio de filmes; apresentao de traba- lhos em virtude da VII Reunio do IDEJUST; assim como a realizao de uma sesso da Comisso de Anis- tia do Ministrio da Justia por meio da Caravana da Anistia. Essa breve introduo recupera importantes momentos desse evento, apresentando as discusses que integram a presente obra de acordo com as temti- cas desenvolvidas no Congresso Internacional e nas apresentaes de trabalhos. II Direito memria e verdade e identidade constitucional A temtica do Direito memria e verdade e identidade constitucional contou com a representao da Comisso Nacional da Verdade pela pesquisadora Glenda Mezarobba $ . Cumprindo a funo de Consulto-
$ Cf. MEZAROBBA, Glenda. Between reparations, half-truths and immunity: the difficult break with the legacy of the dictatorship in Brazil. Sur: Revista Internacional de Direitos Humanos (Impresso), v.
Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
10 ra em Pesquisa, Gerao e Sistematizao de Informa- es e Pesquisadora Responsvel pelo GT Ditadura e Gnero da Comisso Nacional da Verdade, sua partici- pao foi fundamental para permitir o conhecimento do estgio atual dos trabalhos da comisso. Mezarobba abordou o dever da verdade no cenrio nacional atual, como tambm na legislao internacional, alm da fun- o da Comisso Nacional da Verdade. Segundo ela, o dever de revelar a verdade aps perodos em que ocor- reram violaes em massa aos direitos humanos abordado em diversos documentos da normativa in- ternacional, tais como tratados e declaraes aos quais o Brasil se vincula. Dessa forma, dever e obrigao do Estado recordar o passado, de forma a evitar a apario de teses revisionistas ou de negao dos fatos ocorri- dos. A sociedade, por outro lado, possui o direito inali- envel de conhecer a verdade, assim como os motivos e as circunstncias da ocorrncia dos crimes que viola- ram os direitos fundamentais do homem. Segunda ela, uma anlise do processo de justia de transio no Brasil mostra que o mesmo vem sendo pautado por uma lgica do esquecimento, a comear pela Lei da Anistia (Lei n 6.683/1979), que foi pensada com o propsito de pacificao e esquecimento, haven- do a incluso dos agentes do Estado que violaram di- reitos fundamentais como anistiados. As leis posterio- res, Lei dos Mortos e Desaparecidos Polticos (Lei n 9.140/1995) e a lei que reconhece a perseguio poltica e estabelece o pagamento de indenizaes (Lei n 10.559/2002), tambm no tratam expressamente da questo da verdade. Apesar disso, essas leis e as comis- ses por elas formadas tiveram efeitos no previstos no
1, p. 7-25, 2011; MEZAROBBA, Glenda . Um acerto de contas com o futuro: a anistia e suas consequncias: um estudo do caso brasileiro. So Paulo: Humanitas/Fapesp, 2006; e, MEZAROBBA, Glenda. Polticas de la memoria y memorias de la poltica el caso espaol en perspectiva comparada. Perseu: Histria, Memria e Poltica, v. 5, p. 244-248, 2010. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
11 texto normativo e acabaram por esclarecer fatos, crimes e prticas arbitrrias que foram cometidas % . A constituio do processo da verdade no Brasil vem ocorrendo por meio de iniciativas que buscam o cumprimento do dever verdade como o Projeto Bra- sil Nunca Mais & , a releitura dos arquivos do DOPS, o lanamento do livro Direito memoria e verdade e as Caravanas da Anistia. A Comisso Nacional da Ver- dade (Lei n 12.528/2011) surge, tambm, procurando cumprir o direito verdade e memria, sendo um rgo temporrio de funo investigativa no judicial. Ainda de acordo com Mezarobba, o principal objetivo desse rgo a construo de um presente e futuro mais democrtico e pacfico, pois a impunidade consti- tui um obstculo ao desenvolvimento da democracia. De se esperar, pois, que os trabalhos da CNV contribu- am para confirmar a legitimidade da democracia brasi- leira e reafirmar a relao intrnseca entre democracia e respeito aos direitos humanos ' . Na sequncia, Menelick de Carvalho Netto (
abordou o tema da identidade constitucional e a sua
% Em relao ao papel da Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, cf. BRASIL. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito memria e verdade. Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2007. & ARQUIDIOCESE DE SO PAULO. Projeto Brasil nunca mais. So Paulo: 1985. O projeto est disponvel em: <http://bnmdigital.mpf.mp.br/#!/>. ' Para uma anlise comparada das comisses de verdade ao redor do mundo, cf. HAYNER, Priscilla B. Unspeakble truths: facing the challenges of truth commissions. Routledge, 2002. ( Algumas importantes obras do Professor Menelick de Carvalho Netto, todas permeadas por uma compreenso procedimentalmente adequada do paradigma do Estado Democrtico de Direito instaurado com o ps-1988, ex-professor da Faculdade de Direito da UFMG e, atualmente, Professor Associado da UnB, so: CARVALHO NETTO, Menelick de. A sano no procedimento legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992; CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. 20
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12 relao com o direito verdade e memria. A identi- dade constitucional diz respeito a quem ns somos enquanto uma comunidade constitucional formada por pessoas que se reconhecem como livres e iguais. A construo da identidade constitucional tem relao com o passado e com a forma como o vemos, logo, re- mete diretamente questo da memria. Uma identi- dade constitucional sadia tem como pr-requisito o acerto de contas com o passado, sendo preciso rev-lo e reavali-lo com critrios constitucionais de forma a transform-lo em um passado a no mais se recorrer. Ser que em termos de uma identidade consti- tucional podemos decretar nosso prprio esquecimen- to?; um decreto de esquecimento feito pela ditadura sobre ela mesma democrtico? essas so algumas das perguntas que aquela relao desperta e que de- vem ser respondidas por meio da relao entre demo- cracia e respeito aos direitos fundamentais. Segundo Carvalho Netto, a democracia s efetivamente demo- crtica se respeitar os direitos fundamentais inclui-se a o direito memria. Logo, a ditadura no pode ser entendida como um passado constitucional ou demo- crtico, uma vez que no havia participao poltica, as normas eram elaboradas de forma a excluir toda e
anos da Constituio: o desafio da assuno da perspectiva interna da cidadania na tarefa de concretizao de direitos. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. OLIVEIRA, Felipe Daniel Amorim (org.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 95-110; CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 25-43. PAIXO, Cristiano. NETTO, Menelick de Carvalho. Entre permanncia e mudana: reflexes sobre o conceito de constituio. In: MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Maringela Guerreiro; PORTO, Srgio Gilberto. (Org.). Constituio, jurisdio e processo estudos em homenagem aos 55 anos da Revista Jurdica.1ed.Sapucaia do Sul - RS: Notadez, 2007, p. 97- 109. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
13 qualquer participao da sociedade e o desrespeito aos direitos fundamentais era uma prtica constante. A prpria Lei da Anistia foi elaborada sem ampla partici- pao, resultando em uma autoanistia, que no con- siderada uma real anistia no mbito internacional. A vivncia inconstitucional de uma ditadura e de suas prticas, assim como as violncias cometidas por parte do Estado contra toda a sociedade devem ser relembradas, recordadas e jamais esquecidas, pois fa- zem parte da identidade constitucional brasileira. preciso ressaltar que a identidade no deve ser pensa- da de forma esttica, mas como algo vivo, em constante desenvolvimento. Ruti Teitel ) abordou a importncia das Cortes estabelecidas para julgar crimes de violao em massa aos direitos humanos para o estabelecimento da justia, verdade e memria. Ela afirmou estar ciente da impor- tncia do atual momento que o Brasil vive e como ele repercute na efetivao de uma justia de transio pautada na memria e na verdade. A justia de transi- o ocorre de forma de diferente de pas para pas, ela deve atender as necessidades que surgem do contexto e histria nicos de cada pas. preciso entender que so exatamente essas singularidades tradies, relaes polticas, institucionais e constitucionais do processo de justia de transio brasileiro que levaram ao estabe- lecimento de medidas de reparao e comisses pauta-
) Professora da Ctedra Ernst C. Stiefel de Direito Comparado da New York Law School; Codiretora do Instituto para o Direito, Justia e Polticas Globais; Professora Visitante da London School of Economics. O papel desempenhado por Teitel para a construo de uma teoria da justia de transio inestimvel. guisa de introduo ao seu pensamento: TEITEL, Ruti G. Transitional justice. Nova Iorque: Oxford University Press: 2002; TEITEL, Ruti G. Genealogia da justia de transio. In RATEGUI, Flix (coord.). Justia de transio: manual para a Amrica Latina. Braslia: Comisso de Anistia, Ministrio da Justia; Nova Iorque: Centro Internacional para a Justia de Transio, 2011, p. 135-170; TEITEL, Ruti G. Humanitys Law. Nova Iorque: Oxford University Press, 2011. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
14 das na memria e na verdade anos aps o aconteci- mento dos crimes. De modo comparativo, preciso lembrar que, na Argentina, os julgamentos acontece- ram em at 30 anos aps o fim dos perodos de viola- o aos direitos humanos. Segundo ela, a nossa justia de transio pode ser comparada com a da frica do Sul, pautada na re- conciliao e na pacificao. Na frica do Sul, a transi- o foi negociada, porm no resultou em uma anistia geral que levasse ao esquecimento do passado: ela bus- cou a restaurao social da sociedade, deixando a pu- nio em segundo plano, pois seu maior objetivo era o de promover a verdade. Teitel abordou a importncia do papel desempenhado por tribunais internacionais de direitos humanos em pases que no esto prontos como um todo para lidar com a justia de transio, mas em que existe o clamor da sociedade para que a transio pautada na verdade e justia ocorra. Para finalizar Ruti Teitel tratou das cortes estabelecidas para julgar crimes de violao em massa aos direitos huma- nos, sua estrutura, funcionamento, funes e objetivos. Em seguida, como parte do Congresso Interna- cional, realizou-se a atividade cultural de lanamento das seguintes obras: Justia de transio: contornos do conceito, de Renan Honrio Quinalha !* ; Constitucio- nalismo e Teoria do Estado: ensaios sobre histria e teoria poltica, de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Adamo Dias Alves e David Francisco Lopes Gomes !! ; Justia de transio e Estado Constitucional de Direito: perspectiva terico-comparativa e anlise do caso bra-
!* QUINALHA, Renan Honrio. Justia de transio: contornos do conceito. So Paulo: Outras Expresses, Dobra Editorial, 2012. !! CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. ALVES, Adamo Dias. GOMES, David Francisco Lopes. Constitucionalismo e Teoria do Estado: ensaios sobre histria e teoria poltica. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
15 sileiro, de Marcelo D. Torelly !" ; Os direitos da transio e a democracia no Brasil, de Paulo Abro e Tarso Gen- ro !# ; Ditadura e responsabilizao: elementos para uma justia de transio no Brasil, de Emilio Peluso Neder Meyer !$ . Com relao a esta ltima obra, preciso des- tacar que corresponde ao texto da tese de Doutorado do autor, cujo trabalho de orientao coube ao Profes- sor Doutor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, e recebeu o Prmio CAPES de Tese em Direito 2013 !% , o Prmio UFMG de Tese em Direito e o Grande Prmio UFMG de Teses na rea de Cincias Humanas, Cin- cias Sociais e Aplicadas e Lingustica, Letras e Artes !& . Foi possvel verificar contribuies de diversos pesquisadores sobre a justia de transio, cujos traba- lhos foram aprovados por comit cientfico do IDEJUST Grupo de Estudos sobre Justia de Transi- o e Internacionalizao do Direito. Vrios desses tra- balhos integram essa obra. Na tarde do dia 23 de maio de 2013, a partir das 14h, foram apresentados trabalhos ligados temtica Direito memria e verdade e
!" TORELLY, Marcelo D. Justia de transio e Estado Constitucional de Direito: perspectiva terico-comparativa e anlise do caso brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2012. !# ABRO, Paulo. GENRO, Tarso. Os direitos da transio e a democracia no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2012. !$ MEYER, Emilio Peluso Neder. Ditadura e responsabilizao: elementos para uma justia de transio no Brasil. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. !% Cf. a notcia disponvel em http://www.capes.gov.br/premiocapesdetese/edicoes- anteriores/6590-teses-premiadas-em-2013>. Acesso em 5 mar. 2014. A premiao repercutiu nacionalmente, como se pode ver pela entrevista concedida pelo autor ao jornal Folha de S. Paulo: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/12/1391159-lei-da- anistia-deve-ser-reanalisada-pelo-stf-diz-especialista.shtml>. Acesso em 5 mar. 2014. !& Cf. a notcia disponvel em < https://www.ufmg.br/online/arquivos/030620.shtml>. Acesso em 5 mar. 2014. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
16 identidade constitucional. Presidiram as atividades os Profs. Drs. Aziz Tuffi Saliba e Fabrcio Polido. A partir das 16h, foram apresentados os trabalhos relativos temtica das Polticas de reparao. Os Profs. Marce- lo Torelly e Andr Morais coordenaram a apresentao de trabalhos. Todas as apresentaes foram seguidas de amplos debates. No que respeita temtica Direito memria e verdade e identidade constitucional (Parte I), a pre- sente obra conta com as seguintes contribuies: Cap- tulo I As reivindicaes por memria e verdade e a Comisso Nacional da Verdade: construindo a mem- ria social sobre o perodo militar no Brasil de Ana Paula Ferreira de Brito e Letcia Mazzuchi Ferreira; Captulo II Memria com verdade: memria coletiva e formao da identidade nacional de Isabela Camila da Cunha; Captulo III Justia de transio no Brasil: um estudo sobre a transio democrtica brasileira ante o Direito Internacional dos Direitos Humanos, de Ramon de Sousa Nunes; Captulo IV O arcabouo jurdico da justia de transio: comparaes terico- prticas entre Brasil e Argentina de Acio Filipe Coe- lho Fraga Oliveira, Maria Gabriela Freitas Cruz e Mari- ana Rezende Oliveira; Captulo V A lenta democra- tizao do Itamaraty: o caso do acesso informao sobre a reforma do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, de Natlia Arajo e Deisy Ventura; Cap- tulo VI A dimenso da justia na Justia de Transi- o: uma aproximao com o caso brasileiro, de Ri- cardo Silveira Castro; Captulo VII Justia de transi- o e a represso no campesinato nordestino brasilei- ro, de Eduardo Fernandes de Arajo, Eduardo Soares Bonfim, Igor Leon Bencio Almeida e Wyllck Jadyson Santos Paulo da Silva; e, Captulo VIII Jurisdio constitucional e estado de exceo ps-1988: a justia de transio como descontinuidade da exceo, de Tayara Talita Lemos e Maria Clara Oliveira Santos Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
17 III Polticas de reparao A primeira contribuio sobre a temtica das Polticas de reparao proveio da Professora Naomi Roht-Arriaza !' . Ela abordou os tipos de polticas de reparao com as quais teve contato na Amrica Latina, assim como alguns dos problemas que surgem com as reparaes em casos de violaes em massa dos direi- tos humanos. Segundo ela, existem duas vises do pro- cesso de reparaes: uma decorre da tradicional ideia de que a reparao tem a funo de reestabelecer a vi- tima condio em que ela se encontraria se os crimes no houvessem ocorrido. A outra provm da ideia de que as reparaes so uma forma do Estado mostrar s vtimas que reconhece os crimes e abusos cometidos, restaurando a dignidade e os direitos dessas pessoas. O primeiro caso se torna muito difcil de ser posto em prtica, pois exige um volumoso oramento. Dessa forma, deve-se pensar nas reparaes do segundo caso, que se dividem em individuais ou coletivas. As reparaes individuais so basicamente compostas por uma compensao monetria, mas po- dem ser tambm a restituio de um emprego, de uma terra, de uma propriedade, dos direitos civis e da pr- pria reputao da vtima. Elas podem ser simblicas, como um pedido de desculpas oficial por parte do Es- tado ou podem vir na forma de acesso sade, edu- cao e aos servios sociais. As reparaes coletivas visam o benefcio de uma comunidade inteira, uma vez que toda a comunidade sofreu com os perodos de cri-
!' Professora da Universidade da Califrnia, na Hastings College of Law, Roth-Arriaza autora de obras fundamentais da justia de transio, como por exemplo: ROHT-ARRIAZA, Naomi. The Pinochet effect: transnational justice in the age of human rights. Filadlfia: Uni- versity of Pennsylvania Press, 2005; ROHT-ARRIAZA, Naomi. MARIEZCURRENA, Javier (orgs). Cambridge: Cambridge University Press, 2006. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
18 mes e abusos. Essas reparaes ocorrem com a constru- o de escolas, estradas, hospitais, enfim, todo tipo de ao que possa ser usufruda por todos da comunida- de. O problema desse tipo de reparao decorre da dupla considerao, uma vez que construir escolas e outras instituies do tipo j uma obrigao do Esta- do, ento se torna complicado consider-las reparaes por crimes cometidos pelo prprio Estado contra a so- ciedade. Para finalizar, Roht-Arriaza relatou o proble- ma que surge da miscelnea entre dano e necessidade na questo das reparaes, uma vez que a reparao deve ser feita de acordo com dano infringido pelos crimes, porm se o oramento limitado, a tendncia que se reparem preferencialmente as pessoas com mai- or necessidade. O problema que surge que, dessa forma, a reparao passaria a ser uma questo social e no atenderia ao seu real objetivo. Nilmrio Miranda !( tratou da Lei da Anistia e da necessidade de se discutir determinados temas luz do regime democrtico. De acordo com ele, a luta pela anistia foi uma luta popular, porm a Lei n 6.683 de 1979 foi um projeto excludente, elaborado por um Congresso Nacional formado aps o Pacote de Abril, ou seja, era um rgo parlamentar composto majorita- riamente por polticos da ARENA, partido poltico que apoiava a ditadura militar. Dessa forma, no se pode dizer que a anistia foi um acordo poltico para sair da ditadura, uma vez que foi uma imposio no demo- crtica. Nem por isso, a lei deixa de ser importante, pois ela possibilitou a volta de exilados e a liberdade para os presos. A crtica a ser feita a de que com a Lei de Anistia ficaram perdoados os crimes conexos e isso significou o perdo para os agentes dos crimes de
!( Deputado Federal. Jornalista e Mestre em Cincias Sociais pela UFMG. Ex-Ministro da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. Membro da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Presidente da Fundao Perseu Abramo. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
19 violao aos direitos humanos, conduzindo ao esque- cimento e impunidade. O art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de 1988 estabelece que a anistia se enderece a todos que foram atingidos por atos de exceo, institucionais ou transitrios, ou seja, a anistia s para quem foi perseguido por atos de exce- o. A deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund !) retoma esse assunto, ao afirmar que no existe anistia para os que pratica- ram tortura, perseguies, desaparecimentos forados, prises arbitrrias e assassinatos. A Constituio de 1988 a mais democrtica da histria do Brasil, porm ela deixou grandes temas a serem enfrentados pela nossa sociedade, temas que constituem problemas e mazelas do presente. As dvi- das da nossa democracia s podem ser corrigidas pela ao de toda a sociedade, pela voz do povo. Em con- cluso, Nilmrio Miranda enfatizou que o estudo do tema de justia de transio que nos d o respaldo ti- co, jurdico e histrico para almejar que a Constituio seja cumprida, assim como se reveja a Lei da Anistia de 1979, que at o presente momento garante a impunida- de e o esquecimento. Coube ao Professor Paulo Abro "* tratar do tra- balho das comisses de reparao estabelecidas no Bra-
!) CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentena de 24 de novembro de 2010. Disponvel em <www.corteidh.or.cr>. Acesso em 1 jan. 2011. "* Secretrio Nacional de Justia. Presidente da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Doutor em Direito pela PUC-Rio. Professor da PUC/RS e da Universidade de Pablo Olavide. Cf., apenas a ttulo de exemplo na extensa bibliografia do autor sobre a temtica: ABRO, Paulo. TORELLY, Marcelo. Mutaes do conceito de Anistia na Justia de Transio Brasileira: a terceira fase da luta pela anistia. In SOARES, Ins Virginia Prado. PIOVESAN, Flvia (org.). Direitos Humanos atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 112-127; SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. ABRO, Paulo. TORELLY, Marcelo (org.). Justia de
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20 sil, da agenda da transio brasileira e das crticas feitas a ela. Segundo ele, existem hoje no Brasil mais de 30 comisses de verdade em funcionamento concomitante e que lidam com o legado de violncias do passado, as quais produzem memria, verdade e reparao. Como so comisses administrativas, no possuem carter jurisdicional para produzir justia, o que torna necess- rio refletir sobre a existncia de dimenses do alcance da verdade histrica que s so atingidas com o efetivo envolvimento do sistema de justia. Esse um importante momento para enfren- tarmos todos os resqucios da cultura autoritria ainda presente na sociedade brasileira, pois as comisses de reparao criaram um ambiente de enfrentamento da negao da histria e romperam com o medo de discu- tir o passado. Verdade, justia, memria e reparao so elementos que se completam na justia de transi- o, j que uma comisso no momento em que reco- nhece as responsabilidades do Estado em torno de vio- laes aos direitos humanos est reconhecendo uma verdade histrica, que estava escondida. Logo, naquele instante, pode haver o enfrentamento de um ambiente de sigilo e de esquecimento e, consequentemente, a construo da verdade e produo de histria. A justia de transio adotada pelo Brasil sofre duas crticas que precisam ser enfrentadas. A primeira delas a de que o nosso programa de reparaes privi- legiaria violaes menos graves em relao quelas em que houve a perda da vida da vtima. De acordo com Abro, preciso separar os mecanismos de reparao dos mecanismos de compensao, pois se comparar-
Transio nas Amricas: olhares interdisciplinares, fundamentos e padres de efetivao. Belo Horizonte: Frum, 2013; PRONER, Carol; ABRO, Paulo (org.). Justia de transio - reparao, verdade e justia: perspectivas comparadas Brasil-Espanha. Belo Horizonte: Frum, 2013; PAYNE, Leigh; ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo (org.). A anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
21 mos somente as possibilidades de compensao previs- tas em lei, veremos que a violao da vida mais valo- rizada que as outras violaes. Logo, no h uma in- congruncia real no caso de reparao brasileiro. A segunda crtica a de que o Brasil privilegia- ria o processo de reparao em detrimento das outras possibilidades de justia de transio. Paulo Abro afirma que essa crtica fraca, pois desconsidera o ele- mento de contextualidade, uma caracterstica da justia de transio, que coloca o contexto histrico de cada pas como um elemento fundamental para a construo da agenda de transio. No Brasil, o marco inicial da transio jurdico-poltica est no vis da reparao e isso no um demrito, mas um reconhecimento de que essa a nossa caracterstica histrica prpria que se conecta de modo evidente com as caractersticas da nossa prpria realidade. Finalizando, ele afirmou ser necessrio poten- cializarmos as virtudes do nosso processo de repara- o, apropriando-se do que foi construdo para, em seguida, avanar e estender os horizontes da nossa agenda de transio. O Congresso ainda contou com a atividade cul- tural de lanamento da obra As duas guerras de Vla- do Herzog: da perseguio nazista na Europa morte sob tortura no Brasil "! , de Audlio Dantas "" . Dantas
"! DANTAS, Audlio. As duas guerras de Vlado Herzog: da perseguio nazista na Europa morte sob tortura no Brasil. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012. A obra foi vencedora do Prmio Jabuti em 2013. Disponvel em: <http://www.premiojabuti.com.br/content/luis-fernando-verissimo- e-audalio-dantas-ganham-o-premio-maximo-do-jabuti-2013>. Acesso em 5 mar. 2014. "" Ex-Presidente do Sindicato dos Jornalistas Profissionais do Estado de So Paulo. Deputado Federal pelo MDB (1978-1982). Presidente da Federao Nacional dos Jornalistas (1983-1986). Vice-Presidente da Associao Brasileira de Imprensa (2005-2008). Conselheiro da Unio Brasileira dos Escritores. Atual Presidente da Comisso da Verdade, Memria e Justia dos Jornalistas Brasileiros. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
22 rememorou suas atividades frente do Sindicato dos Jornalistas de So Paulo quando da perseguio de diversos deles no ano de 1975, culminando com a mor- te sob tortura de Vladimir Herzog. No que respeita ao grande tema das Polticas de reparao, Parte II dessa obra, pudemos contar com as seguintes valorosas contribuies: Captulo IX Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracio- nal: o lugar do testemunho na transio ps ditadura civil-militar brasileira, de Roberta Cunha de Oliveira e Jos Carlos Moreira da Silva Filho; Captulo X Repa- raes e direitos econmicos, sociais e culturais, de Naomi Roht-Arriaza; e, Captulo XI Um modelo pa- ra polticas de reparaes: lies do Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas do Tribunal Penal Internaci- onal, de Thomaz Francisco Silveira de Arajo Santos. IV Constitucionalizao e responsabilizao criminal e civil na Amrica Latina No que concerne temtica Constitucionaliza- o e responsabilizao criminal e civil na Amrica La- tina, coube a Mark Osiel "# discorrer acerca das deci- ses judiciais adotadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em casos de graves violaes aos direitos humanos, fazendo uma anlise comparativa entre as medidas de responsabilizao criminal e de reparao estabelecidas pela Corte Interamericana e as tradicionais medidas at ento estabelecidas por outras cortes que se propem ao mesmo fim.
"# Professor do College of Law da Universidade de Iowa. Ex-consultor para promotores de responsabilizao do General Pinochet e de perpetradores do Genocdio de Ruanda. Cf. OSIEL, Mark. Mass atroci- ty, collective memory and the law. New Jersey: Transaction, 2000; OSIEL, Mark. Making sense of mass atrocity. New York: Cambridge University Press, 2009. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
23 Segundo Osiel, as decises proferidas pela Corte Interamericana vm sendo consideradas por muitos juristas e acadmicos como inovadoras, fora do co- mum, singulares e criativas quando comparadas com as medidas tradicionais, uma vez que o objetivo padro dessas ltimas o de basicamente reestabelecer a vtima condio em que ela se encontraria caso os crimes e os danos provenientes dos mesmos no tives- sem ocorrido. Elas propem reparaes simblicas e polticas de carter preventivo que objetivam reesta- belecer a dignidade das vtimas, concretizar o direito verdade e memria e evitar que tais crimes e abusos se repitam no futuro. Atualmente, muitos dos tradicionais tericos de justia de transio vm mudando sua postura frente forma como feita a reparao s vtimas, pois se torna ineficaz retornar a vtima condio em que ela se en- contrava antes dos crimes, j que, em muitos casos, foram exatamente essas condies que as tornaram vulnerveis aos abusos e crimes contra elas cometidos. Dessa forma, na prtica, as medidas tradicionais bus- cam algo mais amplo que simplesmente retornar as vtimas a sua posio de direito; procuram tambm oferecer as condies e os meios de se protegerem con- tra possveis futuras violaes aos direitos humanos. Ao se comparar os novos mtodos com os tradi- cionais, percebe-se que os objetivos de ambos so, em sua essncia, os mesmos: reafirmar a dignidade e os direitos das vtimas e prevenir a ocorrncia de crimes futuros, proporcionando um presente e futuro mais pacfico. Concluindo, Osiel afirma que as medidas ado- tadas pela Conter Interamericana no so de forma alguma radicais, elas apenas aplicam princpios j co- nhecidos e bem estabelecidos de uma nova maneira. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
24 Julia Cerdeiro "$ traou um panorama das medi- das praticadas pela Unidade Fiscal de Coordenao e Seguimento de Causas de Graves Violaes aos Direi- tos Humanos cometidas durante o Terrorismo de Esta- do da Procuradoria-Geral da Nao Argentina. Para tanto, ela comeou por recuperar o contexto da transi- o argentina, dividindo-o em trs etapas: uma primei- ra, com o Governo Alfonsn e a criao da CONADEP; uma segunda, com as Leis do Ponto Final e da Obedi- ncia Devida; e, a terceira, com, nos anos 2000, a decla- rao de inconstitucionalidade das referidas leis pela Suprema Corte Argentina (Caso Smon). Com isto, foi possvel levar a frente responsabilizaes de carter criminal de agentes envolvidos com a ditadura argen- tina. Ela mencionou que, hoje, pelo menos 400 pessoas j foram julgadas. Tratou tambm dos argumentos ju- rdicos que tm fundamentado as condenaes, princi- palmente do dispositivo da Constituio Argentina que serve de porta de entrada para os documentos inter- nacionais de proteo dos direitos humanos. Desse modo, foi possvel tratar dos crimes como crimes con- tra a humanidade e, portanto, imprescritveis. Marlon Weichert "% tratou da necessidade de produo de justia no Brasil, da pauta de valores do Direito Internacional referente aos direitos humanos e da deciso do Supremo Tribunal Federal Brasileiro na ADPF n 153. Segundo ele, a deciso do Supremo Tri-
"$ Secretria da Unidade Fiscal de Coordenao e Seguimento de Causas de Graves Violaes de Direitos Humanos cometidas durante o Terrorismo de Estado da Procuradoria-Geral da Nao Argentina. Advogada. "% Procurador Regional da Repblica na 3 Regio da Justia Federal. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Integrante do Grupo sobre Justia de Transio do Ministrio Pblico Federal. Cf. WEICHERT, Marlon. Proporcionalidade, Direito Penal e direitos humanos. In ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos (org.). Direitos humanos e direitos fundamentais: dilogos contemporneos. Salvador: JusPodivm, 2013. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
25 bunal Federal ADPF n 153 seria, atualmente, o maior empecilho produo de justia no Brasil. O Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a arguio de preceito fundamental que pedia uma interpretao da lei de anistia que exclusse do beneficio os agentes esta- tais que foram autores de crimes de graves violaes dos direitos humanos. Os seguintes argumentos foram utilizados para justificar a recusa da ao: a lei da anistia abrangeu crimes praticados com motivao poltica; a anistia foi bilateral, logo, no houve autoanistia; a Lei de Anistia teve efeitos instantneos, no sendo possvel sua revi- so aps 30 anos; deve ser privilegiada uma interpreta- o compatvel com o momento histrico, que leve em considerao a inteno do legislador na poca; e, por fim, a edio e a aplicao da Lei da Anistia no se su- jeitavam Corte Interamericana, pois eram anteriores ao reconhecimento pelo Brasil de sua jurisdio. Marlon Weichert acredita que a deciso do STF tenha sido construda a partir de vrios equvocos. Um deles estaria no fato do STF ter feito uma interpretao de constitucionalidade da Lei de Anistia utilizando como parmetro de constitucionalidade o texto consti- tucional outorgado pela ditadura militar. Esse um enorme equvoco, pois o controle de uma lei que trata de direitos fundamentais deve ter como parmetro de constitucionalidade um conjunto de normas e princ- pios que seja de um Estado Democrtico de Direito. Quanto tenso existente entre a deciso do STF e a deciso da Corte Interamericana de Direitos humanos, preciso entender que a adeso do Brasil Conveno Americana de Direitos Humanos e o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana foram atos sobe- ranos e voluntrios do Estado brasileiro. No h que se falar, portanto, em violao da soberania brasileira. Precisamos estabelecer um dilogo entre as decises. Concluindo, Weichert afirmou que os valores materiais de um Estado Democrtico de Direito so incompatveis com a impunidade e a tolerncia a cri- Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
26 mes de graves violaes aos direitos humanos. No se trata, portanto, de revogar uma autoanistia que j teria produzido efeitos, mas sim reconhecer que ela nunca teve o poder de produzir tais efeitos, uma vez que originalmente incompatvel com preceitos fundamen- tais do direito brasileiro e do direito internacional. Na sequncia, coube Comisso de Anistia do Ministrio da Justia tomar assento no mesmo local de realizao do congresso para a realizao da 3 Sesso de Turma da 69 Caravana da Anistia. Tomou posse na Comisso de Anistia o Conselheiro Marlon Weichert. Foram feitos pedidos de desculpas formais a pessoas que j tiveram pedidos de anistia julgados, mas que ainda no haviam recebido um pedido de perdo por parte do Estado. Em seguida, foram julgados os pro- cessos de Ceclio Emdio Saturnino, por meio de Sueli Herclia Chaves, e de Wellington Moreira Diniz. Am- bos os pedidos foram deferidos, havendo pedido de desculpas formal e reconhecimento da condio de anistiado, nos termos da Lei 10.559/02. Os julgamentos lotaram o Auditrio Alberto Deodato da Faculdade de Direito da UFMG, realizando-se uma das sesses com maior pblico da Caravana da Anistia. Houve nova sesso de apresentao de traba- lhos aprovados. Foram apresentados trabalhos ligados temtica Constitucionalizao e responsabilizao civil e criminal na Amrica Latina. Presidiram as ati- vidades os Professores Lo Ferreira Leoncy e Thomas da Rosa Bustamante. Em seguida, foram apresentados os trabalhos relativos temtica das Reformas institu- cionais e consolidao do Estado Democrtico de Direi- to. Os Professores Jos Carlos Moreira da Silva Filho e Rodrigo Lentz coordenaram a apresentao. Para a temtica Constitucionalizao e respon- sabilizao civil e criminal na Amrica Latina (Parte III), a obra conta com as importantes contribuies que se seguem: Captulo XII Responsabilizao civil- administrativa dos agentes pblicos na ditadura civil- militar brasileira, de Diego Oliveira Mura, Janana Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
27 dos Santos Cury e Lucas Costa de Oliveira; Captulo XIII A formao da norma global de responsabilidade individual: mobilizao poltica transnacional, desen- volvimento principiolgico e estruturao em regras internacionais e domsticas, de Marcelo D. Torelly; Captulo XIV El rol de la Constitucin en la transi- cin democrtica argentina: los argumentos que posibi- litaron el proceso de juzgamiento, de Julia A. Cerdei- ro; Captulo XV A cumplicidade em violaes aos direitos humanos durante a ditadura civil-militar brasi- leira, de Maria Carolina Bissoto; Captulo XVI Pro- teo penal contra violaes aos direitos humanos, de Marlon Alberto Weichert; Captulo XVII Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao de pu- nir os perpetradores de violaes aos direitos huma- nos: fundamentos e anlise de casos, de Ranieri Lima Resende. V Reformas institucionais e consolidao do Estado Democrtico de Direito No grande tema Reformas institucionais e con- solidao do Estado Democrtico de Direito, Eduardo Gonzalez-Cueva "& defendeu que a reforma institucional um dos temas menos discutidos na justia de transi- o. Ele est diretamente ligado s garantias de no repetio. Lembrou ele do recente caso sul-africano, exemplo de justia de transio, que est, na atualida- de, recorrendo a leis da poca do regime do apartheid
"& Diretor do Programa Verdade e Memria do International Center for Transitional Justice. Professor da New School em Nova Iorque. Participante da organizao e execuo da Comisso Verdade e Reconciliao peruana. Cf. CUEVA, Eduardo Gonzlez. Tendencias en la bsqueda de la verdad. Anuario de derechos humanos, 2007, p. 103- 112. Disponvel em < http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/6- SeccionInternacional/anuario03_sec_internacionalIII- GonzalezCueva.pdf>. Acesso em 12 abr. 2012. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
28 para tratar de um caso de represso policial de 2012 a uma revolta de trabalhadores mineiros (com ocorrncia de vrias mortes). Isto demonstra a dificuldade de im- plementar reformas. Talvez a troca feita pela CNV sul- africana entre justia e verdade possa ser uma causa disto. Parece difcil, pois, que as instituies estatais aprendam a lio de ilegalidade das represses. pre- ciso refletir, pois, no s sobre a transio, mas sobre a qualidade da democracia que se est buscando. O pro- blema que a manuteno do pacto poltico da transi- o pode deixar heranas no esperadas. isto que pode deixar insatisfeita a cidadania que, com protago- nismo, lutou pela transio. Deve haver, pois, um m- nimo a ser garantido nas transies e aps elas: direitos humanos. Na sequncia, Flvia Piovesan "' abordou o im- pacto do sistema interamericano num processo de jus- tia de transio no contexto sul americano, com enfo- que na experincia brasileira. Ela afirmou que o Siste- ma Interamericano tem se legitimado como um eficaz instrumento para a proteo aos direitos humanos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem como preceito que as leis de anistia so um ilcito internacio- nal e a sua revogao uma forma de reparao no pecuniria para as vtimas. luz da jurisprudncia internacional, os Estados tm deveres para com a justi- a de transio, deveres referentes verdade, justia, reparao, s reformas institucionais e garantia de
"' Mestre e Doutora pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo nos Cursos de Graduao e Ps-Graduao. Visiting Fellow do Centre for Brazilian Studies da Universidade de Oxford e do Max Planck Institute for Comparative Public Law. A Professora Flvia Piovesan tem inmeras obras sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos. De modo exemplificativo, cf. SOARES, Ins Virgnia Prado. PIOVESAN, Flvia (org.). Direitos Humanos atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014; PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
29 no repetio de crimes de violao de direitos funda- mentais. rgos da ONU tambm indicam que as leis de anistia so incompatveis com o dever dos Estados de investigar tais atos para evitar a sua repetio. Segundo ela, quando se fala em reformas insti- tucionais, deve-se pensar nos seguintes temas: a ques- to do afastamento daqueles que foram violadores aos direitos humanos, violadores das instituies democr- ticas; a reforma dos setores de segurana e justia; a promoo do acesso a uma justia guiada pela inde- pendncia e pelo Estado Democrtico de Direito, de forma ampla; e, por fim, a garantia de reformas para ampliar a independncia do Judicirio. As reformas institucionais no campo da preven- o devem clamar pelas responsabilidades individuais de modo a afastar do servio pblico aqueles que se envolveram em srios e graves abusos e violaes aos direitos humanos. Existe na jurisprudncia internacio- nal essa ideia de preveno, que busca construir insti- tuies ntegras e confiveis por meio do afastamento daqueles agentes pblicos que serviram ao arbtrio e que se envolveram em violaes a direitos. V-se que a doutrina pode ser um instrumento fundamental para doar uma nova legitimao social no campo institucio- nal. Devido ao papel de relevo que o Poder Judici- rio desempenhou no arbtrio, preciso pensar em uma reforma no s das foras de segurana, mas tambm uma reforma do Poder Judicirio. Por isto, pois, fun- damental a transformao e a consolidao de institui- es democrticas que assegurem a paz, a estabilidade democrtica e o Estado de Direito. Finalizando, Piove- san afirmou que no podem existir no Estado Demo- crtico de Direito setores imunes a incidncia da lega- lidade, sendo necessria a criao de um Poder Judici- rio confivel e independente. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
30 Gilberto Bercovici "( abordou a questo das he- ranas institucionais de represso e a necessidade de reformas nos dias atuais. Segundo ele, a transio para a democracia do Estado brasileiro foi chamada de um pacto, porm foi imposta, controlada pelos militares, sendo que a Lei da Anistia o maior exemplo disso. A Constituio de 1988 herdeira de muito do que foi criado e existiu na ditadura de 1964: rompe com vrias instituies, porm preserva muitas outras ao mesmo tempo. Um exemplo disso que ela mantm pratica- mente intocada a estrutura do Estado estruturado du- rante a ditadura militar, j que a ltima grande reforma no Estado brasileiro foi em 1967. Nesse perodo, reali- zaram-se uma srie de reformas estruturais, que altera- ram o sistema tributrio, a estrutura financeira e ora- mentaria do pas. Praticamente, a nica legislao do perodo ditatorial alterada a Lei de Imprensa, sendo que sua alterao foi feita principalmente para benefi- ciar as grandes empresas de comunicao. Segundo Bercovici, o regime democrtico no se preocupou em lidar com a permanncia de legislaes que foram feitas no perodo autoritrio, j que, aparen- temente, no houve durante a transio democrtica institucional a reviso da legislao existente. Muito se fala em reformas e em rupturas, porm so poucas as reformas e rupturas que j realmente aconteceram. Quais seriam as reformas necessrias h quase 40 anos? uma das perguntas lanadas por ele, qual ele responde citando as reformas agrria, educacional e bancria. Essas seriam as verdadeiras reformas a serem feitas, mas que nunca foram colocadas em prtica.
"( Doutor em Direito do Estado e Livre Docente pela USP. Professor Titular de Direito Econmico e Economia Poltica da Faculdade de Direito da USP. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente: Atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004. Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
31 Atualmente, o Estado Democrtico de Direito s chega para uma parcela mnima da populao e mais de 70% da populao no vive o Estado de Direito. Portanto, ao final, Gilberto Bercovici, afirmou que a impresso geral que essa situao transmite de estagnao, uma vez que o Estado brasileiro est com 25 anos de demo- cracia clamando por reformas que no se concretizam. Em seguida, ainda dentro das atividades do Congresso, ocorreu uma mostra de filmes que contou com o apoio do Projeto Cinema pela Verdade da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Foi exibido o filme Eu me lembro e, em seguida, comentaram a obra e debateram com a plateia os Professores Cristiano Paixo ") , Juliana Neueschwander Magalhes #* e Vera Karam de Chueiri #! . No que concerne temtica Reformas institu- cionais e consolidao do Estado Democrtico de Direi- to (Parte IV), a presente obra conta com os seguintes captulos: Captulo XVIII Justia de transio, re-
") Professor Adjunto da UNB; Doutor em Direito pela UFMG; Procurador Regional do Trabalho; Membro da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Cf. BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. PAIXO, Cristiano. Crise Poltica e Sistemas de Governo: origens da soluo parlamentarista para a crise poltico-constitucional de 1961. Universitas Jus, v. 24, p. 47-61, 2013; PAIXO, Cristiano. Direito, poltica, autoritarismo e democracia no Brasil: da Revoluo de 30 promulgao da Constituio da Repblica de 1988. Araucaria (Madrid), v. 26, p. 146-169, 2011; PAIXO, Cristiano. A constituio subtrada. Constituio & Democracia. N1. Braslia, janeiro de 2006; PAIXO, Cristiano. A constituio em disputa: transio ou ruptura? In: SEELAENDER, Airton (org.) Histria do Direito e construo do Estado.So Paulo: Quartier Latin, 2012 (no prelo). #* Doutora em Direito pela UFMG; Doutora em Direito pela Universit degli Studi di Lecce; Professora Associada da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. Cf. NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana. A Formao do Conceito de Direitos Humanos. Curitiba: Juru Editora, 2013. #! Doutora em Filosofia pela New School for Social Research; Professora Adjunta de Direito Constitucional da UFPR. CHUEIRI, Vera Karam de. Fundamentos de Direito Constitucional. Curitiba: IESDE Brasil, 2008. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
32 formas institucionais e consolidao do Estado Demo- crtico de Direito: o caso brasileiro, de Flvia Piove- san; Captulo XIX Ampliando as lentes: experincias de justia restaurativa em Minas Gerais, de Giselle Fernandes Correa da Cruz; Captulo XX Os desafios da justia de transio ante a consolidao do Estado Democrtico de Direito: as dificuldades enfrentadas pelo processo transicional brasileiro expressas nas re- formas institucionais para a implementao da demo- cracia, de Henrique Ratton Monteiro de Andrade e Jessica Holl; Captulo XXI A justia diante das armas e os mecanismos eleitorais contramajoritrios: a experi- ncia do regime de exceo brasileiro, de Maria Celina Monteiro Gordilho; Captulo XXII Os desafios da justia de transio no Brasil: o Estado, a legitimidade de suas aes e os reflexos da legalidade autoritria no Poder Executivo e no Poder Judicirio, de Natlia de Souza Lisba; e, Captulo XXIII Simbolismo demo- crtico X realidade autoritria: notas sobre a poltica criminal brasileira, de Thayara Castelo Branco. Concluses As atividades do Congresso tiveram por ato fi- nal a inaugurao de monumento de homenagem s vtimas da ditadura em frente antiga sede do DOPS de Belo Horizonte, no cruzamento das Avenidas Afon- so Pena e Professor Moraes, na capital mineira. O even- to contou com a participao de ouvintes, painelistas e organizadores do Congresso Internacional Justia de Transio nos 25 anos da Constituio de 1988, alm de autoridades como o Prefeito de Belo Horizonte, Mrcio Lacerda, o Secretrio Nacional de Justia, Paulo Abro e o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil Seo Minas Gerais Lus Cludio da Silva Chaves. Como j mencionado, a partir do trabalho realizado e das discusses que foram feitas, ser publicada uma obra contando com textos de diversos dos painelistas, Justia de transio nos 25 anos da Constituio de 1988
33 assim como os trabalhos apresentados por alunos de graduao e ps-graduao durante o Congresso. A publicao ocorrer sob a forma de e-book. Foi construdo um site na internet para a divul- gao do congresso, o que permitiu a presena macia de tantos ouvintes e participantes. Neste mesmo site, esto disponibilizadas as falas de cada um dos painelis- tas. #"
Em razo da importncia do Congresso, da rea- lizao da 69 Caravana da Anistia e da inaugurao de monumento, a repercusso do evento foi grande. Alm da divulgao em redes sociais, houve a presena de rdios como a CBN, jornais como Estado de Minas e Folha de So Paulo e emissoras de televiso como TV Globo ## . O congresso permitiu a interlocuo de pesso- as oriundas de diversas partes do mundo: Peru, Argen- tina e Estados Unidos, principalmente. Alm disto, par- ticiparam do evento pessoas de diversos Estados da federao: Minas Gerais, So Paulo, Rio Grande do Sul, Gois, Distrito Federal, Maranho, Pernambuco, Para- ba, Tocantins, entre outros.
#" Disponvel em: <http://cjt25anosdaconstituicao.wordpress.com/o- congresso/>. ## Seguem alguns links de reportagem sobre os fatos que se deram durante o evento, todos com acesso em 12 nov. 2013: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/05/1285115-comissao- inaugura-monumento-em-homenagem-as-vitimas-da-ditadura.shtml>; <http://www.em.com.br/app/noticia/politica/2013/05/25/interna_ politica,394801/monumento-em-homenagem-as-vitimas-da-ditadura- e-inaugurado-em-bh.shtml>; <http://www.hojeemdia.com.br/noticias/politica/mortos-da- ditadura-militar-ganham-monumento-em-belo-horizonte-1.127862>; <http://www.rededemocratica.org/index.php?option=com_k2&view =item&id=4414:caravana-da-anistia-em-belo-horizonte>; <http://www.em.com.br/app/noticia/politica/2012/12/01/interna_ politica,333715/caravana-da-anistia-recolhe-em-bh-depoimentos-de- violacoes-de-direitos.shtml>; <http://www.cedin.com.br/pt/2013/processo-seletivo-de-trabalhos- para-o-congresso-internacional-justica-de-transicao-nos-25-anos-da- constituicao-de-1988/>. Emlio P. Neder Meyer & Marcelo A. Cattoni de Oliveira
34 A realizao do Congresso deveu-se, principal- mente, ao rduo trabalho da Comisso Organizadora, que contou com um inestimvel apoio de estudantes de graduao e ps-graduao dos cursos de Direito e Cincias do Estado da FD/UFMG. Importantssimo tambm foi o apoio do Centro Acadmico de Cincias do Estado CACE e do Centro Acadmico Afonso Pena CAAP. Essencial tambm foi o apoio de servi- dores da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia e do prprio Ministrio da Justia para a realizao no s da Caravana da Anistia e da inaugurao do mo- numento, como tambm de todo o congresso. Todo esse esforo conjunto demonstra como a universidade, ante um Estado Democrtico de Direito, pode se constituir em um ambiente propcio para a difuso cidad de ideias e o engajamento em polticas transicionais fundamentais para a confirmao do pro- jeto constitucional estabelecido a partir de 1988. H muito ainda a se fazer; mas a realizao do Congresso Internacional Justia de Transio nos 25 anos da Cons- tituio de 1988 demonstrou que possvel envolver toda a comunidade acadmica nessa luta. Nos 50 anos do golpe de 1964, essa publicao mais um importan- te esforo de efetivao da justia de transio no Bra- sil.
As reivindicaes por memria e verdade e a Comisso Nacional da Verdade Construindo a memria social sobre o perodo militar no Brasil 341 (1*$1 9)..)%.1 -) :.%6& ! /1.%1 ;)6#2%1 /1<<*22=% 9)..)%.1 " Resumo: O Brasil viveu, por muitos anos, um esque- cimento coletivo sobre as violaes aos direitos hu- manos ocorridas durante o perodo militar (1964-1985). No entanto, aps diversas manifestaes e reivindica- es de organismos da sociedade civil, o poder pblico criou a Comisso Nacional da Verdade (CNV) para que se efetive o esclarecimento de tais fatos e se cumpra o direito memria e verdade. Assim, este artigo visa discutir como a sociedade civil tem se portado diante do tema, sua relao com a CNV e como tudo isso tem sido efetivado para a construo da memria social sobre o perodo. Palavras-chave: Comisso Nacional da Verdade Me- mria Sociedade Civil.
! Mestranda em Memria Social e Patrimnio Cultural na Universida- de Federal de Pelotas. Bolsista Capes. Graduada em Histria pela Universidade Federal da Paraba e Graduanda em Direito pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa. " Professora do Programa de Ps Graduao em Memria Social e Patrimnio Cultural da Universidade Federal de Pelotas. Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
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Abstract: For many years Brazil has lived a "collective forgetfulness" over human rights violations that occurred during the military government period (1964- 1985). Recently, after several protests and claims of civil society bodies, the Government has created the National Commission of Truth (CNV) to bring such facts to light and fulfill the right to memory and truth. In this manner,this article aims to discuss how civil society has been dealing with the theme and its rela- tionship with the Commission, as well as its impact on the construction of the social memory of that period of Brazilian history. Keywords: National Commission of Truth- Memory - Civil society. Introduo A ditadura civil-militar que foi instaurada no Brasil em 31 de maro de 1964 e que vigorou at mea- dos de 1985 registra em sua trajetria represses polti- cas, violaes aos direitos civis, polticos e humanos dos que no apoiavam o regime militar instaurado. Durante muito tempo o pas viveu uma poltica de es- quecimento acerca do tema, na qual se negaram trechos da histria poltica oficial, visando torn-la mais apazi- guadora. Alguns agentes atuaram no sentido de pro- mover uma amnsia social acerca de determinados fatos relativos ao tema. Estabelecendo-se um esqueci- mento-manipulao, que conforme esclarece Michel (2010,18) imputvel aos atores pblicos encarregados de elaborar e transmitir a memria pblica oficial, apresentando-se como tendncia a ser um instrumento prprio s polticas de reunificao nacional dada a necessidade de se regular a memria cvica e cicatri- zar as feridas coletivas. Consideradas por muitos como memrias que no deveriam ser lembradas por serem dolorosas, o As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
37 argumento mais significativo dessa percepo centra- va-se na necessidade do pas avanar nas questes sociais e econmicas. De modo que render ateno ao passado e promover gastos pblicos nesse sentido seria um retrocesso. Um dos posicionamentos oficiais que corroboram este pensamento foi proferido pela Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, durante seu voto # sobre possvel descumprimento de preceito fundamental (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 153) presente na Lei n 6.683/79, lei de anistia, que foi recepcionada com a constituio de 1988. O pedido apresentado junto ao STF pela Ordem dos Advogados do Brasil considera que alguns dos crimes contemplados pela citada lei so de lesa-humanidade, assim imprescritveis. Ao respal- dar seu voto, a ministra afirmou que a anistia foi o pre- o a ser pago pela sociedade brasileira dada a transio de um regime autoritrio a uma democracia plena. Continuou defendendo que no possvel viver retroa- tivamente a histria, nem se deve desvirtu-la para que assuma contornos que nos paream mais palatveis. O que se percebe que o esquecimento foi im- plantado na conjuntura social como um dever, ainda que de forma sutil. Sobretudo atravs do dever de ha- ver concesses recprocas para uma efetiva reconcilia- o nacional. Assim, compreende-se que um dos polos ativos em torno deste conflito memorial a reviso da lei de anistia, uma vez que, atravs desta, o Estado se posicionaria oficialmente em repdio s aes outrora cometidas pelos perpetradores dos direitos humanos, tornando-se possvel a realizao de julgamentos a es- sas violaes, com atribuio das devidas sanes. Por longo tempo, o tema foi silenciado, de modo que a histria dos fatos ocorridos no perodo era retra-
3 Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=6129 60>, acessado em 26/01/2013, pgina 153. Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
38 tada com um olhar um tanto quanto singular dos acon- tecimentos, com efeitos considerados reducionistas, dada a dimenso do debate e a representao desse passado para a sociedade. No se pode apreender de fato o momento em que alguns grupos da sociedade assumem a busca pelo direito memria, verdade e justia pertinente ao perodo em questo. Mas gradu- almente se assiste a um despertar social e poltico para o tema, principalmente atravs dos chamados empre- endedores da memria. Conceito apresentado por Jo- han Michel (2010, 19), trata-se de grupos ou indivduos que tentam impor representaes e normas memoriais no interior do espao pblico e poltico. Seja sociedade civil ou os que fazem parte do aparelho de produo de polticas pblicas. Destarte, entre esses empreende- dores aqui discutidos, evidenciam-se associaes, sin- dicatos, rgos pblicos e privados, estudantes, entre outros grupos que comeam a se organizar no sentido de reivindicar o direito memria e verdade sobre o perodo em discusso. A confluncia desses grupos, e de outros no mencionados em torno do tema, proporcionar um conflito de memria, ou um conflito em torno de uma suposta verdade histrica a ser defendida por esses indivduos. Esses conflitos ensejam uma tendncia e compulso memorial, assistida sobretudo na era mo- derna, que Joel Candau classifica como mnetropismo $ . Nesse caso, as memrias sobre o perodo militar no Brasil sero elementos que articularo essa disputa memorial, tendo no epicentro do conflito as memrias ditas dolorosas, especialmente a dos presos e persegui- dos polticos do regime em questo.
4 Definido por CANDAU (2009, 43) como sendo o movimento contemporneo em direo memria, uma compulso memorial. As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
39 Comisses da Verdade no Cone Sul Busca da verdade, reparaes, reformas institu- cionais e reconciliao so as principais palavras que figuram nos conceitos apresentados pelos tericos acerca da justia de transio, que por sua vez consiste em esforo para a construo da paz sustentvel aps um perodo de conflito, violncia em massa ou violao sistemtica dos direitos humanos (ZYL, 2011, 47). No entanto, interessante notar que as primeiras aes, respaldadas atravs das leis de anistia, promulgadas ao longo da Amrica Latina, utilizaram-na com o sentido de anistia vinculada a um esquecimento induzido. Esse esquecimento induzido deu-se, sobretudo, atravs de estratgias como o no acesso a documen- tos, impedindo que parte dessa memria fosse restau- rada com vistas a pedidos de justia e indenizao. Muitos foram os argumentos em prol da permanncia dessa cultura do silncio, comumente chamado de es- quecimento oficial, que, como observa Seligmann- Silva (2006, 05), nasce da necessidade de promover uma reconciliao da nao, caracterstica que despon- ta para uma legitimao do sepultamento de partes dessa memria poltica. O autor aponta ainda a clebre frase do ex-presidente Jos Sarney que, em defesa da anistia e do esquecimento, afirmou que ... necessrio um esforo nacional para, de uma vez por todas, sepul- tarmos esses fatos no esquecimento da histria. No remexamos esses infernos, porque no bom para o Brasil % . No entanto, o desejo de esquecimento no coletivo, e rompe a atuao de agentes que requerem e exigem a preservao dessas memrias, bem como ou- tras vises sobre o passado.
5 SELIGMANN SILVA, Mrcio. Anistia e (in) justia no Brasil: o dever de justia e a impunidade. Literatura e Autoritarismo, Memrias da Represso, n 9, 2006. p. 04. Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
40 Esse esquecimento planejado visto nas leis de anistia nos pases do Cone Sul. Essas legislaes prima- ram por cancelar as condutas tipificadas como crimes, anulando, portanto, a possibilidade de serem realiza- dos processos criminais e investigaes. Como se pde perceber, as leis de anistia da regio latino-americana no cumpriram com os requisitos do DIH e do direito internacional relativo aos di- reitos humanos. Geralmente, foram dadas em be- nefcio do prprio governo que as outorgava e du- rante o perodo de seu mandato. Contudo, cabe ressaltar que nos ltimos anos comeou-se a gerar uma corrente que pretende reverter tal situao (SALMN, 2011, 238). Em pases como Argentina e Uruguai, os movi- mentos para alterao das leis de anistia tiveram seu incio no final dos anos 1990. Na Argentina, a Suprema Corte anulou as duas leis de anistia existentes em 2005, no Uruguai a lei recebeu uma anulao tcita aps re- comendaes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, por violar os acordos de Direitos Humanos e por no seguir o procedimento constitucional. No Chile no houve derrogao da norma, mas a qualifica- o de alguns delitos como continuados, que viabiliza a compreenso de que o agente, mediante mais de uma conduta, realiza mais de um crime da mesma espcie. Outros pases ainda persistem na mudana da norma, a exemplo do Brasil no qual foi impugnado pelo Supre- mo Tribunal Federal o pedido de reviso da citada lei atravs da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 153/2010, requerida pela Ordem dos Advogados do Brasil. A busca por alteraes nas leis de anistia d-se, sobretudo, pela necessidade de julgar as graves viola- es aos Direitos Humanos cometidas por agentes do Estado e que permanecem, em muitos pases, sem es- clarecimentos e devidas punies. As entidades de Di- reitos Humanos reafirmam o perigo causado pela im- As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
41 punidade a estes crimes, e os efeitos perniciosos soci- edade presente e futura. Nesse sentido, as sociedades, apesar de disporem de um direito memria, se depa- ram com um passado de impunidade e negligncia a seus direitos que permanecem. Assim sendo, tem sido recorrente nas socieda- des ps-conflito e que esto em processo de transio para regimes democrticos o estabelecimento de Co- misses da Verdade. Trata-se de rgos de investiga- o criados para ajudar as sociedades que tm enfren- tado graves situaes de violncia poltica ou guerra interna, a confrontar criticamente seu passado, a fim de superar as profundas crises e traumas gerados pela violncia e evitar que tais fatos se repitam em um futu- ro prximo (CUYA, 2011, 47). A ONU em agosto de 2009 divulgou um estudo apresentando medidas a se- rem consideradas pelos pases nas aes de direito memria e verdade. Destacando ainda que a atuao das chamadas comisses da verdade, no interior de diferentes sociedades, tem sido uma das formas mais populares e eficazes da busca de informaes indivi- duais sobre os desaparecimentos ainda no plenamente esclarecidos (BRASIL, 2010, 22). En varios pases de Amrica Latina se constituye- ron comisiones de la verdad oficiales y, en otros, grupos de la sociedad civil se organizaron para in- vestigar las violaciones a los derechos humanos. La composicin de las comisiones como la chilena, la salvadorea, la guatemalteca y la peruana, y el contenido de sus informes, fueron diversos pro- ductos de la dismil relacin de fuerzas polticas de cada transicin. (CRENZEL, 2011, 62) As comisses da verdade passaram por trs fa- ses histricas. A primeira marcada pelo Tribunal de Nuremberg, a partir da dcada de 1970 at meados de 1989 com a queda do muro de Berlim. A segunda fase marcada pela instituio da Comisso da Verdade na frica do Sul em 1995, na qual vigorava a concepo de Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
42 que o arrependimento dos violadores dos direitos hu- manos seria considerado no processo de reconciliao nacional. Assim, os processos penais e as punies eram evitados. A terceira fase, no entanto, preocupa-se mais com a devoluo dos restos mortais das vtimas dos regimes militares s famlias, bem como a respon- sabilizao penal dos perpetradores. Essa caracterstica da terceira fase se deve, sobretudo, ao ressurgimento normativo do direito internacional para a proteo dos direitos humanos (BRASIL, 2010, 23). As organizaes de Direitos Humanos, grupos de familiares de vtimas das ditaduras, clrigos, entre outros, compuseram parte fundamental ao estabeleci- mento das comisses no sentido de reivindic-las. Nes- se sentido, cabe destacar a atuao do projeto Nunca Mais na Amrica Latina. Trata-se de informes e/ou relatrios que denunciavam as atrocidades ocorridas nos pases em que vigorou a represso militar, na mai- oria das vezes, foram propostos por organismos de Direitos Humanos vinculados Igreja Catlica. Uru- guai (em 1989), Paraguai (1990), Bolvia (1993), Colm- bia (1995) e Brasil (1985) foram alguns dos pases que denunciaram os atos da ditadura atravs do projeto, cujo nome tem sido o grande slogan dos que militam pela causa das violaes aos Direitos Humanos vincu- lados aos regimes de represso militar. Os processos de transio para a democracia na Amrica Latina foram marcados por reivindicaes, como disposto, de entidades como o Sistema Interame- ricano de Direitos Humanos, bem como da sociedade civil, que cobravam dos Estados uma resposta frente aos crimes do passado. Os esforos empreendidos eram para que os danos individuais e/ou coletivos fossem reparados, bem como que houvesse uma pre- veno da repetio dos erros no futuro. Nesse sentido, o principal instrumento para o estabelecimento da verdade histrica era a criao de Comisses da Ver- dade. De acordo com Nash (2011, 41), en todas estas comisiones la meta h sido determinar los alcances de As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
43 las violaciones de derechos humanos en el perodo que cubre el mandato de la comisin, para establecer uma verdad histrica compartida al interior de la sociedad. O apoio de entidades e rgos de Direitos Hu- manos imprescindvel antes mesmo da instalao da comisso. Para um processo frutfero das investigaes de uma comisso da verdade, esta deve dispor de um apoio internacional, que inclui entre outros o acesso a documentos de arquivos oficiais e estrangeiros, assis- tncia tcnica e de poltica, em geral prestada por ONGs internacionais, investigadores internacionais s vezes emprestados comisso por governos estran- geiros, e acesso a peritos de comisses anteriores (ARBOUR, 2006, 298). A ONU, em documento & divulgado em 2006, es- clarece que as comisses da verdade podem atuar de trs maneiras: recomendando a acusao (sendo o mo- do mais recorrente): nesse caso, as recomendaes so em sua maioria entregues junto com o relatrio final do mandato da comisso. A recomendao pode se refe- rir a pessoas especficas ou tratar-se de uma recomen- dao geral para que sejam realizadas mais investiga- es e se d andamento justia penal para crimes co- metidos no passado; concedendo ou recomendando anistia, modelo adotado no sentido de conceder anistia em troca de esclarecimento dos fatos. Cabe ressaltar que tal modelo no encontra abrigo no direito interna- cional, que condena a conseo de anistia em violaes dos Direitos Humanos e do Direito Humanitrio. No obstante, a Comisso da Verdade e Reconciliao na frica do Sul concedeu anistias apenas com relao
& ARBOUR, Louise. Naes Unidas: Gabinete do Alto-Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos - Instrumentos do Estado de Direito para Sociedades que tenham sado de um conflito - Comisses Da Verdade. Naes Unidas, Nova York e Genebra, 2006. IN: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio / Ministrio da Justia. N. 5. (jan. / jun. 2011). Braslia : Ministrio da Justia , 2012. p. 290-327. Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
44 aos delitos de motivao poltica demonstrada e aps o solicitante da anistia revelar total e publicamente os detalhes do delito; e, finalmente, concedendo iseno limitada e condicional de responsabilidade penal, que consiste na anulao da responsabilidade penal e civil referente a delitos no graves, sempre que hou- vesse um reconhecimento, pedido de desculpas, pres- tao de servios comunitrios ou um pagamento sim- blico acordado para a vtima ou a comunidade. Con- forme aponta Arbour (2006, 305), o modelo foi utiliza- do no Timor Leste, e compreendido muito mais como transao negociada do que uma anistia. As comisses da verdade so institudas geral- mente por meio de legislao nacional ou decreto pre- sidencial. A escolha de seus membros respalda-se so- bretudo pela respeitabilidade dos mesmos na socieda- de e na neutralidade diante do tema. O que se tem co- mumente discutido a importncia de se dispor de profissionais de diversas reas do conhecimento, ga- rantindo uma investigao interdisciplinar. Esse aspec- to se destaca em aes como tomada de depoimentos de vtimas e testemunhas dos crimes investigados. Grande parte das informaes primrias das comisses oriunda de depoimentos coletados. Normalmente, uma comisso da verdade recebe entre 7.000 e 20.000 depoimentos de vtimas, testemunhas ou inclusive au- tores que desejam informar sobre sua prpria partici- pao ou de outras pessoas nos fatos investigados (ARBOUR, 2006, 309). Sabe-se que, em sua maioria, essas comisses dispem de pouco tempo para investigaes e esclare- cimento dos fatos. Portanto, o que normalmente se as- siste a seleo de um nmero representativo dos fatos para serem investigados e apresentados no relatrio final, que rene ainda as concluses e recomendaes da comisso. Estas podem sugerir reformas jurdicas, institucionais ou legislativas visando prevenir abusos futuros, reparaes s vtimas e/ou familiares, novas investigaes para apurar as violaes, bem como a As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
45 promoo de outros programas pertinentes que su- pram as deficincias indicadas (ARBOUR, 2006, 312). Deste modo, percebe-se que o estabelecimento de uma comisso da verdade, por si s, no cumpre a funo total do Estado de esclarecer e reparar a socie- dade das aes de violncia outrora cometidas, sendo imprescindvel que o mesmo, alm de criar as comis- ses, observe e cumpra suas recomendaes, favore- cendo um processo de transio para a democracia de modo efetivo, e garantindo uma reconciliao nacional atravs do direito memria e verdade. Comisso da Verdade no Brasil No Brasil, a criao da Comisso Nacional da Verdade est atrelada mobilizao de alguns grupos da sociedade civil, tais como vtimas e familiares dos mortos e desaparecidos polticos, entidades de classe como a Ordem dos Advogados do Brasil e estudantes das mais diversas reas de formao que, por longo perodo, reivindicaram a instalao de uma Comisso da Verdade para apurar os fatos ocorridos no perodo do regime militar e estabelecer as responsabilidades jurdicas pertinentes. Corroborado pela diretriz 23, do eixo 6 do III Plano Nacional de Direitos Humanos de 2009, foi cons- titudo em Braslia um Grupo de Trabalho que teve a misso de elaborar um projeto de lei para a criao da Comisso da Verdade. O PL 7.376 foi concludo em abril de 2010 e ento encaminhado para a Sano Pre- sidencial e para o Congresso Nacional. Com a aprova- o, foi transformado em 2011 na Lei n 12.528/2011, sendo, no entanto, instalada de fato apenas em maio de 2012 (POLITI, 2012, 09). Composto por sete membros indicados pela Presidente da Repblica, identificados pela defesa da democracia e dos direitos humanos, o grupo majori- tariamente formado por juristas, com exceo de um Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
46 membro da rea de Psicologia Social e outro da Cincia Poltica. Essa predominncia de juristas no grupo cau- sou certa inquietao entre alguns setores da socieda- de, no que concerne ao resultado final da atuao da comisso, posto que sua funo apurar as violaes ocorridas durante o regime militar no Brasil, e no rea- lizar julgamentos. Em nota ' oficial, a Associao Naci- onal de Histria (ANPUH), em janeiro de 2012, de- monstrou a importncia e necessidade da comisso dispor de historiadores, uma vez que o dever de me- mria e a prpria memria do perodo carecem ser analisados luz dessa cincia. Profissionais de outras reas do conhecimento e alguns grupos da sociedade civil estabeleceram crticas pontuais composio da Comisso. Sobre a composio e escolha dos membros de uma comisso da verdade, instrui a ONU que: Em condies ideais, devem ser membros ampla- mente respeitados da sociedade (ou personalida- des internacionais) cuja neutralidade seja aceita por todas as partes de um conflito prvio (ou o grupo como um todo deve ser considerado repre- sentativo de uma gama relativamente ampla de opinies). Pode incluir profissionais de distintos mbitos ou trajetrias, como dirigentes religiosos, advogados em exerccio ou juzes aposentados, psiclogos, educadores, peritos em violncia con- tra a mulher ou crianas e profissionais dos direi- tos humanos, entre outros (ONU, 2006, 305). Outra crtica tem se pautado na funo da Co- misso, que, de acordo com a lei de criao, restringe- se a examinar e esclarecer as graves violaes de Direi- tos Humanos a fim de efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional. Muitas expectativas foram postas em torno da criao
7 Disponvel em: <http://www.anpuh.org/informativo/view?ID_INFORMATIVO=24 86>, acessado em 20/01/2013. As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
47 da CNV, que para alguns, poderia ser o caminho a ser perseguido para possveis julgamentos dos perpetra- dores, e como consequncia uma nova interpretao da Lei de Anistia. A comisso ter um prazo de dois anos para produzir um relatrio circunstanciado com os fatos ocorridos entre 1946 a 1988. Esse relatrio constar de concluses sobre a verdade histrica do ocorrido no perodo militar, bem como as recomendaes. Esta l- tima ser o legado mais frutfero e duradouro da co- misso instalada. O grupo trabalha a partir de subco- misses, quais sejam: Pesquisa, gerao e sistematiza- o de informaes; Relaes com a sociedade civil e instituies e, finalmente, Comunicao Externa. Os trabalhos da Subcomisso de Relaes com a sociedade civil e instituies tm sido de grande ajuda, sobretudo no que tange identificao de novos do- cumentos, quer sejam materiais ou orais, como teste- munhos. Nesse sentido, a CNV tem incentivado a cria- o de Comisses Estaduais e Comits pela Memria, Verdade e Justia. Em julho de 2012, a CNV organizou um encontro em Braslia com representantes dos comi- ts j criados, para que pudessem dialogar com a co- misso nacional e elaborar um documento com suges- tes para atuao. Na ocasio, estiveram presentes representantes de 19 estados e Distrito Federal, contabilizando um total de 44 comits, que alm de apresentarem suas consideraes e sugestes, entregaram documentos que podero auxiliar nas investigaes da CNV, inclu- indo um documento final elaborado de modo coletivo com propostas de investigao. O documento elabora- do pontua quase 150 reivindicaes das entidades ao Estado ( . Nele, a preocupao com o passado que tan-
8 Para maiores informaes ver o documento elaborado pelos comits, disponvel em: <http://comitedaverdadeportoalegre.wordpress.com/2012/08/13/ca
Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
48 gencia o presente notria. A compreenso gerada que a violncia outrora cometida pelo Estado ainda permanece sob outro vis, dada a impunidade dos cri- mes ainda no apurados. O discurso produzido que muitos elementos gerados no perodo militar ainda vigoram, muito embora no sejam os apropriados. Uma das solicitaes CNV foi de desenvolver linha de pesquisa especfica sobre a legislao do regime di- tatorial, observando quais normas continuam vigentes, a despeito de sua inadequao com os princpios de- mocrticos e propor a sua revogao ) . A solicitao encontra respaldo como um dos mecanismos da justia de transio defendido pelos grupos de direitos huma- nos. A justia de transio demanda o direito justia, o direito verdade e a reformas institucionais temas que remanescem negligenciados na experi- ncia brasileira. Faz-se necessrio viabilizar trans- formaes profundas no aparato repressivo de se- gurana herdado do regime militar, o que inclui reformas nas Foras Armadas e nas polcias civil e militar (PIOVESAN, 2009, 210). Em resposta ao documento recebido, a CNV en- viou aos grupos que participaram do encontro um do- cumento no qual corroborou a importncia da perma- nncia destes grupos, demonstrando a inteno em promover outros encontros como o realizado para ou- vir a sociedade civil atravs destes comits e dos novos surgidos, e afirmou que est realizando audincias p- blicas nos estados visando fomentar o debate sobre o tema. Em discurso !* de abertura do encontro, a advo-
rta-dos-comites-a-comissao-nacional-da-verdade/>, acessado em 22/08/2012. 9 Carta dos Comits Comisso Nacional da Verdade, elaborada pelos comits regionais e discusses realizadas na reunio dos coletivos no dia 30/07/12, em Braslia. 10 Disponvel em:
As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
49 gada Rosa Cardoso, membro da CNV, afirmou que se entendermos que esta uma obra coletiva, se souber- mos buscar e receber a contribuio dos militantes dos direitos humanos e de nossos intelectuais, sim, ns conseguiremos. Os membros da Comisso Nacional tiveram contato com membros de comisses da verdade de ou- tros pases como Peru, Argentina, Guatemala e Para- guai para conhecer os principais desafios e dificulda- des de comisses como estas, auxiliando assim na composio de uma metodologia de trabalho. Esse apoio internacional importante no apenas dada a experincia dos outros pases, bem como pela possibi- lidade de acessar documentos estrangeiros que podem ajudar na resoluo de questes como a da Operao Condor, entre outras. Merece ainda destaque a atuao da CNV no acompanhamento e solicitao aos rgos pblicos que transformem lugares que foram centro de deteno e tortura em centros de memria, verdade e justia. Co- mo exemplo, cabe mencionar o pedido de tombamento da ex-sede !! do DOPS do Rio Grande do Sul, extinto em 1982. Assim sendo, o ento coordenador da CNV, Cludio Fonteles, expediu ofcio ao Governador do estado do Rio Grande do Sul, indicando que o tomba- mento seria o primeiro passo para que o local possa ser utilizado como um lugar de memria. A cada dia no- vos dados so acrescentados ao tema da Comisso da Verdade no Brasil, uma vez que tem at 2014 para en- tregar o relatrio final de suas atividades.
<http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=Dj AgU5CZnDo>, acessado em 21/01/2013. 11 O local popularmente conhecido como DOPINHA, localizado a Rua Santo Antnio, 600, bairro da Independncia. O memorial poder receber o nome de um desaparecido poltico gacho, tendo ocorrido no local manifestaes e atos de identificao do espao por grupos de direitos humanos da regio. Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
50 O papel da sociedade civil nas reivindicaes por memria e verdade Antes mesmo da instaurao da Comisso Na- cional da Verdade, grupos da sociedade civil como o Tortura Nunca Mais, Familiares dos Mortos e Desapa- recidos Polticos, Ncleo de Preservao da Memria Poltica, entre outros, vm se organizando no sentido de reivindicar o direito memria e verdade sobre o perodo em questo. Mais recentemente, tem se regis- trado a criao de comits e comisses estaduais para contribuir com o esclarecimento sobre os fatos ocorri- dos durante o perodo militar. Os comits so criados nos mais diversos segmentos, dentro de universidades, associaes, sindicatos, municpios e outros. J as co- misses, em sua maioria so vinculadas s assembleias legislativas dos estados ou Ordem dos Advogados do Brasil em suas sees regionais. De acordo com a Rede Brasil, Memria, Verdade e Justia, at maro de 2013, registra-se um total de 49 comits, que atuam no senti- do de reunir documentos e depoimentos que possam ajudar a construir a histria em pauta, e, de algum mo- do, auxiliar a Comisso Nacional da Verdade em seu relatrio final, que dever ser entregue sociedade at 2014. Estes grupos tm atuado ainda no sentido de conscientizar politicamente a populao e sensibiliz-la para a importncia do registro dessas memrias deve- ras importante para a histria da democracia brasileira. Cabe ressaltar que a CNV tem estabelecido pe- ridicos encontros com os grupos supracitados, no in- tuito de fomentar as atividades dos comits, bem como permitir um maior dilogo destes representantes da sociedade civil com o trabalho a ser desenvolvido pela comisso. O primeiro encontro ocorreu em julho de 2012; como saldo, os comits elaboraram juntos um documento com indicaes de temas a serem observa- dos pela equipe da CNV e foram entregues documen- tos atinentes ao regime militar nos estados CNV para As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
51 auxlio no relatrio final. Esses encontros tm sido de extrema relevncia para a construo dos esclarecimen- tos a que a sociedade tem direito, uma vez que a CNV dispe de um prazo curto para cumprir com uma de- manda considervel de fatos a serem analisados e in- vestigados. Assim, o apoio dos grupos citados possibi- lita uma maior agilidade nas investigaes, apoio e um fator maior, que a continuidade a esse processo me- morial. Espera-se que estes grupos deem continuidade aos trabalhos pertinentes ao direito memria e ver- dade, posto que a CNV j tem um prazo final para con- cluir suas atividades. Igualmente anterior instalao da CNV, uma mobilizao realizada por jovens em vrios estados do pas se destacou e inovou nas reivindicaes por me- mria e verdade: trata-se dos chamados escra- chos/esculachos empreendidos pelos jovens do grupo Levante Popular da Juventude. O LPJ surgiu na cidade de Porto Alegre no ano de 2006 e expandiu-se pelo territrio nacional em 2010. Nascido da necessidade de criar espaos de debates para alm dos muros da universidade, o grupo possui uma relao estreita com a Via Campesina !" . Formado em sua maioria por estudantes universitrios, no pos- sui um ncleo central e especfico para atuao e seus membros so oriundos de vrias frentes de lutas e rei- vindicaes. As principais pautas e lutas do grupo so educao, a questo agrria, a questo indgena, e dos afro-descendentes, questes de gnero, violncia em comunidade de periferia, entre outros temas. Os escrachos/esculachos foram a forma encon- trada por estes jovens para denunciar a histria conta- da sobre alguns agentes que viveram e atuaram no pe-
12 Para maiores informaes, consultar o site do movimento de onde as informaes foram obtidas: <http://viacampesina.org/es/index.php/organizaciainmenu- 44/iquisomos-mainmenu-45>, acessado em 28/01/2013. Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
52 rodo militar; a exemplo dos primeiros escrachos, os jovens apontaram uma verso para a atuao de alguns mdicos como colaboradores de histrias de torturas. O grupo ento empreende a chamada Rodada Nacio- nal do Escracho Popular, conforme acordado em reu- nio da Coordenao Nacional do LPJ. Assim, a pri- meira rodada nacional ocorreu no dia 26 de maro de 2012 em seis capitais brasileiras, tendo como intuito pressionar o governo a instaurar a Comisso da Ver- dade, criada atravs da lei n 12.528/2011, mas poca ainda inativa. Em Belo Horizonte MG, o grupo de- nunciou Ariovaldo da Hora e Silva; em Porto Alegre RS, o grupo denunciou Carlos Alberto Ponzi; em So Paulo SP, o denunciado foi David dos Santos Arajo; em Fortaleza CE, foi a vez de Jos Armando Costa, registrando-se ainda manifestaes no mesmo dia em Belm PA e Rio de Janeiro RJ. Cerca de uma semana aps a primeira rodada nacional dos escrachos, o gru- po promoveu algumas intervenes em repdio co- memorao da chamada Revoluo de 64, anualmen- te celebrada no dia 31/03 pelos Clubes Militares. Em 2012, a Presidente da Repblica Dilma Rousseff havia proibido a comemorao alusiva ao golpe militar; no entanto, os militares anteciparam a celebrao, e em insubordinao ordem presidencial, comemoraram a data no dia 29 de maro de 2012 !# . O LPJ, como resposta celebrao, promoveu atos contra a comemorao do Golpe de 64 em estados como o Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, alm de estimular uma campanha nacional durante toda a se- mana que remetia data do golpe. Assim, a organiza- o solicitou aos jovens que difundissem nas redes so- ciais a tag #LevantePelaVerdade no Twitter, tirassem uma foto segurando uma folha com a chamada Le-
13 Notcia veiculada nos principais sites do pas. Disponvel em:< http://www.brasil247.com/pt/247/brasil/48243/>, acessado em 02/02/2013. As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
53 vante pela Verdade e publicassem no Facebook. Tam- bm orientou para que enviassem um e-mail para a Presidente da Repblica exigindo a instalao imediata da Comisso Nacional da Verdade e organizassem grupos para colar cartazes pela cidade exigindo a insta- lao da CNV, conforme demonstra imagem de divul- gao feita pelo grupo nas redes sociais. A segunda rodada nacional de escrachos ocor- reu no dia 14 de maio de 2012, com manifestaes em Pernambuco, no Par, na Bahia, no Cear, em Sergipe, na Paraba, no Rio Grande do Norte, em So Paulo, em Minas Gerais, no Rio de Janeiro e no Rio Grande do Sul. A ao gerou considervel repercusso nacional e tem se repetido desde ento. Por ocasio dos atos reali- zados pelo LPJ, o Levante Popular da Juventude de So Paulo recebeu no dia 17 de dezembro de 2012, o pr- mio de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, na categoria Meno Honrosa. O prmio uma promo- o da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia e premiou o grupo em sua 18 edio. De acordo com a Presidente Dilma Rousseff, a premiao serve para reverenciar as bravas e bravos batalhadores na causa dos direitos humanos no Brasil !$ . Em entrevista !% sobre a premiao, Tais Carvalho, integrante do LPJ, afirmou que Esse ano, uma das principais lutas do levante, foi a luta por memria, verdade e justia, atravs dos escrachos aos torturadores que inclusive justificou a meno honrosa pela Secretaria Nacional de Di-
14 Disponvel em: <http://portal.sdh.gov.br/clientes/sedh/sedh/2012/12/10-dez-12- premio-direitos-humanos-foi-criado-para-reverenciar-bravos- brasileiros-diz-dilma>, acessado em 18/12/2012. 15 Entrevista da representante do grupo, concedida a Rede de Jornal TVT. Disponvel em: <https://www.youtube.com/user/redetvt/videos?query=Levante+P opular+da+Juventude+recebe+men%C3%A7%C3%A3o+honrosa+do+ pr%C3%AAmio>, acessado em 18/12/2012. Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
54 reitos Humanos, e outras lutas que a gente vem to- cando, questes relacionadas educao, aos 10% do PIB, erradicao do analfabetismo. Pra gente muito importante que a juventude, que essa gera- o, resgate uma luta que foi tocada pela gerao da juventude da dcada de 60. Muitos entregaram suas vidas por essa luta, pela liberdade, pelo fim da ditadura militar. E a nossa gerao resgata a lu- ta desses jovens, pra dizer que essa uma ferida que continua aberta, que essa uma luta que a gente ainda precisa tocar at que a verdade seja revelada, para que a gente possa pensar um futuro livre das marcas da represso. As manifestaes e atos seguem ocorrendo pelo pas, no apenas por pessoas que tenham vinculao direta com o ocorrido no perodo, como vtimas e fami- liares, a exemplo dos membros do LPJ. A busca desses agentes apresenta-se entre outros, pela construo de uma memria social sobre o perodo militar no Brasil que de fato apure as violaes aos direitos humanos e as registre na histria oficial. O que se percebe sobre estes jovens que reivin- dicam essas memrias que os mesmos tm analisado o retorno ao passado, no apenas sob uma perspectiva histrica dos fatos ocorridos, mas com uma relao que tangencia o presente, dado sobretudo atravs da vio- lncia empreendida nas comunidades de periferia, a juventude e a marginalizao dos movimentos sociais. Semelhante relao da memria com o passado e pre- sente proposto por Bergson (s/d,) em seu cone da me- mria. Bosi (1994,09) defende que a memria interfere no processo atual das representaes, uma vez que, por dispor de uma funo decisiva no processo psico- lgico, permite a relao do corpo presente com o pas- sado. Compreende-se assim que a memria do perodo militar no Brasil se apresenta sob a representao de passado e presente para alguns, os que vivenciaram o perodo, e presente e passado para aqueles que no possuem lembranas desse passado, seno memrias As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
55 do passado adquiridas no presente. No geral, temos que as memrias do perodo ressurgem e so reivindi- cadas no apenas como um dever de memria (RICOUER, 2007), mas como parte da compreenso de que esse passado est interferindo ainda hoje na vida social do Brasil. uma luta pelo direito de saber o que aconteceu. E pelo julgamento dessas pessoas que ainda esto vivas, e que ainda durante bom tempo foram res- ponsveis pela formao do exrcito que a gente tem hoje. Ento tipo, quando a gente v policial, ou voc v as foras armadas, matando, torturando, eles esto repetindo as prticas de quem formou eles. Dos que foram torturadores, que foram opressores do nosso povo. Ento a prtica se man- tm a partir disso, sabe. A prtica se mantm por- que essas pessoas que representaram tudo isso, no tiveram julgamento. Porque isso, quem no pune repete (PECHINCHA, 2012). O que se apresenta nesse contexto so grupos em disputa pela produo de uma memria ainda pre- sente no cenrio da histria brasileira e que ainda est para ser construda em suas nuances. De um lado, al- guns militares e outros agentes que desejam um esque- cimento coletivo dos fatos considerados desconformes, defendendo a percepo de que o Brasil deve seguir adiante e esquecer o que passou. Consideram eles que a volta a esses fatos representa um retrocesso para o pas, posicionamento este que encontra solidariedade de alguns polticos e agentes pblicos do Estado. Em contrapartida, apresentam-se trs geraes de mem- rias que reivindicam documentos, informaes sobre os desaparecidos polticos, anlises dos processos e refle- xes sobre os mtodos repressivos utilizados pelo esta- do durante o perodo compreendido entre 1964 e 1985. Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
56 Consideraes finais O objetivo das reivindicaes memoriais reali- zadas em prol do direito memria e verdade, tais como manifestaes e atos pblicos, despertar a soci- edade civil para o tema e alcanar a ateno do poder pblico quanto ao esclarecimento dos fatos ocorridos no perodo militar. Estas reivindicaes tm se apre- sentado no cenrio social de diversas maneiras; as que mais se destacaram nos ltimos anos foram a ADPF 153, a (re)nominao de logradouros pblicos referen- ciando desaparecidos e ex-presos polticos, manifesta- es pela abertura dos arquivos do perodo militar e os escrachos/esculachos que romperam no ano de 2012. Mas at que ponto essas aes atingiram a sociedade civil? Visando inferir a opinio da sociedade civil acer- ca destas manifestaes, procederam-se as pesquisas junto ao jornal Folha de So Paulo, especificamente, junto aos comentrios dos leitores sobre o tema. A es- colha deste veculo considerou o alcance e a repercus- so nacional de que dispe. Criada em 1921, a Folha considerada um dos jornais mais vendidos do pas, tendo sido o primeiro jornal a disponibilizar contedo on-line para seus leitores, e, nesse sentido, foi o nico jornal com grande repercusso encontrado com espao aberto para os leitores exporem seus comentrios !& . A pesquisa demonstrou que os leito- res/comentadores estabelecem uma relao direta do tema com questes poltico-partidrias, e, nesse senti- do, as polticas pblicas envolvendo o tema repercutem de modo significativo nas crticas estabelecidas. O es- pao pouco a pouco passou a ser utilizado como palco para debates polticos entre os que apoiavam o gover- no e os que eram contra. De modo que comearam a
16 Informaes obtidas na pgina do jornal. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/institucional/conheca_a_folha.shtml >, acessado em 05/02/2013. As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
57 surgir relatos e argumentos mais slidos de defesa para suas opinies. Entre eles, merece destaque a do senhor Elton Santos no dia 13 de janeiro de 2010: Sr. Guerra. Meu falecido av foi um militar muito respeitado em seu tempo, e ele cometeu atos que so proibidos de serem comentados abertamente em casa. Sei que a imagem que tenho de um av carinhoso mudaria muito depois que fosse tudo re- levado e por isso prefiro no saber de nada. Mas tem gente que gostaria sim de saber por que no tem uma imagem de av carinhoso para lembrar e eu respeito essa vontade. Isso diferente de revan- che, apenas para acalmar os coraes. A citao em destaque nos ajuda a observar a dualidade que o tema em pauta nos traz, o direito legal da reserva do passado e o direito memria e verda- de. So diversas consideraes a serem apontadas den- tro desse contexto, e o acompanhamento dos coment- rios dos leitores realizado at o presente demonstra pouca percepo e debate sobre o tema em questo: a importncia de se esclarecer as violaes aos direitos humanos ocorridos durante o regime militar. H uma vinculao direta das reivindicaes empreendidas sobre o tema a questes poltico-partidrias, dentro do que se convm chamar no Brasil de direita versus esquerda poltica. Apresenta-se nesse cenrio uma negligncia quanto ao mrito do tema, o que sugere tratar-se do reflexo de que a discusso no tem alcan- ado de fato a sociedade, seno determinados grupos, em sua maioria relacionados s duas primeiras gera- es de memria aqui apresentadas. Sobre a repercusso dos escrachos empreendi- dos pelos jovens do Levante Popular da Juventude, os comentrios tm apresentado uma rejeio ao modo de reivindicao utilizado. A condio juvenil dos mani- festantes indicada por muitos leitores como deslegi- timadora de suas reivindicaes devido ao fato de no terem vivido a poca. Para os adeptos dessa compreen- Ana Paula Ferreira. de Brito & Maria Letcia Mazzucchi Ferreira
58 so, estes jovens deveriam promover atos de manifes- taes sobre problemas do presente, ligados ao contex- to deles. Todavia, durante as manifestaes e nas pr- prias matrias que veiculam as informaes sobre os escrachos, os integrantes do LPJ ressaltam que sua luta est vinculada ao presente, sobretudo no abuso e na violncia do estado, que apresentada como herana das violaes aos direitos humanos no investigadas no passado. A vinculao poltico-partidria aparece nesse cenrio vinculando os manifestantes ao governo do PT, apesar do grupo expor que no possui filiao partid- ria. A relao sugerida devido proximidade do LPJ com o MST e a Via Campesina, grupos que possuem uma identidade ideolgica com o partido do governo. De modo geral, o que se pode apreender que, com os escrachos, a ao tem chamado a ateno da sociedade, mas, por consequncia da mdia, no tem conseguido promover uma reflexo social sobre as violaes ocor- ridas durante o regime militar. Referncias ARBOUR, Louise. Naes Unidas: Gabinete do Alto- Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Hu- manos - Instrumentos do Estado de Direito para Sociedades que tenham sado de um conflito - Comisses Da Verdade. Naes Unidas, Nova York e Genebra, 2006. IN: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio / Ministrio da Justia. N. 5. (jan. / jun. 2011). Braslia: Ministrio da Justia, 2012. p. 290-327. BAUER, Carolina Silveira. Brasil e Argentina: ditaduras, desaparecimentos e polticas de memria. Porto Alegre: Medianiz, 2012. BONALDI, Pablo Daniel. Hijos de desaparecidos. entre la construccin de la poltica y la construccin de la memo- ria. IN: JELIN, Elizabeth. El Passado em el futuro: los mo- As reivindicaes por memria e verdade e a CNV
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Memria com verdade Memria coletiva e formao da identidade nacional >+1?)$1 51"%$1 -1 5*4=1 ! Resumo: No presente artigo faz-se o uso de um breve relato de como se deu a transio poltica brasi- leira, os mecanismos disponveis, segundo o ordena- mento jurdico brasileiro, para a implantao da Justia de Transio no Brasil, especialmente em relao ao pilar direito memria e verdade. Discorre-se so- bre o que o direito memria e o direito verdade, bem como a juno desses dois direitos e a sua impor- tncia para a formao de uma memria coletiva que contribua para a identidade nacional. Alm disso, rela- ta-se uma parte do que j foi feito no Brasil sobre o as- sunto e alguns empecilhos para a efetivao do direito memria e verdade. D importncia fase atual com um relato sobre a Comisso Nacional da Verdade, assim como alguns casos tratados por ela. Por fim, tra- ta-se de algumas anlises sobre que ainda precisa ser feito para que a justia de transio no Brasil seja exe- cutada plenamente.
! Estudante de Graduao em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto. Pesquisa financiada pela Capes (Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior) e CNPq (Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico) Programa Jovens Talentos para a Cincia 2012. Isabela Camila da Cunha
64 Palavras-chave: Direito Memria e Verdade; Me- mria Coletiva; Justia de Transio.
Abstract: The present article approaches briefly the implementation of Transitional Justice in Brazil, accor- ding to the Brazilian legal system, especially in relation to the pillar the right to truth and memory. The con- cept of right to memory and truth are discussed, as well as their dynamics and their importance for the formation of a collective memory that contributes to national identity. In addition, the progress on this sub- ject is debated along with some obstacles to guarantee the right to truth and memory. Moreover, the topics addressed by the National Commission of Truth are evaluated, as much as what needs to be done for transi- tional justice in Brazil to become fully executed. Keywords: Right to truth and memory; Collective Memory. Transitional Justice. Introduo: A histria brasileira, tal qual se encontra nos li- vros didticos, contada de forma estritamente parcial. Pouco se fala sobre as violaes aos direitos humanos ocorridas durante o perodo ditatorial. No entanto, essa ocultao da verdade atrapalha na formao da mem- ria individual e coletiva do povo brasileiro. As novas geraes possuem o direito de conhe- cer a verdade sobre as violaes aos direitos humanos ocorridas durante o regime ditatorial. Faz-se necessrio no to somente para conhecer o que passou, mas tam- bm para servir de lio para que novas violaes no venham a acontecer. Ter acesso aos relatos das injusti- as ocorridas, bem como o acesso s informaes e aos bens culturais que explicitam o passado, de extrema importncia para a formao da identidade dos brasi- leiros. Memria com verdade
65 1. A transio poltica brasileira A transio do regime ditatorial em direo democracia, no caso brasileiro, no foi liderada pelos setores mais radicais da sociedade e do segmento pol- tico, mas por uma coalizo formada entre as foras moderadas, que davam suporte ao governo militar, e os setores tambm moderados da oposio. Tratou-se de modelo conhecido como transio com transao em que as mudanas foram negocia- das, no havendo rupturas violentas de incio com o regime anterior. (SARMENTO, 2009 p.8) No processo poltico que se desenvolveu no pa- s, o incio da transio decorreu de iniciativa de ele- mentos do prprio regime autoritrio, que, durante a sua fase inicial, ditaram o seu ritmo e impuseram os seus limites. 2. A Constituio de 1988 e a Justia de Transio A Constituio de 1988 representa o marco da transio do regime ditatorial para uma democracia. Possui ampla gama direitos fundamentais, bem como a preocupao com a mudana das relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da construo de uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana. Alm disso, ela dispe de instrumen- tos, no art. 8 do ADCT, que permitem a efetivao da justia de transio. 3. Justia de Transio: o que ? Segundo Paul Van Zyl " , o objetivo da justia transicional implica em processar os perpetradores,
2 VAN ZYL, 2009. p 32 Isabela Camila da Cunha
66 revelar a verdade sobre crimes passados, fornecer re- paraes s vtimas, reformar as instituies perpetra- doras de abuso e promover a reconciliao. . A Justia de Transio corresponde aos meca- nismos de passagem de um regime autoritrio para um regime democrtico # . Entre as normas fundamentais e medidas legais que se incentivam na concretizao da Justia de Transio esto as que devem contribuir pa- ra o esclarecimento da verdade e a formao da mem- ria coletiva sobre as violaes praticadas durante per- odos polticos ditatoriais. Ao mesmo tempo, outros fundamentos da Justi- a de Transio devem ajudar na construo de par- metros para que haja reparao individual e coletiva, na reforma das instituies estatais e de segurana e devem incentivar polticas pblicas de educao para a memria, com o objetivo fundamental de que violaes aos direitos humanos e democracia nunca mais acon- team. $
4. O direito memria e verdade A preservao do registro dos fatos e aconteci- mentos histricos e psicolgicos, tanto individuais
3 possvel salientar os quatro pilares da Justia Transicional, quais sejam: reparao s vtimas, fornecimento da verdade e construo da memria, restabelecimento da igualdade perante a lei e a reforma das instituies perpetradoras dos crimes contra os Direitos Humanos. Esses pilares tambm servem de base para a redemocratizao aps o perodo autoritrio.(ABRO, TORELLY, 2010.p.10). Os pilares da Justia de Transio, acima de tudo, visam recomposio do Estado e da sociedade, chamando cada indivduo a retomar o controle de sua vida resgatando uma cidadania consciente, em que cada cidado protagonista de sua prpria histria. (REMIGGIO, 2009.p.194) 4 Justia de transio pode ser entendida como o conjunto de esforos jurdicos e polticos para o estabelecimento ou restabelecimento de um sistema de governo democrtico fundado em um Estado de Direito, cuja nfase no recai apenas sobre o passado, mas tambm numa perspectiva de futuro. (ALMEIDA, TORELLY, 2010. p.41) Memria com verdade
67 quanto coletivos, se configura como uma evoluo para as relaes humanas e a base para redefinir, afirmar e transformar valores e aes. As geraes do presente e do futuro, que no vivenciaram o passado de abusos cometidos, precisam conhecer a verdade dos fatos passados para se consci- entizarem e se tornarem responsveis para que novas violaes aos direitos humanos por parte do Estado no voltem a ocorrer. Nesse sentido, Paul Ricoeur (2007) afirma que os mundos dos predecessores e dos sucessores se es- tendem nas duas direes do passado e do futuro, da memria e da expectativa, esses traos notveis do vi- ver juntos decifrados no fenmeno da contemporanei- dade. A apurao e a revelao da verdade esto liga- das a uma consolidao de uma memria democrtica. Esta fase complicada, visto que envolve o Poder p- blico, a sociedade civil, as famlias, as vtimas e seus agressores. A importncia se d em, alm de mostrar a violncia ocorrida no perodo ditatorial, destacar, so- bretudo a fragilidade da jovem democracia brasileira. preciso, tanto quanto reparar, que as pessoas e as famlias que tiveram os seus projetos de vida impe- didos por fora do Estado tenham voz e que relatem o ocorrido para que haja uma valorizao e uma crena na importncia de se viver em um regime democrtico e promover uma cultura de respeito aos direitos hu- manos. Como assinala o professor James L. Cavallaro: hoje, na Amrica Latina, os pases que mais respeitam os direitos humanos so precisamente aqueles passa- ram por perodos terrveis de represso e que gradu- almente aprenderam a lidar com o passado de abusos. (BARBOSA, VANUCCHI, 2009, p.55) Isabela Camila da Cunha
68 4.1 O direito memria O direito memria o direito fundamental de acesso, fruio, conservao e transmisso do passado e dos bens culturais que compem o patrimnio cultu- ral de uma coletividade, tendo em vista que a mem- ria % enquanto evocao do passado apresenta tanto uma dimenso individual, na medida em que cada in- divduo tem suas vivncias, experincias e recordaes ntimas e pessoais, como uma dimenso coletiva, haja vista que o compartilhamento da historicidade e cultu- ra de um povo pertence a toda sociedade. A preservao da memria, como registro de fato ou acontecimento histrico e psicolgico, indivi- dual e coletivo, exerce funo primordial na evolu- o das relaes humanas: trata-se de um ato pol- tico que constitui a base sobre a qual a sociedade pode afirmar, redefinir e & transformar os seus va- lores e as suas aes. (BARBOSA, VANUCCHI, 2009 .p.57) Como bem enfatiza Baggio: A ideia de memria comporta uma srie de subje- tividades que a colocam em uma posio comple- xa de constante abertura e transformao. A me- mria envolve afetividades, emoes, seletivida- des e tambm interpretaes. Constitui-se como memria social quando compartilhada intersubje- tivamente e nem sempre est livre de divergncias e verses variadas. (BAGGIO, 2012, p.112) Na transio poltica brasileira, a memria foi entendida como sinnimo de esquecimento. Com a
5 A memria,considerada em toda a sua complexidade, uma condio para o estabelecimento da verdade sobre os fatos ocorridos no passado. (BAGGIO, 2012. p.112).
Memria com verdade
69 promulgao da Lei de Anistia ' , procurou-se deixar o passado de violaes aos direitos humanos intocado. Porm, essa ideia j se encontra ultrapassada. J de muito foi superada a ideia de que anistia significa esquecimento, tanto na sociedade civil, que consigna no movimento de luta pela anistia o incio do processo de redemocratizao brasileira, quanto nos debates legislativos e aes do Execu- tivo, que passaram a tratar a anistia brasileira ou como ato de reconciliao (legislativo) ou de pedi- do de desculpas oficiais do Estado pelos erros que cometeu (executivo). (ABRO, TORELLY, 2010, p. 34) Dessa forma, atualmente, comemorando os 25 anos de promulgao da Constituio Cidad, faz-se necessrio o resgate da memria do que aconteceu no perodo ditatorial para que as novas geraes conhe- am o passado do seu pas, para a formao da identi- dade do povo brasileiro e para que seja instaurada no Brasil uma cultura de respeito aos direitos humanos para que novas violaes no voltem a ocorrer. 4.2 O direito verdade O direito verdade o direito fundamental a ser exercido por todos os cidados de receber e acessar as informaes que dizem respeito ao interesse pblico que estejam em poder do Estado ou de instituies pri- vadas. Nos perodos de transio poltica, esse direito torna-se mais evidente, uma vez que dever estatal
7 Durante muito tempo preponderou o entendimento de que a Lei de Anistia concedeu anistia aos militares e aos opositores ao regime, assim no foram investigadas e muito menos punidas as violaes aos direitos humanos cometidas por aqueles ao longo de seu regime totalitrio, nem os crimes polticos e eleitorais cometidos por estes. (BAGGIO, 2012, p.113) Isabela Camila da Cunha
70 revelar e esclarecer s vtimas, aos familiares e socie- dade as informaes de interesse coletivo sobre os fatos histricos e as circunstncias relativas s graves viola- es aos direitos humanos praticadas nos regimes de exceo. (
Para Hannah Arendt, a verdade o que no se pode modificar, o solo sob o qual nos colocamos de p e o cu que se estende acima de ns. )
O Direito de acesso informao e a comunica- o da verdade contribui para a diminuio da igno- rncia em relao ao passado. Atravs da informao, o povo se torna consciente do ocorrido. Isso evita a cren- a em promessas milagrosas e a descrena na democra- cia. Todo governo democrtico deve assegurar o li- vre acesso informao, prestando conta de seus atos cidadania. Um povo democrtico tem de ser bem in- formado e, para isso, h a necessidade de uma impren- sa livre. No entanto, no Brasil h uma resistncia por parte de alguns organismos estatais em abrir os arqui- vos. Essa negao da verdade viola direitos fundamen- tais, alm de ignorar os anseios da cidadania e atrapa- lhar o acesso s informaes basilares para a estrutura- o de vidas individuais. A ditadura suprimiu e ignorou a verdade. Hou- ve pactos de silncio e concesses mtuas !* . Perma- neceu intocvel o ajuste de contas !! e a ignorncia dos fatos pretritos entre os jovens. Dessa forma, bus- cou-se a perda da memria. Assim,
8 SANTOS, 2012. p. 69 9 ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. So Paulo: Perspectiva, 2006. 10 BARBOSA, VANUCCHI, 2009. P.58 11 Ibid. Memria com verdade
71 Nenhum governante tem o direito de ocultar a verdade dos fatos. A negao injustificada do am- plo e livre acesso aos arquivos viola preceitos bsi- cos de direitos fundamentais, alm de ignorar os anseios da cidadania pela construo de uma me- mria coletiva e pelo acesso s informaes estru- turais para as vidas individuais de milhares de brasileiros. A reconstituio da memria, fundada na verdade, , consequentemente, um passo hist- rico necessrio e imprescindvel consolidao democrtica. (BARBOSA, VANUCCHI, 2009. P. 59-60) 4.3 Direito memria com verdade: direito memria coletiva e formao da identidade nacional O direito memria e verdade, ainda que im- plcito no texto constitucional, constitui-se um direito fundamental do povo brasileiro. !"
O acesso memria e verdade contribui para a formao da identidade de um povo e o modo como esse lida com o seu passado, contribuindo, assim, para a tomada de decises futuras. A memria passa a ser um elemento que ajuda a compreender o modo como a sociedade e o Estado lidam com seu passado de graves violaes de di- reitos humanos. Mais: evidenciar a opo poltica pelo esquecimento ou pela lembrana, bem como colocar s claras a legitimidade de certos grupos para o exerccio da memria, so peas que inte- gram esse processo de formao de uma memria coletiva.(SOARES, QUINALHA, 2011 p. 254)
12 Para mais informaes sobre o assunto: SANTOS, Claiz Maria Pereira Guna dos. O reconhecimento do direito verdade como um direito fundamental implcito no ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=94aef38441efa338> Acesso em 15 abril 2013. Isabela Camila da Cunha
72 E ainda: A memria coletiva que remete justamente a fatos histricos que transcendem as intimidades indivi- duais, a despeito de tambm influenci-las. Por in- teressar a um grupo de indivduos, que pode ser uma pequena famlia, uma sociedade nacional ou at mesmo a comunidade humana em seu conjun- to, a memria de determinado acontecimento, tal qual este prprio, assume dimenso coletiva, sen- do sal elaborao impossvel nos estreitos limites da individualidade. (SOARES, QUINALHA, 2011 p. 256) 5. O que j foi feito 5.1 A Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos A Lei n 9.140/95 reconheceu como mortos, pa- ra efeitos legais, os desaparecidos polticos que partici- param das atividades polticas entre 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, permitindo a emisso do atestado de bito e a indenizao aos familiares, e ins- taurou a Comisso sobre Mortos e Desaparecidos Pol- ticos. !#
13 COMISSO ESPECIAL (Mortos e Desaparecidos Polticos) foi instituda pela Lei 9.140/95 e instalada no Ministrio da Justia (Decreto n 18, de dezembro de 1995, Seo I pg. 21426). A Lei n 10 536/02, publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 15.08 2002, alterou dispositivos constantes da Lei n 9.140/95, estabelecendo a responsabilidade do Estado por mortes e desaparecimentos de pessoas que tenham participado, ou tenham sido acusadas de participao em atividades polticas, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 05 de outubro de 1988. A Lei 9.140/95 previa a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade estatal por mortes e desaparecimentos, por motivao poltica, ocorridos no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. A Lei 10 536/02, portanto, ampliou o perodo de abrangncia. A Lei 10 536/02 estabeleceu o prazo de 120 dias para o protocolo dos requerimentos, a contar da data da publicao da lei. Disponvel em
Memria com verdade
73 Durante onze anos de trabalho da comisso, foram julgados 475 processos. Destes, 136 casos que j constavam no Anexo I da Lei n 9.140/95, obtive- ram imediatamente o reconhecimento da respon- sabilidade por parte do Estado pelas mortes ou de- saparecimentos. Os outros 339 casos foram objeto de anlise e debate pela Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos. Resultando des- sa anlise, 118 indeferimentos e 221 deferimentos. (VANUCCHI, 2007. p 48.) O resultado do trabalho da Comisso foi divul- gado no relatrio Direito Memria e Verdade. Dentre os casos acolhidos pela Comisso esto o de Carlos Marighella e Carlos Lamarca. A Comisso deu ateno especial ao esclarecimento de fatos decor- rentes da Guerrilha do Araguaia. Carlos Marighella, resistente que por 40 anos lu- tou pela democracia no Brasil, foi morto por policiais enquanto atravessava a rua rumo ao encontro de Frei Ivo e Frei Fernando, que ele no sabia que j estavam torturados e mortos dentro de um Volkswagen. O guerrilheiro foi fuzilado, sem chances de defesa, quan- do em seu atestado de bito constava a morte em razo de um tiroteio. Mesmo portando uma arma, Marighella no disparou um tiro sequer. Em uma reunio da Co- misso, por 5x2 seu caso foi acolhido e houve a respon- sabilizao do Estado por sua morte. !$
Carlos Lamarca, ex-oficial do Exrcito Brasileiro, deixou a carreira militar para participar da Guerrilha Armada. Passou pela ALN, VPR at finalmente ingres- sar no Mr-8. Lamarca foi surpreendido por opressores da ditadura militar enquanto dormia, ao lado do com- panheiro de luta Zequinha. Ao tentar fugir, foi baleado e posteriormente morto. Na mesma reunio da Comis-
http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/desaparecidos/abert_desaparecidos. htm> Acesso em 15 abril 2013 14 Mais informaes sobre o caso em: MIRANDA, TIBURCIO, 2008. Dos Filhos deste Solo. P. 96-103. Isabela Camila da Cunha
74 so, e coincidentemente com o mesmo placar, 5x2, o caso de Lamarca foi acolhido e o Estado Brasileiro res- ponsabilizado por sua morte. 5.1.1 A Guerrilha do Araguaia Desde o final de 1966, o PC do B dedicou-se implantao de quadros partidrios na regio do Rio Araguaia, no sul do Par, escolhida como rea mais adequada para o surgimento de um futuro Exrcito Popular. Com a escalada repressiva desencadeada pe- lo regime militar aps o AI-5, o PC do B acelerou o des- locamento de militantes para essa rea estratgica, contando, para tanto, principalmente com lideranas estudantis obrigadas a viver na clandestinidade por fora da perseguio policial. Em abril de 1972, os rgos de segurana detec- taram a presena do PC do B no sul do Par e desloca- ram enormes contingentes do Exrcito para sucessivas operaes de cerco que prosseguiram at 1974. Inicia- dos os combates na regio, o partido constituiu as For- as Guerrilheiras do Araguaia, que obtiveram algumas vitrias polticas. O desfecho final dos combates foi, entretanto, claramente favorvel s tropas governa- mentais, do ponto de vista militar, resultando mortos mais de 50 militantes do PC do B, aps cruel represso que se abateu sobre a populao de toda a regio. (MIRANDA, TIBRCIO,2008.p.232.) 5.2 A Comisso de Anistia do Ministrio da Justia A lei 10.559 de 2002, no artigo 1 instaurou a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, regulan- do o que estava previsto no art. 8 do ADCT. A partir dela foi possvel reconhecer a condio de anistiado poltico e obter uma reparao econmica indenizatria. Memria com verdade
75 A partir de 2007, com a instituio da Caravana de Anistia, houve uma grande contribuio para a superao do conceito de anistia como poltica do es- quecimento. !%
A Caravana visita diversos locais no pas, onde realiza os seus trabalhos, explicita as violaes aos di- reitos humanos ocorridas atravs de depoimentos de pessoas que tiveram a sua dignidade violada pelo re- gime ditatorial. Assim, torna possvel uma reparao simblica e um pedido oficial de desculpas do Estado brasileiro, que reconhece as violaes. !&
Em 2005 foram transferidos os documentos rela- tivos ao perodo ditatorial da ABIn (Agncia Brasileira de Inteligncia) para o Arquivo Pblico Nacional, co- mandado pela Casa Civil da Presidncia da Repblica. Por meio do Decreto n 7. 430/2011, o Arquivo Nacional foi transferido ao Ministrio da Justia. O Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil, denominado Memrias Reveladas, foi institu- cionalizado pela Casa Civil da Presidncia da Repbli- ca e implantado no Arquivo Nacional com a finalidade de reunir informaes sobre os fatos da histria poltica recente do Pas. !'
15 O conceito de anistia que vem sendo trabalhado pela Comisso de Anistia , portanto, muito diferente da anistia tradicional. Em primeiro lugar, ele no implica no perdo do Estado a um criminoso, mas sim no inverso, no pedido de desculpa do Estado por ter agido como um criminoso, na possibilidade de um perdo concedido pela vtima em relao ao ato criminoso do Estado. (MOREIRA FILHO, 2009. p.54). 16 A Comisso de Anistia nascida de um dos principais marcos legais do sistema de reparaes brasileiro, a Lei 10 559/02 no sentido de complementar sua atuao na seara reparatria, instituiu uma poltica pblica que, para alm dos tradicionais julgamentos dos requerimentos de anistia que analisam individualmente a caracterizao ou no da perseguio poltica por parte do Estado brasileiro, passa a estabelecer parcerias com a sociedade civil com o intuito de incentivar a ampliao das prticas de acesso memria e verdade no Brasil, buscando atingir, assim, uma dimenso coletiva da reparao. (BAGGIO, 2012.p.115) 17 Disponvel em:
Isabela Camila da Cunha
76 5.3 A Lei de Acesso Informao A lei n 12.527/2011 tem por objetivo garantir a todos os cidados o acesso informao pblica.Ela estabelece a obrigatoriedade de os rgos e entidades pblicas divulgarem, independente de solicitao, in- formaes de interesse geral ou coletivo. !(
Tal lei revogou a lei Lei n. 11.111, que autoriza- va a manuteno do sigilo dos documentos e arquivos da ditadura por um perodo indeterminado e violava, portanto, o Direito memria e verdade. 5.4 A Comisso Nacional da Verdade: Com a lei n 12.528/2011, que instaura a Comis- so Nacional da Verdade, foram obtidos mais avanos em relao efetivao da Justia de Transio Brasilei- ra. De acordo com o diploma legal, so objetivos da Comisso: Art. 3 o So objetivos da Comisso Nacional da Verdade: I - esclarecer os fatos e as circunstncias dos casos de graves violaes de direitos humanos mencio- nados no caput do art. 1 o ; II - promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos fora- dos, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior; III - identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias relaciona- dos prtica de violaes de direitos humanos mencionadas no caput do art. 1 o e suas eventuais
77 ramificaes nos diversos aparelhos estatais e na sociedade; IV - encaminhar aos rgos pblicos competentes toda e qualquer informao obtida que possa auxi- liar na localizao e identificao de corpos e res- tos mortais de desaparecidos polticos, nos termos do art. 1 o da Lei n o 9.140, de 4 de dezembro de 1995. V - colaborar com todas as instncias do poder p- blico para apurao de violao de direitos huma- nos; VI - recomendar a adoo de medidas e polticas pblicas para prevenir violao de direitos huma- nos, assegurar sua no repetio e promover a efe- tiva reconciliao nacional; e VII - promover, com base nos informes obtidos, a reconstruo da histria dos casos de graves viola- es de direitos humanos, bem como colaborar pa- ra que seja prestada assistncia s vtimas de tais violaes.
Art. 4 o Para execuo dos objetivos previstos no art. 3 o , a Comisso Nacional da Verdade poder: I - receber testemunhos, informaes, dados e do- cumentos que lhe forem encaminhados voluntari- amente, assegurada a no identificao do deten- tor ou depoente, quando solicitada; II - requisitar informaes, dados e documentos de rgos e entidades do poder pblico, ainda que classificados em qualquer grau de sigilo; III - convocar, para entrevistas ou testemunho, pessoas que possam guardar qualquer relao com os fatos e circunstncias examinados; IV - determinar a realizao de percias e dilign- cias para coleta ou recuperao de informaes, documentos e dados; V - promover audincias pblicas; VI - requisitar proteo aos rgos pblicos para qualquer pessoa que se encontre em situao de ameaa em razo de sua colaborao com a Co- misso Nacional da Verdade; VII - promover parcerias com rgos e entidades, pblicos ou privados, nacionais ou internacionais, Isabela Camila da Cunha
78 para o intercmbio de informaes, dados e do- cumentos; e VIII - requisitar o auxlio de entidades e rgos pblicos. Dentre os casos esclarecidos pela Comisso es- to o de Vladmir Herzog, Rubens Paiva e Alexandre Vanucchi Leme. Vladimir Herzog foi jornalista, dramaturgo e militante do Partido Comunista Brasileiro. Foi tortura- do e morto nas dependncias do DOI-CODI aps ser interrogado sobre as suas atividades supostamente ilegais. A famlia Herzog recebeu das mos de Rosa Cardoso, coordenadora substituta da CNV o novo ates- tado de bito de Vladimir Herzog, que altera a causa da morte de asfixia mecnica para "leses e maus tratos sofridos durante o interrogatrio em dependncia do 2 Exrcito (DOI-CODI)", acabando de vez com a farsa do suicdio do jornalista, montada pela ditadura aps a sua morte, em 1975. !)
O ex-deputado Rubens Paiva foi torturado e morto nas dependncias do DOI-CODI-RJ. Documen- tos do Arquivo Nacional e aqueles entregues polcia do RS pela famlia do coronel Jlio Miguel Molinas Dias, assassinado em Porto Alegre, em novembro, desmontam a verso oficial montada pelo Exrcito de que Paiva foi sequestrado enquanto estava sob cust- dia dessa fora militar e indicam que o ex-deputado foi assassinado, sob tortura, nas dependncias do DOI- CODI do RJ. "*
19 Disponvel em: <http://www.cnv.gov.br/index.php/outros-destaques/223-hoje- estamos-muito-mais-proximos-da-justica-afirma-pinheiro-da-cnv> Acesso 15 abril 2013 20 Documento disponvel em: <http://www.cnv.gov.br/images/pdf/publicacaoes/claudio/publica coes_ruben s_paiva.pdf> Memria com verdade
79 Alexandre Vannucchi Leme cursava o quarto ano de geologia na USP, militava na Ao Libertadora Nacional (ALN) e tinha 22 anos. Foi preso em 16 de maro de 1973 por agentes do DOI-CODI-SP e barba- ramente torturado. No dia seguinte, segundo nove pre- sos testemunharam, o corpo de Alexandre foi encon- trado na cela onde estava preso e arrastado para o lado de fora. As testemunhas viram que ele sangrava abun- dantemente na regio do abdome. Dias depois, em 23 de maro, a represso divulgou a falsa verso de que Vannucchi Leme havia sido atropelado na rua Bresser, na Mooca, ao tentar fugir da priso. "!
Alexandre Vannucchi Leme foi reconhecido como anistiado poltico e foi promovido um julgamen- to simblico do caso do estudante, seguido de um pe- dido oficial de desculpas do Estado. A Comisso, que ainda est em vigor, ter pu- blicado o seu relatrio final em maio de 2014. 6. O que ainda precisa ser feito: No entanto, parte da legislao infraconstitucio- nal ainda constitui um empecilho efetivao da Justi- a Transicional. A Lei n 6.683/79, que serve de marco da transi- o poltica brasileira, foi assinada no governo de Joo Baptista Figueiredo, aps um perodo conturbado, com exigncia de diversos setores sociais, onde polticos, pensadores e jovens envolvidos na poltica tiveram seus projetos e sonhos abortados. A Lei de Anistia de 1979 acabou concedendo a todos que tivessem cometidos crimes polticos e aos que tiveram seus direitos polticos suspensos, uma
21 Disponvel em: <http://www.cnv.gov.br/index.php/outros-destaques/220-cnv- participa-de-homenagem-a-alexandre-vannucchi-leme-em-sp> Acesso em 15 abril 2013 Isabela Camila da Cunha
80 anistia ampla, geral e irrestrita. No entanto a referida lei foi uma lei pela metade, pois no anistiou todos os presos, cassados, banidos, exilados e perseguidos polticos, tendo em vista que no anistiou os conde- nados por atentados e sequestros polticos, deixou os cassados ainda inelegveis, subordinou a reintegrao dos funcionrios deciso das autoridades de cada setor envolvido "" . No se pode esquecer que a pro- mulgao desta lei ocorreu com os militares ainda no poder. A lei foi o marco para a redemocratizao, con- tudo ela representou uma poltica de esquecimento. Todavia, em 05 de maio de 2005, com a promul- gao da Lei n. 11.111, operou-se um grave retrocesso na lenta transio poltica brasileira, vez que o referido diploma legal autorizou a manuteno do sigilo dos documentos e arquivos da ditadura por um perodo indeterminado, violando ferozmente o direito verda- de e memria, alm de fomentar o esquecimento e impedir o conhecimento dos fatos. Nota-se, desse mo- do, que at 2005, a justia de transio brasileira foi marcada pelo formato do esquecimento, sendo cum- prido apenas o pilar da reparao, atravs da Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos CEMDP e da Comisso da Anistia. Concluso A revelao da verdade fundamental para uma democracia, para que esta, lidando com o ocorri- do, tenha um aprendizado para modificar o presente e garantir um futuro de paz. No contexto histrico poltico do Brasil no sculo XXI, portanto, a plenitude da vigncia dos direitos
22 Disponvel em: <http://www.fpabramo.org.br/o-que-fazemos/memoria-e- historia/exposicoes-virtuais/anistia-de-1979> Acesso em 15 abril 2013 Memria com verdade
81 humanos, incluindo-se a o direito memria e verdade, deve ser considerada como instrumento primordial da realizao e da promoo da condi- o humana. E tal plenitude deve ser permanente, entendida como poderosa ferramenta de transfor- mao social, com o objetivo de construir uma so- ciedade mais justa, e como um instrumento de respeito integral aos valores democrti- cos.(BARBOSA, VANUCCHI, 2009.p.66) Nestes 25 anos da Constituio da Repblica e 65 anos da Declarao Universal dos Direitos Humanos de extrema importncia que se lute para preservar a memria dos que lutaram pela democracia e responsa- bilizar os que praticaram crimes contra a humanidade. A reconstruo da memria, fundada na verda- de, promove o sentimento de justia, um elo de conti- nuidade e coerncia de uma pessoa ou de um grupo. Resgatar a memria, com verdade, elucidar o incons- ciente e irracional trazendo para o nvel da conscincia racional. Dessa forma, o resgate da memria e da ver- dade liberta e condiciona a reconciliao. Alm disso, cabe ressaltar a importncia da conscientizao para evitar a crena em promessas mi- lagrosas e a descrena na democracia. Conhecer o pas- sado fundamental para que se construa o futuro. Por fim, vale ressaltar que na histria brasileira, o perodo da ditadura militar no foi o nico em que se teve enorme violao de direitos humanos. Outras po- cas, como o genocdio indgena do perodo colonial, a escravido, bem como o Estado Novo foram outras pocas em que houve abuso de poder por parte de quem deveria promover os direitos humanos. Assim, faz-se necessria a identificao, a preservao e a difu- so da memria para que novas violaes no voltem a ocorrer. Ningum pode ocultar os fatos, a proibio tra- ta-se de negao dos acontecimentos histricos e de arbitrariedade, por trs da qual se escondem a medio- Isabela Camila da Cunha
82 cridade e os obstculos para vencer a fora das ideias. (BARBOSA, VANUCCHI, 2009. P.59-60) O povo no pode ser refm desse sistema mon- tado com pretenses de acerto, mas que est contami- nado com o vcio pelo erro. A soberania do povo e no dos ocupantes do poder, nem dos detentores das armas, e muito menos dos grupos criminosos. (REBELO, 2013 p. 232) Referncias ABRO, Paulo; BELLATO, Sueli Aparecida; TORELLY, Marcelo;ALVARENGA, Roberta Vieira. Justia de Transi- o no Brasil. BRASIL. Comisso de Anistia. Ministrio da Justia. Revista Anistia Poltica e Justia de Transi- o.Braslia: Ministrio da Justia, v.1 2009, p.12-21. ABRO, Paulo.; TORELLY, Marcelo. 2010. A justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: B. de S. SANTOS; P. ABRO; C. MACDOWELL; M. TORELLY (org.), Represso e memria poltica no contexto iberoa- mericano: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia/Coimbra, Ministrio da Justi- a/Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coim- bra, p. 26-59. Disponvel em:<http://www.memoriasreveladas.arquivonacional.g ov.br/media/Repre_Memoria_.pdf>acesso 15 abril 2013 ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. Revista de Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia. Ministrio da Jus- tia. Braslia. Ministrio da Justia. v.3 2010, p.10,. ALMEIDA, Alex Luciano Valadares de; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Verdade e histria: por um direito funda- mental verdade. In: SOARES, Ins Virginia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada Memria e verdade: A Justia de Transio no Estado Democrtico Brasileiro. 2009. Editora Forum. 422 p. Memria com verdade
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Justia de Transio no Brasil Um estudo sobre a transio democrtica brasileira ante o direito internacional dos direitos humanos @1"&4 -) A&*+1 ,*4)+ ! Resumo: A ideia de justia transicional est intima- mente ligada aos direitos memria, verdade, repa- rao e justia, os quais exsurgem da ideia de no- repetio de violaes de direitos e liberdades, da re- construo da Democracia em um pas, e da tutela dos direitos das violadas vtimas, conceitos estes alinhados com o Sistema Global de proteo aos direitos huma- nos e recomendaes da Organizao das Naes Uni- das, com a Conveno Americana de Direitos Huma- nos, bem como com a jurisprudncia da Corte Intera- mericana de Direitos Humanos. O Estado brasileiro selecionou somente mecanismos e processos ligados aos direitos reparao, que atendem de modo insufi- ciente os direitos memria e verdade. No obstan- te, no que se refere responsabilizao (direito justi- a) dos agentes pblicos que violaram direitos huma- nos no perodo ditatorial, revelia das regras de Direi- to Internacional, foi-lhes concedida a anistia, o que demonstra claramente que a transio democrtica tem sido insatisfatria.
! Advogado. Universidade Federal do Maranho. Ramon de Sousa Nunes
88 Palavras-chave: Direito Internacional dos Direitos Humanos. Justia de transio. Transio democrtica brasileira.
Abstract: The idea of Transitional justice is closely linked to the right to social memory, truth, restoration and justice, which emerge from the notion of non- repetition of violations of rights and freedoms and the need for rebuilding democracy and protecting the rights of rape victims all in line with the United Na- tions Global System for protecting human rights, the American Convention on Human rights, and the juris- prudence of the Inter-American Court of Human Rights. Notwithstanding, in order to achieve these goals, the Brazilian government selected only tort mechanisms and procedures, which do not meet the rights of memory and truth. Furthermore, amnesty was granted to public officials who violated human rights during the dictatorial government, with com- plete disregard of rules of international law, evincing that the transition to democracy has been clearly unsat- isfactory. Keywords: International Human Rights Law . Transi- tional justice. Brazilian democratic transition . Introduo A justia de transio o conjunto de processos e mecanismos ligados a uma transformao segura de um Estado violador dos direitos humanos para um Estado democrtico, na qual destacam-se os seguintes aspectos: a garantia aos direitos memria, reparao e justia, bem como a reforma das instituies demo- crticas (SIKKINK; WALLING, 2007). Neste estudo, intenta-se verificar a extenso da justia que marca a transio brasileira da ditadura militar para o perodo democrtico e sua contribuio para o processo democrtico e os direitos humanos, Justa de Transio no Brasil
89 por meio da perspectiva da proteo internacional dos direitos humanos, dos caminhos trilhados pelo gover- no brasileiro e da opinio dos doutrinadores sobre o que representa uma justia de transio de qualidade. 1. A Justia de Transio brasileira Conforme Piovesan (2010b), o perodo que mar- cou a ditadura militar no Brasil (1964 a 1985) acarretou o desaparecimento forado de 150 pessoas, a morte de 100, alm de denncias que superam a soma de 30.000 casos de tortura, de autoria de agentes pblicos orien- tados pela doutrina da Segurana Nacional. Anote-se que o Brasil no foi o nico pas a pas- sar por uma ditadura na segunda metade do sculo passado na Amrica Latina, ao que se somam, por exemplo, as ditaduras chilena, argentina e peruana. Outrossim, a ditadura militar brasileira foi a menos agressiva, apesar de, igualmente, ter provocado crimes contra a humanidade e implicado nas mais variadas violaes a direitos humanos. No obstante, o Brasil paulatinamente avanou para a Democracia, utilizando os militares a Lei de Anistia (Lei n. 6.683/79) que anistiou tanto rebeldes como agentes pblicos - como um meio para se desvin- cularem do poder, sem que se perdesse o controle so- bre esse processo (PAYNE et alii, 2011, p. 28) Tal processo, de grande repercusso, inclusive internacional, denominado transio democrtica, da qual decorre a justia de transio. A importncia de uma justia de transio aparece na necessidade de recomposio dos direitos humanos violados e de re- construo do processo democrtico desconstitudo por um Estado autoritrio. Assim, a comunidade cientfica jurdica e tam- bm das disciplinas que marcam o estudo da sociedade ao redor do mundo, tm destinado parte de sua aten- Ramon de Sousa Nunes
90 o a essa especfica justia, voltada aos Estados que passaram por um perodo de exceo (a Democracia). Observe-se que a prpria discusso acerca da justia de transio, ou seja, sobre as aes ou omisses tomadas por um Estado para sanar graves violaes de direitos humanos cometidas no passado, frutos de um regime de fora, relevante, porquanto atualmente os direitos humanos esto protegidos internacionalmente, o que indica a priori que a justia de transio no somente um problema de direito interno. A internacionalizao dos direitos humanos se iniciou na segunda metade do sculo XIX, perdurando at a 2 Grande Guerra. Nessa primeira fase, restringiu- se a influenciar o direito humanitrio, a luta contra a escravido e a regulao dos direitos do trabalhador assalariado (COMPARATO, 2011, p-67-68). Assim, o Direito Internacional voltava-se apenas de modo seto- rial para a proteo dos direitos humanos. Entretanto, aps as atrocidades e constantes vio- laes de direitos humanos decorrentes da Segunda Guerra Mundial, tornou-se insuficiente a proteo in- ternacional dos indivduos limitada a certas condies ou situao determinadas. Da estes acontecimentos culminarem no advento das Declaraes Universal e Americana dos Direitos Humanos, de 1948, ao que teve incio o processo de generalizao dos direitos huma- nos (TRINDADE, 2000, p.23). Na mesma esteira, Ian Brownlie informa que: Os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial e a preocupao em prevenir a repetio de catstro- fes associadas s polticas internas das Potncias do Eixo levaram a preocupao crescente pela pro- teo jurdica e social dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais. Um pioneiro notvel neste campo foi Hersch Lauterpacht, que salientou a necessidade duma Declarao Internacional dos Direitos do Homem. As disposies da Carta das Naes Unidas fornecem tambm uma base din- Justa de Transio no Brasil
91 mica para o desenvolvimento do Direito. (1997, p. 587-588) Isso ocorreu pois houve, em verdade, um deslo- camento da discusso doutrinria entre os autores modernos: Alexy (2011), Perez Luo (2001) e Vargas Ramrez (1997) - acerca da origem, ou seja, do funda- mento dos direitos humanos, para o problema da efic- cia. que a Declarao Universal dos Direitos do Homem solucionou o problema do fundamento, sendo prova de fato de que um sistema de valores pode ser humanamente fundado e reconhecido, uma vez que foi o primeiro a ser aceito pelo consenso da maioria dos homens, por meio de seus governos (BOBBIO, 2004, p. 25-45). Assim, Norberto Bobbio destaca que o proble- ma fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. (2004, p. 23). Retomando o processo de generalizao dos di- reitos humanos, este se caracterizou precisamente pela preocupao poltica com relao tutela internacional dos direitos humanos. Desse modo, diversos e inmeros instrumentos jurdicos de proteo comeariam a existir e ser cons- trudos. Esses instrumentos passariam a se caracterizar pela diversidade de meios e identidades de propsito, tendo em vista que, apesar de se diferenciarem quanto a suas origens, naturezas, efeitos jurdicos, mbitos de aplicao, destinatrios, beneficirios, exerccios de funes e seus mecanismos de controle e superviso, possuiriam uma convergncia direcionada manuten- o da pessoa humana de acordo com esta qualidade (TRINDADE, 2000, p. 24-25). Entre esses instrumentos, a professora Danielle Annoni elenca os seguintes:
Ramon de Sousa Nunes
92 (...) a Declarao Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948); a Conveno Europeia para a prote- o dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Conselho de Europa, 1950); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (ONU, 1966); o Pacto Internacional dos Direitos Econ- micos, Sociais e Culturais (ONU, 1966); a Conven- o Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (ONU, 1968); a Conveno Americana de Direitos Humanos (OEA, 1969); a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mu- lher (ONU, 1979); a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas e Degradantes (ONU, 1984); a Conveno sobre os Direitos das Crianas (ONU, 1989), dentre inme- ros outros de alcance regional, como as Conven- es aprovadas pela OEA e vlidas para o sistema americano, as Convenes Africanas e da Liga rabe (2009, p. 26-27). Ademais, agregou-se a este fenmeno a supera- o das objees clssicas: interveno internacional, a qual impossibilitou aos Estados utilizarem o conceito de soberania como argumento contra a ao internaci- onal; a cristalizao e o reconhecimento da capacidade processual internacional dos indivduos; a limitao do princpio da reciprocidade diante de questes de or- dem pblica, na qual se inclui a proteo aos direitos humanos; e, por fim, a progressiva atribuio ou asser- o da capacidade de agir dos rgos internacionais fundamentada nos instrumentos jurdicos (TRINDADE, 1991, p.3-12). Formou-se, ao final de cinco dcadas, um com- plexo corpo de regras jurdicas que mantiveram a uni- dade conceitual dos direitos humanos atrelada ine- rncia dos direitos ao ser humano. A este complexo deu-se o nome de Direito Internacional dos Direitos Humanos (TRINDADE, 2000, p. 24-25). Cabe observar que os tratados internacionais que, com o auxlio das declaraes especialmente as Justa de Transio no Brasil
93 provindas da ONU - compem a fonte do Direito In- ternacional dos Direitos Humanos esto submetidas ao regime objetivo das normas de direitos humanos " . Tal regime implica que esses tratados, ao revs do costumeiro, no sintetizaro apenas obrigaes re- cprocas entre os Estados, mas indicaro um dever com a prpria sociedade internacional de atenderem a um objetivo ltimo, qual seja, a proteo do ser humano (ANNONI, 2009, p.32-33). Destarte, em sntese, demonstrou-se que os Di- reitos Humanos esto hoje garantidos sob a unidade conceitual da proteo ao homem enquanto ser huma- no em inmeros tratados. Assim sendo, considerando que a justia de transio busca reparar os direitos hu- manos violados por um regime autoritrio, confirma-se a primeira afirmao: a justia de transio, especial- mente quando insuficiente, tambm uma questo de Direito Internacional. Alm disso, cabe comentar que a prpria inter- nacionalizao dos direitos humanos s se deu de mo- do efetivo no momento em que o prprio mundo pas- sava por uma transio entre uma poca extremamente violenta para outra em que se prometia um mundo de respeito aos direitos do homem. Assim, a justia de transio est na raiz da internacionalizao dos direi- tos, sendo o Tribunal de Nuremberg uma das origens dessa justia. Por outro lado, o problema da responsabilizao internacional por violao de direitos humanos, decor- rente da proteo internacional aos direitos humanos, desenvolveu-se, uma vez que funciona como mtodo para se chegar reparao, como uma resposta dos organismos internacionais contra o responsvel pela injria ao direito humano internacionalmente tutelado.
2 Registre-se que o regime objetivo dos direitos humanos j foi reconhecido no mbito das instncias especializadas em direitos humanos (ANNONI, 2009, p. 33) Ramon de Sousa Nunes
94 Apesar de ter havido algumas tentativas de se codificar internacionalmente as regras sobre a respon- sabilidade internacional, vale ressaltar que este institu- to eminentemente consuetudinrio (ANNONI, 2009, p. 39). De qualquer modo, no se pode olvidar que: (...) o Estado tem o dever jurdico internacional de prevenir razoavelmente as violaes dos Direitos Humanos, investigando seriamente as que so cometidas no mbito de sua jurisdio, identifi- cando os culpados e assegurando, assim, para a v- tima, uma reparao equitativa (PEREIRA, 2000, p. 164). E o descumprimento desse dever jurdico, tanto por ao como por omisso # , ensejar a responsabiliza- o internacional, para que se garanta a hegemonia dos direitos humanos. Nessa esteira, o art. 63, par. 1, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, afirma que quan- do a violao de direito ou liberdade for procedente, a Corte Interamericana determinar a reparao da vio- lao, bem como o pagamento de indenizao vtima. Comentando esse dispositivo, os professores Luiz Fl- vio Gomes e Valerio Mazzuoli explicam: Assim, nos casos constatados de violao de direi- tos humanos, a Corte determinar [sic] sejam repa- radas, as consequncias da medida ou situao que haja configurado a violao de direitos e de- terminar uma indenizao justa (de carter com- pensatrio) parte lesada. (...). Da se entender que o sistema interamericano um sistema eminente- mente reparador. (2011, p. 329-330)
3 Essa responsabilidade, contudo, no se manifesta apenas de modo comissivo. A omisso tambm gera responsabilidade, quando o indivduo ou o Estado tinham o dever legal de prestar, de atuar, de impedir a leso ou dano causado. E o Estado assim responsvel tambm no foro internacional. (ANNONI, 2009, p. 39) Justa de Transio no Brasil
95 Repise-se que em tema de direitos humanos os prprios indivduos tero capacidade postulatria fren- te aos organismos internacionais $ , ainda que contra o seu prprio pas de origem. No entanto, tirante o mbi- to da Conveno Americana, essa capacidade constitui- se dentro dos tratados internacionais clusula faculta- tiva, o que a torna sem efeito contra os Estados que no expressem seu consentimento prvio. Sobre o tema, o professor Canado Trindade demonstrando a importncia deste, ao afirmar: With the consolidation of the right of individual petition before international tribunals of human rights, international protection has attained its ma- turity. The human being nowadays occupies the central position which he merits, as subject of both domestic and international law, amidst the process of humanization of international law, which is be- coming more directly attentive to the identification and realization of common superior values and goals. % (2011, p. 49) Interessa ainda notar uma segunda particulari- dade da responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. que h uma certa rejeio ao cls- sico mecanismo unilateral dos tratados bilaterais, no qual dado Estado combate a violao individualmente,
4 O mais interessante que como o respeito aos Direitos Humanos constitui uma obrigao de Direito Internacional o sdito afetado por um evento danoso, pode e deve aparelhar contra o Estado causador de tal evento, sem necessariamente utilizar seu Estado como intermedirio, atravs do endosso diplomtico. (PEREIRA, 2000, p. 159) 5 Com a consolidao do direito individual de petio frente aos tribunais internacionais de direitos humanos, a proteo internacional alcanou sua maturidade. O ser humano atualmente ocupa a posio central que ele merece, como assunto do direito interno e internacional, por meio do processo de humanizao do Direito Internacional, que vem se tornando mais diretamente atencioso identificao e realizao de valores e objetivos comuns e superiores (Traduo livre). Ramon de Sousa Nunes
96 oferecendo sanes a outro que tenha violado direitos humanos. A rejeio ocorre porque esse mecanismo pode- ria servir como instrumento de presso poltica e eco- nmica, por meio de um Estado mais desenvolvido que pressionasse outro menos desenvolvido, acarretando a dilapidao da soberania dos pases mais frgeis. Diante disso, adotou-se o mecanismo coletivo, que implica na adoo do devido processo legal. Da que o julgamento relativo responsabilizao dos Es- tados que violem direitos humanos se dar atravs de mecanismos similares aos jurisdicionais, por meio de rgos especializados & . Anote-se que apesar do processo de generaliza- o dos direitos humanos ter sido aqui desenvolvido de forma linear, preciso destacar, conforme Sikkink (2011b), que a denominada Era da Responsabiliza- o, na qual se vive hodiernamente, foi alcanada no atravs de um processo histrico nico, mas mltiplo, em que os acontecimentos convergiram. A partir disso, verifica-se que uma justia de transio de m qualidade, que no revele uma efetiva reparao por parte de um Estado em reconstruo democrtica, poder ensejar a sua consequente respon- sabilizao ' . Mas ento, o que se entende por justia de transio? O professor Jos Carlos Moreira da Silva Filho a conceituou da seguinte forma: Justia de transio um termo de origem recente, mas que pretende indicar aspectos que passaram a ser cruciais a partir das grandes guerras mundiais deflagradas no sculo XX: o direito verdade,
7 Sem que se julgue a justia e a qualidade jurdica da deciso, vale ressaltar que no caso denominado Guerrilha de Araguaia, procedeu- se pela Corte Interamericana a responsabilizao do Estado brasileiro por violao de direitos humanos relativa qualidade da justia de transio brasileira. Justa de Transio no Brasil
97 memria, reparao e justia e o fortalecimento das instituies democrticas. O foco preferencial da justia de transio recai sobre sociedades pol- ticas que emergiram de um regime de fora para um regime democrtico (SILVA FILHO, 2011, p. 280). Depreende-se desse conceito que a justia de transio composta: do direito verdade, que signifi- ca a revelao da histria escondida; do direito me- mria, do qual decorre que as violaes de direitos humanos no devem ser esquecidas; do direito repa- rao, que visa devolver s vtimas a situao anterior violao de seus direitos e liberdades, bem como no pagamento de indenizao, quando os danos forem irreversveis; do fortalecimento das instituies demo- crticas, que voltado para a democratizao de insti- tuies afetadas pelo regime antidemocrtico anterior; e, por fim, do direito justia, que revela a necessidade de punio aos agentes pblicos que dilapidaram direi- tos humanos. Esses direitos que a compem, deve-se ressaltar, so mtodos e mecanismos, que possuem o fim de re- construir a Democracia em um pas outrora autoritrio, para que se alcance o efetivo respeito aos direitos hu- manos. Descrevendo este contexto, Kathryn Sikkink le- ciona: Desde a dcada de 1980, os Estados no esto ape- nas iniciando os processos, mas tambm esto, ca- da vez mais, usando diversos mecanismos alterna- tivos de justia transicional, incluindo as comis- ses da verdade, reparaes, anistias parciais, de- purao, museus e outros locais de memria, ar- quivos e projetos de histria oral, para tratar de violaes dos direitos humanos cometidos no pas- sado. (2011b, p. 43) Desse modo, a partir desse contexto da cres- cente proteo aos direitos humanos aliada a um uso Ramon de Sousa Nunes
98 frequente pelos Estados de mecanismos de transio, que se analisar o caso brasileiro. O estudo do caso brasileiro nesse contexto pos- sui peculiar significado. que a evoluo da justia transicional se desenvolveu com ineditismo e amplitu- de de um lado, especialmente no que concerne ao pro- grama de reparao, embora com ausncia persistente de julgamentos de outro, e atuao insuficiente quanto ao direito memria e verdade. A justia de transio ainda importante no Brasil, porquanto o Estado brasileiro tenha vivenciado um perodo de ditadura militar (aps 1964 e at o per- odo prximo da Constituio de 1998) caracterizado pela restrio de direitos fundamentais, com seu res- pectivo declnio decorrente do retorno do movimento democrtico ao pas. Na contramo da deciso do STF, a justia de transio at ento praticada no Brasil vem sofrendo novos desafios, especialmente no mbito internacional, no qual se destaca recente sentena da Corte Interame- ricana no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha de Araguaia) vs. Brasil, condenando a este investigar, punir e reparar as violaes de direitos humanos per- petradas. Nesse compasso, merece ser posta em relevo a criao da Comisso Nacional da Verdade, pela Lei n.12.528 de novembro de 2011, com o objetivo de escla- recer as violaes de direitos humanos pertinentes ao perodo entre 1946 e 1988, o que vem a trazer nova t- nica no que diz respeito ao direito verdade e mem- ria histrica. Como o Estado brasileiro no adotou, dentre os mecanismos transicionais estudados, apenas os julga- mentos, adotando ainda que de forma mnima os de- mais mecanismos (a reparao, a reforma das institui- es democrticas, a memria e a verdade) e diante da completa ausncia de julgamentos, o tpico em segui- mento abordar especialmente essa linha especfica. Justa de Transio no Brasil
99 Assim, as perguntas a serem respondidas sero: (1) a escolha do Estado brasileiro pela ausncia de jul- gamentos est em conformidade com as prescries do Direito Internacional dos Direitos Humanos?; (2) a au- sncia de julgamentos torna o modelo de transio bra- sileiro efetivo? Em relao ao primeiro questionamento, algu- mas consideraes preliminares devem ser feitas. Primeiramente, o Brasil parte hoje nos princi- pais tratados sobre direitos humanos no mbito global e no mbito do sistema interamericano, portanto a per- gunta ser respondida com relao a estes mbitos. Em segundo, deve ser frisado que a Lei de Anistia brasilei- ra abrangeu tanto violadores como opositores do regi- me e, outrossim, que foi fruto de um processo de tran- sio negociada e controlada pelo regime militar. Adicionalmente, anote-se, no que tange a este segundo ponto, que Borges (2012, p. 92-94) e Bastos (2009, p. 195-198) entendem que, por conta de ter im- pedido julgamento contra ambas as partes (agentes pblicos e opositores), a anistia brasileira deve ser clas- sificada como autoanistia ou anistia de via dupla ( , que tem como caracterstica fazer esquecer as graves violaes de direitos humanos cometidas pelos agentes do Estado durante o perodo de exceo ) .
8 Bastos tambm classifica a anistia brasileira como anistia em branco, sendo que esta classificao tem o significado muito prximo ao de autoanistia, significando que: normalmente concedida por influncia de ditadores que esto se retirando do poder, sem que haja qualquer legitimidade nacional ou internacional (2009, p. 118). 9 O processo de transio democrtica brasileira, assim como o de outras naes latino-americanas, partiu do pressuposto de que os direitos das vtimas eram variveis menores do processo de transio e que, se fossem sobrelevadas, poderiam colocar em risco a prpria reconciliao. As leis de anistia, entendidas por Elizabeth Salmon como mecanismos exculpatrios que nem sempre buscam a reconciliao da nao, constituram uma soluo unilateral dos governos, com o claro objetivo de promover o esquecimento dos
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100 Desta feita, conforme visto, a anistia como pos- svel mecanismo da justia de transio geralmente incompatvel com o Direito Internacional, sendo que as leis autoanistias so veementemente confrontadas pela jurisprudncia interamericana e que o sistema global ainda no possui uma posio uniforme sobre o tema, apesar de existir uma tendncia para consider- las incompatveis !* . Logo, a princpio, chega-se concluso de que a anistia brasileira incompatvel, em primeiro lugar, com o sistema interamericano de direitos humanos, por se tratar de uma autoanistia, e provavelmente in- compatvel, a depender da interpretao casustica da prpria ONU, frente ao sistema global !! . Nessa esteira, a Lei de Anistia brasileira, como elemento impeditivo da realizao do dever dos Esta- dos (do brasileiro, no caso) de perseguir e punir viola- dores de direitos humanos, no se insere na lgica da atual jurisprudncia da Corte Interamericana de Direi- tos Humanos e se encontra em desconformidade com o Relatrio S/2004/616 do Secretrio-Geral do Conselho de Segurana das Naes Unidas e com a Recomenda- o Geral n. 20, de abril de 1992, adotada pelo Comit de Direitos Humanos.
crimes cometidos por seus prprios membros e funcionrios. (PETRUS, 2010, p. 277). 10 No mesmo sentido, concluem Gomes e Mazzuoli: A Lei de Anistia brasileira viola vrios tratados internacionais (especialmente a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969) e no possui nenhum valor jurdico, sobretudo o efeito de acobertar os abusos cometidos pelos agentes do Estado durante a ditadura militar. (2011, p. 159). E tambm Borges, que comentando a deciso brasileira sobre a ADPF n. 153, afirma: Enfim, o Brasil, sob a vertente do direito internacional e dos tratados internacionais, como, por exemplo, a Conveno Americana de Direitos Humanos, Declarao Universal de Direitos Humanos, a Conveno contra a Tortura, parece ter o dever de fornecer um remdio eficaz para as vtimas de graves violaes dos direitos humanos. (2012, p 105).
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101 Diante deste panorama de incompatibilidade com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, no mbito interno, tentou-se, por via da Arguio de Des- cumprimento de Preceito Fundamental n 153/2008, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, a rein- terpretao do pargrafo nico da Lei de Anistia, em conformidade com a Constituio Federal 1988, de modo que a expresso crimes polticos ou conexos no abrangeria os crimes comuns cometidos pelos agentes da represso (RAMOS, 2011, p.180). A ADPF n 153 tambm marcou a ocorrncia de um fato indito, porquanto pela primeira vez, ao mes- mo tempo em que a ADPF ao com efeito vinculante e erga omnes - era julgada no Supremo Tribunal Federal, estava sendo processada perante a Corte Interamerica- na uma causa com objetivo semelhante (caso Brasil vs. Gomes Lund e outros) (RAMOS, 2011, p. 182). Entretanto, no dia 2 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seus membros, julgou improcedente a ao, decidindo pela extenso dos efei- tos da lei aos agentes da represso (BORGES, 2012, p. 102-103). No voto do relator, restou rechaado o trata- mento dos delitos em questo como crimes contra a humanidade, afirmada a ausncia da obrigao inter- nacional do Estado brasileiro de investigar e punir tais crimes, alm da impossibilidade de punir tais crimes por fora do princpio constitucional da prescrio (VENTURA, 2011, p. 326). Registre-se que a repercusso internacional, em relao deciso, foi bastante negativa, tendo recebido crticas da ONU, atravs de sua Alta Comissria para Direitos Humanos, Navi Pillay, e da ONG International Center for Transitional Justice, por via de seu presidente, David Tolbert (BORGES, 2012, p. 104-105). Parte da doutrina, da mesma forma, posicionou- se contrria deciso do STF. Neste sentido, por exem- plo, Deisy Ventura afirma que: Ramon de Sousa Nunes
102 Perenizou-se uma equao conjuntural do Poder Legislativo brasileiro, alis, reconhecida em muitos trechos do acrdo: a anistia possvel, em 1979, foi aquela. Mas isso no significa que ela seja lcita. Sacrificar os direitos de muitos, e inclusive princ- pios universais, para proteger o privilgio de al- guns poucos faz parte desse provincianismo [que significa desconhecimento da jurisdio internaci- onal]. (2011, p. 342). E tambm Flvia Piovesan, para quem: Com esta deciso, o Supremo Tribunal Federal de- negou s vtimas o direito justia ainda que te- nha antecipado seu endosso ao direito verdade. No apenas denegou o direito justia, como tam- bm reescreveu a histria brasileira mediante uma lente especfica, ao atribuir legitimidade poltico- social lei de anistia em nome de um acordo pol- tico e de uma reconciliao nacional. (2010a, p. 466) Desse modo, o que resta constatado que o Es- tado brasileiro, atravs do Poder Judicirio, escolheu manter a interpretao da Lei de Anistia brasileira, por meio do argumento poltico de que esta foi fruto de um acordo poltico e uma forma de promover a reconcili- ao nacional, o que, como visto, uma noo inexata, tendo em vista que a transio brasileira, apesar de poder ser classificada como negociada, foi controlada desde o seu incio pelo regime militar. Em relao aos argumentos jurdicos, estes se mostram contrrios ao Direito Internacional dos Direi- tos Humanos, porquanto, no momento em que o Esta- do brasileiro aderiu Conveno Interamericana de Direitos Humanos e Conveno contra a Tortura, ambos tratados sobre direitos humanos, e Declarao Universal dos Direitos Humanos, passou a ser obriga- do perante a comunidade internacional a proteger os direitos humanos, obrigao esta que no bilateral, Justa de Transio no Brasil
103 como so as obrigaes ordinrias originrias de trata- dos, mas de ordem pblica. E entre tais obrigaes, como se viu, est o dever de perseguir e punir as violaes de direitos humanos, as quais ocorreram em srie durante o perodo de exce- o, notavelmente, atravs de exlios, desaparecimen- tos forados, prises perptuas, execues extrajudici- ais e torturas. Neste caso, quando se est diante de crimes con- tra a humanidade, no h como se aplicar a prescri- o !" , uma vez que o prprio perodo de exceo um bice persecuo penal. De fato, entre as violaes ocorridas, pode ser que existam violaes que no se tratem de crime contra a humanidade ou grave viola- o de direitos humanos e, portanto, possa prescrever normalmente, porm tais casos deveriam ser analisa- dos concretamente e no de forma abstrata (VENTURA, 2011, p. 334). Internacionalmente, entretanto, o descumpri- mento brasileiro reiterado da obrigao de perseguir e punir teve consequncia em termos de responsabilida- de internacional.
12 Sem que se entre com profundidade no tema, veja-se: (...) comento que me causa certa graa supor que o princpio da imprescritibilidade dos contra a humanidade estaria condicionado a assinatura, ratificao e incorporao de uma conveno internacional por uma junta militar, em pleno ano de 1969, a mesma que, no ano seguinte, o de 1969, como j mencionei, emendou arbitrariamente a Constituio para instituir as penas de morte, priso perptua, banimento e confisco (VENTURA, 2011, p. 327) E mais frente: Os crimes contra a humanidade so imprescritveis, sobretudo porque, amide, h, nos Estados em que so praticados, a impossibilidade material de processo de grandes violadores, antes que a remoo do entulho ditatorial opere-se no ordenamento jurdico nacional, critrio temporal que no passvel de medio. No caso brasileiro, em particular, notoriamente inacabada. E acrescento: a prescrio s pode ser arguida caso a caso, no seio do processo individualizado, no podendo a Corte Suprema fundar interpretao de uma lei de anistia no aventureiro pressuposto de que todos os crimes por ela abarcados prescreveram. (VENTURA, 2011, p. 334). Ramon de Sousa Nunes
104 Assim, em 26 de maro de 2009, com base em violaes dos arts. 3 (direito ao reconhecimento da per- sonalidade jurdica), 4 (direito vida), 5 (direito inte- gridade pessoal), 7 (direito liberdade pessoal), 8 (ga- rantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e de expresso) e 25 (proteo) da Conveno Interamerica- na de Direitos Humanos, combinados com as obriga- es previstas nos arts. 1.1 (obrigao geral de respeito e garantia dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar disposies de direito interno) do mesmo tratado, a Comisso Interamericana apresentou Corte Interame- ricana de Direitos Humanos demanda contra o Estado brasileiro, originada de petio apresentada pelo Cen- tro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL) e pela Human Rights Watch/Americas, em representao de pessoas vtimas de desaparecimento forado no contex- to da Guerrilha de Araguaia, com fim de forar o Esta- do brasileiro a adotar medidas de reparao !# (OEA, 2010, p.3-4). Tal demanda foi originada da responsabilidade do Estado brasileiro pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas (entre elas, membros do Partido Comunista do Brasil e campone- ses da regio), alm da execuo extrajudicial de M. L. P. S., resultado de operaes do Exrcito brasileiro, empreendidas entre 1972 e 1975, com o objetivo de er- radicar a Guerrilha do Araguaia, durante o perodo de exceo (OEA, 2010, p. 3-4). Consequentemente, conforme Ramos (2011, p. 199-202) e a Organizao dos Estados Americanos (2010, p. 114) em 24 de novembro de 2010, alguns me- ses aps sentena do STF que decretou a improcedn- cia da ADPF n. 153, a Corte Interamericana condenou
13 Registre-se que anteriormente, em 31 do 10 de 2008, a Comisso j havia elaborado o Relatrio de Mrito 91 de 2008, o qual, responsabilizando o Estado brasileiro recomendou ao Brasil que adotasse medidas de reparao (OEA, 2010, p. 3). Justa de Transio no Brasil
105 a Repblica Federativa do Brasil, afirmando que: a Lei de Anistia brasileira incompatvel com a Conveno Americana; o Brasil responsvel de forma permanen- te pelos desaparecimentos forados; o direito verdade foi violado; houve violao ao direito integridade pessoal dos familiares das vtimas !$ ; e, por fim, as ale- gaes de prescrio e falta de tipificao penal prvia no podem ser utilizadas como obstculos persecu- o penal. Demais disso, h ainda dois aspectos que mere- cem ser ressaltados. O primeiro (j mencionado) o de que a prpria Corte Interamericana concluiu direta- mente que a Lei de Anistia brasileira (classificada como autoanistia) no compatvel com a Conveno Inte- ramericana. O segundo aspecto o de que, entre as reparaes impostas pela sentena da Corte, esta exor- tou a iniciativa brasileira de criar a Comisso Nacional da Verdade (at ento no criada), desde que em con- formidade com os critrios de independncia, idonei- dade e transparncia, e que a Comisso no substitus- se a obrigao brasileira de responsabilizar individu- almente os agentes da represso (OEA, 2010, p. 107). Constada a ilegalidade do Estado brasileiro frente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, especialmente em relao Conveno Interamericana, resta uma questo a ser solucionada. que, se o mode- lo atual brasileiro fosse o mais capaz (ou seja, um mo-
14 Gomes e Mazzuoli, enfatizando alguns aspectos da sentena, afirmam: Alis, como bem enfatizou a sentena de 24.11 2010 da Corte Interamericana, nem sequer a deciso do STF, que validou a Lei de Anistia em abril de 2010 possui qualquer tipo de relevncia (ou obrigatoriedade/eficcia) no plano jurdico internacional. A Corte no revogou a deciso do STF, porque no essa sua funo. Ela simplesmente analisou a deciso do STF no plano do controle de convencionalidade. E concluiu que o STF no levou em conta os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificado pelo Brasil (Conveno Americana sobre direitos Humanos [sic] de 1969) na sua deciso. (2011, p. 160).
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106 delo efetivo) de dar continuidade transio democr- tica, haveria como argumentar, frente aos organismos internacionais, se tratar a situao brasileira de uma exceo, na qual a anistia seria admissvel. No captulo passado, chegou-se concluso de que a melhor abordagem para tornar uma justia de transio efetiva a holstica, na qual se percebe que existem situaes nas quais as anistias so admissveis, porquanto mecanismos eficientes na efetivao de uma transio democrtica, sendo que a justia deve ser im- plementada tanto quanto possvel, tendo em vista, alm das exigncias do Estado de Direito, a ampliao do respeito aos direitos humanos. Desta dicotomia, extraiu-se, com fulcro na pes- quisa de Olsen et alii (2009, p. 157-158), a concluso de que quando a transio for negociada (como no caso brasileiro), a melhor resposta seria uma anistia seguida de julgamentos, devendo os julgamentos ser realizados assim que possvel e desde que possvel, do ponto de vista econmico e da possibilidade de conflito interno. Rememore-se, nesse sentido, que a pesquisa de Sikkink e Walling (2007), constatou que no h relao entre conflitos e julgamentos, e, ainda, que h indcios de que os julgamentos so capazes de melhorar os n- dices de proteo aos direitos humanos no Brasil. A situao brasileira, conforme estudado acima, de uma transio controlada pela ditadura militar, na qual a Lei de Anistia - promulgada no incio da abertu- ra poltica em 1979 e irradiando efeitos at o presente momento - abrange, na interpretao que lhe vem sen- do dada, de forma irrestrita os agentes da represso. Por outro lado, tambm no h expectativa imediata de que essa situao se transforme, tendo em vista que a deciso mais recente do STF foi no sentido de manter a anistia aos agentes pblicos e que no se observa nos Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo qualquer tendncia de buscar o fim da situao. Dito isso, no h como reconhecer que a anistia tenha alguma funo atual na transio democrtica Justa de Transio no Brasil
107 brasileira, sendo o modelo transicional brasileiro sem efetividade, porquanto no lana mo de todos os me- canismos necessrios e possveis (especificamente jul- gamentos), ainda quando coagido pela ordem interna- cional, para efetivar a transio. Nesse caso, a conduta brasileira adequada, do ponto de vista dos parmetros de efetividade da justia de transio, seria, aps a concesso de anistias, iniciar os julgamentos, assim que possvel, ou seja, assim que o regime poltico estivesse a salvo do controle ou de um revs militar. Demais disso, alm da ausncia de julgamentos, o primeiro tpico deste captulo revelou que ainda h alguma deficincia na prestao dos outros mecanis- mos da justia de transio, como a reforma das insti- tuies, a qual at o momento ainda no se realizou com firmeza no mbito do sistema de segurana pbli- ca e das Foras Armadas, e prestao de verdade e memria, que, conquanto possua expectativa de me- lhora com a Lei de Acesso Informao e a criao da Comisso da Verdade, ainda vive sob a presso e au- sncia de prestao de informaes por parte dos agen- tes militares. Nesse sentido, Bruno Barbosa Borges entende que: (...) percebe-se que o Brasil, apesar de ter avanado na superao do seu passado ditatorial, principal- mente no que tange s reparaes s vtimas e seus familiares, ainda no cumpriu seus deveres com relao verdade, justia, e, muito menos, con- seguiu realizar todas as reformas institucionais. (2012, p. 162) Assim, embora tais mecanismos no tenham si- do o alvo principal deste tpico, forado reconhec- los ao menos como motivo concorrencial para conside- rar a justia de transio brasileira um modelo sem efe- tividade. Ramon de Sousa Nunes
108 Desse modo, conclui-se que, alm da Lei de Anistia brasileira ser incompatvel com o Direito Inter- nacional dos Direitos Humanos (na forma explicada acima), o modelo transicional brasileiro no corres- ponde a um modelo que siga as tendncias, demons- tradas por pesquisas atuais, acerca da forma efetiva de se realizar uma transio democrtica, isto , o modelo transicional brasileiro no um modelo efetivo. 1.1 O potencial da Comisso da Verdade na efetivao da transio democrtica brasileira A Comisso Nacional da Verdade, criada pela Lei n. 12.578/2011, possui a finalidade, conforme o art. 1 da citada lei, de examinar e esclarecer as violaes praticadas durante o regime de exceo, com o fim de efetivar os direitos memria e verdade, alm de promover a reconciliao nacional. Note-se que no h nela qualquer finalidade de promover julgamentos quanto aos agentes da represso !% . De fato, ela no possui o fim de sanar a mora no adimplemento da obrigao internacional do Estado brasileiro relativa ao direito justia, mas to somente o de ampliar a prestao do direito verdade e me- mria histrica. Atualmente, tendo em vista que a Comisso s foi efetivamente instalada em 16 de maio de 2012, ain- da no se pode traar uma linha de atuao (JINKING e LOURENO, 2012). No obstante, j existem indcios de que ela adotar uma postura autnoma, porquanto recentemente, mesmo sob presso de setores das For- as Armadas para abranger em sua atuao os crimes supostamente cometidos pelos opositores, decidiu, atravs de Resoluo publicada no Dirio Oficial da
15 Tal fim inclusive vedado pelo art. 4, 4 o , da Lei 12 578/11. Justa de Transio no Brasil
109 Unio, restringir a apurao aos agentes da represso (COMISSO, 2012). Diante desse panorama, afigura-se mais provei- toso tratar acerca do potencial impacto que a Comisso Nacional da Verdade pode ter no modelo transicional brasileiro e, assim, na efetivao da transio democr- tica brasileira, isto , acerca dos resultados que se po- dem esperar da Comisso. Para este fim, brevemente sero analisados qua- tro estudos, sendo trs deles especficos sobre a Comis- so da Verdade brasileira e o outro de mbito mais ge- ral. Os quatro estudos so os seguintes: Wiebelhaus- Bram (2009), Coelho Filho (2012) e Ghione (2012), os especficos; e Reiter et alii (2010), o geral. Reiter et alii (2010, p. 475-476), aps afirmarem que os dados estatsticos indicam uma tendncia das Comisses da Verdade a piorarem a situao dos direi- tos humanos, quando no utilizadas em combinao com a interao entre a estabilidade proporcionada pela anistia e a accountability provinda dos julgamen- tos, chegam concluso de que: As descobertas neste artigo demonstram o valor de tanto de isolar os mecanismos de justia transi- cional como de estudar as interaes para deter- minar quando, como e por que eles alcanam obje- tivos importantes da justia social. Ns conclumos que o sucesso na ampliao da proteo dos direi- tos humanos apresenta melhores resultados quan- do parte da interao entre a funo de accountabi- lity provinda dos julgamentos ou a estabilidade proporcionada pelas anistias. Nossa anlise quali- tativa e quantitativa sugere que comisses da ver- dade podem possuir um papel importante na me- lhora do equilbrio da justia e na promoo dos direitos humanos. !& (2010, p. 476).
16 The findings of this article demonstrate the value of both isolating transitional justice mechanisms and studying their interactions to
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110 Desse modo, se o uso isolado da Comisso da Verdade poderia ter um impacto negativo, a anlise de Reiter et alii (2010) conclui que ela pode ter um impacto positivo, desde que combinada com anistia e julgamen- tos !' . Neste caso, a perspectiva para o caso brasileiro, no qual se adotaram unicamente julgamentos, a de que a Comisso Nacional da Verdade pode ter impac- tos negativos em relao aos direitos humanos !( , caso o Estado brasileiro no passe a adotar julgamentos, no que completaria a interao entre a anistia e os julga- mentos. Interessante notar, nessa esteira, que a opinio de Ghione (2012) a de que a Comisso da Verdade brasileira pode ser um primeiro passo na adoo da justia retributiva e, assim, de julgamentos, porquanto, a depender do impacto dos seus relatrios, possvel que a sociedade brasileira passe a pressionar as instn- cias pblicas pela revogao da Lei de Anistia. Ainda em relao Comisso da Verdade, Ghi- one (2012) entende que ela est bem equipada para criar uma memria histrica, especialmente pelo poder
determine when, how and why the achieve important social justice goals. We conclude that success in improving human rights protection most likely results from the interaction of trials accountability function and amnesties stability function. Our quantitative and qualitative analysis suggests that truth commissions can play a valuable role in enhancing that justice balance and in promoting human rights. (original em ingls). 17 Vale lembrar que esta interao pode se dar nas seguintes formas: anistia restrita a alguns casos e julgamentos dos principais violadores dos direitos humanos, no caso do regime ter entrado em colapso; anistia seguida de julgamentos posteriores, quando a transio for negociada. 18 Como Reiter et alii (2010, p. 475-476) frisam, os resultados s valem em relao ao objetivo de fortalecer os direitos humanos, no existindo dados para afirmar que a Comisso da Verdade usada sem julgamentos e anistia no possa ter um efeito positivo para outros fins, como produzir verdade oficial que possibilite a sociedade se mover em frente ou dar voz s vtimas. Justa de Transio no Brasil
111 de acesso a informaes fornecido pela lei que a criou. Outrossim, tendo em vista a quantidade pequena de seus membros, pode ser que enfrente alguns problemas prticos. De qualquer forma, Ghione aduz que: A co- misso pode contribuir consideravelmente para a re- conciliao nacional se for bem sucedida em trazer o conflito em torno de abusos dos direitos humanos para a ateno do pblico amplo !) . Wiebelhaus-Bram (2009, p. 22), na mesma linha, entende que o Brasil tem muito a ganhar com a Comis- so da Verdade, uma vez que desvelar a verdade pode ser uma forma de muitos sobreviventes e familiares de vtimas passem a se beneficiar de reparaes. Alm disso, o autor afirma que, mesmo que a Comisso no proporcione nenhuma sano contra os agentes da re- presso, ainda assim ela pode oferecer alguma forma de accountability, fazendo com que sua reputao p- blica seja desconstruda. Em relao aos obstculos que a Comisso pode enfrentar, Wiebelhaus-Bram (2009, p.23) aponta dois principais: O primeiro que os programas de reparaes existentes j trouxeram algumas informaes. Para conseguir informaes alm destas, a Comisso da Verdade ter que negociar com os agentes da repres- so, pois os documentos podem estar escondidos ou ter sido destrudos, sendo que, sem um meio de incenti- vo "* , ser uma tarefa muito difcil cumprir os seus obje- tivos.
19 The commission may contribute considerably to national reconciliation if it succeeds in bringing the conflict surrounding past human rights abuses to broad public attention. (original em ingls). 20 Wiebelhaus-Bram (2009, p. 23) cita o oferecimento de imunidade ou anistia mais segura que a atual, como um poder da Comisso, para extrair informaes dos agentes da represso. Ramon de Sousa Nunes
112 Nessa mesma esteira, merece destaque a conclu- so de Coelho Filho (2012), na qual este afirma que o melhor caminho seria a revogao da Lei de Anistia de 1979, de acordo com a jurisprudncia da Corte Intera- mericana, seguida de anistias individuais para aqueles que cooperassem com a investigao da Comisso Na- cional. Assim, termina sugerindo a existncia de um compromisso entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana, no qual o Estado brasileiro pas- saria a respeitar o Direito Internacional. Outrossim, o segundo obstculo o de que as violaes de direitos humanos atuais podem retirar a ateno da sociedade da memria revelada de 30 anos atrs, assim Wiebelhaus-Bram (2009, p.23) destaca que uma investigao mais ampla, abrangendo tambm as violaes ocorridas desde 1985, pode possuir mais re- levncia social e melhorar os efeitos da Comisso sobre os direitos humanos no Brasil. Desse modo, conclui-se que a Comisso Nacio- nal da Verdade possui um grande potencial para cons- truir a memria histrica e conscientizar a sociedade acerca das violaes cometidas, apesar de ter ainda muitos obstculos para enfrentar. Por outro lado, caso no se adote julgamentos, existe a possibilidade de que a ela implique um impacto negativo ou impacto ne- nhum na cultura dos direitos humanos "! .
21 A criao de uma Comisso da Verdade, assim como o processamento internacional do Estado brasileiro, pode produzir desdobramentos positivos ou negativos para o modelo transicional brasileiro. Seu sucesso poderia permitir a localizao de arquivos fundamentais para a compreenso do perodo de represso, ampliar o processo de reconciliao estatal com as vtimas e, sobremaneira, formular uma narrativa concorrente quela que vem sendo remasterizada desde a ditadura e que amplamente incorporada na memria institucional do pas. O xito neste ltimo aspecto singular j seria suficiente para justificar a existncia de uma Comisso da Verdade. Inobstante, o fracasso da empresa poderia deslegitimar de modo fatal os movimentos que afirmam a existncia de arquivos secretos em mos particulares e, mais especificamente, a ausncia de
Justa de Transio no Brasil
113 Quantos aos julgamentos, de esperar que os relatrios da Comisso causem impacto suficiente na sociedade para que esta passe a cobrar pelo menos a reinterpretao da Lei de Anistia, com o fim de excluir os agentes da represso de sua incidncia, e assim in- clusive cumprir o contedo da sentena da Corte Inte- ramericana, retirando o Brasil da mora em relao a suas obrigaes internacionais. Concluso Por tudo, observa-se um processo transicional que se desenvolveu bastante pelo lado da reparao, tendo atualmente melhorado o sistema de implementa- o da verdade e memria histrica com o advento da Comisso Nacional da Verdade, mas que desafia o Di- reito Internacional moderno sobre o tema, baseado na ideia de que a falta de responsabilizao pode ocasio- nar a caracterizao de justia transicional como de m qualidade. Da emerge a principal caracterstica do caso brasileiro, uma vez que este possui um regime transici- onal contraditrio e que vem sofrendo desafios na sea- ra internacional e interna, alm de ser em parte diverso daquele de outros pases da Amrica Latina. Referncias ABRO, Paulo; TORELLY, D. Marcelo. As dimenses da justia de transio no Brasil, a eficcia da Lei de Anistia e as alternativas para a verdade e a justia. In: BRASIL. Mi- nistrio da Justia; Comisso de Anistia. A anistia na era
meios de troca que estimulem os agentes de Estado e seus colaboradores a envolverem-se com os trabalhadores da Comisso, podem levar os resultados finais produzidos pela mesma a um quadro de ampla deslegitimao, o que seria crtico para o processo transicional. (TORELLY, 2010, p. 327). Ramon de Sousa Nunes
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O arcabouo jurdico da Justia de Transio Comparaes terico-prticas entre Brasil e Argentina 3B2%& 9%$%C) 5&)$=& 9.1D1 7$%8)%.1 ! /1.%1 E1?.%)$1 9.)%61+ 5.*< " /1.%141 @)<)4-) 7$%8)%.1 # Resumo: A transio entre regimes ditatoriais e o Esta- do Democrtico de Direito no se resume documen- tao de relatos sobre as arbitrariedades cometidas pe- los agentes da ditadura, mas se expande at as formas de responsabilizao criminal e civil do prprio Estado e seus funcionrios. Neste estudo, buscamos analisar as divergncias, e seus motivos, na maneira de efetivao dessa Justia de Transio no Brasil e na Argentina, Palavras-chave: Justia de Transio Brasil - Argenti- na
Abstract: The transition between dictatorships and a democratic rule-of-law State is not limited to the doc- umentation of reports on the arbitrariness perpetrated
! Acadmico do curso de direito da Universidade Federal de Minas Gerais. " Acadmica do curso de direito da Universidade Federal de Minas Gerais. # Acadmica do curso de direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
122 by public agents. It it also encompasses criminal and civil accountability of the State itself and of those rep- resenting it. In this study we analyze the differences between in the execution of Transitional Justice both in Brazil and Argentina. Keywords: Transitional Justice Brazil Argentina 1. Introduo Com a comemorao dos 25 anos da atual Cons- tituio Brasileira, verifica-se a necessidade de rever, discutir e analisar o regime militar brasileiro. Nota-se que os crimes cometidos nesse contexto no receberam, de fato, o tratamento correspondente. Justificados pela Lei da Anistia, adotada em 1979, os responsveis pelas atrocidades cometidas esto, at hoje, impunes. Vale ressaltar, porm, que a permanncia dessa lei se confi- gura como um movimento contracorrente ao realizado pelo restante do mundo. Ainda sobre esta, a Lei de 1979 foi fator de con- denao do pas pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos, em dezembro de 2010, visto que foi conside- rada uma ferramenta para a perpetuao da impuni- dade em relao s graves violaes cometidas durante a ditadura. Pela Conveno de San Jos da Costa Rica, considerou-se nulo qualquer efeito da Lei de Anistia ! , assim como qualquer efeito limitador que possa ter na investigao e no processamento de qualquer outro crime de Estado. Entende-se, assim, que a atual situa- o brasileira frente ao seu passado militar se configura como um obstculo para a norma geral de responsabi- lizao individual. Com essa condenao, verifica-se o ascendente papel do Direito Internacional de exigir dos Estados a proteo real dos direitos humanos, por considerar que tais crimes afetam a comunidade internacional como um todo. Nesse sentido, o art.8 da Declarao Univer- sal dos Direitos Humanos dispe: O arcabouo jurdico da Justia de Transio
123 Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdies nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio ou pela lei. Diante disso, propomos uma anlise comparada das reaes ps-ditadura no Brasil na Argentina, no intuito de fomentar uma discusso mais rica sobre uma observao analtica dos seguintes aspectos: o contexto histrico, as mudanas legais ps-ditadura e a respon- sabilizao criminal e civil. Antes, porm, importante abordar o significa- do de Justia de Transio, a sua aplicabilidade atual e as crticas que foram feitas a esse estado legal da Justia nas duas realidades analisadas. O estado de transio, que se verifica entre re- gimes autoritrios e o de democratizao, exige um processo de adequao do regime e da sociedade a fim de possibilitar a real insero da democracia e todos os princpios que, com ela, so absorvidos nesse novo momento. Assim, necessrio que o pas afronte o seu passado de desrespeito com os direitos humanos, cri- ando as leis, executando os processos necessrios para a reparao das vtimas e a responsabilizao dos cul- pados. Como j definido, justia de transio seria (...) como o conjunto de esforos jurdicos e polticos para o estabelecimento ou restabelecimento de um sistema de governo democrtico fundado em um Estado de Direi- to, cuja nfase no recai apenas sobre o passado, mas tambm numa perspectiva de futuro $ e tem por obje- tivo investigar a maneira pela qual sociedades, mar- cadas por passados de abusos de direitos humanos,
4 ALMEIDA, Ene de Stutz e. TORELLY, Marcelo. Justia de Transio, Estado de direito e Democracia Constitucional: Estudo preliminar sobre o papel dos direitos decorrentes da transio poltica para a efetivao do estado democrtico de direito. Volume 2. Nmero 2. Porto Alegre. Julho/dezembro 2010. Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
124 atrocidades macias ou diferentes formas de traumas sociais, (...) buscam trilhar um caminho de mais demo- cracia ou apenas de mais paz % . De fato, a Justia de Transio foi e fortemente influenciada pelo cenrio nacional e internacional. Ini- ciou-se pela execuo de processos referentes viola- o dos direitos humanos, pelos Estados individuais da Amrica Latina & . Em seguida, houve a criao de novas leis internacionais de direitos humanos e leis penais internacionais, culminando em 1988, no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Instituies como a Corte Interamericana de Di- reitos Humanos atuaram e atuam fortemente nesse apoio na busca de uma configurao slida de Justia de Transio. O prximo estgio foi a criao de insti- tuies internacionais ad-hoc especficas, como o Tribu- nal Ad-Hoc para a Antiga Iugoslvia (ICTY, em in- gls) ' . Assim, em alguns casos, passou-se a utilizar da jurisprudncia internacional como apoio na penaliza- o dos autores de crimes contra os direitos humanos. A Justia de Transio se consolida em quatro bases: reparao s vtimas, fornecimento da verdade e construo da memria, restabelecimento da igualdade perante a lei e a reforma das instituies perpetradoras dos crimes contra os Direitos Humanos, sendo que es- sas quatro vertentes sero aqui analisadas na realidade brasileira e argentina.
5 SANTOS, Roberto Lima. Crimes da Ditadura Militar. Responsabilidade Internacional do Estado Brasileiro por Violaes aos Direitos Humanos. Porto Alegre. Nria Fabris Ed. 2010. p. 43. 6 PAYNE, Leigh A.; ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D.. A anistia na era da responsabilizao:contexto global, comparativo e introduo ao caso brasileiro. Brasil: Oxford: Braslia: University Of Oxford; Ministrio da Justia, Comisso de Anistia, 2011. p.156. 7 PAYNE, Leigh A.; ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D.. A anistia na era da responsabilizao: contexto global, comparativo e introduo ao caso brasileiro. Brasil: Oxford: Braslia: University Of Oxford; Ministrio da Justia, Comisso de Anistia, 2011. p.156. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
125 2. Elementos tericos sobre o contexto histrico do perodo ditatorial brasileiro Antes de comentar sobre a responsabilizao ci- vil dos agentes dos regimes militares brasileiro e argen- tino, deve-se abordar o que levou ditadura no Brasil em 1964. De fato, as origens desse acontecimento en- contram-se nos anos 54/55 ( . Em 1954, em consequncia de uma oposio po- ltica insustentvel ao seu governo, agravada pelo atentado da Rua Toneleros, o at ento presidente Getlio Vargas abala a sociedade com o seu suicdio abrindo espao para uma nova fase de governo. A linha adotada pelo ex-presidente era a im- plementao de um projeto desenvolvimentista basea- do na forte interveno do Estado em reas ditas como estratgicas. Exemplo disso foi a campanha populista e nacionalista, chamada O petrleo nosso ) , com a qual se adquiriu apoio da populao. Alm disso, Var- gas atuava contrariamente s tendncias de utilizao do capital externo !* . Porm, a adoo de tal manejo po- ltico promovia a oposio internacional. Com a morte de Vargas, inicia-se um perodo de internacionalizao da economia, que demonstra sua fragilidade ao final do governo de JK, devido a um processo inflacionrio e desnacionalizao econmi- ca, alm da dependncia externa !! . A insatisfao popu-
8 ROCHA, Maria Elizabeth Guimares Teixeira. O processo poltico no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. P.183 9 FREIRE, Amrico. Entre dois governos: 1945-1950 > redemocratizao e eleies de 1945. 2012. Artigo retirado do site da fundao Getlio Vargas. Disponvel em: <http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/AEraVargas2/artigos/Dois Governos/Redemocratizacao>. Acesso em: 21 mar. 2013. 10 FREIRE, op. cit. 11 FERREIRA, Marieta de Moraes. Cem anos de JK., 2012. Disponvel em: <http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/JK/apresentacao>. Acesso em: 22 mar. 2013. Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
126 lar com as dificuldades econmicas fortalece as exign- cias de trabalhadores e as greves, em confluncia com a antiga poltica varguista. Iniciam-se intensos movimen- tos polticos em que trabalhadores se recusavam a so- frer os prejuzos de ocasionados pelas medidas do go- verno !" . Compreende-se, desse modo, o que de fato es- tava em jogo no contexto do golpe militar. Em 1961, aps a renncia do sucessor de JK, Jnio Quadros, as- sumiu seu vice, Joo Goulart, mais conhecido como Jango !# . O perfil de Joo Goulart logo chamou aten- o das elites, mais precisamente no momento de sua posse. Quando Jnio Quadros renunciou, Jango estava na China comunista em uma visita. Setores da socieda- de tentaram evitar sua posse, j que era visto como um governador de tendncias de esquerda. Iniciou-se, en- to, a Campanha Legalista, no intuito de garanti-la, cumprindo a Constituio !$ . Para dar fim a esse impas- se, instaurou-se um governo parlamentar, reduzindo os poderes do presidente. Alm da desconfiana causada por seu plano de governo, o real estopim para a instaurao do Regime Militar de 64 foi um discurso inflamado no Rio de Ja- neiro, no qual Jango defendia a promoo da reforma agrria e a nacionalizao das refinarias estrangeiras de petrleo !% . Logo, no intuito de manter uma realidade ali- nhada ao capital externo, no dia 31 de Maro de 1964,
12 FERREIRA, op. cit. 13 CANCIAN, Renato. Governo Joo Goulart (1961-1964): polarizao conduz ao golpe. , 2006. Disponvel em: <http://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia-brasil/governo- joao-goulart-1961-1964-polarizacao-conduz-ao-golpe.htm>. Acesso em: 22 mar. 2013. 14 CANCIAN, op. cit. 15 MENDONA, Sonia Regina. Dez anos da economia brasileira: Historia e Historiografia (1954- 1956). Revista Brasileira de Histria, SP, v. 24, n 3, p. 87-97, 1994. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
127 tropas militares lideradas pelos generais Lus Carlos Guedes e Olmpio Mouro Filho desencadeiam o mo- vimento golpista !& . Em pouco tempo, comandantes mi- litares de outras regies aderiram ao movimento de deposio de Jango. Em 1 de abril, Joo Goulart aban- donou a presidncia, e se exilou no Uruguai, instau- rando-se o regime militar !' . Verifica-se, ento, como pronunciado pela doutora em Histria Econmica pela Universidade de So Paulo em 1990, Sonia Regina de Mendona: O golpe de 1964 no veio a representar nenhum marco na redefinio do padro de acumulao brasileiro. Ele sobreveio com o objetivo tcito de garantir a consolidao definitiva do modelo implantado em meados dos anos 50, sofisticando-o e aprofundando-o. (MENDONA, Sonia Regina. Dez anos da economia brasileira: Historia e Historiogra- fia (1954- 1956). Revista Brasileira de Histria, SP, v. 24, n.3, p. 87-97, 1994.) Assim, compreende-se o processo do golpe co- mo consequncia de uma poltica governamental em- pregada por Jango. Fatores como alta inflao, decrs- cimo no ritmo de crescimento econmico, alm do bai- xo investimento na rea industrial, foram problemas que Jango tentou solucionar, mas seu aparente alinha- mento com a esquerda gerou desconfianas que fomen- taram o golpe como modo de manter o capitalismo. No Brasil, no foi s por meio de armas, mas por artefatos jurdicos que se criou um ambiente legal prtica de torturas, assassinatos, censuras, persegui- es, exlios e muitas outras aes. O intuito era que todos aqueles que discordavam do regime pudessem admitir suas culpas de atuao contra a ordem do esta- do ou seu alinhamento com o comunismo.
128 Sobre esses mecanismos jurdicos, deve-se aten- tar mais profundamente sobre o AI n5. Ele foi baixado em 13 de dezembro de 1968, durante o governo do ge- neral Costa e Silva, vigorando at dezembro de 1978, possibilitando uma srie de aes de carter de exceo do governo !( . O ano de 1968 foi considerado o ano que no acabou, pois junto com um movimento mais or- ganizado e atuante da ao estudantil contra o regime, a linha dura respondeu, utilizando instrumentos mais rduos para a sua represso. Ao mesmo tempo em que se instalavam esses atos institucionais, criavam-se tambm rgos para vigiar e controlar setores da populao. Exemplo des- ses rgos foi o Servio Nacional de Informaes (SNI), criado em 14 de Junho de 1964. Ele contava com outros rgos de represso, diretamente subordinados, como o CIEX (Centro de Informao do Exrcito) e o CENIMAR (Centro de Informao da Marinha) !) . J em 1974, inicia-se o processo de abertura pol- tica como governo do General Ernesto Geisel. De fato, os militares j estavam sendo questionados pela popu- lao que, inicialmente, havia apoiado o golpe "* . Aps os inmeros casos de torturas, mortes de estudantes e operrios, comea-se a entender o porqu do projeto assumido, caracterizado por uma distenso lenta, se- gura e gradual "! . Somado oposio dos estudantes, dessa nova parcela que comeava a questionar a efic- cia do governo militar, houve, tambm, um contexto de grave crise econmica iniciada nesse momento, cha- mada, posteriormente, de Dcada Perdida.
18 Tortura no regime militar. Brasil, 2010. Disponvel em: <http://www.cefetsp.br/edu/eso/culturainformacao/torturaregime militar.html>. Acesso em: 21 mar. 2013. 19 op. Cit. 20 SADDI, Fabiana Da Cunha. Poltica e economia no federalismo do governo Geisel. So Paulo, Revista de Economia Poltica, 2003. 21 SADDI, op. Cit. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
129 Dando continuao ao processo, Geisel pune os militares que tinham relao com o assassinato do jor- nalista Vladimir Herzog e do operrio Manuel Fiel Fi- lho, vtimas de tortura pelo Departamento de Ordem Poltica e Social (DOPS) "" . Extinguiu o ato institucional n5 e, em seguida, aprovou o Pacote de Abril, visto como o caminho orientador para o processo de abertu- ra poltica "# . J em 1979, quando Joo Batista Figueiredo as- sumiu a Presidncia, utilizou como campanha poltica o seu posicionamento enftico sobre a democratizao brasileira. Como medidas tomadas verificam-se a con- cesso de anistia ampla e geral, abrangendo no s os presos polticos, mas tambm os agentes da represso, alm da extino do bipartidarismo, instalando o plu- ripartidarismo no contexto poltico nacional. 3. Elementos tericos sobre o contexto histrico do perodo ditatorial argentino Embora o objeto de estudo desse trabalho seja o perodo posterior ao golpe de 1976, faz-se necessrio ressaltar que a Argentina passou por seis golpes milita- res durante o sculo XX. Em grande parte, essa instabi- lidade estava diretamente ligada conjectura da Grande Depresso. Sabe-se que houve demisses, reduo das divisas e das exportaes, principalmente na venda de carne para a Inglaterra, alm do decrsci- mo nvel de investimento e de importao "$ .
"" SADDI, Fabiana Da Cunha. Poltica e economia no federalismo do governo Geisel. So Paulo, Revista de Economia Poltica, 2003. 23 SADDI, op. cit 24 CATELA, Ludmila da Silva. Argentina: do autoritarismo democracia, da represso ao mal-estar castrense 1976-1989. Texto Cpdoc n 28. , 1998. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/660 5/772.pdf?sequence=1>. Acesso em: 22 mar. 2013.p 02 Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
130 Ainda assim, a elite agrria conseguiu conservar o seu domnio at 1940, momento em que o pas voltou a sofrer efeitos parecidos com o anterior, mas decorren- tes da Segunda Guerra Mundial "% . Nesse contexto, a Argentina se voltava para dentro, se posicionando de maneira diferenciada em relao ao restante do mundo capitalista, levando a massa a questionar o porqu da permanncia do poder oligrquico. Os governos anteriores, perpetuados pela cor- rupo e pela fraude, no atendiam aos desejos e inte- resses da classe mdia, dos pequenos proprietrios, comerciantes e profissionais liberais "& . As Foras Ar- madas eram vistas como as nicas que ficavam longe das aes corruptas encontradas na poltica, obtendo apoio para aplicar um golpe retirando essa oligarquia do poder e, sob organizao do Coronel Pern, unificar o exrcito no intuito de moralizar a sociedade. Verifi- cou-se aceitao da populao; porm, durante a Se- gunda Guerra, internamente, o exrcito se dividiu en- tre aqueles que apoiavam a ruptura com o Eixo, lidera- da por Pern, e aqueles que buscavam a permanncia da neutralidade "' . Com essa diviso, verifica-se a guinada de Pe- rn, j que a populao, confortvel com as aes to- madas, entre elas a regulao poltica da atividade sin- dical, passa a apoi-lo. No entanto, esse contato do Co- ronel Pern com os trabalhadores criou uma atmosfera de desconfiana por parte dos outros militares, culmi- nando na sua renncia. Ainda assim, em 1946, Pern
25 RODRGUEZ, Margarita Victoria. Peronismo: movimento popular democrtico, ou populismo autoritrio? (1945-1955). , 1998. Disponvel em: <http://www.histedbr.fae.unicamp.br/navegando/artigos_pdf/Mar garita_Victoria_Rodriguez_artigo.pdf >. Acesso em: 21 mar. 2013. 26 RODRGUEZ, Margarita Victoria. Peronismo: movimento popular democrtico, ou populismo autoritrio? (1945-1955). , 1998. Disponvel em: <http://www.histedbr.fae.unicamp.br/navegando/artigos_pdf/Mar garita_Victoria_Rodriguez_artigo.pdf >. Acesso em: 21 mar. 2013. p.04 27 RODRIGUEZ, op. cit p.05 O arcabouo jurdico da Justia de Transio
131 obteve pelo Partido Laborista a vitria eleitoral com, aproximadamente, 49 por cento dos votos "( . Esse novo perodo foi caracterizado por relevan- tes transformaes sociais, em que os trabalhadores passaram a ser novos atores e as organizaes sindicais formaram-se como novo canal de participao. No se- gundo governo peronista, de 1952 a 1955, por outro lado, se destaca uma Argentina em crise. O governo desse perodo enfrentou greves e represso. Em 1954, o momento de instabilidade havia passado, mas surge uma oposio que, at ento, era forte aliada do gover- no de Pern ") . A Igreja rompe a aliana que era manti- da at aquele momento, j que viam na atual gover- nana uma atuao autoritria e repressiva em que a igreja no podia ficar acrtica. A falta de apoio em outros grupos sociais levou Pern a sair do governo, por meio de outro golpe apli- cado em 1955 #* . Devem-se ressaltar as semelhanas en- tre Vargas e Pern: em ambos os discursos aparece a ideia de independncia econmica, verificada um meio de acumulao de capital, baseada no fechamento econmico ao estrangeiro. Tambm no ponto em que o exrcito teve papel de destaque na retirada dos dois governantes, ambos praticavam polticas de cunho na- cionalista e populista. As suas bases de apoio eram, inegavelmente, o setor operariado, classe esta que ob- teve inmeros benefcios legais com os seus governos. Ambos passaram por um momento em que o povo clamava pelo seu retorno, assim como um perodo de crise no qual culminou em certa oposio por parte da sociedade.
28 RODRIGUEZ, op. cit p.05-07 29 RODRIGUEZ, op. cit p.17 30 ETULEIN, Carlos R.. Juventude, poltica e peronismo nos anos 60 e 70. Revista de Cincias Humanas. (EDUFSC), n 40 Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
132 Os anos seguintes foram de sucessivos golpes #! . Verifica-se uma corrente troca de presidentes, que to- das as vezes se deparavam com a questo do peronis- mo #" . Esse momento se dividiu entre os que estavam dispostos a fazer alianas para conseguir se eleger le- galmente, tendo, para isso, que se eleger em partidos independentes de Pern, e do outro lado, aqueles que mantinham o partido e a ideologia desse governante, exigindo que se pudesse agir na poltica sob influncia de Pern, abertamente. A sociedade, cada vez mais, sentia a represso do governo, e as massas se alimentavam sempre pelo sonho da volta de Pern. Contribuiu-se, assim, para um sentimento de luta popular e protestos, reunindo diferentes setores da sociedade, pela primeira vez nes- se contexto. Nesse ponto, vale destacar a esquerda peronista formada. O grupo Montoneros, em pleno contexto de ditadura, sequestrou o general Aramburu, o respons- vel pelo golpe que derrubou Pern em 1956 ## . Esse grupo era formado por jovens, principalmente, que buscavam a realizao de uma revoluo socialista na- cional, sendo Pern o lder #$ . O general Aramburu foi condenado morte pelo grupo, sendo fuzilado em uma casa de campo. Esse conjunto de oposies e movimentos pr- Pern levaram a uma situao insustentvel do gover- no militar, j que evidenciaria o vazio de poder que o exrcito representava para o povo #% . Em 1960, as Foras
31 RAIMUNDO, Marcelo. La poltica armada en el peronismo: 1955- 1966. , 1998. Disponvel em: <http://historiapolitica.com/datos/biblioteca/raimundo1.pdf>. Acesso em: 21 mar. 2013. P 320 32 RAIMUNDO, op.cit 33 ETULEIN, Carlos R.. Juventude, poltica e peronismo nos anos 60 e 70. Revista de Cincias Humanas. (EDUFSC), n 40 p.320 34 ETULEIN, op.cit p 326 35 ETULEIN, op. cit. p 330 O arcabouo jurdico da Justia de Transio
133 Armadas retiraram o apoio ao ento presidente, gene- ral Ongania. Em conjunto com o grupo os Montoneros, o Exrcito Revolucionrio do Povo (ERP) havia redefi- nido a esquerda tradicional #& . Esses grupos de resistn- cia formados viam em Pern o autentico lder de uma revoluo que deveria ser aplicada na Argentina. Hou- ve mais uma sucesso de golpes, passando a circular a ideia de que apenas Pern poderia solucionar a tenso entre os partidos polticos e os governos das Foras Armadas. Depois de presses entre peronistas, antipero- nistas e grupos armados, e consequncia da violncia em que o governo era contestado, a forma de governar da elite no mais convencia a sociedade. Assim, o lti- mo governante desse perodo ditatorial, Lanusse, em 1973, declarou aberto o processo poltico e as eleies de maro de 1973 #' . Criou-se uma grande expectativa quanto volta de Pern. Operrios, setores populares e estudantes, o setor da sociedade o aguardava como soluo para o estado em que se encontrava a sociedade. O seu retor- no, porm, no conseguiu unir novamente a sociedade, em razo da sua morte em 1974. Em 24 de maro de 1976, os comandantes do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica derrubaram o governo eleito, prenderam a presidente Isabel Pern e intitularam o golpe de Pro- cesso de Reorganizao Nacional #( , j que o nico mo- do, para eles, de reestruturar a sociedade era atravs de outro golpe chefiado por eles prprios, os militares. O golpe de 1976 no se configurou como mais uma interveno militar na sociedade argentina. Ob- servando-o atentamente, percebe-se que foi realizado no intuito de mudar drasticamente a economia, a estru-
36 ETULEIN, op.cit p 330-332 37 ETULEIN, Carlos R.. Juventude, poltica e peronismo nos anos 60 e 70. Revista de Cincias Humanas. (EDUFSC), n 40 p.320 38 ETULEIN, op.cit p 336 Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
134 tura educacional, social, partidria e sindical. Esse momento na histria da Argentina visto como o mais sangrento e cruel, localizado em um contexto de crise em que o pas estava com a economia estagnada, o pre- o do petrleo extremamente alto e o dos alimentos relativamente baixo, gerando um grave desequilbrio na balana comercial. No incio do golpe, os militares tentaram dar uma imagem de legalidade e racionalidade ao ato, ao tentar agir em conformidade com a lei e a moralidade vigentes. Porm, depois de iniciado o golpe, delegados sindicais, militantes peronistas e de esquerda, ou foram presos ou passaram a fazer parte de uma extensa lista de desaparecidos. Essa estratgia, somada interven- o aos sindicatos, com proibio de greves, das nego- ciaes coletivas, mostrava que as Foras Militares agi- am no intuito de orientar uma sociedade dividida em ideologias, colocando-as em um s caminho #) . Houve uma aceitao impressionante por parte da populao, devido situao precria vivida durante o governo civil a partir de 1974. Observa-se, a partir de 1974, a represso dada ao ERP, aps a sua tentativa de criar uma guerrilha rural em Tucumn $* . Em fevereiro de 1975, iniciou-se a Operao Independncia no intuito de eliminar a fonte de resistncia ao governo, operando detenes, sequestros, torturas e assassinatos de militantes polti- cos, sindicais e universitrios do ERP. Os militares re-
#) NOVARO, Marcos; PALERMO, Vicente. A ditadura militar argentina 1976-1983: Do Golpe do Estado Restaurao Democrtica. So Paulo: Edusp, 2007. Disponvel em: <http://books.google.com.br/books?id=WumtOZMnnJkC&pg=PA16 2&lpg=PA162&dq=golpe+de+1976+instrumentos&source=bl&ots=oc maSYcQ1-&sig=_3K4t7RibYbKx9cFWehotvM_1PA&hl=pt- BR&sa=X&ei=YjFwUeVjj6LyBLG- gMAG&ved=0CEkQ6AEwBA#v=onepage&q=golpe%20de%201976%2 0instrumentos&f=false>. Acesso em: 21 mar. 2013. p 23-67 $* NOVARO, op.cit.p 23-67 O arcabouo jurdico da Justia de Transio
135 conheciam que a capacidade dos guerrilheiros de re- presentar uma ameaa se reduziu esfera policial, de- monstrando que um ano depois do golpe instalado, o papel dos militares de extinguir a ao das guerrilhas estava chegando ao objetivo. Porm, mesmo aps a eliminao dessa organizao, as prticas citadas con- tinuaram a ser mantidas at o final de 1975. H um percentual de mortes da ao militar muito maior quando comparado da guerrilha $! . Em 1976, os guerrilheiros produziram 167 mortes, enquan- to policiais e militares produziram 1.187 $" . Deve-se so- mar, tambm, as pessoas sequestradas das quais no se possui registro. Segundo o dado da Comisso Nacional sobre Desaparecimento de Pessoas (CONADEP), esse nmero totalizou, nesse ano, 3.500 casos $# . Em 1977 h o relato de 4.500 baixas, incluindo pessoas que estavam ligadas indiretamente guerrilha, ou que no possu- am nenhuma ligao explcita. Assim, desde 1950, o regime militar criou um inimigo comum, a esquerda radical, ao qual deveria ser aplicada a doutrina de segurana nacional. Este, po- rm, se mostrou no um agente determinado, mas com vrias formas e traos. Assim, tal perigo estava perme- ado em toda a sociedade, mostrando que a ao militar atingiu muito mais do que apenas os envolvidos nesse conflito, mas inocentes tambm, utilizando os mais baixos instrumentos para garantir a permanncia no poder.
136 4. As mudanas legais no Brasil: o arcabouo jurdico das polticas de Justia de Transio A transio entre um regime ditatorial e o Esta- do Democrtico de Direito se baseia em cinco aspectos: (i) reparar o dano causado pelo delito ou pela violao dos direitos humanos; (ii) priorizar a exposio da v- tima sobre suas experincias, concedendo-a o direito verdade e memria; (iii) responsabilizar os agentes que cometeram violaes; (iv) permitir a reintegrao da vtima sociedade, livrando-a da estigmatizao social e (v) criar comisses de verdade e reconciliao para que a histria no seja construda somente pelas verses de profissionais e tcnicos do direito $$ . No Brasil, a passagem do perodo ditatorial para o regime democrtico se deu de forma lenta, gradual e segura. Em 1974, com a desacelerao da economia, houve o crescimento do oposicionista MDB nas elei- es. Assume ento Geisel, que d incio transio. Esta, entretanto, se concretiza quase 10 anos depois, em 1985, com a eleio do civil Tancredo Neves, que vem a falecer antes de sua posse. Em 1985, quando Jos Sarney, primeiro presi- dente civil a tomar posse aps a ditadura, assumiu, no foram tomadas medidas em busca da responsabiliza- o dos agentes da represso, e mantiveram-se at mesmo certos aparatos do outro regime, como a censu- ra, que apenas foi proibida com a Constituio de 1988 $% . A Lei da Anistia, nmero 6.683, conforme fora aprovada ainda sob o comando do General Figueiredo,
44 BASTOS, Lucia; As reparaes por violaes de direitos humanos em regimes de transio In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n 01; p. 242. 45 Art. 5, IX. Art. 220, para 1 e 2. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 1988. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
137 em 1979, no sofreu nenhuma forma de contestao pelo Executivo. Diferentemente do que aconteceu na Argentina, essa extino da responsabilidade penal no foi fruto apenas de uma imposio do regime contra a socieda- de (autoanistia), mas tambm da reivindicao social em prol dos presos polticos perseguidos pelo regime ditatorial. Ressalta-se que a concesso de anistia aos agentes torturadores do Estado uma deturpao dos interesses populares para a aprovao da Lei de Anis- tia. Outro ponto interessante a respeito da promulga- o dessa lei est vinculado unio da classe proletria aos resistentes polticos tradicionais, visto que estavam insatisfeitos com a impossibilidade legal de promover greves mesmo nos casos em que as condies laborais no respeitavam a dignidade humana. Nesse contexto, as paralisaes que ocorreram foram violentamente reprimidas, gerando perseguies aos lderes sindicais e demisses em massa, sendo alguns trabalhadores, inclusive, presos e enquadrados na Lei de Segurana Nacional. Justamente por isso, nas medidas transicio- nais de reparao tem-se expressa a fixao de indeni- zaes trabalhistas, restabelecendo direitos laborais e previdencirios $& . Cabe ressaltar que uma comisso da verdade oficial no foi criada imediatamente, mas em relao dimenso do fornecimento da verdade e construo da memria, deve-se mencionar o Projeto Brasil: nunca mais, dirigido pelo cardeal paulista Paulo Evaristo Arns, atravs do qual se identificaram diversos desapa- recidos polticos a partir de investigaes sobre a di- nmica de represso da ditadura. Na prtica, observa-
46 ABRO, Paulo e TORELLY, Marcelo; Justia de Transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n 03; p. 113. Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
138 ram-se vrias reminiscncias da represso nos anos que se seguiram eleio de um presidente civil $' . Somente em 1995, com a aprovao da Lei 9.140, so reconhecidas como mortas as pessoas que tenham participado de atividades polticas no perodo entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, e que em decorrncia disso tenham sido detidas por oficiais do governo. Em 2002, pela Lei 10.536, amplia-se esse per- odo para at 5 de outubro de 1988. Vale lembrar que essas leis geram direito reparao material no inferi- or a R$ 100.000,00 (cem mil reais), segundo 1 do art. 11. A partir de 2004, as mortes decorrentes de re- presso policial e os suicdios cometidos na iminncia de priso ou em decorrncia de sequelas psicolgicas advindas do sofrimento causado pela tortura tambm passaram a ensejar indenizao, conforme Lei no 10.875. Ante a necessidade de julgar o pleito das inde- nizaes, sancionou-se a Lei n 9.140/1995, alterada, posteriormente, pelas leis 10.536/2002 e 10.875/2004. Este dispositivo estabeleceu a constituio da Comisso Especial para Mortos e Desaparecidos Polticos (CEMDP), que inicialmente foi instalada no Ministrio da Justia e, em 2004, deslocada para a Secretaria Espe- cial de Direitos Humanos. Tal Comisso exerce trs funes principais: reconhecimento pblico da morte ou desaparecimento dos perseguidos polticos; apreci- ao dos pedidos de indenizao, bem como sua quan- tificao, quando devidos; sistematizao de informa- es, inclusive genticas (via banco de DNA), para o
47 MARTINS, Luciano. A liberalizao do regime autoritrio no Brasil. In: ODONNELL, Guillermo; SCHMITTER, Philippe; WHITEHEAD, Laurence (Orgs.). Transies do regime autoritrio: Amrica Latina. So Paulo: Vrtice, 1988. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
139 fim de futura localizao e identificao dos restos mortais dos desaparecidos $( . No aspecto da responsabilizao criminal dos agentes da represso, apenas em 2008 o Conselho Fe- deral da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pro- ps a arguio de descumprimento de direito funda- mental (ADPF) 153, questionando a Lei 6.638/79. Ain- da assim, a ao foi infrutfera, tendo sido vencida por sete votos a dois, perpetuando a impunidade dos vio- ladores de direitos humanos. 4.1. Memria e reparao no Brasil Ainda que atrasados em relao Argentina, nos anos 2000 foram iniciados vrios projetos oficiais com vistas ao resgate da memria brasileira do perodo ditatorial e no sentido de reparar as vtimas e seus fa- miliares. Entre eles: 4.1.1. Memorial Anistia Poltica do Brasil Um projeto firmado entre o Ministrio da Justi- a, a Universidade Federal de Minas Gerais, a Prefeitu- ra de Belo Horizonte e a Secretaria de Patrimnio da Unio, criou o Memorial denominado Anistia Poltica do Brasil. Em tal acervo tem-se a verso histrica da ditadura sob a perspectiva dos prprios perseguidos do regime, mediante documentos, fotos e depoimentos gravados. Salienta-se que ainda h o memorial oficial do Estado, chamado Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil (1964-1985) Memrias Reveladas. Este, por sua vez, responsabilidade do Arquivo Naci- onal e compe-se de registros ideolgicos que simulam
48 PINHEIRO, Douglas; Blow up Depois daquele golpe: a fotografia na reconstruo da memria da ditadura. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n 02, p. 94 Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
140 verses justificadoras das violaes de direito cometi- das pelo regime. 4.1.2 . Direito memria e verdade O livro-relatrio Direito verdade e mem- ria, publicado em 2007, uma sntese do trabalho rea- lizado pela Comisso Especial para Mortos e Desapare- cidos Polticos (CEMDP), na qual so detalhados 357 casos de reparao, sendo cada um introduzido por uma breve ficha biogrfica, em que constam o nome completo do militante, filiao, data e local de nasci- mento, data e local da morte ou do desaparecimento e organizao poltica qual se vinculara. Visualiza-se, portanto, que este livro no tem somente cunho de transparncia administrativa, mas de reconstruo da prpria memria dos mortos e desaparecidos. Ao realizar uma comparao entre o livro e o re- latrio argentino Nunca ms (1984) percebe-se que este ltimo no abarcou questes importantes como a identificao dos mtodos de tortura sofridas, visto que havia possibilidade de ajuizamento de aes penais dos violadores dos direitos humanos $) . Para alm do livro, h uma exposio fotogrfi- ca de mesmo nome, mantida pela Secretaria Especial de Direitos Humanos, que agora tambm conta com a mostra dos trabalhos Lutas pelo Feminino e Hist- ria de Meninas e Meninos Marcados pela Ditadura. A respeito das fotografias captadas pelos milita- res que comprovariam o bito dos perseguidos polti- cos por suicdio ou tiroteio, verifica-se que as recentes anlises realizadas pela CEMDP apontam para a artifi- cialidade das cenas retratadas. Como exemplo:
49 PINHEIRO, Douglas; Blow up Depois daquele golpe: a fotografia na reconstruo da memria da ditadura. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n 02, p. 94. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
141 Ismael Silva de Jesus: membro do Partido Comu- nista Brasileiro (PCB), teria praticado suicdio no 10 Batalho de Caadores em Goinia/GO. Toda- via, fotos de percia localizadas em 1991 desautori- zaram tal hiptese. Ismael encontrava-se sentado junto parede, com uma fina corda de persiana amarrada, por um lado, ao redor do pescoo e, por outro, em um porta-toalhas de loua, preso pa- rede. A persiana e o pequeno porta-toalhas encon- travam-se intactos. Alm disso, eram perceptveis, no corpo do militante, sinais evidentes de espan- camento: um grande hematoma no olho e sangue pelo corpo %* . Entretanto, o caso mais emblemtico o do jor- nalista Vladimir Herzog, o qual, de acordo com a ver- so oficial, teria se enforcado utilizando o cinto do ma- caco de presidirio. Porm, a foto divulgada mostra que Herzog tinha os ps apoiados no cho e estava em suspenso incompleta, o que desconfiguraria a alega- o do suicdio. Somente recentemente a famlia do jornalista conseguiu que o governo modificasse o ates- tado de bito, no qual, agora, consta como causa da morte a tortura a ele impetrada %! . 4.1.3. Reparao O direito reparao dos perseguidos polticos ampara-se no artigo 8 do Ato das Disposies Consti- tucionais Transitrias, o qual assevera: 8 - concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da
50 PINHEIRO, op. Cit. p. 99. 51 Notcia jornalstica Famlia de Vladimir Herzog recebe novo atestado de bito. Disponvel em: <http://g1.globo.com/sao- paulo/noticia/2013/03/familia-de-vladimir-herzog-recebe-novo- atestado-de-obito.html> Acesso em 13 de abril de 2013.
Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
142 Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de ex- ceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de 1969, as- seguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os pra- zos de permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as carac- tersticas e peculiaridades das carreiras dos servi- dores pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos. Posteriormente, o referido dispositivo foi regu- lamentado pela Lei n 10.559/2002. Conforme se v, essa lei distingue dois grupos de perseguidos polticos: os que tiveram violado sua integridade fsica e liberda- des pblicas e aqueles que perderam seu vnculo em- pregatcio. A reparao pelos danos causados a essas vtimas do regime pode ser pecuniria ou moral. 4.1.4. Caravanas da anistia A Comisso de Anistia, visando descentralizar as sesses regulares que s ocorriam em Braslia, no Palcio da Justia, criou as Caravanas da Anistia, as quais passariam a realizar sesses itinerantes pelo Bra- sil. Essas caravanas seriam responsveis tanto por apreciar os pleitos de Anistia Poltica quanto por orga- nizar atividades educativas e culturais com vista a conscientizar as novas geraes sobre a importncia da democracia e do respeito aos direitos humanos. Alm disso, a partir dos testemunhos pblicos sobre os atos cometidos no estado de exceo, objetiva- se resgatar, preservar e divulgar a memria poltica brasileira, fomentando debates junto sociedade civil acerca da justia de transio. Ainda sobre essa finali- dade de incitar a reflexo e discusso do tema, as Ca- O arcabouo jurdico da Justia de Transio
143 ravanas exibem durante a Sesso de Memria vdeos institucionais que narram o perodo autoritrio e que homenageiam figuras que lutaram pelo processo de redemocratizao. Por fim, ntido que sob o aspecto da atitude pedaggica, dado um relevo diferenciado aos jovens, sobretudo porque os relatos dos ex-perseguidos, que no primeiro momento causam comoo, em seguida motivam uma tomada de postura mais crtica frente realidade atual, de maneira a assegurar a no repetio da ditadura. Ou seja, a mensagem prioritria de que a democracia no um processo acabado, mas aberto e, portanto, permanentemente sujeito a avanos e re- trocessos %" e, consequentemente, cada cidado tem papel protagonista no processo de redemocratizao. 5. As mudanas legais na Argentina: ruptura O golpe que instaurou a ditadura militar na Ar- gentina o sexto no pas no sculo XX ocorreu em 1976 e instaurou um regime que perdurou at 1983. Assim como no Brasil, o regime argentino se deu sob a Operao Condor, uma cooperao entre os regimes ditatoriais do Cone Sul, sob os auspcios do governo estadunidense, que visava facilitar a represso aos mo- vimentos de esquerda %# . Assim, so de fcil entendi- mento as semelhanas entre as prticas repressoras nos dois Estados em estudo. Com a derrota na Guerra das Malvinas, fortale- ce-se a oposio ao regime militar, e em 1983 os argen-
52 ABRO, Paulo et alli. Justia de Transio no Brasil: O Papel da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n 01, p.18. 53 BRASIL. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito memria e verdade. Brasil, DF, 2007. P.357. Disponvel em: <http://pt.scribd.com/doc/55814712/livrodireitomemoriaeverdadeid>. Acesso em 17 de abr. 2013. Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
144 tinos vivem a recuperao da democracia, com a elei- o de Ral Alfonsn. Estima-se que a represso na Ar- gentina tenha como saldo cerca de 30 mil desapareci- dos e mortos %$ . Na Argentina, ao contrrio do que ocor- reu no Brasil, a eleio de um presidente civil signifi- cou uma verdadeira ruptura com o regime ditatorial. Primeiramente, importante mencionar a Lei 22.924/83, conhecida como Lei de Pacificao Nacio- nal, implementada pelo prprio regime militar. Tal ato normativo dispunha sobre a autoanistia e previa: ARTICULO 1 Declranse extinguidas las acci- ones penales emergentes de los delitos cometidos con motivacin o finalidad terrorista o subversiva, desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982. Los beneficios otorgados por esta ley se ex- tienden, asimismo, a todos los hechos de naturale- za penal realizados en ocasin o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conju- rar o poner fin a las referidas actividades terroris- tas o subversivas, cualquiera hubiere sido su natu- raleza o el bien jurdico lesionado. Los efectos de esta ley alcanzan a los autores, partcipes, instiga- dores, cmplices o encubridores y comprende a los delitos comunes conexos y a los delitos militares conexos. Entretanto, o Congresso, ainda em 1983, revo- gou esta norma por intermdio da Lei 23.040, em de- corrncia de sua inconstitucionalidade. Com o fim da ditadura militar, a partir da elei- o direta do presidente Ral Alfonsn, iniciou-se um regime de transio que demonstra perfeitamente esse processo de reparao descontnuo. Isso se justifica quando se analisa, por exemplo, que o novo presidente sancionou os decretos 157 e 158. O primeiro ordenava o processo dos chefes das organizaes guerrilheiras ERP e Motoneiros. O segundo ordenava o processo contra
54 BRASIL, op. cit., p.20. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
145 as trs juntas militares que dirigiram o pas durante o golpe, mas a apurao seria realizada pelo prprio Conselho Supremo das Foras Armadas. O decreto 157, tratando da acusao de lderes da resistncia, trouxe certo descontentamento da socie- dade civil. Em sua redao, entretanto, explicita-se co- mo motivo para sua acusao o fato de que as atitudes terroristas dos grupos ERP e Motorneiros, alm de submeterem a sociedade violncia e insegurana, serviram de pretexto para o golpe que instaurou a di- tadura em 1976. Finalmente, em um excerto, coloca-se a necessidade de reafirmar a justia e julgar todos aque- les responsveis pela instaurao da ordem ditatorial. Que la restauracin de la vida democrtica debe atender, como una de sus primeras medidas, a la reafirmacin de un valor tico fundamental: Afi- anzar la justicia; con este fin, corresponde procurar que sea promovida la persecucin penal que cor- responda contra los mximos responsables de la instauracin de formas violentas de accin poltica, cuya presencia perturb la vida argentina, con par- ticular referencia al perodo posterior al 25 de ma- yo de 1973 %% . Alfonsn cria nesse mesmo dia a Comisso Na- cional sobre o Desaparecimento de Pessoas (CONADEP), com a funo de documentar as viola- es de Direitos Humanos e fundamentar a acusao contra as juntas militares. Vale lembrar que a CONADEP tinha como objetivo esclarecer os fatos relacionados com o desaparecimento de pessoas ocor- ridos no pas %& , sendo vetado que a Comisso emitisse julgamentos sobre fatos e circunstncias que constitus- sem matria exclusiva do Poder Judicial. Esse esclare-
55 La tesis denominada la de ls demnios. Em <http://www.desaparecidos.org/arg/doc/secretos/tesis02.htm>. Acesso em 17 de abril de 2013. 56 ARGENTINA. Decreto 187, de 19 de dezembro de 1983. Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
146 cimento foi realizado no relatrio denominado Nunca Ms %' , no qual constam denncias sobre desapareci- mentos, sequestros e torturas acontecidos entre 1976 e 1983. A criao de uma comisso da verdade con- siderada um passo primordial para o estabelecimento de uma justia de transio. Embora tais comisses no tenham por objetivo julgar criminalmente os possveis violadores de direitos humanos, sua funo corrigir um dficit de memria, ocasionado pela ocultao de violaes cometidas pelos militares, manter viva a memria daqueles crimes que, hediondos, no podem ser esquecidos. Ainda que reviver crimes possa ser po- lmico e, em certos casos, arriscado %( , essas comisses tm um papel fundamental de consolidar a democra- cia, enfrentando criticamente o passado, trazendo tona experincias traumticas, silenciadas pela repres- so, ajudando as vtimas, promovendo a responsabili- zao e evitando futuros abusos. Assim como os de- mais aspectos da Justia de Transio, o direito ver- dade e memria essencial para fortalecer a nova ordem normativa que est se estabelecendo, mantendo- a prxima da realidade qual deve servir %) . Em 1985, a Cmara federal, o tribunal civil, que passou a analisar a questo, independentemente do Conselho Supremo das Foras Armadas, promulgou as sentenas, condenando Jorge Videla e Eduardo Masse- ra priso perptua; Roberto Viola a dezessete anos de priso; Armando Lambruschini a oito anos de priso e Orlando Ramn Agosti a quatro anos de recluso.
57 Disponvel em: <http://www.desaparecidos.org/arg/conadep/nuncamas/>. Acesso em 11 de abril de 2013. 58 DALY, Erin. Truth skepticism: An Inquiry into the Value of Truth in Times of Transition. International journal 59 TEITEL, Ruti. Editorial Note, ibidem. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
147 As foras armadas argentinas, entretanto, no aceitavam as acusaes, e durante o governo de Alfon- sn o pas viveu uma constante de insurreies milita- res e grande instabilidade. Para frear o descontenta- mento desse setor, Alfonsn negociou com os lderes militares medidas que evitassem novos julgamentos. Dessa negociao, so concretizadas duas leis: A Lei Ponto Final, nmero 23.492, que estabelecia a paralisa- o dos processos contra a participao nos atos de violncia de ao poltica, e a Lei da Obedincia Devi- da, nmero 23.521, que estabelecia a presuno de iure que os feitos cometidos durante a ditadura por mem- bros das foras armadas com patente menor que a de coronel no eram punveis, em virtude da obedincia devida hierarquicamente. Em seguida, durante o governo de Carlos Me- nem, foi decretada uma srie de indultos que concedi- am anistia queles agentes do Estado que no haviam sido beneficiados pelas leis sancionadas por Alfonsn. Estes indultos poderiam eximir de penas e at mesmo findar investigaes que ainda estavam em trmite, abrangendo, assim, tanto as pessoas condenadas como processadas. Exemplo disto so os decretos 2745/90 e 2746/90. As sucessivas normas de impunidade paralisa- ram as averiguaes judiciais e determinaram encer- ramento de inmeros processos. Em virtude disso, co- mearam a aparecer reclamaes a fim de que se retor- nassem as investigaes. Ainda depois que a lei de anistia impediu os julgamentos para a maior parte dos violadores de direi- tos humanos, familiares de vtimas persistiram na ten- tativa de obter seu direito verdade e memria. Cri- ou-se assim um mecanismo indito, os julgamentos da verdade, que misturavam aspectos das comisses da verdade com aspectos da justia penal. O objetivo era obter a verdade sobre os desaparecimentos, por meio de um processo judicial, no qual as cortes avaliavam Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
148 informaes e testemunhos de envolvidos, mas sem consequncias criminais &* . Em 1992, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIADH) concluiu que as Leis Ponto Final e Obedincia Devida, alm dos perdes dados por Me- nem, eram incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Humanos, de 1978. Essa mesma Corte, ao julgar as leis peruanas de autoanistia incompatveis com a Conveno, colocou como dever do Estado indagar o sucedido com as pes- soas desaparecidas em perodos de estado de exceo. Esse precedente foi essencial na luta argentina para declarao de inconstitucionalidade das leis de anistia em seu pas, levando denncia da Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina (CSJN) CIDH. Fir- mou-se ento um acordo, em 15 de novembro de 1999, no qual o governo argentino se comprometeu a garan- tir o direito verdade, estabelecendo a competncia exclusiva das Cmaras Federais nos casos relativos ditadura, e implementar perante o Ministrio Pblico a designao de fiscais especiais que atuariam nos pro- cessos de busca pela verdade &! . O Centro para Estudos Legais e Sociais (CELS) argentino foi o principal responsvel por liderar a bata- lha contra as Leis de Anistia da Argentina &" . Em 2001, em um julgamento da causa n 8.686/2000 de subtra- o de menores de 10 anos, argumentou-se que as leis de anistia violavam tratados regionais e internacionais de direitos humanos dos quais a Argentina era parte e que eram incorporados diretamente na lei desse pas, em status constitucional, de acordo com sua Constitui-
60 SIKKINK, Kathryn. From Pariah State to Global Protagonist; Argentina and the Struggle for International Human Rights. Disponvel em: < http://www.highbeam.com/doc/1P3- 1470033421.html>. Acesso em 15 de abril de 2013. 61 Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Informe N 21/00, caso 12.059, 29/02/2000, no qual se reproduz o texto do acordo. 62 SIKKINK,op.cit. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
149 o. Na sentena ditada pelo juiz Gabriel Cavallo, ob- serva-se a aceitao dos argumentos relativos aos ins- trumentos internacionais de Direito Humanos: (...) a possibilidade de os afetados terem acesso justia, para que se investiguem delitos cometidos por integrantes das Foras Armadas ou de segu- rana do Estado, se encontra pulverizada pelas disposies das leis 23.492 e 23.521. Nesse sentido, suprime-se a possibilidade de que um tribunal in- dependente e imparcial tenha competncia sobre um caso de violao de direitos humanos, o que converte as ditas leis em ilcitos para o direito de- rivado da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. (...) Em consequncia, a promulgao e a vigncia das leis 23.492 e 23.521, uma vez que impedem de levar adiante as investigaes neces- srias para identificar os autores e partcipes das violaes aos direitos humanos perpetradas du- rante o governo de fato (1976-1983) e de aplicar- lhes as sanes penais correspondentes, violam a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Constatado, ento, que a promulgao e a vigncia das leis 23.492 e 23.521 so incompatveis com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e com a Declarao Americana dos Direitos e Deve- res do Homem, se impe declarar invlidas as leis de 'Ponto Final' e de 'Obedincia Devida'.. Em 2003, pela lei 25.779, o Congresso argentino, com o apoio do presidente Nstor Kirchner, aprovou uma lei que determinava a nulidade das leis de anistia, mas no anulava as decises judiciais pretritas. Fi- nalmente, em 2005, a CSJN, ratificando o precedente, declarou inconstitucionais as leis de anistia, permitindo a reabertura de centenas de casos de violaes de direi- tos. Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
150 6. As diferentes posturas frente internacionalizao dos direitos humanos O Judicirio da Argentina amparou sua inter- pretao das Leis de Anistia no reconhecimento da in- ternacionalizao das leis de direitos humanos, funda- mentando-se principalmente na Conveno America- na, interpretada pela Corte Interamericana. Isso foi possvel devido previso da Constituio argentina de que tratados de direitos humanos tm hierarquia constitucional &# , conforme o art. 75, 22 da Constituio Nacional, o qual expe que: [...] La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana so- bre Derechos Humanos [...] en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no de- rogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Em relao Conveno sobre Imprescritibili- dade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade, a adeso da Argentina se deu por meio do decreto 579/2003. Prova dessa ilimitao de tempo para extino do processo foi a condenao, noticiada
63 SIKKINK, Kathryn. From Pariah State to Global Protagonist; Argentina and the Struggle for International Human Rights. Disponvel em: < http://www.highbeam.com/doc/1P3- 1470033421.html>. Acesso em 15 de abril de 2013. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
151 em jornais do mundo inteiro, do ex- ditador Jorge Vi- dela em dezembro de 2010 &$ . Observa-se que a aproximao argentina com a internacionalizao dos direitos humanos, em concor- dncia com os instrumentos regionais e internacionais de direitos humanos aos quais subscreve, o eixo que tem guiado suas medidas de justia de transio. O judicirio brasileiro, ao contrrio, no aplicou tais previses em seu julgamento sobre a constituciona- lidade da Lei de Anistia brasileira, a ADPF 153. No julgamento de 2010, por sete votos a dois, o Supremo Tribunal Federal validou a referida lei. O Mi- nistro Ricardo Lewandowski foi o nico que mencio- nou instrumentos internacionais como fonte de obriga- o para a apurao dos crimes contra a humanidade cometidos pelos agentes da ditadura &% . Em especial, ele ressaltou em seu voto o entendimento da Corte Inte- ramericana o mesmo utilizado como precedente na Argentina de que os Estados-partes do Pacto de San Jos da Costa Rica tm a obrigao de averiguar as le- ses aos direitos humanos && . Cabe ressaltar que em 2004, por meio da Emen- da Constitucional 45, o legislador estabeleceu a parida- de hierrquica de tratados internacionais de direitos humanos, mediante aprovao pelo Congresso, em
64 Notcia jornalstica: Ex- ditador argentino Jorge Videla condenado a priso perptua. Disponvel em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2010/12/ex-ditador- argentino-jorge-videla-e-condenado-a-prisao-perpetua.html> Acesso em: 15 de abril de 2013. 65 FERNANDES, Pdua. Ditadura Militar na Amrica Latina e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos: (In)Justia de transio no Brasil e na Argentina. Disponvel em: <http://halshs.archives- ouvertes.fr/docs/00/53/12/73/PDF/AT12_Fernandes.pdf>. Acesso em 15 de abril de 2013. 66 PIOVESAN, Flvia. Lei de Anistia, Direito Verdade e Justia: o Caso Brasileiro. Disponvel em < http://interessenacional.uol.com.br/2012/04/lei-de-anistia-direito-a- verdade-e-a-justica-o-caso-brasileiro/>, acesso em 17 de abril de 2013. Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
152 dois turnos, por trs quintos dos votos de seus mem- bros. Tal emenda representaria um retrocesso &' , uma vez que a Constituio brasileira, em seu art.5, 2, expressava: Os direitos e garantias expressos nessa Constituio, no excluem outros decorrentes do regi- me e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, de modo que, conforme defendido por Mazzuoli (2011, p.28), todos os tratados internacionais de direitos humanos, ao serem ratificados pelo Brasil, tm ndole e nveis constitucionais, sendo desnecess- ria a aprovao do Congresso para garantir essa hie- rarquia. Em 2008, entretanto, em debate no STF, prevale- ceram as posies da EC 45 e a do Ministro Gilmar Mendes, sustentando apenas o valor supralegal dos tratados de Direitos Humanos. Por fim, cabe abordar, ainda nesse quesito, a condenao pela Corte Interamericana do Brasil, no Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil. A Corte acusou o pas de no ter controlado a convencionalidade da Lei de Anistia em relao Conveno Interamericana ao contrrio da Suprema Corte argentina. Utilizando o princpio do pacta sunt servanda, a Corte ressaltou que as obrigaes convencionais dos Estados-partes vin- culam todos seus poderes e rgos, os quais devem garantir o cumprimento das disposies convencionais e seus efeitos prprios (effet utile) no plano de seu direi- to interno &( .
67 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto, Desafios e conquistas do direito internacional dos direitos humanos no incio do sculo XXI, in CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo (org.). Desafios do direito internacional contemporneo. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007, p.209, nota n.6. &( CIDH. Caso Gomes lund e outros (Guerrilha do Araguaia) VS Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas, sentena de 24 de novembro de 2010, Srie C, n.219, pargrafo 177. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
153 Concluso Sikkink (2008) enumera uma srie de razes pa- ra explicar o protagonismo argentino em inovaes na rea de direitos humanos e justia de transio. Como causas primrias, o nvel e o tipo de represso e o mo- do de transio para a democracia; alm dessas, so citadas as oportunidades polticas, a mobilizao de recursos e fatores histricos e culturais. Enquanto diferenas substanciais na constitui- o de um Estado, em termos de fatores histricos e sociais so esperadas e dispensam explicaes delon- gadas no presente estudo, imprescindvel ressaltar como as diferenas no modo de transio das ditaduras para governos democrticos, no Brasil e Argentina, resultaram em implementaes (ou na no implemen- tao) to divergentes dos institutos de Justia de Tran- sio. O carter pactuado da transio no Brasil limita a chances de julgamentos dos violadores, uma vez que os militares, durante o processo, buscam garantir pro- tees contra processos pelas transgresses aos direitos humanos, conforme se percebe pela delonga na apro- vao de leis que institussem mecanismos de Justia de Transio. Transies de ruptura, como a argentina, por outro lado, permitem maior demanda pela respon- sabilizao dos agentes da represso &) . O colapso das Foras Armadas argentinas devido derrota na Guerra das Malvinas impediu a negociao das condies da sada do poder, tendo sido imediatamente institudas as medidas para sua responsabilizao.
69 SIKKINK, Kathryn. From Pariah State to Global Protagonist; Argentina and the Struggle for International Human Rights. Disponvel em: < http://www.highbeam.com/doc/1P3-1470033421.html>. Acesso em 15 de abril de 2013.
Acio Oliveira, Maria Gabriela Cruz & Mariana Oliveira
154 Somados a isso, a amplitude, a organizao e os recursos financeiros, sociais e culturais dos movimen- tos pelos direitos humanos na Argentina imprimiram- lhes fora e capacidade efetiva de influenciar na polti- ca e ter respostas estatais s suas demandas. Ao contr- rio, os movimentos brasileiros no partilharam dessa eficincia organizacional, o que somado falta de mo- bilizao de grande parte da populao, enfraquece as demandas e a capacidade de influncia desses movi- mentos na poltica e no judicirio brasileiro. Finalmente, para alm dos motivos histricos que levaram as transies argentina e brasileira por caminhos distintos, observa-se que ambos os percursos sofreram com retrocessos e avanos, com certa descon- tinuidade. Enquanto o modelo argentino j se encontra em estgio avanado de implementao, no Brasil ape- nas se iniciaram os trabalhos de implantao de meca- nismos de direito verdade, memria e reparao. A ADPF 153, embora rejeitada, traz tona a re- discusso da Lei da Anistia. Conforme podemos aprender com o exemplo argentino, a capacidade de realizar mudanas no ordenamento advm de condi- es internas ao pas e, at mesmo a utilizao de ins- trumentos de presso internacional, deve-se, em ltima instncia, disposio interna para tal. A tese de con- trole de convencionalidade, por exemplo, permite vis- lumbrar caminhos para a responsabilizao criminal dos violadores de direitos humanos e a concretizao, enfim, da Justia de Transio, no Brasil. Referncias De livros MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. 2.ed. SP: Revista dos Tribu- nais, 2011. O arcabouo jurdico da Justia de Transio
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A lenta democratizao do Itamaraty O caso do acesso informao sobre a reforma do Sistema Interamericano de Direitos Humanos ,16F$%1 3.1GH& ! I)%+0 J)46*.1 " O presente artigo tem por objetivo analisar o grau de adeso do Ministrio das Relaes Exteriores (MRE ou Itamaraty) Lei de Acesso Informao (LAI), por meio de um estudo de caso # . Trata-se do pe- dido de informao apresentado pela Organizao No Governamental (ONG) Conectas Direitos Humanos $ ,
1 Aluna do Bacharelado em Relaes Internacionais da Universidade de So Paulo. 2 Professora de Direito Internacional do Instituto de Relaes Internacionais da Universidade de So Paulo. 3 O estudo de caso caracteriza-se pelo estudo exaustivo de poucos objetos, de forma a permitir conhecimento amplo e especfico sobre eles, partindo do pressuposto de que a anlise de uma unidade de determinado universo possibilita o estabelecimento de bases para uma investigao posterior, mais sistemtica e precisa (GIL, Antnio Carlos. Mtodos e tcnicas de pesquisa social. So Paulo: Atlas, 1991). Ele cabe especialmente quando as fronteiras entre o fenmeno e o seu contexto no esto claramente estabelecidas (YIN, Robert. Estudo de caso. Planejamento e mtodos. 3. ed. Porto Alegre: Bookman, 2005). 4 Conectas Direitos Humanos uma organizao no governamental internacional, sem fins lucrativos, fundada em setembro de 2001 em So Paulo Brasil. Sua misso promover a efetivao dos direitos
Natlia Arajo & Deisy Ventura
160 relativo aos telegramas e outros suportes de informa- o sobre a atuao da Delegao do Brasil Junto Unio Panamericana (DELBRASUPA) % nas discusses sobre o fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) & . A hiptese a ser aferida por este artigo a de que o problema especfico do cumprimento da LAI est vinculado cultura poltica do MRE, que ofereceria resistncia ao processo de democratizao da institui- o. No mbito desta pesquisa de iniciao cientfica, a expresso democracia refere-se ao processo pelo qual os cidados colocam-se em posio de desfrutar de um conjunto de direitos, no apenas em tese, mas tambm na prtica, especialmente o da participao poltica, que ultrapassa largamente o direito ao voto, abarcan- do, entre outros, o direito compreenso bem infor- mada dos problemas e a influncia sobre a agenda
humanos e do Estado Democrtico de Direito, no Sul Global - frica, Amrica Latina e sia. Disponvel em: <http://www.conectas.org/pt/quem-somos> Acesso em: 20/11/2013. 5 A DELBRASUPA a Misso Permanente do Brasil junto Organizao dos Estados Americanos, que tem por responsabilidade representar os interesses do Brasil junto OEA e aos demais rgos que compem o sistema interamericano, segundo informao do seu stio oficial. Disponvel em: <http://delbrasupa.itamaraty.gov.br/pt- br/>. Acesso em: 20/11/2013. 6 Trata-se da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), de 1969, que arrola obrigaes precisas em matria de direitos humanos, voluntariamente aceitas pelos Estados, dotada de duas guardis: uma Comisso, como rgo poltico, encarregado do controle do comportamento dos Estados, aos quais pode enderear recomendaes; e uma Corte, como rgo jurisdicional, a quem a Comisso encaminha casos persistentes de violao da Conveno pelos Estados, que tambm responde a consultas dos Estados sobre a interpretao do direito interamericano (VENTURA, Deisy; CETRA, Rasa. O Brasil e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos de Maria da Penha a Belo Monte. In: Justia de Transio nas Amricas: olhares interdisciplinares, fundamentos e padres de efetivao. 1 ed. Belo Horizonte: Forum, 2013, pp. 343-402). A lenta democratizaoo do Itamaraty
161 poltica ' . Assim, para os fins deste texto, a democrati- zao de um rgo do Estado significa que ele passa a contribuir para que essa concepo de democracia seja implementada. Cultura poltica, por sua vez, designa o conjunto de atividades, normas e crenas sobre os fe- nmenos polticos que so partilhados pelos membros de uma determinada unidade social ( . Os critrios utilizados para escolha do caso refe- rente ao cumprimento da LAI pelo MRE foram: a importncia do tema questionado, que pode ser aferida no apenas por sua presena no debate p- blico nacional, mas igualmente porque diz respeito aos compromissos com os direitos e garantias individuais, que conformam uma das clusulas ptreas da Consti- tuio Federal em vigor ) ; a facilidade de acesso s fontes primrias (texto integral de pedidos, respostas e recursos) que foram disponibilizadas em rede pela Conectas !* ; a disposio da ONG de fornecer entrevista, na qual foi aplicado um questionrio semi-estruturado !! . Na primeira parte do texto, ser feito um pano- rama sobre os elementos da cultura poltica do MRE
' HELD, David. Modelos de Democracia. 3 ed. Madrid: Alianza Editorial, 2007, p.390. ( BOBBIO, Noberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. V.1. 11 ed. Braslia: Ed. UNB, 1998, p 306. ) Art. 60 IV. !* Ver <http://www.conectas.org/pt/acoes/justica/lei-de-acesso-a- informacao/30-pedido-lai-sobre-processo-de-fortalecimento-do- sistema-interamericano>. Acesso em: 20/11/2013. !! uma caracterstica dessas entrevistas que questes mais ou menos abertas sejam levadas situao de entrevista na forma de um guia. Espera-se que essas questes sejam livremente respondidas pelo entrevistado. (...) o uso consistente de um guia da entrevista aumenta a comparabilidade dos dados, e sua estruturao intensificada como resultado das questes do guia (FLICK, Uwe. Entrevistas semi- estruturadas. In: Uma introduo pesquisa qualitativa. 2 ed. Porto Alegre: Bookman, 2004, p.106-7). Natlia Arajo & Deisy Ventura
162 que poderiam interferir em sua resistncia ao processo de democratizao, alm de uma breve referncia literatura sobre a democracia e o Itamaraty. Na segun- da parte do texto, ser apresentado o caso. Por fim, ser empreendida sua anlise crtica luz da hiptese j descrita. 1. Elementos da cultura poltica do Itamaraty e democracia O prestgio do Itamaraty afirma-se no incio do sculo XX !" , especialmente por obra de seu patrono, o Baro do Rio Branco !# . Aps a Segunda Guerra Mundi- al, o MRE tornou-se uma agncia estatal progressiva- mente insulada, sob a guarda de uma corporao pro- fissional altamente especializada, que praticamente monopolizou no pas a expertise nos assuntos internaci- onais, gozando de grande prestgio no interior da m-
!" FONSECA JR., Gelson. Poltica externa brasileira: padres e descontinuidades no perodo republicano. Relaes Internacionais. 2011, n 29, pp.15-32. !# ... o que realmente sobressai o agigantamento diante da opinio pblica brasileira, que o trouxe de volta ao Brasil como Ministro de Estado das Relaes Exteriores [1902 a 1912]. A gesto Rio Branco frente do Itamaraty de fato um divisor de guas, tanto do ponto de vista administrativo, no que toca modernizao de procedimentos da Secretaria de Estado, quanto poltico. A consolidao dos limites com a concluso das negociaes com todos os vizinhos de ento , a engenharia poltica para a Amrica do Sul, a rivalidade com a Argentina e o comando inspirado pela noo fundamental de prestgio, entre outros marcos, compem um alentado compndio da histria do Brasil, no qual Rio Branco desponta como um trao de unio, ligando as tradies da insero internacional do Imprio ao modus operandi titubeante da Repblica nascente [grifo nosso], LESSA, Antnio Carlos. O Baro do Rio Branco e a insero internacional do Brasil. Rev. bras. polt. int. 2012, vol 55, n.1, pp. 5-8. A lenta democratizaoo do Itamaraty
163 quina pblica, na sociedade de uma maneira geral e tambm no exterior !$ . Fundamental na atuao internacional dos Es- tados !% , a busca de prestgio traduz-se diretamente no comportamento do MRE no plano interno. Segundo Dawisson Belm Lopes, autor de um estudo de refe- rncia sobre a democracia e a poltica externa brasilei- ra !& , o processo de democratizao do Estado no con- seguiu arrefecer o republicanismo aristocrtico que permeia nossa poltica externa desde sua origem. As- sim, baseado na ideia de que a coisa pblica deve ficar nas mos dos mais preparados, o Itamaraty re- flete no sistema de recrutamento de seus quadros os critrios supostamente meritocrticos propostos pela elite brasileira; este vis aristocrtico tem consequn- cias muito prticas !' . Nesse sentido, duas crticas re- centes ao MRE alcanaram grande repercusso no Bra- sil. A primeira delas uma acusao de racismo. Na opinio do atual Presidente do Supremo Tribunal Fe- deral, Ministro Joaquim Barbosa, o Itamaraty uma
14 DE FARIA, Carlos Aurlio Pimenta. O Itamaraty e a poltica externa brasileira: do insulamento busca de coordenao dos atores governamentais e de cooperao com os agentes societrios. Contexto int. 2012, vol 34, n.1, pp. 311-355. 15 A diplomacia atual se caracteriza pela incessante busca de oportunidades de acumular prestgio. O prestgio um dos elementos componentes do poder, do que hoje se denomina soft ou smart power, o poder suave, brando, o poder inteligente, a capacidade de persuadir pelo exemplo e os argumentos, em contraposio ao poder contundente dos armamentos ou da coero econmica, RICUPERO, Rubens. sombra de Charles de Gaulle: uma diplomacia carismtica e intransfervel. A poltica externa do governo Luiz Incio Lula da Silva (2003-2010). Novos estud. - CEBRAP 2010, n 87, pp. 35-58 . 16 Poltica externa e democracia no Brasil: ensaio de interpretao histrica. So Paulo: Unesp, 2013. 17 ARAJO, Ana Rita. Diplomacia de aristocratas - Em ensaio, professor da UFMG analisa vis elitista da poltica externa brasileira. Boletim UFMG n.1833, Ano 39, 26/08/2013. Natlia Arajo & Deisy Ventura
164 das instituies mais discriminatrias do Brasil !( . A segunda emergiu da auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU), relativa a um contrato firmado pelo MRE, em 2009, e diz respeito ao fausto dos banque- tes oferecidos pela instituio, a custo muito superior ao gasto correlato de outros rgos do Estado. A explicao do Itamaraty foi a de que servios referentes a refeies requerem cardpios que contemplem ingredientes da mais alta qualidade e que obedeam s peculiari- dades culturais das delegaes homenageadas, justa- mente por serem organizados para altas autoridades estrangeiras !) . Outra caracterstica marcante do Itamaraty o apreo por hierarquias e cadeias de comando, razo pela qual os diplomatas so conhecidos como os mili- tares de terno e gravata; quando a orientao da chefia no seguida risca, fabrica-se a frceps a obedin- cia "* . Este trao de sua cultura institucional prova- velmente contribuiu para que o MRE desempenhasse importante papel durante a ditadura civil-militar brasi- leira (1964-1985), recentemente resgatado pela literatu- ra:
18 Entrevista concedida a Miriam Leito, Joaquim Barbosa: Brasil no est preparado para um presidente negro, O Globo, 28/07/2013. O Ministro explica: Passei nas provas escritas, fui eliminado numa entrevista, algo que existia para eliminar indesejados. Sim, fui discriminado, ibid. 19 MATOSO, Filipe, TCU identifica sobrepreo em banquetes oferecidos pelo Itamaraty, G1, Braslia, 01/11/2013. Segundo o Relator do processo, Ministro Benjamin Zymler, enquanto atualmente o Cerimonial [do Itamaraty] desembolsa em cada caf da manh de at quatorze pessoas o valor unitrio de R$ 159,09, o Senado [Federal] registrou o valor de R$ 30,00 por pessoa. Para o item almoo ou jantar francesa para at quatorze pessoas, o Senado registrou o valor de R$ 120,00 por pessoa, enquanto no MRE esse item custa o valor de R$ 237,00. Diferenas significativas como essas ocorrem em vrios outros itens, ibid. 20 LOPES, Dawisson Belm. Itamaraty sofre processo de esvaziamento no atual governo. Folha de S.Paulo, 27/08/2013. A lenta democratizaoo do Itamaraty
165 At pouco tempo atrs, era comum representan- tes da diplomacia brasileira, e mesmo alguns aca- dmicos, afirmarem que o Ministrio das Relaes Exteriores havia sobrevivido ao regime de exce- o mais ou menos inclume, ou seja, que no ha- via colaborado diretamente com a represso. Tal fato, efetivamente, no ocorreu. Houve uma inten- sa atividade de espionagem e monitoramento das atividades at mesmo da vida pessoal de muitos brasileiros que se encontravam exilados aps o Golpe de Estado de 1964 em diversos pases, fato que contou, inclusive, com a colaborao de outros governos. Os prprios funcionrios do Itamaraty passaram pelo calvrio dos expurgos no perodo inicial do Golpe de Estado. Vrios Memorandos internos comprovam o comportamento bastante agressivo que alguns diplomatas adotaram frente a colegas e outros funcionrios que eram simpati- zantes do pensamento de esquerda. Uma vez insti- tudo, o CIEX [Centro de Informaes do Exteri- or "! ] tambm passou a exercer a funo de dedo duro, elaborando dossis e agindo como um ten- tculo do SNI dentro do Itamaraty "" . O fato da colaborao com o regime militar ter passado despercebida por tantas dcadas denota no apenas que pouco se sabia sobre o Itamaraty, mas tam- bm a postura de autoproteo da corporao diplo- mtica do pas, notavelmente empenhada no so- mente na produo da poltica externa, mas tambm na sua divulgao e na reflexo sobre a sua prtica profis- sional "# . A propsito, estudos sobre a ntima conexo
21 Criado no mbito do MRE e vinculado ao Servio Nacional de Informaes (SNI), funcionou entre 1966 e 1988. 22 PENNA FILHO, P. Os Arquivos do Centro de Informaes do Exterior (CIEX): O elo perdido da represso. Revista Acervo, n 21, nov. 2011, pp.79-92. 23 DE FARIA, Carlos Aurlio Pimenta. O Itamaraty e a poltica externa brasileira: do insulamento busca de coordenao dos atores governamentais e de cooperao com os agentes societrios. Contexto int. 2012, vol 34, n.1, pp. 311-355. Natlia Arajo & Deisy Ventura
166 entre a produo intelectual de diplomatas e a produ- o de acadmicos atuantes no campo da poltica ex- terna tm perscrutado a origem do reconhecimento do diplomata como intelectual, fenmeno que tido como legtimo e estimulado pela sociedade brasileira "$ . Por outro lado, a extraordinria influncia do Itamaraty resulta igualmente de um grande problema conceitual. A poltica internacional sempre foi conside- rada como externa ao Estado, e distinta de toda e qualquer poltica domstica: apenas as polticas do- msticas seriam consideradas polticas pblicas, ou seja, respostas do Estado a situaes socialmente pro- blematizadas, numa estratgica recusa ao reconheci- mento de que as polticas interna, externa e internaci- onal compem um continuum de processo decisrio "% . Porm, parece haver progresso, nos ltimos anos, no que tange horizontalizao do processo de- cisrio em matria de relaes internacionais no seio do Poder Executivo brasileiro. Recente pesquisa sobre as normas relativas s competncias dos diferentes rgos do Poder Executivo revelou que cerca de 50% deles
24 Ao diplomata, funcionrio de carreira e membro de uma forte burocracia de Estado, as distines entre sua atuao poltica e sua produo intelectual nem sempre so claras ou mesmo possveis de serem delineadas. (...) Ns acadmicos somos em grande parte os responsveis por desconsiderar esses no ditos ao alimentarmos o reconhecimento de um estatuto de igualdade perante as obras analticas de diplomatas. E da mesma forma seremos os responsveis por contribuir para o enfraquecimento das caractersticas que, justamente, concedem legitimidade e potencial relevncia nossa produo: o esprito crtico, a capacidade de superao de regimes de verdade e a criatividade essencial para a renovao do saber, PINHEIRO, Leticia; VEDOVELI, Paula. Caminhos Cruzados: diplomatas e acadmicos na construo do campo de estudos de Poltica Externa Brasileira. Revista Poltica Hoje. Vol. 21, No 1 (2012): Dossi "Poltica e Corrupo", pp. 211-254. 25 RATTON SANCHEZ, Michelle; SILVA, Elaini C. G. da; CARDOSO, Evorah L. and SPECIE, Priscila. Poltica externa como poltica pblica: uma anlise pela regulamentao constitucional brasileira (1967-1988). Rev. Sociol. Polit. 2006, n.27, pp. 125-143. A lenta democratizaoo do Itamaraty
167 podem agir nesta seara, alguns deles dispondo inclusi- ve de funes de representao do Brasil no exterior, sem que fique claro, contudo, como tais organismos articulam-se com o MRE, entre si e com a sociedade "& . Alm da concorrncia de outros rgos do Po- der Executivo, desde a chegada de Luiz Incio Lula da Silva Presidncia da Repblica, em 2003, tornaram- se frequentes as manifestaes pblicas, principalmen- te por parte de diplomatas aposentados, de repdio aos mtodos, objetivos e prioridades da cpula do MRE, questionando especialmente a suposta ideolo- gizao e/ou partidarizao da poltica externa do pa- s: a visibilidade do dissenso intracorporativo se deve no apenas ao no compartilhamento de polticas e estratgias, mas tambm quilo que a Anlise de Poltica Externa denomina de "poltica da burocra- cia". Cabe recordarmos que vrios dos mais impor- tantes cargos do servio exterior brasileiro foram ocupados, na gesto Lula da Silva, por diplomatas que amargaram certo escanteamento durante o governo anterior. (...) a perda da coeso interna do Itamaraty pode ser vista tanto como fruto da poli- tizao da poltica externa, hoje inevitvel, quanto como elemento central neste processo, ainda am- bguo, de desencapsulamento do Ministrio das Relaes Exteriores "' . No entanto, a mudana mais importante, consi- derando o objetivo deste artigo, que, com o advento da democracia, cresceram tambm as exigncias de maior participao da sociedade no debate da poltica
26 FRANA, Cassio; SANCHEZ-BADIN, Michelle Ratton. A insero internacional do Poder Executivo federal brasileiro. Anlises e propostas ; n.40. So Paulo: Friedrich-Ebert-Stiftung, 2010. 27 DE FARIA, Carlos Aurlio Pimenta. O Itamaraty e a poltica externa brasileira: do insulamento busca de coordenao dos atores governamentais e de cooperao com os agentes societrios. Contexto int. 2012, vol 34, n.1, pp. 311-355. Natlia Arajo & Deisy Ventura
168 internacional: a sua palavra passa a contar na legiti- mao da atuao internacional do Brasil no s para se beneficiar dos proveitos, mas, acima de tudo, para se conscientizar dos custos do protagonismo internacio- nal "( . Embora o Brasil no possua um mecanismo ins- titucional de consulta e participao social para a ela- borao da poltica externa, a partir dos governos de Lula algumas iniciativas foram tomadas em setores especficos, como o Programa Mercosul Social e Parti- cipativo, o Foro Consultivo Econmico-Social do Mer- cosul e Conselho Consultivo do Setor Privado da C- mara de Comrcio Exterior, que so mbitos de dilogo com a sociedade, desprovidos de poder decisrio. Teria havido melhora, ainda, na disposio do Itamaraty para informar sobre diversos assuntos da poltica ex- terna em resposta requisio de organizaes e mo- vimentos sociais e para incluir representantes destas entidades em delegaes oficiais do Brasil no exteri- or ") . difcil precisar os fatores determinantes desta relativa abertura em relao sociedade. No que se refere a temas de poltica internacional, os povos, os grupos sociais, os indivduos em geral so tratados, tradicionalmente, como intrusos, mas, a depender de sua legitimidade, o custo poltico de ignor-los muito alto: medida que um espao pblico internacional se vai consolidando, a diplomacia passa a ser pertur- bada pelos agentes da sociedade - mesmo quando os atores sociais no se do conta, ao fazerem de-
28 FONSECA, Carmen. A poltica externa brasileira da democracia: O paradoxo da mudana na continuidade? Relaes Internacionais 2011, n 29, pp. 33-43. 29 Grupo de Reflexo sobre Relaes Internacionais, Pela criao de um rgo institucional permanente de consulta, participao e dilogo sobre a Poltica Externa Brasileira - Carta ao Ministro das Relaes Exteriores, Conferncia Nacional 2003-2013 uma nova poltica externa, So Bernardo do Campo, 16/07/2013. A lenta democratizaoo do Itamaraty
169 mandas que se anunciam como domsticas, mas que remetem a processos de negociao travados para alm das fronteiras nacionais. O saldo da operao uma poltica externa no monoltica, no unnime, repleta de dissensos internos quanto a suas nfases e mtodos, resultante da agregao assimtrica de interesses de atores sociais e institu- cionais bastante diversos entre si #* . Neste diapaso, a produo acadmica brasilei- ra recente est voltada sobretudo ao estudo ou da pol- tica externa brasileira aps o advento da democracia (desde 1985), ou da democratizao do processo de elaborao da poltica externa, sendo raras as aborda- gens de aspectos especficos da estrutura ou da cultura poltica do MRE. Na base de dados acadmica Scielo, por exem- plo, as pesquisas com os descritores Itamaraty e democracia no indicam resultados; o descritor Mi- nistrio das Relaes Exteriores oferece 12 resultados, dos quais apenas um pertinente ao tema; com os des- critores poltica externa e democracia, foram obti- dos 6 resultados, dos quais 4 foram relevantes para a pesquisa e so citados neste texto; com os descritores Itamaraty e transparncia, um resultado foi encon- trado, mas irrelevante para a pesquisa; finalmente, no houve resultado para buscas com os descritores pol- tica externa brasileira, acesso e informao, tam- pouco com os descritores Itamaraty, acesso e in- formao. A reviso da literatura vai no sentido de que o crescente aumento da participao de novos atores nas
30 LOPES, Dawisson Belm. A poltica externa brasileira e a circunstncia democrtica: do silncio respeitoso politizao ruidosa. Rev. bras. polt. int. 2011, vol.54, n.1, pp. 67-86. Quanto ao uso da expresso intruso para referir o papel da sociedade civil na poltica externa, o autor faz referncia obra de Bertrand Badie, Le diplomate et lintrus, Paris: Fayard, 2008. Natlia Arajo & Deisy Ventura
170 questes de poltica externa vem levando a uma mu- dana no padro decisrio brasileiro. Porm, ... embora esses espaos de dilogo venham sen- do abertos em relao a outros atores estatais e mesmo atores no-estatais, no que se refere es- trutura interna do Ministrio das Relaes Exterio- res, o que se observa a manuteno do status quo organizacional, ou seja, preservando-se a estrutura decisria altamente centralizada e hierarquizada na cpula, sendo os aspectos da funcionalidade da carreira, dos cargos e dos despachos mantidos #! . Assim, estudos consistentes sobre o padro de- cisrio do Itamaraty apontam a existncia de duas lgi- cas administrativas distintas em seu seio: em primeiro lugar, o aumento da porosidade pressupe diminuio do insulamento burocrtico com a incorporao de preceitos gerenciais, que visam a atender os interesses dos cidados (clien- te); por outro lado, a hierarquizao e a rigidez funcional pressupem centralizao administrati- va, princpio este amplamente criticado pela nova proposta de gesto pblica. Portanto, verifica-se um processo de mudana ainda incipiente, onde h sobreposies de lgicas administrativas dis- tintas, uma em direo mudana, outra em dire- o resistncia e manuteno do status quo. Quais dessas tendncias prevalecero na dinmica decisria em poltica externa no Brasil depender sem dvida da resposta do MRE a uma fase que requer mudana e adaptao institucional [grifo nosso] #" . No h dvidas de que a maneira como a polti- ca externa formulada pelo Itamaraty est diretamente
31 FIGUEIRA, Ariane Roder. Rupturas e continuidades no padro organizacional e decisrio do Ministrio das Relaes Exteriores. Rev. bras. polt. int. 2010, vol.53, n.2, pp. 5-22. 32 Ibid. A lenta democratizaoo do Itamaraty
171 relacionada ao grau de democratizao de suas estru- turas. No entanto, o presente artigo busca um recorte que foi pouco estudado na literatura sobre a democra- tizao da poltica externa: a participao informada. Em outras palavras, o conceito de democracia aqui adotado pressupe, mais do que a proliferao de espaos de consulta e dilogo, uma significativa nfase na qualidade da informao que disponvel aos que atuam nos novos mbitos de participao relativos poltica externa. Neste particular, o MRE considerado uma corporao opaca, sem transparncia, que est comeando a se repensar, mas em marcha muito len- ta ## . 2. O pedido de informaes sobre a posio do Brasil em relao ao SIDH O direito de acesso informao constitucio- nalmente garantido desde 1988. O artigo 5 da Consti- tuio Federal em seu inciso XIV, afirma que garan- tido a todos o acesso informao. De acordo com o artigo 37, a publicidade um dos princpios da Admi- nistrao Pblica. Tal princpio reforado no artigo 216 2, em virtude do qual cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. A Lei n 12.527 (LAI), de 18 de novembro de 2011, tem por finalidade regulamentar o direito consti- tucional de acesso dos cidados s informaes pbli- cas e seus dispositivos so aplicveis aos trs Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
33 LOPES, Dawisson. In: ARAJO, Ana Rita. Diplomacia de aristocratas - Em ensaio, professor da UFMG analisa vis elitista da poltica externa brasileira. Boletim UFMG n.1833, Ano 39, 26/08/2013. Natlia Arajo & Deisy Ventura
172 Sob o prisma do Senado Federal, a importncia desta lei se deve ao fato de que as instituies, na atual quadra da histria, am- pliam a sua legitimidade na medida em que de- mocratizam as suas informaes junto sociedade organizada e prpria cidadania. Esse processo ocorre justamente porque o acesso informao facilita a ao das pessoas, reduz tempo e custos, aumenta a ecincia, tudo isso em favor da credi- bilidade institucional #$ . Todos os rgos pblicos tm o dever da trans- parncia passiva mas tambm ativa, o que significa que, somando-se obrigao de fornecer informaes sempre que elas forem solicitadas, todas as instituies devem, de maneira espontnea, divulgar dados e fatos que possam ser do interesse geral da sociedade. Essa divulgao deve ser feita da maneira acessvel popu- lao, para que no se depreenda grande esforo para obter a informao procurada. O pargrafo 2 do artigo 8 da LAI dispe que os rgos e entidades pblicas devero utilizar todos os meios e instrumentos legti- mos de que dispuserem, sendo obrigatria a divulga- o em stios oficiais da rede mundial de computadores (internet). A LAI previu exguos seis meses para que os rgos pblicos se adaptassem aos seus dispositivos. Porm, o projeto de lei que originou a Lei de Acesso In- formao foi enviado ao Congresso nos idos de 2009, e aprovado no fim de 2011. Logo, evidente que o tema j vem sendo debatido h anos e nada impedia que as instituies se antecipassem, na
34 Prefcio, Cartilha Lei de Acesso Informao no Brasil O que voc Precisa Saber. Disponvel em: < http://www.interlegis.leg.br/produtos_servicos/informacao/bibliote ca-virtual-do-programa-interlegis/cartilha-lei-de-acesso-a- informacao> Acesso em: 20/11/2013. A lenta democratizaoo do Itamaraty
173 medida do possvel, em relao ao objeto das pro- postas. Infelizmente, a cultura da opacidade qua- se onipresente no Pas e muitas de nossas institui- es ainda querem lutar em sentido contrrio ao ideal republicano da transparncia que fundamen- ta e orienta a formao do nosso Estado #% . No primeiro dia de vigncia da LAI, em maio de 2012, a Conectas apresentou ao ento Ministro das Re- laes Exteriores, Antnio de Aguiar Patriota, o reque- rimento de todos os despachos telegrficos, telegra- mas e outras formas de comunicao que contenham instrues existentes entre Braslia e a Misso Perma- nente do Brasil Junto Organizao dos Estados Ame- ricanos (OEA) relacionadas s posies adotadas pelo Brasil no processo de fortalecimento do SIDH do rgo, que foi levado a cabo entre 29 de maio de 2011 e 25 de janeiro de 2012 #& . A referida atuao da misso brasileira ocorreu no mbito do Grupo de Trabalho e Reflexo sobre o Funcionamento da Comisso Interamericana de Direi- tos Humanos (CmIDH) com vistas a Fortalecer o Sis- tema Interamericano de Direitos Humanos, criado pelo Conselho Permanente da OEA. Esse Grupo de Trabalho despertou, desde a sua criao, suspeitas por parte da sociedade civil, da academia e da prpria Co- misso de que, ao contrrio do que indica seu nome, o escopo fosse o enfraquecimento do Sistema. Com efei- to, a princpio, na agenda de trabalho do Grupo, so- mente foram includos os temas que evidentemente representam um incmodo para os Estados e no ou- tros que so prioritrios para o fortalecimento do SIDH, como o cumprimento e a implementao das
35 CUSTDIO, Rafael; CHARLEAUX, Joo Paulo. Contra a opacidade. O Estado de So Paulo, 13/05/2012. 36 Pedido de Acesso Informao n 09200.000058/2012-13 - Resposta ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012. Disponvel em: <http://www.conectas.org>. Acesso em: 20/11/2013. Natlia Arajo & Deisy Ventura
174 decises, a eleio de autoridades e integrantes tanto da CmIH como da CrIDH (Corte Interamericana), ou o acesso das vtimas ao sistema, entre outros #' . Em 18 de junho de 2012, excedendo por um dia o prazo mximo para envio de resposta ao pedido de acesso informao, o MRE alegou, por meio do Servi- o de Informao ao Cidado, que a quase totalidade dos expedientes solicitados havia recebido a classifica- o de reservados, em razo das implicaes que po- deriam advir sobre a participao do Brasil no processo negociador e divulgao, antes de sua concluso, de posies ou comentrios sobre posies de outros pa- ses a respeito #( . A Conectas contra-argumenta que o informe final do Grupo de Trabalho j foi adotado pelo Conselho Permanente da Organizao dos Estados Americanos no dia 25 de janeiro de 2012, concluindo o processo iniciado em junho (de 2011) com a criao do Grupo de Trabalho e colocando fim ao seu mandato #) . Nas regras procedimentais adotadas, em 11 de agosto de 2011, para o funcionamento do GT, expressa a de- terminao de que o grupo seria um processo limita- do no contedo e no tempo, diferente do regular e con- tnuo processo de reflexo sobre o Sistema Interameri- cano para a promoo dos direitos humanos que tem sido desenvolvido pela Comisso dos Assuntos Jurdi- cos e Polticos (CAJP) com a CmIDH e CrIDH $* . Fica evidente, portanto, que nenhum processo negociador em curso poderia ser prejudicado.
37 AMATO, Victoria. Una mirada al proceso de reflexin sobre el fun- cionamiento de la CIDH, Aportes DPLf 2012, n.16, p 5. Disponvel em <http://www.dplf.org/uploads/1338931610.pdf>. Acesso em: 20/11/2013. 38 Pedido de Acesso Informao n 09200.000058/2012-13 - Resposta ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012. Disponvel em: <http://www.conectas.org>. Acesso em: 20/11/2013. 39 Ibid. 40 Sem ttulo. Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos- site/RECURSOCGU1.pdf>. Acesso em: 20/11/2013. A lenta democratizaoo do Itamaraty
175 Ainda que se alegue a continuidade dos debates sobre o fortalecimento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, seria possvel amparar-se na LAI, que em seu artigo 24 3 determina: alternativamente aos prazos previstos no 1, poder ser estabelecida como termo final de restrio de acesso a ocorrncia de determinado evento, desde que este ocorra antes do transcurso do prazo mximo de classificao. A apresentao das recomendaes do Grupo de Trabalho deveria ocorrer at a primeira sesso regu- lar do Conselho Permanente, em dezembro de 2011 $! . O Itamaraty afirma que a solicitao de informao pode- ria ser considerada atendida, uma vez que a divulga- o em rede de internet das posies finais do GT cumpriria este papel. Finalizando a carta de corres- pondncia, o Ministrio oferece dois telegramas, dentre noventa e oito que no foram considerados reservados ou secretos $" , dos quais um dizia respeito prpria ONG, e outro aprovava a agenda para um evento em Washington, nos Estados Unidos, no dizendo respeito s informaes requeridas $# . Diante da negativa de acesso aos telegramas so- licitados, a Conectas impetrou um recurso, em 28 de junho de 2012, sob o argumento de que o pedido fora totalmente ignorado, uma vez que dizia respeito ao acesso s informaes acerca dos debates ocorridos no mbito do Grupo de Trabalho e que, apesar da dispo- nibilidade dos documentos relativos ao posicionamen- to do Brasil no GT em site eletrnico, o material no
176 abordava as posies que estavam sendo solicitadas, a saber: as posies do Brasil diante do mecanismo de critrios para a construo do captulo IV do informe anual da CIDH; as posies do Brasil com relao a propostas apresentadas durante o processo pelos demais Estados da OEA; e o fluxograma dos processos de tomada de de- ciso envolvendo diferentes rgos do Estado brasilei- ro, como a Presidncia da Repblica, o Ministrio das Relaes Exteriores e a Delbrasupa e a Secretaria de Direitos Humanos. A ONG considerou que a negativa de acesso omitiu-se por prescindir de fundamentao legal que justificasse a classificao de documentos como reser- vados, alm de ter deixado de apresentar a identidade da autoridade classificadora e o cdigo de indexao do documento classificado $$ . A ausncia de justificati- va colide com o artigo 23 da LAI, que explicita as situa- es que levam classificao de informaes consi- deradas imprescindveis segurana da sociedade ou do Estado. No expediente em apreo, o Itamaraty no fez, todavia, meno segurana da sociedade ou do Estado. Confronta igualmente o artigo 28 da LAI, em virtude do qual a classificao de informao em qualquer grau de sigilo dever ser formalizada em de- ciso que conter, no mnimo, os seguintes elementos: I - assunto sobre o qual versa a informao; II - funda- mento da classificao, observados os critrios estabe- lecidos no art. 24; III - indicao do prazo de sigilo, con- tado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, conforme limites previstos no art. 24; e IV - identificao da autoridade que a classificou. No mesmo sentido, o Decreto n 7.724/2012, que regula-
44 Sem ttulo. Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos- site/RECURSO%20AO%20MRE1(1).pdf> Acesso em: 20/11/2013. A lenta democratizaoo do Itamaraty
177 menta a LAI, dispe que as razes de negativa de acesso informao classificada indicaro o fundamen- to legal da classificao, a autoridade que a classificou e o cdigo de indexao do documento classificado (artigo 191). A partir da resposta do Itamaraty, seguiu-se uma troca de correspondncias entre esse rgo e a Conectas, e entre ela e a Controladoria-Geral da Unio, para quem os recursos foram encaminhados, diante das sucessivas recusas aos pedidos de acesso infor- mao, sem fundamentao idnea, por parte do MRE. At a finalizao do presente artigo, havia registro de dez correspondncias enviadas pela Conectas, entre pedidos de informao, recursos e reenvio de e-mail devido ausncia de resposta; 5 correspondncias do Itamaraty, entre respostas e despacho Controladoria Geral da Unio; 4 respostas da CGU, que primeiro ad- mite o recurso da ONG para depois neg-lo, encami- nhando-o Comisso Mista de Reavaliao de Infor- maes do prprio rgo, e enfim 6 respostas dessa Comisso. Esse processo transcorreu entre 16 de maio de 2012 e 21 de maio de 2013. Em resposta ao recurso de 28 de junho, impe- trado pela ONG, o Ministrio das Relaes Exteriores apresentou uma correspondncia, em 3 de julho $% , quando expirava o prazo legal correspondente, infor- mando que a resposta definitiva ao recurso s seria enviada no dia 5 de julho, devido a circunstncias in- ternas $& . Fica evidente, portanto, que o Itamaraty lida com prazos de maneira discricionria, apresentando respostas na data que lhes conveniente, a exemplo de
45 Pedido de Acesso Informao no. 09200.000058/2012-13 - Resposta ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012. Disponvel em: < http://www.conectas.org/arquivos- site/RESPOSTA%20AO%20RECURSO%20MRE1.pdf> Acesso em: 20/11/2013. 46 Sem ttulo. Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos- site/RECURSOCGU1.pdf> Acesso em: 20/11/2013. Natlia Arajo & Deisy Ventura
178 outras duas respostas Conectas (sobre quatro) que foram apresentadas fora do prazo $' . Por outro lado, o MRE alegou que o sigilo seria necessrio para preservar a credibilidade e a confiabi- lidade do pas como parceiro em negociaes interna- cionais $( . O Itamaraty afirmou tambm que parte das informaes em questo teria sido fornecida sigilosa- mente por outros pases. Entretanto, no apresentou quaisquer provas de que isto realmente tenha aconte- cido. Na resposta ao recurso impetrado pela ONG, o Itamaraty informou que as autoridades classificadoras dos documentos solicitados foram, no caso de comuni- caes recebidas da Delbrasupa, o Chefe ou o Encarre- gado de Negcios daquela Misso e, no caso das co- municaes expedidas pela sede diplomtica em Bras- lia, os titulares da Diviso de Direitos humanos e/ou do Departamento de Direitos Humanos e Temas Soci- ais. Os documentos solicitados foram classificados antes da entrada em vigor da LAI, razo pela qual no se pode exigir a apresentao do Termo de Classifica- o de Informao $) , j que este foi criado pela nova
47 Resposta do MRE em 18/06/2012 ao pedido inicial da Conectas, apresentada com um dia de atraso e resposta do MRE ao primeiro recurso da Conectas, em 28/06/2102, dois dias depois do encerramento do prazo. 48 Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos-site/RECURSOCGU1.pdf> Acesso em: 20/11/2013. 49 De acordo com o Decreto n 7.724, ao classificar uma informao, a autoridade competente dever formalizar sua deciso no Termo de Classificao de Informao (TCI), informando, entre outros dados, o grau de sigilo, a categoria na qual se enquadra a informao, o tipo de documento, as razes da classificao, o prazo de sigilo ou evento que definir o seu trmino, o fundamento da classificao e a identificao da autoridade classificadora. O TCI deve ser anexado informao classificada. Disponvel em:
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179 legislao. Entretanto, eles devem conter ao menos o que estipulado nos incisos do artigo 28, supracitado. Alm de que, segundo a redao do artigo 31 do De- creto, nenhum desses elementos deve ser mantido sob o mesmo grau de sigilo da informao classificada %* . Os dois telegramas que foram liberados por meio da resposta do Itamaraty ao primeiro pedido de informao pela Conectas eram os nicos ostensivos, enquanto os outros expedientes em sua quase totali- dade, foram classificados como reservados %! . No en- tanto, na segunda negativa de acesso, o MRE fez refe- rncia a documentos classificados como secretos e ultrassecretos, cuja existncia no havia sido, at en- to, mencionada. Questiona-se, portanto, o motivo des- sa documentao no ter sido de antemo mencionada pelo rgo. Ademais, assim como em outras corres- pondncias, o Itamaraty no fornece nenhuma infor- mao bsica sobre estes documentos: quais so, quan- tos so, o que justifica a classificao e qual foi a auto- ridade responsvel. Considerando que a existncia de um recurso (um segundo olhar sobre o mesmo fato) obviamente pressupe que aquele que profere a primeira deciso no ir analisar novamente, ele mesmo, em sede de recurso, o mesmo pedido %" , a ONG sustentou que o Itamaraty no garantiu uma instncia recursal fidedig- na, uma vez que o despacho de 27 de julho foi assinado pelo mesmo funcionrio do MRE que j havia assinado a resposta do rgo ao primeiro recurso da Conectas,
180 em 5 de julho. Ambos os documentos mantinham a deciso de negar o acesso s informaes solicitadas. Tambm importante considerar que o artigo 27 do Decreto 7.724/2012 determina que, para a classi- ficao das informaes, dever ser observado o inte- resse pblico e utilizado o critrio menos restritivo possvel. do interesse pblico o acesso s informaes em posse do governo %# , somando-se a isso o fato de que a nova legislao tem por objetivo justamente por ter- mo cultura de opacidade e de ocultamento do Estado brasileiro %$ . Alm disso, no parece haver obedincia ao cri- trio menos restritivo possvel quando, em uma cor- respondncia, o Itamaraty faz meno a documentos ostensivos e reservados e, em outra, coloca a existncia de documentao secreta e ultrassecreta, que no havia sido anteriormente explicitada. Por meio da anlise das correspondncias tro- cadas entre a Conectas e o MRE, possvel tecer tam- bm algumas consideraes a respeito da maneira co- mo o Ministrio lida com a natureza de suas funes. Em 16 de agosto de 2012, o Itamaraty envia um docu- mento Conectas com referncia s informaes pass- veis de classificao sobre as quais trata o artigo 25 do Decreto %% . Nele, afirma que as informaes sob custdia
53 ASANO, Camila. Entrevista concedida a Natlia Lima de Arajo [gravao em celular], So Paulo, outubro de 2013. Segundo a entrevistada, ningum usa a linguagem eu tenho direito a acesso informao como um direito humano. Ainda em outras chaves: a chave da no corrupo, da boa governana, de contas abertas. Mas acho que existe sim uma presso que est e crescendo porque claro, no ? A democracia vai se fortalecendo e as pessoas vo querendo mais, ibid. 54 CUSTDIO, Rafael; CHARLEAUX, Joo Paulo. Contra a opacidade. O Estado de So Paulo, 13/05/2012. 55 Resposta do Ministrio das Relaes Exteriores aos recursos interpostos pela Conectas Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos- site/Resposta_MRE%20agosto.pdf> Acesso em: 20/11/2013.
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181 do Estado concernentes ao dever de ofcio do Minist- rio das Relaes Exteriores so, como regra, informa- es que devem ser classificadas por se enquadrarem em categoria de informaes cuja divulgao ou acesso irrestrito causaria prejuzo aos prprios objetivos que o Estado almeja concretizar. Este argumento esbarra frontalmente com a ideia j referida de que a poltica externa do Brasil uma poltica pblica tal como as outras. Se as informaes so secretas, no haver con- trole pelo cidado das decises do Estado em determi- nadas temticas; e se elas no so passveis de divulga- o por dificultarem a concretizao dos objetivos do Estado, questiona-se, ento, como a sociedade ter co- nhecimento de tais objetivos. O Itamaraty afirma que a troca de informaes que envolvem as negociaes diplomticas feita de forma sigilosa. Porm, a ideia de que a atividade di- plomtica deve ser mantida sob sigilo j foi questiona- da em 1918, quando o ento presidente estadunidense Woodrow Wilson apresenta seus Catorze Pontos, cuja clusula primeira defende acordos que sejam negocia- dos publicamente %& . O Brasil encontra-se na contramo de prticas que tm se tornado comuns desde o incio do sculo XX, quando sequer existiam organismos nos quais se desenvolve a diplomacia, como a Organizao das Naes Unidas. Por outro lado, em diversos documentos, o Ita- maraty exalta a necessidade de preservar a reputao e a imagem do Brasil no cenrio internacional. Primei- ramente, o faz na resposta ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012, sustentando que a manuteno do sigilo das comunicaes solici- tadas revela-se essencial no somente para evitar por em risco a posio negociadora brasileira sobre
56 MELLO, Valrie de Campos. Globalizao, regionalismo e ordem internacional. Rev. bras. polt. int. 1999, vol.42, n.1, pp. 157-181 Natlia Arajo & Deisy Ventura
182 o tema - com reflexos evidentes sobre a conduo das negociaes -, mas tambm para preservar a credibilidade e a confiabilidade do pas como par- ceiro em negociaes internacionais %' . No documento endereado Conectas em 16 de agosto, essa ideia novamente explicitada ao se co- mentar sobre a funo que o rgo responsvel pela atividade diplomtica tem como condutor e formula- dor de estratgias de insero, projeo e consolidao da imagem e dos interesses de um Estado soberano em territrio estrangeiro %( . Em se tratando de direitos humanos, que deveriam ser considerados valores uni- versais e no interesses suscetveis barganha do Esta- do %) , parece deslocada a justificativa do Itamaraty. No mesmo documento, o MRE continua refe- rindo assuntos que no parecem pertinentes ao pedido de informaes da ONG. Em outro trecho, o rgo menciona a Conveno de Viena sobre Relaes Di- plomticas, de 1961, cujos artigos 24 e 27 tratam do sigilo e da inviolabilidade da comunicao diplomti- ca. Essa referncia, porm, incua, visto que no se trata de violao de correspondncia devido m f ou executada com uso da fora fsica, mas se trata do direi- to democrtico do acesso informao, como respon- deu a Conectas em outra correspondncia. Para sustentar sua posio no que toca ao sigilo das informaes solicitadas, o Itamaraty utiliza tam- bm o costume e a normativa internacional (dessa vez,
57 Pedido de Acesso Informao no. 09200.000058/2012-13 Resposta ao recurso impetrado em 28 de junho de 2012. Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos- site/RESPOSTA%20AO%20RECURSO%20MRE1.pdf> Acesso em: 20/11/2013. 58 Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos- site/Resposta_MRE%20agosto.pdf> Acesso em: 20/11/2013. 59 BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. Os direitos humanos como valor universal. Lua Nova 1994, n 34, pp. 179-188. A lenta democratizaoo do Itamaraty
183 sem referncia concreta a tratados) para afirmar que os resultados das negociaes devem ser pblicos. Tal publicidade no deveria servir de pretexto para a no divulgao dos documentos concernentes ao processo de negociao, uma vez que, terminados os trmites e apresentados os resultados, a chance de incidncia e participao da sociedade civil na deciso torna-se pra- ticamente nula. O Itamaraty sustenta que a posio negociadora do Brasil pode ter sua confiabilidade abalada se forem divulgadas informaes classificadas. Entretanto, a Conectas no requer a divulgao de informaes ade- quadamente classificadas. Ao contrrio, ela requer a desclassificao e, por conseguinte, a divulgao de informaes cujo sigilo injustificvel luz da ordem jurdica vigente, de to difcil assimilao pelo MRE. importante ressaltar que a confiabilidade ale- gada uma questo poltica, como afirmou o prprio Ministrio &* . Mas essa cultura poltica afronta os prin- cpios constitucionais que regem a Administrao P- blica, arrolados no artigo 37 da Constituio Federal, especialmente o da publicidade. Sendo um princpio, a publicidade , por definio, mandamento nuclear de um sis- tema, verdadeiro alicerce dele, disposio funda- mental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exata- mente por definir a lgica e a racionalidade do sis- tema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico &! .
60 Resposta do Ministrio das Relaes Exteriores aos recursos interpostos pela Conectas Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos- site/Resposta_MRE%20agosto.pdf>. Acesso em: 20/11/2013. 61 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 771-772. Natlia Arajo & Deisy Ventura
184 A confiabilidade do MRE deveria ser gerada, ento, pela transparncia da gesto pblica, que re- quisito imprescindvel para que se garanta o controle do cumprimento dos demais princpios constitucionais, em particular a legalidade, a impessoalidade e a mora- lidade, e no por meio do sigilo. O MRE afirma, sem oferecer fontes, que a pro- duo de informaes classificadas no ultrapassa 7,5% do total da documentao produzida anualmente pelo Itamaraty, e que a transparncia , portanto, a regra e no a exceo &" . Entretanto, no incio do mesmo docu- mento, o MRE declara que informaes que fizerem referncia ao seu dever de ofcio devem ser, como re- gra, classificadas. Trs meses depois do incio da troca de corres- pondncias com a Conectas, o Itamaraty disponibilizou algum tipo de informao relevante ao caso, mas que ainda assim no corresponde ao pedido formulado. O rgo divulgou, em obedincia ao artigo 19 do decreto 7.724/2012, uma lista com a data do expediente, seu tipo (telegrama, despacho telegrfico ou circular tele- grfica), seu nmero sequencial no sistema interno de comunicaes do MRE, o grau de sigilo, a distribuio, os descritos, o destinatrio, o remetente e a autoridade classificadora. Dos 93 documentos da lista, sete eram classificados como secretos, apenas dois como ostensi- vos e os outros 84 como reservados &# .
62 Ibid. 63 Disponvel em: <http://www.conectas.org/arquivos-site/LISTA%20telegramas.pdf> Acesso em: 20/11/2013. A lenta democratizaoo do Itamaraty
185 3. Concluses preliminares e desdobramentos futuros Neste relato dos primeiros resultados da pes- quisa, foi abordado o problema especfico do cumpri- mento da LAI pelo Itamaraty, a fim de perscrutar sua eventual vinculao cultura poltica daquela institui- o, que ofereceria resistncia ao processo de democra- tizao. importante considerar que, graas nova or- dem jurdica brasileira, a publicidade a regra, e o sigi- lo a exceo, sendo a segurana da sociedade e do Estado o nico fator que pode justificar a no divulga- o de informaes. Segurana, porm, um conceito de grande complexidade: Em todas as reas cientficas, a definio concei- tual central, e por isso ocupa espao nobre na produo cientfica. Porque, por um lado, a preci- so conceitual fornece a univocidade que permite a comunicao compreensiva da atividade cientfi- ca e, por outro, porque o conceito bem definido deve garantir o acesso instrumental quela parte da realidade que se pretende analisar. Todavia, na rea especfica da segurana, essas normas se tornam dramticas, pois s consideraes episte- molgicas anteriores soma-se o fato de que esses conceitos se tornaram operativos no discurso pol- tico com consequncias polticas e sociais pelas quais os acadmicos nem sempre se responsabili- zam. Alguns dos autores de livros de Relaes In- ternacionais, que nestas latitudes so tomados co- mo cientficos e universais e cujos discursos so reproduzidos sem crtica, so funcionrios do De- partamento de Estado ou assessores do Departa- mento de Defesa dos Estados Unidos e, como tais, Natlia Arajo & Deisy Ventura
186 comprometidos com as formulaes polticas des- ses organismos [grifo nosso] &$ . Ora, a concepo de segurana dos Estados Unidos, absolutamente vinculada aos seus prprios interesses polticos, j teve profundas consequncias no territrio brasileiro. Ela faz parte do nefasto acervo au- toritrio que nos foi legado pelo regime militar, instau- rado em 1964 com estreita colaborao de Washington, como demonstra a nossa historiografia. Uma das necessidades de aprofundamento des- ta pesquisa est, portanto, relacionada compreenso de qual conceito de segurana seria compatvel com a perspectiva de um direito humano no mbito da apli- cao da LAI, eis que o acesso informao , com ra- zo, assim classificado. Ao no disponibilizar os expe- dientes requisitados pela Conectas, o Ministrio das Relaes Exteriores viola este direito. O caso analisado ainda mais emblemtico por tratar de documentos referentes s orientaes de Bra- slia para o labor de seus diplomatas no processo de fortalecimento do SIDH. A elaborao da poltica externa brasileira passa por um processo de crescente democratizao, tendo as organizaes da sociedade civil a possibilidade de in- fluir sobre seus rumos e lutar para que seus interesses sejam contemplados. Entretanto, a estrutura de funcio- namento do Itamaraty ainda necessita lograr avanos, j que no condiz com o Estado democrtico no qual est inserido. Por considerar a atividade diplomtica
64 SAINT-PIERRE, Hctor Luis. Defesa ou segurana?: reflexes em torno de conceitos e ideologias. Contexto int. 2011, vol 33, n 2, pp. 407-433. O autor acrescenta: para uma cincia que pretenda reconhecimento no dilogo cientfico internacional, no bastar estudar os conceitos, empregar as teorias e repetir os princpios dos cientistas das metrpoles; dever reconhecer seus prprios problemas, formular suas perguntas, burilar seus conceitos, ensaiar seus mtodos e construir suas teorias com a preciso de quem no teme discutir com autonomia e universalidade seus resultados, ibid. A lenta democratizaoo do Itamaraty
187 como secreta e sustentar, portanto, que a publicizao dos documentos referentes a negociaes e acordos no deva ocorrer, o MRE alija a populao brasileira do controle de grande parte da atuao externa brasileira. Desse modo, no h garantia de que a poltica externa se mantenha conforme aos princpios constitucionais que orientam as relaes exteriores do Brasil &% , que in- cluem a prevalncia dos direitos humanos como norte para a atuao do Estado no plano mundial, tampouco quaisquer outras diretrizes que possam resultar da par- ticipao social, ou mesmo de coordenao com outros rgos do Poder Executivo, ou de recomendao do Congresso Nacional. Finalmente, o caso estudado indica que o Itama- raty no tem implementado a LAI de maneira plena. Essa constatao corroborada pelo Relatrio de pedi- dos de acesso informao do Sistema Eletrnico do Servio de Informao ao Cidado && . Os dados foram gerados para o perodo que se estende de maio de 2012, ms de implementao da LAI, a outubro de 2013. De um total de 1.123 pedidos formulados junto ao MRE com uma mdia mensal de 62,39 , 1.117 fo- ram respondidos, 3 estavam tramitando dentro do pra- zo e 3 fora do prazo. O Itamaraty classificou os pedidos
65 Em virtude do artigo 4 da Constituio Federal, a Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no- interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. 66 Disponvel em: <http://www.acessoainformacao.gov.br/sistema/Relatorios/Anual/ RelatorioAnualPedidos.aspx>. Acesso em: 20/11/2013. Natlia Arajo & Deisy Ventura
188 em dez categorias principais &' , segundo a natureza da informao. As duas categorias com maior quantidade de ocorrncias foram Governo e poltica Administrao pblica, e Relaes Internacionais poltica externa com 622 e 271 pedidos, respectivamente. No havia dados a respeito de quantos desses pedidos foram recusados e quantos foram aceitos por categoria. Do volume total de pedidos, 399 tiveram acesso negado, e 51 parcial- mente cedidos; ou seja, 40,07% das informaes solici- tadas no foram plenamente liberadas. Dentre os pedi- dos que no foram atendidos, 336 no o foram por exi- girem tratamento adicional de dados; porm, o site no especifica o que seria o tratamento adicional de dados. preciso apurar, ainda, que critrios o Itama- raty utiliza para considerar atendido um pedido de informaes baseado na LAI. O caso aqui descrito reve- la que as informaes fornecidas podem no ser exa- tamente as solicitadas. Por outro lado, o modo pelo qual se apresentam documentos, especialmente os da- dos estatsticos, pode torn-los imprestveis finalida- de pretendida, caso sejam imprecisos, ambguos ou lacunosos. Outro campo a explorar, que requer pesquisa qualitativa especfica, a questo de saber o quanto esta sucesso de pedidos de informao influenciou a mudana da posio do Brasil sobre a reforma do SIDH. Esta pesquisa sobre acesso informao com fo- co na aplicao da LAI pelo Itamaraty ainda incipien- te, mas j evidencia a necessidade de aperfeioamento, e no apenas de procedimentos relativos implemen-
67 Governo e Poltica administrao pblica; Relaes Internacionais Poltica Externa; Relaes Internacionais servios consulares; Relaes Internacionais relaes diplomticas; Relaes Internacionais organizaes internacionais; Relaes Internacionais proteo comercial internacional; Governo e poltica fiscalizao do Estado; Governo e Poltica poltica; Justia e Legislao - Legislao e jurisprudncia; Transportes e trnsito Trnsito. A lenta democratizaoo do Itamaraty
189 tao da lei. Trata-se de uma mudana de paradigma. A partir do momento que a sociedade tem acesso in- formao, no mais uma questo s de governo, pois surge o questionamento de qual providncia iremos tomar a partir da abertura daquele dado &( . No campo da atuao internacional do Brasil, essa evoluo cultu- ral pode representar o sonhado ocaso de uma poca em que se concebe o interesse pblico a partir de referen- ciais de uma elite diminuta &) .
68 BEZERRA, Daniela [representante da organizao Transparncia Hacker, no Seminrio de comemorao de um ano da LAI]. CGU debate avanos do primeiro ano da Lei de Acesso, desafios futuros e impactos no Executivo Federal, 20/05/2013. Disponvel em: <http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2013/noticia05913.asp > Acesso em: 20/11/2013. 69 LOPES, Dawisson. In ARAJO, Ana Rita. Diplomacia de aristocratas - Em ensaio, professor da UFMG analisa vis elitista da poltica externa brasileira. Boletim UFMG n.1833, Ano 39, 26/08/2013
A dimenso da "justia" na Justia de Transio Uma aproximao com o caso brasileiro @%21.-& A%$8)%.1 51+6.& ! Resumo: Com o objetivo de contribuir para a delimita- o dos contornos do que se pretende buscar com a aplicao das medidas de responsabilizao dentro do marco terico da justia de transio, o presente estudo analisar os principais paradigmas transicionais viven- ciados no sculo XX para identificar o espao do eixo da "justia". Em seguida, pretende-se averiguar o sen- tido e as possveis respostas ao fenmeno do crime de Estado. Palavras-chave: Justia de Transio - Crime de Estado - Responsabilidade Criminal
Resumen: Con el objetivo de contribuir a la definicin de los contornos de lo que se pretende proseguir con la aplicacin de las medidas rendicin en el marco terico de la justicia transicional, este estudio examinar los principales paradigmas de transicin experimentados en el siglo XX para identificar lo espacio de lo eje de la "justicia". Sucesivamente, se investigar el significado y
! Acadmico do 8 perodo do curso de Direito na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Bolsista de Iniciao Cientfica PIBIC/CNPQ. Membro do Grupo de Pesquisa "Direito Verdade e Memria e Justia de Transio". Ricardo Silveira Castro
192 las posibles respuestas al fenmeno del crimen de Es- tado. Palabras-clave: Justicia Transicional - Crimen de Esta- do - Responsabilidad Penal 1. Introduo No cenrio poltico latino-americano modelado pela redemocratizao de Estados que passaram por perodos de autoritarismo nas dcadas de 1960 e 1970 surge a problematizao a respeito do binmio utilida- de-necessidade envolvendo o julgamento dos crimes cometidos pelos agentes pblicos no momento da re- presso poltica promovida pelo Estado contra os seus cidados. A anlise a respeito da validade de anistias e indultos interpretados extensivamente aos agentes es- tatais recoloca no planejamento de aes democratizan- tes a questo sobre a possibilidade jurdica dos proces- sos de responsabilizao por esses crimes. Diante da emergncia dessa demanda por justia, faz-se necess- rio enfrentar quais os modelos tericos que lhe do suporte, principalmente para que seja possvel vislum- brar o alcance dessas medidas de responsabilizao propostas. nessa direo que a primeira parte do presente trabalho busca delimitar historicamente o contedo da expresso "justia de transio", para logo em seguida descrever as propostas do paradigma preponderante na atualidade, com destaque s proposies que envol- vem a responsabilizao criminal dos agentes pblicos que cometeram crimes de Estado. Em um segundo momento, analisar-se- os contornos do que se entende por "crime de Estado", procedendo-se reflexes bsi- cas sobre as razes que impem a punio criminal dessas condutas criminosas - com destaque ao caso brasileiro - e sobre o modelo de punio que deve pre- valecer durante os processos de responsabilizao. A dimenso da justia na Justia de Transio
193 2. Justia de Transio: um conceito Para explorar o tema da justia de transio, preciso que o pesquisador manuseie ferramentas de diversas reas do saber (ou ao menos se proponha a faz-lo), tendo em vista a interdisciplinaridade do as- sunto. Nesse sentido, mesmo uma abordagem voltada ao campo jurdico no dispensa uma avaliao a partir da perspectiva da sociologia, da filosofia, da histria, da cincia poltica, da psicologia, e de tantos outros prismas. A busca por uma anlise multifocal, assim, imprescindvel para a compreenso do objeto em anli- se no presente trabalho, qual seja, o modo de tratamen- to do legado deixado pelo complexo fenmeno do "crime de Estado" " . O termo justia de transio refere-se a uma srie de medidas que precisam ser adotadas pelo Esta- do que sai de um perodo de conflito e de instabilida- des para que se possa criar condies reais de implan- tao de um regime democrtico. A expresso foi utili- zada em um dos relatrios do Secretrio-Geral da ONU # em 2004 e desde ento tem representado uma
" "State crime is increasingly recognized as a sub-discipline of crimi- nology, but while our own intellectual background is un this field, many of the most significant contribuitions to state crime scholarship have come from anthropologists, psychologists, political scientists, and writers on international relations and foreign policity." (GREEN, Pen- ny. The advance of state crime scholarship. In: Journal Of The Interna- tional State Crime Iniciative, vol.1, n.1, 2012. p 5) # "A noo de 'justia de transio' discutida no presente relatrio compreende o conjunto de processos e mecanismos associados s tentativas da sociedade em chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos cometidos no passado, a fim de assegurar que os responsveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justia e se conquiste a reconciliao. Tais mecanismos podem ser judiciais ou extrajudiciais, com diferentes nveis de envolvimento internacional (ou nenhum), bem como abarcar o juzo de processos individuais, reparaes, busca da verdade, reforma institucional, investigao de antecedentes, a destruio de um cargo ou a combinao de todos
Ricardo Silveira Castro
194 pauta constante nas discusses sobre democracia, Es- tado de Direito e direitos humanos. A justia transici- onal, nessa perspectiva, prope alteraes - e em cer- tos pontos at mesmo a ruptura - da lgica do Estado moldado pelas circunstncias caractersticas desses momentos de conflito, como o desprezo pelos direitos humanos, a fragilidade das instituies e a violao de garantias penais e processuais penais. Tais mudanas esto relacionadas aos mais variados eixos estruturan- tes, que so bem representados pelas dimenses da justia de transio (dimenso da verdade e da mem- ria, dimenso da reparao, dimenso da reforma das instituies e dimenso da justia), s quais retornare- mos posteriormente. O fato que, aps o trmino de um conflito no qual o Estado esteve diretamente en- volvido, perseguindo e reprimindo os seus inimigos por meio de aes de seus agentes (soldados, policiais, delegados, promotores de justia, juzes, parlamenta- res, ministros de Estado, chefes de Estado e tantos ou- tros que compunham o quadro pessoal da administra- o pblica), indispensvel que se concretizem planos de reconciliao e de restaurao do regime democrti- co. Enfatize-se que o perodo de conflito a ser superado pelas polticas propostas pela justia de transio no necessariamente est relacionado a uma guerra entre dois Estados, sendo mais frequente a situao de crise interna referente s guerras civis ou s perseguies promovidas pelo Estado contra grupos minoritrios, muito comuns em regimes autoritrios. Historicamente, possvel identificar trs prin- cipais paradigmas $ de modelos transicionais: o ps-
esses procedimentos" (NAES UNIDAS, Conselho de Segurana. O Estado de Direito e a justia de transio em sociedades em conflito ou ps-conflito. Relatrio do Secretrio Geral S/2004/616. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p 320-351, jan.-jun., 2009.p 325) $ A professora Ruti Teitel divide a construo realizada em sua obra a respeito da genealogia da justia de transio em trs "fases". No
A dimenso da justia na Justia de Transio
195 Segunda Guerra Mundial, o ps-Guerra Fria e o atual. Embora a histria apresente casos de transies de re- gimes polticos desde a Antiguidade, so os aconteci- mentos marcantes do sculo XX - mais precisamente as duas Grandes Guerras - que atraram o olhar de estu- diosos especificamente sobre esse assunto. Aps a experincia do trauma do Holocausto, ficou evidenciada a vulnerabilidade do indivduo pe- rante a mquina estatal, que lhe despojou da condio de sujeito de direitos. O estado totalitrio nazista, du- rante a barbrie da perseguio promovida contra seus opositores simbolizada pelo aprisionamento dos ju- deus nos campos de concentrao - demonstrou que o crime que apresenta a maior gravidade (sobretudo em funo das consequncias geradas) justamente aquele cometido pelo prprio Estado, quando o ser humano considerado um elemento suprfluo % . A maneira como
presente trabalho, em vez disso, utilizamos a expresso "paradigma" na busca de evidenciar que os elementos que caracterizam cada "fase" influenciaram significativamente na elaborao do "paradigma" seguinte. Alm disso, a proposta de diviso em "fases" pode dar a noo equivocada de uma linearidade que inexiste, j que o predomnio dos elementos caracterizadores de um paradigma no impede a ocorrncia de elementos caractersticos de outro. % A estas alturas del tempo no se puede pensar de cualquier manera. El pensar contemporneo est condicionado por Auschwitz que tiene um valor epocal y por eso hay um antes y um despus, tambm para la filosofia.(...) Auschwitz es um acontecimento singular porque h puesto de manifiesto uma capacidade humana de mal hasta ahora desconocida. Esa capacidade de mal no h quedado amortizada em esse acontecimento. Hannah Arendt la h definido como banalidad del mal para dar a entender que esse horror se produjo por la extraa proximidade del hombre criminal al hombre normal. Su singularidade pone de manifesto que es posible activar la capacidad criminal del hombre normal y eso abre el caminho a um processo de deshumanizacin que puede acabar com el ser humano fsica e metafisicamente (MATE, Reyes. Tratado de la injusticia. Barcelona: Anthropos Editorial, 2011. p 39-40). Ressaltando o marco construdo pelo Holocausto, Reyes Mate assinala que Adorno expressou o momento inaugural de Auschwitz com a proposta de um novo imperativo categrico que reza assim: Hitler imps aos homens um novo imperativo categrico para seu atual estado de escravido: o de
Ricardo Silveira Castro
196 se realizou a transio poltica ps Terceiro Reich - via responsabilizao penal internacional dos agentes do Estado - figurou como um primeiro paradigma transi- cional a ser considerado: o da justia retributiva & . Com a derrota do Estado alemo, foi possvel proceder identificao, ao julgamento e punio daqueles que seriam os responsveis pela deflagrao da guerra. In- teressante perceber que esse modelo adotado ps- Segunda Guerra Mundial bastante diferente daquele seguido no ps-Primeira Guerra Mundial, em diversos pontos, a saber: enquanto a responsabilizao dos agentes do Estado alemo ocorrida ps-Primeira Guer- ra ocorreu via tribunais nacionais por meio de sanes coletivas, no ps-Segunda Guerra a responsabilizao se deu por tribunais internacionais com o foco nas san- es individuais ' . O acordo que constituiu o Tribunal Internacional Militar dos Grandes Criminosos de Guer-
orientar seu pensamento e sua ao de modo que Auschwitz no se repita, que no volte a ocorrer nada semelhante (MATE, Reyes. Memrias de Auschwitz. So Leopoldo: Nova Harmonia, 2005. p.124) & TEITEL, Ruti. Genealogia da justia transicional. In: RETEGUI, Flix (org.). Justia de Transio: manual para a Amrica Latina. Braslia: Ministrio da Justia, 2011.p.147. ' Conforme apontado por Ruti Teitel, "a administrao do modelo de justia transicional punitiva do perodo ps-Primeira Guerra Mundial, caracterizado por tribunais nacionais falidos, foi deixada na mo da Alemanha. Vista sob uma perspectiva histrica, parecia bastante claro que os tribunais nacionais do perodo ps-Primeira Guerra Mundial no serviriam para evitar a futura matana ocorrida na Segunda Guerra Mundial. Em uma evidente reao crtica ao passado, a justia transicional do perodo ps-Segunda Guerra Mundial comeou por evitar os processos em nvel nacional. Ao contrrio, buscou a responsabilidade criminal da liderana do Reich em mbito internacional". Ainda, sobre as sanes coletivas impostas aos alemes no ps-Primeira Guerra Mundial, adverte que "estas respostas transicionais claramente fracassaram e foram identificadas como a base para o surgimento de um senso de frustrao econmica e ressentimento que impulsionou o papel da Alemanha da Segunda Guerra Mundial". Genealogia da justia transicional. In: RETEGUI, Flix (org.). Justia de Transio: manual para a Amrica Latina. Braslia: Ministrio da Justia, 2011. p.140. A dimenso da justia na Justia de Transio
197 ra foi assinado em 1945 por representantes da Gr- Bretanha, Estados Unidos, Frana e Unio Sovitica (os Aliados vencedores), e a suas atividades duraram de 14 de novembro de 1945 at 1 de outubro de 1946. Em suas atividades, o Tribunal de Nuremberg absolveu trs das principais autoridades do Terceiro Reich e con- denou outras dezenove ( , consolidando alguns enten- dimentos importantes na seara do Direito Internacional Pblico como a fixao da noo de crime contra a humanidade, por exemplo - e dando contornos a um novo ramo de estudo do direito: o Direito Internacional Penal ) . As questes emergentes da bipolaridade que marcou as dcadas posteriores a Segunda Grande Guerra, entre capitalismo e socialismo, caracterizada pela disputa entre Estados Unidos e pela Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, e as crticas ao mode- lo paradigmtico proposto pelo Tribunal de Nurem- berg desfocou a discusso a respeito da responsabiliza- o penal individual dos agentes do Estado que come-
( Para os condenados foram atribudas penas que variaram de 10 anos de priso at a pena capital. Nesse sentido, ver: GONALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg (1945-1946): a gnese de uma nova ordem no direito internacional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. ) Os princpios de Nuremberg foram oficialmente sistematizados pela Comisso de Direito Internacional da ONU, por solicitao da Assembleia Geral em resoluo de 1947. A formulao destes princpios, na forma de sete artigos, data de 1950. Os dois primeiros princpios desta sistematizao afirmam a existncia de um Direito Internacional Penal. Os princpios 3 e 4 excluem a alegao de ato de Estado e da ordem superior como justificativas a elidir a responsabilidade criminal. Esta deveria, consoante o princpio n 5, ser apurada num fair trial a que se veriam submetidos os acusados das trs infraes internacionais cominadas no princpio 6: crimes contra a paz, crimes de guerra, crimes contra a humanidade. Finalmente, o stimo princpio considera crime internacional o conluio no cometimento de crimes previstos no princpio anterior (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p.169). Ricardo Silveira Castro
198 teram crimes internacionais. Como se sabe, os reflexos da guerra fria na Amrica Latina puderam ser sentidos com a interveno de ditaduras civil-militares que, apoiadas pelos Estados Unidos, anunciavam a luta con- tra o comunismo. A derrota do projeto sovitico na dcada de 1980, seguida pela posterior onda de libera- lizao dos regimes militares do Cone Sul, da Amrica Central e do Leste Europeu !* criou as condies para o estabelecimento de um novo paradigma transicional, o do modelo restaurativo. Nesse paradigma, a punio deixa de ser o pilar central da justia transicional, e nessa posio entram as polticas de memria e busca pela verdade !! . Nessa construo, as comisses da ver-
!* Durante os anos 1970 e 1980, profundas transformaes ocorreram nos Estados do Sul da Europa e na Amrica Latina. Diversos regimes autoritrios, que h dcadas governavam a maior parte dos Estados dessas duas regies, deram sinais definitivos de crise e de esgotamento em um curto perodo, que no superou 15 anos. (...) Um rico espectro de modalidades de mudanas ocorreu nesse curto perodo histrico. Independentemente do tipo de mudana poltica operada, importantes traos comuns podem ser notados em meio a essa diversidade. Em primeiro lugar, no h dvidas de que a contemporaneidade desses acontecimentos (...) induziu a uma aproximao entre os rumos tomados por esses processos. Um horizonte de tempo recorta e limita as possveis alternativas em um momento de transio poltica, conferindo-lhes certa identidade de poca. No toa, tornar-se- comum a referncia a uma terceira onda da democratizao, cujo epicentro estar no Sul da Europa, na Amrica Latina e na Europa do Leste, conforme descrio de Samuel Huntington. (QUINALHA, Renan Honrio. Justia de transio: contornos do conceito. So Paulo: Outras Expresses, 2013. p 31-32). !! "Os dilemas transicionais em jogo na Fase II estruturam-se em termos mais abrangentes que a simples prtica de confrontar e demandar responsabilidades ao regime anterior, e incluram questes sobre como curar feridas de uma sociedade inteira e como incorporar diversos valores de um Estado de Direito, tal como a paz e a reconciliao - o que, em grande medida, havia sido tratado anteriormente como externo ao projeto de justia transicional. Consequentemente, pr de lado os julgamentos associados justia internacional, refletiu em uma mudana na compreenso da justia transicional, que se associou com as mais complexas e diversas condies polticas de reconstruo da nao" (TEITEL, Ruti.
A dimenso da justia na Justia de Transio 199 dade passam a figurar como importantes instrumentos de transio para a superao do regime autoritrio !" . Conforme se pode identificar na leitura de alguns auto- res que defenderam esse modelo, o objetivo da justia transicional deveria ser a preservao da paz, a ser al- canada via pacto poltico entre as partes envolvidas no conflito. A partir disso, as anistias passam a represen- tar para a questo da responsabilidade criminal a escolha defendida por esses tericos !# . O paradigma transicional mais recente, que pas- sou a ser construdo na dcada de 1990 - com a conso- lidao dos regimes democrticos que sucederam as ditaduras derrotadas na Amrica Latina, na Amrica Central e na Europa - tem como caracterstica marcante a estabilidade, isto , a normalizao da justia transi- cional. As bases principiolgicas inerentes ao projeto transicional proposto por este paradigma o aproxima do parmetro do Estado de Direito !$ pretendido por Genealogia da justia transicional. In: RETEGUI, Flix (org.). Justia de Transio: manual para a Amrica Latina. Braslia: Ministrio da Justia, 2011. p.147). !" O atrativo deste modelo deriva de sua capacidade para oferecer uma perspectiva histrica mais ampla, no lugar de meros julgamentos (TEITEL, Ruti. Genealogia da justia transicional. In: RETEGUI, Flix (org.). Justia de Transio: manual para a Amrica Latina. Braslia: Ministrio da Justia, 2011.p.149) !# Samuel P. Huntington, por exemplo, posiciona-se no sentido de que preciso reconhecer, na questo processar e punir vs. perdoar e esquecer, que cada alternativa apresenta graves problemas, e que o caminho menos insatisfatrio ser: no processe, no puna, no perdoe e, acima de tudo, no esquea (HUNTINGTON, Samuel P. A terceira onda: a democratizao no final do sculo XX. So Paulo: Editora tica, 1994. p 228). !$ Por "Estado de Direito" entendemos aquele no qual "todas as pessoas, instituies e entidades, pblicas e privadas, incluindo o prprio Estado, esto submetidas s leis que se promulgam publicamente, sendo igualmente impostas e independentemente aplicadas, e que so compatveis com as normas e princpios internacionais de direitos humanos" (NAES UNIDAS, Conselho de Segurana. O Estado de Direito e a justia de transio em sociedades Ricardo Silveira Castro 200 um regime democrtico. As alteraes que ocorrem nessa concepo retiram da justia de transio a limi- tao presente nos paradigmas anteriores: os mecanis- mos transicionais passam a ser compreendidos como ferramentas imprescindveis ao prprio regime demo- crtico, e a noo de justia prpria de perodos excep- cionais ("extraordinrios") superada !% . Para alm de uma preocupao especfica com a transio poltica, o campo da justia transicional passa a representar uma proposta de reformulao poltico-social, de afirmao de direitos e garantias contra os abusos perpetrados pelo Estado e de consolidao do Estado de Direito. No atual paradigma transicional ocorre a siste- matizao das polticas em quatro principais focos de estruturao: a busca pela verdade e a recuperao da memria, a reparao das vtimas do regime autorit- rio, a reforma das instituies envolvidas durante o conflito e a responsabilizao dos agentes estatais que atuaram na represso promovida durante o estado de exceo. H, igualmente, a reformulao do pensamen- to estruturado no segundo paradigma, de que os pac- tos polticos supostamente firmados durante a transi- o poltica possuem ncleos rgidos imutveis que, frequentemente, inviabilizam a investigao dos crimes em conflito ou ps-conflito. Relatrio do Secretrio Geral S/2004/616. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.320- 351, jan.-jun., 2009. p 324-325). !% A noo de justia de transio presente nos dois primeiros paradigmas apresentados est ligada excepcionalidade da justia em tempos de instabilidade que regem as transies polticas. Conforme esse entendimento " possvel sustentar que a associao entre ambas palavras ["justia" e "transio"] acaba, em alguma medida, delimitando um pouco a multiplicidade de sentidos possveis que cada uma encerra. Conjugados entre si, os dois vocbulos indicam no exatamente que se trata de um tipo diferente de justia, mas do fenmeno da justia em um perodo histrico determinado, qual seja, durante uma mudana entre regimes" (QUINALHA, Renan Honrio. Justia de transio: contornos do conceito. So Paulo: Outras Expresses, 2013. p.135). A dimenso da justia na Justia de Transio 201 cometidos pelo Estado por meio de seus agentes. Nesse ponto peculiar, ressurge a preocupao a respeito das possibilidades, e principalmente, de como realizar a responsabilizao desses agentes. A discusso sobre a validade e eficcia de atos normativos formulados pe- los governos das autocracias para afastar a responsabi- lidade criminal de seus agentes (as "autoanistias" !& , co- mo so denominadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos) apontou como uma questo jurdi- co-poltica que precisou ser realizada pelos poderes legislativo, judicirio e executivo sucessores. Antes de ingressar no debate especfico sobre os crimes de Estado, voltaremos s dimenses da justia de transio proposta pelo atual paradigma, com o fim de demonstrar a inter-relao entre elas e os efeitos que a incompletude de uma pode acarretar na outra. 3. As dimenses da justia de transio e o lugar da responsabilizao criminal Conforme se pode constatar a partir do que foi exposto, a noo de responsabilizao dos agentes do Estado que cometeram crimes internacionais preenchia o prprio conceito de "justia de transio" durante a preponderncia do primeiro paradigma transicional. A predominncia da preocupao com julgamentos cri- minais (via Tribunais Internacionais) que aplicaram sanes individuais marcou a dinmica da justia de transio em um primeiro momento. Quando houve a decadncia das ditaduras da Amrica (Central e Lati- na) e da Europa no final dos anos 1970, o conceito de justia de transio foi alargado para se moldar s de- !& A consolidao da noo de autoanistia ocorre na jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos nos casos de graves violaes dos direitos humanos relativos ao Peru (Caso Barrios Altos e La Cantuta), Chile (Caso Almonacid Arellano e outros) e Brasil (Caso Araguaia). Ricardo Silveira Castro 202 terminaes daqueles que deixavam o poder tomado por meio de golpe de Estado: em vez de julgamento, buscou-se uma poltica de apaziguamento. Desse mo- do, o embate entre as foras polticas (pr-abertura vs pr-manuteno) em disputa nesse perodo, e a ameaa de uma contraofensiva golpista que impedisse a libera- lizao dos regimes ditatoriais causaram a expanso do termo "justia de transio", no sentido de representar uma justia capaz de permitir a democratizao dos pases de maneira segura, sem os riscos de um acirra- mento do estado de exceo que se buscava superar. Nesse ponto, inclusive, fica evidenciada a proximidade da justia de transio com a poltica: no primeiro pa- radigma, os agentes polticos com maior fora eram exatamente aqueles que propuseram os julgamentos criminais, enquanto que os agentes polticos processa- dos no apresentavam fora suficiente para resistir ou para contest-los; j no segundo paradigma, os agentes polticos que haviam tomado o poder via golpe de Es- tado (e seriam os processados, portanto) criaram con- dies de um jogo poltico mais complexo, com a con- servao de grande poder na execuo de transies polticas controladas. justamente aps a diminuio das foras des- ses agentes polticos que promoveram as transies controladas que o terceiro paradigma transicional sur- ge para afirmar que, de fato, a justia de transio diz com muitos assuntos alm da responsabilizao crimi- nal dos agentes do Estado - mas que essa esfera da transio (os julgamentos criminais) ponto crucial na superao de regimes autoritrios. De uma maneira geral, a doutrina aponta que o atual paradigma transicional pode ser sistematizado em quatro principais pilares ou dimenses: a verdade, a reparao, a reforma das instituies e a justia. Na dimenso da verdade, reflete-se a necessi- dade de se promover a publicitao de informaes de interesse coletivo. Como as experincias histricas tm demonstrado, os governos ditatoriais adotam uma po- A dimenso da justia na Justia de Transio 203 ltica de sigilo que mina a sociedade de terror. A elabo- rao de maneiras de manipulao dos fatos, preciso destacar, dificulta o esclarecimento da verdade: bas- tante comum, por exemplo, que as instituies envol- vidas na represso poltica apresentem verses contra- ditrias sobre a mesma situao, ou neguem que seus agentes tenham violado direitos humanos fundamen- tais. A importncia desse pilar est na preservao da memria individual e coletiva dos traumas vivencia- dos, que imprescindvel para a preveno de novas experincias traumticas !' . A busca pela efetivao do direito verdade e memria, legitimado pelo atual paradigma transicional como base do processo de tran- sio, foi realizada por uma espcie de mecanismo de transio que nasceu na Amrica Latina, as comisses da verdade !( . A relevncia das atividades dessas co- !' Nesse sentido, afirma-se que "o luto pode ser tanto privado como pblico, assim como tambm a compulso de repetio, e que existem perdas coletivas traumticas a pesarem sobre a histria de um povo ou nao. Esses fatos traumticos esto nas guerras, nas ditaduras, nos confrontos civis, nas grandes tragdias naturais, nas revolues, nas polticas discriminatrias e excludentes. A compulso da repetio evidencia-se na grande dificuldade que se tem, logo aps a ocorrncia dessas tragdias coletivas, em se confrontar o passado violento e traumtico. Essa dificuldade se projeta tanto no instituto da anistia compreendido de maneira tradicional, como at mesmo na repetio acrtica de rituais e na venerao mecnica de monumentos histricos" (SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria e a construo da histria viva: a atuao da Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do direito memria e verdade. In: SANTOS, Boaventura de Souza; ABRO, Paulo; SANTOS, Ceclia Macdowell; TORELLY, Marcelo(orgs). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p 202). !( "As comisses da verdade so mecanismos oficiais de apurao de graves violaes aos direitos humanos, normalmente aplicados em pases emergentes de perodos de exceo ou de guerras civis. O propsito saber o que ocorreu, para satisfazer o direito das vtimas e da sociedade ao conhecimento da verdade e, por outro lado, aperfeioar o funcionamento das instituies pblicas e contribuir com o objetivo da no repetio. O pressuposto que a exposio pblica Ricardo Silveira Castro 204 misses est no incentivo pluralidade de narrativas, que contribuem para a aproximao da verdade. No se trata, portanto, de um rgo que se prope a rees- crever os fatos para expor, em um relatrio, uma esp- cie de "verdade oficial" !) . Quando se fala em reparao das vtimas do Es- tado de Exceo, trata-se do sentido mais amplo da palavra "reparao". Evidentemente que, por um impe- rativo de justia, aqueles que tiveram o seu patrimnio afetado por algum ato arbitrrio durante o regime de fora deve ser reparado. Durante a perseguio poltica promovida pelos regimes de exceo, bastante co- mum que as vtimas sejam surpreendidas por atos ile- gais de apreenso de bens, despedidas injustificadas ou perda de benefcios "* . A investigao e o processamento dos acontecimentos, suas circunstncias, causas e consequncias, permitir compreender o ocorrido e adotar posturas de preveno. Fortalece-se o princpio da transparncia com ganhos significativos para a democracia. O produto final um relatrio que, alm de relatar os fatos apurados, deve apresentar recomendaes para o aprimoramento dos organismos pblicos e outras medidas pertinentes" (WEICHERT, Marlon Alberto. A comisso nacional da verdade. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.) Justia de Transio nas Amricas: olhares interdisciplinares, fundamentos e padres de efetivao. Belo Horizonte: Frum, 2013. p.165-166). !) Cabe salientar que "a possibilidade de uma memria coletiva pode ser vista tanto como uma conquista, como tambm um objeto de poder e manipulao. Da o apelo de Le Goff para que o esforo cientfico (e acrescentaria tambm o poltico comprometido com a defesa da pluralidade democrtica) seja no sentido de permitir a pluralidade de memria, narrativas e interpretaes, evitando a imposio de epopeias e descries amarradas, asspticas e homogneas" (SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria e a construo da histria viva: a atuao da Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do direito memria e verdade. In: SANTOS, Boaventura de Souza; ABRO, Paulo; SANTOS, Ceclia Macdowell; TORELLY, Marcelo(org.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p 203). "* Assim, tem-se que a amplitude do significado do termo 'reparaes' neste contexto pode ser vista quando consideramos as diversas A dimenso da justia na Justia de Transio 205 dos pedidos protocolados pelas vtimas desses atos so comumente analisados por comisses de reparao criadas pelos governos de transio para tal fim. Mas alm disso, necessria a reparao simblica, o reco- nhecimento da vtima enquanto sujeito de direitos a quem se negou tal condio. Nessa seara, o pedido ofi- cial de desculpas por parte do Estado pelos atos perse- cutrios empreendidos, a construo de museus dedi- cados memria das vtimas, a mudana de nome de espaos pblicos e a criao de datas comemorativas revelam-se como meios relevantes de reparao simb- lica. impensvel que a superao de um regime di- tatorial possa efetivamente ocorrer sem que haja uma profunda transformao de suas instituies. Essa re- forma se mostra particularmente importante porque por meio de suas instituies - e com base nos valores e princpios adotados por elas - que o Estado se move na busca pelos seus objetivos. Como pode, por exemplo, o maneiras em que se utiliza o termo 'reparaes' de acordo com o Direito Internacional. Elas incluem: I restituio, que se refere quelas medidas que procuram restabelecer o status quo ante da vtima. Essas medidas vo da restaurao de direitos tais como a cidadania e a liberdade, a restituio do emprego e outros benefcios, at a restituio de propriedades; II compensao, que se refere quelas medidas que procuram compensar os danos sofridos por meio da quantificao desses danos, em que o dano se entende como algo que vai muito alm da mera perda econmica e inclui a leso fsica e mental e, em alguns casos, tambm a leso moral; III reabilitao, que se refere a medidas que fornecem ateno social, mdica e psicolgica, assim como servios legais; e IV satisfao e garantias de no repetio, que constituem categorias especialmente amplas, pois incluem medidas to distintas como afastamento das violaes, verificao dos fatos, desculpas oficiais, sentenas judiciais que restabelecem a dignidade e a reputao das vtimas, plena revelao pblica da verdade, busca, identificao e entrega dos restos mortais de pessoas falecidas ou desparecidas, junto com a aplicao de sanes judiciais ou administrativas aos autores dos crimes, e reformas institucionais (GREIFF, Pablo de. Justia e reparaes. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n 3, p.42-71, jan.-jun., 2010. p.43-44). Ricardo Silveira Castro 206 Estado pretender assegurar o direito segurana ao cidado se suas instituies responsveis pela seguran- a pblica esto dirigidas por preconcepes de violn- cia e desigualdade? As instituies representam a face estrutural do Estado, que precisa de reformulao ca- paz de lhe permitir alcanar seus fins. Desse modo, a transformao (e em alguns casos at mesmo a dissolu- o) de determinadas instituies, bem como a reorga- nizao do quadro funcional de agentes que prestam servio Administrao pblica precisa estar na pauta das polticas dos governos que tomam a frente no pro- cesso de (re)democratizao. Por fim, afirma-se que a realizao da justia elemento indispensvel para a implementao do re- gime democrtico. Por "justia" se compreende o pro- cessamento, o julgamento e a eventual responsabiliza- o daqueles agentes do Estado que efetivamente fo- rem considerados culpados, conforme o devido proces- so legal. Nesse momento, faz-se necessrio esclarecer que o projeto de justia proposto no atual paradigma, embora iluminado pelos princpios basilares do pri- meiro modelo transicional (do ps-Segunda Guerra Mundial), com ele no se confunde. No h como afas- tar o fato de que ambos os paradigmas defendem a responsabilizao criminal dos agentes do Estado por violaes aos direitos humanos como alicerce funda- mental para o xito da poltica transicional a ser adota- da. Entretanto, a prpria compreenso do fenmeno do crime de Estado e o modo de como promover a aludida responsabilizao se alterou de forma significativa du- rante a metade de sculo que separa o primeiro do ter- ceiro modelo de transio, sobretudo no que diz respei- to aos limites da punio - como se verificar posteri- ormente. a partir do espao que a "responsabilizao" possui dentro do atual paradigma transicional - isto , de complementaridade ao projeto de transio demo- crtica - que trataremos especificamente de uma de suas faces: a responsabilizao criminal. Nesse sentido, no se pretende defender que a investigao e o pro- A dimenso da justia na Justia de Transio
207 cessamento de crimes cometidos pelas ditaduras latino- americanas representam a nica resposta que, sozinha, conseguir lidar com o legado deixado pelos regimes autoritrios. Como se pode perceber, h uma interdependn- cia entre as dimenses propostas pelo terceiro para- digma transicional, de modo que a ausncia de meca- nismos que atentem para uma delas, representar irremediavelmente a incompletude das demais. Os trabalhos desenvolvidos por uma comisso da verda- de, por exemplo, no tero grande relevncia se outras medidas reparatrias (mesmo que voltadas ao campo simblico) sejam adotadas para resinificar . De igual modo, a reforma de instituies que atuaram durante a represso poltica restar inconclusa se os seus agentes que violaram normas de direitos humanos continua- rem compondo o quadro geral de servidores pblicos, sem que haja qualquer espcie de responsabilizao. Assim, verdade, reparao, justia e reforma das insti- tuies esto intimamente relacionados, de um modo que a proposio do atual paradigma transicional se distingue dos demais justamente pela defesa de uma poltica multifocal que seja capaz de construir ferra- mentas efetivas na construo desses quatro pilares essenciais. O que foi dito anteriormente no deve implicar na compreenso da justia de transio como uma fr- mula geral preestabelecida que deve ser seguida do mesmo modo em todas as transies polticas. Os pro- cessos transicionais so marcados por peculiaridades prprias, a depender de uma srie de fatores que coe- xistem em uma sociedade em perodo de ps-conflito. A complexidade desses fenmenos e a pluralidade de possibilidades que existe para a abertura de um regime autoritrio no permite que se pense em um caminho universal infalvel. O objetivo do atual paradigma tran- sicional ao defender a efetivao de quatro dimenses motivar a criao um planejamento de polticas de transio que perpassem por pontos bsicos estratgi- Ricardo Silveira Castro 208 cos, que representam um mnimo imprescindvel para a afirmao de um estado de direito que garanta os direitos fundamentais dos cidados. Nesse sentido, ao propor que sejam criados instrumentos para a busca da verdade, por exemplo, no se pretende engessar que tal meta seja atingida por uma comisso com tais ou quais caractersticas. Assim, o nmero de envolvidos nos trabalhos dessas comisses, o perodo de investigao dos fatos, a estrutura desse instrumento e a maneira pela qual ele ser criado (seja por decreto do poder executivo, seja por ato normativo do poder legislativo) so exemplos de escolhas que ficaro a cargo dos atores polticos que atuaro durante a transio, e que invari- avelmente sofrero a presso das influncias polticas que interagem naquela sociedade em particular. 4. Crime de Estado: definindo os contornos do problema Para que seja possvel avanar na discusso a respeito da responsabilizao dos crimes cometidos por agentes do Estado, preciso compreender o que se entende por criminalidade estatal. A expresso crime de Estado, para o presente estudo, est relacionada a condutas penalmente tipificadas pelo ordenamento jurdico e que so praticadas por agentes integrantes da estrutura estatal no exerccio de suas atividades funci- onais em detrimento de direitos humanos. De fato, o Estado comete crimes por meio de seus agentes, por meio daqueles que agem em seu nome, violando direi- tos fundamentais. A compreenso de que o Estado pode ser res- ponsvel pela prtica de delitos, embora hoje esteja consolidada, permaneceu por bastante tempo como uma alternativa insustentvel. Nesse sentido, impor- tante perceber que at o perodo que antecede os acon- tecimentos marcantes da Segunda Guerra Mundial A dimenso da justia na Justia de Transio
209 prevaleceu um modelo de impunidade, no qual o Esta- do (e seus agentes) permanecem imunes a processos de responsabilizao "! . A maior dificuldade, para esse modelo de impunidade, justamente compreender como o Estado que criminaliza, processa, julga, con- dena e executa as penas pode ser, concomitantemen- te, autor e ru na persecuo criminal. De outro lado, preciso mencionar o entendi- mento de alguns autores que tomam a noo de Estado por um vis formalista, isto , vinculam a figura do Estado ao direito. Segundo essa perspectiva, se o pr- prio Estado o criador do direito, esse Estado no po- de ser sujeito de uma conduta que viole uma regra per- tencente ao seu ordenamento jurdico. Com isso, aquele agente pblico que ao agir descumpre a lei, est agindo por conta prpria enquanto indivduo, e no como
"! Antes da Segunda Guerra Mundial, a 'ortodoxia reinante' foi o modelo de impunidade, ditando que nem os Estados nem as autoridades estatais deveriam ou poderiam ser responsabilizados por violaes aos direitos humanos do passado. Houve exemplos isolados de responsabilizao na Grcia antiga e na Frana revolucionria, mas nenhuma tentativa sustentada em processos nacionais de direitos at aps a Segunda Guerra Mundial. No nvel internacional, vrias tentativas pr-Segunda Guerra Mundial de responsabilizao por crimes de guerra e atrocidades em massa ficaram aqum da criao das instituies necessrias. O modelo de impunidade depende de uma doutrina qual o prprio Estado e os agentes do Estado devem permanecer indefinidamente imunes a processos, tanto nos tribunais nacionais quanto, sobretudo, em tribunais estrangeiros. A histria intelectual da doutrina da imunidade soberana busca amparo para tal modelo em vrias fontes. Alguns dizem que ela deriva do princpio dos ingleses de que o monarca no erra, outros do poder inerente do Estado para evitar o processo judicial. (...) Seja qual for a explicao para a doutrina da imunidade, antes da Segunda Guerra Mundial era tido como certo que os agentes do Estado deveriam estar livres da acusao de violaes aos direitos humanos, tanto em seus prprios tribunais quanto em tribunais estrangeiros ou internacionais (SIKKINK, Kathryn. A Era da Responsabilizao: a ascenso da responsabilizao penal individual. In: ABRO, Paulo; PAYNE, Leigh A.; TORELLY, Marcelo D. A anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.40-41). Ricardo Silveira Castro 210 agente pblico. Em outras palavras, a atuao de um agente pblico em desconformidade com a legislao vigente, de fato, constituiria um ilcito a ser atribudo ao indivduo e nunca ao Estado, de modo que no ha- veria elementos suficientes para afirmar a existncia de uma criminalidade estatal "" . Tal entendimento apresen- ta algumas incongruncias que, salvo melhor juzo, dificultam a sua defesa. Primeiramente, essa noo normativa do Estado ( estatal aquele ato que esteja conforme a norma vi- gente) no d conta da complexidade existente na esfe- ra de interao de poder existente na dinmica da es- trutura Estado. A rigor, o problema aparece j na pr- pria premissa que sustenta essa compreenso: qual ato est em conformidade com a norma vigente? Como a norma vigente durante a prtica do ato pode ser inter- pretada? Qual o nvel de compromisso do Estado, du- rante a prtica do ato, com a efetivao da norma vi- gente? Nesse sentido, como demonstra a histria, a grande maioria dos regimes autoritrios de que temos notcias buscou legitimar a sua atuao com a constru- o de uma estrutura jurdica que lhe desse amparo, mas que pudesse ser violada a qualquer sinal de amea- a ordem estabelecida. No raras vezes a criao de um ordenamento jurdico de faixada pretendeu escon- "" Em resumo, afirma-se que no se pode afirmar que o Estado pratica crimes atravs das condutas criminosas de seus agentes. Isso porque os agentes estatais nunca podem, na condio de agentes estatais, cometer crimes. Se considerarmos como agente estatal apenas os indivduos segundo o princpio da diviso do trabalho, designados atravs de um processo determinado pelo ordenamento jurdico e que se conduzem conforme as normas jurdicas que prescrevem os atos e funes de que so competentes, quando esses indivduos agem contra o direito, eles no atuam mais na condio de agentes estatais. Ao praticarem algum crime, eles agem em nome prprio e por isso respondem pessoalmente pela sua conduta, e no como agentes estatais (SWENSSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia penal: problema de validade da lei de anistia brasileira (Lei 6.683/79). Curitiba: Juru, 2011. p.69). A dimenso da justia na Justia de Transio
211 der a real forma de atuao do prprio Estado que, por meio de seus agentes, submeteu seus opositores a tra- tamentos desumanos. Desse modo, embora reconheamos a relao entre Estado e Direito (na medida em que o segundo prope limites atuao do primeiro), negamos essa carter normativo que alguns atribuem como indispen- svel para a qualificao de estatal de um ato. At porque essa noo normativista positivista no capaz de lidar com a efetiva influncia que a poltica exerce nesse processo que envolve o direito e sua legitimida- de "# . O Estado ; o Direito deve ser. Confundir essas du- as esferas negar que o Estado pode por meio de po- lticas de represso, de defesa social ou mesmo de extermnio cometer massacres contra inimigos de forma deliberada, inclusive. Por outro lado, interessante perceber que, no mbito da responsabilidade cvel (ilcito civil), tal en- tendimento no encontra guarida. Se um agente pbli- co que se encontra no exerccio de suas funes causa um dano a um particular administrado, a Administra- o Pblica ser objetivamente responsvel (indepen- dentemente da comprovao de culpa daquele que efetivamente causou o dano, portanto) pela respectiva
"# De fato, no possvel estabelecer-se a ntida separao entre o jurdico e o poltico, sendo inaceitvel, neste ponto, a proposio de Kelsen, que pretendeu limitar a Teoria Geral do Estado ao estudo do Estado 'como ', sem indagar se ele deve existir, por que, ou como, sendo-lhe vedado tambm preocupar-se com a busca do 'melhor Estado'. Ora, como evidente, o Estado necessariamente dinmico, e toda a sua atividade est ligada a justificativas e objetivos, em funo dos quais se estabelecem os meios. Como bem acentuou Harold Laski, o poder do Estado no exercido num vcuo, nem se reduz a um simples jogo de normas existentes por si. Bem longe disso, usado para atingir certas finalidades e suas regras so alteradas, em sua substncia, para assegurar as finalidades consideradas boas, em determinada poca, pelos que detm o direito de exercer o poder estatal (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 17.ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p.108). Ricardo Silveira Castro 212 indenizao. Aquele que sofrer o prejuzo pelo ato do agente pblico, para ser ressarcido, acionar direta- mente o Estado que, por sua vez, poder ter garantido o direito de regresso contra o agente causador do dano, desde que seja comprovada a sua culpa "$ . Em ltima anlise, defender que o Estado no se responsabiliza (seja civil, seja criminalmente) pelos atos de seus agen- tes que agem margem da legalidade uma forma de negar-lhe o reconhecimento da condio de sujeito de direitos e obrigaes, alm de ser uma maneira de cor- roborar o modelo de impunidade. O marco histrico para a corroso do modelo de impunidade certamente foi o Holocausto. Com a nega- o de direitos fundamentais e a sistemtica violao de garantias mnimas do cidado, demonstrou-se que os agentes do Estado, sobretudo aqueles que atuam dentro das agncias penais, com o consequente manu- seio da violncia "legtima" dada a sua posio privi- legiada de agir com o respaldo de todo um aparato estruturado e organizado podem facilmente extrapo- lar seus poderes "% , e que, portanto, precisam de limites "$ "Esses fundamentos vieram tona na medida em que se tornou plenamente perceptvel que o Estado tem maior poder e mais sensveis prerrogativas do que o administrado. realmente o sujeito jurdica, poltica e economicamente mais poderoso. O indivduo, ao contrrio, tem posio de subordinao, mesmo que protegido por inmeras normas do ordenamento jurdico" (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 24.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p 504). "% Precisamente por deter o monoplio da violncia, o Estado aquele que possui as maiores probabilidades de utiliz-lo de modo inadequado, assim como o que pode propiciar os resultados mais funestos, tanto em qualidade como em quantidade. Ao servio do Estado esto aparelhos repressivos fortemente treinados e armados, como as polcias e as foras militares. Na estruturao destes aparelhos se apresenta uma organizao burocrtica com vrias e complexas ramificaes, um conjunto ideolgico que justifica suas aes, um forte sentimento corporativo e uma racionalidade instrumental que perpassa todas as instncias. Nenhuma quadrilha ou bando de criminosos de um pas consegue igualar tal poderio (...) SILVA A dimenso da justia na Justia de Transio
213 reais e de processos estveis que avaliem sua respon- sabilidade no desempenho de suas atividades funcio- nais. Importa salientar que, a partir da violao siste- mtica de direitos fundamentais assistida durante a Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional concluiu que, em funo da peculiaridade desse crime (sobretudo no que diz respeito ao fato de ser praticado por agentes polticos com significativo poder e que no possuem interesse em colaborar para o esclarecimento das circunstncias em que os fatos ocorreram), preci- so fazer incidir sobre eles algumas regras diferenciadas a fim de que a dignidade e a condio de sujeito de direitos de cada cidado no seja facilmente violada pelo aparato estatal. Essas regras diferenciadas dizem respeito a questes penais e processuais penais que no podem figurar como obstculo ao processo de investi- gao, como a prescrio, por exemplo. Dessa maneira, os tratados, as convenes e as declaraes sobre direitos humanos que aparecem ao final da segunda grande guerra serviram para qualifi- car os crimes j existentes (tipificados, na linguajem dos penalistas) tais como homicdio, estupro, leses corporais, sequestro e ocultao de cadveres em crimes de Estado "& , quando praticados por seus agentes em perseguies a determinados grupos da populao civil com base em sexo, cor, raa, credo, conscincia
FILHO, Jos Carlos Moreira da. Crimes de Estado e Justia de Transio. In: Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, n.2, p 22-35, jul.-dez., 2010.p 22-23). "& A doutrina tambm os identifica como como "crimes internacionais" e como "crimes de massa". Nesse sentido, Zaffaroni esclarece que, "fuera de toda duda, tambin es verificable que cuando el poder punitivo del Estado se descontrola, desaparece el Estado de derecho y su lugar lo ocupa el de polica. Adems, los crmenes de masa son cometidos por este mismo poder punitivo descontrolado, o sea, que las proprias agencias del poder punitivo cometem los crmenes ms graves cuando operan sin contencin" (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crmenes de masa. Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Ediciones Madres de Plaza de Mayo, 2010. p 33). Ricardo Silveira Castro 214 poltica ou qualquer outro meio discriminatrio que represente um meio de violao aos direitos humanos. Logo aps o trmino do conflito da Segunda Guerra Mundial, o prprio estatuto de Nuremberg traduziu a categoria dos crimes de Estado em uma nova expres- so: crimes contra a humanidade. Evidentemente que, em funo do contexto em que surgiu, a delimitao do conceito de crimes contra a humanidade no estava bastante clara, sobretudo no que diz respeito aos pon- tos que o distinguia dos crimes de guerra. Durante os julgamentos internacionais promovidos em Nurem- berg e Tquio e no transcorrer da segunda metade do sculo XX, essa delimitao ficou mais compreensvel: toda espcie de ataque promovido pelo Estado a um grupo da populao civil que no apresenta condies de defesa e que no representa uma ofensividade. Dis- tingue-se dos crimes de guerra por no estar necessari- amente vinculado a essa situao blica entre dois Es- tados. Ainda, importante salientar o fato de a concep- o de crime contra a humanidade estar fortemente relacionada ideia de que o Estado pode figurar como criminoso a partir da atuao de seus agentes pblicos, sobretudo quando esses promovem a sistematizao de uma poltica de perseguio "' . Na dcada de 1990, com "' "A novidade do crime contra a humanidade no est na materialidade das violncias (mesmo depois do aparecimento de novos meios cientficos, postos a servio do extermnio dos judeus europeus por parte dos nazis), mas no facto de elas serem cometidas em nome de uma poltica. Por conseguinte, no so tanto as infraes em si mesmas, muitas vezes j punveis pelos direitos internos, que devem ser tidas em considerao, mas sim o contexto em que so perpetradas. Diferentemente do delito de direito comum, que s respeita a homens normais, e das infraes polticas, que s so imputveis aos militantes de uma causa, o crime contra a humanidade prprio do poder do Estado ou de uma organizao militante. A incriminao no visa proteger o rebanho das ovelhas ronhosas nem do lobo, mas antes do mau pastor. O crime contra a humanidade decorre menos da ao de um homem que da aco de toda uma organizao que pode ser oficial. Antes de ser uma criminalidade de indivduos, representa uma 'criminalidade do sistema'" (GARAPON, A dimenso da justia na Justia de Transio 215 a instalao dos tribunais internacionais para a respon- sabilizao dos agentes pblicos que violaram normas de direitos humanos durante os conflitos que ocorre- ram na Ex-Iugoslvia e em Ruanda j durante a pre- dominncia do terceiro paradigma transicional, portan- to consolidaram o entendimento de que a existncia de um conflito armado no elemento imprescindvel para a configurao do crime contra a humanidade. A partir de 1998, o tratamento jurdico dado aos crimes de Estado se altera. Isso porque, com a criao do Tribunal Penal Internacional (uma Corte Internaci- onal permanente que possui a competncia para julgar os crimes de Estado), o conceito de crime contra a hu- manidade deixa de ser definido por um critrio materi- al (mais amplo), para seguir a definio formal (mais especfica) registrada no Estatuto de Roma. O crime contra a humanidade, assim, passa a ser uma espcie (um tipo penal) de crime de Estado. Importa ressaltar que, nos termos do art. 11 do Estatuto de Roma, o Tri- bunal Penal Internacional s ter competncia para julgar os crimes cometidos aps a entrada em vigor do instrumento normativo internacional que o instituiu. Diante dessa realidade, uma questo se coloca: se o Tribunal Penal Internacional tem competncia para julgar apenas os crimes de Estado (genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso) cometidos aps a sua criao, em 1998, ento aqueles crimes cometidos pelo Estado antes dessa data, como o caso por exemplo dos crimes cometidos pelos agentes estatais durante a ditadura civil-militar brasileira, devem ficar impunes? Embora seja possvel encontrar autores defendendo tanto uma quanto outra posio, parece mais plausvel a resposta negativa. No h como negar o fato de que o Tribunal Pe- nal Internacional organiza uma estrutura sem prece- Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p.123-124). Ricardo Silveira Castro 216 dentes na busca pelo combate ao crime de Estado, bas- ta verificar que dentre os seus artigos esto presentes normas de procedimento com algo grau de detalha- mento. Entretanto, como foi exposto, o Estatuto de Roma no o marco inicial referente aos crimes de Es- tado na legislao internacional. Partindo do pressu- posto de que condutas cometidas pelos agentes pbli- cos estavam tipificadas no ordenamento jurdico inter- no, e que instrumentos internacionais ps-Segunda Guerra Mundial trouxeram regras diferenciadas no tratamento dos crimes de Estado, reconhecemos que dever dos tribunais nacionais promoverem a investiga- o e o julgamento desses fatos, com a atribuio de responsabilidade criminal, se for o caso. Nesse ponto em particular, h uma grande discusso a respeito da efetividade dos julgamentos desses crimes, principal- mente no que diz com a sua real utilidade para a de- mocracia. Por isso, buscaremos tecer algumas conside- raes sobre o papel dos julgamentos criminais na su- perao do legado deixado pelo crime de Estado. 4.1. Por que no esquecer? O debate envolvendo as vantagens e as desvan- tagens dos processos de responsabilizao criminal referente a violaes aos direitos humanos por agentes do Estado no recente. Principalmente aps a abertu- ra controlada promovida pelos regimes ditatoriais da Amrica Latina, predominou o entendimento de que o processo de responsabilizao criminal representava um risco democracia. Nesse cenrio das transies controladas e negociadas, as leis de anistia surgem no horizonte como uma ferramenta transicional importan- te a ser utilizada, j que cria um obstculo imediato aos julgamentos e permite que as lideranas dos regimes golpistas se sintam menos vulnerveis ao deixar o po- der. A efetividade das anistias conferidas nessa conjun- tura - entretanto - se d no campo poltico e no no ju- A dimenso da justia na Justia de Transio
217 rdico. O papel desses instrumentos, assim, justamen- te aliviar a tenso de foras durante a abertura e permi- tir a ocorrncia da transio para um estado de direito estvel. No campo jurdico, de outro lado, em funo das regras diferenciadas que incidem sobre os crimes de Estado criadas pelo direito internacional a partir do ps-Segunda Guerra Mundial, as anistias simplesmen- te no apresentam efetividade. Dentre tantos pontos negativos, destaca-se que a adoo de uma poltica de esquecimento por meio de concesso de anistias incapaz de romper com o po- tencial mimtico da violncia gerada pelo crime de Es- tado, principalmente porque desconsidera o fato de que a violncia provocada por esse fenmeno se proje- ta para o futuro e no deixa de existir com o simples passar do tempo. Por mimese da violncia, nesse con- texto, compreende-se tanto a perpetuao de prticas violentas por meio das instituies estatais que lidam diretamente com o controle social, quanto a continui- dade da violncia por meio de atos das vtimas que tendem a reproduzi-la "( . Desse modo, fica claro que as leis de anistia desse contexto devero ser reanalisadas pelo Estado quando ocorrer a estabilizao das institui-
"( "A violncia no se apaga ao finalizar o ato violento e seus efeitos atuam na forma de eco contaminante das relaes sociais, deixando sequelas indelveis na vtimas e nos violadores. O carter inconcluso de toda violncia costura uma linha de continuidade entre violncia do passado e nossa violncia presente. Embora nos parea imperceptvel, essa linha alimenta muitas das condutas violentas que atualmente nos apavoram. Ela tem um poder contagiante nas condutas e contaminante das instituies. a potncia mimtica da violncia que induz os sujeitos e as instituies a repeti-la como algo impulsivo, natural, normalizando os comportamentos violentos como naturais" (RUIZ, Castor M. M. Bartolom. (In)Justia, Violncia e Memria - o que se oculta pelo esquecimento tornar a repetir-se pela impunidade. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.) Justia de Transio nas Amricas: olhares interdisciplinares, fundamentos e padres de efetivao. Belo Horizonte: Frum, 2013. p 85-86). Ricardo Silveira Castro 218 es democrticas responsveis pela aplicao da justi- a ") . Como j foi apontado, durante a prepondern- cia do segundo paradigma transicional, a investigao e a punio dos crimes de Estado contrariava frontal- mente os interesses de foras polticas que ainda con- centravam significativa parcela de poder durante a transio poltica, e portanto, representariam um afron- te estabilidade social e institucional necessria para a redemocratizao. preciso destacar, no entanto, que ao se tratar especificamente do caso dos processos transicionais ocorridos a partir dos anos 1980 na Am- rica Latina, diferentemente do que se supunha, a gran- de maioria dos pases que efetuaram a responsabiliza- o criminal dos agentes do Estado por violaes aos direitos humanos mantiveram-se estveis no processo de democratizao. De um modo geral, a regio latino americana tem experimentado, ps julgamentos crimi- nais, um aprofundamento democrtico sem preceden- tes #* . A partir dessa constatao emprica, salientamos a ") Dessa maneira, afirma-se que "em alguns casos, anistias fornecem a estabilidade que mais tarde permite que democracias fortes processem os perpetradores e estabeleam a proteo dos direitos humanos. Tal sequncia pode ocorrer em caso de uma transio negociada. Os perpetradores podem ser bem-sucedidos em negociar sua retirada da acusao com uma anistia, mas essas anistias provavelmente enfrentaro importantes desafios posteriores por parte de comunidades de direitos humanos mais fortes, sistemas judicirios mais independentes e governos mais responsveis. Nesse cenrio, o equilbrio envolve dar sequncia responsabilizao aps a anistia ter favorecido a estabilidade poltica. O poder da anistia continua a ser crucial para o resultado da democracia e dos direitos humanos por meio da criao de estabilidade num contexto particularmente vulnervel" (OLSEN, Tricia D.; PAYNE, Leigh A.; REITER, Andrew G. As implicaes polticas dos processos de anistia. In: ABRO, Paulo; PAYNE, Leigh A.; TORELLY, Marcelo D. A anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p 562). #* If we compare regions that have made extensive use of trials, we find that Latin America, which has made the most extensive use of A dimenso da justia na Justia de Transio 219 insustentabilidade dos argumentos que relacionam os processos de responsabilizao com a alta probabilida- de de contraofensivas golpistas dos regimes ditatoriais em superao. Na esteira da discusso aventada indispens- vel uma reflexo que enfoque a utilidade e a necessi- dade da atrao do direito penal como resposta ao fe- nmeno "crime de Estado". A primeira considerao a ser firmada a de que o processo de responsabilizao nos perodos de transio poltica constitui elemento complementar do movimento de enfrentamento do legado autoritrio, isto , a responsabilizao no dis- pensa uma poltica transicional que d conta dos ou- tros pilares fundamentais da verdade, da reparao e da reforma das instituies. No se pode esperar do direito penal mais do que ele efetivamente pode ofere- cer. O fenmeno do crime de Estado acarreta um srio envolvimento da estrutura institucional, de modo que a responsabilizao criminal dos agentes pblicos, por si s, seria intil para a superao do regime de exce- o. A respeito da utilidade da incidncia do direito penal nos casos dos crimes de Estado, surge no hori- zonte o debate entre as correntes doutrinrias que justi- ficam a aplicao da pena, sendo as mais comuns aque- las que enfocam ou a retribuio ou a preveno como seu fundamento. Para os retribucionistas, a pena a consequncia direta imposta pelo Estado quando ocor- re uma violao s normas vigentes. J para a corrente human rights trials of any region, has made the most complete democratic transition of any transitional region. In the 20 th century, political instability and military coups were endemic in Latin America. Since 1980, however, the region has experienced the most profound transition to democracy in its history, and there have been very few reversals of democratic regimes (SIKKINK, Kathryn; WALLING, Carrie Booth. The Impact of Human Rights Trials in Latin America. In: Journal of Peace Research, vol.44, n.4, 2007. p.434). Disponvel em: http://jpr.sagepub.com/content/44/4/427. Acesso em 10 de Janeiro de 2014. Ricardo Silveira Castro 220 da preveno, os objetivos da pena no esto direcio- nados ao passado - na busca de uma retribuio ao ato ilcito cometido (como prescrevem as teorias retribuci- onistas) - mas se projetam para o futuro, com o fim de impedir que novos atos ilcitos se repitam #! . No orde- namento jurdico brasileiro, as duas correntes apare- cem conjuntamente (adere-se doutrina unificadora) com o propsito de garantir uma resposta efetiva ao ato desviante, conforme se pode depreender do dispos- to no estatuto penal que impe ao juiz a ponderao de uma pena suficientemente capaz de reprovar e preve- nir a infrao em anlise #" . Quando se trata de crime de Estado, a utilidade da aplicao direito penal est indissociavelmente co- nectada a sua capacidade de contribuir na alterao do modelo de atuao das foras de segurana pblica consolidado pelo regime autoritrio em superao. Nesse sentido, a atribuio de responsabilidade rompe com o paradigma de impunidade em relao aos abu- sos cometidos pelos agente pblicos. Conforme pos- svel constatar, nos pases latino-americanos onde hou- ve a persecuo criminal dos crimes de Estado, com a efetiva responsabilizao dos culpados, os ndices de violao aos direitos humanos pelas foras de seguran- #! Para um aprofundamento a respeito das teorias sobre as funes da pena, ver: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. #" Art. 59 do Cdigo Penal brasileiro: "O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas ; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel"(grifo nosso). Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto- Lei/Del2848.htm#art1. Acesso em 12 de Janeiro de 2014. A dimenso da justia na Justia de Transio
221 a pblica diminuram consideravelmente ## . A punio revela-se significativamente til porque invariavelmen- te afasta o agente pblico de suas atividades funcio- nais, provocando a perda do cargo, inclusive. Esse afas- tamento assume um papel fundamental j que a vio- lncia causada pelo crime de Estado tambm atinge o agente estatal, a ponto de retirar-lhe a capacidade de reconhecer no outro - sua(s) vtima(s) - um trao de semelhana humana #$ . por essa razo que, no rara- mente, o modo de agir daquele agente pblico que permanecer impune na estrutura institucional no Esta- do ps-transio continuar sendo o mesmo, de des- respeito aos direitos humanos.
## "We show that, at least in Latin America, there is not a single case of a country where democracy has been undermined because of the choice to use trials. Nor is there evidence that trials lead to worsening human rights situations. Rather, in 14 of the 17 cases of Latin America countries that have chosen trials, human rights seem to have improved" (SIKKINK, Kathryn; WALLING, Carrie Booth. The Impact of Human Rights Trials in Latin America. In: Journal of Peace Research, vol.44, n.4, 2007. p.442). Disponvel em: http://jpr.sagepub.com/content/44/4/427. Acesso em 10 de Janeiro de 2014. #$ "A potncia mimtica naturaliza a violncia tornando-a, para o violador, um ato normal. A normalizao da violncia replica uma progressiva desumanizao do violador de modo que, a cada ato violento, este tende a perder a sensibilidade humana sobre o sofrimento do outro. A prtica mimtica da violncia desumaniza o violento a ponto de ele perder a capacidade de ver no outro um semelhante. O violador, a cada ato violento, apaga na vtima as feies de um ser humano, de um semelhante, tornando-a um objeto vazio de sentido. A vtima, para o violador, no tem rosto. A mimese corri, no violador, o seu reconhecimento da alteridade humana do outro. A mimese da violncia embrutece, a cada ato violento, a conscincia do violador ao extremo de poder transformar o sadismo em prazer. O embrutecimento mimtico da violncia pode transformar o sofrimento do outro vitimado num prazer sdico" (RUIZ, Castor M. M. Bartolom. In)Justia, Violncia e Memria - o que se oculta pelo esquecimento tornar a repetir-se pela impunidade. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.) Justia de Transio nas Amricas: olhares interdisciplinares, fundamentos e padres de efetivao. Belo Horizonte: Frum, 2013. p.93-94). Ricardo Silveira Castro 222 Por outro lado, partindo do pressuposto que o papel do direito penal estabelecer punio para certas condutas que pem em risco os bens jurdicos de maior valia para determinada sociedade, foroso reconhecer - por uma questo de proporcionalidade - que a atrao do direito penal como resposta criminalidade estatal se faz necessria. Se verdade que o Estado de Direito deve reservar para o direito penal aquelas situaes mais graves e crticas dada a agressividade das respos- tas formuladas pelo poder punitivo (representadas pe- la aplicao de uma pena), no possvel afastar a sua incidncia no tratamento do crime que mais perigosa- mente atinge os direitos fundamentais, o crime de Es- tado #% . Nenhum crime tipificado no ordenamento jur- dico interno capaz de superar, em termos de gravi- dade, aqueles cometidos pelo prprio Estado, que - no final das contas - justamente quem deveria zelar pela garantia dos direitos das vtimas. Assim, ao tra- tarmos da necessidade da atrao do direito penal co- mo resposta ao crime de Estado, preciso ter claro que tal incidncia est diretamente relacionada com a pr- pria coerncia do sistema punitivo, que no poderia estabelecer respostas penais a determinados atos e dei- xar de prev-las para outros atos mais devastadores aos bens jurdicos protegidos. A punio dos crimes de Estado, portanto, no est em atrito com um modelo garantista - ao contrrio disso, elemento que d inte- gridade e coerncia ao sistema penal. justamente pa- ra o esclarecimento dessa relao entre punio dos crimes de Estado e garantismo que partiremos no tpi- #% "Sea cual sea el paradigma cientfico en que cada quien se apoye, lo cierto es que sera despreciable un saber criminolgico que ignore el crimen que ms vidas humanas sacrifica, porque esa omisin importa indiferencia y aceptacin. El cientfico no puede alejarse de la tica ms elemental de los derechos humanos" (ZAFFARONI, Eugnio Raul. El crimen de Estado como objeto de la criminologa, 2006.p 21). Disponvel em: http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2506/4.pdf. Acesso em 12 de Janeiro de 2014. A dimenso da justia na Justia de Transio
223 co a seguir, na busca pela construo de uma resposta substancialmente coerente ao problema: como punir esses crimes? 4.2. Como punir? Os autores que contestam a punio aos crimes de Estado apontam como uma grande falha dos pro- cessos de responsabilizao a violao a direitos fun- damentais dos sujeitos acusados por um poder puniti- vo ilimitado que cooptado a aplicar sanes despro- porcionais #& . Dessa maneira, esses processos assumiri- am a feio de uma caa s bruxas, onde os fins justi- ficariam os meios e como os fins so extremamente importantes (construo e preservao de uma cultura de proteo aos direitos humanos), os meios poderiam extravasar os limites previstos legal e constitucional- mente #' .
#& Ao questionar a necessidade dos processos de responsabilizao para os crimes de Estado, Daniel Pastor pondera que organismos internacionales de proteccin y organizaciones de activistas consideran, de modo sorprendente por lo menos, que la reparacin de la violacin de los derechos humanos se logra primordialmente por medio del castigo penal y que ello es algo tan loable y ventajoso que debe ser conseguido sin controles e ilimitadamente con desprecio por los derechos fundamentales que como acusado debera tener quien es enfrentado al poder penal pblico por cometer dichas violaciones. Se cree, de este modo, en un poder penal absoluto (PASTOR, Daniel R. La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, 2006). Disponvel em: http://www.juragentium.org/topics/latina/es/pastor.htm. Acesso em 13 de Janeiro de 2014. #' " precisamente a que reside o paradoxo: por ser macio e generalizado, o crime contra a humanidade exige, mais do que qualquer outro crime, uma sano. Mas, pelas mesmas razes, mais difcil, seno mesmo impossvel, de julgar. a que est o trgico da prpria justia dos crimes contra a humanidade que, sob o pretexto de querer distanciar-se do mal radical, arrisca-se a aliment-lo involuntariamente. Nesses crimes que excedem o direito comum, a justia no pode ser proferida sem incorrer no risco de negar os seus
Ricardo Silveira Castro 224 Data vnia, o processo de responsabilizao proposto pelo atual paradigma da justia de transio no defende essa punio descontrolada aos agentes pblicos que cometeram crimes de Estado. A aproxi- mao dos princpios da justia transicional ao modelo do Estado Constitucional impe limites objetivos ina- fastveis aos processos criminais, de maneira que as garantias penais e processuais devem ser asseguradas aos acusados. Diferentemente do que apresentam al- guns crticos, para a justia transicional, os agentes p- blicos que violaram normas de direitos humanos no devem ser encarados como monstros ou inimigos, mas como cidados que merecem ter respeitados seus direitos durante os processos judiciais, como impe a norma constitucional. O julgamento, a propsito, uma ocasio onde o foco da valorao a conduta pra- ticada pelo sujeito, e no o sujeito por seu modo de ser. Cabe salientar, ainda, que a opo de agregar processos de responsabilizao criminal como um pas- so da transio no ocorre de forma ingnua a negar o carter poltico das decises judiciais. Por outro lado, entretanto, qual deciso judicial no poltica? A im- parcialidade do julgador que alguns autores afirmam ser impossvel no caso dos crimes de Estado a impar- cialidade poltica - mas, tal imparcialidade, de fato, sequer existe quando da anlise dos crimes comuns: qual pessoa capaz de se sentir minimamente indife- rente diante de homicdios, estupros, abuso de meno- res, utilizao de trabalho escravo, e tantos outros? Somos seres naturalmente polticos, e utilizaremos nos- sos valores guias no momento de valorar os fatos que ocorrem ao nosso redor. Do julgador dos processos judiciais, cabe-nos exigir a imparcialidade jurdica, isto prprios princpios fundadores, ou seja, a legalidade dos delitos e das penas, a imparcialidade do juiz, a igualdade perante a lei e o tratamento igual" (GARAPON, Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p 233). A dimenso da justia na Justia de Transio
225 , o desenvolvimento de suas atividades conforme as regras do jogo - que nos Estados de Direito - esto pre- sentes nas constituies. relevante enfatizar, de igual modo, que ao afirmarem a impossibilidade de julga- mentos neutros (que sejam capazes de obedecer s re- gras do jogo) para investigar os crimes de Estado come- tidos pelas ditaduras latino-americanas, esses autores no esto negando vigncia s normas penais que tipi- ficavam esses crimes poca dos fatos, mas as regras de tratamento especial a esses crimes (imprescritibili- dade, impossibilidade de serem anistiados, etc.) que foram construdas pelo direito internacional dos direi- tos humanos. A prpria deciso do intrprete que nega vigncia a essas normas no pode ser compreendida como imparcial, alis. Na apurao desses fatos que constituem crimes de Estado, discute-se qual a melhor opo: tribunais nacionais ou internacionais? A doutrina aponta vanta- gens e desvantagens de um e de outro. Especificamente no caso do Brasil considerando que o Tribunal Penal Internacional s tem competncia para julgar os crimes ocorridos aps a sua criao (em 1998) parece que tal debate no tem espao. O prprio Poder Judicirio na- cional seria o rgo competente para a realizao do processamento desses fatos. Antes de avaliar a questo da proporcionalida- de das penas, preciso esclarecer que a dimenso da responsabilizao na justia de transio - mais espe- cificamente no que diz respeito responsabilizao criminal no pressupe, necessariamente, a punio (aplicao de pena). A punio a consequncia direta que o ordenamento impe a uma pessoa aps o devido processamento no qual se averiguou com base nos procedimentos previstos pela lei a existncia de res- ponsabilidade criminal. Nesse sentido, importa ressal- tar que todas as garantias previstas pelos ordenamen- tos jurdicos modernos tais como a ampla defesa, o contraditrio e a presuno de inocncia devem ser assegurados durante esses processos judiciais. Logo, no Ricardo Silveira Castro 226 caso de um processo criminal no qual no sejam junta- das provas suficientes que apontem para a culpa do acusado, impe-se a sua absolvio independentemen- te de o fato em anlise constituir em tese um crime de Estado. Em relao proporcionalidade das penas que devem ser aplicadas, uma srie de questes precisam ser enfrentadas. Se partirmos do pressuposto de que o crime de Estado gera a violncia mais grave em relao a todos os demais atos delituosos, por um imperativo de coeso argumentativa, preciso admitir que a res- posta penal a esses crimes deve contribuir para a cons- truo de um sistema minimamente coerente e propor- cional. De uma perspectiva diferente daquela na qual o primeiro paradigma da justia de transio partiu corroborando, inclusive, a pena de morte nos casos dos condenados pelos crimes de Estado o atual paradig- ma da justia de transio est fundado na compreen- so de que a pena precisa obedecer ao princpio da humanizao das penas prprio do Estado Constituci- onal de Direito. A partir do recorte a que proposto pelo presente trabalho, importante destacar quais as penas que o sistema penal brasileiro disporia para responder aos crimes de Estado praticados durante o regime ditatori- al eventualmente comprovados em um julgamento criminal que ocorresse na atualidade. Em funo da retroatividade da norma penal mais benfica, preciso reconhecer que os limites intransponveis ao poder pu- nitivo esto na Constituio Federal de 1988. No que as constituies anteriores vigentes durante o regime de exceo brasileiro - que foram trs, a de 1946, a de 1967 e a de 1969 estejam aqum nos quesitos de pro- teo de direitos e de afirmao de garantias penais e processuais penais #( . Entretanto, o grau de detalhamen- #( A Constituio Federal de 1946 estabelecia, no seu art. 141, 31, que no haver pena de morte, de banimento, de confisco, nem de carter A dimenso da justia na Justia de Transio 227 to das garantias existente no texto constitucional vigen- te torna a utilizao de outras balizas prejudicial ao acusado. Como resposta aos crimes de Estado, a Cons- tituio Federal de 1988 admitiria a privao ou restri- o da liberdade, a perda de bens, a multa, a prestao social alternativa e a suspenso ou interdio de direi- tos. Por sua vez restam vedadas as penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis #) . Como se pode perceber, na proposta da justia de transio, ao defender a dimenso da justia, no est uma demanda por vingana, mas de um estabele- cimento de igualdade perante a lei, de modo que mais significante do que o cumprimento da pena o proces- so que lhe antecede. Concluso A delimitao do que se pretende dizer quando se afirma que as medidas de responsabilizao, no caso dos crimes comedidos pelos agentes estatais durante regimes de exceo, so imprescindveis para a viabili- zao de democracias extremamente importante para que no se confunda a demanda por justia (proposta como uma das quatro dimenses no atual paradigma transicional) com procedimentos revanchistas. Assu- mindo a premissa de que os agentes pblicos - no de- sempenho de suas funes - podem cometer infraes perptuo. Por sua vez a Constituio de 1967, no art. 150, 11, impunha que no haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra psicolgica adversa, ou revolucionria ou subversiva nos termos que a lei determinar - texto que foi integralmente repetido pela Emenda Constitucional n.1 de 1969 no seu art.153, 11. Disponvel em: http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao- historica/constituicoes-anteriores-1#content. Acesso em 14 de Janeiro de 2014. #) Art. 5, incisos XLVI e XLVII da Constituio Federal de 1988. Ricardo Silveira Castro 228 penais gravssimas, o atual modelo da justia de transi- o prope a criao de ferramentas que impeam a propagao de uma cultura de impunidade que fomen- te a violao de direitos humanos fundamentais. Nesse sentido, indispensvel que as Constituies dos Esta- dos - enquanto normas hierarquicamente superiores - estejam em sintonia com a construo realizada no m- bito do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como se pode observar, a responsabilizao dos agentes do Estado que violaram direitos humanos du- rante a ditadura militar brasileira no dispensa a ob- servncia s garantias penais e processuais penais nem representa um afronte aos princpios constitucional- mente previstos. Ao contrrio disso, inclusive, a inves- tigao e o processamento de tais condutas so condi- o de coerncia ao prprio sistema punitivo ptrio (de ontem e de hoje) j que - se violaes a bens jurdicos de menor importncia tm merecido a tutela penal e a atribuio de uma pena - as violaes a bens como a vida e a integridade fsica no podem ficar impunes. Referncias BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. 16.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 24.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Ju- ris, 2011. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 17.ed. So Paulo: Saraiva, 1993. GARAPON, Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar. 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Justia Transicional e a represso no campesinato nordestino brasileiro !-*1.-& 9).414-)+ -) 3.1GH& ! !-*1.-& A&1.)+ :&4K%" " >D&. ;)&4 :)4#2%& 3$")%-1 # L0$$2M N1-0+&4 A146&+ (1*$& -1 A%$81 %
! Professor da Universidade Federal da Paraba (UFPB) no curso de Direito (Santa Rita), mestre em Cincias Jurdicas pelo PPGCJ/UFPB. Especialista em Direitos Humanos pelo CCHLA/UFPB. Colaborador do Ncleo de Cidadania e Direitos Humanos da UFPB e fundador do Ncleo de Estudos Afro brasileiros e Indgenas da UFPB, exerce a coordenao colegiada do Centro de Referncia em Direitos Humanos da UFPB. Pesquisador do Instituto de Pesquisa Direitos e Movimentos Sociais. Coordenador da linha de pesquisa: Justia e Violncia Institucional - Ymyrapyt: As ligas da Memria, Verdade e Justia. " Graduando em Direito pelo Centro de Cincias Jurdicas Departamento de Cincias Jurdicas (DCJ/UFPB) Santa Rita, extensionista do Projeto Ymyrapyt: Povos Tradicionais e Meio Ambiente, estagirio do Centro de Referncia em Direitos Humanos da UFPB (CRDH/UFPB). Pesquisador da linha de pesquisa: Justia e Violncia Institucional - Ymyrapyt: As ligas da Memria, Verdade e Justia. # Graduando em Direito pelo Centro de Cincias Jurdicas Departamento de Cincias Jurdicas (DCJ/UFPB) Santa Rita, estagirio da Dignitatis Assessoria Tcnica Popular. Pesquisador da linha de pesquisa: Justia e Violncia Institucional - Ymyrapyt: As ligas da Memria, Verdade e Justia. $ Graduando em Direito pelo Centro de Cincias Jurdicas Departamento de Cincias Jurdicas (DCJ/UFPB) Santa Rita, extensionista do Projeto Ymyrapyt : Povos Tradicionais e Meio Ambiente, estagirio do Centro de Referncia em Direitos Humanos da UFPB (CRDH/UFPB). Pesquisador da linha de pesquisa: Justia e Violncia Institucional - Ymyrapyt: As ligas da Memria, Verdade e Justia. Monitor da disciplina Sociologia Geral e Jurdica. Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 234 Resumo: O presente trabalho tem por finalidade esta- belecer uma breve leitura e anlise da Justia de Tran- sio no Brasil com foco nos casos de violaes de di- reitos humanos ocorridos no campesinato do Nordeste brasileiro entre os anos de 1964 e 1985, especificamente nos Estados da Paraba e Pernambuco. As temticas que envolvem o tema da Justia de Transio (Mem- ria, Verdade e Justia) tm ganhado espao nos debates miditicos, filosficos, histricos, polticos e jurdicos em todo o mundo; na Amrica Latina especialmente, sendo relevante, no contexto brasileiro/nordestino, a ampliao da interlocuo entre a academia, Comisso Nacional da Verdade, Comisses Estaduais, grupos de pesquisa/extenso, mdia, instituies do Estado, mo- vimentos sociais e sociedade civil organizada, propor- cionando que os contornos conceituais e prticos che- guem/retornem na/da populao em geral. A Justia de Transio cumpre papel fundamental na formao de um Estado Democrtico de Direito, visto que possi- bilita o dilogo entre passados/presentes/futuros en- quanto mediadores entre o Estado e sociedade em um processo cuja finalidade precpua a de (re)pensar o funcionamento das instituies, projetando novas for- mas de ao/reflexo. Palavras chave: Justia de Transio; Ditadura Militar; Campesinato Nordestino. Abstract: This article aims to establish a brief overview and analysis about Transitional Justice in Brazil, focus- ing on cases of human rights violation occurred in Bra- zils Northeast between the years 1964 and 1985, espe- cially in Paraba e Pernambuco. Themes involving Transitional Justice (memory, truth and justice) has gained ground on media, philosophical, political and legal debates in the world especially in Latin America and Brazils Northeast, where there is an increasing interaction among Universities, National Commission of Truth, State Commissions, research and extension groups, media, State institutions, social movements Justia de Transicional e a represso no campesinato... 235 and the organized civil society, which has bringing conceptual and practical contours to the whole popula- tion. Transitional Justice performs a fundamental role in building a Democratic Rule-of-Law State, enabling dialogue between past/present/future, as mediators between State and Society, in a process which aims to (re)think the functioning of institutions, projecting new forms of action/reflection. Keywords: Transitional Justice; military dictatorship; Northeastern peasantry. 1. Introduo Como difcil acordar calado Se na calada da noite eu me dano Quero lanar um grito desumano Que uma maneira de ser escutado Esse silncio todo me atordoa Atordoado eu permaneo atento Na arquibancada pra qualquer momento Ver emergir o monstro da lagoa [...] Clice Chico Buarque e Gilberto Gil 1973. O perodo do regime da ditadura civil-militar (1964-1985) consistiu numa poca de extremas e siste- mticas violaes de direitos humanos (dignidade, in- tegridade fsica e psicolgica, liberdade de expresso, direito de ir e vir, livre associao, liberdade de expres- so e outros), conforme a carta-denncia de Frei Tito de Alencar recuperada pelo Comit Brasileiro pela Anistia: Fui levado do Presdio Tiradentes para a Operao Bandeirantes (OB, polcia do Exrcito) no dia 17 de fevereiro, tera-feira, s 14h. caminho as torturas tiveram incio: cutiladas na cabea e no pescoo, Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 236 apontavam-me seus revlveres [...]. CAVALCANTI e RAMOS, 1976/78. p. 347 %
Ainda no perodo do regime civil-militar, foi criada a Lei de Anistia (Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979), fruto de um processo que vinha sendo trabalha- do desde 1975 pela sociedade civil articulada no plano nacional e internacional, buscando alternativas mo- mentneas para o fim da supresso de direitos em face das medidas governamentais que estavam em curso, principalmente os Atos Institucionais que consolida- vam a perpetuao dos militares no poder; tambm preciso vislumbrar nessa dimenso legislativa promul- gao a Lei de Segurana Nacional, Lei n. 6.620, de 17 de dezembro de 1978, pelo Presidente Ernesto Geisel. A campanha pela anistia iniciara-se h alguns anos, com a formao de comits por todo o pas, destacando-se o Movimento Feminino pela Anis- tia, fundado em 1975, e o Comit Brasileiro de Anistia, em 1978, com ncleos em Porto Alegre, Rio de Janeiro, Fortaleza, Bahia, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Esses dois grupos assimila- ram as demandas de familiares mortos e desapare- cidos polticos, como as Mes de So Paulo e a Unio Brasileira de Mes, incorporando-as s suas manifestaes pela anistia. &
Nesse contexto de oscilaes polticas, violaes de direitos humanos, mudanas comportamentais e polticas, assim como a presso nacional/internacional, a Justia de Transio entrou de forma perpendicular % TITO, Frei. O testemunho de Frei Tito. Carta denncia de um preso poltico, frei Tito de Alencar Lima, 24 anos, dominicano. In: CAVALCANTI, Pedro Celso Ucha e RAMOS, Jovelino Ramos. Memrias do exlio, Brasil, 1964 19??. So Paulo: Editora e Livraria Livramento Ltda, 1978. p. 347 351. & BAUER, Caroline Silveira. Brasil e Argentina: ditaduras, desaparecimentos e polticas de memria. Porto Alegre: Editora Medianiz, 2012. p. 143 Justia de Transicional e a represso no campesinato...
237 na agenda brasileira, em um primeiro momento relaci- onando o campo poltico-jurdico s questes vincula- das produo normativa, anistia poltica, justia pe- nal, justia de reparao e reforma das instituies de segurana pblica, perfazendo ligaes entre passados e presente, modo contnuo em que se apresentava en- quanto alternativa conceitual e mediadora para a (re)democratizao. O conceito de Justia de Transio no uno, alguns entendem como um passo rumo (re)democratizao, outros entendem como acerto de contas com as subverses sufocadas, visto que abrem relaes/contradies entre as narrativas oficiais e no oficiais enquanto fontes de investigao histrica. Nesse sentido, a vinculao entre os pontos principais da Justia de Transio, passando pelo recor- te temtico que o artigo pretende expor em face das situaes vivenciadas pelo campesinato nordestino (Paraba e Pernambuco), pode estabelecer uma das vias para a construo de uma poltica reconstrutiva da memria permanente nas lutas camponesas. 2 - (Re?)construo democrtica: uma memria de vrias memrias. Joo Goulart, Presidente do Brasil, vinha de um processo bastante conturbado de eleies/renncia de Jnio Quadros, o seu governo enfrentava resistncia ferrenha das elites brasileiras, principalmente em face das pautas ligadas s chamadas Reformas de Base, entre elas a Reforma Agrria. O fato que, entre grandes parcelas das classes dominantes, militares conservadores e alguns se- tores mdios do Brasil, h muito se acreditava que Joo Goulart era, no mnimo, um simpatizante dos comunistas. Afinal, Jango era o lder da ala es- querda do PTB e um dos principais responsveis pela transformao do partido getulista, concebido Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 238 originalmente como dique contra o comunismo, em aliado do PCB (MOTTA, 2002, p. 234) '
Em outro campo poltico havia o temor por par- te dos Estados Unidos ( de que o Brasil, no governo de Jango, se tornasse uma ditadura socialista; nesse sen- tido as presses aumentavam de todos os lados: o Pre- sidente era minado por interesses empresariais nacio- nais e internacionais; grupos de latifundirios se articu- lavam em vrias regies do pas temerosos com a Re- forma Agrria; ao mesmo tempo no cenrio internacio- nal era visvel o desgaste do Brasil e a necessidade de posicionamento - diante da formao dos blocos eco- nmico-polticos no ocidente. Essa repercusso internacional tinha influncia direta na poltica internacional do continente latino- americano que, por outro lado, passava por processo de solidificao das bases populares (sindicatos, asso- ciaes e outros) em processo de (re)organizao polti- ca e construo de pautas que exigiam mais do que reformas legais e institucionais. Nesse sentindo, o governo de Jango e de seus aliados internos em alguns Estados, assim como dentro do prprio partido, foi sendo levado a um isolamento poltico e de representatividade que criou o momento oportuno para a tomada de poder atravs de uma Di- tadura Civil-Militar, destacando-se a Marcha da Famlia com Deus, pela liberdade em So Paulo, onde aproxima- damente 500 mil pessoas se mobilizaram em repdio ' MOTTA, Rodrigo Patto S. Em guarda contra o perigo vermelho: o anticomunismo no Brasil. So Paulo: Perspectiva: Fapesp, 2002. ( A importncia dada ao caso brasileiro pelo governo Kennedy pode ser constatada pelo fato de que a administrao Goulart virou tema de apreciao do Comit Executivo do Conselho de Segurana Nacional (National Security Council, NSC) em reunio do dia 11 de dezembro de 1962. Texto disponvel em: http://anpec.org.br/encontro/2011/inscricao/arquivos/000dee84bec a059ff4b73fb482757a9b9bc.pdf (acesso em 09 abr. 2013). Justia de Transicional e a represso no campesinato...
239 ao comunismo, e em defesa do Regime e da Constitui- o ) , e as mobilizaes de mulheres em todo pas. !*
Finalmente, na madrugada do dia 31 de maro, o gal. Mouro Filho, comandante da IV Regio Mili- tar de Minas Gerais, ordenou que sua tropas se movimentassem de Minas Gerais em direo ao Rio de Janeiro, com o apoio do governador de Mi- nas, Magalhes Pinto e de So Paulo, Adhemar de Barros e recebeu o apoio do gal. Amaury Kruel, do Rio de Janeiro, que ainda tentou um acordo com Joo Goulart, para que este se afastasse do CGT e da UNE e de outras entidades subversivas que poderiam manter poder. Jango recusa, e o golpe desencadeado. Joo Goulart resolve no resistir, apesar do apelo de vrios de seus aliados, para evitar uma guerra civil no pas e se exila no Uru- guai. A direita no Congresso aprova a declarao de vacncia do cargo de Presidente da Repblica e o presidente da Cmara dos Deputados, Ranieri Mazzili, foi empossado no cargo !! . Com o golpe militar instalado no pas e a difi- culdade de reao dos grupos contrrios a ele no Rio
) So Paulo pra em defesa do regime e da Constituio: Ontem, So Paulo parou. E foi praa publica - porque "a praa do povo" - numa mobilizao que envolveu meio milho de homens, mulheres e jovens, tambm de outros Estados: a "Marcha da Famlia com Deus, pela Liberdade". Disponvel em: http://almanaque.folha.uol.com.br/brasil_20mar1964.htm (acesso em 07 abr. 2013). !* Nos Estados de So Paulo, Rio de Janeiro, Guanabara, Minas Gerais, Cear e Pernambuco, as mulheres atuaram de forma institucionalmente organizada em entidades como a Campanha da Mulher pela Democracia (CAMDE), a Liga da Mulher Democrata (LIMDE) e a Unio Cvica Feminina (UCF)(Cf. FICO, 2004b; SIMES, 1985).Texto disponvel em: http://www.dhnet.org.br/verdade/resistencia/ufba_ditadura_milita r_na_bahia_1.pdf (acesso em 09/04/2013). !! TOLEDO, Caio Navarro de. O governo Goulart e o golpe de 64. 5 Ed. So Paulo: Brasiliense, 1984. p. 103 e ss. Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 240 Grande do Sul, Rio de Janeiro e Pernambuco houve uma resistncia mais articulada !" -, o governo militar aumentou seus poderes administrativos, jurdicos e polticos atravs dos Atos Institucionais !# . Entre os referidos documentos, o Ato Institucio- nal N 5 (AI-5), de 13 de Dezembro de 1969, promulga- do no governo do General Artur da Costa e Silva, foi o mais contundente no campo das violaes de direitos fundamentais. O AI-5 aumentava o poder do Presiden- te da Repblica de tal forma que ele poderia intervir nos estados e municpios, sem respeitar as limitaes constitucionais; Suspender os direitos polticos, pelo perodo de 10 anos, de qualquer cidado brasileiro; Cassar mandatos de deputados federais, estaduais e vereadores; Proibir manifestaes populares de carter poltico; Suspender o direito de habeas corpus. H de se destacar que as violaes de direitos presentes em tal ato no se limitavam ao mbito consti- tucional, mas tambm alcanou marcos declaratrios e imperativos consagrados internacionalmente, como foi o caso do artigo 5 da Declarao Universal dos Direi- tos Humanos. !" Registre-se que a Guanabara ainda era a caixa de ressonncia do Brasil, embora desde 1960 no fosse mais a capital da Repblica. Por isso, as tropas marcharam sobre a Guanabara. Jango, sem clima em Braslia e no Rio, vai para o Rio Grande do Sul, onde Brizola estava preparado para resistir, com apoio do III Exrcito, sob o comando do general legalista Ladrio Telles. Bastava uma ordem de Joo Goulart para a resistncia. Jango, porm, temendo uma guerra civil e sabedor do apoio armado dos EUA ao golpe, preferiu evitar derramamento de sangue. At a sua deciso, Brizola, baseado na Prefeitura de Porto Alegre, governada pelo trabalhista Sereno Chaise e usando a Rdio Farroupilha, como em 1961, tenta reeditar a Cadeia da Legalidade. RIO DE JANEIRO. Silvio Tendler. Jango. 1984, 117 min., cor !# Ato Institucional n 1, de 9 de abril de 1964. Ato Institucional n 2, de 27 de outubro de 1965. Ato Institucional n 3, de 5 de fevereiro de 1966. Ato Institucional n 8, de 2 de abril de 1969. Ato Institucional n 13, de 5 de setembro de 1969. Demais Atos Institucionais em: http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-historica/atos- institucionais (acesso em 08 abr. 2013). Justia de Transicional e a represso no campesinato...
241 Diante deste e de outros abusos cometidos pelo regime militar, parte da populao brasileira comeou a partir em vrias frentes de mobilizao (institucionais ou revolucionrias), entre eles trabalhadores, estudan- tes e militantes de partidos polticos colocados na clan- destinidade !$ . Em 1979, o ento presidente Joo Figueiredo as- sinou o projeto de lei de Anistia e o enviou ao Congres- so Nacional para a promulgao !% da Lei de Anistia (ver nota adiante), trouxe alguns avanos polticos, beneficiando milhares de brasileiros, contando com pessoas atingidas pelos Atos Institucionais, exilados, presos polticos, entre outros. Em 1982, ainda no governo de Joo Figueiredo, so anunciadas eleies diretas para governadores dos estados. Mais um avano no campo da democratizao.
!$ A Guerrilha do Araguaia - movimento de resistncia ao regime militar integrado por alguns membros do novo Partido Comunista do Brasil. Esse movimento se props a lutar contra o regime, mediante a construo de um exrcito popular de libertao. No final de 1974, no havia mais guerrilheiros no Araguaia, e h informao de que seus corpos foram desenterrados e queimados ou atirados nos rios da regio. Trechos da sentena em que o Brasil foi responsabilizado pelo caso perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf (acesso em: 09 abr. 2013). !% A luta em torno da Anistia desenvolveu-se inicialmente a partir do surgimento do Movimento Feminino pela Anistia (MFPA), em 1975, formado por mes e familiares de presos polticos, exilados e desaparecidos. Neste mesmo ano, foi fundada uma seo no Rio Grande do Sul, liderada pela sociloga Lcia Peres, ento militante do MDB (...). Criaram-se em seguida os Comits Brasileiros pela Anistia em vrias cidades do pas, exigindo uma anistia ampla, geral e irrestrita. O primeiro deles foi fundado no Rio de Janeiro, em 1978; neste mesmo ano foi fundado o Comit Unitrio pela Anistia no Rio Grande do Sul. Tais comits passaram a investigar o assassinato de presos polticos e a divulgar os nomes dos desaparecidos, editavam jornais e panfletos, organizavam manifestaes e denunciavam a tortura e a violncia da ditadura. PADRS, Enrique Serra. GASPAROTTO, Alessandra. Gente de menos Nos caminhos e descaminhos da abertura do Brasil (1974 -1985). Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 242 Dois anos depois, a Campanha das Diretas tomou as ruas, reunindo no palanque polticos e militan- tes de diferentes partidos e tendncias. Exibindo o slogan eu quero votar pra Presidente milhares de pessoas tomaram as ruas, nos inmeros com- cios realizados em diferentes pontos do pas. Em Porto Alegre, calcula-se que aproximadamente duzentas mil pessoas tenham participado dos co- mcios pr-diretas. Em janeiro de 1984 foi realiza- da uma Caminhada Democrtica em direo ao centro da capital, na qual estavam presentes lide- ranas como Ulysses Guimares, Tancredo Neves e Pedro Simon. Alguns artistas tambm acompa- nharam o trajeto, como os cantores Martinho da Vila, Kleiton e Kledir e os atores Raul Cortez e Ruth Escobar. !&
Em 1985, foi eleito o ltimo presidente de ma- neira indireta, o ltimo general, Tancredo Neves, que veio a falecer, assumindo a presidncia, em seu lugar, Jos Sarney, civil que apoiou a ditadura militar. O processo de nascimento da Nova Repbli- ca, ou perodo de (re)democratizao, tambm passa necessariamente pela redao da nova Carta Magna, que se deu atravs da convocao de gerais para Depu- tados e Senadores, ou seja, desempenhariam um duplo papel, seriam a Assembleia Constituinte e ao mesmo tempo cumpririam suas atividades rotineiras com base na Constituio anterior; sob o clima de intensos de- bates que permeavam a sociedade brasileira sobre o seu futuro, ao final de 1986 foi eleita a Assembleia Na- !& PADRS, Enrique Serra. GASPAROTTO, Alessandra. Gente de menos Nos caminhos e descaminhos da abertura do Brasil (1974- 1985). In: PADRS, Enrique Serra, BARBOSA, Vania M., LOPEZ, Vanessa Albertinence, FERNANDES, Ananda Simes (org.). Ditadura de Segurana Nacional no Rio Grande do Sul (1964-1985): histria e memria. Porto Alegre: Corag, 2009. v. 4. p. 44 Justia de Transicional e a represso no campesinato...
243 cional Constituinte, segundo o formato da Constituinte Congressual ,!' . Em 1988, aps um ano e sete meses de trabalhos da Assembleia Constituinte, o projeto constitucional foi finalmente levado para uma primeira votao em ple- nrio. Aps intensos debates, uma segunda votao ocorreu e a nova Constituio foi promulgada em 5 de outubro de 1988. Consolidao do processo de (re)demo- cratizao e de uma nova forma ordem poltica brasi- leira !( , a chamada Constituio Cidad representou naquele momento a Certido de Nascimento do Brasil ou marco simblico que (re)inventa a nossa cidadania, possibilitando, dentre outros direitos e garantias fun- damentais, que em 1989 a populao brasileira tivesse novamente o direito ao voto, escolhendo livremente o presidente do Brasil, no pleito; o vencedor Fernando Collor de Melo veio a ser alvo de um impeachment logo em seguida por envolvimento em corrupo em todos os nveis/escales do governo federal. Entre avanos e retrocessos, no podemos es- quecer os erros do passado, as memrias que formam a histria de uma nao no podem ser sufocadas ou para sempre quedar silentes; a cada momento foram surgindo movimentaes e articulaes que pudessem resgatar/construir a memria em face dos atos de cru- eldade cometidos pelo regime militar, e, junto com es- tes atos, estabelecer perante a sociedade brasileira e o Estado uma memria daqueles que morreram ou fo-
!' PERLATTO, Fernando. A Constituio de 1988: um marco para a Histria da Nova Repblica brasileira. Revista de Artes e Humanidades, N.3, Nov-Abr- 2009. p. 9 !( SOUZA, Amaury de. & LAMOUNIER, Bolvar. A feitura da nova Constituio: um reexame da cultura poltica. In: LAMOUNIER, Bolvar (org.). De Geisel a Collor: o balano da transio. So Paulo: Sumar, 1990. Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 244 ram desaparecidos lutando por seus direitos legti- mos !) . O direito memria se constitui, pois, em um direito fundamental, Hannah Arendt aponta que o presente no esquece nem domestica o passado, isto porque a relao entre estes perodos de tempo de transversalidade e circularidade: Assim, que, se a verdade se afigura como neces- sria na elucidao dos temas em discusso, a re- conciliao do Estado e da Repblica para com es- te tempo passado que se conecta com o presente e futuro de sua gente demanda mais passos e avan- os, evitando que esta verdade se transforme, to somente, em resultado mercantil de ressarcimen- tos legtimos, mas afiance a funo racionalizadora da histria comprometida com o desvelamento das fissuras perpetradas Democracia "* . Nota-se que muito importante expurgar todo esse passado marcado por graves violaes de direitos humanos, e isso s ser possvel atravs do resgate de fatos reais. Todavia, como realmente buscar esse pas- sado na sua integridade, seno constituindo elementos individuais e coletivos, objetivos e subjetivos, factuais e !) Comisso de Anistia: foi instalada pelo Ministrio da Justia, no dia 28 de agosto de 2001. Criada pela Medida Provisria n. 2.151, a Comisso est analisando os pedidos de indenizao formulados pelas pessoas que foram impedidas de exercer atividades econmicas por motivao exclusivamente poltica desde 18 de setembro de 1946 at cinco de outubro de 1988. Disponvel em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJABFF735EITEMID48C923D22 C804143AB475A47E582E1D8PTBRIE.htm (acesso em 09/ abril 2013). Comisso Especial Mortos e Desaparecidos Polticos: A Lei n 9140, de 4 de dezembro de 1995, reconheceu como mortas as pessoas desaparecidas em razo de participao, ou acusao de participao, em atividades polticas no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. Disponvel em: http://www.sedh.gov.br/mortosedesap (acesso em 09 abr. 2013. "* LEAL, Rogrio Gesta. Verdade, memria e Justia: um debate necessrio. Santa cruz do Sul: Edunisc, 2012. p. 12 Justia de Transicional e a represso no campesinato... 245 sensoriais e/ou cientficos/documentais que constitu- am memrias permanentes em uma aproximada relao com uma memria institucional e pessoal que apontem significados? 3. Justia de Transio: um breve trnsito global- local. O perodo ditatorial, por ser um tempo vincula- do diretamente s torturas, privao ao direito de li- berdade (todo tipo), entre tantas outras violaes de direitos humanos, permite na atualidade (re)pensar os enfrentamentos no campo democrtico, especialmente quando tratamos de segurana pblica e acesso justi- a e memria, sendo a liga entre esses elementos os aspectos histricos da justia de transio. A necessidade de punir abusos passados tem sido registrada desde a punio dos Trinta Tiranos com o retorno dos democratas Atenas 403 AC, porm foi s na era ps-Nuremberg que tais polticas, e polticas de memria em geral se tornaram aspecto crucial para a mudana de regime. Certamente, o interesse na poltica da culpa e reparao alcanou tais nveis, sem precedentes, que Soyinka se refere febre de reparao do fim do milnio. "!
Cabe destacar, nesse contexto, que a ditadura militar prevaleceu em nosso pas em um momento de acomodaes das foras polticas e ideolgicas que disputavam os discursos, territrios e prticas em me- ados do sculo XX, principalmente no campo interna- cional (socialismo/comunismo/anarquismo versus li- beralismo/capitalismo, mesmo com as alianas contra "! BRITO, Alexandra Barahona de. Justia Transicional e a poltica de memria: uma verso global. In Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. - N.1 (jan./ jun). Ministrio da Justia Braslia: Ministrio da Justia, 2009 p. 57 Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 246 o totalitarismo nazista ou fascista na II Guerra Mundial ou com variaes conceituais, programticas e pragm- ticas entre e dentre os prprios campos de ao polti- ca). A discusso sobre Justia de Transio tem ga- nhado propores cada vez maiores nos ltimos anos "" , no campo jurdico principalmente a partir da deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a constituci- onalidade da Lei da Anistia "# , na dinmica social e ins- titucional atravs do Programa Nacional de Direitos Humanos III "$ , e na dimenso poltica a partir da cria- o das Comisses da verdade (Nacional e Estaduais adiante), entre outros aspectos relevantes. "" Governo manda liberar arquivos da ditadura retidos em ministrios. Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/poder/1240567-governo-manda- liberar-arquivos-da-ditadura-retidos-em-ministerios.shtml acesso em 19 de mar. 2013. "# A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 153) que versa sobre a reviso da lei de anistia. O Supremo Tribunal Federal no acolheu os argumentos instados pela Ordem dos Advogados do Brasil mantendo a constitucionalidade da lei, especificamente ao que tange o alcance dos crimes (e sujeitos) anistiados conforme previsto no Artigo 1; pargrafo 1. Disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF1 53.pdf> acesso em 24 de mar. 2013. "$ BRASIL. DECRETO N 7.037 DE 21 DE DEZEMBRO DE 2009 / N7.177 DE 12 DE MAIO DE 2010. Aprova o Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH 03 e d outras providncias. Eixo Orientador VI: Direito Memria e Verdade. Diretriz 25: Modernizao da legislao relacionada com a promoo do direito memria e verdade, fortalecendo a democracia. Objetivo Estratgico I: Suprimir do ordenamento jurdico brasileiro eventuais normas remanescentes de perodos de exceo que afrontem os compromissos internacionais e os preceitos constitucionais sobre Direitos Humanos. (Grifo nosso). Justia de Transicional e a represso no campesinato...
247 A partir desse histrico, surge a Justia de Tran- sio, que como bem salienta Gabriela da Rosa Bidniuk "% , tem por base quatro caractersticas primordiais, quais sejam, a reparao das vtimas daquele per- odo, a busca pela verdade e construo da mem- ria, a reforma de instituies do Estado e, por fim, o restabelecimento da igualdade dos indivduos perante a lei. Foi para a efetivao desses ideais da Justia de Transio que diversos mecanismos fo- ram implementados. verdade que essa discusso vem ganhando fora tardiamente, so mais de 20 anos para se ter uma ateno especial sobre a questo da Justia de Transi- o, mesmo que seja um aspecto do cotidiano de vrias instituies e debates miditicos; porm, a prpria te- mtica dos direitos humanos e das violaes contra esses direitos vista com certo distanciamento e pre- conceito por parte da populao brasileira "& . No seria estranho considerar que os perodos de ditadura recente no pas sejam um dado que nem todos os brasileiros vislumbram enquanto perodo de extrema relevncia para o conhecimento da formao das nossas instituies, da sociedade civil e dos movi- mentos sociais. No Brasil, pde-se observar h pouco dois exem- plos contundentes dessa realidade: as reaes viru- lentas de parcelas de uma opinio pblica ao lan-
"% BIDNUIK, Gabriela Rosa. Justia de transio no Brasil. disponvel em:<http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11164 &revista_caderno=27> Acesso em 19 de maro de 2013 "& VENTURINI, Gustavo. O potencial emancipatrio e a irreversibilidade dos direitos humanos in Brasil. Presidncia da Repblica. Direitos humanos: percepes da opinio pblica: anlises de pesquisa nacional / organizao Gustavo Venturi. Braslia: Secretaria de Direitos Humanos, 2010 Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva
248 amento do terceiro Programa Nacional dos Direi- tos Humanos (PNDH-3) parcelas claramente mi- noritrias, mas que souberam se articular e fazer barulho em torno da defesa de privilgios diversi- ficados (latifundirios, militares saudosos da dita- dura, empresrios de comunicao e igrejas crists, todos portadores de interesses no universaliz- veis), gerando a impresso de que a maioria da opinio pblica se opunha ao PNDH-3, quando na realidade estava alheia a essa discusso. E logo a seguir tivemos a deciso do Supremo Tribunal Fe- deral julgando improcedente a ao da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) que questionava a anistia aos crimes contra os direitos humanos pra- ticados por agentes do Estado durante a ditadura militar deciso que contraria preceitos de con- venes internacionais de que o Brasil signatrio (nas quais a tortura, entre outros, crime contra a humanidade e, assim, imprescritvel e no anisti- vel), isolando o pas entre as naes do Cone Sul que tambm enfrentaram ditaduras e hoje revisam seus processos de anistia e puniram militares cri- minosos. "'
As reflexes sobre o tema dos direitos humanos e Justia de Transio no se esgotam neste texto, abrem interlocues tambm no campo jurdico atravs das anlises de Pactos, Convenes, Tratados Interna- cionais e a elaborao de novas Constituies nos Esta- dos Latino-americanos entre os anos de 1980 e 2010. Posicionar o Estado perante uma demanda jur- dico-poltica, em que o impacto do arcabouo interna- cional positivado fosse repercutido nas Constituies nacionais no perodo democrtico, o caminho para que outras leituras dentro de um Estado democrtico
"' Idem. p. 15 Justia de Transicional e a represso no campesinato...
249 de direito ocorram, apontando novos futuros, como destacado por Flvia Piovesan "( : Importa ressaltar que as Constituies da Argenti- na, Brasil, Uruguai e Paraguai, na qualidade de marcos jurdicos da transio democrtica nesses pases, fortalecem extraordinariamente a gramti- ca dos direitos humanos, ao consagrarem o prima- do do respeito a esses direitos como paradigma propugnado para a ordem internacional. Na Amrica Latina, assim como no Brasil, as re- leituras de momentos histricos e polticos podero constituir caminhos alinhavados com a Justia de Tran- sio que possibilitem a problematizao entre os avanos no campo normativo, a lenta transformao estrutural, cultural e social. As contradies e as conquistas analisadas por leituras interdisciplinares constituem um vasto e com- plexo campo de anlise; portanto, buscar e considerar suportes que auxiliem a problematizar as questes pendentes de aproximao com a perspectiva global- local remete s configuraes dos direitos humanos na Amrica Latina nos passados, presentes e futuros. Neste sentido, subverter as conceituaes e refor- ar o carter emancipatrio das lutas pela implementa- o dos direitos humanos coaduna-se como um desafio para a construo do significado de dignidade humana e de justia social ") .
"( PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad. 2002. p. 58 ") ARAJO. E.F. AGOSTINHA POR TRS LGUAS EM QUADRA: A temtica quilombola na perspectiva global- local. 2008. (Dissertao de Mestrado apresentada ao Centro de Cincias Jurdicas, Direito, UFPB Campus I, para obteno de ttulo de mestre em cincias jurdicas) Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 250 4. Comisso Nacional da Verdade: as variveis que a envolvem e seus contornos O trnsito de um sistema ditatorial para um democrtico cria a pressuposio de que os atos do passado (polticos, jurdicos ou institucionais) foram totalmente superados no presente; porm, ser que esse passado no reflete no presente? Ser mesmo que superamos o regime civil-militar? Mais de 30 anos se passaram, h dvidas em di- versas famlias que tiveram entes mortos pela ditadura, assim como o sentimento de injustia, impunidade e impotncia naqueles que vivenciaram violaes de di- reitos que transcendem a ruptura com governo militar. O governo brasileiro por muito tempo perma- neceu inerte no que diz respeito s vtimas de seus agentes no perodo ditatorial, e no consegue conjugar o passado com elementos atuais de represso, violao de direitos humanos, preconceito, racismo e violncia simblica e estrutural. Passaram a chamar essa indenizao de bolsa di- tadura, adotando um flagrante tom depreciativo. Militantes polticos eram e so chamados de ter- roristas, torturadores eram e so chamados de patriotas () a sociedade brasileira continua, vi- sivelmente, a colocar em prtica o rtulo do inimi- go objetivo a outros setores da populao, como o caso dos jovens da periferia que passam a ser ro- tulados de traficantes atraindo para si toda sorte de procedimentos policialescos que desconhecem olimpicamente qualquer garantia de proteo pessoa humana, no que so, inclusive, apoiados por setores expressivos da populao, sequiosa em responder o problema da segurana com mais vio- lncia e preconceito. Isto sem mencionar o pro- blema da criminalizao dos movimentos sociais e do desrespeito s culturas indgenas. Antes de se questionar a violncia das manifestaes dos movimentos sociais, preciso questionar a violn- cia, que para grande parte das pessoas parece algo Justia de Transicional e a represso no campesinato...
251 natural, em relegar milhares e milhares de pessoas fome, ausncia de moradia, ao desemprego e ao preconceituosa das foras policiais do pas. #*
Imprescindvel apontar o avano da Lei n. 10.559/2002, que versa sobre a indenizao aos perse- guidos polticos e a atribuio da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, em analisar e decidir sobre os casos, assim como a realizao das Caravanas da Anis- tia, criao do Memorial da Anistia e a centralizao dos documentos da ditadura militar no Arquivo Naci- onal (Decreto 5.584/2005); de toda sorte as resistncias atravs de setores da mdia, da sociedade e de institui- es do Estado so notrias e cresceram quando a es- truturao de uma Comisso Nacional da Verdade (e das Comisses Estaduais) comeou a se concretizar, apesar das crticas dos movimentos sociais, militantes polticos e acadmicos estudiosos da temtica sobre suas limitaes, envolvendo, por exemplo, a impossibi- lidade de acionar mecanismos jurdicos como ocorre em outras experincias similares. A criao da Comisso Nacional da Verdade #!
(CNV) pela Lei 12.528/2011, instalada desde maio de 2012, surge contornada por crticas, mas enquanto fina- lidade cumpre um papel importante em nossa histria recente, pois tem por escopo apurar graves violaes de Direitos Humanos, praticadas por agentes pblicos, ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de 1988. As Comisses da Verdade so mecanismos ofi- ciais de apurao de abusos e violaes dos Direitos
#* SILVA, Jos Carlos Moreira Filho. O anjo da histria e a memria das vtimas: O caso da ditadura militar no Brasil. In RUIZ, Bartolom Castor (org.). Justia e Memria: para uma crtica tica da violncia. So Leopoldo Editora Unisinos. p. 121 158 #! Site oficial Comisso Nacional da Verdade (CNV): http://www.cnv.gov.br/ Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 252 Humanos e vm sendo amplamente utilizadas no mundo #" como uma forma de evidenciar o passado; a prioridade escutar as vtimas de arbitrariedades, ao mesmo tempo em que d lugar a que se conhea o pa- dro dos abusos cometidos, atravs da verso dos per- petradores dessas violncias ou da revelao de arqui- vos ainda desconhecidos. ##
#" Alguns resultados de outras comisses da verdade pelo mundo: frica do Sul - A CV ouviu 21.000 testemunhos, a CV recebeu 7.112 pedidos de anistia, concedeu 849 e recusou 5 392, os relatrios foram sistematicamente destrudos entre 1990 e 1994, o relatrio final nomeava cada perpetrador individualmente, recomendou reparaes financeiras, cada vtima ou famlia receberia $3 500 anualmente durante 6 anos, aqueles que no foram anistiados deveriam ser julgados e os relatrios da Comisso deveriam ser preservados, o governo estabeleceu um rgo para executar as recomendaes da Comisso; Argentina - O relatrio da Comisso registrou 9.000 desaparecimentos entre 1976 e 1983. Contudo, o medo das vtimas e parentes destas de dar seus testemunhos levou a Comisso a estimar um nmero 10.000 a 30.000 desaparecimentos. A Comisso recomendou um programa de reparao s vtimas e reformas judiciais e educacionais quanto aos DH. Em 1992, foi criada a Comisso Nacional para o Direito Identidade. Em 1994, Argentina reformou a sua constituio para reforar a democracia. As informaes coletadas pela comisso foram cruciais para o julgamento da junta militar, e cinco generais acabaram presos. No entanto, a legislao no final de 1980 suspendeu processos contra outros perpetradores. A Lei da Anistia revogada em 2003 resultou no processo de 700 pessoas e 500 foram condenadas. Em 2004 foram previstos $ 3 bilhes de dlares para reparaes s vtimas; Chile - A Comisso identificou em seu relatrio as violaes de direitos humanos; sugeriu reparaes que se estendiam desde declaraes pblicas a reformas nos mbitos jurdico, administrativo e educacional; e fez um resumo biogrfico das 2 279 pessoas que morreram ou desapareceram por causa das violaes. A criao da Corporao Nacional de Reconciliao e Reparao pelo governo chileno em janeiro de 1992. As atividades posteriores da Comisso com familiares e organismos levaram descoberta de provas sobre aes dos agentes da DINA e a priso de seu chefe, Manuel Contreras. Fonte: Documento enviado pela Comisso Estadual da Memria e Verdade Dom Helder Cmara Estado de Pernambuco. ## Extrado de A Comisso da Verdade no Brasil Por qu? O que ? O que temos de fazer?. Cartilha elaborada pelo Ncleo de Preservao da Memria Poltica So Paulo, p. 8. Justia de Transicional e a represso no campesinato...
253 O direito memria e verdade e as aes da CNV juntamente com as Comisses Estaduais #$ , so instrumentos de extrema importncia, mesmo 30 anos aps a Lei da Anistia; de toda sorte, como salienta Eduardo Gonzlez Cueva (2011) #% , trs dcadas depois do trabalho da Comisso Nacional sobre o Desapare- cimento de Pessoas (CONADEP), na Argentina, parece evidente que as comisses de verdade, apesar de surgirem como uma resposta ad hoc a situaes de transio, so vis- tas crescentemente como um novo instrumento de justia. Sua validade independente dos momentos de transio pol- tica, e no se trata nem de uma reposio, nem de uma alter- nativa a justia penal. A Comisso Nacional da Verdade brasileira foi pautada no governo Lula, que cedeu presso de mili- tares e deixou o projeto apenas no papel #& . No governo Dilma Rousseff #' que a Comisso Nacional da Verda-
#$ As Comisses Estaduais foram criadas para auxiliar no resgate das memrias das vtimas da ditadura, segue abaixo a relao de algumas delas: Paraba: Comit pela Verdade, Memria e Justia da Paraba; Pernambuco: Comisso Estadual da Memria e Verdade Dom Helder Cmara; So Paulo: Comit Paulista Pela Memria, Verdade e Justia; Bahia: Comit Baiano Pela Verdade, Memria e Justia; Rio Grande do Sul: Comit Memria, Verdade e Justia do Rio Grande do Sul. Ver relao completa: http://www.dhnet.org.br/verdade/estados/index.htm#paraiba (acesso em 10 abr. 2013) #% Justia de Transio: manual para a Amrica Latina. At onde vo as Comisses da Verdade? #& Aps reao de militares, Lula vai amenizar proposta sobre Comisso da Verdade. Disponvel em: http://noticias.r7.com/brasil/noticias/apos-reacao-de-militares-lula- vai-amenizar-proposta-sobre-comissao-da-verdade-20091230.html (acesso em 10 abr. 2013). #' Dilma revela detalhes das torturas que sofreu nos pores da ditadura:Disponvel em: http://www.vcartigosenoticias.com/2012/06/dilma-revela-detalhes- das-torturas-que.html (acesso em: 10 abr. 2013). Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 254 de se concretizou #( , com sete integrantes #) nomeados pela prpria presidente. A Comisso Nacional da Verdade aparentemen- te traz novas perspectivas, porm limitada em face da Lei de Anistia, pois no tem poder para responsabilizar e punir ningum. 5. Graves violaes de direitos humanos no campesinato nordestino (1962 1985) e uma sntese dos relatos de lderes rurais A anlise dos movimentos sociais no campo, considerando-se o perodo de 1962 a 1985 e todo o pro- cesso de desenvolvimento econmico caracterstico da realidade brasileira, leva reflexo sobre a diversidade quanto s suas formas de organizao e de expresso, sendo imprescindvel destacar as graves violaes de direitos humanos ocorridas no campesinato nordestino brasileiro. O Nordeste rural brasileiro presenciou um de- senvolvimento capitalista desigual e contraditrio, no entanto toda conjuntura de pesquisa torna-se apenas um esboo provisrio de uma realidade muito mais complexa, extensiva e multifacetada. As fundamentaes utilizadas no artigo, ainda que de forma inacabada, objetivam evidenciar um ma- peamento inicial a partir de relatos dos lderes rurais, #( Dilma instala Comisso da Verdade e diz que no haver ressentimento, dio nem perdo: Disponvel em: http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas- noticias/2012/05/16/dilma-chora-ao-instalar-comissao-da- verdade.htm (acesso em 10 abr. 2013). #) Comisso Nacional da Verdade: Cludio Fonteles. Gilson Dipp. Jos Carlos Dias. Jos Paulo Filho. Maria Kehl. Paulo Pinheiro. Rosa Cardoso Disponvel em: http://www.cnv.gov.br/index.php/institucional-acesso- informacao/quem-e-quem (acesso em 10 abr. 2013). Justia de Transicional e a represso no campesinato...
255 especificamente nos estados de Pernambuco e Paraba, onde o estudo da violncia poltica e social ocorrida no campo entre 1962 e 1985 certamente provisrio, pois resgatar a memria do que ocorreu no campo durante o regime militar contar uma histria que, pelas carac- tersticas prprias rea rural, foi construda em gran- de medida no anonimato, em geral ignorada pelos do- cumentos oficiais, no apenas devido s experincias de clandestinidade poltica, como ocorreu na rea ur- bana, mas, sobretudo, porque foi ocultada sob o cotidi- ano de uma histrica relao de opresso e humilhao dos representantes do latifndio contra os lavradores, os posseiros e os trabalhadores da terra. O campesinato nordestino brasileiro carece de uma reconstituio, seja no aspecto reparatrio, inves- tigativo-histrico, punitivo e at mesmo uma sistemti- ca reviso nos quadros das Instituies Estatais frente s agresses que iniciaram essencialmente por parte do Estado juntamente aos latifundirios, evidenciando assim o compromisso democrtico adotado por um pas que possui nos seus princpios constitucionais a dignidade da pessoa humana. As estratgias da justia transicional devem ser consideradas como parte importante da constru- o da paz, na medida em que abordam as neces- sidades e as reclamaes das vtimas, promovem a reconciliao, reformam as instituies estatais e restabelecem o Estado de Direito. $* (ZYL, 2009) O livro Retrato da Represso Poltica no campo Brasil 1962 1985 Camponeses torturados, mortos e desa-
$* ZYL, Paul Van. Promovendo a justia transacional em sociedades ps-conflitos. Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, 1. semestre de 2009, p. 32 Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 256 parecidos $! representa um marco na atual conjuntura de uma Justia de Transicional Campesina. Resulta de uma pesquisa do Ncleo de Estudos Agrrios (MDA) e da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SDH), de autoria de Marta Cioccari e Ana Carneiro, no qual objetivam expor relatos de trabalha- dores rurais que sofreram violaes durante o perodo do regime militar no Brasil. A partir da delimitao do Nordeste brasileiro enquanto uma das principais regies afetadas pela re- presso militar no campo $" , podemos analisar a soma de foras existentes na poca entre o Estado e as oligar- quias centradas na explorao do trabalho, desrespeito s legislaes trabalhistas e nos vultosos lucros. A dimenso do direito memria e verdade, nos debates sobre o tema da justia de transio, ocupa sempre um lugar de centralidade no s por sua pres- suposio necessria execuo de outras dimenses, mas tambm por seu carter desconstrutivo que per- meia toda a sociedade. A ditadura instalada no Pas elegeu o nordeste como uma regio particularmente $! CARNEIRO, Ana; CIOCCARI, Marta. Retrato da represso poltica no campo Brasil 1962-1985: camponeses torturados, mortos e desaparecidos. Ed. revista e ampliada. Braslia: MDA, 2011. $" Ditadura matou 1.196 camponeses, mas Estado s reconhece 29. Financiada pelo latifndio, a ditadura terceirizou mortes e desaparecimentos forados de camponeses. O resultado disso uma enorme dificuldade de se comprovar a responsabilidade do Estado pelos crimes. Estudo indito da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia revela que 97,6% dos 1.196 camponeses vtimas do regime foram alijados do direito memria, verdade e reparao. Os dados sero apresentados Comisso Nacional da Verdade para embasar investigaes que possam alterar este quadro de excluso. Disponvel http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?mate ria_id=20975&boletim_id=1391&componente_id=23197. Acesso em 11abr. 2013. Justia de Transicional e a represso no campesinato...
257 importante, perigosa, na qual desencadeou uma re- presso poltica selvagem $# . Antes do golpe de 1964, o cenrio no campo caminhava em passos lentos para uma maior abertura poltica, de direitos e garantias fundamentais que aos poucos iam tomando corpo. Cumpre destacar nesse perodo o crescimento vertiginoso e o agrupamento de foras das Ligas Camponesas $$ , que pouco a pouco nu- triam sentimentos raivosos aos latifundirios $% . A opresso das oligarquias nordestinas, junta- mente com milcias privadas, demonstravam o tama- nho poder frente s lideranas rurais e os demais agri- cultores; no entanto, figuras como Gregrio Bezerra $& e Francisco Julio $' , que marcaram de maneira impres-
$# Ver Octvio Ianni e a questo Nordeste, In: Bernardes, 2005, p. 40-41. $$ As Ligas Camponesas foram associaes de trabalhadores rurais criadas inicialmente no estado de Pernambuco, posteriormente na Paraba, no estado do Rio de Janeiro, Gois e em outras regies do Brasil, que exerceram intensa atividade no perodo que se estendeu de 1955 at a queda de Joo Goulart em 1964. Disponvel em: http://www.ligascamponesas.org.br/?page_id=99. Acesso em 10 mar. 2013. $% As Ligas Camponesas mobilizaram dezenas de milhares de camponeses em defesa dos direitos do homem do campo e da Reforma Agrria nos anos 1950 e 1960, seguindo iniciativa embrionria conduzida pelo PCB entre 1945 e 1947. Lideradas pelo advogado Francisco Julio, as Ligas formaram-se a partir da desapropriao do Engenho Galileia, em Vitria de Santo Anto (PE), e se estenderam a vrios outros estados at o golpe de 1964. Deputado pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), Julio encampou a luta dos camponeses no campo e nas tribunas. Mais informaes, ver Julio (1962, 2009), Santiago (2004) e Carneiro e Cioccari (2010, 2011). $& "Memrias" de Gregrio Bezerra traz tona a vida assombrosa de lder comunista. Gregrio Bezerra (1900-1983) Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/955413-memorias-de- gregorio-bezerra-traz-a-tona-vida-assombrosa-de-lider- comunista.shtml. Acesso em 11/04/2013. $' Francisco Julio Arruda de Paula nasceu em 16 de fevereiro de 1915, no municpio de Bom Jardim, em Pernambuco (...). Em 1954, foi eleito Deputado Estadual pelo Partido Socialista Brasileiro. (...) Os primeiros sindicatos foram organizados pelas Ligas, e Francisco Julio preparou
Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 258 cindvel as lutas, desmitificam toda a construo legi- timada em torno unicamente de uma s voz. 5.1 Mortes, torturas, desaparecimentos e perseguies no campesinato pernambucano O governo de Miguel Arraes (Pernambuco) proporcionou maior participao e efetivao nas pol- ticas agrrias, bem como em mbito nacional com o governo de Jango. Em Pernambuco, o povo vai-se integrando paula- tinamente no poder. Arraes e os homens que com- pem seu governo fazem questo de trilhar por normas diferentes no trato com as coisas pblicas. Trata-se de uma administrao de um novo tipo. O povo participa ativamente da elaborao dos pla- nos governamentais... $( (BRASIL: 1980, 99). Devendo, pois, tambm ser local de resistncias sociais, culturais e polticas com elevado grau de casos de torturas, desaparecimentos e silenciamentos. Apesar de toda represso campesina no possuir documentos oficiais at o momento, relatos de agresses s garanti- as fundamentais evidenciam a necessidade da recons- truo com as devidas aes reparatrias, investigati- vas, bem como julgamento dos perpetradores. O agricultor Marcos Martins Silva foi obrigado a renunciar presidncia do Sindicato dos Lavradores e Agricultores do municpio de Escada/PE, sendo vtima diversos processos, possibilitando a fundao de inmeros sindicatos. Em 1962, elegeu-se Deputado Federal. Aps o golpe de 1964, permaneceu trs meses na clandestinidade, antes de ser preso perto de Braslia. Esteve preso durante 18 meses. Disponvel em http://www.ufpe.br/ccj/index.php?option=com_content&view=artic le&id=216&Itemid=160. Acesso em 11 mar. 2013. $( BRASIL, Jocelyn. Arraes, um ano de governo popular. Rio de Janeiro: Edies Opo, 1980. 107 p. Justia de Transicional e a represso no campesinato...
259 de inmeras atrocidades por parte das milcias priva- das a mando dos latifundirios. Marcos Silva reivindi- cava direitos trabalhistas (dcimo terceiro salrio, f- rias) devidos conforme legislao trabalhista vigente poca; de acordo com depoimentos, os usineiros orde- navam aos jagunos calarem e reprimirem a voz do agricultor que relata de forma detalhada no livro Retra- to da Represso Poltica no Campo: Me botaram num quarto incomunicvel. Toda usina tinha uma cadeia escondida chamada Bene- dita um quartinho pequeno, bem fechado, como uma catacumba de defunto, que s tinha um bura- quinho pra tomar flego. (...) Eles me dizendo: No outro dia, ns viemos pra te levar para a mata do Espinho... Eram considerados como subversivos os camponeses que se levantaram contra o sistema local ou regime instalado, como o caso do Massacre de Ma- tapiruma $) , quando um grupo de agricultores foi sur- preendido e fuzilado por agentes do Departamento de Ordem Poltica e Social de Pernambuco, em face de aes na Justia do Trabalho, onde obtiveram xito frente aos usineiros para o recebimento de todas verbas rescisrias e indenizatrias. A partir do trecho abaixo, extrado do livro Re- trato da Represso Poltica no campo Brasil 1962 1985 Camponeses torturados, mortos e desaparecidos, percebe-se
$) Filhos de um campons, os irmos Jos, Luiz e Joo Inocncio Barreto cortavam cana no Engenho Matapiruma, em Escada (PE), quando, em 5 de outubro de 1972, ocorreu o chamado Massacre de Matapiruma. Na ocasio, um grupo de lavradores trabalhava no canavial quando chegaram trs viaturas policiais, com oito homens armados que passaram a fuzilar os camponeses. Eram agentes do Departamento de Ordem Poltica e Social de Pernambuco (DOPS/PE). Cinco trabalhadores reagiram, defendendo-se com foices e faces, enquanto a maioria do grupo fugia. O conflito deixou dois mortos e vrios feridos. Retrato da Represso Poltica no Campo Brasil 1962-1985 Camponeses torturados, mortos e desaparecidos. MDA, 2011. Pg. 51. Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 260 tamanha dimenso da represso que existiu nos cam- pos nordestinos. Em 2004, a Comisso Especial sobre Mortos e De- saparecidos Polticos (CEMDP), com base na Lei da Anistia, deferiu o requerimento apresentado pela famlia de Jos Inocncio Barreto para o reco- nhecimento da responsabilidade do Estado na sua morte. O relatrio da Comisso menciona que o nome de Jos Inocncio e do vigia Severino Fer- nandes da Silva constam dos livros escritos pelo ex-comandante do DOI-CODI/SP, o conhecido torturador Carlos Alberto Brilhante Ustra, como tendo sido mortos em 06/10/1972 por terroristas durante agitao no meio rural. (Grifo nosso) %*
evidente a complexidade e imbricao do sis- tema em que se encontravam os camponeses, e a partir da ligao do conhecido torturador Carlos Alberto Bri- lhante Ustra com os crimes e desaparecimentos existen- tes na poca, percebe-se como os latifundirios conse- guiram proteo. 5.2 Mortes, torturas, desaparecimentos e perseguies no campesinato paraibano Cenrio de inmeras lutas sociais e polticas camponesas, onde se buscavam melhorias nos direitos trabalhistas, um dos cones foi o paraibano Joo Pedro Teixeira %! , responsvel pela criao da Liga Camponesa %* CARNEIRO, Ana; CIOCCARI, Marta. Retrato da represso poltica no campo Brasil 1962-1985: camponeses torturados, mortos e desaparecidos. Ed. revista e ampliada. Braslia: MDA, 2011. Pg. 56. %! Fundador e vice-presidente da Liga Camponesa de Sap (PB), uma das mais combativas e atuantes do pas, o lder Joo Pedro Teixeira foi assassinado a tiros por pistoleiros, a mando de latifundirios da regio, em 2 de abril de 1962. Desde criana, Joo Pedro nascido em 1918 () depois de trabalhar na agricultura, na juventude, Joo Pedro tornou-se operrio, empregando-se em Justia de Transicional e a represso no campesinato...
261 de Sap/PB, considerada uma das mais atuantes no cenrio de lutas em mbito nordestino e brasileiro. Joo Pedro Teixeira resistiu presso da polcia atrelada aos latifundirios da regio, mas sempre te- meu a perda de uma liderana na luta, apontando sua esposa Elizabeth Teixeira a posio poltica diante de uma possvel morte, conforme transcrito no livro Eu marcharei na tua luta A vida de Elizabeth Teixei- ra: Vo tirar a minha vida, minha filha, mas a refor- ma agrria vai ser implantada em nosso pas para que a vida do homem do campo melhore, para que eles tenham o direito de criar seus filhos %" . Joo Pedro Teixeira foi vtima (1962), antes mesmo do desfecho do golpe civil-militar, de uma em- boscada arquitetada por fazendeiros e polticos da re- gio, sendo Elizabeth Teixeira sua herdeira poltica; porm, a morte de uma de suas filhas serviu como fato memorvel a ser refletido para continuidade. Com o golpe militar, Elizabeth foi presa, passando alguns dias no Agrupamento de Engenharia %# . De acordo com o livro Retrato da Represso Polti- ca no campo Brasil 1962 1985 Camponeses torturados, mortos e desaparecidos, uma passagem de Elizabeth no
pedreiras na Paraba e, depois, em Jaboato (PE). Nessa poca, j estava casado com Elizabeth Teixeira. Retrato da Represso Poltica no campo Brasil 1962 1985 Camponeses torturados, mortos e desaparecidos 2011. Pg. 84. %" BANDEIRA, L.M.; SILVEIRA, R.M.G.; MIELE, N. (Orgs.). Eu marcharei na tua luta: A vida de Elizabeth Teixeira. Joo Pessoa: editora universitria/UFPB, 1997. %# Memrias da luta camponesa: Elizabeth Teixeira [...] De l, fugimos para dentro das matas e no dia seguinte, conseguimos chegar at Recife. Depois, em Joo Pessoa, procurei notcias dos meus filhos, mas acabei sendo presa. Passei trs meses e 24 dias na priso, no Agrupamento de Engenharia." Liberada, ela fugiu para a cidade de So Rafael, interior do Rio Grande do Norte, onde viveu por 16 anos com o nome de Marta Maria da Costa. Disponvel http://www.anovademocracia.com.br/no-10/1134-memorias-da-luta- camponesa-elizabeth-teixeira. Acesso em 10 de mar. 2013. Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 262 seminrio Memria Campesina em 2006 ganha desta- que %$ : Hoje eu estou to cansada. Eu sofri tanto, tanto, que eu imagino at assim, como que eu estou vi- va ainda hoje, pelo sofrimento que eu passei na vida. No foi fcil ficar sem Joo Pedro Teixeira, com meus filhos. Depois, ficar sem meus filhos. Deixar tudo abandonado na ditadura militar. Foi muito triste. Outra mulher considerada importante na repre- sentao dos agricultores na Paraba foi Margarida Ma- ria Alves, que enfrentou os atos arbitrrios praticados pelos latifundirios (autodenominados de Grupo da Vrzea). Na pauta de reivindicao estavam: carteira as- sinada, dcimo terceiro salrio, reduo da jornada de trabalho e frias. O assassinato de Margarida ficou im- pune, no tendo efetivamente julgado e condenado nenhum acusado, sendo assim arquivados os autos %% . %$ CARNEIRO, Ana; CIOCCARI, Marta. Retrato da represso poltica no campo Brasil 1962-1985: camponeses torturados, mortos e desaparecidos. Ed. revista e ampliada. Braslia: MDA, 2011. %% Margarida Maria Alves - A personalidade, que significou estmulo de luta, motivao para a defesa dos direitos trabalhistas e considerada uma das principais representantes de liderana feminina no Brasil (), nasceu em 5 de agosto de 1943, em Alagoa Grande, na Paraba (). O contato permanente com o setor latifundirio, que comeou desde muito cedo, devido necessidade da manuteno da famlia, estimulou seus desejos para lutar pelo trabalho rural. Disponvel em http://www.adital.com.br/site/noticia2.asp?lang=PT&cod=8388. Acesso em 11 mar. 2013. Justia de Transicional e a represso no campesinato...
263 6. Consideraes finais: Justia de Transio enquanto poltica reconstrutiva no movimento campons As violaes de direitos humanos ocorridas no foram cometidas apenas pelo Estado, mas tambm por usineiros e fazendeiros que financiavam e recebiam amparo institucional para os seus atos. O retrato conjuntural da introduo deste artigo projeta algo interessante: a Lei de Anistia desloca-se e produz efeitos sobre aqueles que se colocam como agentes pblicos, pois efetivamente seriam apenas aqueles pblicos que praticavam essas violaes insti- tucionalizadas; tal projeo de realidade traz consigo um simbolismo intenso: primeiro, a promulgao em 1979 uma ruptura ou projeo desta para a sociedade, entretanto, tal fato no traz somente implicaes polti- co-institucionais, mas tambm na histria, isto , na memria social, pois, ao fazer isso, a imagem que se produz que a violncia institucional violadora se re- duz ao Estado e seus agentes e se secundariza, esconde que outras relaes compunham a sistemtica de viola- es de direitos humanos. A violncia institucional no apenas aquela praticada pelo Estado, mas aquela naturalizada por ele materialmente, mesmo quando vedada, no permitida juridicamente. Por exemplo, o caso das milcias dos usineiros e fazendeiros utilizadas nos conflitos agr- rios; em segundo lugar, essa transferncia de responsa- bilidade para o Estado faz com que se desloque daque- les que promoveram institucionalmente a tortura, as- sassinatos, prises arbitrrias - dentro ou fora do espa- o estatal -, isto , quem responsabilizado um ente abstrato, de carter poltico, mas com o qual historica- mente a sociedade no tem identificao. Esta interpessoalidade est imbricada de tal forma na sensibilidade para o espao pblico que acaba por se tornar uma condicionante para os processos de Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 264 democratizao deste, e particularmente aqueles que retomam uma histria-passado: reflexo da condicio- nante o estranhamento do espao pblico, no h uma identidade entre o espao pblico e o cidado; a falta de identidade aponta para uma individualizao do pblico, uma espcie de personalizao da institui- o em certos agentes pblicos, trazendo consigo uma eticidade imperativa, isto , a tica individual im- prescindvel e de preservao superior para um Estado eficiente no cumprimento de seus fins; logo, a anomalia do Poder Pblico essencialmente um problema tico - de no execuo devida e adequada das polticas p- blicas. Essa dimenso acaba por se colocar como retri- ca contra movimentos institucionais de fazer a histria- passado til para o presente, pois tal reduzida a pro- cessos revanchistas e de deslegitimao. O prprio ten- cionamento para reformulao do eixo do PNDH III referente ao Direito Memria e Verdade retrata isso. O retrato memorial acima traz outra dimenso que nos aponta %& : o processo de democratizao - e no redemocratizao - so os processos de construo de uma nova institucionalidade: afastando-se daquele que se construa sobre e sob relaes interpessoais, e que esquizofrenicamente se colocava tambm como ordem institucional. Na composio da Comisso Nacional da Ver- dade, foi criado um eixo com relatoria de casos temti- cos sobre a questo agrria e toda a problemtica pol- tica em suas mltiplas dimenses, para alm do insti- tucional; importante fazer das comisses de memria e verdade como aquelas que conseguem produzir nas subjetividades uma situao de conflito, de percepo de uma condio de existncia comum, pois no se re- %& PIOVESAN, Flavia. Direito internacional dos direitos humanos e a lei de anistia: o caso brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da FMP. N 4. Porto Alegre. FMP. 2007. p 113. Justia de Transicional e a represso no campesinato...
265 toma apenas a histria de quem foi violado, mas a con- juntura e o sentido da violao. No apenas o assas- sinato de um campons, mas de um campons que se associava para a garantia de direitos trabalhistas, direi- tos da seguridade social, direito do acesso terra; po- rm, daqueles que se inserem em questes agrrias e historicamente foram colocados em situao de vulne- rabilidade, tanto por latifundirios quanto pela prpria omisso do Estado. Essa percepo no s do sujeita- do quanto ao passado, mas o reconhecimento dessa identidade entre passados e presentes, para que se lo- caliza e aja estratgica e politicamente com o outro que compartilha a condio, redimensionando a instrumen- talidade institucional e do direito, administrando tam- bm sua vulnerabilidade. O processo de autorreconhecimento no se re- duz ao sujeitado, mas tambm diz respeito aos que se inserem nas relaes de poder que produzem essa su- jeio para que seja desconstruda. O papel que cabe agora, alm de participar des- se processo de democratizao pela memria e verda- de, fazer com que se articule isso com polticas insti- tucionais e polticas pblicas, coordenando processos de construo de memria social e reformulao insti- tucional no sentido de controle e para o nunca mais, fazendo com que se tenha uma nova sensibilidade para a questo agrria no pas, tanto para a necessidade da reforma agrria quanto para as violncias acopladas a esses conflitos. Referncias Livros ABRO, P.; TORELLY, M. 2010. A justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: B. de S. SANTOS; P. ABRO; C. MACDOWELL; M. TORELLY (orgs.), Represso e memria poltica no contexto iberoa- Eduardo Arajo, Eduardo Bonfim, Igor Almeida & Wyllck Silva 266 mericano: estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia/Coimbra, Ministrio da Justi- a/Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coim- bra, p. 26-59. ARAJO. E.F. AGOSTINHA POR TRS LGUAS EM QUADRA: A temtica quilombola na perspectiva global- local. 2008. (Dissertao de Mestrado apresentada ao Cen- tro de Cincias Jurdicas, Direito, UFPB Campus I, para obteno de ttulo de mestre em cincias jurdicas) BANDEIRA, L.M.; SILVEIRA, R.M.G.; MIELE, N. (Orgs.). Eu marcharei na tua luta: A vida de Elizabeth Teixeira. Joo Pessoa: editora universitria/UFPB, 1997. BAUER, Caroline Silveira. Brasil e Argentina: ditaduras, desaparecimentos e polticas de memria. Porto Alegre: Editora Medianiz, 2012. BERNARDES, D. A. M.. Octvio Ianni e a Questo Nor- deste. Em: Marcos Costa Lima. (Org.). A Sociologia Crti- ca de Octvio Ianni: uma homenagem. 1 ed. Recife: Edito- ra Universitria, 2005. p. 34-51. BEZERRA, Gregrio. Memrias. Rio de Janeiro: Civiliza- o Brasileira, 1979. 2v. BIDNUIK, Gabriela Rosa. Justia de transio no Brasil. disponvel em: <http://www.ambito- juridi- co.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id =11164& revista_caderno=27> Acesso em 19 de maro de 2013 BITTAR, Eduardo C. B. Histria do Direito Brasileiro: leituras da ordem jurdica nacional. So Paulo: Atlas, 2010. BRASIL. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Direito memria e verdade: Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polti- cos. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007. [Livro-relatrio]. Justia de Transicional e a represso no campesinato...
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Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988 A Justia de Transio como descontinuidade da exceo O101.1 O1$%61 ;)"&+ ! /1.%1 5$1.1 7$%8)%.1 A146&+ " Resumo: Diante da no efetivao de direitos e da so- negao de tantos outros por parte do Estado, busca-se investigar se h um contnuo e permanente estado de exceo, escondido sob o vu da democracia legitima- da pela representao, no Brasil atual. Assim, por meio de uma democracia construda sobre marcos autorit- rios, legatrios de um passado de ditaduras civis e mili- tares, no seria possvel a construo de uma democra- cia real e concreta, seno as marcas constantes da exce-
! Mestre em Direito e Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG (bolsista CAPES/REUNI), Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Franca (bolsista da FAPESP - Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo), especialista em Direito Pblico (Universidade de Franca). Professora de Direito Constitucional e Introduo ao Estudo do Direito da FESP-UEMG (Fundao de Ensino Superior de Passos- Universidade do Estado de Minas Gerais). " Mestre em Direito em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG (bolsista CAPES), Graduada em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professora de Direito Administrativo , Antropologia e Direitos Culturais e Metodologia da Pesquisa em Direito da FCJ-UEMG (Faculdade de Cincias Jurdicas de Diamantina- Universidade do Estado de Minas Gerais). Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 274 o. A fim de descontinuar essa poltica, coloca-se uma justia de transio que busca a reparao das excees, o reconhecimento dos erros histricos do passado, a promoo de pedidos pblicos de desculpas pelos equvocos praticados; para alm das interlocues te- ricas que tentam, por meio do resgate da memria e do reconhecimento, apontar para uma sria interpretao do que a permanncia do estado de exceo pode oca- sionar em um Estado que se pretende democrtico, no que se refere sua vida poltica, jurdica e social. Palavras-chave: justia de transio, estado de exceo, democracia. Rsum: Compte tenu de la non-ralisation des droits et de l'vasion tant d'autres par l'Etat, chercher d- terminer si il ya un tat continu et permanent d'excep- tion, cach la dmocratie lgitime par la reprsenta- tion au Brsil aujourd'hui. Ainsi, par l'intermdiaire d'un regime dmocratique construit sous autorita- risme, lgataire d'un pass de dictatures civiles et mili- taires. ne serait pas possible de construire une dmo- cratie relle et concrte. Pour supprimer cette politique, une justice transitionnelle aspire rparer les excep- tions, reconnaissance des erreurs historiques, la promo- tion de la demande des excuses publiques pour les er- reurs commises, au-del dialogues thoriques qui ten- tent, en sauvant la mmoire et la reconnaissance, indi- quer une interprtation srieuse de la permanence de l'tat d'exception peut entraner un tat qui doit tre dmocratique, l'gard de sa politique, juridique et social. Mots-cls: justice transitionnelle, tat d'exception, d- mocratie. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
275 Introduo: h um Estado de Exceo permanente? As experincias polticas violentas e sombrias do sculo XX geraram uma poltica de reparao, de- senvolvida especialmente aps a dcada de 1940, que buscou privilegiar a centralidade do discurso dos direi- tos humanos, internacionalmente por meio dos trata- dos e internamente por meio das Constituies do ps- segunda guerra. Ao lado da efetivao de direitos por parte de diversos Estados ocidentais, caminhou o uso da violncia de maneira muitas vezes indiscriminada ou mesmo legitimada, uma vez que proveniente de rgos estatais e do poder soberano, pela fora de lei. #
Isso facilmente demonstrado pelos regimes to- talitrios que se instalaram na Europa do sculo XX, ou ainda pelos regimes ditatoriais que se estenderam para alm do continente europeu, em terras latinas e na frica. Valendo-nos do exemplo brasileiro, nos seus cerca de vinte anos de ditadura civil-militar, evidente que, ainda hoje, convive-se com uma espcie de blo- queio da poltica, entendida como espao pblico de tomada de decises, $ e com os resqucios da ditadura.
# Sobre o termo vide DERRIDA, Jacques. Fora de lei.Trad.: Lyla Perrone-Moiss. So Paulo: Martins Fontes, 2007. E tambm AGAMBEN. Giorgio. Estado de exceo. homo sacer II. Trad.: Iraci D. Poleti Belo Horizonte: Boitempo, 2004, p. 52ss. A fora de lei segue uma tradio no direito romano e medieval e tem o sentido geral de capacidade e eficcia de obrigar e tambm a impossibilidade de anulao ou modificao da lei. Tambm compreende a ideia de fora de lei a possibilidade de exceder o direito sem dele sair, a vigncia da lei sem sua aplicao. Cf. TELES, Edson. Entre justia e violncia: Estado de exceo nas democracias do Brasil e da frica do Sul. In: SAFATLE, Vladimir, TELES, Edson (Orgs.).O que resta da ditadura?, So Paulo: Boitempo, 2010, p. 300. $ Vide ARENDT, Hannah. A condio humana. Trad. Roberto Raposo, Rev. Adriano Correia. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. LEFORT, Claude. Pensando o poltico: ensaios sobre democracia, revoluo e liberdade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. LINDAHL, Hans. El
Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
276 Diante de tantos direitos sonegados, bem como das inmeras dificuldades de acesso aos direitos, entre tantos outros problemas de efetivao da democracia, h quem afirme que estamos vivendo em um contnuo e permanente estado de exceo, escondido sob o vu da democracia legitimada pela representao. suspenso dos direitos permitida pelas pr- prias Constituies, a fim de estabelecer a ordem que supostamente ou verdadeiramente tivera sido rompi- da, convencionou-se chamar estado de exceo. Konrad Hesse j enunciava: Um estado de exceo verdadeiro ou, como hoje soa a designao predominantemente empregada, situao de emergncia estatal, nasce em todos os perigos srios para a existncia do Estado ou a se- gurana e ordem pblica, que no podem ser eli- minados pelos caminhos normais previstos pela Constituio, seno cujo rechao ou eliminao somente com meios excepcionais possvel. %
A excepcionalidade e finalidade da declarao de um estado de exceo mostram-se evidentes no apenas em Hesse, mas em tantos outros constituciona- listas contemporneos, entre os quais, vale citar Canoti- lho. O autor portugus elabora um rol de possibilida- des e restries para a declarao do estado de exceo, denominando-o como estado de necessidade constitucio- nal, englobando a os estados de stio e de emergncia, tal como faz a Constituio Brasileira de 1988. & Alm de prever as medidas adequadas para o que chama de
pueblo soberano: el rgimen simblico del poder poltico en la democracia. In: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), n. 94, pp. 47-72, 1996. % HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 526. & A previso se d na Constituio portuguesa de 1976, no art. 19 e na brasileira nos arts. 136 e 137. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
277 restabelecimento da normalidade constitucional, inclu- indo a forma e o contedo, exige que tais medidas no firam a proibio do excesso. Assim, para o autor, de- veria haver a proibio absoluta da suspenso de al- guns direitos os diktaturfeste Grundrechte, ou direitos fundamentais garantidos ou firmados contra a ditadu- ra, ou ainda os direitos inviolveis a especificao dos direitos restringidos e a temporalidade mnina da du- rao da medida, em no mximo 15 dias renovveis por mais 15. '
Entretanto, a maneira como o estado de exceo vem se apresentando atualmente no corresponde fi- elmente aos pressupostos imaginados pela teoria cls- sica do Estado e da Constituio, nem pela maioria das Constituies atuais. Convive-se e o Brasil um exemplo claro do que se afirma com uma violncia (real ou simblica) legitimada pelo Poder Executivo, com uma desagregao normativa, gerada pela no- aplicao de dispositivos legais por parte do Poder Ju- dicirio, mesmo quando tais dispositivos so necess- rios para levar os direitos a srio e com o conseqente ativismo judicial ( . Alm disso, nas esferas legislativas, percebe-se cada vez mais a invaso de interesses pri- vados em um espao que, por essncia, eminente- mente pblico. O Direito toma um lugar simblico, sagrado e inatingvel ou quando alcanvel, fragili- zado e fragmentado.
' CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1105-1106. ( Sobre a importante questo do papel do Judicirio e seus limites vide DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 3.ed. So Paulo, Martins Fontes, 2010. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo, Martins Fontes, 2003. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Salvador-BA: Juspodivm, 2012. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 278 O grande paradigma utilizado pelos autores que estudaram ou estudam o estado de exceo a Consti- tuio de Weimar de 1919, seja no que diz respeito a esse seu conceito tradicional apresentado ou ainda no que se refere concepo atualmente discutida, e que aqui mais ainda nos interessa: a afirmao da existncia de um estado de exceo permanente e no declarado. A teoria do estado de exceo de Carl Schmitt )
tem muito a dizer sobre sua origem e significado, bem como sobre de que maneira o soberano e o Direito fo- ram elevados categoria de mitos e passaram a ser considerados sagrados. Walter Benjamin !* , contra Sch- mitt, afirma a necessidade de profanao !! do Direito e de destruio do estado de exceo, que regra, bem como da violncia que o acompanha, por meio de ou- tro tipo de violncia, a violncia pura e sem finalidade. Giorgio Agamben !" , atualmente, ao encontro do que ) SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. !* BENJAMIN, Walter. Escritos sobre mito e linguagem. Org., apresentao e notas Jeanne Marie Gagnebin. Trad. Susana Kampff Lages e Ernani Chaves. So Paulo: Duas Cidades/Editora 34, 2011. BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito de histria. In: O anjo da histria. Trad.: Joo Barrento. Belo Horizonte: Autntica, 2012. !! O conceito de profanao remete-nos obra de Walter Benjamin, apropriada por Agamben, que retoma o sentido do Direito Romano, segundo o qual aquilo que havia sido separado na esfera do religioso e sagrado, era restitudo ao uso livre e comum do homem. Segundo Agamben profanar significa abrir a possibilidade de uma forma especial de negligncia, que ignora a separao, ou melhor, faz dela um uso particular. In: AGAMBEN, Giorgio. Profanaes. Traduo de Selvino Assmann. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 65. !" Apesar das muitas crticas feitas desconstruo propostas por Agamben promove uma sria investigao acerca do estado de exceo no mundo atual em seu projeto homo sacer, j composto por sete obras: Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2.ed. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2010. Estado de exceo: homo sacer II. Trad.: Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004. O que resta de Auschwitz: o arquivo e a testemunha (homo sacer III).Trad.: Selvino Assman. So Paulo: Boitempo, 2008. O reino e a glria: uma Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
279 Benjamin constri, tem investigado a fundo a exceo, a biopoltica (antes enunciada por Michel Foucault), o totalitarismo a ela vinculado e a condio de homo sa- cer !# a que o ser humano submetido, pelo soberano, no estado de exceo permanente em que vivemos. Agamben teoriza, partindo principalmente das anlises de Foucault !$ sobre a biopoltica, aliando-as aos estudos sobre o totalitarismo, de Hannah Arendt. !%
A partir do reconhecimento de que h perma- nncia da exceo no Estado Democrtico de Direito, ainda que no se manifeste a todo instante, a democra- cia instituda deve confrontar-se com o significado ju- rdico de uma esfera pblica de ao que deve ser am- pliada e desbloqueada. Mas mais que isso, a prtica da democracia deve reconhecer que h problemas no constitucionalismo que se praticado, em inmeras esferas, o que pode ser demonstrado a partir da per- cepo de quo distante est a ordem jurdica do ser vivente.
genealogia teolgica da economia e do governo (homo sacer II, 2). Trad.: Selvino Assman. So Paulo: Boitempo, 2011. O sacramento da linguagem:arqueologia do juramento (homo sacer II,3). Trad.: Selvino Assman. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2011. Opus Dei: archeologia dellufficio, 2012 (sem traduo para o portugus). Medios sin fin: notas sobre la politica. Trad. Antonio Gimeno Cuspinera. Madrid: Pre- Textos, 2010 (sem traduo para o portugus). !# Homo sacer a figura do Direito Romano apropriada por Agamben para se referir ao indivduo que vive na zona de indistino entre o fato e o direito, que colocada para fora da jurisdio humana sem ultrapassar para a divina. aquela que no pode ser imolado, mas que no merece viver, aquele a quem se deve ser indiferente. Vide: AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua, cit., p. 84 ss. !$ FOUCAULT, Michel. O nascimento da biopoltica.Trad.: Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2008. !% ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Trad.: Robert Raposo. So Paulo: Cia das Letras, 1989. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 280 Giorgio Agamben percebe essa continuidade do estado de exceo das democracias atuais e sinaliza para o problema: O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instaurao, atravs do estado de exceo, de uma guerra civil legal que permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm de categorias inteiras de cidados que, por qualquer razo, paream no integrveis ao sistema poltico. Desde ento, a criao volunt- ria de um estado de emergncia permanente (ain- da que, eventualmente, no declarado em sentido tcnico) tornou-se uma das prticas essenciais dos Estados contemporneos, inclusive dos que so chamados democrticos. !&
A exceo, declarada ou velada, no apenas perniciosa para o desenvolvimento de qualquer espcie de movimento democrtico, seja ele em direo s ins- tncias de poder institucionalizadas, ou do tipo que brota espontaneamente no seio das comunidades. , na verdade, um impeditivo da institucionalizao da de- mocracia por completo, um esvaziamento do poltico propriamente dito, um incentivo a simulacros de de- mocracia popular, com escassos mecanismos de parti- cipao. Entretanto, com tal afirmao no se quer di- zer que a democracia inexistente, pois, sem espera, ela muitas vezes irrompe a exceo, que embora per- manente, no se manifesta em todos os instantes, e ins- taura, por meio das vrias formas de tomada do espao pblico, a ao comunicativa, visando reconstruir os direitos humanos. !'
Ainda assim (e mesmo com essas esparsas ma- nifestaes que nadam contra a mar de ilegitimidades, !& AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo, cit., p. 12-13 !' HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad.: George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002, p.153 ss. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
281 ou talvez exatamente por elas e em nome delas), h que se entender o fenmeno do estado de exceo que se perpetua nos Estados Democrticos ocidentais, res- guardados pela suposta legitimidade de uma democra- cia. a exceo que se esconde na previso constituci- onal, tal como aconteceu em Weimar, ou ainda, que se esconde na previso densa de direitos, que podem nunca ser efetivados. Nesse contexto, localiza-se o bvio problema da transio brasileira e de uma justia de transio de um regime autoritrio, herdeiro de toda a tradio de excees do mundo ocidental do sculo XX, para um regime democrtico, ps Constituio de 1988 e os res- qucios da ditadura no so poucos na paradoxal tradi- o poltica brasileira. 1. O Estado de Exceo na histria do Sculo XX Mas afinal o que seria essa exceo? Seria qual- quer arbitrariedade do Estado e dos poderes pblicos? Poderamos transport-lo para pases que no viveram regimes totalitrios, tais como os da Amrica latina? O estado de exceo tema que ganha relevo aps a primeira guerra mundial, quando a Alemanha encontrava-se submetida ao Tratado de Versalhes, de- vendo fazer reparaes a diversas naes em decorrn- cia da responsabilidade assumida no pacto. Sua situa- o econmica no era das mais prsperas. Apesar de a Constituio ento em vigor (Constituio de Weimar) ter sido modelo de consagrao de direitos fundamen- tais desde ento e ainda ter sido estudada no mbito da internacionalizao de direitos humanos (e o at os dias de hoje), esses direitos no eram efetivados. Havia a previso de amplo rol de direitos individuais e soci- ais, entretanto faltavam mecanismos suficientes de efe- Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 282 tivao. !( O fenmeno se agravara com a quebra da bolsa de valores de Nova York em 1929, o que contri- buiu para que o presidente, Paul von Hindenburg, se valesse da previso do art. 48 da Constituio de Wei- mar e nomeasse Adolf Hitler como Chanceler !) . O art. 48 "* contemplava a suspenso do sistema de direitos fundamentais previstos constitucionalmen- !( Alexandre Franco de S afirma, alm disso, que essa Constituio inaugura o Estado liberal de Direito, com extensa enumerao de direitos individuais, alm de consagrar o indivduo como cidado ao assinalar o povo como origem de toda a potncia estatal (art.1). S, Alexandre Franco de. O poder pelo poder: fico e ordem no combate de Carl Schmitt em torno do poder. Lisboa: Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa, 2009, p. 268. !) S explica, com base em Schmitt, que a Constituio de Weimar, por prever a figura do Presidente e do Chanceler (dois lderes polticos), legalizaria facilmente um golpe de Estado, caso ambos estivessem de acordo. Para Schmitt, numa situao como essa,surge uma concentrao poltica de poder como quase no seria possvel numa monarquia constitucional, surge uma ditadura conforme constituio. SCHMITT, Carl apud S, Alexandre Franco de. O poder pelo poder, cit.,p. 274. Em 1930, foi necessria a edio de uma lei que regulamentasse as relaes jurdicas entre o Chanceler, os Ministros e Presidente do Reich. A lei representou um fortalecimento do presidencialismo e um enfraquecimento do parlamento, que j passara por um processo de degenerescncia, tendo sido transformados em palcos de lutas partidrias e de manipulao de massas, ao invs de fruns de discusso pblica, como assinala Franco de S, em leitura a Carl Schmitt. Alm disso, o autor afirma que, naquele contexto, um presidente eleito por todo o povo teria mais autoridade do que um parlamento eleito pelo mesmo povo, j que no presidente une-se a confiana do povo numa nica pessoa, enquanto no parlamento ela estaria dividida em diversos parlamentares. (S, Alexandre Franco de. O poder pelo poder, cit., p 276-277). "* Art. 48: Se um pas no cumpre os deveres que lhe impe a Constituio ou as leis do Reich, o seu presidente poder lhes obrigar, com a ajuda das foras armadas. 1Quando se tenha alterado gravemente ou estiverem em perigo a seguridade e a ordem pblicas no Reich, o presidente pode adotar as medidas indispensveis para seu restabelecimento, incluindo, se necessrio, a ajuda das foras armadas. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988 283 te, a fim de resguardar a ordem. Desse modo, o presi- dente do Reich poderia se valer das foras armadas pa- ra obrigar os estados alemes ao cumprimento de seus deveres e colocar fora de vigor, parcial ou inteiramente, os direitos fundamentais, em especial as vrias espcies de liberdade. Embora o Reichstag pudesse exigir a sus- penso das medidas de exceo tomadas pelo presi- dente, este detinha sempre a possibilidade de dissolver o parlamento. "! O mencionado dispositivo foi utilizado mais de 250 vezes durante os mais de 12 anos da Re- pblica de Weimar, o que foi um passo decisivo rumo ao totalitarismo que se instalava e a todas as suas atro- zes conseqncias. Carl Schmitt, um dos tericos que mais traba- lhou e defendeu o estado de exceo vincula-o necessa- riamente ao soberano e inicia o seu Teologia Poltica, ressaltando que soberano quem decide sobre o esta- do de exceo. "" Desse modo, Schmitt encaminha seus apontamentos para a funo indispensvel da sobera- nia em firmar a ordem e para a relao indissocivel entre soberano e exceo. Afirma tambm o autor que o soberano se coloca fora da ordem jurdica normal- mente vigente, porm a ela pertence, pois ele compe- 2 Para este fim, pode suspender temporariamente, no todo ou em parte, os direitos fundamentais fixados nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153 3 O Presidente do Reich dar conhecimento imediatamente ao Reichstag de todas as medidas que adotar com base nos pargrafos 1 e 2 deste artigo. As medidas devem ser suspensas imediatamente se o Reichstag assim o demandar. 4 Se houver perigo iminente, o governo do Estado poder aplicar provisoriamente em seu territrio, as medidas expressas no pargrafo 2 deste artigo.Essas medidas devem ser suspensas se assim o exigir o Presidente do Reich ou o Reichstag . Mais detalhes sero regulados pela lei do Reich. "! S, Alexandre Franco de. O poder pelo poder, cit.,p 279-280. "" SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.8. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 284 tente para a deciso sobre se a Constituio pode ser suspensa in toto. "#
Segundo Gilberto Bercovici, a necessidade do soberano era por ele [Schmitt] interpretada na inafasta- bilidade da exceo, na normalidade da exceo, "$
sendo a soberania referente prpria origem do direito e no ao seu trmino, como talvez pudesse sugerir a suspenso da ordem jurdica. Nessa linha, prossegue Bercovici em sua leitura schmittiana, elucidando que o ordenamento fica disposio do soberano: A soberania a afirmao da ordem e, ao mesmo tempo, a sua negao. Isto significa dizer que o or- denamento est disposio de quem decide. O soberano est, ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurdico, pois ao utilizar o seu poder de suspender a validade do direito, coloca-se le- galmente fora da lei. O estado de exceo se justifi- ca pela situao de ameaa unidade poltica, por- tanto, no pode ser limitado, a no ser que esta unidade deixe de existir. A exceo no poderia se manifestar no limite do direito, pois s ela, exce- o, permite, para Schmitt, que se chegue essn- cia do direito. "%
Dessa maneira, fica demonstrado como, para Schmitt, a exceo deveria se manifestar em ilimitao do poder a fim de se chegar essncia do direito, normatividade e ao fundamento da ordem jurdica. Para ele, a tentativa do direito em descrever ao mximo e pormenorizadamente o estado de exceo e como ele "$ BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo permanente. atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004, p. 65. "% BERCOVICI, Gilberto. O Estado de Exceo Econmico e a Periferia do capitalismo. E-premissas: Revista de Estudos Estratgicos, n 2,. jan/jun 2007, p 61-69. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
285 se daria seria somente uma tentativa de descrever o caso em que o direito suspende a si mesmo. "&
O soberano seria aquele que se identifica com Deus, que, na realidade terrena, age de modo incontes- tvel e que na modernidade ocupa o lugar em que na Idade Mdia ocupava o Deus da religio. "' Por decor- rncia, emerge o papel simblico do soberano e a im- portncia de, por meio do estudo do conceito de sm- bolo, investigar as continuidades e descontinuidades da transio do significado do poder poltico (e da juri- dicidade que o evoca) na Idade Mdia at a contempo- raneidade. Isso tudo sem desprezar o papel da moder- nidade, mas analisando de modo a relativizar, com Hans Lindhal e Claude Lefort, a sua autodescrio en- quanto comeo absoluto e incondicionado. Com elaboraes sobre a exceo, mas em senti- do oposto ao de Schmitt, pronuncia-se Walter Benja- min, partindo da Gewalt, a violncia (violncia-como- poder), que tem carter conservador, de poder legtimo e sacralizado por Schmitt (que a entende enquanto poder-como-violncia). Benjamin profana o termo e o coloca no uso comum. "( Assim, nota que, por mais que o Direito se coloque fora da violncia, isento e apartado
"& SCHMITT, Carl. Teologia Poltica, cit., p.14. "' LINDAHL, Hans. El pueblo soberano,cit.. "( BENJAMIN, Walter. Para uma crtica da violncia. In: Escritos sobre mito e linguagem. So Paulo: Duas Cidades/Editora 34, 2011. Walter Benjamin possui bases slidas acerca da violncia e da prpria exceo que ela ronda no pensamento de Georges Sorel. Para um aprofundamento vide: SOREL,Georges. Reflexes sobre a violncia. Petrpolis: Vozes, 1993. O texto Para uma crtica da violncia, no trata de um ensaio pacifista, mas de uma abordagem acerca dos limites da Gewalt e acerca da oposio entre o poder-como-violncia, do Direito e do Estado, e a violncia-como-poder, da greve revolucionria. (Vide segunda nota de rodap do editor da obra citada). Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos
286 dela, ele apenas se coloca e obriga, por meio dela, o que demonstra a violncia como fim na obra do autor. ")
No texto em que Benjamin elabora dezoito teses sobre o conceito da histria, o autor esboa a ideia de es- tado de exceo permanente, como regra, e sobre como seria possvel combat-lo: A tradio dos oprimidos ensina-nos que o "estado de exceo" em que vivemos a regra. Temos de chegar a um conceito de histria que corresponda a essa ideia. S ento, se perfilar diante dos nos- sos olhos, como nossa tarefa, a necessidade de provocar um verdadeiro estado de exceo; e, as- sim, a nossa posio na luta contra o fascismo me- lhorar. A hiptese de ele se afirmar reside em grande parte no fato de seus opositores o verem como uma norma histrica, em nome do progres- so. O espanto por as coisas a que assistimos ain- da poderem ser assim no sculo vinte no um espanto filosfico. Ele no est no incio de um processo de conhecimento, a no ser o de que a ideia de histria de onde provm no sustent- vel. #*
Teria Benjamin sugerido que para combater o fascismo e os totalitarismos seria preciso instaurar um verdadeiro estado de exceo? Ao apontar a violncia enquanto possuidora de fins, estaria ele propondo ou- tra violncia, a violncia sem fins, a violncia dita pura, a nica que conseguiria combater o estado de exceo com propriedade. A proposta desconstrutiva de Ben- jamin, em ver a violncia como esfera mediatizante para compor o Direito, impe a ideia de que se o Esta- do monopoliza a violncia, pela via do Direito, os mo- vimentos que combatem essa violncia precisam estar
") BENJAMIN, Walter. Para uma crtica da violncia, cit., p. 122. #* BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito de histria. In: O anjo da histria. Trad.: Joo Barrento. Belo Horizonte: Autntica, 2012, p.13. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
287 fora do Direito, precisam ser ilegais. Essa instaurao da violncia pura abriria caminhos. Numa linha muito semelhante de Benjamin, contemporaneamente, Giorgio Agamben se debrua sobre o estudo acerca do estado de exceo. Para o au- tor, estado de exceo a resposta imediata do poder estatal aos conflitos internos mais extremos. #! O esta- do de exceo no um direito especial (como o direito da guerra), mas enquanto suspenso da prpria ordem jurdica, define seu patamar ou seu conceito-limite. #"
Ainda completa: A exceo uma espcie de excluso. Ela um ca- so singular, que excludo da norma geral. Mas o que caracteriza propriamente a exceo que aqui- lo que excludo no est, por causa disto, absolu- tamente fora da relao com a norma; a contrrio, esta se mantm em relao com aquela na forma da suspenso. A norma se aplica exceo desa- plicando-se, retirando-se desta. O estado de exce- o no , portanto, o caos que precede ordem, mas a situao que resulta da sua suspenso. ##
Intenta a exceo fazer com que o soberano pos- sa decidir no apenas entre lcito e ilcito, mas a impli- cao originria do ser vivente na esfera do Direito, decidir quem pode viver e quem pode morrer, ou qual vida indiferente (vida nua, homo sacer). #$ A partir da constatao da existncia da exceo como regra, tam- bm se pode concluir que entre bios, um modo de ser prprio de cada indivduo e zo, a vida que comum a
#! AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. p.12 #" AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo, cit., p.15. ## AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2.ed. Trad. Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2010, p 24. #$ AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, cit., p 32. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 288 todos os seres vivos, #% direito e fato h uma zona de indistino, de modo que a exceo pode ser perpetua- da. Foi o que ocorreu com o totalitarismo e tambm o que continua nos estados de exceo que persistem no interior das democracias atuais. O ser vivente, nessa zona de indistino, permanece includo, mas como elemento a ser descartado, completamente incapacita- do para a ao poltica ou mesmo inapto para si, en- quanto indivduo. Zo e bios j no se distinguem, direi- to e fato so uma e mesma coisa. #& Materializa-se a bio- poltica. O termo biopoltica embora venha sendo em- pregado com significados diversos e em diferentes reas do conhecimento, na obra de Michel Foucault, importa em governar o conjunto dos viventes constitu- dos em populao; em outras palavras, constitui-se no poder que se concentra na figura do Estado ao admi- nistrar a vida e o corpo da populao. Pode ser enten- dido enquanto exerccio do poder estatal, como fen- meno global e transnacional, que investe na multiplica- #% Agamben muito bem explica a diferena entre zo e bios:Os gregos no possuam um termo nico para exprimir o que ns queremos dizer com a palavra vida. Serviam-se de dois termos, semntica e morfologicamente distintos, ainda que reportveis a um timo comum: zo, que exprimia o simples fato de viver comum a todos os seres vivos (animais, homens ou deuses) e bos, que indicava a forma ou maneira de viver prpria de um indivduo ou de um grupo. Quando Plato, no Filebo, menciona trs gneros de vida e Aristteles, na Ethica nicomachea, distingue a vida contemplativa do filsofo (bos theoretics) da vida de prazer (bos apolaustics) e da vida poltica (bos politics), eles jamais poderiam ter empregado o termo zo, (que, significativamente, em grego, carece de plural) pelo simples fato de que para ambos no estava em questo de modo algum a simples vida natural, mas uma vida qualificada, um modo particular de vida. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, cit.,p.9. #& AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer, cit., p.17. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
289 o da vida, aniquilando-a. #' Embora tardiamente, a biopoltica foucaultiana tornou-se uma importante ferramenta conceitual para compreendermos e diag- nosticarmos as crises polticas do presente #( Se a abrangente constatao de Foucault na dcada de 1970 foi inovadora, pois permitiu avaliar criticamente o ge- renciamento padronizado que o Estado pretendia fazer com a vida da populao, agora, essa constatao per- mite ao sculo XXI compreender as tentativas de gesto da vida do corpo social por parte do poder institudo e por parte do que Foucault chama de mercado. #) Seria ele tambm uma parte difusa do novo soberano? $*
O diagnstico feito por Foucault, em relao ao biopoder e biopoltica do sculo XX, partindo de um percurso histrico que se inicia no fim do sculo XVIII, permite-nos compreender o deslocamento do poder soberano em gerir a vida. Dessa maneira, possvel compreender o saneamento realizado pelos regimes po- lticos do sculo XX, no sentido de purificar raas, de- purar as doenas da populao. Inicia-se, ento, a indi- ferenciao entre gerir /incrementar a vida e matar a vida, a fim de proteg-la (uma violncia com finalida- de, para estabelecer o elo com Benjamin). Descreve Foucault: As guerras j no se travam em nome do soberano a ser defendido; travam-se em nome da existncia de todos; populaes inteiras so levadas des- truio mtua em nome da necessidade de viver. Os massacres se tornaram vitais. Foi como gestores da vida e da sobrevivncia dos corpos e da raa
#' FOUCAULT, Michel. O nascimento da biopoltica.Trad.: Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2008. #( DUARTE, Andr. Sobre a biopoltica: de Foucault ao sculo XXI. Revista Cintica, ensaios crticos. p.1. #) FOUCAULT, Michel. O nascimento da biopoltica,cit.,, p. 397 ss. $* BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo permanente, cit. 51 ss, 61 ss. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 290 que tantos regimes puderam travar tantas guerras, causando a morte de tantos homens. E, por uma reviravolta que permite fechar o crculo, quanto mais a tecnologia das guerras voltou-se para a des- truio exaustiva, tanto mais decises que as inici- am e encerram se ordenaram em funo da ques- to nua e Crua da sobrevivncia. (...) Se o genoc- dio , de fato, o sonho dos poderes modernos, no por uma volta, atualmente, ao velho direito de matar; mas porque o poder se situa e exerce ao nvel da vida, da espcie, da raa e dos fenmenos macios da populao. $!
Assim, o autor explica ainda que So mortos legitimamente aqueles que constituem uma espcie de perigo biolgico para os outros $" O direito de matar em nome da preservao da vida e de sua purificao pertence ao soberano, que pode, alm disso, transfor- mar determinados grupos em inimigos, momento em que passam a ser considerados entidades biolgicas. A biopoltica transforma-se em tanatopoltica e o sobera- no, seja quem quer que seja, tem o direito sobre a vida e a morte. Giorgio Agamben apropria-se do termo para traar sua teoria do estado de exceo, no projeto homo sacer. Mas alm de se aprofundar nas teorias de Fou- cault acerca da bio/tanatopoltica, o italiano alia tais teorias ao totalitarismo investigado por Hannah Arendt. Segundo a autora o ser vivente est includo no ordenamento como elemento a ser descartado, j que deixa de gozar de qualquer capacidade para a ao poltica. Aos poucos, o ser vivente incorporado so- ciedade de massas, que no pensamento de Hannah $! FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade, A Vontade de Saber, v.1. 13. ed. Trad.: Maria Thereza Albuquerque. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1988, p. 129. $" FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade, A Vontade de Saber, cit., p. 129. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
291 Arendt, um conjunto de pessoas que no se une por interesses ou objetivos comuns, pessoas que so inca- pazes de fazer poltica, de agir concertadamente (ao em concerto). Elas permanecem agregadas por alguma es- pcie de sentimento ou inteno que foge s aspiraes comuns, capacidade de agir e de fazer poltica. Desse tipo de sociedade no h como esperar que haja gera- o de poder, j que este apenas acontece quando h ao. No h tambm a caracterstica da pluralidade. Embora a massa seja formada por muitos, a quantidade numrica distancia-se do que Arendt cha- ma de pluralidade, j que esta uma unio de interes- ses comuns e de ao em concerto. Ao explicar a socie- dade de massas, Arendt assim define o termo: pessoas que, simplesmente devido ao seu nmero, ou sua indiferena, ou a uma mistura de ambos, no se podem integrar numa organizao baseada no interesse co- mum, seja partido poltico, organizao profissional ou sindicato de trabalhadores. $#
Um sistema totalitrio, desptico, absolutista ou tirano subtrai a capacidade da pluralidade e da multi- plicidade, aniquila, juntamente com isso, a individuali- dade da vida contemplativa. A liberdade se insere nes- se contexto como causadora de rupturas nesses siste- mas, com a capacidade de desmantelar a reduo pro- vocada por eles. Os governos totalitrios e absolutos, em sua tentativa de segregar o homem, impondo-lhe a desolao e o isolamento, podem ser considerados uma fico $$ , uma abstrao tendente a ruir, j que, nessa tentativa, reificam qualquer espcie de liberdade e se absolutiza o poder, que s se d na partilha com os outros. Os regimes totalitrios valeram-se da supresso da liberdade por meio da desolao e do isolamento, a
$# ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo, cit., 1989, p. 361. $$ ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo, cit., p. 519. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 292 fim de impedir que qualquer indivduo pudesse gozar minimamente do espao pblico ou pudesse desfrutar da menor poro do que chamamos pluralidade. A ao comunicativa extirpa qualquer possibilidade, por mais nfima que seja, de liberdade e inaugura o gover- no burocrtico e o automatismo, que corroboram ainda mais para o triunfo de um governo totalitrio e para a extino de direitos. Segundo a autora, j se observou muitas vezes que o terror s pode reinar absolutamente sobre homens que se isolam uns contra os outros que, portanto, uma das preocupaes fundamentais de todo governo tirnico provocar esse isolamento. $%
Diante da genealogia do totalitarismo, aliada biopoltica e projetada na atualidade por Agamben na construo da ideia do estado de exceo permanente, j enunciado antes por Benjamin, percebe-se que h uma extenso desse estado de exceo para os pases que passaram por regimes ditatoriais, tais como o Bra- sil. Como j demonstrado, essa exceo se manifesta em uma infinidade de instituies e relaes poltico- jurdicas que, legatrias do autoritarismo, no conse- guiram se democratizar adequadamente. As democra- cias construdas a partir do fim oficial dos regimes au- toritrios no foram totalmente bem sucedidas na cons- truo de instituies mais participativas e mais isentas e imparciais, ou ainda na promoo de instncias mais transparentes e menos burocratizadas. Tudo isso a ge- rar certa instabilidade e abrir caminho certo a excees dentro de um regime democrtico. Seria mais uma vez o estado de exceo mostrando sua perenidade na tra- jetria da histria do Ocidente. $% ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo, cit., p 526. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
293 2. Estado de Exceo no Brasil Ps-1988 e Justia de Transio como descontinuidade da exceo Diante desse panorama de certo modo pessimis- ta de inviabilidade de instituio da democracia con- cretamente, pergunta-se se algo poderia romper essa fatalidade anunciada no sistema democrtico brasilei- ro. No h dvida de que a afirmao de Benjamin acerca do estado de exceo como regra atual e a cada instante se renova. Entretanto, diante (e dentro) de um Estado Democrtico de Direito legitimado pelas vias representativas, o desafio fundamental da comunitas encontrar alternativas, dentro do prprio Direito, para essa violncia, para o mito, para o smbolo e para o papel simblico do Estado. A incomensurabilidade do Direito, a sensao que recorrentemente toma o indiv- duo de se estar diante da lei $& , impe a necessidade de trazer o Direito para a esfera do comum, para a esfera pblica de tomada de decises. Benjamin inicialmente teria sugerido o combate ao estado de exceo pela via da violncia pura , mas o que se pretende defender, em sentido oposto, a ne- cessidade de conduzir o Direito para o centro da esfera pblica e, por meio da argumentao, da discursivida- de, criar mecanismos de efetivao e de proteo aos direitos humanos, apontando, inclusive, o que seriam esses direitos, uma vez que eles no podem ser qual- quer coisa e nem uma coisa a cada momento. Ao lado dessa tarefa, impe-se s democracias atuais que sur- gem como herdeiras de regimes autoritrios e totalit- rios o dever de memria e justia.
$& Franz Kafka trata da figura de um campons que se depara com a porta da lei, pela qual o acesso no possvel ou, ao menos, no lhe parece possvel, dado o universo simblico que revolve a situao. KAFKA, Franz. Diante da lei. In: Um mdico rural. Trad. Modesto Carone. So Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 27-29. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 294 Nos pases da America Latina que vivenciaram ditaduras no sculo XX, ou na frica do apartheid, ou ainda nos pases que sofreram os regimes totalitrios europeus, o Estado, em suas trs esferas de poder, pre- cisa contemplar uma justia de transio que refaa por meio do resgate da memria, um caminho de recons- truo dos direitos perdidos e esquecidos. A continuidade do autoritarismo nas relaes formalmente democrticas impe um srio questiona- mento sobre o nvel de democraticidade ou a sua au- sncia nessas relaes. primordial lembrar para esque- cer: promover a poltica da justa memria das excees fazer com que elas sejam esquecidas, sem que sejam apagadas; lembradas, para que no sejam repetidas. Percebemos que a transio realizada at ento no Brasil foi negociada. $' Edson Teles a denomina de transio do consenso $( e chama a nossa democracia de exceo democrtica $) , para levar ao extremo a tradio de esquecimento cultivada pelas instncias polticas brasileiras. Percebemos que a criao de uma Comisso da Verdade, ao lado da proposio de aes visando desvelar os mitos, tenta romper com essa tradio e pode ser considerada, at mesmo, um comeo do que se pretende criar como justia de transio. Entretanto ainda vivemos um sintoma discreto de uma profunda tendncia totalitria da qual nossa sociedade nunca conseguiu se livrar a verdadeira causa do carter deformado e bloqueado de nossa de- $' Para Vladimir Safatle o Brasil teria realizado a pior das profecias dos carrascos nazistas: a profecia da violncia sem trauma. $' SAFATLE, Vladimir. Do uso da violncia contra o estado ilegal. In: TELES, Edson, SAFATLE, Vadimir. (Orgs.). O que resta da ditadura? So Paulo: Boitempo, 2010, p.240 $( TELES. Edson. Entre justia e violncia: Estado de exceo nas democracias do Brasil e da frica do Sul. In: SAFATLE, Vladimir, TELES, Edson (Orgs.).O que resta da ditadura?, cit., p. 307. $) TELES. Edson. Entre justia e violncia, cit., p 315. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
295 mocracia. %* Por mais extremista que possa parecer o argumento, no outra coisa que se v quando se ob- serva o bloqueio da democracia participativa, os sm- bolos que revestem o Direito e a poltica, tornando-os inacessveis, a arbitrariedade e a ausncia de limites s trs esferas de poder. Por meio dessas esferas, legitimadas democrati- camente, h que se estimular uma justia de transio eficaz: a efetivao de direitos fundamentais vertical e horizontalmente, polticas pblicas que ultrapassem o discurso demaggico, alm de debates nas casas legis- lativas que combatam a mitigao do espao pblico- poltico, ampliando as instncias de democracia parti- cipativa. A memria da violncia precisa ser levada em conta na construo de uma nova democracia e na re- construo de direitos perdidos, para que seja possvel assumir o compromisso de responder aos atos de vio- lncia e exceo dos dias atuais. Resta algo da ditadu- ra em nossa democracia que surge na forma do estado de exceo e expe uma indistino entre o democrti- co e o autoritrio no Estado de direito. %! Se se acredita na democracia por vir, h que se promover a retomada do espao pblico esquecido e a reconstruo dos direi- tos humanos em seu centro. Tal tarefa pode e deve ser desenvolvida a fim de se construir uma democracia ainda no efetivada, embora pensada e idealizada pela Constituio de 1988, a partir da realidade de excees que se deu at ento. A partir do reconhecimento e da memria do passado de terror, buscando reparaes, construindo polticas de restituio da verdade, por meio de uma justia de transio eficaz, sem deixar de
%* SAFATLE, Vladimir. Do uso da violncia contra o estado ilegal, cit., p 240. %! TELES. Edson. Entre justia e violncia: Estado de exceo nas democracias do Brasil e da frica do Sul. In: SAFATLE, Vladimir, TELES, Edson (Orgs.).O que resta da ditadura?, cit., p. 316. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 296 revolver a questo do estado de exceo, pode descon- tinuar essa poltica at ento elaborada. Os debates em torno do estado de exceo e dos efeitos das experincias polticas do sculo XX, no mundo ocidental em particular, constituem hoje uma das questes mais pertinentes e de maior impacto no Direito e na poltica. Por um lado, isso se deve s in- meras discusses em sede de Jurisdio Constitucional a fim de reparar os erros histricos de um passado de contnuas excees discusses que se refletem no que se denomina justia de transio e promover pedidos pblicos de desculpas pelos equvocos praticados; por outro, tais debates so motivados pelas interlocues tericas que tentam, por meio do resgate da memria e do reconhecimento, apontar para uma sria interpreta- o do que a permanncia do estado de exceo pode ocasionar em um Estado que se pretende democrtico, no que se refere sua vida poltica, jurdica e social. Nesse contexto, no se pode desprezar o papel das variadas interpretaes de uma justia de transio interessada em reparar os erros desse passado de vio- lncias ou em (re)construir os direitos humanos, pela via da argumentao e do discurso pblicos, alm de deliberar o que pode e deve ser desculpado. Entende- se, para tanto, o significado de justia de transio ao lado de Paulo Abro e Marcelo Torelly, que a definem como uma promoo da reparao s vtimas; fornecimento da verdade e construo da memria; regulariza- o das funes da justia e restabelecimento da igualdade perante a lei e, por fim, reforma das ins- tituies perpetradoras de violaes contra os direitos humanos de modo a verificar como Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
297 tais dimenses constituem-se em verdadeiras obrigaes jurdicas no sistema de direitos ptrio. %"
Portanto, por justia de transio ou transicional entende-se um conjunto de abordagens judiciais ou polticas, consagrado na comunidade internacional na dcada de 1980, que visa atender a necessidade de re- parao das vtimas e dos acontecimentos de regimes totalitrios ou ditatoriais, exigindo efetividade de direi- tos humanos em momento de passagem desses regimes para regimes democrticos, a curto e longo prazo, des- construindo o paradigma de negao do Estado repres- sivo, que se preocupava em fazer desaparecer a hist- ria. Tambm est compreendido nesse conceito o resgate da memria e da histria, o reconhecimento das tcnicas atrozes praticadas e a busca de mecanismos institucionais de reparao, compreendendo por meca- nismos institucionais aqueles provenientes do Estado e os no estatais, uma vez que esse resgate se d no inte- rior de uma democracia em construo, que se consti- tui no espao entre os homens, no dilogo, na partilha, no discurso, nos debates. Romper com a ideia de cul- pabilizao coletiva e responsabilizar os verdadeiros culpados faz parte do resgate da memria e da neces- sidade de relembrar para reparar, quebrar o silncio e a ideologizao de perdo coletivo e de pacificidade do povo demonstram que construir a democracia depende da afirmao do no dito e mais que meramente so- breviver. Nesse contexto, inserem-se as Comisses da Verdade na Amrica Latina na Argentina em 1983 e no Chile em 1990 , imediatamente aps a queda dos regimes ditatoriais. Apesar de no terem atingido to-
%" ABRO, Paulo e TORELLY, Marcelo. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: Revista Anistia, Poltica e Justia de Transio. n 3. jan/jun/2010. Braslia: Ministrio da Justia, 2010. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 298 dos os objetivos nos primeiros anos de instalao, as primeiras Comisses visavam estabelecer uma jurisdi- o eficaz contra os crimes cometidos durante o regime e polticas de reparao, atravs de aes penais, inde- nizaes s vtimas e suas famlias, amplas reformas institucionais, resgate da memria e da verdade obscu- recida e mentida por parte do Estado, alm de uma srie de mecanismos de afirmao de direitos huma- nos, como forma de blindar o Estado Democrtico a possibilidades de novos golpes. Vera Vital Brasil, em profunda anlise sobre o papel do testemunho nas comisses da verdade que foram criadas na Amrica Latina, mormente no Brasil, explica o importante papel de resgate da memria e dos fatos exercido por essas comisses: Uma vez levantados alguns elementos/fatores que marcaram o cenrio de silncio e esquecimento ativo que predominou em nosso pas, uma Comis- so da Verdade - que tenha como finalidade inves- tigar e esclarecer os crimes de lesa-humanidade ocorridos no contexto da ditadura civil militar, alm de apontar os mtodos repressivos utilizados e os responsveis por esses atos ser, em princ- pio, uma contribuio para ampliar o conhecimen- to sobre esses fatos. Podendo ser um instrumento na construo do nunca mais. %#
No obstante a poltica da justa memria criada nos pases vizinhos em momento concomitante insta- lao da democracia, o Brasil tardiamente acompanhou esse movimento com a criao da Comisso Nacional da Verdade apenas em 2011, vinte e seis anos aps a queda do regime militar ditatorial, por meio da lei 12.528/2011. A Comisso da Verdade brasileira, apesar de encontrar uma srie de obstculos no resgate da %# BRASIL, Vera Vital. Dano e reparao no contexto da comisso da verdade: a questo do testemunho. In: Revista Anistia, Poltica e Justia de Transio. n.6. jul/dez. 2011. Braslia: Ministrio da Justia, 2012. Jurisdio constitucional e Estado de Exceo ps-1988
299 memria, dada a distncia temporal entre a ditadura e a sua criao, fora instalada em 16 de maio de 2012 e, por essa lei, responsvel por apurar as violaes aos direitos humanos ocorridas entre 1946 e 1988, esclare- cendo e identificando os fatos e apresentando propos- tas de polticas e medidas pblicas para prevenir viola- o de direitos humanos. Ademais, cumpre assegurar sua no repetio e promover a efetiva reconciliao nacional, alm de colaborar para que seja prestada as- sistncia s vtimas de tais violaes, por meio de am- plos procedimentos contemplados pela lei. A Comisso da Verdade, mas tambm outros mecanismos, tais como reformas institucionais, debates tericos, releituras de acontecimentos podem corrobo- rar a atuao de uma justia de transio nesse contex- to de democratizao do pas e de tentativa de constru- o de uma ordem mais coerente com o que se preten- de ser, desde Constituio de 1988. Para tal fim, pre- ciso, sobretudo reconhecer que no possvel a cons- truo dessa justia de transio eficaz sobre os marcos institucionais legatrios do autoritarismo, mas constru- ir novos marcos institucionais, uma nova histria, atra- vs da poltica da justa memria. Uma justia de transio eficaz possibilidade de rememorar a injustia a fim de, por meio da repara- o, promover a justia. ela possibilitadora da inter- rupo de uma lgica produtora de violncias, por meio do resgate da memria e da verdade, no negan- do dos fatos, o real. Concentrar o problema da exceo na esfera de uma justia de transio eficaz, como mo- do de enfrentamento do estado de exceo permanente no Brasil, tarefa que deve nortear as polticas e os procedimentos institucionais e no institucionais de combate exceo e de reparao aos direitos humanos ofendidos durante e aps os regimes ditatoriais. Tayara Talita Lemos & Maria Clara Santos 300 Referncias ABRO, Paulo e TORELLY, Marcelo. 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Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional O lugar do testemunho na transio ps-ditadura civil-militar brasileira !
! Este artigo resultado de pesquisas apoiadas pelo CNPq e pela CAPES. O artigo est tambm publicado em: Renata Conde e Costa Vescovi. (Org.). Psicanlise e Direito: uma abordagem interdisciplinar sobre tica, direito e responsabilidade. 1ed.Rio de Janeiro;Vitria-ES: Companhia de Freud;ELPV, 2013, v. , p. 131-162. " Mestra em Cincias Criminais pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS); Professora de Direito da Universidade Federal de Rio Grande (FURG); Membro do Grupo de Estudos CNPq Direito Ver- dade e Memria e Justia de Transio; Membro do Grupo de Estu- dos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio IDEJUST. # Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran - UFPR; Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC; Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia - UnB; Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - PUCRS (Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais Mestrado e Doutorado - e Graduao em Direito); Bolsista Produtividade Nvel 2 do CNPq; Conselheiro e Vice-Presidente da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia; Coordenador do Grupo de Estudos CNPq Direito Verdade e Memria e Justia de Transio; Membro- Fundador do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio IDEJUST. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 304 Introduo A nossa capacidade para narrar histrias, foi o que permitiu que tivssemos uma memria dos acon- tecimentos passados. Neste sentido, os efeitos das nar- rativas, por sua oralidade e transmisso da experincia tendem a perpetuarem-se no tempo, atravessando ge- raes $ . Ou seja, j em sua viso mais ampla, a narrati- va contribui originria e significativamente para a construo de memrias em uma coletividade. Entretanto, h situaes limites, que dificultam a transmisso da experincia apenas pela fala, necessi- tando que se abra mo da linguagem em toda sua ri- queza de manifestaes para que ocorra a conexo en- tre quem envia e quem recebe a mensagem. So tem- $ Em seu texto "O narrador - consideraes sobre a obra de Nikolai Leskov", Walter Benjamin associa a memria narrao e enaltece esta ltima, lamentando que no mundo da informao instantnea h cada vez menos espao para os verdadeiros narradores. "A reminiscncia funda a cadeia da tradio, que transmite os acontecimentos de gerao em gerao. Ela corresponde musa pica no sentido mais amplo. Ela inclui todas as variedades da forma pica. Entre elas, encontra-se em primeiro lugar a encarnada pelo narrador. Ela tece a rede que em ltima instncia todas as histrias constituem entre si. Uma se articula na outra, como demonstraram todos os outros narradores(...). Tal a memria pica e a musa da narrao. (...) Podemos ir mais longe e perguntar se a relao entre o narrador e sua matria - a vida humana - no seria ela prpria uma relao artesanal. No seria sua tarefa trabalhar a matria-prima da experincia - a sua e a dos outros - trasnformando-a num produto slido, til e nico? (...) Assim definido, o narrador figura entre os mestres e os sbios. Ele sabe dar conselhos: no para alguns casos, como o provrbio, mas para muitos casos, como o sbio. Pois pode recorrer ao acervo de toda uma vida (uma vida que no inclui apenas a prpria experincia, mas em grande parte a experincia alheia. O narrador assimila sua substncia mais ntima aquilo que sabe por ouvir dizer). Seu dom poder contar sua vida; sua dignidade cont-la inteira" (grifos do autor) (BENJAMIN, Walter. O narrador consideraes sobre a obra de Ni- kolai Leskov. In: BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica ensaios sobre literatura e histria da cultura Obras escolhidas I. 7.ed. Traduo de Srgio Paulo Rouanet . So Paulo: Brasiliense, 1994. [Obras Escolhidas; v.1]. p 211 e 221). Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
305 pos histricos de catstrofes sociais que atravessam o indivduo por retirarem-lhe sua condio plena de su- jeito, submetendo-o condio de objeto; so rupturas no ser que geram rupturas nos grupos, estendem o trauma, para alm da esfera psquica particular e com isso, afetam no apenas as vtimas das violaes, mas tambm o entorno e as geraes seguintes % . Portanto, na tentativa de trazer algumas inter relaes entre o direito e a psicanlise, nossa opo foi a de tratar dos efeitos traumticos em uma coletividade aps perodos de violaes massivas de direitos humanos, pelo vis de construo social das subjetividades, com base na dificuldade de se fornecer espaos de escuta amplos para as narrativas do trauma. Para tal fim, analisaremos o momento brasileiro de polticas pblicas de memria e verdade, com a re- cente abertura de escuta oficial das vtimas da ditadura civil militar (que assolou o pas entre os anos de 1964- 1985), cujos efeitos perversos da falta de simbolizao da violncia estatal instaurada, ainda persistem crian- do abismos na democracia. Importa ressaltar que as polticas de memria e verdade, situam-se dentro de um conceito de justia de transio, a qual busca criar mecanismos democrticos eficazes para reparao de abusos autoritrios e tambm para a consolidao de uma cultura de respeito e educao em direitos huma- nos, com o objetivo de neutralizar a produo cclica de violncia.
5 Em tal aspecto nos embasaremos na construo psicanaltica acerca do trauma como um acontecimento imprevisto que coloca em perigo a real estrutura psquica do sujeito, pela pulso de morte diante da morte sbita (como nos casos de guerra) ou ento pela falta de elabo- rao do duelo em relao a perda inesperada de um ser querido e prximo. Um dos trabalhos que utilizamos como referncia o do trauma como elemento transobjetivo fraturado pela quebra do pacto denegativo, desenvolvido por Ren Kaes. KAES, Ren; PUGET, Janine (org.). Violencia de Estado y psicoanlisis. Buenos Aires: Lu- men,2006, p.161. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 306 Neste aspecto, entende-se a justia de transio no apenas como um conjunto de mecanismos passa- geiros de restabelecimento dos regimes democrticos, mas tambm como um leque de alternativas para o aprofundamento permanente da democracia. A tenso instalada pelos testemunhos tambm uma tenso na busca pela justia material, por um postulado de justia que nasce a partir das injustias e desta forma, j se consolida com a conscincia da carga de responsabili- dade pelo outro, da gerao que foi, das vtimas que ficaram, das vozes que foram sufocadas. Ou seja, a jus- tia transicional, se encarada como uma forma recons- trutiva dos laos polticos e instauradora de um concei- to de justia capaz tambm de cuidar, ao invs de to s punir, uma alternativa para a criao de espaos de alteridade, antecessores das anlises polticas e jur- dicas sobre a violncia, porque para a vtima, toda violncia uma violncia tica" & . 6 RUIZ, Castor M.M. Bartolom. A justia perante uma crtica tica da violncia. In: RUIZ, Castor M.M. Bartolom (org.). Justia e Memria, para uma crtica tica da violncia. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2009. p 87. De forma que o referido autor, ao pautar a crtica da violn- cia a partir da questo tica, da alteridade e da responsabilidade diante do outro, tambm se refere s formas cclicas de violncias como exemplos de sua produo mimtica. Tal como nos estudos de Wal- ter Benjamin sobre a mimese enquanto constituio dos indivduos como ser sociais, Ruiz nos chama a ateno para o seu efeito inverso: o da reproduo de atos violentos, que so intencionais, e, por conse- guinte, sua normalizao no tempo como se fossem efeitos naturais, fora do alcance da deciso humana. Pois ao instrumentalizar a vtima, o direito acaba retirando sua condio de sujeito poltico da ao. Tal fato refora o esquecimento da violncia e comete, segundo Castor Bartolom Ruiz, uma segunda injustia: a morte da vtima da memria coletiva. Estas so violentadas uma segunda vez pelo esquecimento que as apaga de forma definitiva da memria da histria, tornando-as insignificantes para o presente. RUIZ, Castor M. M. Bartolom. Os paradoxos da memria na crtica da violncia. In: RUIZ, Castor M. M. Bartolom (org.) Justia e memria. Direito justia, memria e repa- rao: a condio humana nos estados de exceo. So Leopoldo: casa leiria, Passo Fundo: IFIBE, 2012, p 50. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
307 Pois bem, estamos situados em um referencial terico sobre a memria, a justia e a histria que care- ce da linguagem dos vencidos para se realizar. Sendo assim, adotando-se a noo de memria dos vencidos usada por Reyes Mate ' , o testemunho, ou seja, o mo- mento em que a linguagem permanece sendo traduz a prxis libertria daqueles que tiveram sua dignidade negada, ao serem considerados subumanos: os que ficaram como o resto da histria, desconsiderados, olvidados. A memria ou a viso dos vencidos pode ajudar a estabelecer uma cadeia de responsabilidades para com a carga de violncia retida no passado e perpetra- da como natural, pois a testemunha o concreto da violao, est alm do tempo histrico, pois sua tempo- ralidade aquela do entre, do que no foi reconheci- do, daquilo criticado apenas por seu excesso; a exce- o moderna, que nada mais foi do que seu prprio projeto civilizatrio. Ademais, a importncia do teste- munho se d na tenso que o no encaixe, nos par- metros universais da histria, desnuda diante do so- frimento, do negativo que foi devorado pelo esprito de superao, significante do esquecimento e que de uma maneira ou de outra, mesmo em suas vises mais crticas, admite o sacrifcio de alguns, em prol do obje- tivo final a ser conquistado. Ao final, o testemunho nos mostra que no h vencedores, pois a humanidade perde algo de sua essncia, quando possibilita os mas- sacres, violaes massivas dos direitos humanos.
' MATE, Reyes. Memrias de Auschwitz - atualidade e poltica. Tra- duo de Antonio Sidekum. So Leopoldo: Nova Harmonia, 2005. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 308 1. Os efeitos transubjetivos do trauma e o dano transgeracional da violncia autoritria O testemunho advm de uma necessidade de narrar diante da grandiosidade nefasta do horror para a vtima, momento em que se colocam em questo os fardos que a testemunha carrega e sua influncia para o contexto em que ocorrem. Sobretudo, o testemunho uma modalidade da memria, mas tambm da poltica de memria, ainda que, muitas vezes, faltem espaos para o testemunho: os espaos de escuta. Dessa forma, constata-se a capacidade da linguagem para tangenciar o simblico, mesmo restando em cada objeto, algo que no conseguimos simbolizar. Ademais o testemunho em seu sentido amplo tem a capacidade crtica de ques- tionar o tempo histrico, pois atravessado pela narra- tiva do trauma, que coloca em pauta o tempo psquico, da ausncia na presena, de um futuro que no se rea- lizar enquanto no for possvel falar acerca do passa- do. Embora o sculo XX tenha sido a poca da pro- duo massiva de corpos, no se pode desconsiderar que as grandes tragdias - como os totalitarismos ou o terrorismo de Estado implantado nas ditaduras de se- gurana nacional da Amrica Latina - acabaram pro- duzindo no vazio deixado, um novo lugar ou status para o testemunho dos sobreviventes. No obstante, as ca- tstrofes sociais, justamente pela intencionalidade de crimes que buscam no deixar marcas ou vestgios, instituram as vtimas de uma autoridade portada na linguagem, do corpo que sofre para o corpo que acusa. Logo, a dimenso de julgar do testemunho, vai alm do aspecto jurdico, conforme pontua Mrcio Seligmman Silva: ... entender o testemunho na sua complexidade enquanto um misto entre viso, oralidade narrati- va e a capacidade de julgar: um elemento com- plementa o outro, mas eles relacionam-se tambm Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 309 de modo conflituoso. O testemunho revela a lin- guagem e a lei como constructos dinmicos, que carregam a marca de uma passagem constante, ne- cessria e impossvel entre o real e o simblico, entre o passado e o presente ( . Por conseguinte, as perguntas que a testemunha traz, e o que ela no consegue revelar, produzem uma dialtica entre a palavra e suas reticncias, propondo uma ponte com o interlocutor, nas zonas no negoci- veis do silncio. Mas a dificuldade de se representar ou apresentar a catstrofe pode ter efeitos diversos: o primeiro positivo, quando se transforma em solidari- edade e consegue fazer do ouvinte ) , uma nova teste- 8 SELIGMANN-SILVA, Mrcio. O local do testemunho. In: RUIZ, Castor M.M. Bartolom (org.). Justia e Memria. Direito justia, memria e reparao: a condio humana nos estados de exceo. So Leopoldo: Casa Leiria. Passo Fundo: IFIBE, 2012, p 59. Mais adiante, o autor postula a era ps-catstrofe como um espao de possibilidades que necessita ser disputado: mas existe a possibilidade desta comu- nidade sair da posio de vtima. Justamente o testemunho pode servir de caminho para a construo de uma nova identidade ps-catstrofe. A uma era de violncia e acmulo de crimes contra a humanidade corresponde tambm uma nova cultura do testemunho. O testemunho tanto artstico/ literrio como o jurdico pode servir para fazer um novo espao poltico para alm dos traumas que serviram tanto para esfacelar a sociedade como para construir novos laos polticos. Ob. cit.p.70. ) Neste artigo utilizamos o termo "ouvinte" para designar aquele que se mantm receptivo ao testemunho e se abre sua mensagem, por mais irrepresentvel que ela seja, que mantm uma abertura para que possa ser tocado pelo testemunho e transformar-se ele mesmo em testemunha tambm. o testemunhar do testemunho, chave fundamental do dilogo transgeracional, experincia qual se contrape a figura do "espectador", que se comporta como uma escuta amortecida e inerte. Tratando do significado paradigmtico do holocausto, Reyes Mate afirma que nele a "inumanidade alcanou a vtima, o carrasco e contaminou o espectador porque esse crime em massa teria sido impossvel sem a cumplicidade do espectador. Essa cumplicidade um fato, mas o que muito mais grave, j estava antecipado nas chaves da nossa cultura. A filosofia se havia, com efeito, instalado na confiana de que a essncia da humanidade era uma idia inatingvel pela barbrie. Desde o momento em que o lugar Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 310 munha, realizando o sujeito o trabalho de luto em relao perda !* , elaborando o trauma; alm de trans- mitir a experincia sofrida, como um alerta de consci- entizao para o coletivo que presencia o testemunho. J o segundo modo, pode recair no impedi- mento da memria, aquele que faz da palavra ou do silncio, absolutos; que no permite um trabalho de memria, pois sempre retorna ao passado, mas de uma forma que este no passa, o que em psicanlise se denomina de recalque. Tal impedimento da mem- ria, sobretudo, provocado pelos conjuntos externos que cercam o sujeito violado; seja o das instituies pblicas, pelo no reconhecimento ou esclarecimento dos abusos do passado; seja o da sociedade, que ao no encontrar o respaldo oficial da verso das vtimas, aca- ba por optar pela desmemoria, a tortura como algo normal ou o mal necessrio e tambm, por legiti- mar a criao constante de bodes expiatrios, ou no- vos inimigos sociais. Trata-se de caminhos possveis: o primeiro teraputico e o segundo, patolgico. da cincia da humanidade era a abstrao, os atentados concretos contra a humanidade do homem tornaram-se insignificantes. Essa humanidade est adornada, certamente, com todos os atributos da bondade e da verdade, mas ao preo, isso sim, da humanidade concreta, isto , da irrelavncia humana do inumano concreto"(MATE, ob.cit., p. 224). Essa acomodao abstrata do pensamento ocidental ajuda a explicar porque o tema da memria relegado, muitas vezes, ao segundo plano. 10 FREUD, Sigmund. Luto e melancolia. In: FREUD, Sigmund. Obras psicolgicas completas de Sigmund Freud. Traduo de Jayme Salo- mo. Rio de Janeiro: Imago, 1996. pg. 249-263. [Vol.XIV]; RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Campinas: UNICAMP, 2007. p.70 e ss.; SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de me- mria e a construo da histria viva: a atuao da Comisso de Anis- tia do Brasil na concretizao do Direito Memria e Verdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MacDowell, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Con- texto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Minist- rio da Justia, 2010. p.185-227. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 311 Contudo, a opo de trazer a anlise do trauma como elemento transubjetivo, situa-nos na falta de res- postas que apenas o tratamento clnico pode acarretar. Em outras palavras, assim como o lugar dos testemu- nhos das catstrofes sociais transcende os tribunais, tambm o faz em relao ao consultrio psicanaltico. Portanto, o objetivo de reparar as vtimas dos crimes contra a humanidade, deve ser, antes de tudo, uma opo poltica de desenvolvimento de mecanismos te- raputicos, pedaggicos e culturais que consigam aliar os procedimentos e prticas destas diferentes reas de atuao. Alm disso, a catstrofe social !! , por se caracteri- zar pelo estabelecimento de pactos perversos com os sistemas institucionais, com o simblico dentro da cole- tividade, gera efeitos no apenas nas vtimas diretas ou nos seus familiares, mas tambm, nas geraes posteri- ores, que embora no tenham vivenciado a experincia traumtica, so receptores dos efeitos no elaborados, os quais acabam produzindo transtornos psquicos e muitas vezes, dificuldades de reconhecimento com o seu grupo de referncia !" . Por tais motivos, que se 11 Neste sentido, qualificamos o perodo autoritrio da ditadura civil- militar brasileira (1964-1985) como uma catstrofe social, no apenas pelo uso arbitrrio do poder, com a mudana de normas, com o exerc- cio da governabilidade por decretos ou atos institucionais, com a cas- sao de mandatos parlamentares, com a violao do direito privaci- dade pela vigilncia e pelo controle da populao e dos meios de co- municao; mas tambm, pelas prticas de um estado de exceo, vigentes em espaos de anomia, com a instalao de centros clandesti- nos de deteno, da tortura como prtica de interrogatrio, do seques- tro e arresto de perseguidos polticos dentro de suas casas, com o de- saparecimento forado de muitos militantes. Fatores que ao serem somados, geraram um ambiente poltico social de obedincia auto- ridade no pela confiana nas instituies ou crena na legitimidade do sistema poltico, mas sim, pelo medo. 12 neste aspecto que se corrobora a interpretao que o terrorismo de Estado das ditaduras civis militares na Amrica do Sul, como catstro- fe social, gerou danos transgeracionais, verificados atualmente nos Estados que promoveram polticas de reparao ou intentos similares. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 312 pode falar de danos transgeracionais nas situaes de graves violaes aos direitos humanos, tema estudado primeiramente com relao aos efeitos do holocausto para os filhos dos sobreviventes dos campos de con- centrao, porm, atualmente aprofundado de acordo com as peculiaridades de cada lugar que sofreu abusos por parte do poder. Em tal aspecto, o dano transgeracional incide sobre aquilo que j no est, a ausncia presente, o no dito, a violncia silenciada e perpetuada de dife- rentes maneiras. Conforme definio de Ren Kaes, o dano transgeracional se configura como aquello cuya inscripcin no ha sido posible, ha sido negada, reprimida o forcluida: al precio de un asesinato silencioso, al precio de un blanco, de un agujero, de un eclipse del ser" !# . Na Amrica Latina, que o nosso foco de estu- do no presente ensaio, desde os anos 1970, grupos de psicanalistas comearam a se reunir para criar formas de tratar do medo generalizado pelo terrorismo de Es- tado - por meio das grupoterapias !$ - assim como, tro- car experincias com especialistas que atendiam o grande nmero de exilados na Europa. Mais tarde, com as reaberturas polticas a partir da dcada de 80, novos Segundo Ren Kaes, as catstrofes sociais tm o condo de desagregar e dividir o corpo social, enquanto que as catstrofes naturais geram efeitos de solidariedade, pois as primeiras provocam rupturas na cren- a psquica na representao e articulao do entorno: el pensamiento est coartado por la dificultad de representarnos la violencia asociada a la ruptura catastrfica. Ob. cit. p.167. 13 KAES, ob.cit.p.162. 14 Importa lembrar, que as atividades dos grupos teraputicos tambm sofreram represso nos anos das ditaduras. Conforme Kaes, estes grupos foram: perseguidos, prohibidos o disueltos, pues eran sospechosos por ser considerados lugares de subversin social. En los hospitales, el desmantelamiento de los servicios que tenan en su seno tales encuadres fue silencioso, o racionalizado de una manera auto represiva. La prctica privada subsisti, no sin dificultades, pues haba que vivir y mantener en la medida de lo posible un lugar para la palabra y el trabajo psquico contra el silencio y el terror. Ob. cit.p.172. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 313 temas surgiram, entre eles, o problema da transmisso do trauma para as geraes j nascidas sob a gide de- mocrtica, alm da complexidade das muitas geraes afetadas !% diretamente pelas ditaduras de segurana nacional, especialmente no estabelecimento de frgeis vnculos polticos e comunitrios. Quando a anlise se volta para o terrorismo de Estado como ttica de enfraquecimento dos grupos, percebe-se que a violncia psicolgica instaurada pelo pnico e terror durante as ditaduras civis militares no Cone Sul, continua a produzir seus efeitos, mesmo ces- sado o perodo poltico de amedrontamento. Isto por- que, ao falarmos das memrias que so afetadas pela catstrofe social, importa salientar, que se est a referir a diferentes modalidades de memrias fraturadas: a do indivduo como ser com uma histria; a da espcie humana; e as dos conjuntos transubejtivos que influen- ciam na construo da subjetividade, pelo estabeleci- mento de relaes com os grupos de pertencimento e de referncia do sujeito !& . 15 Um estudo publicado pelo CINTRAS/Chile; EATIP/AR, Grupo Tortura Nunca Mais/RJ e Sersoc/ Uruguai, aborda os diversos traba- lhos desenvolvidos nos pases sul americanos, acerca da transmisso do trauma destas catstrofes sociais para as geraes mltiplas, afeta- das direta ou indiretamente pela violncia sofrida por seus antecesso- res. Dita reflexo sobre a complexidade do tratar do dano transgeraci- onal, foi referida pela equipe do CINTRAS, ao analisar o estudo com adolescentes chilenos, nascidos j nos anos 90, cujos pais sofreram perseguio poltica da ditadura de Pinochet: Coincidimos con los in- vestigadores de otros equipos que estudian la transgeneracionalidad del trau- ma cuando sealan que el dao producido por las experiencias traumticas fue multigeneracional, al ser afectadas simultneamente varias generaciones; intergeneracional, en tanto se tradujo en conflictos entre generaciones y transgeneracional, pues sus efectos reaparecen de diversos modos en las gene- raciones siguientes. CINTRAS. Dao transgeneracional en descendientes de sobrevivientes de tortura. In BRINKMANN, Beatriz (org.). Dao Transgeneracional: consecuencias de la represin poltica en el Cono Sur.Santiago/ Chile: Grfica LOM. 2009, p.51. 16 KAES.Ob.cit.174. Segundo este autor: no tenemos slo una memoria individual, sino varias: la del fantasma, memoria de lo que nunca fue; la de la verdad, memoria de lo que fue; la del cuerpo, memoria de lo que ha sido vivido Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 314 Neste aspecto, o ato do testemunho instaura uma tenso para quem narra, mas principalmente para o ouvinte, sobre qual o modo de constituio de subje- tividades e qual reflexo de sociedade que se quer. Con- forme os estudos de Flix Guattari !' , a subjetividade no diz respeito apenas ao indivduo, mas tambm s influncias externas, tanto de maneira positiva, com o estmulo da autonomia; quanto de forma negativa, com a imposio de barreiras ao inconsciente como a sub- misso e a produo de modos de vida massificados. no sentido de constituio da subjetividade livre, apro- priada pelos indivduos por meio de processos de sin- gularizao que se postula a funo poltica do desejo. Portanto, a tenso positiva do testemunho um meio de transmisso das sensibilidades, contra o desper- dcio da experincia vivenciado pelo silencio e pelo medo. De maneira que, tanto o terapeuta, durante a clnica psicanaltica, quanto as autoridades investidas na responsabilidade de acolher a linguagem das teste- munhas em procedimentos pblicos de escuta; alm da sociedade que vivencia e presencia estes atos do teste- munho, acabam transformando-se em memria daque- le que narra o trauma, para que seja possvel reconstru- ir ou elaborar o que se encontrava nas zonas cinzas do silncio !( . con demasiada intensidad para ser suficientemente elaborado; y memoria de lo que no ha sido vivido para dejarse olvidar. Todas estas memorias tambin se combinan e interfieren constantemente, o prevalecen la una sobre la otra.. Ob. cit.p.175. 17 GUATTARI, Flix; ROLNIK, Suely. Micropoltica: cartografias do Desejo. 4 edio. Petrpolis: Vozes, 1996. 18 De acordo com Ren Kaes, nas situaes ps-catstrofes sociais o trabalho de duelo, e de elaborao dos efeitos traumticos na inscrio social precisam ser tratados tambm como uma inscrio poltica, que enfrenta diferentes resistncias conforme o tempo em que avanam ou ficam impedidas: las diferentes figuras de la muerte, el asesinato, la desa- paricin, a escala de un genocidio ( habra que decir tambin socio-cidio) no pueden ser tratadas por la psique como un duelo normal. (...) No hay grupo ni Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 315 Ademais, a narrativa do trauma, que circula en- tre o privado e coletivo, pode ser um processo de sin- gularizao se respeitados tais espaos de escuta, da- queles constantemente esquecidos, as vtimas, os que tiveram sua dignidade negada. No obstante, tambm cabe ressalvar uma das crticas ao impedimento do trabalho de memria no Brasil, durante quase trs d- cadas passadas do fim dos governos militares. Como aponta Mrcio Seligmann-Silva, um fato negativo da transio controlada brasileira, foi o de que as vtimas no encontraram espaos pblicos para sair da condi- o de vtimas e se transformarem em acusadores. Os abusos e as violaes da ditadura no foram tomados pelo Estado como fatos, pelo menos at o giro de sentido e significado das polticas de reparao, ocorrido a partir dos anos 2000, com a publicao do relatrio Direito verdade e memria (elaborado pela Comisso Especial de Mortos e Desparecidos Pol- ticos) e com a atuao da Comisso de Anistia. Sendo assim, a desmentida e a desmemoria continuaram vi- gendo na passagem do regime autoritrio para o regi- me democrtico, tal como a palavra dos agentes da represso - com meios de forjar a negativa dos seus crimes ou justificar a violncia massiva empreendida - obteve mais xito e crdito que a palavra dos sobrevi- ventes, ao denunciarem seus algozes. Conforme o au- tor supracitado, no nosso pas houve um sequestro de provas e dos testemunhos: O debate poltico no conseguiu pr em movimen- to a vtima no sentido dela se transformar em um sujeito que acusa. A sociedade negou s vtimas o direito acusao. A vtima foi tratada como al-
institucin ni sociedad sin memoria, sin trabajo de historizacin. Las sociedades que sostienen la utopas mortferas rechazan la memoria y la historicidad. El no recuerdes no est aqu ordenado por la represin del horror, sino por la anulacin de la historia y de la experiencia. KAES, ob.cit.p.185. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 316 gum alheio esfera do direito, como um menor a ser tutelado e tratado com migalhas de justia e de verbas. !)
Mas a clausura dos testemunhos no se deu apenas no mbito oficial. Foi uma consequncia exitosa da poltica de terror do Estado brasileiro, a qual ins- trumentalizou a tortura como tcnica capilar de im- plantao do medo e do pnico e de rompimento dos vnculos coletivos. Em tal aspecto, refere-se o estudo do Grupo Tortura Nunca Mais, sobre a transmisso trans- geracional do dano no nosso pas, a partir de uma pol- tica criminosa que teve como eixo estruturante as prti- cas de tortura para fazer silenciar a resistncia. De acordo com este estudo, quando os afetados pela tortura no encontram espaos coletivos e sociais para simbolizar o trauma, o silenciamento aparece tambm como mecanismo de defesa, isto , as marcas ps- quicas da violncia ficam encapsuladas e dissociadas dos antigos pontos de referncia, no conseguindo uma reintegrao com os demais "* . Alm disso, para a se- gunda e terceira gerao - filhos (as), netos (as) de per- seguidos polticos - tambm no h uma clareza de que seus assuntos mal resolvidos psiquicamente esto rela- cionados com o trauma no elaborado de seus anteces- sores, com o silncio que tornou a histria de vida des- 19 SELIGMANN-SILVA. O local do testemunho, p.75. 20 Para evitar el contacto con la experiencia de dolor y de desamparo, las marcas psquicas de la violencia se encapsulan y disocian y, en vez de la vivencia traumtica, lo que subsiste son burbujas de tiempo, zonas de silencio, fragmentos de vida que no se pueden integrar a los dems. KOLKER, Tania. Problematizaciones Clnico-Polticas Acerca de la Permanencia y Transmisin Transgeneracional de los Daos Causados por el Terrorismo de Estado. In BRINKMANN, Beatriz (org.). Dao Transgeneracional: consecuencias de la represin poltica en el Cono Sur. Santiago/ Chile: Grfica LOM. 2009,p 266. A experincia relatada pelo GTNM foi analisada a partir das sesses de grupoterapias reali- zadas com jovens, filhos de ex-perseguidos polticos que foram vtimas da tortura e de outras violaes pela ditadura civil militar brasileira. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
317 tas pessoas em dramas particulares, pois, conforme o estudo acima citado, muitos jovens procuraram o Gru- po Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro, sem associar seu sofrimento aos efeitos da violncia de Estado. Se- gundo explicao da autora, so jovens que muitas ve- zes, no conheceram seus pais, tendo apenas fotos ou lembranas relatadas por outros familiares sobre eles; ou ento: ...crianas que nasceram na priso ou no meio das famlias submetidas violncia da tortura psicol- gica pela morte ou desaparecimento forado de al- gum de seus entes queridos, sem poder dar ne- nhum sentido a isso; ou que estavam com os seus pais no momento da priso, sendo abruptamente separados deles e entregues a desconhecidos, ou ainda presenciando e participando dos fatos sem poder entender a situao de sequestro e tortura "! .
21 KOLKER, Tania, ob. cit. p. 268. Neste ltimo aspecto importa relem- brar as muitas histrias de ameaas de tortura aos filhos, para se con- seguir informaes dos pais. H casos singulares das crianas tortura- das antes mesmo do nascimento, como o de Joo Carlos Grabois o Joca quem conheceu a tortura no ventre da me, Crimia Schmidt de Almeida, nascido na cadeia durante o sequestro de sua progenitora. No esquecendo que tanto o pai quanto o av de Joo Carlos (Andr e Maurcio Grabois) so desaparecidos polticos na Guerrilha do Ara- guaia. Na mesma famlia, os tios do Joca, Maria Amlia Teles e Csar Teles foram sequestrados e torturados, seus filhos Janana e Edson muitas vezes deram seu testemunho recordando as ameaas de sofre- rem torturas na frente dos pais e de terem visto seus pais nos interva- los das sesses de tortura, alm dos vrios dias que estiveram seques- trados/ detidos, ambos com idade entre 04 a 08 anos. A trajetria da famlia Teles ficou nacionalmente reconhecida pela ao civil movida em So Paulo, na qual, eles conseguiram declarar em primeira e se- gunda instncia o coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra como Tortu- rador. Conforme relatado no livro Direito Memria e Verdade, histrias de meninas e meninos marcados pela ditadura: a me de Joo Carlos, Crimia, estava com oito meses de gravidez ao ser presa na Operao Bandeirante (OBAN) em So Paulo, um dos mais temidos centros de interrogatrios do regime, mantido inclusive por empres- rios brasileiros. Ela foi espancada e recebeu choques eltricos no seio e rgos genitais. Depois do parto, permaneceu com o beb por 52 dias
Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 318 No obstante, cabe fazer a ressalva de que o ca- so brasileiro de inibio do testemunho durante a rea- bertura democrtica no foi o nico na Amrica do Sul. Pelo contrrio, mesmo nos pases que tiveram uma transio poltica sob a forma da ruptura, com forte protagonismo dos movimentos dos familiares das v- timas da ditadura - como na Argentina - nota-se que a etapa inicial da busca pela verdade, teve caractersticas mais investigativas do que de escuta dos testemunhos. Tanto que a CONADEP (Comisso Nacional so- bre o Desparecimento de Pessoas) criticada pelos na cela. Com a irm de Crimia, Maria Amlia, a situao se repetiu. Ela e o marido Csar estavam to feridos que os prprios filhos Jana- na e Edson presos um dia depois custaram a reconhec-los. Brasil. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Direito Memria e Verdade: histrias de meninas e meninos marcados pela ditadura / Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2009. p.66. Rose Nogueira tambm teve seu filho, Carlos Guilherme Clauset ameaado com poucos dias de vida, quando da invaso da sua casa, por ser ati- vista da Ao Libertadora Nacional (ALN). Mas nenhuma tortura ou doena superou o pavor de ver o filho ameaado. Um dia, uma companheira que voltava do interrogatrio lhe perguntou: Por acaso o seu beb bem clarinho e tem um moiss azul? Sim, tinha. Era ele. Rose gritou, perguntan- do pelo filho. A resposta que ouviu do torturador foi: Pergunta quem faz aqui sou eu. E vamos ver se o nen chora mais do que voc quando a gente for buscar ele de novo. Ob.cit.p.69. H ainda, os casos de diversas crianas, filhos do exlio, nascidos durante a fuga forada de seus pais, como Eduarda Crispim Leite e Christopher Goulart. H o caso singular de Andr e Priscila que contavam com apenas 3 e 4 anos quando foram presos em Alagoas junto com seus pais Aldo Arantes e Dodora, mili- tantes do PCdoB, assim permanecendo por mais de 4 meses. Alm disso, h inmeros casos de crianas separadas de suas famlias e enviadas a reformatrios ou juizados de menores, de crianas trau- matizadas por presenciar a brutalidade dos arrestos e por vezes dos assassinatos de seus pais, marcas que as constituram como sujeitos, traumas que precisam ser tidos como pblicos, como parte de nossa histria, no relegados a dramas intrafamiliares. A consequencia mais trgica da ocorrncia desse tipo de trauma infelizmente aconteceu com Carlos Alexandre Azevedo, filho de Dermi Azevedo, que no dia 17 de Fevereiro de 2013 se suicidou com 40 anos de idade, por no mais suportar as consequencias advindas do fato de ter sido torturado com apenas 1 ano e oito meses de idade. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 319 movimentos de direitos humanos argentinos "" por no haver desenvolvido um papel de Comisso da Verda- de. No Chile, as crticas tambm so acentuadas em relao ao trabalho da Comisso Nacional de Verdade e Reconciliao e da Comisso Nacional sobre Priso Poltica e Tortura: El mecanismo fundamental para imponer esta si- tuacin ha sido el silenciamiento o la tergiversaci- n desde el poder de lo que realmente ocurri du- rante la dictadura: a quin le ocurri, cmo ocur- ri, por qu ocurri y con qu propsito. En lugar de una elaboracin social, desentraando toda la verdad histrica -sin duda dolorosa, contradictoria y conflictiva- se han ido entregando slo fragmen- tos de los hechos represivos, como los contenidos en los Informes de la Comisin Nacional de Ver- dad y Reconciliacin y la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, desconectados de la fi- nalidad poltica que les subyace y les da sentido. "#
Ainda que com procedimentos diferenciados de reparao s vtimas e seus familiares, percebe-se que na nossa regio ocorreu a tendncia da privatizao de memrias, isto , do tratamento do trauma como algo integrante somente da esfera privada. Dita prtica ge- rou a privatizao da psicologizao da violncia social, como se a coletividade no fora vtima dos anos nefastos de terrorismo de Estado, como se a violncia da democracia no fosse carregada com uma herana autoritria. Portanto, a opo poltica de preferir o silncio pblico sobre os crimes da ditadura, mas especifica- mente, de no permitir a linguagem do testemunho em seu carter mais amplo de dar voz aos que j no tm voz, transformou o sofrimento, o martrio dos centros 22 Especialmente a organizao com seccionais em todo o pas, H.I.J.O.S. 23 CINTRAS, ob. cit. p.44-45. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 320 clandestinos de deteno, das perseguies, do medo e da paranoia social instalados, em um segredo, que mui- tas vezes transbordou a capacidade de quem tinha o fardo de guard-lo. Conforme o estudo chileno acima referido, este segredo (fruto do silenciamento) foi transmitido para a gerao seguinte na forma do fan- tasma, visto evoluir do indizvel para aquilo que no tinha mais lugar de ser verbalizado: o inominvel. Tal patologia, para a gerao que vem, pode se configu- rar como o impensvel "$ , se no houver a elaborao do trauma, a simbolizao da violncia, a conexo en- tre autores, mandantes, lugares, estrutura poltica e social e os fatos que possibilitaram regimes ditatoriais com pices do terror estatal "% . 24 El secreto inconfesable, habitante de la cripta, es transmisible a otra generacin, en la cual reaparece como fantasma en la forma de actos, signos, sntomas incomprensibles por el sujeto, que no est en condiciones de desencriptar el secreto. El contenido de la cripta constituye para el sujeto un indecible, por cuanto, a pesar de estar presente psquicamente en quien lo ha vivido, no puede hablar de ello. Al ser transmitido a la generacin siguiente en forma de fantasma, por no ser susceptible de ser objeto de representacin verbal, se convierte en innombrable, sus contenidos son ignorados, pero su existencia puede ser generadora de disturbios psquicos. En la generacin de los nietos ocasionar impensables, pues sta ignora la existencia misma de un secreto que pesa sobre un trauma no superado, pudiendo generar sntomas, sensaciones y emociones bizarras, que se presentan sin correlato aparente con la vida psquica familiar. CINTRAS, ob. cit.p.49. 25 Esta linha de pensamento vai ao encontro dos argumentos sobre os efeitos perversos da negao dos crimes da ditadura brasileira, elenca- dos por Mrcio Seligmann-Silva: mas o negacionismo tambm perverso, porque toca no sentimento de irrealidade da situao vivida. O teor da irreali- dade sabidamente caracterstico quando se trata da percepo da memria do trauma. Mas, para o sobrevivente, esta irrealidade da cena encriptada des- constri o prprio teor de realidade do restante do mundo. E mais, o negacio- nista parece coincidir com o sentimento comum que afirma a impossibilidade de algo to excepcional. SELIGMANN-SILVA. O local do testemunho, p.67. Resta tambm observar que na Argentina, estes procedimentos ganharam fora com os juzos pela verdade, durante a dcada de 1990 e posteriormente, com a nulidade das leis do perdo e dos indul- tos, tm fundamental importncia na conduo dos julgamentos por crimes contra a humanidade, ocorridos desde 2006. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 321 A esta transmisso do dano como o impens- vel, Ren Kaes qualifica como agenciamentos catas- trficos que atacam tanto as condies intermedirias de vida dos indivduos, quanto as condies sociais e culturais de um povo. A perpetuao das injustias da catstrofe social tende a inverter o pacto firmado, que passa a ser constitudo basicamente de sua funo ne- gativa, do apagamento dos sofrimentos, do sacrifcio de uns para a continuao da comunidade, o que em longo prazo afasta o sujeito de sua historicidade. He puesto el acento de esta manera sobre las dos polaridades del pacto denegativo: una organizado- ra del vnculo y del conjunto transubjetivo, la otra defensiva. () El pacto denegativo contribuye a esta doble organizacin. Crea en el conjunto del no-significante, del no-transformable, zona de si- lencio, bolsas de intoxicacin, espacios residuales o lneas de escape que mantienen al sujeto extrao a su propia historia. Detectamos los efectos en las parejas, en las familias, en los grupos y en las insti- tuciones "& . Ou seja, se a poltica do testemunho no se tra- duzir efetivamente em uma poltica de escuta das vtimas, h caminhos ainda mais perversos que o do silncio, entre eles, o esquecimento dado pelo impensado no elaborado, e com este, o risco de revitimizar as vtimas, deixando-as no plo passivo, sem reconhecer sua im- portncia social pela resistncia; criando novos estig- mas para elas e seus descendentes. Urge que a ressalva coletiva acompanhe a poltica do testemunho, caso con- trrio, os grupos permanecero esquecidos, desarticu- lados; visto que, pensar o terrorismo de Estado, exige- nos pensar acerca de uma poltica organizada de com- bate a uma cultura de resistncia; de uma violncia que mais do que aniquilar o sujeito, intentou desarticular os 26 KAES, ob.cit.p170. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 322 vnculos que mantinham o particular; por isto, a pers- pectiva precisa ser coletiva e tais questes, encaradas como problemas ou desafios sociais. Sobretudo, quando nos referimos aos testemu- nhos e seu papel para a simbolizao da violncia, es- tamos tratando de uma reparao poltica, necessaria- mente coletiva, de reconstruo ou instaurao de no- vas relaes sociais com o poder. Eis o porqu da ne- cessidade de tais testemunhos serem pblicos, para que existam ouvintes, para que se tenha a possibilidade de contar: foi assim que aconteceu, isso me fizeram e tambm de silenciar, deixando nas entrelinhas o que j no pode mais ser verbalizado, mas que ainda poder ser vivido de outra forma; sentido com a cumplicidade coletiva de compartilhar histrias e memrias, para alm da cumplicidade perversa de desconfiana e medo, instaurada pelo terrorismo de Estado. Todavia, no se desconsidera o aspecto privado da memria do trauma, o qual Paul Ricoeur "' equacio- na como: a) singular, minhas lembranas no so as suas; b) vinculado com o passado; c) transverso, pois memria e orientao se relacionam com a passagem do tempo no linear. Importa ressaltar que tal dimen- so particular da memria, involucra-se com a sua di- menso coletiva e ambas trazem as dvidas: como nar- rar o trauma e conjuntamente representar a catstrofe vivida? H que se ter o cuidado, em diferenciar o lugar do testemunho nos espaos pblicos de escuta das v- timas, mas sem deixar para segundo plano, o acompa- nhamento e o acolhimento teraputico das testemu- nhas, visto que existem situaes de invaso da intimi- dade, da sexualidade, de outras formas de tortura, que precisam ser elaboradas fora do mbito coletivo. Por outro lado, para a construo permanente das subjetividades, a teoria psicanaltica - desde os 27 RICOEUR, Paul. ob.cit.p.141. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
323 tempos de Freud e Lacan - reconhece as marcas exter- nas dos traumas individuais, sendo que em momentos de barbrie, como o so as catstrofes sociais, a violn- cia do entorno passa a ser aceita pelo indivduo. Seja para defesa da nao contra um inimigo confuso, obscuro e permevel, seja para o progresso e desen- volvimento, ainda que a custas de muitas vidas, ou ento, numa guerra insana que produz territrios de ningum, sem lei, nem amparo coletivo, mesmo em eras democrticas. No aspecto de inscrio social do trauma, o smbolo mximo de tal transgresso feita pelo terro- rismo de Estado a figura do desaparecido "( . Em uma situao de normalidade, quando ocorre a perda, aca- bam surgindo relaes de angstia e reconciliao com o objeto perdido, simbolizadas atravs das grandes celebraes, a exemplo dos rituais funerrios. J nos perodos de catstrofes sociais, dita simbolizao no feita, nem o luto, nem o duelo so realizados. Devido ao fato de optar-se por tratar dos efeitos do trauma que transcendem o indivduo, torna-se pre- ciso entender dita ruptura do inconsciente, que trans- forma o corpo violado em corpo que acusa e que julga, provocando no mbito coletivo que assiste e escuta, uma reao imediata; seja de choque diante do teste- munho, seja de cumplicidade com o sofrimento alheio ou de responsabilidade diante das injustias cometidas. Quando se d tal assuno de responsabilidade diante do
28 Podemos dizer que o paradigma da negao da responsabilidade do Estado repressivo foi o desaparecimento forado de pessoas, como inscrio simblica desse trgico acontecimento. As respostas das autoridades, na poca, aos familiares com repercusses at os dias atuais foram no somente evasivas; elas sugeriam uma variada gama de possibilidades sobre o destino dos desapa- recidos: o autoexlio, o autodesaparecimento, a clandestinidade, o extermnio cometido pelos prprios companheiros de luta. BRASIL, Vera Vital. Dano e Reparao no Contexto da Comisso Da Verdade: a questo do teste- munho. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.6, jul./dez 2012. p.247. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 324 outro, pode-se dizer que ocorre o despertar traumti- co, como ao e no como mero acidente, desenvolvi- do por Lacan, ao realizar uma releitura da Interpreta- o dos Sonhos de Freud ") . Enquanto a pergunta de Freud girava em torno de porqu dormir, Lacan expan- diu o conceito de trauma freudiano, pois estendeu o sentido do confronto com a morte ao ato de acordar: o acordar na leitura que Lacan faz do sonho, em si mesmo o lugar do trauma, do trauma provocado pela necessidade e pela impossibilidade de responder morte de um outro #* . Lacan pontuou a necessidade de cuidar o in- tervalo que constitui o acordar, visto que, o sonho um instante dirio entre a vida e a morte, entre o que no mais est e a reao do sujeito com suas perdas. Para o autor, o acordar endereado atravs da narra- tiva, constituindo uma forma de transmitir a experin- cia do sonho #! . Ao deslocar o foco da anlise para o 29 Uma das maiores estudiosas do conceito de trauma em Freud e Lacan e suas relaes com a memria e com a tica a inglesa Cathy Caruth, por isto nos utilizamos a sua anlise neste artigo, como refe- rncia cruzada acerca do trabalho de Lacan. A autora nos ensina que ao relacionar, portanto, o trauma prpria identidade do eu e prpria relao com os outros, a leitura de Lacan nos mostra que o choque de viso traumtica revela, no corao da subjetividade humana, no tanto uma rela- o epistemolgica, mas antes uma relao que pode ser definida como tica, com o real. CARUTH, Cathy. Modalidades do Despertar Traumtico (Freud, Lacan e a tica da memria). Traduo de Cladia Vallado de Mattos. In: NESTROVSKI, Artur. SELIGMANN-SILVA, Mrcio (orgs.). Catstrofe e representao: ensaios. So Paulo: Escuta, 2000, p.112. 30 CARUTH, Cathy, ob. cit. p.120. A autora analisa as interpretaes realizadas por Freud e Lacan, em relao ao sonho de um pai que v sua filha queimando, diante da morte que no consegue suportar. Enquanto que para Freud, o sonho seria uma rota de fuga para o so- frimento do pai, pois mantm o pai dormindo, para Lacan, o sonho deixa de ser uma funo do sono para ser um imperativo do acordar, para narrar a morte presenciada aos demais. pp.118-119. 31 Explorando, portanto, implicitamente a conscincia tal como ela aparece ao sobrevivente, cuja vida est intrinsecamente vinculada morte que ele testemunha Lacan resitua a relao da psique com o real, compreendendo-a no apenas como uma questo de ver ou saber a natureza dos eventos empri-
Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 325 despertar, Lacan transformou o fardo pela morte do ou- tro, em uma responsabilidade absoluta, quase um impera- tivo do acordar. E esta responsabilidade urgente, numa relao tica com o real , em outros termos, uma ex- presso da alteridade, pois reflete a conscincia de uma culpabilidade devido falta de justia #" . Enquanto para Levinas o imperativo tico se realiza ao se olhar e acolher o rosto do outro ## a parte mais vulnervel para o assassinato e ao mesmo cos, no como aquilo que pode ser conhecido ou no sobre a realidade, mas como a histria de uma responsabilidade urgente, ou como aquilo que Lacan define nessa conjuntura, como uma relao tica com a realidade. CARUTH, Cathy, ob.cit.p.124. #" Levinas aponta para uma precedncia da tica em relao ontologia, demarcando a infinitude do Outro diante dos esforos de sua assimilao ao Mesmo, to presentes no pensamento ocidental e cuja expresso extrema o assassinato. Diante do Outro fulgura nossa responsabilidade e diante da sua negao impem-se a justia, vinculando a linguagem a uma dimenso no totalmente representativa e marcadamente tica. "O elo entre a expresso e a responsabilidade - condio ou essncia tica da linguagem - essa funo da linguagem anterior a todo o desvelamento do ser e ao seu frio esplendor permitem subtrair a linguagem sua sujeio relativamente a um pensamento preexistente, cujos movimentos interiores ela teria unicamente a servil funo de traduzir c para fora ou de universalizar. (...) O pretenso escndalo da alteridade supe a identidade tranquila do Mesmo, uma liberdade segura de si prpria, que se exerce sem escrpulos e qual o estranho apenas traz incmodo e limitao. A identidade sem falha, liberta de toda a participao, independente no eu, pode no entanto perder a sua tranquilidade se o outro, em vez de chocar com ela ao surgir no mesmo plano que ela, lhe fala, ou seja, se mostra na expresso, no rosto, e vem de cima. A liberdade inibe-se ento, no porque chocada por uma resistncia, mas como arbitrria, culpada e tmida que ; mas na sua culpabilidade eleva-se responsabilidade" (LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e infinito. Lisboa: Edies 70, 1988. pgs.179 e 182). 33 Fbio Landa traa uma reflexo do trabalho do trauma pela psican- lise e do estatuto tico do terceiro a partir da filosofia da alteridade de E. Levinas. LANDA, Fbio. E. Lvinas e N. Abraham: um encadea- mento a partir da Shoah. O estatuto tico do terceiro na constituio do smbolo em psicanlise. IN SELIGMANN-SILVA, Mrcio (org.). Hist- ria, memria e literatura: o Testemunho na Era das Catstrofes. Cam- pinas, SP: Editora da UNICAMP, 2003. p.113-124. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 326 tempo sua impossibilidade absoluta- para Lacan, o im- perativo acontece no acordar, com a transmisso do horror que se coloca entre uma repetio traumtica e o fardo tico da sobrevivncia #$ . Ou seja, um acordar que ainda est por acontecer no tempo que resta, e que encontra como momento de acontecer, aquele em que se d lugar ao testemunho. Se as tcnicas subterrneas de desvaler a vida, praticadas pelo terror de Estado das ditaduras de segu- rana nacional do Cone Sul, acabaram por fundir o li- mite entre a vida e a morte, com a tentativa de minar a pluralidade e de matar simbolicamente o outro; o des- pertar traumtico o momento de ruptura com este hor- ror. Isto porque o despertar como ao (que gera seus reflexos) acontece quando os excludos, as vtimas da violncia histrica expressam a linguagem de sua dor, de seu sofrimento: A transmisso de Lacan do futuro do texto de Freud sobre a repetio, e de uma forma geral, a transmisso da escrita psicanaltica, no consiste no conhecimento de uma morte que pode sim- plesmente ser vista, mas, precisamente, na trans- misso do ato de acordar. Abrindo os olhos outro, o acordar consiste no apenas em ver, mas em pas- sar a outro (e outro futuro) o ver que ele no con- tm e nem pode conter #% . (grifo nosso). Destarte, o trabalho teraputico precisa ser compreendido dentro do dever de memria e do resgate dos testemunhos e das narrativas do trauma, visto que os espaos de escuta destas narrativas so os momentos de se assumir a responsabilidade compartilhada pelo outro violado. E aqui, teraputico adquire um sen- tido para alm da clnica, pois preciso haver a terapia 34 CARUTH, Cathy, ob. cit.p.131. 35 CARUTH, Cathy, ob.cit.p.135. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
327 social, capaz de cicatrizar as feridas na memria coleti- va #& . Portanto, para que ocorra uma reparao inte- gral claro que dentro daquilo que ainda possvel reparar torna-se necessrio o estabelecimento de pol- ticas pblicas de memria, verdade e justia que abram espaos e tempos para o testemunho, com o desejo pol- tico de escutar suas narrativas. Neste sentido, se o ana- lista, na sesso analtica, o fiador de um tempo em que a violncia no autorizada, realizao, ao longo de todo o tratamento, da prescrio tica 'No mata- rs' #' ; no mbito coletivo, ns somos os analistas e fia- dores deste tempo. 2. O processo transicional brasileiro e a escuta das vtimas Partindo dos delineamentos tericos feitos na primeira parte deste artigo, bem como das referncias ao cenrio transicional latino-americano, vamos agora tratar mais de perto do contexto especfico da transio poltica brasileira em relao ditadura civil-militar. Cabe, antes de tudo, indagar se no processo de transi- o poltica brasileira o indispensvel espao de aco- lhimento pblico do testemunho ocorreu e em que me- dida. O marco jurdico e poltico da transio brasilei- ra foi a Lei N 6683/1979, a Lei de Anistia. A partir dela, iniciou-se de modo irreversvel e paulatino a transio poltica rumo democracia. Muito embora a Lei tenha surgido como uma espcie de concesso do governo militar, ela s foi possvel porque a forte mobi- lizao popular em torno da Anistia, que j vinha se
36 Expresso utilizada por Paul Ricoeur, na obra j citada, A memria, a histria, o esquecimento. #' LANDA, ob.bit., p 24. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 328 desenrolando desde alguns anos, criou um ambiente poltico e social propcio para que a ala ditatorial favo- rvel ao abrandamento do regime ganhasse a queda de brao com a chamada linha dura. A Lei N 6683/79 foi fruto de uma batalha poltica que instantaneamente beneficiou milhares de pessoas, permitindo o retorno dos exilados e a progressiva libertao dos presos pol- ticos. Paradoxalmente, e apesar de tudo isto, a Lei de Anistia foi tambm o passaporte dos agentes da dita- dura para uma transio na qual nenhum dos seus crimes viria a ser investigado e punido. Foi uma anistia abstrata, sem individualizaes #( , sem espao para que se conhecesse os fatos e as narrativas da violncia so- frida e praticada. Aqui a anistia assumiu o seu sentido clssico de esquecimento, alimentando o negacionismo dos crimes praticados pela ditadura e dos atos de resis- tncia e militncia poltica, protagonizados pelas vti- mas do regime de fora. Em um cenrio como este, a insistncia da vtima em abrir espao para o seu teste- munho exige um esforo colossal e uma enorme capa- cidade de superao, e figura aos olhares incrdulos e escuta indiferente como um ato de ressentimento, ou, para usar o termo mais comumente adotado pelos que defenderam e defendem a ditadura, de "revanchismo". Quando a memria do horror vivido em um contexto de violncia massiva no encontra espao pa- ra ser narrada na sociedade ainda traumatizada e se- duzida pela falsa ideia de que "civilizada" e no tem nenhuma conta a prestar, o ressentimento das vtimas pode se transformar em uma barreira para o esqueci- mento do trauma social, assumindo no plano poltico uma atitude de interpelao das autoridades inertes e 38 Com exceo dos que j estavam condenados pelos chamados "cri- mes de sangue", que foram explicitamente excludos da anistia, todos dos movimentos de resistncia armada ditadura e nenhum dos agen- tes da represso que praticaram terrorismo de Estado, j que estes no foram investigados at hoje. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
329 amortecidas e da sociedade incrdula. Em situaes assim, as manifestaes de ressentimento podem no ser um abuso de memria, mas sim, um ltimo recurso que resta s vtimas dessas violncias para recolocar a necessria questo do reconhecimento da gravidade do que ocorreu e do papel de resistncia poltica exerci- do #) . De todo modo, o puro ressentimento, assim como o prprio trauma no enfrentado terapeuticamente pela memria, no so capazes de desarmar a violncia e sua reproduo mimtica $* . O lugar do testemunho aquele que possibilita a reconstruo simblica da es- tima perdida. A luta pela sua abertura e conquista ja- mais pode ser confundida depreciativamente como vingana, "revanchismo" ou ressentimento. Designar de "ressentido" o sobrevivente que luta para abrir este espao em uma sociedade amortecida pela amnsia e pelo negacionismo cometer uma segunda violncia, no s com a vtima, mas com toda a sociedade.
39 o que anota Reyes Mate: "O ressentimento como atitude moral nasce quando os sobreviventes constatam que a histria se vai construir como sempre, de costas para os vencidos. (...) O ressentimento pessoal protesta contra essa cicatrizao do tempo que converte o esquecimen- to numa segunda natureza, como se a sociedade amnsica fosse o natural e o recordar uma agresso natureza." (MATE, op.cit.,p.222- 223). Tambm Maria Rita Kehl indica que a pecha de "ressentidos" atinge muitas vezes aqueles que simplesmente procuram lutar pelo reconhecimento das violncias que sofreram mas que no so bem- vindos em sua luta. "O expediente corriqueiro - por m-f ou mal- entendido? - de chamar de 'ressentidos'aqueles que no desistiram de lutar por seus direitos e pela reparao das injustias sofridas no passa de uma forma de desqualificar a luta poltica em nome de uma paz social imposta de cima para baixo" (KEHL, Maria Rita. Tortura e sintoma social. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir [orgs.]. O que resta da ditadura? - a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p.123). $* RUIZ, Castor Bartolom. (In)justia, violncia e memria: o que se oculta pelo esquecimento, tornar a repetir-se pela impunidade. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; TORELLY, Marcelo Dalms; ABRAO, Paulo (Orgs.). Justia de Transio nas Amricas - olhares interdiscilinares, fundamentos e padres de efetivao. Belo Horizon- te: Forum, 2013. prelo Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 330 O apelo pela narrao da memria traumtica no apenas uma necessidade teraputica para as pes- soas que sofreram a violncia diretamente, mas tam- bm o para a sociedade e suas instituies, que ainda no esto conscientes do que se passou e consequen- temente no puderam regenerar a perverso do espao comunitrio, desviado para o apoio e a prtica de cri- mes contra a humanidade. , em verdade, uma questo de princpios. no achar normal que o espao pbli- co, mediante as suas instituies e grupos, possa tratar pessoas como coisas, adotando a tortura, o extermnio e a censura como prticas e polticas sistemticas contra os prprios cidados. no achar normal que o sistema poltico e as leis que dele emanam possam se dar s espaldas da participao popular. Em uma sociedade ainda refm do negacionis- mo a tendncia estigmatizar o reclamo da vtima e, ainda pior, torn-la culpada pela sua prpria desventu- ra, afinal a sociedade no teria nenhuma culpa a reco- nhecer. em situaes sociais como essa que se torna to fcil, por exemplo, dizer que os frades dominicanos torturados pela "equipe" de Srgio Fleury foram culpa- dos pela morte de Carlos Marighella; ou de afirmar que a culpa pelo incremento da brutalidade das aes da polcia poltica da ditadura adveio do sequestro do Embaixador estadunidense operado por um consrcio de organizaes clandestinas de combate ditadura em 1969. O que se oculta na primeira afirmao que "a fala na tortura obra do torturador, no do tortura- do" $! . A tortura consiste justamente em retirar do tortu- rado a sua autonomia e em obrig-lo a uma espcie de fratura moral, na qual o alvio do suplcio fsico pode se tornar justamente uma fratura moral perene. A in- formao extrada a frceps no obra da vontade da 41 MAGALHES, Mrio. Marighella - o guerrilheiro que incendiou o mundo. So Paulo: Companhia das Letras, 2012. p 564. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
331 vtima, e por ela no deveria sentir-se culpada. O nega- cionismo ou a normalizao da tortura e da violncia fazem, contudo, que s reste a prpria vtima como responsvel pela priso, tortura ou morte dos seus prprios companheiros, e que a j torturada conscin- cia da vtima some-se o coro do senso comum da soci- edade e at dos seus prprios camaradas. Isto leva a identificar o que fica oculto na se- gunda afirmao, o fato de que no foram os grupos de resistncia que instauraram a ditadura, que depuseram um Presidente eleito pelo voto popular, que rasgaram uma Constituio construda por uma autntica As- sembleia Nacional Constituinte e que colocaram em ao um governo que assume como poltica sistemtica a violao de direitos bsicos da populao. Quem fez isto foram os militares golpistas e os grupos sociais que os apoiaram. O culpado pela resistncia no quem resiste, mas sim o agressor que viola os seus legtimos e fundamentais direitos, ainda mais quando o faz a par- tir do assalto das estruturas e aparelhos do Estado. No se pode culpar os jovens que aderiram luta armada pela opo que fizeram, uma escolha dificlima e abne- gada, mas antes disto, deve-se identificar a responsabi- lidade na instaurao de uma ditadura que impedia de modo brutal a manifestao de qualquer ao poltica que lhe fosse contrria. Em suma, o aumento da bruta- lidade da ditadura deve-se a ela prpria e aos agentes pblicos e civis que a apoiaram. At a Constituio de 1988, o cenrio da transi- o brasileira quanto ao reconhecimento das vtimas da ditadura era o do negacionismo pleno. At mesmo as reparaes profissionais presentes na Lei N 6683/1979 e na EC N 26/1985 eram submergidas na ideia de apagamento da violncia praticada pelo Estado e do sofrimento experimentado pelas vtimas. Muito embo- ra a Constituinte tenha reacendido a ao poltica dos movimentos sociais e tenha gerado uma Constituio que trouxe muito mais direitos e princpios democrti- cos e de respeito aos direitos humanos que o controle Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 332 ditatorial da transio estivesse disposto a tolerar, o fato que no foram iadas luz as contas no pagas da ditadura. Este cenrio comea a experimentar alguma mudana com a constituio, em 1991 de uma Comis- so de Representao Externa da Cmara dos Deputa- dos para acompanhar as buscas no cemitrio de Perus em So Paulo e apoiar as famlias dos desaparecidos. Iniciativa do Deputado Nilmrio Miranda esta Comis- so funcionou por trs anos e construiu um importante acmulo para que surgisse em 1995, tambm por obra de Nilmrio Miranda a Comisso Permanente de Direi- tos Humanos da Cmara dos Deputados, que assumiu como primeira questo o reconhecimento da responsa- bilidade do Estado brasileiro pelos crimes da ditadura. Diante deste cenrio e a partir da presso feita sobre o ento Presidente Fernando Henrique Cardoso, foi editada a Lei N 9.140/1995, que reconhece a res- ponsabilidade do Estado brasileiro pelo desapareci- mento de 136 pessoas e institui a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos para averiguar outros casos de desaparecimento e tambm de mortes, che- gando-se ao montante, at agora, de 396 mortos e de- saparecidos polticos. No ano de 2007 a CEMDP publi- cou o seu relatrio no formato de um livro, intitulado "Direito Memria e Verdade" $" , e que se tornou a primeira grande publicao estatal de reconhecimento dos crimes praticados pela ditadura. Muito embora, a Comisso tenha contado com comissionados que foram vtimas da ditadura e em suas investigaes tenha contado tambm com o de- poimento de tantas outras, ela no constituiu um espa- o pblico de escuta das vtimas. Houve uma prioriza- 42 BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comisso Espe- cial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito verdade e memria. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
333 o do perfil investigativo da Comisso para elucidar as circunstncias dos assassinatos e desaparecimentos. No ano de 2001, passada mais de uma dcada da promulgao da Constituio de 1988, que final- mente veio a regulamentao do Art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Tal previso constitucional o marco jurdico-legal de um novo conceito de anistia no processo transicional brasileiro. Em primeiro lugar, preciso registrar que ali o consti- tuinte firmou, com clareza inequvoca, que a anistia era devida aos que foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de exce- o, institucionais ou complementares. Ou seja, ne- nhuma palavra aqui nem no resto do texto constitucio- nal sobre anistia a crimes conexos ou aos que tenham promovido a represso. Portanto, ao contrrio do que foi argumentado no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental N 153 no mbito do Supremo Tribunal Federal, a anistia aos agentes da ditadura no foi recebida pelo texto constitucional de 1988 $# . Por ou- tro lado, tambm no foi expressamente repudiada. De todo modo, ao no mencionar o tema e ao assinalar o forte repdio tortura, considerada crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia $$ , a partir dos seus
43 Nesta altura, nos servimos dos apontamentos realizados em: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A ambiguidade da anistia no Brasil: memria e esquecimento na transio inacabada. In: PIOVESAN, Fl- via; SOARES, Ins Virginia Prado (orgs.). Direito verdade e justia. Belo Horizonte: Forum, 2013. prelo. 44 No Art. 5, XLIII a Constituio estabelece esta condio, comple- mentada pela Lei 9.455/97. Importa mencionar, alm disso, o Art. 5, 4 que reconhece a submisso do Brasil ao Tribunal Penal Internacio- nal. O Tratado de Roma penetra a ordem jurdica interna brasileira por fora do Decreto Legislativo N 4 388/2002, estabelecendo explicita- mente que a tortura praticada de forma sistemtica a parcelas da po- pulao civil, ou seja, como prtica de um crime contra a humanidade imprescritvel. Por fim, a Constituio demarca no Art. 5, XLIV que "constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos arma-
Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 334 princpios e direitos fundamentais, a Constituio reve- la-se um local muito pouco confortvel para abrigar a anistia aos crimes conexos, entendida como a anistia aos crimes dos agentes da ditadura. H uma evidente contradio principiolgica e valorativa no argumento de que a Constituio brasileira de 1988 endossa a anis- tia a tais crimes. Alm de excluir da sua apreciao a anistia aos crimes da ditadura, o Artigo 8 do ADCT lanou as bases de uma verdadeira poltica de reparao aos ex- perseguidos polticos. Porm, como era de se esperar naquele ambiente ainda mutilado politicamente, con- taminado pelo esquecimento forado e seguido de per- to pelo autoritarismo, a lei regulamentadora dessa pol- tica de reparao sinalizada pelo texto constitucional s viria luz mais de 20 anos depois, mais precisamente em 2001. Os anistiandos brasileiros, organizados em As- sociaes representativas, finalmente conseguiram se articular o suficiente para pressionar o governo Fer- nando Henrique Cardoso a regulamentar o Art.8 do ADCT via Medida Provisria, a MP N 2.151 de 2001, com a participao do ento Ministro da Justia Jos Gregori. Registre-se que o mesmo governo j tinha o mrito da instaurao da Comisso de Mortos e Desa- parecidos Polticos e do reconhecimento oficial da pr- tica do desaparecimento forado por parte do Estado brasileiro na Lei N 9.140 de 1995, o que tambm foi o resultado da decisiva mobilizao dos amigos e famili- ares de mortos e desaparecidos polticos $% . dos, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado De- mocrtico". Ora no foi exatamente isto que fizeram os militares gol- pistas de 1964, com o apoio de grupos civis? 45 Importante tambm mencionar os esforos de diversas Comisses especiais formadas nos diferentes Estados da Federao com o intuito de fornecer reparaes civis aos que sofreram sevcias e maus tratos nas mos dos agentes da ditadura. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
335 Posteriormente, a MP N 2.151/2001 foi conver- tida na Lei N 10.559/2002. A nova lei de anistia, alm de prever direitos como a declarao de anistiado pol- tico, a reparao econmica, a contagem do tempo e a continuao de curso superior interrompido ou reco- nhecimento de diploma obtido no exterior, institui a Comisso de Anistia, vinculada ao Ministrio da Justi- a, e que fica responsvel pela apreciao e julgamento dos requerimentos de anistia $& . Observando a atuao da Comisso de Anistia, desde a sua criao, e, especialmente, durante o segundo mandato do Presidente Lula, a conduo do Ministrio da Justia por Tarso Genro e a presidncia da Comisso por Paulo Abro Pires Junior, percebe-se uma radical mudana na concepo da anistia como poltica de esquecimento. Em primeiro lugar, ao exigir a verificao e comprovao da perseguio poltica sofrida $' , a lei de anistia acaba suscitando a apresenta- o de documentos e narrativas que trazem de volta do esquecimento os fatos que haviam sido desprezados pela anistia de 1979. Passa a ser condio para a anistia a comprovao e detalhamento das violncias sofridas pelos perseguidos polticos.
46 A Comisso composta hoje por 25 Conselheiros e Conselheiras escolhidos e nomeados pelo Ministro da Justia, e liderados pelo Pre- sidente da Comisso de Anistia, tambm escolhido pelo Ministro. Dos membros da Comisso um necessariamente representa o Ministrio da Defesa e outro representa os anistiandos. Os membros da Comisso possuem, quase todos, formao jurdica, e, de um modo geral, atuam na rea dos direitos humanos. Os Conselheiros no recebem pagamen- to pelo seu trabalho, considerado, de acordo com a lei, de relevante interesse pblico. O conselho funciona como um tribunal administra- tivo, mas a responsabilidade final da deciso do Ministro da Justia, completando-se o processo de anistia apenas aps a assinatura e pu- blicao da Portaria Ministerial. 47 Em seu art. 2, a Lei 10 559/2002 prev ao todo 17 situaes de per- seguio por motivao exclusivamente poltica que justificam o reco- nhecimento da condio de anistiado poltico e os direitos dela decor- rentes. Aqui esto prises, perda de emprego, ser compelido ao exlio, ser atingido por atos institucionais, entre outras situaes. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 336 Nas sesses de julgamento da Comisso de Anistia, os requerentes que esto presentes so con- vidados a se manifestarem, proporcionando em muitos casos importantes testemunhos, que so devidamente registrados. Os autos dos processos contm uma narra- tiva muito diferente daquela que est registrada nos arquivos oficiais. Os processos da Comisso de Anistia fornecem a verso daqueles que foram perseguidos polticos pela ditadura militar, contrastando com a vi- so, normalmente pejorativa que sobre eles recai a par- tir dos documentos produzidos pelos rgos de infor- mao do perodo. Durante a gesto de Tarso Genro no Mi- nistrio da Justia e de Paulo Abro Pires Junior como Presidente da Comisso de Anistia, a Comisso passou a implementar polticas de memria. Umas das mais expressivas e que vem alcanando grande repercusso nacional so as Caravanas da Anistia. Nelas, a Comis- so se desaloja das instalaes do Palcio da Justia em Braslia e percorre os diferentes Estados brasileiros pa- ra julgar requerimentos de anistia emblemticos nos locais onde as perseguies aconteceram, realizando os julgamentos em ambientes educativos como Universi- dades e espaos pblicos e comunitrios $( . 48 At maro de 2013, 66 Caravanas foram realizadas em todo o Brasil. Em recente publicao, apoiada pelo Projeto Marcas da Memria, est o detalhamento das primeiras 50 Caravanas realizadas acompanhado de textos escritos sobre o significado das Caravanas, de autoria de diversas personalidades dentre artistas, intelectuais, pesquisadores, ex-perseguidos polticos, juristas, jornalistas, entre outros. Ver: COELHO, Maria Jos H.; ROTTA, Vera (orgs.). Caravanas da Anistia: o Brasil pede perdo. Braslia: Ministrio da Justia; Florianpolis: Comunicao, Estudos e Consultoria, 2012. Uma descrio mais sucin- ta de todas as Caravanas realizadas de 2007 a 2010 pode ser vista em: Aes Educativas da Comisso de Anistia - relatrio de gesto 2007- 2010. Braslia: Ministrio da Justia, 2010. Para as Caravanas mais recentes, inclusive com vdeos, entrevistas e transcrio de depoimen- tos, ver o Blog do Ministrio da Justia no site: http://blog.justica.gov.br. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
337 Durante esses julgamentos, todos os procedi- mentos, inclusive os debates e as divergncias entre os Conselheiros e as Conselheiras, so realizados s cla- ras, diante de todos os presentes e contando sempre com o testemunho emocionado de muitos anistiandos e anistiandas. Esses testemunhos expressam de modo cristalino as caractersticas do testemunho como liga- o entre memria e histria. A experincia das Cara- vanas da Anistia permite que se vivencie algo insubsti- tuvel: testemunhar o testemunho. A narrativa do so- frimento quase impossvel, mas, como disse Adorno, a condio de toda verdade $) . a possibilidade de recolocar no plano simblico a violncia negada e repe- titiva %* . Os efeitos multiplicadores e educadores das Ca- ravanas so visveis. Elas dialogam com pblicos de jovens, adultos e idosos provenientes dos mais diferen- tes grupos sociais, projetando-se igualmente em in- meros registros da mdia impressa %! e televisiva.
49 ADORNO, Theodor W. Dialectica negativa. Traduo de Alfredo Brotons Muoz. Madrid: Akal, 2005. p 28. %* Em 2012, em meio ao Festival de Cinema do Rio de Janeiro, ocorreu o lanamento do documentrio "Eu me lembro", de Luiz Fernando Lobo, que faz um registro das Caravanas da Anistia a partir das filmagens feitas em todas as Caravanas ocorridas e contando com entrevistas das pessoas que foram anistiadas nessas Caravanas. O filme foi financiado com verba do Edital Marcas da Memria. Divulgado anualmente desde 2010 o Edital Marcas da Memria faz parte das polticas de memria executadas pela Comisso de Anistia e tem por objetivo destinar verba pblica a projetos culturais, artsticos e cientficos voltados ao resgate da memria poltica brasileira. Ver: BAGGIO, Roberta Camineiro. Marcas da Memria: a atuao da Comisso de Anistia no campo das polticas pblicas de transio no Brasil. In: Cincias Sociais Unisinos, So Leopoldo, Vol. 48, N. 2, p. 111-118, mai/ago 2012. 51 Ver: SILVA FILHO, Jos Carlos. A Comisso de Anistia e a Concre- tizao da Justia de Transio no Brasil - Repercusso na Mdia Im- pressa Brasileira - Jornal O Globo - 2001 a 2010. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da; TORELLY, Marcelo Dalms; ABRAO, Paulo (Orgs.). Justia de Transio nas Amricas - olhares interdiscilinares,
Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 338 O momento alto das Caravanas e de todas as sesses de apreciao de requerimentos de anistia , sem dvida alguma, a realizao dos testemunhos sempre que os requerentes ou seus conhecidos e fami- liares encontram-se presentes. Significativo tambm, o que j indica a mudana de sentido da anistia a partir das prticas da Comisso e do que estabelece o texto constitucional, o pedido formal de desculpas em no- me do Estado brasileiro aos que por ele foram perse- guidos no passado %" . fundamentos e padres de efetivao. Belo Horizonte: Forum, 2013. prelo. 52 Diante disto e de tantas outras aes que vem sendo desenvolvidas pela Comisso de Anistia soa no mnimo incompreensvel a crtica feita por Glenda Mezarobba de que o fato de a Comisso ser chamada de Comisso de "Anistia" seja o suficiente para desacreditar as suas aes. A autora parece no perceber o aspecto libertrio e memorials- tico presente na palavra "anistia" e o seu carter historicamente amb- guo no Brasil. Ela ainda afirma o seguinte: "Como se pode conceber que tais perseguidos precisem, ainda hoje, ingressar no rgo instala- do no Ministrio da Justia com um pedido de anistia poltica e, em caso de tal pedido ser aceito, aguardar pela publicao da 'concesso do benefcio' no Dirio Oficial da Unio, exatamente como era no gover- no do general Joo Baptista Figueiredo, depois da aprovao da anis- tia? Por que as vtimas, e no o Estado, tm de pedir perdo pelos sofrimentos que lhes foram impingidos? Isso sem mencionar as recm- criadas Caravanas da Anistia, parte integrante de um projeto de edu- cao em direitos humanos da comisso, cuja proposta percorrer todos os estados do pas, difundindo 'conhecimento histrico' e bus- cando mobilizar a sociedade para o tema, inclusive com o julgamento de casos, algumas vezes na presena do prprio ministro da Justia. Se em sentido amplo o significado da anistia esquecimento, o que seria isso, seno a permanncia da lgica do arbtrio, da falta de memria, da omisso, ainda que em sua concepo os objetivos a serem realiza- dos possam ser outros?" (MEZAROBBA, Glenda. O processo de acerto de contas e a lgica do arbtrio. In: SAFATLE, Vladimir; TELES, Edson [Orgs.]. O que resta da ditadura - a exceo brasileira. So Paulo: Boi- tempo, 2010. p.117). Ora, pressupe-se que todo o pesquisador quando se debrua sobre um fato da realidade que estuda busque faz-lo aproximando-se deste fato. Diante das observaes feitas pela autora, possvel deduzir que no ocorreu, no seu caso e com relao s Cara- vanas da Anistia, tal aproximao. Para comear, quem pede perdo, como j foi mencionado, no so as vtimas e sim o Estado. Em segun- do lugar, a anistia da qual trata a Lei N 10.559/2002 e a Constituio Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 339 Tal pedido formulado de viva voz pelo Presi- dente da sesso ao comunicar o resultado de deferi- mento do pedido e integra o texto do voto vencedor %# . em seu Art. 8 do ADCT no a anistia penal, volta-se para o aspecto da reparao. Tanto a Lei N 6683/1979 como a EC N 26/1985, alm de tratarem da anistia penal, tambm estabeleceram, ainda que de modo restrito, o direito reparao, o que ajuda a explicar porque o tema da reparao ficou vinculado ao tema da anistia. Porm, a Cons- tituio de 1988 desvincula a reparao da idia de "crime poltico" e a aproxima do conceito de "perseguio poltica", mudando radicalmen- te o sinal. O fato de esta reparao, que no s econmica, mas tambm moral, ser chamada de "anistia" no a torna algo arbitrrio e tampouco a vincula noo de esquecimento. O significante anistia comporta outros significados, especialmente em um pas como o Bra- sil, no qual o termo tem experimentado flagrante ambiguidade, j que expressa igualmente uma conquista obtida por impressionante mobili- zao popular e estabelece o marco da redemocratizao brasileira (Ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A ambiguidade da anistia no Brasil: memria e esquecimento na transio inacabada. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virginia Prado [orgs.]. Direito verdade e justia. Belo Horizonte: Frum, 2013. prelo). Quanto ao reclamo de Mezarobba de que o procedimento da concesso da repa- rao seja igual ao da poca de Figueiredo, importa dizer que o Estado no deve mesmo conceder de ofcio tal reparao. um direito do ex- perseguido poltico quer-la ou no, havendo at mesmo os que a repudiam. E claro que o pedido dever ser analisado e, caso conce- dido, que a deciso seja publicada mesmo no Dirio Oficial da Unio, como o devem ser todos os atos pblicos. Basta lembrar que cerca de 34% dos pedidos feitos Comisso foram indeferidos, e que muitos no guardavam qualquer relao com a perseguio poltica praticada na ditadura. Por fim, as aspas que a autora coloca na expresso "co- nhecimento histrico", atribui uma conotao pejorativa s Caravanas da Anistia, o que grave caso nos lembremos de que nelas o ponto alto justamente o testemunho dos que foram perseguidos politica- mente. Figuras como Clara Scharf, Teodomiro Romeiro dos Santos, Gilney Vianna, Joo Vicente Goulart Filho, Joseph Comblin, Rose No- gueira, Alpio Freire, Maurice Politti, Perly Cipriano, Suzana Lisboa, Iara Xavier Pereira, Raul Pont, Hildegard Angel, Carlos Eugnio da Paz, Denise Crispim, e tantos outros j deram seu testemunho em Caravanas que reunem jovens, adultos e idosos em locais pblicos e espaos educativos. Afirmar que estes e tantos outros testemunhos no contribuem para divulgar conhecimento histrico sobre a ditadura no mnimo estranho. %# Reforando o reconhecimento do dano transgeracional, a Comisso de Anistia, tanto em meio s Caravanas como em meio s suas Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 340 Ampliando a reparao e evidenciando o cui- dado e a preocupao com o olhar das vtimas da re- presso ditatorial, a Comisso de Anistia lanou em maro de 2013 o Projeto Clnicas do Testemunho, que pretende fornecer assistncia psicolgica aos que foram atingidos pela represso poltica. O projeto contou em sua preparao com o auxlio de especialistas da rea e ser executado em parceria com instituies aprovadas audincias regulares em Braslia j promoveu sesses de apreciao de requerimentos de filhos de perseguidos polticos, que reivindicavam prejuzos prprios pela perseguio que seus pais sofreram, seja por terem sido diretamente atingidos pela brutalidade dos agentes da represso, seja por terem sido forados a viver no exlio ou na clandestinidade ou serem estigmatizados como filhos de terroristas e subversivos. Alguns dos casos mais marcantes so os de Eduarda Crispim Leite e Carlos Alexandre Azevedo. Eduarda Crispim Leit teve o seu requerimento de anistia apreciado e deferido no dia 06/03/2009. Emocionada, em seu testemunho narrou sobre o drama de nunca ter conhecido pessoalmente o seu pai, Eduardo Leite, o Bacuri, morto aps interminveis torturas praticadas pelos agentes da represso quando ela ainda estava no ventre materno, e do seu pai no ter quase nenhum registro ou objeto pessoal, j que ele vivia mergulhado na clandestinidade. O caso de Eduarda e tambm de Denise Crispim, sua me, contado de modo profundo e delicado no filme "Repare Bem", dirigido pela atriz portuguesa Maria de Medeiros e financiado por verba oriunda do Edital Marcas da Memria. O filme "Repare Bem" foi lanado em meio 55a. Caravana da Anistia, feita na Cinemateca em So Paulo no dia 08/03/2012 em homenagem ao dia da mulher. J o caso de Carlos Alexandre Azevedo foi apreciado e deferido no dia 13/01/2010, e em seu testemunho ele afirmou o quanto era importante poder falar do que passou e se sentir compreendido pelo Estado ali representado pela Comisso. Em matria publicada na Revista Isto em janeiro de 2010 afirmou: Muita gente ainda acha que no houve ditadura nem tortura no Brasil. No julgamento, em Braslia, me senti compreendido. As pessoas sabiam que o que eu vivi foi verdade. A indenizao no vai apagar nada do que aconteceu na minha vida. Mas a anistia o reconhecimento oficial de que o Estado falhou comigo. Para mim, a ditadura no acabou. At hoje sofro os seus efeitos. Tomo antidepressivo e antipsictico. Tenho fobia social (AZEVEDO, Solange. "A ditadura no acabou". In: Isto independente, n 2099, 29 janeiro de 2010. Disponvel em: http://www.istoe.com.br/reportagens/46424_A+DITADURA+NAO +ACABOU+. Acesso em 19/04/2013). Como j foi destacado acima, infelizmente Carlos Alexandre no resistiu s sequelas nele deixadas pela brutalidade da ditadura e veio a se suicidar em fevereriro de 2013. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 341 em Edital pblico que recebero verba, apoio e estrutu- ra para dar conta de prover essa assistncia %$ . Na prtica, portanto, a Comisso de Anistia tem se revelado o nico espao pblico de escuta das vti- mas da ditadura civil-militar no conjunto dos meca- nismos transicionais implementados no Brasil. Mas no deveria ser assim. Em nosso entendimento, a Comisso Nacional da Verdade, instalada no incio de 2012 a par- tir da Lei N 12.528/2011 deveria igualmente se trans- formar em um espao pblico do testemunho dos per- seguidos pela ditadura. Uma das principais razes a alta visibilidade e mobilizao social das quais se re- vestiu o processo de discusso, criao e constituio da CNV. Seria a ocasio perfeita para ampliar os im- portantes e necessrios efeitos da escuta pblica do testemunho, o que poderia ser feito at mesmo median- te convnios com canais pblicos de televiso para amplificar o impacto dos testemunhos, lembrando, por exemplo, o que ocorreu na Comisso da Verdade e Re- conciliao da frica do Sul. Todavia, passado j um ano da constituio da CNV, o que se percebe a eleio de uma estratgia eminentemente investigativa, o que traz dois graves problemas: o testemunho vira depoimento, e as audi- ncias so secretas %% . Membros da CNV tem repetido 54 O projeto ser executado primeiramente nas cidades de So Paulo, Porto Alegre, Recife e Rio de Janeiro, com a expectativa de ampliao para outras cidades em uma segunda fase. Para maiores informaes ver: http://blog.justica.gov.br/inicio/tag/clinicas-do-testemunho/ (Acesso em 14.04 2013). Outro aspecto digno de nota que a experin- cia das Clnicas do Testemunho poder ser aproveitada para que se efetive um projeto semelhante para o tratamento de vtimas das atuais prticas criminosas de agentes pblicos, especialmente, da tortura, ainda numerosa no pas. 55 Compartilham dessa avaliao Marcelo Cattoni e Emilio Peluso: "(...) h uma srie de razes para que uma comisso estabelea audincias pblicas. Elas podem permitir um envolvimento maior da sociedade na questo de revolver devidamente seu passado em prol de um dever consciente de memria; encorajam o conhecimento do sofrimento de Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 342 que o produto principal da Comisso ser o relatrio final e que, portanto, os depoimentos das vtimas, as- sim como o dos perpetradores dever ser secreto, pois do contrrio as investigaes seriam prejudicadas. Cremos, porm, que o tom investigativo deveria se concentrar mais em relao s falas dos perpetradores, estas sim entendidas como depoimentos. No vemos razo para fazer o mesmo com os testemunhos das v- timas. Os testemunhos se traduzem em prticas tera- puticas para as vtimas; ao mesmo tempo em que so momentos pedaggicos para o conjunto social, pois este passa ao menos, a discutir a eleio dos bodes expiatrios e rever os rtulos de inimigos sociais impostos por quem usurpara o poder. Neste aspecto, o caso brasileiro, to repleto de singularidades, ainda que pesem os longos anos de poltica do esquecimento, de impedimento dos testemunhos, de instrumentaliza- o com a posterior banalizao da tortura; pode apresentar solues diferenciadas e mais integradas para uma poltica pblica de reparao das vtimas. Em outras palavras, uma das grandes vantagens de se fazer uma Comisso da Verdade muitos anos depois da reabertura democrtica, que j no ser preciso ou justificvel, que tal Comisso se curve aos vcios do poder (como aconteceu nos pases vizinhos). vtimas que pode cooperar para a diminuio da negao da verdade por amplos setores da sociedade; e, tambm, tornam o prprio traba- lho da comisso mais suscetvel de ser compreendido por toda a esfera pblica. Isto torna possvel mudar o foco para unicamente a produo do relatrio final, deslocando-o para o prprio processo de desenvol- vimento da busca pela verdade. O exemplo sul-africano, neste ponto, marcante: horas de relatos eram transmitidos ao vivo pelas rdios, assim como um programa semanal de resumo dos depoimentos alcan- ou um dos maiores ndices de audincia da televiso local (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; MEYER, Emilio Peluso Neder. Comisso Nacional da Verdade e sigilo: direito memria e verdade? Revista Internacional Direito e Cidadania, So Paulo, Edi- o Especial Dr. Rmulo Gonalves: A verdade e o acesso informa- o como direitos humanos, 2013). Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional 343 Outro fator importante, que a Comisso da Verdade brasileira, pode aprender com os erros cometidos pelas Comisses da Verdade anteriores, no continente %& ; nes- te caso, sendo de suma importncia o espao dado ao testemunho como espao de escuta das vtimas. Neste sentido, h uma brutal diferena no tra- tamento dado palavra das vtimas, dentro do mbito do testemunho e na maneira de se acolher a palavra dos seus algozes, esta ltima sob a forma de depoimen- to. Enquanto a primeira possibilita a narrativa do trauma, com a aceitao da linguagem no sentido mais amplo, com a publicizao dos testemunhos para que mais pessoas possam ser ouvintes da histria revivida; a segunda tem a necessidade de buscar informaes que at hoje foram negadas, constituindo-se do aspecto investigativo, assim como se faz em qualquer produo de inqurito. Tal deciso no uma tarefa fcil, porm, o que diferencia uma Comisso comprometida com o direito verdade, de outras constitudas apenas for- malmente pelo Estado. Contudo, a Comisso brasileira se aproxima de quase 01 ano de funcionamento, sem estabelecer vncu- los de transparncia com a sociedade sobre o trabalho 56 Um dos estudos recentes sobre as Comisses da verdade foi o de Eduardo Gonzlez Cuevas, no qual o autor disserta acerca da evoluo das Comisses conforme os Estados e as situaes de violncia massi- va, em que surgiam, inclusive refere que, hoje em dia, as Comisses da verdade tem se desenrolado de uma maneira mais complexa e com a tendncia a tratar de temas de violncia massiva que se perpetuam tambm nos Estados com regimes democrticos: assim, por exemplo, hoje seria provavelmente inaceitvel que o mandato de uma comisso no mencionasse explicitamente a violncia contra as mulheres, contra as crianas e outros setores especialmente vulnerveis ou marginaliza- dos. Ao mesmo tempo, este compromisso com as diversidades resulta em uma ampliao das capacidades tcnicas desejadas s pessoas das comisses. CUEVA, Eduardo Gonzlez. At onde vo as comisses da verdade? In: RETEGUI, Flix (org.). Justia de transio: manual para a Amrica Latina. Braslia: Comisso de Anistia, Ministrio da Justia; Nova Iorque: Centro Internacional para a Justia de Transio , 2011.p 348. Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 344 at ento desenvolvido. Apesar do site da Comisso ter ganhado muito em qualidade nos ltimos meses %' , tor- nando-se mais acessvel ao cidado, ainda falta o esta- belecimento da comunicao direta com os grupos so- ciais e a prestao de contas das atividades desenvol- vidas, por meio de relatrios peridicos, para que seja possvel haver certa cincia de qual caminho ser tra- ado at o relatrio final %( . Por outro lado, ressalta-se a importncia da atu- ao das Comisses Estaduais da Verdade, criadas via decreto dos governadores ou via procedimento legisla- tivo (como por exemplo, a Comisso Estadual da Ver- dade Rubens Paiva de So Paulo). O trabalho destas Comisses pode auxiliar qualitativa e quantitativamen- te as investigaes da Comisso Nacional. Mas para isto, necessrio em primeiro lugar o aparelhamento de suas estruturas fsicas - pois seus membros tambm so poucos que pode ocorrer com a cesso de funcio- nrios pblicos pelos poderes que as instituram. Con- tudo, mais alm de um corpo de funcionrios preciso tambm que tais Comisses estejam dispostas a traba- %' Ver: http://www.cnv.gov.br (Acesso em 19/04/2013). 58 Em matria vinculada no dia 31 de janeiro de 2013, o jornal Brasil de Fato, trouxe as anlises parciais do observatrio da Comisso da Ver- dade, realizado por trs pesquisadoras do Instituto de Estudos da Religio (Iser). Segundo a reportagem Um dos pontos destacados pelo relatrio a ausncia de divulgao sistemtica dos trabalhos da CNV, algo que poderia ser aprimorado para viabilizar uma mobiliza- o mais intensa da sociedade. A publicao de relatrios parciais seria o caminho adequado, porm essa prestao de contas tem acontecido apenas por meio de notcias no site que so replicadas nas redes soci- ais Facebook e Twitter. Essa prestao de contas com notcias vaga em vrios sentidos e essa a transparncia que tem se delineado, aponta Moniza. Segundo o relatrio, no possvel identificar nem mesmo quantas pessoas foram ouvidas pelos comissionados at agora, tampouco todos os assuntos abordados nas oitivas (VIRISSIMO, Vivian. Mtodos da Comisso da Verdade dificultam monitoramento. In: Brasil de Fato, 30 jan. 2013. Disponvel em: http://www.brasildefato.com.br/node/11780 . Acesso em 19/04/2013). Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
345 lhar em rede, por meio de Convnios de pesquisa com Universidades e tambm com outros rgos ou organi- zaes que tratem dos demais aspectos envolvidos na reparao s vtimas. Consideraes Finais O que necessrio compreender que o teste- munho no se esgota e nem se inicia com o ato perfor- mativo diante das Comisses da Verdade, pois necessi- ta de um acolhimento anterior, prestado pelas redes e de um acompanhamento profissional posterior, dado por especialistas no tratamento de traumas sociais, a fim de que a vtima no seja torturada novamente pelas lembranas traumticas. As aes empreendidas pela Comisso de Anistia tem servido de importante contraponto a esta tendncia, mas preciso que elas sejam ampliadas nas prticas das instituies e da soci- edade. Ressaltamos a intermitncia do testemunho, porque a incipiente experincia brasileira tem demons- trado dificuldades em atuar de maneira transdiscipli- nar no tratamento do trauma, o que pode gerar srios danos futuros, como o de transformar o que deveriam ser espaos do testemunho, em lugares de inquisio das vtimas, sem sua escuta, verticalizados, construdos sem a participao social ou sem o objetivo de instau- rar novos vnculos polticos. O risco que se corre o de transformar os testemunhos, ora experincia, lingua- gem performativa e sentimentos de histrias particula- res e coletivas, em letras mortas consignadas no relat- rio final, sem o carter imprescindvel da cumplicidade popular. Como as Caravanas da Anistia tm mostrado plenamente, o essencial nesta batalha pela memria a promoo de um processo de educao em Direitos Humanos e sensibilizao de jovens, adultos e idosos, que tem a oportunidade de presenciar o testemunho Roberta Cunha de Oliveira & Jos Carlos Moreira da Silva Filho 346 dos ex-perseguidos polticos. Tratar o testemunho ape- nas como depoimento desperdiar uma grande chan- ce. No momento em que se escreve este artigo resta ainda mais um ano de trabalho para a CNV, com al- guma possibilidade de que haja uma ampliao do prazo de funcionamento, dadas as presses que j se iniciam a partir de movimentos sociais organizados. Esperamos que ainda seja possvel reverter a tendncia at aqui esboada de deixar em segundo plano o tes- temunho. De todo modo, independentemente dos rumos que a CNV venha a tomar at a concluso dos seus tra- balhos, so promissores os resultados a serem colhidos pelas aes de acolhimento dos testemunhos das vti- mas que vem sendo praticadas pela Comisso de Anis- tia. E, certamente, a apresentao do relatrio final da CNV no encerrar o processo transicional brasileiro, ainda carente de muitos avanos e etapas, como nos mostra a pendncia de uma condenao internacional do pas diante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja sentena ainda est longe de ser ple- namente cumprida, e como nos mostra a timidez do Brasil em promover a necessria reforma das suas insti- tuies de segurana pblica. A simbolizao da violncia sofrida pode e deve ser promovida e incentivada por polticas pblicas, mas no se esgota nas medidas oficiais, pelo contrrio, adquire fora e significado pela participao do povo que sofreu tamanhas injustias, quando se colore a rua, de memrias e de esperanas. Referncias Aes Educativas da Comisso de Anistia - relatrio de gesto 2007-2010. Braslia: Ministrio da Justia, 2010. ADORNO, Theodor W. Dialectica negativa. Traduo de Alfredo Brotons Muoz. Madrid: Akal, 2005. Os testemunhos das vtimas e o dilogo transgeracional
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351 Disponvel em: http://www.brasildefato.com.br/node/11780 . Acesso em 19/04/2013.
Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais ,1&"% @&=6P3..%1<1 ! Em suas duas primeiras dcadas, a agendada justia transicional focalizou-se centralmente em viola- es de direitos bsicos integridade fsica. Os pro- gramas iniciais de reparaes tambm responderam a esse restrito conjunto de violaes: reparaes foram pagas por conta dos mortos, mas apenas mais relutan- temente aos vivos, em lugares como Chile ou Argenti- na. Reparaes, tanto por meio das cortes, quanto por meio de programas administrativos dos governos, eram geralmente limitadas, quando sequer providas, a compensaes pecunirias por mortes, desaparecimen- tos, tortura, detenes arbitrrias ou exlios injustifica- dos, e na forma de servios de sade e educao aos sobreviventes e s famlias de vtimas de tais violaes. Em 2012, mais e mais vozes esto conclamando s autoridades polticas para que deem ateno a um conjunto mais amplo de violaes de direitos, no que
! Professora de Direito, Universidade da Califrnia, Hastings College of Law. Esse artigo foi publicado originalmente em SHARP, Dustin (editor). Transitional justice and economic violence. Springer Books, 2013 e gentilmente cedida pela autora a traduo e publicao em portugus aos organizadores do livro. Traduo: Lucas de Oliveira Gelape, Mariana Rezende Oliveira e Jessica Holl. Reviso da traduo: Emilio Peluso Neder Meyer. Naomi Roth-Arriaza 354 tange justia transicional " . Isso se deve, em parte, contnua fragilidade dos pases ps-conflitos e ps- ditaduras, nos quais a marginalizao econmica e so- cial estimula a violncia contnua e desencoraja o entu- siasmo pela reforma democrtica. As esperanas inici- ais de que julgamentos e comisses da verdade focadas em crimes centrais e violaes de direitos civis e polti- cos conduziriam a democracias robustas e inclusivas tm se mostrado, no surpreendentemente, mais com- plicadas. Crticos, incluindo muitos de pases que im- plementaram uma ou mais medidas de justia transici- onal, comearam a notar que, apesar da abundncia de medidas dessa natureza, a vida cotidiana da maioria havia pouco mudado ou mesmo se tornado pior. A crtica justia transicional como demasiadamente de cima para baixo, por demais conduzida pela elite e muito suscetvel a doadores ao invs de prioridades locais, fundiu-se com um sentido de que a nfase nos direitos civis e polticos na justia transicional reflete os privilgios que esses recebem no discurso ocidental de direitos. H agora um reconhecimento de que a justia mais ampla do que apenas a justia criminal e que ana- lisar a raiz das causas dos conflitos componente cha- ve da busca pela verdade. A viso predominante insis- te que direitos econmicos e sociais devem ser devi- damente considerados tanto no que tange s violaes, quanto em suas reparaes. Ampliar a agenda da justi- " Houve algumas defesas iniciais de uma viso mais ampla da justia transicional para incluir direitos econmicos, sociais e culturais (ESC). Um trabalho seminal sobre a necessidade de distribuio ao longo da justia reparatria foi MANI, Rama. Beyond Retribution: seeking justice in the shadows of war. Cambridge: Polity Press, 2002. Outro esforo inicial para conectar impunidade e reparao para direitos ESC, embo- ra no explicitamente no contexto da justia transicional, est em UNITED NATIONS SUB-COMMISSION ON THE PROMOTION AND PROTECTION OF HUMAN RIGHTS. Final Report on the Question of the Impunity of Perpetrators of Human Rights Violations (Economic, Social and Cultural rights). (E/CN.4/Sub 2/1997/8). 1997. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
355 a transicional para que esta considere a violncia eco- nmica apresenta desafios especficos para a teoria e a prtica das reparaes. Os Estados onde as reparaes so necessrias so, geralmente, pobres, com muitos desafios simult- neos e poucos recursos. Eles enfrentam a falta de infra- estrutura adequada e oportunidades de emprego, ofer- ta intermitente ou no existente de servios bsicos e sistemas polticos caracterizados por clientelis- mo/apadrinhamento, tenses tnicas e/ou frgeis acordos ps-conflito. O nmero de vti- mas/sobreviventes chega a dezenas ou mesmo cente- nas de milhares, com necessidades agudas e variadas. Vrios desses Estados recebem quantidades significati- vas de ajuda externa, mas tais ajudas tendem a ser por curto prazo e inconstantes. As causas subjacentes de conflitos armados tendem a ser tanto estruturais e rela- cionadas a recursos pecunirios quanto ideolgicas. Ainda que haja considervel apoio ideia de que a justia transicional precisa, de forma geral, lidar mais centralmente com direitos econmicos, sociais e culturais (direitos ESC), no est claro como as repara- es encaixam-se nesse cenrio. Por um lado, se direi- tos ESC devem ser assunto de investigaes, relatrios e recomendaes de comisses da verdade # e promoto- res devem promover aes penais ao menos pelas vio- laes de direitos ESC que tambm violam o Direito Humanitrio $ , ento seguir adiante com algum tipo de reparao seria necessrio para dar uma expresso concreta busca pela verdade e ao reconhecimento de
# Ver o captulo de Sharp na obra SHARP, Dustin (ed.). Transitional justice and economic violence. New York: Springer Books, 2013, para uma discusso de como recentes comisses da verdade, incluindo aquelas da Libria, Serra Leoa, Timor Leste e de outros pases tm lidado com violaes de direitos ESC. $ SCHMID, Evelyne. War Crimes Related to Violations of Economic, Social and Cultural Rights. Heidelberg Journal of International Law, v. 71, n. 3, 2011. p. 540. Naomi Roth-Arriaza 356 injustias, especialmente aquelas julgadas graves o su- ficiente para serem punidas. Ultrapassar a compreen- so de direitos ESC apenas como condies de pano de fundo para lidar com o que as garantias de no repeti- o % de tais violaes podem implicar, requerer aten- o minuciosa para as retificaes e reparaes. Viola- es de direitos ESC podem ter um efeito devastador, frequentemente estendendo-se por vrias geraes, uma vez que s vtimas so negados servios educaci- onais e mdicos, proteo social e oportunidades de trabalho. Em situaes de conflitos armados, privaes de terra, comida, gua e cuidados mdicos podem ma- tar um grande nmero de pessoas, e mesmo aqueles que sobrevivem podem sofrer danos a longo prazo que afetam a qualidade e durao de suas vidas. Expandir o foco das violaes de direitos ESC para incluir crimes econmicos, como corrupo e usurpao, tambm poderia proporcionar fundos para programas de repa- raes & . Por outro lado, algumas precaues devem ser tomadas. Reparaes para violaes do direito so ne- cessariamente limitadas, direcionadas e incompletas. Como muitos estudiosos tm destacado: em casos nos quais a explorao econmica tem sido sistemtica e institucionalizada, reparaes individuais so inade- quadas. De fato, reparaes, ao individualizar a com- pensao, podem impedir mudanas sistmicas ao % UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. A/RES60/147, 16 dez. 2005. & Ver, mais amplamente, CARRANZA, Ruben. Plunder and Pain: Should Transitional Justice Engage with Corruption and Economic Crimes? International Journal of Transitional Justice, v. 2, no. 3, p. 310- 330, 2008. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
357 substituir a redistribuio ' . Logo, se o objetivo obter direitos ESC para todos, reparaes so, no melhor dos casos, um paliativo e, no pior dos casos, uma distrao. Elas tambm podem gerar novos conflitos entre recur- sos destinados aos pobres e aqueles reservados para um subconjunto dos pobres conhecidos como vti- mas muitos dos quais podem no ser os mais ne- cessitados ( . Ademais, usar um programa de repara- es para tentar alcanar mais profundamente desi- gualdades estruturais algo repleto de dificuldades, desde as somas astronmicas necessrias at a inabili- dade de determinar adequadamente a classe a ser be- neficiada ) . E, reciprocamente, tentar proporcionar repa- raes para uma categoria demasiadamente ampla de violaes no ser apenas proibitivamente caro, mas gerar o risco de transformar as reparaes em uma teoria abrangente com vistas a criar uma grande mudana social uma carga que nenhum esforo de reparaes pode suportar. Este artigo desenvolve-se da seguinte maneira: uma breve compilao de definies e descrio de tipos de reparaes e suas potenciais contribuies pa-
' MUVINGI, Ismael. Sitting on Powder Kegs: Socioeconomic Rights in Transitional Societies. International Journal of Transitional Justice, v. 3, n. 2, 2009. p. 180. ( Esse o argumento usado pelo Presidente Mbeki da frica do Sul contra reparaes para vtimas de violaes de direitos da era apartheid. Ver tambm MILLER, Zinaida. Effects of Invisibility: In Search of the Economic in Transitional Justice. International Journal of Transitional Justice, v. 2, n. 3, 2008. p. 285 (declarando que apenas certas vtimas se tornam completamente parte da narrativa da reconci- liao. Ao sofrimento de muitas vtimas vivas negado reconhecimen- to ou ele relegado a um nvel inferior de significado, porque seu sofrimento visto como politicamente problemtico ou ambguo). ) Para uma considerao da evoluo do programa de reparaes do Peru luz dessas preocupaes, ver GARCIA-GODOS, Jemima. Victims Participation in the Peruvian Truth Commission and the Challenge of Historical Interpretation. International Journal of Transitio- nal Justice, v. 2, no. 1, p. 63-82, 2008. Naomi Roth-Arriaza 358 ra a proteo e garantia de direitos ESC, seguida por uma verificao de como programas administrativos de reparaes j existentes tm lidado com direitos co- mo educao, sade e habitao no contexto de repa- raes integrais para outros tipos de violaes. Em seguida, o artigo desvia seus esforos para lidar dire- tamente com violaes de direitos ESC, especialmente advindos de deslocamentos forados e expropriao de terras e propriedades. Finalmente, reflete sobre como programas de reparaes poderiam ser mais efetiva- mente usados para lidar com violaes de direitos so- cioeconmicos, especialmente onde tais violaes deri- vam de discriminao e excluso sistemticas. Histrico e definies A. Direitos econmicos, sociais e culturais Direitos econmicos, sociais e culturais tm uma longa genealogia em teorias de justia social, mas fo- ram claramente definidos como direitos humanos desde 1948. A Declarao Universal dos Direitos Hu- manos enumera o direito a um padro de vida ade- quado, incluindo alimentao e abrigo, o direito edu- cao, sade fsica e mental, seguridade social, a condies dignas de trabalho, proteo a crianas e maternidade, aos benefcios da cultura e propriedade. O subsequente Pacto Internacional de Direitos Econ- micos, Sociais e Culturais esclareceu muitos destes di- reitos, ainda que, devido sua origem na Guerra Fria, tenha excludo o direito propriedade. Convenes regionais de direitos humanos, incluindo a Europeia, a Interamericana e a Africana incluem o direito propri- edade, embora variem na extenso na qual os direitos Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
359 ESC so judicializveis !* . Uma srie de instrumentos subsequentes de soft law !! e casos de cortes nacio- nais !" tm delineado tambm os contornos destes direi- tos. Em particular, de acordo com o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, direitos ESC so progressivos de modo que os Estados com- prometem-se a adotar medidas [...] at o mximo de seus recursos disponveis, visando assegurar, progres- sivamente, por todos os meios apropriados, o pleno
!* A Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais no inclui explicitamente direitos ESC per se, embora eles sempre lidem com tais direitos em termos de direitos de propriedade, garantias contra discriminao ou sobre o devido processo. Uma Carta Social Europeia em separado, na Europa, e o Protocolo em Direitos ESC (Protocolo de San Salvador), nas Amricas, contm tais direitos, mas apenas alguns daqueles direitos so judiciali- zveis por meio das cortes regionais de direitos humanos. Adicional- mente, o Comit Internacional sobre Direitos ESC, o comit especial que monitora a implementao do Pacto Internacional de Direitos ESC, ter competncia para apreciar comunicaes individuais assim que o Protocolo Facultativo que permite tais comunicaes entrar em vigor. !! Exemplos de tais fontes de soft law incluem os vrios comentrios gerais publicados pelo Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da Organizao das Naes Unidas; The Maastricht Guide- lines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights [N.T.: optou-se por manter em ingls o nome de publicaes oficiais como essa, em vista da indisponibilidade de traduo oficial. Uma possvel traduo seria As Diretrizes de Maastricht sobre Violaes de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais], um conjunto de princpios a respei- to da natureza e propsito de violaes de direitos ESC desenvolvido por um grupo da sociedade civil e por experts em direitos humanos, adotado em 22 e 26 de janeiro de 1997; e, The Right to Food Guideli- nes [N.T.: Diretrizes do Direito Alimentao], desenvolvido pela Organizao das Naes Unidas para Agricultura e Alimentao. !" Ver os casos da Corte Constitucional Sul-Africana sobre o direito habitao [SOUTH AFRICA. South African Constitutional Court. Government of the RSA v Grootboom. 2000 (1) SA 46 (CC).] e sade [SOUTH AFRICA. South African Constitutional Court. Minister of Health v Treatment Action Campaign. 2002 (5) SA 703 (CC).]; ver tambm os casos da Corte Constitucional Colombiana sobre direitos de deslo- cados forosamente, discutidos abaixo. Naomi Roth-Arriaza 360 exerccio dos direitos [...] !# . Entretanto, ainda que as obrigaes sejam progressivas, elas so reais, e Estados devem planejar-se, programar-se e movimentar-se para aumentar a observncia destes direitos com o passar do tempo, enquanto evitam retrocessos. As obrigaes de no discriminao do Pacto so tambm imediatas !$ . A falta de direitos ESC, ou sua distribuio ex- tremamente desigual, est no centro de muitos confli- tos armados. Alm disso, muitas vezes o desejo de re- primir demandas por uma distribuio mais equitativa de oportunidades e recursos d incio e sustenta a ma- nuteno de ditaduras. Durante conflitos armados ou ditaduras, a proviso de direitos ESC geralmente piora. Instalaes educacionais e mdicas so destrudas ou danificadas, seu pessoal ameaado ou dispersado. Deslocamentos generalizados e expropriao forada de terra, casas, rebanhos e colheitas afetam direitos bsicos comida e moradia. Poos de gua, colheitas e outras formas de sustento so, com frequncia, des- trudos deliberadamente, e o acesso comida, impedi- do. difcil, seno impossvel, para muitas pessoas, prover seu sustento ou frequentar aulas em situaes de constante insegurana e deslocamento. Fontes de gua podem ser contaminadas ou se tornar de acesso muito perigoso; frequentar escolas torna-se uma me- mria distante. A guerra exacerba negaes de todos os direitos ESC. Aps o conflito, a populao que carre- gou o fardo da luta geralmente busca uma melhoria nos direitos ESC como um marco de mudana positiva que distingue a nova distribuio da antiga. Aqueles que foram vtimas do conflito no buscaro, necessari- amente, ser recolocados na situao em que estavam antes que suas perdas ocorressem; pelo contrrio, eles !# UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. 3 jan. 1976. 993 U.N.T.S. 3. Parte II, art. 2, item I. !$ Ibid., art. 2, item 2. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
361 buscaro a transformao de relaes sociais desiguais como a forma mais apropriada de reparar suas perdas. Frequentemente, mudanas no acesso a oportunidades e recursos sero o que fazem o conflito e os sacrifcios valerem a pena para os sobreviventes. Isso represen- ta uma tarefa enorme para governos transicionais, qua- se sempre sobrecarregados simultaneamente com enormes expectativas, pouca capacidade, poucos recur- sos, e um grande nmero de desafios econmicos e de segurana. Um novo governo tambm ser medido exter- namente por quo bem responde a demandas por di- reitos ESC bsicos. O ndice de Desenvolvimento Hu- mano do Programa das Naes Unidas para o Desen- volvimento tem, desde os anos 1990, ranqueado pases em termos de medidas como mortalidade e morbidade infantil, nvel educacional, direitos das mulheres e tambm crescimento do PIB. Os Objetivos de Desen- volvimento do Milnio estipulam padres de limpeza da gua, saneamento, sade, educao e seguridade social, os quais governos devem buscar alcanar. Os modelos de desenvolvimento econmico tm evoludo consideravelmente em um caminho que , na melhor das circunstncias, sustentvel participativo, sens- vel a necessidades de gnero e de minorias, ambien- talmente sadio e equitativo. nesta viso de um regi- me respeitador de direitos, especialmente em como ele considera as condies de vida e chances de setores excludos ou marginalizados, que a mais clara sobrepo- sio com reparaes ocorre. B. Reparaes Reparaes, antes de 1945, eram em geral um assunto de Estado para Estado. Esforos subsequentes focaram em tentar, na medida do possvel, desfazer os efeitos dos danos s vtimas individuais, com nfase em corrigir violaes de direitos integridade fsica. O Naomi Roth-Arriaza 362 Direito Internacional evoluiu para reconhecer o direito da vtima de ser reparada por graves danos que tenha sofrido !% . De acordo com os Princpios e Diretrizes Bsicas sobre o Direito a uma Soluo e Reparao para Vtimas de Violaes Flagrantes das Normas Internaci- onais de Direitos Humanos e de Violaes Graves do Direito Internacional Humanitrio, de 2005, uma v- tima de tais violaes tem o direito, sob o Direito Inter- nacional, a (a) igualitrio e efetivo acesso justia; (b) reparao adequada, efetiva e rpida pelo dano sofri- do; e (c) acesso informao relevante concernente a violaes e a mecanismos de reparao !& . Tal reparao deve ser proporcional gravidade das violaes e ao dano sofrido !' , mas pode tomar a forma de restituio, compensao, reabilitao, satisfao e garantias de no repetio !( . O direito a uma soluo ou a repara- es est tambm previsto nos instrumentos bsicos de direitos humanos, convenes especializadas, instru- !% UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. A/RES60/147, 16 dez. 2005. [N.T.: Princpios Bsicos e Diretrizes sobre o Direito a uma Soluo. Op- tou-se pela traduo de right to remedy como direito a uma solu- o.]. Para um exame completo dos princpios bsicos da ONU, e outras fontes do direito reparao no Direito Internacional, ver SHELTON, Dinah. The United Nations Principles and Guidelines on Reparations: Context and Contents. In: DE FEYTER, Koen. et. al (eds.). Out of the Ashes: Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations. Holmes Beach, FL: Intersentia, 2006. p. 11- 33. !& UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law. A/RES60/147, 16 dez. 2005. [N.T.: Princpios Bsicos e Diretrizes sobre o Direito a um Recurso], art. 11. !' Ibid., art. 15. !( Ibid., arts. 19-23. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
363 mentos no vinculantes, e no Estatuto de Roma da Cor- te Internacional de Justia !) . Reparaes so distintas de reconstruo e de assistncia vtima, primeiro por suas razes em um direito baseado em uma obrigao de reparar dano, e segundo por um elemento de reconhecimento de transgresso, de compensao, ou de tornar as coisas certas. Reparaes so, portanto, uma categoria limi- tada de respostas a dano. Ainda que reparaes pos- sam ser concedidas por cortes ou processos administra- tivos, essa discusso concentra-se principalmente no ltimo caso. Reparaes so classificadas em trs eixos dife- rentes: as categorias de restituio, reabilitao, com- pensao e garantias de no repetio dos Princpios e Diretrizes Bsicas; a distino entre reparaes simb- licas e materiais; e a distino entre reparaes indivi- duais e coletivas. Dado o objetivo desse artigo, focarei no eixo individual e coletivo, abordando as outras di- menses de cada uma. Em sua maioria, reparaes foram dadas por vi- olaes flagrantes do direito integridade fsica: assas- sinatos, desaparecimentos forados, tortura e prises. Alguns programas administrativos de reparao inclu- em exlio ou deslocamento forado como danos, mas poucos proporcionam retificaes individuais apenas para deslocamentos. i. Reparaes individuais Reparaes individuais podem tomar a forma de compensao pecuniria, em um pagamento nico ou uma penso peridica. Elas tambm podem tomar a forma de restituio de terras, outras propriedades,
!) ROHT-ARRIAZA, Naomi. Reparations Decisions and Dilemmas. Hastings International and Comparative Law Review, v. 27, 2004. p. 160-65. Naomi Roth-Arriaza 364 empregos, penses, direitos civis, ou boa reputao e reabilitao, a qual pode ser fsica, mental e scio- jurdica. Reverter publicamente uma condenao cri- minal injusta, por exemplo, pode constituir uma reabi- litao scio-jurdica. Reparaes individuais tambm podem ser simblicas assim como materiais: por exemplo, a entrega, pelo governo chileno, de uma c- pia personalizada do relatrio da Comisso da Verda- de e Reconciliao, com uma carta indicando onde o nome de cada vtima individual poderia ser encontra- do, teve um profundo valor reparatrio para os indiv- duos envolvidos. Outras reparaes individuais podem incluir a exumao e novo enterro daqueles assassina- dos, desculpas individuais a sobreviventes ou familia- res, ou a publicao dos fatos de um caso individual. Reparaes individuais tambm podem tomar a forma de pacotes de servios do governo: incluso em planos de sade governamentais, ou acesso preferencial a ser- vios mdicos, bolsas de estudo e similares. ii. Reparaes coletivas O conceito de reparaes coletivas, por outro lado, mais complexo e pode ter diferentes significa- dos em diferentes contextos. Assim como nas repara- es individuais, podem incluir tanto medidas materi- ais quanto simblicas; restituio, reabilitao e satisfa- o, assim como compensao. Coletiva pode se refe- rir aos beneficirios da reparao, como nos casos de comunidades religiosas, tnicas, ou geograficamente definidas que sofreram danos a suas instituies, pro- priedade ou ao seu tecido e coeso social na qualidade de grupos e, logo, precisam ser reparados enquanto tal. O exemplo mais fcil desse significado a restituio ou compensao por lugares de adorao danificados durante o perodo em questo, mas tambm poderia envolver restituio de terras de propriedades coletivas ou medidas para se acabar a discriminao com base Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
365 na lngua. O significado de reparaes coletivas tam- bm tem se referido ao tipo de reparao ao invs do beneficirio. Assim, bens pblicos concedidos a uma comunidade especfica, mas abertos a todos, constitui- riam esse tipo de reparao coletiva. Enquanto acesso individual ou familiar a bolsas de estudo ou a privil- gios hospitalares constituiriam reparao individual, a construo de escolas ou clnicas de sade em comuni- dades afetadas, abertas a todos os habitantes, seria re- parao coletiva. Isto, claro, levanta a dificuldade de lidar com a atribuio da condio de vtimas a grupos ou a comunidades para propsitos de reparao, um problema ampliado por mudanas demogrficas e so- ciais durante o curso de um conflito armado. Algumas das dificuldades especficas das reparaes coletivas so exploradas abaixo. C. Reparaes materiais e o direito a um padro de vida adequado Reparaes cruzam com direitos ESC, primeiro porque as reparaes materiais oferecidas compen- sao, restituio e reabilitao olham tanto para o passado quanto para o futuro, objetivando retificar tanto danos passados, quanto transformar vidas para o futuro. Em sua maioria, essas no so reparaes por violaes de direitos ESC, apesar de haver reconheci- mento de que direitos ESC foram violados concomitan- temente com os direitos civis bsicos que esto sendo compensados. Assim, os membros das famlias daque- les que foram mortos ou que desapareceram forada- mente sofrem, alm do dano incomensurvel de perder um ente querido e do sofrimento psicolgico envolvi- do, a perda de um provedor, a necessidade de fugir, a perda de oportunidades de educao e similares. A jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, compensa sobreviventes por estas oportunidades perdidas atravs do conceito de Naomi Roth-Arriaza 366 mudanas em seus projetos de vida (proyecto de vi- da) "* . Entretanto, estes danos raramente so divididos e compensados separadamente em programas adminis- trativos de reparao. A pedra fundamental dos primeiros programas administrativos de reparao relacionados justia transicional era a concesso de indenizaes individu- ais aos sobreviventes ou s famlias daqueles mortos ou desaparecidos. Estas tomavam duas formas: mon- tantes fixos em pagamentos nicos e penses peridi- cas. Pagamentos nicos tm sido muito mais comuns. Em alguns locais, os pagamentos foram especificamen- te para deslocamentos forados ou exlio, com ateno mudana nas perspectivas de vida, mas geralmente todos os danos foram agregados. O pagamento nico tem a vantagem da relativa rapidez e simplicidade requer apenas uma alocao temporria de oramento e uma burocracia temporria para administrar o pagamento. Para vtimas que tm necessidades imediatas ou so idosas ou necessitadas, dinheiro rpido pode ser uma ddiva. Onde comuni- dades esto em conflito ou discordam de outras formas de reparao, uma compensao nica pode tambm ser a nica opo realista. Pagamentos nicos tambm mais se parecem com as indenizaes disponveis em cortes por danos pessoais. Entretanto, a quantidade de dinheiro envolvida quase sempre inferior ao que uma corte concederia por danos equivalentes. Raramente grande o suficiente para mudar uma vida e, em geral, concedida muito tempo depois dos danos ocorrerem. "* Esse conceito foi introduzido pela primeira vez no caso Loayza Ta- mayo [INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Loayza Tamayo case, Reparations, Judgment. Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C), No. 42 (Nov. 27, 1998).] e desenvolvido em casos subsequentes. Ver, em geral, BURGORGUE-LARSEN, Laurence; BEDA DE TORRES, Amaya. The Inter-American Court of Human Rights: Case-Law and Commentary. Traduo de Rosalind Greenstein. Oxford: Oxford University Press, 2011. p. 229-230. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
367 Estudos tm mostrado que a maioria dos pagamentos nicos usada para quitar dvidas, despesas mdicas ou taxas escolares, ou simplesmente consumida sem criar nenhuma mudana de longo prazo no padro de vida do beneficiado "! . Eles so muito pequenos para criar um grande impacto nos mercados locais ou para permitir s pessoas criar microempresas, especialmente sem nenhum treinamento adicional em finanas, tran- saes bancrias ou em administrao de negcios. Reparaes individuais na forma de pagamen- tos nicos podem criar outros tipos de dificuldades. Conceder tais pagamentos requer a criao de registros de vtimas, o que pode consumir muito tempo e ser difcil em locais onde as pessoas no tm identificao pessoal ou certides de bito de seus entes queridos "" . Pagamentos podem provocar desarticulaes na co- munidade: famlias divididas, cidades invadidas por golpistas prometendo dinheiro rpido, membros fami- liares h muito esquecidos ou desconhecidos reapare- cendo subitamente e alguns beneficirios agredidos ou ameaados para entregar os valores de seus cheques "# .
"! VIAENE, Liselotte. Voices From the Shadows: The Role of Cultural Contexts in Transitional Justice Processes. Dissertao (Doutorado em Direito). Universiteit Gent, 2010. GREADY, Paul. The Era of Transitional Justice: The Aftermath of the Truth and Reconciliation Commission in South Africa and Beyond.London: Routledge, 2011. "" A criao do registro do Peru tem levado, aproximadamente, sete anos e, a partir disto, a inscrio de pagamentos individuais est ainda pendente. "# MERSKY, Marcie; ROTH-ARRIAZA, Naomi. Guatemala. In: Victims Unsilenced:The Inter-American Human Rights System and Transitional Justice in Latin America.. Washington, DC: Due Process of Law Foundation, 2007. p. 7-32. Elisabeth Lira nota um resultado seme- lhante nas reas Mapuche do Chile, onde em comunidades muito pobres, as reparaes econmicas alteraram relaes familiares de solidariedade e negativamente afetaram redes de famlias e comuni- dades. LIRA, Elizabeth. The Reparations Policy for Human Rights Violations in Chile. In: DE GREIFF, Pablo (ed.). The Handbook of Reparations. Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 63. Naomi Roth-Arriaza 368 A dinmica intrafamiliar tambm pode ser impactada: enquanto em alguns casos mulheres podem ser empo- deradas ao receber dinheiro disponvel em seu nome, em outros, familiares homens rapidamente reivindica- ro a compensao paga a suas esposas e mes, que poder ento no servir a seus objetivos almejados "$ . Em sua pior face, tais programas de pagamentos indi- viduais so propensos a clientelismo, polticas de apa- drinhamento e corrupo. Eles podem se tornar a ant- tese da reparao. H tambm uma tenso, presente em todos os programas de reparao, mas especialmente aguda naqueles que envolvem compensao individual, entre direcionar-se pelo dano ou direcionar-se pela necessi- dade. Isto , os programas de reparao deveriam fo- car-se nas vtimas mais necessitadas os deficientes, os idosos, crianas e vivas ou nas vtimas que tm o direito reparao por terem sofrido as piores viola- es? Claro, em alguns casos as categorias iro sobre- por-se, mas no em todos. A maioria dos programas tenta utilizar reparaes provisrias para lidar com os casos mais urgentes, e/ou priorizar com base em uma combinao de fatores, incluindo necessidade, o tipo de violao, a rea geogrfica e (extraoficialmente) a afiliao poltica ou importncia das vtimas. Penses ou pagamentos peridicos podem ser melhores. Tais pagamentos podem atuar como um tipo de seguridade social e podem prover uma subsistncia econmica mnima. No Chile, por exemplo, as repara- es incluam um pagamento nico equivalente a um ano de penso (aproximadamente US$530, em cotao de 1996) e uma penso mensal, baseada no salrio m- dio, para esposos, parentes e crianas daqueles mortos ou desaparecidos, a ser pago de acordo com uma por- "$ VIAENE.Voices From the Shadows; RUBIO-MARIN, Ruth. The Gender of Reparations. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. Ver tambm MERSKY; ROHT-ARRIAZA. Guatemala. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
369 centagem fixa do total, para cada tipo de relao. As penses devem estar atreladas inflao, e requerem uma burocracia nova ou preexistente (por exemplo, uma que j lida com penses para os idosos ou para os veteranos) para desembolsar os fundos. Em locais onde o Estado no tem estruturas preexistentes para distri- buio peridica de fundos, especialmente em reas remotas, um sistema de penso demorar mais tempo para ser estabelecido. Proviso de servios para cuidados com sa- de, educao ou moradia comumente uma parte de projetos de reparao. Tal proviso requer acordos de coordenao e financiamento entre vrios minist- rios governamentais e vrios nveis do governo (cen- tral, estadual e municipal) e pode no atingir suas me- tas sem uma mudana no modo como o governo exis- tente lida com populaes pobres e marginalizadas de forma geral. Onde os servios em geral so carentes, garantir acesso a eles pode ser apenas um lembrete da indiferena e ineficcia do governo. Assistncia mdica e educao so os servios mais comuns oferecidos como parte de pacotes de re- parao. Como notado acima, esses podem tomar a forma de um direito individual a servios mdicos ou bolsas de estudo. Muitos programas de reparao tm focado em servios psicossociais para permitir aos so- breviventes lidar com os danos mentais causados pelas violaes. Tais servios tm se provado bem sucedidos onde so ajustados para as necessidades especficas de, por exemplo, vtimas de tortura; um exemplo o Pro- grama de Reparao e Servios Integrais de Sade (co- nhecido por sua sigla em espanhol, PRAIS), que usou terapeutas especificamente treinados "% . Na Guatemala, ONGs especializadas foram contratadas para oferecer esses servios depois que se tornou claro que os psic-
"% LIRA. The Reparations Policy for Human Rights Violations in Chile. p. 68. Naomi Roth-Arriaza 370 logos do governo no tinham nem o treinamento espe- cializado, nem a empatia necessria com as vtimas, amplamente indgenas, para serem bem sucedidos. Cuidados mdicos tm sido uma parte de pa- cotes de reparao no Chile, no Peru, em Serra Leoa e em outros locais. Usualmente, isto exige acesso para as vtimas e seus familiares a servios mdicos estatais a baixos ou sem custos. O problema tem sido que essas clnicas oferecem cuidados indiferentes ou de baixa qualidade e, com frequncia, no tm os servios espe- cializados requeridos. Em Serra Leoa, por exemplo, a cirurgia de fstulas em vtimas da guerra tem sido fei- tas por ONGs internacionais porque o sistema mdico local no tem a capacidade. s vezes, atitudes racistas ou sexistas da equipe mdica para com as vtimas po- dem desencoraj-las a usar os servios existentes. Em pesquisas com vtimas pelo mundo, a edu- cao de crianas colocada no topo da lista do que as pessoas querem de um programa de reparaes. Edu- cao pode ser uma forma especialmente importante de reparao porque aqueles que passaram a infncia correndo e se escondendo tero perdido a oportunida- de de uma educao formal; adultos podem ser analfa- betos e a educao de adultos pode ser uma compo- nente importante de melhorias econmicas. Ademais, uma vez que programas de reparao tendem a levar um longo tempo para serem estabelecidos e custeados, a educao torna-se uma meta multigeracional, capaz de responder aos aspectos intergeracionais do dano. Programas de reparaes tm frequentemente disponi- bilizado bolsas de estudo, dinheiro para taxas escolares e similares. Por exemplo, no Chile, o rgo de repara- es ofereceu formao gratuita para vtimas e seus descendentes de at 35 anos, incluindo educao uni- versitria. Planos na Guatemala para reparaes inte- grais incluam o foco na educao bilngue e estudos da herana Maia, ainda que nenhum dos dois tenha sido amplamente posto em prtica. Em Serra Leoa, suporte educacional tambm foi oferecido, embora, uma vez Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
371 que as reparaes tenham demorado um longo perodo para ser implementadas, um grande nmero de benefi- cirios em potencial saiu agora da faixa etria benefici- ada "& . Certo nmero de programas de reparaes inclu- iu pequenos projetos de treinamento vocacional, mas esses tm sido apenas modestamente bem sucedidos em levar a empregos permanentes. Atualmente, atividades produtivas correspon- dem a apenas uma pequena parte dos planos dos pro- gramas de reparao. Na Guatemala, o Programa de Compensao Nacional (PNR) disponibilizou um pe- queno fundo para atividades produtivas e anunciou que o programa subsidiaria investimento em, por exemplo, energia solar. Tambm props um fundo pa- ra mulheres, estruturado conforme o modelo de um banco comunitrio. Mulheres receberiam pequenas quantias (de US$300 a US$350) para atividades produ- tivas, junto com aulas de alfabetizao. Esse programa ainda no est em funcionamento, embora vrios ou- tros projetos (privados) de microcrdito estejam ope- rando nas reas mais duramente atingidas. Vrios pro- jetos comunitrios peruanos aprovados sob o progra- ma de reparaes coletivas descrito abaixo envolvem atividades produtivas, desde plantar pasto e comprar animais de pastagem a um centro de artesanato, apesar de a maioria concentrar-se na infraestrutura bsica ne- cessria para a agricultura e para a vida rural. Na fri- ca do Sul, o rgo privado Business Trust, em colabo- rao com os governos locais, ofereceu treinamento de habilidades e cofinanciamento para turismo e outros projetos produtivos em comunidades fortemente afe- tadas pelo apartheid, incluindo diversas que recente- mente tinham recuperado terras. Entretanto, ainda que as metas incluam reconciliao e reconstruo, o pro-
"& SUMA, Mohamad; CORREA, Cristin. Report and Proposals for the Implementation of Reparations in Sierra Leone. New York: International Center for Transitional Justice, 2009. Naomi Roth-Arriaza 372 grama visto mais como uma iniciativa antipobreza do que de reparao "' . Reparaes Coletivas Reparaes coletivas, como definidas acima, in- cluem uma variedade de bens pblicos oferecidos a uma comunidade como um todo, incluindo prdios de escolas, centros comunitrios, clnicas, estradas, proje- tos de irrigao e eletricidade, mercados e similares. Elas so pensadas para compensar os danos viabili- dade e solidariedade comunitria criados pelas viola- es em questo. Governos frequentemente preferem reparaes coletivas a individuais porque so vistas como menos dispendiosas para custear e administrar e porque os beneficirios tendem a entend-las como uma forma de generosidade governamental. Pela lti- ma razo, defensores de direitos humanos tendem a desconfiar de reparaes coletivas, enxergando-as co- mo uma tentativa de fazer passar desenvolvimentos de infraestrutura, que j so parte da responsabilidade do governo, como reparaes, assim, de fato, matando dois coelhos com uma cajadada s. Esse dilema facilmente resolvido ao fazer de reparaes coletivas um suplemento, ao invs de subs- titutas, de responsabilidades do governo na rea de educao, sade ou desenvolvimento de infraestrutura. Por exemplo, programas de sade podem focar-se em orientao, apoiar a medicina tradicional ou treinar novos profissionais da sade baseados na comunidade. Tambm importante considerar a sustentabilidade de tais projetos a longo prazo, especialmente projetos de "' Ver a discusso do Programa de Investimento Comunitrio do Trust em BUSINESS TRUST. Community Investment. Disponvel em: <http://www.btrust.org.za/com_investment.html>. Acesso em: 4 out. 2012. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
373 infraestrutura. Quem os manter ao longo do tempo? Sero garantidos fundos suficientes para suprimentos e para operao? Se o fundo de reparaes de curto prazo, como a manuteno e a operao sero inseridas em oramentos regulares de ministrios ou agncias? Essas consideraes prticas podem fazer ou destruir um esforo de reparaes. Reparaes coletivas prometem beneficiar todos os membros de uma comunidade, no apenas as vti- mas. Em reas onde comunidades inteiras foram viti- madas isso pode ser apropriado, mas em outras, tais reparaes sero demasiadamente amplas e, logo, pre- cisaro ser combinadas com componentes individuais. Mesmo se reparaes coletivas tiverem as caractersti- cas de bens pblicos, elas ainda podem servir a um propsito reparatrio caso esteja claro que foi a atuao das vtimas, no apenas sua condio, que as fez acon- tecer. Logo, reparaes coletivas devem responder a um processo no qual a comunidade envolvida para escolher prioridades e as vtimas desempenham um papel preponderante. Isso permite s vtimas enfatizar seu valor como cidads produtivas e garante que qual- quer reparao oferecida responda s necessidades percebidas como sendo as dos supostos beneficirios. Tais reparaes tambm devem ser combinadas com aspectos simblicos e comemorativos para diferenci- las de outros projetos de desenvolvimento. A Guatemala fez previses de reparaes coleti- vas, mas, como discutido anteriormente, concentrou-se quase exclusivamente em compensao individual. Aps vrios anos, o programa de reparaes tentou mudar seu foco para reparaes coletivas em comuni- dades fortemente atingidas na forma de habitaes. Enquanto alguns projetos piloto foram construdos, o programa foi cooptado por clientelismo poltico e nun- ca chegou a muitos resultados. No Marrocos, repara- es coletivas se davam em bases geogrficas, incluin- do a reabilitao de cidades que tinham sido antigos locais de prises ou tinham sofrido devido percepo Naomi Roth-Arriaza 374 de um sentimento antirregime, e complementavam a alocao individual de pagamentos de montantes ni- cos. No Peru, o foco inicial era em reparaes a co- munidades. As regulamentaes originais estipulavam quatro componentes: fortalecimento jurdico, incluindo as autoridades locais, treinamento em resolues de disputas e em direitos humanos; suporte infraestru- tura produtiva e econmica; projetos concentrados no retorno dos deslocados e dos expropriados; e suporte para projetos de apoio educacional, de sade, de gua e de herana cultural. Apesar disso, o governo tomou uma deciso executiva de focar apenas nos componen- tes de infraestrutura econmica e de oferta de servios. O componente de reparaes coletivas foi descentrali- zado para o nvel municipal, com fundos designados para aquelas regies mais afetadas pela violncia, as- sim como para comunidades formadas por aqueles foradamente deslocados de seus lares originais. At hoje, diferentes localidades tm respondido diferente- mente ao desafio de implementar um programa de re- paraes. Alguns rapidamente terminaram de constru- ir seu registro de vtimas e familiares, enquanto outras reas ficaram para trs. Aos governos locais foram da- dos fundos para implementar pequenos (at US$30.000) projetos coletivos, de acordo com priorida- des que foram negociadas entre comunidades e o Esta- do, atravs da criao de conselhos locais de imple- mentao "( . Uma avaliao inicial mostrou que as comuni- dades escolhem mais frequentemente construir com "( INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE (ICTJ); ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS (APRODEH). Per: Cunto se ha Reparado en Nuestras Comunidades: Avances, Percepciones y Recomendaciones sobre Reparaciones Colectivas en Peru 2007-2011. 2011. Disponvel em: <http://ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Peru- Reparaciones-2011-Espaol.pdf>. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
375 seus fundos um centro comunitrio, seguidos de proje- tos de irrigao e escolas. Com o passar do tempo, as prioridade mudaram, com maior nfase em gua e sa- neamento, pecuria e projetos de treinamento em ges- to, nos ltimos dois anos. Mulheres eram sub- representadas no processo de tomada de deciso. Mesmo onde as comunidades colocaram um alto valor em memoriais e outros tipos de reparaes simblicas, governos locais tm sido relutantes em usar os fundos para esse propsito, preferindo projetos de infraestru- tura ") . Apesar da incluso de comunidades urbanas compostas por grandes nmeros de camponeses deslo- cados na definio dos beneficirios do programa, at 2011, nenhum projeto nessas comunidades havia co- meado #* . Uma pesquisa de 2011 mostrou que quase metade dos beneficirios entendia que os projetos eram reparaes coletivas devido violncia poltica, mas poucos pensavam que eles eram reparao suficiente. As cerimnias de inaugurao parecem ter tido um papel importante nessa conscientizao #! . Reparaes por Violaes de Direitos ESC At a presente data, esforos para reparar as vi- olaes de direitos ESC concentraram-se principalmen- te em casos de expropriao de terras ou outras propri- edades, o que levou negao dos meios de subsistn- cia, educao, sade e outros direitos. Dentro do con- texto da justia transicional, estes tm quase sempre exigido uma demonstrao de que a expropriao foi deliberadamente induzida por razes polticas ou dis-
") Ibid. #* Ibid. De acordo com este relatrio, os projetos de at 2011 estavam a caminho ou completos em quase 1 500 localidades, com um oramento total de US$ 52 million. Ibid., p. 15. #! Ibid., p. 36-37. Naomi Roth-Arriaza 376 criminatrias. #" Apenas recentemente tm ocorrido es- foros para compensar ou restituir terras tomadas por razes tticas ou econmicas dentro do contexto de um conflito armado. ## Roger Duthie sugere que uma con- tribuio da teoria da justia transicional sobre o deslo- camento pode ser o reforo de uma estrutura baseada em direitos, e no simplesmente em uma preocupao humanitria, ao lidar com populaes deslocadas #$ . Essa seo traa um breve histrico dessas reivindica- es, para em seguida focar em um nmero de casos emblemticos: a restituio de terras sul-africanas, o esquema de restituio de terras colombianas, o caso do Qunia e o esforo dos povos guatemaltecos Achi Maia para obter compensao por perdas em que in- correram quando foram expulsos de suas terras para facilitar a construo de uma barragem, dentro de um #" H tambm casos de expropriao de terras e restituio que no se encaixam facilmente dentro de uma estrutura de justia transicional. Por exemplo, um nmero de pases, incluindo Canad, Nova Zelndia, Austrlia e alguns Estados latino-americanos, restituram terras para povos indgenas que foram tomadas por administraes coloniais. Ver LENZERINI, Federico. (ed.). Reparations for Indigenous Peoples: International and Comparative Perspectives. Oxford: Oxford University Press, 2008. Uma linha de decises da ONU e de comisses e cortes regionais de direitos humanos estabeleceu os direitos de povos indgenas s suas terras e ao controle do que acontece nessas terras. Exemplos includos: AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES RIGHTS. Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois Welfare Council v Kenya. Case 276 / 2003, 2009 (recomendando restituio e direitos sobre terras comunitrias); UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COMMITTEE (HRC). Chief Bernard Ominayak and Lubicon Lake Band v. Canada. CCPR/C/38/D/167/1984, 1990 (direito subsistncia de grupos indgenas parte de direitos de minorias); INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS.Case of the Yakye Axa Indigenous Community v. Paraguay. Case 12 313, 2005 (demarcao e direitos sobre terras indgenas previamente expropriadas). ## DUTHIE, Roger. Transitional Justice and Displacement. International Journal of Transitional Justice, v. 5, no. 2, p. 241-261, 2011. #$ Ibid., 260. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
377 contexto de represso governamental e conflito arma- do. Existe uma extensa literatura sobre restituio de propriedade surgida primeiramente do confisco nazista de propriedades dos judeus nos anos de 1940 e, em segundo lugar, da onda de privatizaes e restitui- es que acompanharam a queda de governos comu- nistas da Europa Oriental e Central no ps-1989. As reivindicaes de restituio de propriedade da era do Holocausto incluem litgios encabeados pela Confe- rncia de Reivindicaes Materiais de Judeus contra a Alemanha, e acordos, de reivindicaes que envolvem aplices de seguros e arte roubada. Houve tambm uma ampla restituio de propriedade real, sendo que a ltima grande reivindicao contra a Alemanha foi acordada em 2007 #% . Ao passo em que tal literatura muito volumo- sa para ser resumida aqui #& , alguns temas gerais sur- gem desses esforos. Em todos os casos ps- comunistas, as questes em torno da restituio de propriedade foram complicadas por diversas ondas de expropriaes e por difceis problemas em provar a cadeia de ttulos e em negociar com os atuais donos que compraram a propriedade de boa-f. Onde a pro- priedade esteve nas mos de proprietrios de boa-f ou foi usada para o interesse pblico, a compensao foi
#% LANDLER, Mark. German company pays Jewish family for Nazi-era confiscation. TheNew York Times, 30 Mar. 2007. Disponvel em: <http://www.nytimes.com/2007/03/30/world/europe/30iht- settle.4 5090836.html?_r=0>. Acesso em: 26 dez. 2012. #& Ver, e.g., GELPERN, Anna. The Laws and Politics of Reprivatization in East-Central Europe: A Comparison. University of Pennsylvania Journal of International Business Law v. 14, n. 3, p. 315-372, 1993; FOSTER, Frances H. Restitution of Expropriated Property: Post-Soviet Lessons for Cuba. Columbia Journal of Transnational Law, v. 34, no. 3, p. 621-656, 1996. Com referncia a populaes indgenas, ver, em geral, LENZERINI, Federico. (ed.). Reparations for Indigenous Peoples: International and Comparative Perspectives. Oxford: Oxford University Press, 2008. Naomi Roth-Arriaza 378 paga ao invs de se restituir a propriedade. Muito pou- co da compensao foi paga em dinheiro; a maior parte foi paga em vouchers ou em ttulos da dvida pblica, criando um mercado paralelo de tais garantias. Houve grandes problemas administrativos quando da identi- ficao e inventrio da propriedade, devido falta de fundos para o pagamento das compensaes e dos efei- tos que uma ampla restituio causaria em aluguis e custos de habitao. Mais recentemente, a Comisso de Reivindica- es de Propriedades Reais da Bsnia-Herzegovina investigou a possibilidade de restituio e compensa- o por perda de terras e propriedades durante a guer- ra de 1992-1995. O Acordo de Paz de Dayton incluiu disposies que tornam ilegais as transferncias de propriedades feitas sob ameaa ou coao ou que este- jam de outra maneira relacionadas limpeza tnica, e determinou a restituio daquelas propriedades depois que a Comisso recebesse provas, antes de determina- do prazo, da propriedade vlida. As provas poderiam advir de livros de propriedade municipal de 1991, de registros fiscais ou de documentos sucessrios. A Co- misso tambm poderia, em teoria, prever a compensa- o pecuniria pela propriedade quando indivduos optassem por no retornar para a sua residncia pr- guerra (porque eles constituiriam uma minoria daquele local e/ou por motivos de segurana), mas, na prtica, pouco dinheiro para compensao esteve disponvel #' . Na realidade, muitas das pessoas que tiveram sua pro- priedade restituda optaram por alug-las ou vend-las para evitar viver como uma minoria nas reas de suas antigas residncias. A restituio da propriedade no #' UNITED NATIONS. Commission for Real Property Claims of Displaced Persons and Refugees. Dayton Agreement. Annex 7. Dispon- vel em:<http://www.unhcr.org/3c3c42794.pdf>. Ver, em geral, HASTINGS, Lynn. Implementation of the Property Legislation in Bosnia Herzegovina. Stanford Journal of International Law, v. 37, n. 2, p. 221-254, 2001. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
379 est necessariamente ligada ao retorno para o lugar de residncia anterior. Todavia, a restituio envolveu mais de 200.000 (duzentas mil) casas reivindicadas e sustentou o retorno de aproximadamente metade das pessoas deslocadas pelo conflito #( . frica do Sul Na frica do Sul, uma srie de leis progressi- vamente destituiu a propriedade de milhes de pesso- as. A Lei de Terras Nativas de 1913 proibiu negros sul- africanos de serem proprietrios ou arrendatrios de terras fora de pequenas reas j designadas, posterior- mente conhecidas como homelands ou Bantustans. A Lei de reas de Grupos, de 1950, segregou reas ur- banas e conduziu remoo de no-brancos para os distritos ou para os subrbios. Em 1990, milhes de pessoas haviam sido desapropriadas e somente 13% da terra eram reservados para a ocupao por negros #) . Quando o governo ps-apartheid chegou ao poder, logo fez aprovar a Lei de Restituio de Direitos Ter- ra n 22 de 1994. O partido do governo, o Congresso Nacional Africano (ANC, em sua sigla em ingls), en- frentou a necessidade de respeitar os direitos de pro- priedade (os quais eram uma demanda chave do Parti- do Nacional em suas negociaes com a ANC), en- quanto ao mesmo tempo respondia s demandas gene- ralizadas por retificaes, e a necessidade de comear a
#( DUTHIE, Transitional Justice and Displacement; WILLIAMS, Rhodri. Post-Conflict Property Restitution and Refugee Return in Bosnia and Herzegovina: Implications for International Standard- Setting and Practice. New York University Journal of International Law and Politics, v. 37, n. 3, 2005. p. 489. #) HALL, Ruth. Reconciling the Past, Present, and Future: The Parameters and Practices of Land Restitution in South Africa. In: WALKER, Cherryl. et. al. (eds.). Land, Memory, Reconstruction, and Justice: Perspectives on Land Claims in South Africa.. Athens, OH: Ohio University Press, 2010. p. 18-19. Naomi Roth-Arriaza 380 desracializao da paisagem espacial do pas. A lei refletia esse compromisso: limita a reivindicao a pes- soas ou comunidades ou seus descendentes que tive- ram propriedades expropriadas aps a Lei de Terras de 1913, como resultado de prticas e leis de discrimina- o racial, e que no foram compensadas adequada- mente $* . A expropriao pr-1913, ou seja, da era colo- nial, foi excluda. Os requerentes poderiam ser tanto os donos da terra e arrendatrios como outros ocupantes, dada a ausncia de ttulos formais para a maior parte da terra mantidas por negros. As reivindicaes deve- riam ser apresentadas at 1998. A lei criou a Comisso de Restituio do Direito Terra (CRLR, em sua sigla na lngua inglesa), para auxiliar os requerentes, investigar as reivindicaes e prepar-los para assentamento ou adjudicao, e uma Corte de Reivindicao de Terras para conceder ordens de ressarcimento e para dirimir litgios; posteriormen- te, a CRLR foi habilitada para resolver as reivindica- es. As dificuldades em se provar direitos terra que datam de geraes anteriores, onde a terra era frequen- temente mantida em comunidade e sem um ttulo es- crito, so terrveis, e as Cortes de Reivindicao de Ter- ras usaram testemunhos de historiadores e antroplo- gos, assim como de ancios locais, para provar as rei- vindicaes. As Cortes de Reivindicao tentariam chegar a um acordo por mediao entre os atuais ocu- pantes e os requerentes do passado, mas se no conse- guissem, um painel de juzes decidiria a reivindicao. As solues poderiam incluir a propriedade plena, di- reitos parciais a terra, direitos a terras equivalentes ou compensao. Os atuais proprietrios so compensa- $* SOUTH AFRICA. South Africa Restitution of Lands Act of 1994, as amended by Land Restitution and Reform Laws Amendment Act 63 of 1997. Disponvel em: <http://www.saflii.org/za/legis/num_act/lrarlaa1997423.pdf>. Acesso em: 5 out. 2012. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
381 dos pelo Estado em valor de mercado, embora o Estado raramente tenha expropriado terra e tenha contado com vendedores sedutoramente espontneos; onde os vendedores no estavam dispostos, outras terras ou dinheiro eram as nicas solues. O processo finalmente resultou em cerca de 80.000 reivindicaes. A CRLR relatou, em 2007, que 1,5 milho de hectares de terra tinham sido devolvidos, 562 milhes de dlares tinham sido gastos na compra de outras terras e 475 milhes de dlares tinham sido gastos em compensaes pecunirias $! . A grande maio- ria das reivindicaes foram urbanas e estas foram em grande parte decididas com pagamentos em dinheiro. As reivindicaes rurais tenderam a ser maiores e mais concentradas no norte e leste, envolvendo comunida- des ao invs de indivduos, assim como a negociao sobre a terra ao invs de dinheiro. A experincia de restituio de terras sul- africana exemplifica um nmero de problemas e a es- perana inerentes a exerccios de restituio de terras em larga escala. Primeiramente, existiram desafios de definio. O que constituiria uma comunidade quali- ficada para uma restituio de grupo sob a lei, quando as pessoas foram destitudas e se dispersaram h mais de cem anos? As cortes sul-africanas inicialmente con- centraram-se em regras compartilhadas em torno do uso da terra, no sobre a coeso ou continuidade de existncia da comunidade. Entretanto, no caso Richtersveld, envolvendo uma grande reivindicao comunitria por povos indgenas, as Cortes tambm buscaram lnguas, cultura e normas de uso da terra em comum. Um caso subsequente descobriu que a existn- cia de formas comunitrias de propriedade de terras no passado, mesmo quando o ttulo formal j era mantido por outros, era suficiente para provar a existncia de
$! HALL. Reconciling the Past, Present, and Future. p. 30. Naomi Roth-Arriaza 382 uma comunidade $" . Assim, comunidade no exigia a continuidade ou a atual existncia, ou a propriedade formal da terra. A lei sul-africana impe um nexo de causalida- de entre a expropriao e as leis e prticas discrimina- trias. Mas um nexo quo prximo? Provavelmente, qualquer coisa feita por um governo regida por um nimo racista poderia se encaixar dentro da exigncia. Por exemplo, no caso Richtersveld citado acima, a terra da comunidade foi retirada sob a Lei de Pedras Precio- sas, pois minerais estavam localizados ali, e no a fim de aplicar a segregao racial. No entanto, a Corte de Apelaes, e posteriormente a Corte Constitucional, concordaram que a terra tinha sido perdida sob um nimo discriminatrio, em que o efeito de uma lei de minerais, primeira vista neutra, era discriminatrio. Decises subsequentes descobriram que a expropriao no teve que acontecer toda de uma vez e no teve se- quer que ser baseada no uso da fora, contanto que a sada tenha sido involuntria $# . Os problemas mais difceis em torno do projeto de restituio de terras envolveram o tipo e o significa- do da soluo especfica concedida. Muitos requerentes tinham memrias carinhosas, e at mesmo nostlgicas, de crescer ou viver nas suas residncias anteriores, es- pecialmente em vizinhanas multitnicas que foram destrudas pelas remoes. Para eles, a restituio no era somente sobre dinheiro; eles queriam reivindicar a sua casa especfica e recriar aquelas comunidades chei- as de vida. Isto criou tenses no s entre os atuais proprietrios como entre os governos locais; enquanto $" MOSTERT, Hanri. Change Through Jurisprudence: The Role of the Courts in Broadening the Scope of Restitution. In: WALKER, Cherryl. et. al. (eds.). Land, Memory, Reconstructio n, and Justice: Perspectives on Land Claims in South Africa. Athens, OH: Ohio University Press, 2010. p. 64-68. $# Ibid., p. 65-74. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
383 comunidades como o Distrito Seis na Cidade do Cabo desejavam recriar um intangvel senso de lugar e co- munidade, o governo da cidade desejava usar o projeto de restituio para trazer pessoas de baixa renda de outras reas e tratou do projeto como apenas outro es- foro para resolver o problema habitacional da cidade. Tambm para requerentes rurais, a terra esteve amar- rada identidade, especialmente quando esta foi desa- fiada ou ameaada por meio da perda da terra tribal. As perdas foram emocionalmente dolorosas assim co- mo financeiramente desastrosas. E, ainda, houve pouco reconhecimento dos as- pectos no-pecunirios do processo. Ao contrrio da resposta s violaes de direitos integridade fsica, no existiram audincias semelhantes s da Comisso Verdade e Reconciliao, onde os requerentes de resti- tuio pudessem falar publicamente sobre o que a per- da de uma casa, terra ou comunidade significou. So- mente em uma provncia as indenizaes incluram, em alguns casos, dinheiro para danos morais ou sofri- mento $$ . Os atrasos interminveis e as disputas buro- crticas tornaram difcil para os grupos requerentes insistirem na restituio. Inicialmente, em muitas reas urbanas, os requerentes comearam pedindo suas casas antigas de volta, ou, se aquilo no fosse possvel, ou- tras terras onde a comunidade pudesse ser recriada. Ao longo do tempo, as pessoas ficaram desgastadas e de- sencorajadas pelo processo e optaram, ao invs, por aceitar o dinheiro $% . Isto se adequava bem ao governo, j que o pagamento em dinheiro era muito mais sim- ples e permitia que ele mostrasse quo bem o progra- ma avanava. Os valores recebidos no tinham qual-
$$ HALL. Reconciling the Past, Present, and Future. p. 25. $% BOHLIN, Anna. Choosing Cash over Land in Kalk Bay and Knysna. In: WALKER, Cherryl. et. al. (eds.). Land, Memory, Reconstruction, and Justice: Perspectives on Land Claims in South Africa. Athens, OH: Ohio University Press, 2010. p. 116-130. Naomi Roth-Arriaza 384 quer relao lgica seja com o que a propriedade valia no tempo da destituio ou quanto ela valeria agora. Alm disso, na maioria dos casos o dinheiro deveria ser dividido entre descendentes, deixando apenas uma pequena quantidade para cada indivduo. Um dos poucos estudos sobre como o dinheiro foi gasto $& des- cobriu que, coerentemente com as outras experincias de pases com pagamentos nicos, o montante era mui- to pequeno para ser transformador, e foi usado para pagar dvidas e atender a despesas imediatas. Um dos objetivos do programa de restituio de terras tinha sido comear a contribuir para causar um efeito na natureza altamente segregada dos espaos residenciais e agrcolas. No geral, o objetivo governa- mental de redistribuir para negros 30% das terras agr- colas cujos proprietrios so brancos no foi alcanado. Relutante em expulsar os proprietrios brancos, restou ao governo negociar a venda das terras, mas poucos brancos estavam dispostos a vender pelos preos ofe- recidos. Nas reas urbanas, os governos locais e muni- cipais relutaram em usar os escassos recursos para ter- ras com o objetivo de restituio, quando esses eram os ltimos espaos livres para reordenamento urbano. Enfrentando intensas presses para criar habitaes de baixa renda, muitos gestores governamentais ressenti- ram-se com as reivindicaes concorrentes de antigos proprietrios, que frequentemente eram de classe m- dia baixa, e no pobres. Em reas rurais, a data de corte de 1913 signifi- cou que a maior parte das reivindicaes de restitui- es se concentrariam no norte rido do pas, dificul- tando para que as comunidades restitudas tivessem sucesso como agricultoras. Pior ainda, dado o tempo que as comunidades estavam dispersas, no havia ga- $& BOHLIN, Anna. A Price on the Past: Cash as Compensation in South African Land Restitution. Canadian Journal of African Studies, v. 38, n. 3, p. 672-687, 2004. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
385 rantia de que reestabelecer a terra significaria que as pessoas teriam as habilidades para cultiv-la. Evidn- cias preliminares indicaram que a maioria das fazendas reestabelecidas no estava produzindo. O governo co- meou a incentivar as pessoas a entrarem em parceri- as estratgicas com os antigos proprietrios de terras de agronegcio, nas quais as comunidades arrendari- am a terra de volta aos antigos proprietrios em troca de parte dos lucros, sendo que, na verdade, no viveri- am ou trabalhariam na terra. Enquanto isso evitou que as terras recentemente restitudas se tornassem impro- dutivas, no foi exatamente o resultado transforma- dor pretendido originalmente $' . Colmbia O conflito armado estabelecido h dcadas na Colmbia j contou com a expulso violenta dos agri- cultores locais de grandes reas do pas, que foram as- sumidas por guerrilheiros de esquerda, paramilitares de direita, produtores e traficantes de drogas, ou uma combinao destes. Comunidades indgenas e afro- colombianas foram particularmente atingidas pelo des- locamento forado, bem como por assassinatos e outras violaes de direitos $( . A Colmbia tem cerca de 3,6 milhes de pessoas deslocadas internamente, um dos nveis mais altos do mundo. Apesar da diminuio da violncia em algumas reas, em 2010, mais de 100.000
$' DERMAN, Bill; LAHIFF, Edward; SJAASTAD, Espen. Strategic Questions About Strategic Partners. In: WALKER, Cherryl. et. al. (eds.). Land, Memory, Reconstruction, and Justice: Perspectives on Land Claims in South Africa. Athens, OH: Ohio University Press, 2010. p. 306-324. $( KIRK, Robin. More Terrible Than Death: Drugs, Violence, and America's War in Colombia. Jackson, TN: Public Affairs, 2004. Naomi Roth-Arriaza 386 pessoas foram deslocadas fora e os atores armados continuam a operar com impunidade. $)
O governo colombiano iniciou um ambicioso programa de restituio e reparao, destinado a pro- mover uma reparao integral que envolve o deslo- camento forado, bem como violaes da integridade fsica. Tem havido vrias tentativas coordenadas para fornecer reparaes ao longo da ltima dcada. Os re- gulamentos %* de implementao da Lei de Justia e Paz da Colmbia, a Lei 975 de 2005, visando desmobiliza- o de grupos paramilitares, criaram penas alternativas mnimas para os condenados por violaes do Direito Humanitrio. A fim de obter as sentenas reduzidas, indivduos desmobilizados deveriam devolver ganhos ilcitos, incluindo de propriedade, ao Estado, para fins de restituio; enquanto algumas fazendas e reas cul- tivadas foram devolvidas, muitas outras estavam regis- tradas sob nomes falsos ou de intermedirios. A Lei da Justia e Paz resultou apenas em um punhado de penas alternativas. %!
A Lei 975 tambm criou a Comisso Nacional de Reparao e Reconciliao, que desenvolveu um siste- ma de reparaes administrativas que forneceu repara- es financeiras, relativamente pequenas, a centenas de milhares de vtimas, mas foi amplamente vista como insuficiente. Alm disso, os tribunais ordenaram repa- raes em uma srie de casos emblemticos. O sistema administrativo foi debatido, modificado e, finalmente, transformado em lei, como parte da Lei das Vtimas, n $) UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR REFUGEES. 2012 UNHCR country operations profile Colombia. Disponvel em: <http://www.unhcr.org/cgi- bin/texis/vtx/page?page=49e492ad6&submit=GO>. Acesso em: 5 out. 2012. %* COLOMBIA. Decreto 3391 de 2006. 29 set. 2006. Disponvel em: <http://www.elabedul.net/Documentos/Leyes/2006/Decreto_3391. pdf>. Acesso em: 6 out. 2012. %! Durante a escrita desse artigo, a lei estava em processo de reviso. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
387 1.448 de 2011. A nova Lei das Vtimas tenta lidar com algumas das deficincias dos esforos anteriores. Seu amplo escopo inclui princpios gerais sobre compensa- es e reparaes, a participao da vtima em proces- sos penais e, em geral, medidas que visam criao de um ambiente de segurana e proteo para as vtimas e requerentes; outro que detalha os servios e assistncia s vtimas, um captulo separado sobre as reparaes, que inclui a restituio das terras (detalhada abaixo); um dos arranjos institucionais que iro implementar a lei; e uma seo especial sobre os programas para os jovens desmobilizados. A Lei das Vtimas um esforo ambicioso para abordar uma ampla gama de violaes. Ela define co- mo vtimas as pessoas, ou os familiares prximos de pessoas, que individualmente ou coletivamente sofre- ram danos devido aos eventos que acontecem depois de 1 de janeiro de 1985 que constituam graves viola- es dos direitos humanos ou do Direito Humanitrio Internacional, no contexto do conflito armado interno %" . Ela contm princpios gerais sobre o respeito s vti- mas, a presuno de boa-f e um foco diferenciado em grupos particularmente vulnerveis. Ela afirma que o objetivo da indenizao contribuir para o reposicio- namento [recuperao] das vtimas como cidados no pleno exerccio dos seus direitos e deveres %# , e de con- tribuir para a eliminao da discriminao e da margi-
%" COLOMBIA. Lei 1448 de 2011 (Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras). 10 jun. 2011. Disponvel em: <http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/le y_1448_2011.html>. Acesso em: 6 out. 2012. De acordo com o estatuto, a definio de famlia inclui o cnjuge, companheiro permanente ou membro de um casal do mesmo sexo, bem como parentes imediatos. Populaes indgenas e afro-colombianas no so cobertas pela lei, devido ao maior espao de tempo necessrio para realizar consultas adequadas com as comunidades e com suas autoridades a fim de de- cidir sobre as medidas de reparao adequadas. %# Ibid., art. 4. Naomi Roth-Arriaza 388 nalizao, que poderiam ter sido a causa dos eventos vitimizadores. %$
Em resposta s crticas da sociedade civil aos projetos, a lei lida com a combinao das reparaes com outras formas de assistncia. Embora reconhecen- do que as medidas de assistncia humanitria e social podem complementar e aumentar o impacto das repa- raes, elas no seriam um substituto, e, portanto, as quantias gastas com estas medidas no devem ser con- tadas no oramento destinado reparao %% . Ela tam- bm lida com a interao entre as reparaes e os pro- cessos contra os supostos autores. A lei prev repara- es a serem financiadas pelos perpetradores, bem co- mo, quando necessrio, pelo Estado. Ela cria unidades especializadas da polcia para rastrear ativos ocultos dos perpetradores, e cria a obrigao de repassar para o Gabinete do Promotor informaes que envolvam indivduos, empresas ou funcionrios pblicos na pr- tica de crimes pelos quais reparaes so pleiteadas. Se a entidade for considerada culpada, o valor que for averiguado como tendo sido usado para financiar or- ganizaes ilegais dever ser destinado ao Fundo de Indenizaes em favor das vtimas %& . Ela tem componentes similares aos de outros programas de reparao, incluindo um pagamento fixo (que varia entre 17 e 40 salrios mnimos, ou entre US$ 5.000 e US$ 11.800), dependendo do tipo de infrao. O valor maior se o beneficirio se comprometer a no processar o Estado por danos. Ela prev servios fune- rrios gratuitos ou o seu reembolso e ajuda emergenci- al, se necessrio, para custear alimentos, bens domsti- cos bsicos e abrigo. O acesso educao deve ser livre atravs da escola secundria s vtimas que no podem %$ Ibid., art. 13. %% Ibid., art. 25. %& Ibid., art. 46. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
389 pagar, e a educao universitria deve ser acessvel atravs de requisitos de admisso especiais, bem como de emprstimos e subsdios, incluindo a garantia de acesso a programas de formao estatais. Acesso as- sistncia mdica contemplado atravs de seguro de sade gratuito do governo, cabendo ao governo o pa- gamento de quaisquer taxas extras; as vtimas devem usar os mesmos mecanismos utilizados pelas vtimas de acidentes de trnsito e de desastres naturais, sendo que eles ainda recebem acesso gratuito ao atendimento privado, caso o sistema pblico seja insuficiente. Tam- bm prev subsdios de habitao, assistncia psicosso- cial especializada, iseno do servio militar, benefcios fiscais e medidas simblicas, incluindo um dia de lem- brana s vtimas. O ponto central da Lei das Vtimas a estrutu- rao do sistema de restituio de terras. Ele aplicado s terras perdidas depois de 1 o de janeiro de 1991 (e no a partir de 1985, como nas outras formas de reparao). A lei estabelece, em seu artigo 72, que o retorno legal e real das terras que foram expropriadas, juntamente com o suporte ps-restituio, o objetivo central; ape- nas quando esse objetivo no puder ser atendido (por causa da contnua falta de segurana, por exemplo), ento devero ser fornecidas terras equivalentes ou compensao %' . As terras devem ser devolvidas aos proprietrios, moradores ou possuidores, mesmo que eles no tenham ttulo formal; arrendatrios, no entan- to, so excludos. A definio de expropriao : uma ao pela qual, aproveitando-se da situao de violn- cia, uma pessoa arbitrariamente privada de sua pro- priedade, posse ou ocupao, seja por meio de contra- tos, atos administrativos, decises judiciais, ou pelo cometimento de crimes relacionados com a situao de
%' Ibid., art. 72. Naomi Roth-Arriaza 390 violncia %( . A lei tambm se aplica queles que foram obrigados a abandonar suas terras. Ela s se aplica s terras, no envolvendo benfeitorias, gado, colheitas ou direitos de subsolo. A lei cria um registro de Terras Expropriadas ou Foradamente Abandonadas e daqueles que afirmam terem sido despojados. Uma vez que tanto o reclaman- te como a terra so registrados, d-se prosseguimento a um processo administrativo. Um dos aspectos mais interessantes da lei colombiana a forma como ela es- tabelece o nexo de causalidade necessrio para a ex- propriao. Ao invs de exigir que o requerente prove que ele se enquadra na definio acima, a lei inverte o nus da prova atravs do uso de presunes %) . Uma vez que o requerente demonstre que perdeu suas terras durante o perodo de tempo em questo, h uma pre- suno de que qualquer contrato, transferncia de ttu- lo ou outro documento, assinado pelo requerente ou por sua famlia, com aqueles que foram condenados por pertencer ou por financiar grupos armados ilegais ou traficantes de drogas ou pessoas extraditadas sob a acusao de trfico diretamente ou atravs de in- termedirios , foi concludo sob coao e, portanto, nulo ab initio. Isso tambm verdade quando a transa- o, mesmo se ratificada por ato administrativo ou pe- los tribunais, ocorreu em uma rea onde, no momento da expropriao ou abandono, houve atos generaliza- dos de violncia, deslocamentos forados coletivos ou graves violaes de direitos humanos, ou onde os en- volvidos pediram proteo ao Estado. Uma presuno de ilegalidade similar aplica-se s terras que fazem fronteira com aquelas em que, na sequncia de atos de violncia, houve uma concentrao da propriedade ou uma mudana na estruturao de uma cooperativa %( Ibid., art. 74. %) Ibid., art. 78 Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
391 agrcola, ou houve mudanas substanciais no uso da terra, por exemplo, da agricultura de subsistncia pas- sou-se monocultura, ao pastoreio extensivo de gado ou minerao industrial. Um terceiro conjunto de circunstncias que leva mesma presuno refere-se s terras que foram vendidas por menos de metade do seu valor real. Qualquer ao judicial posterior tambm nula e sem efeito e, portanto, os tribunais so livres para reabrir a venda &* . Assim, os legisladores tentaram levar em considerao os padres vigentes de ilegali- dade, tenham sido ou no posteriormente formaliza- dos. A lei permite que sejam concedidas terras alter- nativas, ao invs da restituio, onde o terreno em questo esteja a caminho de um desastre natural, onde a casa tenha sido destruda, onde tenham ocorrido v- rios deslocamentos e a terra em questo j tenha sido dada de volta a outra pessoa, ou onde seja muito peri- goso para o requerente voltar. A compensao tambm poder ser paga; compensao, tanto para as vtimas como para os subsequentes compradores de boa-f, a ser paga pelo governo. Uma das disposies mais controversas da lei diz respeito s reas onde as terras expropriadas foram transformadas em projetos do agronegcio. Assim co- mo acontece com as parcerias estratgicas dos sul- africanos, a meta tem sido aliar os direitos dos reque- rentes com o desejo de manter o valor econmico dos projetos. O artigo 99 da lei permite que o magistrado decida reconhecer os direitos legais dos requerentes, mas tambm autoriza o atual proprietrio a arrendar a terra pelo prazo do projeto, contanto que ele ou ela tenha sido um comprador de boa-f e no tenha sido considerado responsvel pela expropriao. Se o atual proprietrio for responsvel, o terreno revertido para
&* Ibid., art. 77. Naomi Roth-Arriaza 392 o rgo estatal, com vistas a ser utilizado em repara- es coletivas na rea ou para ser dado a outros afeta- dos. Em uma tentativa de evitar que as terras recen- temente devolvidas sejam vendidas sob novas presses econmicas ou de segurana, a lei probe a venda das terras recentemente restitudas por dois anos e requer uma aprovao judicial para locaes durante esse pe- rodo. Para evitar invases, os requerentes em poten- cial que voltam para suas terras antes de possurem uma ordem judicial que lhes concede esse direito po- dem ser expulsos e perder seus direitos restituio &! . Um grande problema potencial surge da neces- sidade de julgar esses casos perante magistrados espe- cializados dos tribunais civis locais; onde esses no existam, juzes municipais ou outros juzes locais pode- ro decidir. Isso envolver muita preparao e treina- mento para os novos juzes, o que demandar algum tempo. Encontrar o pessoal adequado competente ser difcil, dada a persistente insegurana no interior do pas, que j deu origem a ameaas contra juzes, bem como contra os requerentes iniciais, dos quais mais de cinquenta j foram mortos &" . Onde os juzes no so ameaados, eles so suscetveis a integrarem parte das elites locais que passivamente apoiaram o trabalho dos grupos paramilitares. Alm disso, possvel que o tra- balho de levantamento e definio dos limites exatos &! Ibid., art. 207. &" Nesse sentido, h um paralelo com a Lei 975, em que parte da razo de existirem to poucas convices que o grupo de funcionrios de investigao necessrio para a confirmao das alegaes de desmobi- lizao de paramilitares no foi posto em servio. GUEMBE, Maria Jos; OLEA, Helena. No Justice, No Peace: Discussion of a Legal Framework Regarding the Demobilization of Non-State Armed Groups. In: ROTH-ARRIAZA, Naomi; MARIEZCURRENA, Javier. (eds.). Transitional Justice in the Twenty-First Century: Beyond Truth versus Justice. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. p. 120- 142. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
393 das propriedades seja demorado e contestado em mui- tas reas. O programa de restituio de terras uma ten- tativa ambiciosa de resolver uma das causas subjacen- tes, bem como as consequncias, do longo conflito. Ela deveria se encaixar em uma lei de desenvolvimento rural que forneceria o suporte ps-restituio para os pequenos agricultores incluindo crdito, sementes melhoradas e assistncia tcnica que ser necessrio para que a restituio tenha chance de proporcionar um padro de vida adequado. No entanto, seu maior desafio vem da contnua insegurana e dos conflitos armados. Ao contrrio da frica do Sul, a Colmbia ainda enfrenta desafios vindos do grupo armado de esquerda, as FARC, de grupos paramilitares recm- reconstitudos (conhecidos como Bacrim) e das redes de trfico de drogas. As foras armadas e autoridades locais tambm cometeram abusos contra camponeses, comunidades indgenas e afro-colombianas, especial- mente onde a explorao mineral est em jogo &# . Algu- mas reas so seguras para a restituio, enquanto ou- tras claramente no o so. A lei inclui elaboradas dis- posies de segurana e amarra a restituio ao precoce sistema colombiano de alerta por violaes aos direitos humanos. Ela reconhece os direitos de participao e processuais das vtimas, e o direito de retornar ao lu- gar dele ou dela de origem ou de mudar de forma vo- luntria, com segurana e dignidade no mbito da se- gurana nacional &$ . Mas se muitos lderes de comuni- dades que retornaram forem ameaados ou mortos, o processo pode chegar a um impasse. Pior ainda, dada a precria situao de segurana ao lado do longo pero- do de tempo passado desde a ocorrncia dos desloca- mentos forados, muitas pessoas podem ter se estabe-
&# HUMAN RIGHTS WATCH. Columbia. In:________.World Report 2012. New York: Human Rights Watch, 2012. &$ Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras, art. 28, 8. Naomi Roth-Arriaza 394 lecido em outros lugares ou estar assustadas demais para voltarem, e podem, portanto, optar por aceitarem terras alternativas ou uma compensao. A experincia sul-africana mostra que, conforme o tempo passa sem que haja uma soluo clara, mais pessoas tendero a desistir das terras e aceitar o dinheiro da compensao. Se for esse o resultado, o programa de restituio ter servido para legalizar a expropriao violenta, ao mesmo tempo em que deixa os despossudos com pou- co para mostrarem. A Nova Fronteira Reparaes por violaes aos direitos ESC en- frentam a particular dificuldade de delimitao dos atores responsveis pelas violaes. As violaes in- tegridade fsica, que tm sido o foco da maioria dos programas de reparao, tambm so crimes previstos na ordem jurdica nacional e/ou internacional e, por isso, possvel (embora no seja fcil) perseguir os au- tores individuais, diretos e indiretos, bem como apon- tar a responsabilidade do Estado, no mnimo, por sua incapacidade de proteger. Tem sido muito difcil, mesmo nessa esfera, ir alm do Estado, para responsa- bilizar assim os financiadores, fornecedores de armas ou financiadores estrangeiros do conflito por suas con- tribuies &% . No caso de violaes aos direitos ESC, &% Vrias comisses da verdade, incluindo de El Salvador e de Serra Leoa, recomendaram que aqueles que armaram e beneficiaram o con- flito devem contribuir para a reparao dos danos, mas at agora os alvos dessas recomendaes no responderam. Uma exceo a con- tribuio do Banco Riggs de Washington, DC, para um fundo para vtimas de Pinochet, no Chile, exigido como parte de uma barganha com os promotores espanhis sobre as acusaes de lavagem de di- nheiro e ocultao das contas no exterior de Pinochet. ROTH- ARRIAZA, Naomi. The Multiple Prosecutions of Augusto Pinochet. In: LUTZ, Ellen; REIGER, Caitlin. (orgs.). Prosecuting Heads of State. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. p. 77-94. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
395 bancos, instituies financeiras internacionais ou mul- tinacionais tambm podem desempenhar um papel importante na recusa de alimentos ou destruio dos meios de subsistncia; contudo, traar essas conexes ainda mais difcil. Alm disso, a linha entre os conflitos (ou dita- duras) relacionados a violaes e o processo de desen- volvimento normal imprecisa. Deslocamentos for- ados, com a consequente perda dos meios de subsis- tncia, tambm ocorrem fora do contexto de um confli- to armado; milhes de pessoas foram deslocadas no ltimo quarto de sculo por barragens, minas, reservas de vida selvagem e parques, plantaes para a produ- o de leo de palma e outros projetos de desenvol- vimento. Embora, teoricamente, sejam concedidas terras equivalentes acrescidas da remunerao e dos servios s pessoas que so foradas a se deslocar, esse, muitas vezes, no o caso. Terras equivalentes aca- bam tornando-se disponveis apenas porque ningum as quer, as escolas so deixadas parcialmente constru- das ou sem pessoal e se prova impossvel que as pesso- as mantenham seu estilo de vida anterior, que geral- mente inclua o uso dos recursos naturais locais. Desin- tegrao social, alcoolismo e outros males, assim como o aumento da marginalizao, so os resultados mais frequentes. Esta marginalizao, por sua vez, prepara o cenrio para violentos protestos, que, por sua vez, le- vam a um novo ciclo de represso e violncia. esse o tipo de violncia a ser includo em um paradigma ps- conflito ou de transio? Um caso de sobreposio envolve a Barragem Chixoy na Guatemala. A barragem, financiada pelo Banco Mundial e pelo Banco Interamericano de Desen- volvimento, foi construda no incio da dcada de 1980 e deslocou fora mais de 3.500 Achi Maya. Quando os membros da comunidade da vila do Rio Negro protes- taram porque as terras alternativas oferecidas eram imprprias e a remunerao inadequada, eles foram massacrados por patrulhas civis paramilitares, que agi- Naomi Roth-Arriaza 396 ram sob as ordens das foras armadas; 444 pessoas fo- ram mortas. O massacre ocorreu durante o auge da campanha genocida da dcada de 1980 e ele prprio acabou por ser o tema do Programa Nacional de Repa- raes descrito acima, bem como de vrios processos criminais contra os perpetradores diretos e de um pro- cesso contra o governo na Corte Interamericana de Di- reitos Humanos && . As vtimas trabalharam em prol da reparao nos nveis nacional e interamericano simultaneamente, com uma nova estratgia de concentrar-se nos bancos que financiaram o projeto Chixoy. Elas argumentaram que os bancos, assim como o governo, sabiam que a barragem estava sendo construda por um regime as- sassino e que seria pouco provvel que estabelecesse condies adequadas para as pessoas que estavam sendo deslocadas. Os danos causados pelo projeto eram extensos, e incluram a perda de terrenos, habita- es, gado, plantaes, reas de pesca e locais religio- sos. O rio estava poludo e a comunidade dispersa por quatro locais diferentes. A comunidade queria repara- o de todas as perdas. Mais de uma dcada de negoci- aes se seguiu. Em 1996, o Banco Mundial investigou as alegaes e descobriu que a empresa de eletricidade, que ento era estatal, tinha compensado apenas parci- almente a comunidade. Por exemplo, os ttulos das terras alternativas nunca haviam sido concedidos e nem todas as pessoas elegveis ao recebimento tinham adquirido as terras alternativas, sendo que a terra, quando recebida, era de m qualidade. Nem todas as && O caso foi decidido em 4 de setembro de 2012. O Tribunal conside- rou o governo responsvel por violaes Conveno Americana, incluindo o artigo 22 que se refere liberdade de circulao e residn- cia, como resultado, em parte, do deslocamento forado da populao durante o conflito armado interno e a impossibilidade de retornar s suas terras ancestrais devido construo da barragem e do reservat- rio. Caso dos Massacres do Rio Negro v. Guatemala, set. 4, 2012, Srie C, n 250, pargrafos 172-182. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
397 casas prometidas foram construdas e aquelas que fo- ram construdas tambm eram de m qualidade. gua potvel havia sido prometida, mas o fornecimento era caro e pouco frequente. Outros elementos prometidos para o assentamento, como um caminho para a co- munidade, um barco e os pagamentos pelas plantaes perdidas, no tinham sido cumpridos. As nicas partes da compensao prometida que tinham realmente se materializado eram a eletricidade gratuita, uma escola e um centro de sade na vila recm-reassentada &' . Tornou-se claro que era impossvel processar os bancos diretamente em qualquer rgo administrativo ou judicial devido s imunidades; no entanto, como resultado da presso de organizaes da comunidade e dos parceiros internacionais da sociedade civil, os ban- cos concordaram em financiar uma soluo por parte do governo &( . Em 10 de abril de 2010, o Plano de Repa- raes pelos Danos Sofridos pelas Comunidades Afe- tadas pela Construo da Barragem Chixoy foi assina- do e acordado por todas as partes. O plano inclui dis- posies para compensar os membros da comunidade em at 154,5 milhes de dlares americanos pelos pre- juzos e perdas materiais e imateriais, para construir e reparar as casas e melhorar os sistemas rodovirio e de saneamento de gua e esgoto. O governo comprome- teu-se com a criao de um plano de gesto da Bacia Chixoy baseado na gesto integrada da bacia hidrogr- fica, incluindo um fluxo de gua adequado. Alm dis- so, o Presidente da Guatemala vai apresentar um pedi- do de desculpas. As comunidades tero acesso aos do- cumentos no Arquivo Histrico da Polcia Nacional
&' JOHNSTON, Barbara. Reparations and the Right to Remedy. Briefing Paper. World Commission on Dams, 2000. &( Para a discusso sobre as imunidades do IFI, ver HERZ, Steven. Rethinking International Financial Institution Immunities. In: BRADLOW, Daniel; HUNTER, David . (eds.). International Financial Institutions and International Law. Alphen aan den Rijn: Kluwer, 2010. p. 137-165. Naomi Roth-Arriaza 398 relacionados ao massacre original e ao deslocamento. Apesar do acordo, seu texto ainda espera ser imple- mentado &) . Chixoy um caso hbrido, porque as repara- es pelas violaes integridade fsica (massacre), em um cenrio de justia transicional, e aquelas pelas vio- lncias econmicas foram sobrepostas. Embora ne- nhum processo tenha ainda comeado, crescentes rei- vindicaes decorrentes de abusos na Birm- nia/Mianmar seriam outro caso hbrido, visto que pro- jetos de barragens e de minerao, em grande escala, na regio oriental povoada por minorias tnicas, como a Karen, levaram resistncia e represso na rea. Essas violaes podem ser tratadas dentro dos limites dos mecanismos de justia transicional existentes devi- do sobreposio e intencionalidade evidente, tanto do deslocamento como da violncia fsica. No entanto, a linha imprecisa: a expropria- o forada das terras tradicionais dos Endorois no Qunia parte de uma narrativa de justia transicional ligada expropriao forada para ganho poltico, ou de uma narrativa de privatizao dos recursos mais ligada globalizao, ou ambos? Os Endorois so um grupo de pastores indgenas, com cerca de 400 famlias, que pastavam o gado ao redor do Lago Bogoria, que eles consideram ser o centro de seu mundo espiritual. Suas terras eram possudas comunitariamente como terras de confiana, at que o ex-presidente Moi de- &) Segundo a Assessoria de Direitos Humanos da Presidncia da Re- pblica, o problema tem sido uma combinao da confuso burocrti- ca sobre os mecanismos de pagamento e as incertezas sobre o que exatamente foi pago no acordo original, incompleto, com a empresa de eletricidade. Em certo momento, o governo tentou conseguir a aprova- o da legislao para financiar o acordo, mas foi derrotado. Conver- sas posteriores ao acordo no foram adiante, com cada lado culpando o outro por mais atrasos. Nota da Comisso Presidencial dos Direitos Humanos (COPREDEH) ao Relator Especial da ONU sobre os Povos Indgenas para explicar os atrasos na liquidao, 2011 (em arquivo com a autora). Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
399 signou a rea como reserva de caa, em 1973. Apesar desta situao, as empresas cujos proprietrios eram prximos ao governo obtiveram licena para extrair rubis na rea e lojas de luxo surgiram na reserva. A comunidade no foi consultada a respeito de quaisquer dos projetos de turismo ou de minerao, e nem foi, apesar das promessas oficiais, beneficiria de qualquer um deles. Em vez disso, os Endorois foram expulsos de suas terras. Terras alternativas adequadas nunca foram encontradas e uma comunidade que, at ento, era autossuficiente em sua segurana alimentar, foi redu- zida a um grupo de pessoas deslocadas internamente, dependente do Estado '* . Finalmente, os Endorois or- ganizaram-se, encontraram aliados e ajuizaram uma ao para recuperarem o acesso ao Lago Bogoria e s terras ao seu redor. Quando os tribunais locais decidi- ram contrariamente sua causa, eles levaram o caso Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, reivindicando a restituio de sua terra ancestral, uma compensao pelo deslocamento ilegal da Reserva para Caa Lago Bogoria e um reconhecimento de que seus direitos propriedade, cultura, religio, aos recur- sos naturais e ao desenvolvimento tinham sido viola- dos '! . A Comisso concordou com os requerentes ao longo de todo o processo e recomendou que os Endo- rois tinham o direito de serem acomodados dentro da Reserva, e que uma compensao deveria ser paga. At agora, o governo queniano no cumpriu a deciso.
'* SINGOEI, Korir. The Endorois' Legal Case and Its Impacts on State and Corporate Conduct in Africa. Disponvel em: <http://www.natureandpoverty.net/find/?eID=dam_frontend_push &docID=1285>. Acesso em: 6 out. 2012. '! AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES RIGHTS. Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois Welfare Council v Kenya. Uma discusso completa das implicaes do caso est alm do escopo desse captulo. Ver SINGOEI, The Endorois Legal Case. Naomi Roth-Arriaza 400 Isso uma violao transicional, que pode ser corrigida usando os mecanismos de justia transicio- nal? Claramente, ondas sucessivas de expropriao e transferncia de terras esto no centro das tenses tni- cas e polticas do Qunia e periodicamente explodem em atos de violncia, o mais espetacular deles em 2007 '" . A Comisso para Verdade, Justia e Reconcilia- o supostamente abordar estas questes em seu rela- trio e recomendaes, j h muito atrasados. Por outro lado, ao contrrio dos casos sul-africano, colombiano e guatemalteco, aqui a expropriao no estava a servio de uma campanha, poltica ou militar, violenta, mas, simplesmente, era o resultado da poltica de excluso, da venalidade, da ganncia, e de objetivos de desen- volvimento equivocados. Quo diferente isso torna a questo? Em alguns aspectos, no diferente em modo algum. O efeito sobre os expropriados semelhante, assim como a falta de orientao e a denegao da jus- tia. Por outro lado, o que faz com que os programas de reparao sejam viveis seu carter transicional, isto , excepcional. Para expropriaes ou desapropria- es de terras, ordinrias, a compensao deve ser paga por uma questo de devido processo legal, pelos Esta- dos ou pelos atores privados que se beneficiaram. s porque isso no acontece efetivamente propriedades comunitrias no so reconhecidos pelo direito, a terra equivalente nunca acaba por ser equivalente, no h nenhuma negociao em si, mas simplesmente um de- creto que se torna vantajoso para as vtimas de ex- propriaes ordinrias colocarem suas reivindicaes '" Tenses esto aumentando novamente. Ver, e.g. AKWIRI, Joseph; JORGIC, Drazen. Rival Kenyan Tribes Clash Again over Land. Reuters, 11 Sep. 2012. Disponvel em: <http://www.reuters.com/article/2012/09/11/us-kenya-clashes- idUSBRE88A0GF20120911>. Acesso em: 26 dez. 2012. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais 401 nos termos da transio, transformar o ordinrio em extraordinrio. Para as reparaes serem, nesses casos, signifi- cativamente distintas, alguns critrios podem ajudar a resolver os casos de cada lado da imprecisa linha entre transio e os casos relacionados com desenvolvi- mento. Um pode ser a direo da causalidade: a vio- lncia e expropriao, com a ao governamental, ou com sua falta de proteo, leva expropriao? Se as- sim for, isso pode sugerir eventos mais relacionados com a limpeza tnica familiar para os processos de justia transicional. Se for a expropriao que conduz violncia, que ento causa uma vasta gama de viola- es, isso tende a sugerir que sero necessrios outros tipos de processos reparatrios. Alternativamente, po- dem-se distinguir efeitos primrios e secundrios: a expropriao o objetivo, ou um subproduto infe- liz? Nenhum desses testes ser satisfatrio em alguns casos difceis, mas eles ajudam a pensar em como ex- pandir o universo de danos indenizveis, sem estic-lo alm do ponto de ruptura. Concluses Este artigo suscita algumas das dificuldades en- volvidas no tratamento das violaes de direitos ESC dentro dos esquemas de reparao. Vrios tpicos ge- rais podem ser tirados desta narrativa: Que tipo de reparaes? Como se observa, a maioria dos programas de reparao integrais incluem o dinheiro, bem como a prestao de servios e alguma ateno a medidas sim- blicas, no-pecunirias. O dinheiro geralmente um pagamento fixo. Da mesma forma, os programas de Naomi Roth-Arriaza 402 restituio de terras oferecem a opo de pagamento em dinheiro ao invs de terras, e pretendentes frustra- dos podem escolher o dinheiro, em vez de esperarem um tempo maior pelas terras. Dinheiro tambm a forma mais problemtica de reparao, especialmente porque raramente h o suficiente, quando dividido entre os membros da famlia, a fim de proporcionar uma mudana de vida. O impacto das reparaes pode, em alguns con- textos culturais, ser diferente, dependendo se elas so feitas em espcie ou por meio de pagamentos em di- nheiro, e se elas tentam compensar uma perda materi- al, ao invs de uma morte injusta. Especialmente para as violaes dos direitos envolvidos em uma subsistn- cia adequada (alimentao, abrigo, gua, etc.), a resti- tuio em espcie, incluindo materiais de construo, insumos agrcolas ou animais de pastagem, sementes e instrumentos domsticos e de trabalho, como enxadas e panelas, pode ser mais apropriada. O reconhecimento explcito das violaes de direitos ESC pode tornar mais claro que essa restituio em espcie corresponde s perdas materiais sofridas. Tambm pode ter uma ressonncia mais cultural: a resoluo de disputas cos- tumeiras em grande parte da frica, por exemplo, re- quer o pagamento dos danos em bovinos, e no em dinheiro. Ao mesmo tempo, a linha entre as perdas pessoais e de propriedades pode no ser a mesma em todas as sociedades. Em alguns lugares, animais do- msticos podem ser vistos como seres sensveis mais semelhantes famlia, enquanto em outros, at mesmo plantaes e bens domsticos podem ter espritos. A restituio por meio de bens, ao invs de di- nheiro, pode alterar os efeitos baseados no gnero e intrafamiliares do pagamento. A economia domstica tende a ser a esfera das mulheres, enquanto a economia do dinheiro a dos homens. O controle sobre os recur- sos, ento, tende a depender da esfera a que pertencem, de modo que, quando do fornecimento de bens, ser mais provvel que eles se mantenham nas mos das Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
403 mulheres. Os animais domsticos, em particular, so mais propensos do que o dinheiro a serem utilizados para melhorar a nutrio da famlia ou para aumentar o fluxo de renda sob o controle das mulheres. Por sua vez, os estudos mostram que a renda controlada pelas mulheres mais provvel de ser gasta na alimentao e na educao dos filhos. Na verdade, a restituio em espcie pode no ser praticvel em reas urbanas, nem tem o mesmo efeito em todas as culturas, mesmo nas rurais. Mas, mesmo l, cuidados devem ser tomados de modo a se pensar em formas culturalmente apropriadas e econo- micamente benficas de pagamentos individuais no- pecunirios, sejam elas, por exemplo, em materiais de construo ou em ferramentas que do s vtimas os meios para viverem com dignidade. Deve-se pensar tambm na natureza e dimenso dos mercados dispo- nveis: se as coisas que as pessoas mais precisam no podem ser compradas no local, os pagamentos em di- nheiro podem acabar beneficiando elites urbanas ou estrangeiras, ao invs de criar qualquer tipo de efeito multiplicador a nvel local. Eles podem at servir para drenar a economia local de recursos humanos, como quando as pessoas usam seus pagamentos de indeniza- es para enviar seus jovens ao exterior para trabalha- rem como operrios migrantes. Processo como chave Como outras medidas da justia transicional, reparaes so, pelo menos, relativas tanto ao processo como quanto ao resultado. Brandon Hamber observa que a genuna reparao e a cura no ocorrem apenas, ou principalmente, atravs da entrega de um objeto ou de atos de reparao, mas tambm atravs do processo Naomi Roth-Arriaza 404 que ocorre ao redor do objeto ou ato '# . Para muitos be- neficirios, reparaes no tiveram o sentimento de reparao, porque no houve nenhuma discusso ou negociao com eles, individualmente ou em comuni- dades, do que deveria ser reparado, e como. As pessoas so, na maior parte das vezes, simplesmente destinat- rios passivos de cheques ou de servios. Lieselotte Via- ene tem mostrado como, por exemplo, para as comu- nidades maias Kek'chi, reparaes significativas teriam que envolver negociaes coletivas com o governo e decises coletivas sobre a forma e o contedo das me- didas reparatrias '$ . Mesmo no Peru, onde o programa de reparao coletiva envolveu um processo de classi- ficao comunitria de possveis projetos a serem reali- zados pelo governo local, muitos destinatrios senti- ram que suas preferncias receberam pouca ateno de municpios com outras prioridades '% . A perspectiva processual privilegia o reconhe- cimento de danos e de aes individuais e da comuni- dade. Onde as violaes aos direitos se originaram a partir da marginalizao e da excluso, um reequilbrio da dinmica do poder local em favor dos excludos e marginalizados ser fundamental. especialmente ne- cessrio que seja dada maior ateno para a dinmica de gnero, tanto intrafamiliar como nas comunidades locais '& . Um programa de reparaes bem projetado pode ajudar a reequilibrar o poder local. Obviamente, '# HAMBER, Brandon. Narrowing the Micro and Macro: A Psychological Perspective on Reparations in Societies in Transition. In: DE GREIFF, Pablo (ed.). The Handbook of Reparations. Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 580. '$ VIAENE, Voices From the Shadows. '% INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE (ICTJ); ASOCIACIN PRO DERECHOS HUMANOS (APRODEH). Per: Cunto se ha Reparado en Nuestras Comunidades. '& RUBIO-MARIN, Ruth. What Happened to the Women?: Gender and Reparations for Human Rights Violations.Brooklyn, NY: Social Science Research Council, 2006. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
405 ele pode colocar os recursos mais necessrios nas mos dos que no esto no poder, que por sua vez podem destacar e tornar pblico o reconhecimento do Estado de que aquelas pessoas sofreram de forma despropor- cional. Mas, at mesmo servios como escolas, estradas ou centros de sade, que iro beneficiar todos os que vivem na rea, incluindo os autores, os espectadores e as equipes de resgate, bem como as vtimas '' , podem ajudar a reequilibrar o poder em favor das vtimas. Se os servios necessrios para todos vm para a comuni- dade por causa das necessidades e, melhor ainda, dos esforos de vtimas e sobreviventes, isso lhes proporci- ona uma fonte de status e orgulho aos olhos de seus vizinhos. Uma fonte de status em muitas culturas e comunidades a capacidade de trazer recursos que deem suporte ao bem comum, ou seja, ser um benfei- tor '( . Deixando claro que as vtimas so o motivo dos servios chegarem, mesmo que esses servios benefici- em a todos, reparaes coletivas podem comear a re- solver um desequilbrio de poder existente. Isso pode, por sua vez, permitir uma participao mais ampla das vtimas na governana local.
'' Essas categorias so, obviamente, fluidas: a mesma pessoa pode cair em mais de uma categoria, por exemplo, resgatando algumas pessoas ao atacar outras; no seio das famlias, muitas vezes h representantes de todos eles. Pode ser impossvel beneficiar apenas as vtimas cer- tas; o Plano do Peru de Reparao Compreensiva (PIR), e.g., exclui os membros de grupos subversivos, mas esta disposio tem levantado uma srie de crticas de que a excluso discriminatria e muito am- pla. '( Este fenmeno assume diferentes formas em diferentes culturas. (pejorativamente) tratado como a capacidade de agir como padrinho, como um grande homem, ou motor e movimentador, mas o mesmo impulso motiva, pelo menos em parte, as grandes festas de casamento e doaes pesadas para o ballet ou para a nova ala hospitalar. Naomi Roth-Arriaza 406 Quem paga pelas reparaes? Na maior parte, os Estados tm pagado, mesmo quando as violaes foram efetivamente cometidas por atores no-estatais, com base na teoria de que o Estado falhou em proteger e garantir os direitos. Essa situao legalmente correta, mas especialmente quando esto em causa os direitos ESC, uma gama muito maior de atores tem responsabilidade moral e prtica. Colocar todo o peso das indenizaes no governo, especialmen- te em um governo que no estava no comando quando as violaes aconteceram, solapa o apoio poltico para quaisquer indenizaes e nega a importncia simblica dos malfeitores reconhecerem seus erros. H alguns precedentes para o financiamento privado das reparaes, embora a maioria dos exem- plos seja ressaltada pela relutncia dos agentes priva- dos em tomar quaisquer aes que possam ser inter- pretadas como a admisso da culpabilidade pelos da- nos s vtimas. A Comisso Verdade e Reconciliao sul-africana recomendou que o setor privado pagasse uma taxa nica sobre os rendimentos corporativos e uma doao de um por cento da capitalizao de mer- cado das empresas pblicas, uma sobretaxa retrospec- tiva sobre os lucros das empresas e um imposto sobre a fortuna para fazer reparos nos lucros excedentes gerados pelos salrios da era do apartheid e pelas restri- es sobre o trabalho. O setor privado se recusou, ape- sar do Business Trust ter fornecido fundos para as co- munidades mais atingidas, sem nome-los como repa- raes ') . O Plano Integral de Reparaes Peruano (PIR) financiado em parte pela bolo minero, uma contri- buio voluntria de trs por cento do lucro lquido para o governo fornecida pelas empresas de minera- ') COLVIN, Christopher J. Overview of the Reparations Program in South Africa. In: DE GREIFF, Pablo (ed.). The Handbook of Reparations. Oxford: Oxford University Press, 2006. p. 176-214. p. 209. Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
407 o, mas que no est especificamente ligada repara- o e tem muitos pretendentes; um imposto sobre os lucros inesperados na minerao no Peru foi rejeitado. Os fundos privados tambm podem vir a partir do rastreamento e do confisco dos bens de criminosos e dos ganhos ilcitos de ex-lderes. Alm das leis colom- bianas descritas acima, o PIR peruano tambm foi par- cialmente financiado por um fundo especial criado pa- ra manter as verbas recuperadas de ex-funcionrios do governo acusados de peculato por parte do Estado (* . Nos casos de corrupo em grande escala ou invaso de recursos pblicos, que muitas vezes acompanham outros tipos de violaes de direitos, os bens dos res- ponsveis devem ser usados, pelo menos em parte, para reparar as vtimas. Violaes dos direitos ESC envolvem muitas ve- zes empresas privadas ou financiadores internacionais (multinacionais ou binacionais). No caso das empresas privadas, o cenrio internacional emergente invoca essas empresas a utilizarem a devida diligncia a fim de evitar a violao de direitos e de fornecer uma solu- o para as violaes que ocorrerem (! . Com o desen- volvimento da estrutura de solues, seria importante garantir que ele seja consistente com a evoluo do pensamento sobre as reparaes dos Estados, especi- almente no que diz respeito necessidade do reconhe- cimento e do tratamento dos requerentes.
(* ROHT-ARRIAZA, Naomi; ORLOVSKY, Katharine. A Complementary Relationship: Reparations and Development. In: DE GREIFF, Pablo; DUTHIE, Roger. (eds.). Transitional Justice and Development: Making Connections. Brooklyn, NY: Social Science Research Council, 2009. p. 213. (! UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL. Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises. A/HRC/17/L.17, 10 jun. 2011. Para mais informaes sobre os Rug- gie Principles, que esto alm do escopo desse artigo, ver em geral FLETCHER FORUM. Business and Human Rights: Together at Last? A Conversation with John Ruggie. The Fletcher Forum of World Affairs Journal, v. 35, n. 2, p. 117-122, 2011. Naomi Roth-Arriaza 408 Que tipo de reformas? Finalmente, tratar seriamente as violaes dos direitos ESC exige alguma ampliao do que se enten- de por garantias de no repetio, um componente- chave no cenrio internacional sobre as reparaes. At agora, a maioria dessas medidas foram ligadas s re- formas militares e das polcias, bem como da formao de juzes e promotores e das prticas de deteno. Aqui, uma ampliao do quadro para incluir violaes de direitos ESC exigiria uma ateno precoce e equiva- lente s medidas destinadas a reduzir ou superar a marginalizao e a negao de servios. Reforma edu- cacional e programas de proteo social, por exemplo, passariam a fazer parte do planejamento de transio, no sendo algo a ser adiado at que "normalidade" vol- te. Isso exigiria mudanas nos prazos e mentalidades dos doadores e do IFI, bem como do governo. As reparaes podem ser uma fonte de melhoria dos direitos ESC, e violaes a estes podem e devem ser corrigidas por meio de estratgias e programas es- pecficos. Como violaes macias aos direitos huma- nos esto cada vez mais interligadas com as ameaas s terras e aos meios de subsistncia, necessrio repen- sar as reparaes por esses danos. Referncias AFRICAN COMMISSION ON HUMAN AND PEOPLES RIGHTS. Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois Welfare Council v Kenya. Case 276 / 2003, (2009). AKWIRI, Joseph;JORGIC, Drazen. Rival Kenyan Tribes Clash Again over Land.Reuters, 11 Sep. 2012. Disponvel em: <http://www.reuters.com/article/2012/09/11/us- Reparaes e direitos econmicos, sociais e culturais
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Um modelo para polticas de reparaes Lies do Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas do Tribunal Penal Internacional !
O=&"1< 9.142%+2& A%$8)%.1 -) 3.1*H& A146&+ " Resumo: O artigo trata da estrutura de funcionamento do Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas, institui- o voltada a vtimas de crimes internacionais sob a jurisdio do Tribunal Penal Internacional. A anlise tem o objetivo de averiguar se ela pode servir de mode- lo institucional para polticas de reparao de mbito nacional ou regional, tendo em vista os processos re- centes de justia de transio em curso no contexto la- tino-americano.
1 Uma verso estendida deste artigo foi publicada anteriormente como captu- lo de livro. Ver SANTOS, Thomaz Francisco Silveira de Araujo. As repara- es s vtimas no Tribunal Penal Internacional. Porto Alegre: Sergio Anto- nio Fabris Editor, 2011. " Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) (2005); Mestre em Relaes Internacio- nal pela Universidade de Braslia (UnB) (2008); Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais pela UFRGS (2012). Professor do Curso de Relaes Internacionais da Escola Superior de Propaganda e Marketing Sul (ESPM-Sul) e Professor dos Cursos de Direito e Relaes Internacio- nais do Centro Universitrio Ritter dos Reis/Porto Alegre (UniRit- ter/POA). Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 418 Palavras-chave: Fundo Fiducirio em Benefcio s V- timas e seus Familiares; Tribunal Penal Internacional; polticas de reparao. Abstract:The article deals with the working structure of the Trust Fund for the Benefit of Victims, an insti- tution directed towards victims of international crimes under the jurisdiction of the International Criminal Court. The goal of the analysis is to ascertain whether it can serve as an institutional model for national or regi- onal reparation policies, bearing in mind the recent processes of transitional justice currently underway in the Latin-American context. Keywords: Trust Fund for the Benefit of Victims; In- ternational Criminal Court; Reparation policies 1. Introduo. Este artigo pretende fazer uma breve anlise da estrutura e do desenho institucional do Fundo Fiduci- rio em Benefcio das Vtimas e seus Familiares (ou Fundo), instituio relacionada ao Tribunal Penal Internacional (Tribunal ou TPI), mas autnoma na sua administrao. A partir de tal exame, objetiva-se averiguar se o Fundo pode servir como modelo institu- cional para organizao de regimes e polticas de repa- raes a vtimas de graves violaes de direitos huma- nos e de crimes internacionais, tanto no mbito nacio- nal como regional. Ser dada ateno especial para os poderes in- dependentes que o Fundo tem para determinar repara- es individuais e coletivas s vtimas, mesmo na au- sncia de sentenas condenatrias do TPI, por meio do que aqui chamarei de clusula do benefcio, confor- me previsto no regulamento do Fundo. Uma vez que a anlise se concentrar no desenho institucional do Fundo como um modelo para organizaes de inciati- vas e instituies semelhantes, questes recentes rela- Um modelo para polticas de reparaes
419 cionadas ao tema mas no centrais proposta do pre- sente artigo, como a deciso do TPI estabelecendo os princpios gerais para reparaes s vtimas no caso Thomas Lubanga Dyilo, sero abordadas de forma tangencial. #
A relevncia e a pertinncia da anlise de uma instituio como o Fundo para modelos nacionais e regionais de polticas de reparao se apoia em alguns motivos centrais. Em primeiro lugar, a consagrao de uma justia de transio do Brasil, particularmente, e na Amrica Latina, como um todo, certamente passar pela questo da reparao devida s vtimas diretas e indiretas de crimes internacionais como a tortura e o desaparecimento forado e de demais violaes massi- vas de direitos humanos to comuns aos perodos de ditadura militar na regio. $ E, em segundo lugar, dada a dimenso e o alcance social desses crimes, reparaes individuais determinadas por ordem judicial, por exemplo, no seriam a resposta institucional ideal. Os danos diretos e os efeitos indiretos decorrentes dos ilcitos cometidos sob a gide das ditaduras militares latino-americanas poderiam ser melhor combatidos por uma instituio que privilegiasse iniciativas coletivas em benefcio das vtimas desses crimes. %
3 Para a deciso do TPI, de 7 de agosto de 2012, acessar http://www.icc- cpi.int/Menus/Go?id=f491ef55-3612-4205-a195-d44a7b90ca0a&lan=en-GB (Acesso em 09/04/2013). Para comentrios sobre os efeitos potenciais dessa deciso, ver http://www.vrwg.org/home/home/post/36-lubanga-case---q--a- on-icc-landmark-decision-on-reparations-for-victims#_ftn1 (Acesso em 09/04/2013) e http://www.lubangatrial.org/2012/08/10/icc-issues-guidance- on-reparations-for-victims-of-lubangas-crimes/ (Acesso em 09/04/2013). 4 PINTO, Mnica. LAmrique latine et le traitment des violations massives de droits de lHomme Institut des Hautes Etudes Internationales de Paris, Cours e Travaux n 7. Paris: A. Pedone, 2007, pp. 24-34. % PINTO, op. cit., pp. 18-24. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 420 2. A criao do Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas e seus Familiares Aps a entrada em vigor do Estatuto de Roma do TPI, em 1 de julho de 2002, foi criado o Tribunal e, com ele, a Assembleia dos Estados-Parte do Tribunal (ou Assembleia). E j na primeira sesso da Assem- bleia, de 3 a 10 de setembro de 2002, duas resolues foram aprovadas, sendo uma criando oficialmente o Fundo & e outra estabelecendo o processo de nomeao e eleio dos membros do Conselho de Administrao do Fundo. ' Essas resolues previam como seria a es- trutura organizacional do Fundo, quais seriam as suas fontes de recurso e, o mais importante, as suas funes e atividades em benefcio das vtimas. (
Alm dessas duas resolues, bem como outras posteriores que serviram para complementar a estrutu- ra organizacional do Fundo, ateno especial ser dada ao Regulamento do Fundo, aprovado pela Assembleia em 3 de dezembro de 2005 e documento de fundamen- tal importncia, pois detalha e esclarece diversas ques- tes quanto s atribuies do Fundo, notadamente o que se optou por chamar de clusula do benefcio, que diz respeito possibilidade de ajuda emergencial ser conferida pelo Fundo s vtimas de crimes sob a jurisdio do Tribunal mesmo no havendo deciso condenatria de alguma cmara do Tribunal contra um ru. 6 Resoluo ICC-ASP/1/Res.6, de 9 de setembro de 2002, disponvel em http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso 09/04/2013). 7 Resoluo ICC-ASP/1/Res.7, de 9 de setembro de 2002, disponvel em http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 09/04/2013). 8 FERSTMAN, Carla. The International Criminal Courts Trust Fund for Victims: Challenges and Opportunities, Yearbook of International Humanitarian Law, v. 6, 2003, pp. 425-426. Um modelo para polticas de reparaes
421 2.1 Estrutura organizacional do Fundo Fiducirio Tendo sido previsto como uma instituio inde- pendente do TPI, com administrao e recursos pr- prios, o Fundo formado por um Conselho de Admi- nistrao de cinco membros eleitos pela Assembleia a partir de cinco grupos que buscam representar diferen- tes culturas e continentes: o Grupo dos Estados Africa- nos, o Grupo dos Estados da Europa Oriental, o Grupo dos Estados da Amrica Latina e Caribe, o Grupo de Estados Asiticos e o Grupo da Europa Ocidental e Demais Estados. )
O Conselho de Administrao, em que os mem- bros possuem um mandato de trs anos, trabalham de forma voluntria e renem-se ao menos uma vez por ano, responsvel pela administrao do Fundo e dos recursos a ele repassados segundo as regras constantes no Estatuto de Roma e demais regulamentos, e delibe- raes feitas pela Assembleia. Em 2004, a Assembleia decidiu pela criao de um Secretariado do Fundo para auxiliar o Conselho de Administrao no desenvolvi- mento de suas atividades, notadamente em atividades e projetos relativos implementao das reparaes ordenadas pelo TPI. Uma vez que as reunies do Con- selho so anuais e servem mais para traar a estratgia a ser aplicada pelo Fundo, um Secretariado presente e participativo uma ferramenta indispensvel para tra- tar de questes envolvendo, em primeiro lugar, as v- timas dos crimes que esto sendo investigados pelo Tribunal e tambm as vtimas de todos os crimes sob a jurisdio do Tribunal, !* uma questo que diz respeito ao
9 A composio atual do Conselho de Administrao do Fundo, eleito pela Assembleia dos Estados-Parte em novembro de 2012, est disponvel em http://www.trustfundforvictims.org/board-directors (Acesso em 07/04/2013) 10 DE BROUWER, Anne-Marie. Reparation for Victims of Sexual Violence: Possibilities at the International Criminal Court and at the
Thomaz F. Silveira de Arajo Santos
422 alcance das atribuies do Fundo e que ser tratada a seguir. importante perceber que a estrutura organiza- cional do Fundo permite que ele seja independente do Tribunal, ainda que em algumas situaes necessite da colaborao do Secretariado do Tribunal, conforme j decidido pela Assembleia. Alis, foi o Secretariado do Tribunal que possibilitou a realizao da primeira reu- nio do Conselho de Administrao do Fundo, em 2004, e tambm deu apoio na preparao do primeiro relatrio do Conselho Assembleia, tambm em 2004, o que demonstra que o trabalho conjunto realizado por diferentes rgos do Tribunal, todos agindo sob a tute- la da Assembleia, pode ter impacto ainda maior na rea de reparaes a vtimas, dada a complexa nature- za dessa questo, interdisciplinar e interdepartamental por natureza. !!
2.2 Recursos do Fundo: apreenses de bens, reserva de valores para reparaes determinadas pelo Tribunal e doaes voluntrias. Conforme decidido pela Assembleia, os recur- sos do Fundo Fiducirio podem ser originados de qua- tro tipos de fonte: a) contribuies voluntrias de go- vernos, organizaes internacionais, indivduos, corpo- raes e outras entidades, de acordo com os critrios relevantes a serem estabelecidos pela Assembleia; b) somas e demais bens coletados por meio de multas ou sequestros transferidos ao Fundo pelo Tribunal de acordo com o disposto no Artigo 79, pargrafo 2, do Estatuto; c) recursos coletados por meio de ttulos de reparao determinados pelo Tribunal, de acordo com a Regra 98 das Regras de Processo e Provas; e d) recur-
Trust Fund for Victims and Their Families, Leiden Journal of International Law, n. 20, 2007, pp. 228-234. 11 FERSTMAN, op. cit., pp. 428-429. Um modelo para polticas de reparaes
423 sos, alm dos j citados, que a Assembleia dos decida alocar ao Fundo. !"
Para solucionar as dvidas existentes em rela- o ao funcionamento do Fundo, especialmente no to- cante ao seu financiamento e implementao das de- cises do TPI em matria de reparaes, a Assembleia adotou, em 3 de dezembro de 2005, o Regulamento do Fundo Fiducirio em Benefcio das Vtimas e seus Fa- miliares (ou Regulamento do Fundo). !# O Regula- mento do Fundo, alm de tratar de questes de ordem administrativa como a eleio dos membros do Conse- lho de Administrao, a escolha do Secretariado e a relao entre esses dois rgos, !$ dedica diversos arti- gos obteno de recursos !% e aos projetos e atividades do Fundo. !& No presente artigo, ateno maior ser da- da neste momento s doaes voluntrias ao Fundo, a fonte que, nos primeiros estgio de funcionamento dessa instituio, pode ser de maior importncia para o benefcio das vtimas. !'
No mbito das doaes voluntrias, o Conselho de Administrao ser responsvel por campanhas e misses de arrecadao !( de recursos junto a governos,
12 Resoluo de 9 de setembro de 2002, ICC-ASP/1/Res.6, pargrafo 2, dis- ponvel em http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 09/04/2013). 13 Resoluo de 3 de dezembro de 2005, ICC-ASP/4/Res.3, disponvel em http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 07/04/2013). 14 Pargrafos 1 a 19 do Regulamento do Fundo, disponvel em http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 09/04/2013). 15 Pargrafos 20 a 41 do Regulamento do Fundo. 16 Pargrafos 42 a 75 do Regulamento do Fundo. 17 INGADOTTIR, Thordis, The Trust Fund For Victims (Article 79 of the Rome Statute), in INGADOTTIR, Thordis (ed.), The International Criminal Court: Recommendations on Policy and Practice, Brill Academic Publishers, 2003, pp. 126-129. 18 FERSTMAN, op. cit., pp. 429-430. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 424 organizaes internacionais, corporaes, indivduos !)
e demais entidades, "* sendo que mencionado expres- samente que o Conselho dever adotar uma estratgia especfica sobre como obter contribuies financeiras de instituies privadas, "! como bancos e empresas, alm de adotar mecanismos de verificao das fontes desses mesmos recursos. "" Interessante notar que, inici- almente, as doaes voluntrias de governos no podi- am ser destinadas a um projeto ou atividade especfica do Fundo (earmarked), ou seja, no podia haver por parte de um Estado a determinao prvia do destino final dos recursos doados, pois isso poderia levar a usos polticos do Fundo. "# Tal cenrio se modificou com a aprovao de uma resoluo durante a Sexta Assem- bleia, quando foi decidido que doaes de governos nacionais e outras entidades poderiam ser destinadas a fins especficos quando o processo de levantamento recursos partisse do Conselho de Administrao ou do Diretor Executivo do Fundo. "$
J doaes voluntrias de outras entidades po- dem ser destinadas a atividades ou projetos especficos do Fundo at 1/3 do seu total, e desde que sejam com- provadamente em benefcio das vtimas e no resultem em discriminao do indivduo ou grupo a que se des- tina. "% As doaes voluntrias tambm podem ser recu- sadas por diferentes motivos pelo Fundo, como, por exemplo, quando forem consideradas contrrias aos 19 REISMAN, William M.; ARSANJANI, Mahnoush H. The Law-in-Action of the International Criminal Court, American Journal of International Law, n. 99, 2005, pp. 401-403. 20 Pargrafo 23, Regulamento do Fundo. 21 Pargrafo 24, Regulamento do Fundo. 22 Pargrafo 26, Regulamento do Fundo. 23 Pargrafo 27, Regulamento do Fundo. 24 Resoluo de 14 de dezembro de 2007, ICC-ASP/6/Res.3, disponvel em http://www.trustfundforvictims.org/legal-basis (Acesso em 09/04/2013). 25 Pargrafo 27 (a) e (b), Regulamento do Fundo. Um modelo para polticas de reparaes
425 objetivos e atividades do Fundo, "& quando puderem afetar a independncia do Fundo, ou quando sua des- tinao a um projeto ou atividade especfica do Fundo for considerada inadequada. "' importante aqui men- cionar que o Fundo manter contas separadas depen- dendo da natureza da Fonte e de sua destinao, ha- vendo, por exemplo, uma Conta Geral em benefcio das vtimas onde todas as doaes no especificadas so depositadas. "(
Segundo dados divulgados pelo prprio Fundo, ele dispe apenas de recursos arrecadados a partir de doaes voluntrias de Estados, organizaes e indiv- duos, totalizando o montante de aproximadamente !4.500.000,00 atualizado at novembro de 2009, ") sendo que, desse montante, um total de !1.800.000,00 foram alocados para reparaes a serem determinadas pelo TPI, conforme deciso do Conselho de Administrao do Fundo de 21 de maro de 2013. #* Alm disso, cerca de !600.000,00 foram alocadas especialmente para im- plementao de projetos especificamente na Repblica Centro Africana, mas, em razo da instabilidade polti- ca recente no pas e os riscos existentes em relao s vtimas de crimes internacionais, o Fundo decidiu sus- pender suas atividades no local at um momento mais propcio para sua continuao. #!
26 Nesse sentido, uma doao feita por um indivduo acusado de crimes inter- nacionais ou por Estado que notrio violador de direitos humanos poderiam ser recusadas pelo Fundo. Cf. REISMAN; MARSANJANI, op. cit., pp. 397- 400. 27 Pargrafo 30, Regulamento do Fundo. 28 Pargrafo 28, Regulamento do Fundo. 29 Dados disponveis em http://www.trustfundforvictims.org/financial-info (Acesso em 09/04/2013). #* Informaes disponveis em http://www.trustfundforvictims.org/news/tfv-board-directors- raises-reparations-reserve-18-million-euros (Acesso em 09/04/2013). #! Informaes disponveis em
Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 426 Mesmo que, em um primeiro momento, a quan- tia esteja muito aqum das necessidades pelas quais passam as vtimas, as doaes voluntrias so a melhor forma de prover o Fundo com recursos. #" Em primeiro lugar, elas so obtidas e administradas exclusivamente pelo Fundo, possuindo ele um grau de independncia grande em relao ao TPI no tocante utilizao dos recursos advindos de doaes. ##
Em segundo lugar, as doaes voluntrias so de mais fcil obteno que as outras fontes de recursos disponveis ao Fundo. #$ Por exemplo, como obter aces- so e congelar os bens de condenados por crimes inter- nacionais quando a maioria desses indivduos no os declara e inclusive alegam indigncia perante tribunais internacionais? Se dependesse muito desse tipo de fon- te, o Fundo dificilmente teria condies de elaborar projetos de atividades, porque estaria sempre na de- pendncia do Tribunal conseguir ou no acesso a bens ou valores dos indivduos acusados e condenados pe- los crimes sobre os quais tem jurisdio. #%
Finalmente, doaes voluntrias, quando existe uma tendncia poltica positiva, tm a possibilidade de serem somas considerveis, superando em muito o valor de eventuais multas e apreenses de bens impos- tas pelo Tribunal. Contudo, as doaes voluntrias so extremamente volteis, pois esto ligadas vontade poltica dos doadores, geralmente Estados que se sen- tem na obrigao moral de contribuir com vtimas http://www.trustfundforvictims.org/news/trust-fund-victims- suspends-its-activities-central-african-republic (Acesso em 09/04/2013). #" VILMER, Jean-Baptiste Jeangne. Rparer lirrparable: les rparations aux victims devan la Cour Pnale Internationale. Paris: Presses Universi- taires de France, 2009, pp. 144-152. 33 FERSTMAN, op. cit., pp. 430-431. 34 INGADOTTIR, op. cit., p. 126. 35 REISMAN; MARSANJANI, op. cit., pp. 402-403. Um modelo para polticas de reparaes
427 internacionais, e so muito condicionadas pelo cenrio poltico internacional, pela ateno que a mdia inter- nacional oferece ao problema em questo e pelo seu carter emergencial. Logo, no se apresenta recomen- dvel que uma instituio como o Fundo dependa em demasia delas para financiar seus projetos e ativida- des. #&
Quanto aos bens e valores apreendidos por or- dem do TPI, quando uma Cmara do TPI decidir pela aplicao de multas a um acusado ou ordenar a apre- enso de seus bens, o Conselho de Administrao de- ver ser consultado pela Cmara para emitir opinio oral ou escrita quanto transferncia desses bens e va- lores ao Fundo. #' Ademais, o Presidente do TPI dever requisitar ao Conselho de Administrao opinio oral ou escrita quanto utilizao e alocao dos bens e valores apreendidos, sempre dando prioridade para a reparao s vtimas do crime em questo. #( Esse me- canismo, contudo, no impede que um indivduo sob a jurisdio do TPI declare indigncia e impea o acesso a quaisquer bens e valores seus que no tenha declara- do. Nesse sentido, a cooperao com os Estados- parte fundamental, pois muitas vezes as organizaes policiais e judicirias dos pases podem obter acesso a bens valores registrados sobre o nome de outras pesso- as relacionadas ao acusado, ou ento a dinheiro deposi- tado em contas no exterior, como frequentemente tentado nos casos envolvendo traficantes de drogas que agem internacionalmente. O Regulamento tambm trata dos recursos advindos de reparaes individuais determinadas pelo Tribunal e que devem ser mantidas
36 INGADOTTIR, op. cit., pp. 127-129. 37 Regra 148, Regras de Processo e Provas, e Pargrafo 31, Regulamento do Fundo. 38 Regra 221, Regras de Processo e Provas, e Pargrafo 32, Regulamento do Fundo. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 428 separadas dos demais valores depositados #) e recursos alocados pela Assembleia mediante requisio feita pelo Conselho de Administrao, $* devendo tais recur- sos, quando a Assembleia no se pronunciar sobre sua destinao, serem depositados na Conta Geral do Fun- do para benefcio das vtimas e seus familiares, quando for o caso. $!
Alm disso, o Regulamento prev um constante rastreamento dos recursos do Fundo para efetivar sua implementao em benefcio das vtimas, $" como, por exemplo, o recebimento por parte dos beneficirios de todos os recursos atribudos, constando a data da deci- so do TPI ordenando a reparao, a data de recebi- mento do beneficirio e, quando possvel, a data de pagamento da entidade doadora. $# Esse procedimento de certificao das doaes e demais recursos se justifi- ca pelo fato do processo de benefcio s vtimas dever ser o mais transparente possvel para evitar fraudes e enriquecimento ilcito com os recursos destinados s vtimas, prevendo inclusive a elaborao de relatrios anuais detalhadas Conselho de Administrao para apresentao na Assembleia, $$ alm de ser feita uma anlise das contas do Fundo por um auditor externo indicado pela Comisso de Finanas e Oramento da prpria Assembleia. $%
39 Pargrafo 34, Regulamento do Fundo. 40 Pargrafo 35, Regulamento do Fundo. 41 Pargrafo 36, Regulamento do Fundo. 42 Pargrafo 39, Regulamento do Fundo. 43 Pargrafo 39(f), Regulamento do Fundo. 44 Pargrafo 76, Regulamento do Fundo. 45 Pargrafo 77, Regulamento do Fundo. Um modelo para polticas de reparaes
429 2.3 As atribuies do Fundo: o carter subsidirio ao TPI em matria de reparaes e a clusula do benefcio. O Fundo, ao ser criado com a inteno de salva- guardar os interesses e o bem-estar das vtimas e seus familiares, tem o potencial de se tornar uma instituio modelo no que diz respeito reparao das vtimas $& e, nesse sentido, ultrapassar o mpeto meramente puniti- vo dos tribunais penais internacionais anteriores, se- dimentando-se como uma instituio de efetiva prote- o internacional dos direitos humanos, ligada a um tribunal independente, permanente e de jurisdio re- conhecida por seus Estados-parte, que hoje j somam mais de 122. $' Ou seja, por intermdio do Fundo, o Tri- bunal poderia trabalhar para a restaurao da paz ao aplicar a justia retributiva aos criminosos e a justia restaurativa s vtimas. $( Para tanto, necessrio que seus poderes sejam interpretados da forma mais ampla possvel, $) pois assim ser mais provvel que as vtimas vejam atendidas suas necessidades mais prementes ao mesmo tempo em que os responsveis pelos danos a elas causados sejam levados justia. %*
Em primeiro lugar, ao analisar os poderes do Fundo, muito importante ressaltar que ele s pode agir em situaes que estejam sob a jurisdio do TPI, ou seja, apenas situaes ligadas aos seguintes delitos:
46 FISCHER, Peter G. The Victims Trust Fund of the International Criminal Court Formation of a Functional Reparations Scheme, Emory Journal of International Law, v. 17, 2003, pp. 236-239. 47 A Costa do Marfim tornou-se o 122 o Estado-parte do Estatuto de Roma em 15 de fevereiro de 2013. Para maiores informaes sobre os Estados-parte do Estatuto, ver http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVI II-10&chapter=18&lang=en (Acesso em 09/04/2013) 48 INGADOTTIR, op. cit., p. 113. 49 FERSTMAN, op. cit., pp. 433-434. 50 DE BROUWER, op. cit., p. 218. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 430 crime de genocdio, crimes contra a humanidade e cri- mes de guerra. %! Ademais, os crimes sob a jurisdio do TPI devero ser posteriores data de entrada em vigor do Estatuto, 1 de julho de 2002 (ou depois, caso o Es- tado em questo tenha ratificado o Estatuto aps essa data). %" Por fim, para haver jurisdio, o crime deve ocorrer no territrio de um Estado-parte ou deve ser cometido pelo nacional de um Estado-parte. %# No h, contudo, a exigncia de que o Fundo aja apenas nas situaes especficas que estejam sendo investigadas e julgadas pelo TPI, %$ podendo eventualmente atuar em demais situaes relacionadas a crimes que ainda no foram investigados e julgados pelo TPI, dessa forma atendendo ao clamor de diversas ONGs que veem o 51 Artigos 5 a 8 do Estatuto de Roma. A Fundo tambm poderia agir em situa- es ligadas ao crime de agresso, previsto no Artigo 5(d), mas a sua tipifica- o ainda no consta no Estatuto, pois a definio do crime de agresso, adotada na Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, realizada em Kam- pala, Uganda, ocorrida de 31 de maio a 11 de junho de 2010, necessita de um mnimo de 30 ratificaes para entrar em vigor. At o momento, 5 Estados ratificaram, sendo o mais recente a Estnia, em 27 de maro de 2013, con- forme informaes disponveis em http://www.icc- cpi.int/en_menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/Pages/pr893. aspx (Acesso em 09/04/2013). Para maiores informaes sobre as emendas quanto ao crime de agresso, consultar http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVI II-10-b&chapter=18&lang=en (Acesso em 09/04/13). 52 Artigo 11 (1)(2). 53 Artigo 12 (2)(a)(b). 54 At o presente momento o TPI est investigando e julgando 18 casos ocor- ridos em 8 situaes ocorridos nos seguintes Estados e territrios de Estados: Uganda, Repblica Democrtica do Congo, Repblica Centro-Africana, Lbia, Mali, Qunia, Costa do Marfim e Darfur, no Sudo. Dessas situaes, Lbia e Darfur foram levado ao TPI por recomendao do Conselho de Segu- rana da ONU e Qunia e Costa do Marfim foram por iniciativa proprio motu do Procurador, enquanto os outros quatro foram levados pelos respectivos pases. Para maiores informaes sobre as situaes e casos atualmente sendo investigados pela Promotoria e julgados pelo TPI, acessar http://www.icc- cpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/Pages/situations%20and%2 0cases.aspx (Acesso em 09/04/2013). Um modelo para polticas de reparaes
431 Fundo como uma instituio capaz de dedicar-se a to- das as questes envolvendo vtimas de crimes interna- cionais. %%
A ausncia de uma limitao expressa ao campo de ao de Fundo pode servir de instrumento para que seus projetos e atividades atinjam um nmero muito maior de vtimas, como, por exemplo, no caso de vti- mas de crimes sexuais que no esto sendo investiga- dos no momento pelo Tribunal, mas que esto sob sua jurisdio. %& Esse desenho institucional permitindo um amplo raio de ao ao Fundo um de seus aspectos mais inovadores, mas no se tem exata noo at que ponto ele ser exercido na sua plenitude. %'
No momento, as atenes devem ser voltadas aos poderes do Fundo de acordo com o Estatuto, as Regras de Processo e Provas e, principalmente, o recen- temente aprovado Regulamento. Como visto anterior- mente, segundo o artigo 75 do Estatuto de Roma, o TPI poder determinar em sua sentena, mediante reque- rimento ou, excepcionalmente, de ofcio, o alcance e a magnitude dos danos, perdas ou prejuzos causados s vtimas e qual a melhor forma de determinar a repara- o devida. %( Ainda, quando for apropriado, o TPI po- der ordenar que a indenizao outorgada a ttulo de reparao seja paga atravs do Fundo. %)
Aqui, o Fundo assume o papel de um intermedi- rio entre o condenado e as vtimas, especialmente na- quelas situaes em que o Tribunal determinar que a melhor forma de reparao uma indenizao, pois em se tratando de restituio de bens, por exemplo, a C-
55 TOMUSCHAT, Christian, Reparation for Victims of Grave Human Rights Violations, Tulane Journal of International and Comparative Law, n. 10, 2002, pp. 183-184. 56 DE BROUWER, op. cit., p. 229. 57 Ibidem, pp. 230-231. 58 Artigo 75(1), Estatuto de Roma. 59 Artigo 75(2), Estatuto de Roma. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 432 mara especfica do TPI encarregada do caso pode fazer a transferncia direta do bem, sem necessitar da ajuda do Fundo. &* Essa uma funo cujo desempenho faz o Fundo subsidirio do Tribunal, no podendo agir se- gundo suas prprias convices e devendo ser aciona- do antes por alguma ordem do TPI. &!
O artigo 79 do Estatuto tambm prev que so- mas e bens recebidos pelo TPI a ttulo de multa ou se- questro sejam transferidos ao Fundo, &" devendo ser mantidos separadamente dos montantes destinados s vtimas mencionados no artigo 75. Ou seja, uma das outras atribuies do Fundo seria a de um depositrio encarregado de armazenar bens e valores apreendidos dos acusados e, posteriormente, repassar s vtimas as reparaes individuais que lhe so devidas, a partir de um pedido do prprio TPI. No desempenho dessa segunda funo, o Fundo tambm ocupa uma posio subsidiria do Tribunal, pois ser uma Cmara do Tribunal que decidir a res- peito das reparaes s vtimas e ser tambm uma Cmara que exigir multas ou sequestro dos bens do condenado pelo crime em questo, posteriormente re- passando o valor para o Fundo. Logo, a funo ora analisada no difere em muito daquela j desempe- nhada por outros fundos e demais entidades encarre- gadas de repassar recursos a vtimas de violaes de direitos humanos por parte de Estados, por exemplo, sempre cumprindo a determinao prvia de um tri- bunal ou corte. &#
No que diz respeito s reparaes coletivas, de acordo com a Regra 98 das Regras de Processo e Evi- dncia, quando o nmero de vtimas e a natureza do dano fazem com que uma reparao coletiva seja mais 60 INGADOTTIR, op. cit., pp. 154-155. 61 FERSTMAN, op. cit., pp. 432-433. 62 Art. 79(2), Estatuto de Roma. 63 INGADOTTIR, op. cit., pp. 111-113. Um modelo para polticas de reparaes
433 adequada, o TPI pode exigir que tal reparao coletiva seja feita atravs do Fundo. &$ Ademais, o TPI, mediante consulta com os Estados interessados e o prprio Fun- do, pode decidir que um montante aferido a ttulo de reparao seja repassado pelo Fundo a uma organiza- o intergovernamental, internacional ou nacional aprovada pelo Fundo &% , a fim de que a reparao de fato sirva de benefcio s vtimas ou familiares das mesmas em determinada localidade. Logo, uma terceira atribuio do Fundo, de ex- trema importncia para este estudo, diz respeito ao pagamento de reparaes coletivas e avaliao dos me- lhores mtodos disponveis para que tais reparaes se tornem efetivas, o que inclui a participao de organi- zaes internacionais no processo. && No caso especfico das reparaes coletivas, alguns argumentos calcados em eficincia e efetividade levam a crer que, quando possvel, melhor prestar auxilio s vtimas coletiva e no individualmente. Em primeiro lugar, como o Fundo provavel- mente contar com recursos escassos, o investimento desses recursos no maior nmero possvel de pessoas ser muito mais proveitoso do que em alguns casos individuais. Em segundo lugar, o auxlio meramente individual, quando atendendo a diversas demandas, pode levar ao esgotamento dos recursos do Fundo in- clusive em razo dos gastos excessivos com operaes administrativas de transferncia de valores. Finalmen- te, o auxlio coletivo tem a vantagem de poder atingir vtimas que no foram identificadas e que, muitas ve- zes em razo da sua prpria condio e de eventual preconceito das comunidades das quais fazem parte,
64 Regra 98(3), Regras de Processo e Provas. 65 Regra 98(4), Regras de Processo e Provas. 66 Pargrafos 69 e 70 do Regulamento do Fundo. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos
434 no tm condies de exigir seu direito a reparaes por meio de procedimentos formais. &'
Muitas vezes, quando o Fundo no tiver condi- es ele mesmo de implementar uma reparao coleti- va, pode fazer uso do disposto na Regra 98 e pedir a colaborao de alguma organizao que tenha experi- ncia na proposta em questo, como, por exemplo, a construo de uma escola na lngua nativa da popula- o local ou a construo de um hospital dirigido s doenas mais comuns naquela determinada rea. &(
Mas talvez o ponto mais importante e inovador do Regulamento seja aquele tocante aos projetos e ati- vidades do Fundo e s situaes em que ele pode agir por iniciativa prpria, sem necessitar de uma deciso final de uma Cmara do TPI. Em princpio, a nica exi- gncia imposta s reparaes que elas sejam sempre em benefcio das vtimas, conforme definidas na Regra 85 das Regras de Processo e Prova, consistindo nas pessoas fsicas que tenham sofrido dano como resulta- do de um crime sob a jurisdio do TPI, incluindo suas famlias, e eventualmente tambm podem ser conside- radas vtimas organizaes ou instituies dedicadas a fins religiosos, educacionais, artsticos, cientficos ou assistenciais que tenham sofrido dano a sua proprie- dade ou a seus monumentos histricos, hospitais e demais lugares e objetos de propsito humanitrio. &)
Esse conceito abrangente de vtima pode, por exem- plo, permitir que um vilarejo diretamente afetado por um conflito sob investigao do TPI seja auxiliado pelo Fundo, quando no houver gua potvel ou faltarem medicamentos essenciais s vtimas no posto de sade local, duas possibilidades muito frequentes no mbito
67 INGADOTTIR, op. cit., pp. 133-134. 68 DE BROUWER, op. cit., pp. 226-228. 69 Regra 85, Regras de Processo e Provas, e Pargrafo 42, Regulamento do Fundo. Um modelo para polticas de reparaes
435 dos conflitos africanos que geraram os primeiros casos do TPI. Segundo o Regulamento, quando os recursos so advindos de uma deciso do TPI no tocante a repa- raes, eles devem ser implementados unicamente em benefcio das vtimas dos crimes pelos quais o ru foi condenado. '* Contudo, como possvel que o procedi- mento perante o TPI seja prolongado e muito comple- xo, dada a natureza e gravidade dos crimes cometidos, a dificuldade na obteno de documentos e na identifi- cao de testemunhas e vtimas, as vtimas podem nem chegar a ver uma sentena condenatria do indivduo acusado. Logo, existe uma necessidade grande de ao imediata de auxlio s vtimas, antes mesmo de uma sentena condenatria proferida pelo TPI. nesse momento que entra em ao o disposto nos pargrafos 47 e 48 do Fundo, nos quais os recursos advindos de outras fontes que no decises do TPI so- bre reparao, multas ou apreenso de bens e valores podem ser implementados em benefcio das vtimas de danos fsicos, psicolgicos e materiais resultantes dos crimes cometidos, bem como seus familiares. '! Alm disso, o pargrafo 50(a)(i) define que o Fundo estar ocupado com certa questo quando o Conselho de Administrao considerar que necessrio providenci- ar reabilitao fsica ou psicolgica ou apoio material em benefcio das vtimas e suas famlias. '"
Esses artigos evidenciam a natureza dupla do Fundo: por um lado, o Fundo deve implementar as reparaes determinadas pelo TPI, devendo esperar por uma sentena final desse tribunal para poder agir, tendo, nesses casos, natureza subsidiria ao Tribunal; por outro, os demais recursos disponveis ao Fundo podem ser implementados em benefcio das vtimas e
70 Pargrafo 46, Regulamento do Fundo. 71 Pargrafos 47 e 48, Regulamento do Fundo. 72 FERSTMAN, op. cit., pp. 432-433. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 436 seus familiares sem depender de uma deciso final do TPI quanto responsabilidade penal individual do acusado pelo crime em questo. '# Essa clusula do bene- fcio, advinda de uma leitura conjunta dos pargrafos 47, 48 e 50 do Regulamento, expande o mbito de atua- o do Fundo e demonstra ser ele, de fato, uma insti- tuio independente do TPI e que tem real condio de agir segundo sua prpria convico quando entender ser necessrio e emergencial adotar determinada con- duta e implementar algum projeto especfico. '$
Ademais, o Regulamento estabelece os princ- pios gerais para a ao do Fundo, afirmando que o Conselho de Administrao pode e deve reunir-se com as vtimas, seus familiares, seus representantes legais e demais especialistas e organizaes para identificar quais as melhores formas de conduzir suas atividades e projetos. '% Assim, sempre que o Conselho de Adminis- trao considerar necessrio providenciar s vtimas e seus familiares reabilitao fsica ou psicolgica ou al- guma outra forma de auxlio material, o TPI dever ser informado dessa deciso e a Cmara que analisa o caso especfico dever se pronunciar sobre o projeto propos- to pelo Conselho. Caso a Cmara entenda que as atividades pro- postas no afetam a jurisdio ou a admissibilidade do caso em questo, a presuno de inocncia do acusado e seu direito a um julgamento justo e imparcial, o Con- selho pode implementar o referido projeto em benefcio das vtimas. '& Logo, ainda que possa agir por iniciativa prpria, esse mecanismo do pargrafo 50 existe para impedir que determinadas atividades do Fundo inva- dam a esfera processual e causem algum prejuzo defesa do ru, o que, segundo a Anistia Internacional, 73 FERSTMAN, op. cit., p. 426. 74 DE BROUWER, op. cit., pp. 230-231. 75 Pargrafo 49, Regulamento do Fundo. 76 Pargrafo 50, Regulamento do Fundo. Um modelo para polticas de reparaes
437 uma deciso perfeitamente de acordo com os princ- pios do Tribunal, tanto no que diz respeito aos direitos das vtimas quanto aos direitos do acusado, apesar da ONG considerar que os projetos e atividades propostos pelo Fundo dificilmente sero ameaas aos direitos do acusado. ''
Por fim, o Regulamento prev a conduta espec- fica do Fundo no tocante implementao de repara- es individuais '( , de acordo com a Regra 98(2), repara- es coletivas ') , de acordo com a Regra 98(3), e repara- es a serem implementadas por intermdio de uma organizao intergovernamental, internacional ou na- cional (* , de acordo com a Regra 98(4). Contudo, uma vez que ainda no houve deciso condenatria do TPI e, consequentemente, no h ordem para pagamento de reparaes individuais ou coletivas, o nico meca- nismo existente para auxiliar as vtimas dos crimes sob jurisdio do TPI a clusula do benefcio, como anteriormente demonstrado, pois a mesma depende apenas da vontade e iniciativa do Conselho de Admi- nistrao do Fundo e do dilogo entre o mesmo e o TPI para que no haja qualquer desrespeito aos direitos e garantias do acusado em questo. 3. Desafios e Possibilidades para o Fundo: relaes com o TPI e implementao de reparaes. Alguns problemas j podem ser percebidos quanto ao trabalho do Fundo, notadamente na questo de coordenao das atividades juntamente com o TPI,
77 AMNESTY INTERNATIONAL, International Criminal Court: Comments and recommendations following the fourth session of the Assembly of States Parties. Londres: Amnesty International, 2006, pp. 7-8. 78 Pargrafos 59 a 68, Regulamento do Fundo. 79 Pargrafos 69 a 72, Regulamento do Fundo. 80 Pargrafos 73 a 75, Regulamento do Fundo. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 438 na questo de identificao de vtimas e determinao de reparaes coletivas e na questo do levantamento de recursos para financiar as atividades do Fundo. Alm disso, h ainda a dificuldade adicional de no haver qualquer precedente no direito internacional de um fundo fiducirio com tantos poderes e atribuies como o do Estatuto de Roma, sendo, portanto, difcil encontrar modelos que possam servir de inspirao e de guia para as atividades futuras a serem desempe- nhadas pelo Fundo. 3.1 O Fundo Fiducirio frente ao Tribunal Penal Internacional. Um dos primeiros obstculos que o Fundo de- ver superar, contando com a colaborao do prprio Tribunal, a ideia de que reparaes civis no devem ser tratadas em um mesmo ambiente que sanes pe- nais. (! Em primeiro lugar, o TPI, por definio, uma instituio direcionada ao processo criminal e res- ponsabilizao do indivduo, enquanto que o Fundo se preocupar exclusivamente com as vtimas, pois foi em virtude delas que ele foi criado. Alm disso, a formao dos profissionais que trabalham para o Fundo princi- palmente nas reas de direitos humanos e ajuda hu- manitria, enquanto que os funcionrios do Tribunal so predominantemente de formao criminal. ("
81 H autores que sugerem a criao de um Tribunal Internacional de Respon- sabilidade Civil para tratar das reparaes separadamente do processo crimi- nal, ou at mesmo de uma Comisso Internacional de Reparao. Cf. SAN JOS, Daniel Garcia, El Derecho a La Justicia de Las Vctimas de Los Crmenes Ms Graves de Transcendncia Para La Comunidad Internacional, Revista Espaola de Derecho Internacional, n. I, v. LVIII, 2006, pp. 139-142 82 HENZELIN, Marc; HEISKANEN, Veijo; METTRAUX, Gunal, Reparations to Victims Before The International Criminal Court: Lessons From International Mass Claims Processes, Criminal Law Forum, n. 17, 2006, pp. 327-341. Um modelo para polticas de reparaes
439 Portanto, h a possibilidade de falhas de comu- nicao entre o Fundo e o Tribunal dificultarem, por exemplo, a determinao de uma reparao coletiva em favor de um determinado grupo de vtimas, pois a re- parao ser aferida por pessoas que, em princpio, esto menos a par dos problemas das vtimas que os funcionrios do Fundo. (# Ademais, eventuais proble- mas de comunicao na determinao de reparaes podem ser ainda mais comuns uma vez que o Estatuto e as Regras de Processo e Provas no mencionam o Fundo como uma das partes a serem consultadas pelo Tribunal, nem mesmo no caso de reparaes coletivas. ($
Uma eventual soluo para esse primeiro im- passe entre o Fundo e o TPI pode ser encontrada no prprio Estatuto de Roma, em seu artigo 21, pargrafo 3, o qual afirma: Artigo 21. Direito Aplicvel. (...) 3. A aplicao e a interpretao do direito previsto no presente artigo dever ser compatvel com os direitos humanos internacionalmente reconheci- dos, sem distino alguma baseada em motivos como o gnero, definido no artigo 7, pargrafo 3, a idade, a raa, a cor, a religio ou o credo, a opini- o poltica ou de outra natureza, a origem nacio- nal, tnica ou social, a posio econmica, o nas- cimento ou qualquer outra condio. (%
83 Houve crticas de ONGs ao TPI, como a Womens Initiatives for Gender Justice, pelo fato da maioria da populao de Uganda no ter conhecimento do caso frente ao Tribunal, em virtude, principalmente, de uma falta de co- municao do Tribunal com a populao e as vtimas locais. Em contraparti- da, o Diretor-Executivo do Fundo j realizou viagens para Uganda e para a Repblica Democrtica do Congo para Consultar com vtimas. Cf. DE BROUWER, op. cit., pp. 222-224. 84 Artigo 75(3), Estatuto de Roma e Regra 97(2), Regras de Processo e Prova. Cf. FERSTMAN, , op. cit., pp. 675-677. 85 Art. 21(3), Estatuto de Roma. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 440 Ou seja, o Tribunal sempre dever levar em con- ta o Direito Internacional dos Direitos Humanos e, no caso especfico das reparaes, documentos internacio- nais, como os Princpios Bsicos e a jurisprudncia de tribunais de direitos humanos, como a Corte Interame- ricana de Direitos Humanos (ou CIDH). (& Alm dis- so, no havendo precedentes de tribunais penais inter- nacionais outorgando reparao a vtimas, natural que o TPI busque subsdios para o desempenho de sua funo reparatria em instituies voltadas salva- guarda dos direitos humanos e, consequentemente, dos interesses das vtimas. ('
Ainda, a existncia de uma Unidade de Vtimas e Testemunhas no prprio TPI tornar necessria a uti- lizao ainda maior de especialistas em direitos huma- nos e questes relativas a vtimas, sanando, dessa for- ma, uma eventual falha de comunicao entre os funci- onrios do Fundo e do TPI. Por fim, o fato de no haver meno expressa ao Fundo no artigo 75(3) do Estatuto e na Regra 97(2) no chega a ser um obstculo intrans- ponvel para a cooperao entre o TPI e o Fundo, mas, de qualquer maneira, essa lacuna poderia ser preen- chida com uma eventual emenda aos dois instrumen- tos legais no sentido de mencionarem expressamente o Fundo como entidade a ser consultada antes da deter- minao de reparaes por parte de uma cmara do Tribunal. Outra dificuldade que pode ser enfrentada pelo Fundo diz respeito a um eventual conflito de compe- 86 BITTI, Gilbert; RIVAS, Gabriela Gonzlez, The Reparations Provisions for Victims Under the Roma Statute of the International Criminal Court, Redressing Injustices Through Mass Claims Processes: Innovative Responses to Unique Challenges, Oxford University Press, 2006, pp. 302-306. 87 SHELTON, Dinah. Reparations for Victims of International Crimes, in SHELTON, Dinah (ed.), International Crimes, Peace, and Human Rights: The Role of the International Criminal Court. New York: Transnational Publishers Inc., 2000, pp. 139-143. Um modelo para polticas de reparaes
441 tncias entre essa instituio e a Unidade de Vtimas e Testemunhas do TPI, anteriormente mencionada. A Unidade de Vtimas e Testemunhas, prevista pelo Esta- tuto, foi criada para implementar medidas de proteo, segurana e assistncia para testemunhas, vtimas que compaream perante o Tribunal e outras pessoas que possam estar em risco em razo do depoimento pres- tado pelas testemunhas. (( Por ser um rgo incorpora- do ao oramento do TPI, diferentemente do Fundo, h quem considere a Unidade de Vtimas e Testemunhas a melhor opo para tratar dos interesses das vtimas quando elas se encontrarem em situaes de emergn- cia, devendo o Fundo agir em relao a essas vtimas apenas quando a Unidade tiver desempenhado o seu papel, () para, dessa forma, evitar um conflito de com- petncias que poderia ser prejudicial s prprias vti- mas. Entretanto, esse conflito apenas aparente, pois diferentemente do Fundo, a Unidade de Vtimas e Tes- temunhas est encarregada de auxiliar apenas as vtimas que comparecerem perante o Tribunal, ou seja, apenas a vtima na sua dimenso processual, )* enquanto que o Fundo, em princpio, deve tratar de todas as vtimas de crimes sob a jurisdio do Tribunal, independentemente do seu caso ser levado ao TPI ou no. Logo, quando for o caso de o Fundo prestar auxlio emergencial a vti- mas, tal assistncia pode e deve ser feita em coordena- o com a Unidade de Vtimas e Testemunhas, )! pois as funes desempenhadas por esses dois rgos so, na verdade, complementares, abarcando tanto as vtimas que participam do processo criminal quanto aquelas que no tm essa possibilidade.
88 Artigo 43(6), Estatuto de Roma. 89 INGADOTTIR, op. cit., pp. 131-132. 90 SAN JOS, op. cit., pp. 133-134. 91 DE BROUWER, op. cit., 233-234. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 442 Por fim, outro obstculo possvel ao Fundo diz respeito, justamente, possibilidade de prestar auxlio emergencial s vtimas, pois, como visto, a implemen- tao de um projeto do Fundo segundo o Pargrafo 50 do Regulamento depende de uma deciso prvia do TPI autorizando o incio dessa atividade. Ocorre que essa exigncia de uma deciso prvia do TPI foi consi- derada um retrocesso na independncia do Fundo. Du- rante a quarta sesso da Assembleia, em 2005, houve uma discordncia entre os Estados presentes sobre qual deveria ser o grau de independncia do Fundo na prestao de auxlio emergencial. )"
De um lado, pases como Blgica, Repblica Democrtica do Congo, Chipre, Frana, Qunia, Serra Leoa, Tanznia e Uganda achavam que o Fundo deve- ria ser o mais independente possvel do Tribunal e de- veria agir o quanto antes necessrio para ajudar as v- timas em situaes de emergncia; de outro lado, pa- ses como a Austrlia, Canad, Nova Zelndia, Norue- ga, Peru, Sucia e Reino Unido eram da opinio que o Fundo deveria ser controlado pelo Tribunal para no comprometer o processo criminal. A soluo encontra- da foi a que consta no Pargrafo 50 do Regulamento, condicionando a uma deciso prvia do TPI a ao do Fundo de providenciar reabilitao fsica ou psicolgi- ca ou auxlio material s vtimas, sendo que o prazo de 45 dias que a Cmara do TPI tem para se pronunciar sobre o projeto do Fundo pode ser estendido em at 30 dias. Dessa forma, vtimas em situaes de emergn- cia podem esperar mais de dois meses antes de receber alguma espcie de auxlio por parte do Fundo. Por exemplo, em um caso envolvendo vtimas de crimes sexuais, em que o acesso imediato sade muitas vezes fundamental para evitar maiores danos s vti- 92 BITTI & RIVAS, op. cit., pp. 318-319. Um modelo para polticas de reparaes
443 mas, o prejuzo causado por um tempo de espera pro- longado pode ser irreversvel. )#
Nesse sentido, Simone Veil, antiga Chefe do Conselho de Administrao do Fundo, em um pronun- ciamento Assembleia, criticou essa soluo encontra- da, pois ela ainda limitaria o papel do Fundo, e segun- do a resoluo ICC ASP/3/Res.7, o Fundo deveria ser um rgo complementar ao e independente do Tribu- nal, o que estaria sendo contrariado pela soluo en- contrada para a aprovar o Regulamento do Fundo. )$
Esse episdio evidencia a existncia de uma tenso entre o Fundo e a Assembleia. O problema maior ser se essa tenso se estender aos momentos em que o Fundo e o TPI devero entrar em acordo sobre um eventual auxlio emergencial a vtimas e isso prejudicar a implementao de um projeto do Fundo. )%
3.2 A implementao das reparaes e o Fundo Fiducirio. Os princpios sobre reparaes e as formas de implementao das mesmas devem ser considerados pelo Tribunal ainda que no tenha se deparado com requerimentos das vtimas, at mesmo porque o Fundo pode muito bem iniciar suas atividades uma vez que encontrar vtimas que estejam em situao emergencial e necessitando de ajuda. )&
93 INGADOTTIR, op. cit., p. 131. 94 Pronunciamento de Simone Veil Quarta Sesso da Assembleia dos Esta- dos-Parte, de 28 de novembro de 2005, disponvel no seguinte endereo: http://www.icc-cpi.int/library/vtf/SpeechMme_Veil_2005_EN.pdf (Acesso em 16.11.07) )% VILMER, op. cit., pp. 166-173. 96 DE GREIFF, Pablo e WIERDA, Marieke, The Trust Fund For Victims of the International Criminal Court: Between Possibilities and Constraints. DE FEYTER, K.; PERMENTIER, S.; BOSSUYT, M.; LEMMENS, P. (eds.). Out of The Ashes: Reparation for Victims of Gross
Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 444 Nesse sentido, o TPI desenvolveu seus princ- pios sobre reparao, no s quanto s modalidades possveis a serem exigidas de um condenado por cri- mes internacionais, mas principalmente quanto ao seu alcance individual ou coletivo. )' Do ponto de vista con- ceitual, reparaes s podem ser determinadas por uma sentena de um tribunal condenando um ru a pagar determinado valor ou a cumprir certas obriga- es de fazer, sendo que no direito internacional esse ru pode ser um Estado, como no caso da CIDH, ou pode ser um indivduo, como no caso do TPI. Logo, quando o Fundo agisse em benefcio das vtimas sem a condenao anterior de um indivduo sob a jurisdio do TPI, sua ao no seria propriamente dita de repa- rao, mas, segundo alguns autores, uma forma de ajuda humanitria que, em princpio, busca muito mais auxiliar um grupo de pessoas do que cada vtima indi- vidualmente. Em contrapartida, quando uma Cmara do TPI for exigir de um indivduo a implementao de repara- es pelos crimes cometidos, de se esperar que, quando no conseguir alegar indigncia, o condenado tenha condies apenas de arcar com as reparaes para as vtimas apenas na esfera individual. Portanto, casos de restituio de posse ou de propriedade de al- gum bem apreendido por ocasio de um crime interna- cional ou do pagamento de uma indenizao especfica para um indivduo poderiam ser analisados pelo TPI e ter sua implementao exigida contra um condenado, o que no seria possvel no caso de reparaes coletivas, envolvendo, por exemplo, a criao de um posto mdi- co para atender as vtimas de um crime ou a reabertura de uma escola fechada por ocasio de um ataque ar- mado a um vilarejo. Para essas reparaes de natureza and Systematic Human Rights Violations. Anturpia: Intersentia, 2005, pp. 225-231. )' VILMER, op. cit. pp. 162-165. Um modelo para polticas de reparaes
445 coletiva seria recomendado que o Fundo agisse, pois, em princpio, ter condies materiais e institucionais mais adequadas para atender s necessidades de um nmero maior de vtimas. )(
Esse entendimento tambm compartilhado por membros do TPI e de ONGs, entre outros. Em um evento organizado pela REDRESS em maro de 2007, voltado discusso dos regimes de reparaes para vtimas de crimes internacionais, especialmente o do TPI, a Juza Elizabeth Odio-Benito tratou sobre a ques- to das reparaes individuais e coletivas que podem ser determinadas pelo Tribunal, salientado que, quan- do se trata de reparaes coletivas, o Fundo ser um instrumento essencial para sua implementao, ponto tambm defendido por Fabrcio Guariglia, da Promoto- ria do TPI, defendendo que o Fundo deveria ter mais atribuies na implementao de reparaes s vti- mas. ))
Sobre os pontos positivos da implementao de reparaes coletivas, uma representante da REDRESS elogiou o programa do Fundo nessa rea, identificando na jurisprudncia da CIDH diversas modalidades des- sa forma de reparao, incluindo aquela de carter no- financeiro, o que de extrema relevncia uma vez que os recursos do Fundo sero limitados. !** Logo, pelos diversos motivos expostos, talvez seja mais adequado deixar a implementao de reparaes coletivas a cargo do Fundo, pela possibilidade de alcanar um nmero maior de vtimas e por ser mais fcil o Fundo ter recur- sos de arcar com um programa em benefcio de um vilarejo do que um indivduo condenado pelo TPI. !*!
98 DE BROUWER, op. cit., pp. 226-227 e 233-234. 99 REDRESS. Reparations for victims of genocide, crimes against humanity and war crimes: systems in place and systems in the making. Londres: REDRESS, setembro de 2007, pp. 14-16. 100 REDRESS, op. cit, pp. 48-52. 101 HENZENLIN; HEISKANEN; METTRAUX, op. cit., pp. 335-338. Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 446 Um outro ponto interessante diz respeito iden- tificao e tratamento destinado s vtimas pelo Fundo. Uma das metas das reparaes procurar restaurar a dignidade das vtimas, reforando, dessa forma, seu carter de cidados que querem tentar contribuir para a sociedade, e no apenas pessoas que necessitam de ajuda e no procuram de alguma forma reconstruir suas prprias vidas e o mundo do qual fazem parte. !*"
Ainda na questo das vtimas e do Fundo, outro ponto interessante diz respeito ao reconhecimento de quem so as vtimas dos crimes internacionais. No mbito do TPI, para que uma pessoa seja identificada como vtima e, portanto, possa participar das diversas etapas do processo de investigao e jul- gamento de um acusado e, mais importante ainda, pos- sa apresentar um pedido individual de reparao por danos sofridos em virtude de um crime cometido pelo indivduo acusado, a Cmara de Questes Preliminares do Tribunal deve reconhecer o status de vtima depois de a pessoa preencher um formulrio disponvel no prprio site do TPI e apresentar diversas informaes e evidncias que comprovem suas alegaes, entendi- mento mantido pelo Tribunal em sua deciso sobre a participao de vtimas durante a etapa de investigao do caso da Repblica Democrtica do Congo. !*# Logo, do entendimento adotado pela Cmara de Questes Preliminares, pressupe-se que as vtimas que forem reconhecidas como tal tero o direito a requerer repa- raes, havendo, inicialmente, um silncio em relao quelas vtimas que porventura no tenham acesso estrutura do Tribunal. !*$
102 DE GREIFF; WIERDA, op. cit., pp. 233-236. 103 Cmara de Questes Preliminares I, Situation in the Democratic Republic of the Congo: Public Redaction Version, Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 and VPRS 6, ICC-01/04, de 17 de janeiro de 2006, pargrafos 63 e 72. 104 DE BROUWER, op. cit., pp. 218-224. Um modelo para polticas de reparaes
447 Tal silncio foi finalmente interrompido com a deciso do TPI sobre princpios orientadores para repa- raes a vtimas de crimes internacionais no caso Pro- curador v. Thomas Lubanga Dyilo, de 7 de agosto de 2012. Nessa deciso, a Cmara do TPI afirmou que se- ria injusto limitar as reparaes apenas ao limitado nmero de vtimas que efetivamente participou das sesses do julgamento e que apresentou pedidos for- mais de reparao. Segundo a deciso, os possveis destinatrios das reparaes as vtimas diretas dos crime atribudos a Lubanga Dyilo, ou seja, aqueles que sofreram danos resultantes dos crimes de alistamento e utilizao de crianas menores 15 anos na provncia de Ituri, na Re- pblica Democrtica do Congo, de 1 o de setembro de 2002 a 13 de agosto de 2003; as vtimas indiretas desses crimes, incluindo membros da famlia de vtimas dire- tas, juntamente com indivduos que tenham intervindo para ajudar as vtimas ou para prevenir a ocorrncia de tais crimes, sendo que as vtimas indiretas devem de- monstrar um relacionamento pessoal prximo entre elas e a vtima direta, como, por exemplo, o relaciona- mento entre uma criana-soldado e seus pais; e, final- mente, pessoas jurdicas, como hospitais e ONGs de au- xlio s vtimas desses crimes. Em razo do estado de indigncia alegado por Lubanga Dyilo, todas essas re- paraes sero, portanto, implementadas por meio do Fundo, que usar os critrios analisados ao longo do presente artigo para sua efetivao em benefcio das vtimas desses crimes. !*%
!*% Informaes disponveis em http://www.icc-cpi.int/Menus/Go?id=f491ef55-3612-4205-a195- d44a7b90ca0a&lan=en-GB (Acesso em 09/04/2013). Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 448 Consideraes Finais. O presente artigo procurou, acima de tudo, apresentar a estrutura do Fundo e explicar o funcio- namento do seu regime de reparaes, especialmente a previso da clusula de benefcio em seu Regula- mento. Em razo da existncia de apenas uma sentena condenatria do TPI at o presente momento, no h dados estatsticos ou uma projeo segura com base na qual afirmar a eventual taxa de sucesso da poltica de reparaes levada a cabo pelo TPI. No entanto, a existncia de uma institui- o nesses moldes no mbito da justia criminal inter- nacional pode servir como motivao para a criao de rgos semelhantes em pases em continentes que es- to passando por momentos de reconstruo da sua histria e da sua memria social, como o caso do Bra- sil e a tentativa de justia para as vtimas de crimes cometidos na poca da ditadura militar. Por mais que o tempo tenha passado e diversas vtimas diretas dos crimes de tortura e desaparecimento forado no pos- sam gozar das possibilidades de uma justia restaura- tiva, familiares e pessoas diretamente envolvidas com o sofrimento causado por esses crimes poderiam ter atendido o seu clamor por justia. Nesse sentido, reitera-se mais uma vez que o presente artigo s tem o objetivo de apresentar um dentre diversos modelos possveis para servir de inspi- rao a poltica nacionais e regionais de reparaes a vtimas de graves violaes de direitos humanos e cri- mes internacionais. O exame da pertinncia do modelo aqui sugerido compete sociedade e aos governantes dos pases interessados em prover s vtimas desses atos abominveis o que por muitos anos lhes foi nega- do: justia, na sua acepo mais clara e universal poss- vel. Um modelo para polticas de reparaes
449 Referncias AMNESTY INTERNATIONAL, International Criminal Court: Comments and recommendations following the fourth session of the Assembly of States Parties. Londres: Amnesty International, 2006. BITTI, Gilbert; RIVAS, Gabriela Gonzlez, The Repara- tions Provisions for Victims Under the Roma Statute of the International Criminal Court, Redressing Injustices Through Mass Claims Processes: Innovative Responses to Unique Challenges, Oxford University Press, 2006, pp. 299-322. DE BROUWER, Anne-Marie. Reparation for Victims of Sexual Violence: Possibilities at the International Criminal Court and at the Trust Fund for Victims and Their Fami- lies, Leiden Journal of International Law, n. 20, 2007, pp. 207-237. DE GREIFF, Pablo e WIERDA, Marieke, The Trust Fund For Victims of the International Criminal Court: Between Possibilities and Constraints. DE FEYTER, K.; PERMENTIER, S.; BOSSUYT, M.; LEMMENS, P. (eds.). Out of The Ashes: Reparation for Victims of Gross and Syste- matic Human Rights Violations. Anturpia: Intersentia, 2005, pp. 225-243. FERSTMAN, Carla. The International Criminal Courts Trust Fund for Victims: Challenges and Opportunities, Yearbook of International Humanitarian Law, v. 6, 2003, pp. 424-434. FISCHER, Peter G. The Victims Trust Fund of the Inter- national Criminal Court Formation of a Functional Re- parations Scheme, Emory Journal of International Law, v. 17, 2003, pp. 236-260. HENZELIN, Marc; HEISKANEN, Veijo; METTRAUX, Gunal, Reparations to Victims Before The Internatio- nal Criminal Court: Lessons From International Mass Thomaz F. Silveira de Arajo Santos 450 Claims Processes, Criminal Law Forum, n. 17, 2006, pp. 317-344. INGADOTTIR, Thordis, The Trust Fund For Victims (Article 79 of the Rome Statute), in INGADOTTIR, Thordis (ed.), The International Criminal Court: Recom- mendations on Policy and Practice, Brill Academic Publi- shers, 2003, pp. 111-144. PINTO, Mnica. LAmrique latine et le traitment des viola- tions massives de droits de lHomme Institut des Hautes Etudes Internationales de Paris, Cours e Travaux n 7. Paris: A. Pedone, 2007. REDRESS. Reparations for victims of genocide, crimes against humanity and war crimes: systems in place and systems in the making. Londres: REDRESS, setembro de 2007. REISMAN, William M.; ARSANJANI, Mahnoush H. The Law-in-Action of the International Criminal Court, Ame- rican Journal of International Law, n. 99, 2005, pp. 385-403. SAN JOS, Daniel Garcia, El Derecho a La Justicia de Las Vctimas de Los Crmenes Ms Graves de Transcendncia Para La Comunidad Internacional, Revista Espaola de Derecho Internacional, n. I, v. LVIII, 2006, pp. 119-145. SHELTON, Dinah. Reparations for Victims of Internati- onal Crimes, in SHELTON, Dinah (ed.), International Crimes, Peace, and Human Rights: The Role of the Interna- tional Criminal Court. New York: Transnational Publis- hers Inc., 2000, pp. 137-147. TOMUSCHAT, Christian, Reparation for Victims of Grave Human Rights Violations, Tulane Journal of Inter- national and Comparative Law, n. 10, 2002, pp. 157-184. VILMER, Jean-Baptiste Jeangne. Rparer lirrparable: les rparations aux victims devan la Cour Pnale Internatio- nale. Paris: Presses Universitaires de France, 2009.
Responsabilizao civil- administrativa dos agentes pblicos na ditadura militar I%)D& 7$%8)%.1 /*.Q1 ! N141#41 A146&+ 5*.% " ;*21+ 5&+61 -) 7$%8)%.1 # Resumo: O presente artigo visa estudar a possibilidade da responsabilizao civil-administrativa dos agentes pblicos por crimes cometidos durante o regime mili- tar, entre 1964 e 1985. Para atingir este fim, realiza-se uma anlise das aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico Federal da 3 regio, bem como da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, do ordenamento jurdico brasileiro e do Direito Internacional. Palavras-chave: Agentes pblicos. Responsabilizao civil-administrativa. Ditadura Militar.
Abstract: This paper aims to study the possibility of holding public officials accountable, civilly and admin- istratively, for crimes committed during the military
1 Aluno do 5 perodo de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto. Membro do grupo de estudos de Justia de Transio. 2 Aluna do 4 perodo de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto. Membro do grupo de estudos de Justia de Transio. 3 Aluno do 7 perodo de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto. Membro do grupo de estudos de Justia de Transio. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 452 regime between 1964 and 1985. To this end, public civil actions proposed by Federal Prosecutors of the 3rd re- gion are analyzed, as well as the 1998 Constitution of the Federative Republic of Brazil, the Brazilian legal system and International Law. Keywords: Public agents. Civil and administrative ac- countability. Military Dictatorship. 1. Introduo O presente trabalho busca expor o andamento da responsabilizao civil-administrativa dos agentes pblicos da ditadura brasileira por graves violaes de direitos humanos e avaliar a possibilidade de concreti- zao dessa responsabilizao, utilizando-se de seis aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico Federal da 3 regio como instrumento de anlise. A saber: Caso Policiais Civis no DOI-CODI/SP; Caso Ossa- das de Perus; Caso DOI/CODI/SP; Caso Manoel Fiel Filho; Caso Desaparecidos Polticos - IML -DOPS - Prefeitura SP; e, por fim, Caso OBAN. A Unio figura como r em todas as aes, uma vez que o Estado, atravs dos seus agentes, respons- vel pelas violaes ocorridas no perodo ditatorial no Estado de So Paulo. Naquelas em que pode ser res- ponsabilizado, o estado de So Paulo tambm citado como ru. No Caso Desaparecidos Polticos - IML -DOPS - Prefeitura SP, o Municpio de So Paulo tambm foi citado, juntamente com Romeu Tuma, chefe do Depar- tamento Estadual de Ordem Poltica e Social durante o regime militar, Harry Shibata, mdico legista do IML na dcada de 70, Paulo Maluf, prefeito de So Paulo entre 1969 e 1971, Miguel Colasuonno, prefeito de So Paulo de 1973 a 1975, e Fbio Pereira Bueno, respons- vel pelo Servio Funerrio do Municpio de So Paulo entre 1970 e 1974. Nesta ao, os rus so acusados de haverem enterrado inmeros militantes polticos como Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
453 indigentes no Cemitrio Dom Bosco e no Cemitrio Vila Formosa. O Cemitrio de Dom Bosco teria sido construdo para esse fim, durante a gesto de Paulo Maluf e os corpos dos "indigentes" l chegavam aps ter sido lavrada uma certido de bito falsa pelo DOPS, que era confirmada pelo IML e trazia um nome - ge- ralmente aquele utilizado na militncia - e relato falso sobre a causa da morte. Assim, essas pessoas eram da- das como desaparecidas, enterradas em valas de indi- gentes e a famlia permanecia sem nenhuma informa- o. Homero Cezar Machado, Innocencio Fabrcio de Mattos Beltro e Mauricio Lopes Lima so, hoje, milita- res reformados e Joo Thomaz capito reformado da Polcia Militar de So Paulo, todos fizeram parte da Operao Bandeirantes e so rus do Caso OBAN. A OBAN foi o primeiro rgo de represso militar que obteve sucesso e acabou dando origem aos DOI/CODI espalhados pelo pas. Todos os quatro teriam conduzi- do sesses de tortura em seus respectivos destacamen- tos. Da mesma forma, os rus do Caso DOI/CODI, Car- los Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel, exe- cutaram diversas sesses de tortura enquanto coman- dantes do rgo que d nome ao. O Caso Manoel Filho responsabiliza inmeros agentes pblicos pela morte de Manoel Fiel Filho, me- talrgico que foi detido no dia 16 de janeiro de 1976, levado ao DOI/CODI e morto no dia seguinte. Entre os rus citados encontram-se militares, carcereiros, polici- ais civis, delegados, um perito e um legista e todos te- riam colaborado, direta ou indiretamente, para a morte da vtima. Em 1991, a Universidade de Campinas, junta- mente com a Universidade Federal de Minas Gerais, se responsabilizou pela identificao das ossadas existen- tes no Cemitrio Dom Bosco, conhecido como Cemit- rio de Perus, mas no conduziu o trabalho at o fim, demonstrando descaso e irresponsabilidade. Posteri- ormente, a responsabilidade foi assumida pela Univer- Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 454 sidade e pelo Estado de So Paulo, mas tambm no obtiveram resultados significativos. Assim, alm da responsabilizao objetiva destes rus pessoas pbli- cas, o Caso Ossadas de Perus busca a responsabilizao subjetiva dos servidores pblicos cuja negligncia fez com que diversas ossadas permaneam sem identifica- o at hoje. No caso Policiais Civis no DOI-CODI/SP, os rus Aparecido Laertes Calandra, David dos Santos Arajo e Dirceu Gravina - o ltimo ainda na ativa - eram dele- gados da Polcia Civil durante a ditadura e, lotados no DOI/CODI, tambm foram responsveis por sesses de tortura. Apesar das particularidades de cada caso cita- do, no detalharemos as aes no desenvolvimento do trabalho, j que todas possuem um tema comum e isso evidente tanto nos pedidos quanto nos argumentos utilizados para sustent-los. Nosso objeto de estudo se encontra nos pedidos de cada uma das peties iniciais e os argumentos para defender nosso posicionamento esto presentes em todos os documentos que compem cada caso. Na anlise dessas aes, atentamos aos pedidos feitos pelos representantes do rgo, sendo eles: i) o pedido de responsabilizao civil dos acusados, ii) veto ao exerccio ou acesso a cargos de funo pblica, iii) cassao de proventos de aposentadoria, iv) publiciza- o dos fatos ocorridos durante a ditadura e pelos quais os rus eram julgados. Os pedidos feitos pelo Ministrio Pblico so fundamentados em investigaes cujos resultados permitiriam que os rus fossem responsabilizados pe- los ilcitos descobertos, conforme citado no pargrafo acima. Como constam das aes usadas como fonte de pesquisa e fundamentao, existem elementos que permitem a prova prtica das graves violaes enume- radas em suas pginas, violaes estas, em sua maioria, contra os direitos humanos. Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
455 Deve ser ressaltado que os presentes pedidos possuem por base apenas a responsabilizao civil e administrativa, de modo que no se confundem com a responsabilizao criminal, conforme apontado pelo art. 935 do nosso Cdigo Civil vigente. Sendo assim, apontaremos o porqu do pedido de responsabilizao civil-administrativa dos rus. Trataremos dos argumentos oriundos da legis- lao ordinria, utilizados pelo Ministrio Pblico, bem como da limitao da lei de anistia ao mbito criminal, dando margem responsabilizao civil- administrativa dos agentes pblicos beneficiados por ela. Logo em seguida, discutiremos acerca dos princ- pios constitucionais relevantes, com nfase no princ- pio da dignidade da pessoa humana, considerando tambm as normas de direito internacional. O pedido de responsabilizao civil dos rus pode ser justificado, inicialmente, pelos danos causa- dos ao patrimnio pblico, baseados no art. 37, 5 de nossa Constituio Federal, que aponta que so im- prescritveis as aes de ressarcimento pela prtica de atos ilcitos que ocasionaram prejuzos ao errio, ca- bendo assim aos rus suportarem o nus das obriga- es advindas do ilcito cometido. Prosseguindo, temos os argumentos do Minist- rio Pblico para a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Apesar da diviso das instncias do direito brasileiro em civis, criminais e administrativas, a prtica de um ilcito que se reconhece como crime de lesa-humanidade impe-se a todo o sistema de justia. O resultado ser a aplicao de princpios gerais de responsabilizao e reparao de danos condizente com a gravidade do ato. No tocante ao veto ao exerccio de cargos ou funes pblicas, a razo est na contradio entre os ilcitos cometidos e os princpios da administrao p- blica, que exigem, entre outros requisitos, a higidez moral. A cassao de qualquer tipo de proventos de aposentadoria fundamenta-se no mesmo argumento. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 456 Acerca da publicizao dos crimes cometidos pelos rus contras as vtimas e toda a sociedade brasi- leira vm tona o direito de a sociedade brasileira co- nhecer a verdade e construir uma memria sobre a sua histria ou seja, um direito a memria e verdade $ . Quanto proteo constitucional dos direitos humanos, conforme apresentado no interior das aes civis pblicas, considera-se que a pauta de valores de nossa Constituio Federal impede que as graves vio- laes aos direitos humanos sejam excludas de apreci- ao judicial em funo do decurso do tempo. Antes de prosseguirmos com a discusso dos argumentos a favor dos pedidos, h a necessidade de justificar a legitimidade do Ministrio Pblico na pro- positura de tais aes civis pblicas. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico Federal e a possibilidade da propositura de ao civil pblica Na medida em que o presente artigo visa estu- dar a possibilidade da responsabilizao pessoal, civil e administrativa, dos agentes pblicos por decorrncias dos crimes cometidos durante a ditadura militar, e par- tindo da anlise das aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico Federal, faz-se necessria a anlise de dois pontos cruciais: o Ministrio Pblico Federal possui legitimidade para a tutela desses interesses? A ao civil pblica o meio adequado para atingir os objetivos pretendidos? Comecemos com a primeira indagao. A Cons- tituio prev, no art. 127, caput, que cabe ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime demo- $ PACHECO, Mariana Pimentel Fischer. Direito memria como exigncia tica Uma investigao a partir da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer. Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, n 1, p 250. 2009. Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
457 crtico e dos interesses sociais e individuais indispon- veis, e ainda dispe, no art. 129, IX, que atribuio ministerial o exerccio de outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatvel com sua finalidade. A nosso ver, a responsabilizao pessoal dos agentes, na atual situao da justia de transio brasi- leira, de interesse difuso, que correspondem aos di- reitos cujo titular no uma pessoa, mas sim, uma cole- tividade de pessoas que no podem ser identificadas ou determinadas % . difuso, uma vez que com a entrada em vigor de leis reconhecendo a responsabilidade civil do Esta- do pelos crimes praticados por agentes pblicos, ocor- reu um dano de extensa dimenso ao errio. Este composto pelo trabalho e contribuio tributria de toda sociedade brasileira, no podendo ser devastado por atos individuais, em que se sabe o autor. A respeito do sistema de reparao das vtimas pelo Estado se esclarece: O sistema reparatrio para os atos dos regimes de exceo do sculo XX no Brasil integrado por duas comisses de reparao: a Comisso Especial para Mortos e Desaparecidos Polticos (doravante CEMP) e a Comisso de Anistia. A CEMP, criada pela Lei n 9.140/1995, alterada pelas leis 10.536/2002 e 10.875/2004, foi instalada no Ministrio da Justia e, em 2004, deslocada para a Secretaria Especial de Direitos Humanos. A le- gislao instituidora da Comisso j veio acompa- nhada de um anexo com um reconhecimento au- tomtico de 136 casos relacionados que deveriam ser indenizados. O objeto de trabalho da Comisso Especial focou-se primeiro na apreciao das cir-
% MOYSS, Helena Carvalho. Legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao coletiva na defesa de direitos Individuais Homogneos. De Jure Revista Jurdica do Ministrio Pblico de Minas Gerais. V, 10, n 17. Belo Horizonte: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2011. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 458 cunstncias das mortes, para examinar exclusiva- mente se as pessoas foram ou no mortas pelos agentes do Estado no perodo de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988 e como isso aconteceu, afastando-se da apreciao dos atos dos envolvi- dos na atividade de represso poltica. tambm responsabilidade da Comisso a localizao dos restos mortais dos desaparecidos. Em 2007, a CEMP publicou o mais importante documento ofi- cial sobre o perodo ditatorial, o j referido livro- relatrio denominado Direito Verdade e Me- mria, que detalha pormenorizadamente a pro- moo de 357 reparaes24. O prazo final para a entrada com requerimentos perante a CEMP foi prorrogado duas vezes, tendo sido encerrado em 2004. (...) Por sua vez, a Comisso de Anistia instalada no Ministrio da Justia foi criada em 2001 por meio de Medida Provisria do Presidente da Repbli- ca26, posteriormente convertida na lei no 10.559/2002, em ateno necessidade de regula- mentao do artigo 8o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) da Constitui- o da Repblica de 1988. (...) Os familiares dos mortos e desaparecidos tambm podem pleitear junto Comisso de Anistia pelas perseguies sofridas por seus entes em vida. At dezembro de 2009, a Comisso recepcionou apro- ximadamente 65 mil requerimentos, dos quais 58 mil j foram apreciados, tendo indeferido inte- gralmente um tero deles, e deferido os outros dois teros com ou sem cumulao de reparao econmica. (ABRO, TORELLY, 2010, p. 121-123). Ainda na esfera dos direitos difusos, destacam- se os danos morais coletivos gerados, que so entendi- dos pelo STJ como a leso na esfera moral de uma co- munidade, isto , a violao de valores coletivos, atin- gidos injustificadamente do ponto de vista jurdico. Podem tratar de dano ambiental, desrespeito aos direi- tos do consumidor, danos ao patrimnio histrico e Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
459 artstico e violao honra de determinada comunida- de (negra, judaica, japonesa, indgena) 6 . Vale ressaltar que a concepo de danos morais coletivos vem se am- pliando, assim como a sua aplicao, como bem explica a ministra do Superior Tribunal de Justia (STJ) Nancy Andrighi: Nosso ordenamento jurdico no exclui a possibi- lidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza no pa- trimonial lesado, nascendo a a pretenso de ver tal dano reparado. Nosso sistema jurdico admite, em poucas palavras, a existncia de danos extrapa- trimoniais coletivos, ou, na denominao mais cor- riqueira, de danos morais coletivos. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, 2013) No caso em questo, apontam, conforme relatos histricos, os danos causados no s s vitimas, mas tambm sociedade brasileira em toda sua dignidade e honra, bem como aos valores democrticos de verdade e reparao. O art. 129, III, da CF/88, por sua vez, estabelece que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos. Ora, no trata o dano ao errio de um efeti- vo dano ao patrimnio pblico? Todavia, conforme de depreende das aes civis pblicas estudadas, o judicirio vem defendendo os direitos de reparao e responsabilizao pessoal dos agentes como direitos individuais homogneos e dis- ponveis, por serem de carter patrimonial. Ainda ale- gam, em virtude disso, que o Ministrio Pblico no
& SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Dano moral coletivo avana e inova na jurisprudncia do STJ. <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tm p.area=398&tmp.texto=106083> Acesso em: 21/03/2013. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 460 teria legitimidade para a tutela dos interesses indivi- duais homogneos ' . No obstante, com a entrada em vigor do Cdi- go de Defesa ao Consumidor, o Ministrio Pblico pas- sou a ter ainda a funo de defesa dos direitos indivi- duais homogneos, que tem como titulares mais de um sujeito e estes sempre so determinados, possuindo a origem da causa de pedir em comum. Assim, ficou acertado, em que pese toda discusso acerca deste te- ma, que a atuao na defesa destes direitos, ainda que disponveis, cabe ao Parquet, na forma de ao civil pblica, desde que haja relevante interesse social. A respeito do objeto da ao civil pblica ensina Hugo Mazzilli: Embora a ao civil pblica de que cuida a Lei n. 7.347/85 objetive apenas adefesa de interesses transindividuais, na verdade, as aes civis pblicas, sob o aspecto doutrinrio, podem ter objeto mais amplo. Como bem ensinou Calamandrei, sob o as- pecto doutrinrio, ao civil pblica a ao de objeto no penal, movida pelo Ministrio Pblico. Neste sentido, podemos referir-nos, por exemplo, s aes civis pblicas para defesa de interesse p- blico (como as de nulidade de casamento, movidas pelo Ministrio Pblico), para a defesa de interesse individual indisponvel (como as aes de alimen- tos em defesa de crianas e adolescentes), para a defesa do patrimnio pblico e social (CF, art. 129, III; Lein. 8.429/92, art. 17; LONMP, art. 25, IV, c.c. LOMPU, art. 6, VII). (MAZZILLI, 2005, p. 5-6) Nesse mesmo sentido entendem o Superior Tri- bunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal: ' Ao Civil Pblica caso DOI-CODI/SP. Sentena. Disponvel em <http://www.prr3.mpf.gov.br/ component/remository/?func=fileinfo&id=2441/> Acesso em:19/03/2013. Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
461 PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. VESTIBULAR. LIMITAO DO NMERO DE CONCESSES DE ISENO DE TAXAS PARA EXAME EM UNIVERSIDADES FEDERAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO.
1. A jurisprudncia desta Corte vem se sedimen- tando em favor da legitimidade ministerial para promover ao civil pblica visando a defesa de direitos individuais homogneos, ainda que dis- ponveis e divisveis, quando na presena de rele- vncia social objetiva do bem jurdico tutelado (a dignidade da pessoa humana, a qualidade ambien- tal, a sade, a educao, apenas para citar alguns exemplos) ou diante da massificao do conflito em si considerado. Precedentes. 2. Oportuno notar que evidente que a Constitui- o da Repblica no poderia aludir, no art. 129, inc. II, categoria dos interesses individuais ho- mogneos, que s foi criada pela lei consumerista. Contudo, o Supremo Tribunal Federal j enfrentou o tema e, adotando a dico constitucional em sen- tido mais amplo, posicionou-se a favor da legiti- midade do Ministrio Pblico para propor ao ci- vil pblica para proteo dos mencionados direi- tos. 3. No presente caso, pelo objeto litigioso deduzido pelo Ministrio Pblico (causa de pedir e pedido), o que se tem pretenso de tutela de um bem di- visvel de um grupo: a suposta invalidade da limi- tao do nmero de concesses de iseno de taxas para exame vestibular de universidades federais em Pernambuco. Assim, atua o Ministrio Pblico em defesa de tpico direito individual homogneo, por meio da ao civil pblica, em contraposio tcnica tradicional de soluo atomizada, a qual se justifica no s por dizer respeito educao, inte- resse social relevante, mas sobretudo para evitar as inumerveis demandas judiciais (economia pro- cessual), que sobrecarregam o Judicirio, e evitar decises incongruentes sobre idnticas questes jurdicas. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 462 4. Nesse sentido, patente a legitimidade ministe- rial, seja em razo da proteo contra eventual le- so ao interesse social relevante de um grupo de consumidores ou da massificao do conflito. 5. Recurso especial provido. (REsp 1225010/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, REPDJe 02/09/2011, DJe 15/03/2011) Postos estes argumentos, entendemos ser leg- tima a atuao do Ministrio Pblico Federal, atravs de ao civil pblica, para tutelar a responsabilidade dos agentes pblicos na forma de regresso pelo que j foi pago pela Unio em termos de direito reparao. Novamente, embasamos nossa afirmao no sentido da Justia de Transio abarcar o direito reparao e este ter sido efetuado exclusivamente pelo Estado, atravs da Comisso de Anistia e Comisso Especial para Mor- tos e Desaparecidos Polticos, causando graves danos aos cofres, devendo assim, ser ressarcido pelos agentes que causaram efetivamente o dano ( . 3. Legislao brasileira Para se chegar a um entendimento completo so- bre a possibilidade ou no da responsabilizao civil e administrativa dos agentes pblicos por crimes come- tidos durante a ditadura militar, faz-se mister a anlise do ordenamento jurdico como um todo. Para tanto, far-se- um estudo das normas que versam sobre este assunto, partindo da Constituio Federal de 1988, passando pela legislao ordinria e finalizando com as normas de direito internacional. ( Para mais detalhes sobre o tema conferir: GREIFF, Paulo de. Dossi Reparao: Justia e Reparaes. Revista Anistia - Poltica e Justia de Transio n 3. P. 42. Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
463 Desta sorte, aps a anlise destes pontos, poder se chegar resposta pretendida. No pice do rol de dispositivos do direito mate- rial que serviro de justificao e argumentao para os pedidos de responsabilizao se encontram os artigos da Constituio Federal de 1988. Dentre os mais rele- vantes nessa perspectiva de responsabilizao, pode- mos citar os artigos 1, II e III; 5, XIV e XXXIII; 14; 220; e 215 e 216, que tratam da garantia ao direito ao patri- mnio histrico e cultural. Todos incidem veemente- mente como argumento para a publicizao dos fatos, trazendo tona o direito de a sociedade brasileira co- nhecer a verdade sobre a sua histria e de construir a memria em respeito a esta. Atento ao art. 1 da Constituio, devemos con- siderar os incisos II e III, que protegem a cidadania e a Dignidade da Pessoa Humana como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, preceitos desrespeita- dos durante a vigncia do perodo ditatorial com a pr- tica de torturas e ocultao de cadveres. O pargrafo nico deste artigo tambm importante , pois a repres- so ocorrida durante a ditadura impossibilitou o exer- ccio do poder estatal, que emana do povo. Quanto aos detentores de cargos da funo p- blica, o art.14, 9 aponta a inelegibilidade em funo da imoralidade configurada durante o exerccio da funo. O artigo 220 garante a livre manifestao do pensamento, mas faz ressalva que probe o anonimato. Apesar disso, o anonimato - e a no responsabilizao - daqueles que fizeram mais do que um cercear a liber- dade de expresso ainda mantido, violando tambm o disposto nos artigos 215 e 216, impedindo a constru- o de um patrimnio histrico e cultural, para as vti- mas de tortura e para todo o pas. Entretanto, ainda que citemos inmeros outros dispositivos legais do direito material brasileiro que justificam a responsabilizao, nenhum deles se asse- melhar ao art. 5 de nossa Constituio. O presente Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 464 dispositivo apresenta um rol de inmeros direitos e garantias do cidado brasileiro que, como sabemos, foram violados durante o perodo ditatorial. Direitos como aqueles que protegem a liberdade, a vida, a segu- rana, a no submisso tortura ou a um tratamento desumano e a no inviolabilidade da intimidade e da vida privada, ao livre exerccio de trabalho, ofcio ou profisso, alm de outros tantos, foram por diversas vezes deixados de lado. De forma estrita, e diretamente ligada ao tema de nosso trabalho, podemos citar as violaes ocorridas aos direitos contidos nos incisos XIV e XXXIII do art. 5 da Constituio, pois tratam do acesso informao enquanto direito dos cidados, seja em funo de inte- resse particular, geral ou mesmo profissional, direito este reprimido de forma incisiva durante o perodo abordado. Estabelecendo uma ponte de ligao entre Cons- tituies, deve ser frisado que todos os atos que viola- ram os direitos, preceitos e princpios j apontados com referncia em nossa Constituio atual foram pratica- dos na vigncia da Constituio de 1967, que tambm assegurava a proteo dos mesmos, o que reafirma a inconstitucionalidade dos atos cometidos, pois toda a gama de pressupostos j citados no era estranha poca. A legislao ordinria possui inmeros disposi- tivos acerca do tema, mas ressaltaremos somente aque- les mais relevantes e essenciais para o estudo. A come- ar pela Comisso de Anistia, criada pela lei 10.559/2002, que se incumbiu de analisar os requeri- mentos de indenizao daqueles que foram impedidos de exercer atividade econmica, no perodo de 18 de setembro de 1946 at cinco de outubro de 1988, por motivao exclusivamente poltica. As indenizaes se limitam a uma parcela nica correspondente a at 30 salrios mnimos por ano de perseguio poltica at o valor mximo de 100 mil reais ou prestao mensal que corresponder ao posto que o anistiado ocuparia, se na Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
465 ativa estivesse. Esse valor " devido aos anistiados pol- ticos que puderem comprovar vnculos com a ativida- de laboral. Outro dispositivo legal importante " o artigo 134 da lei 8.112/90 que disciplina sobre a perda de aposentadoria para os autores dos atos que so foco em nosso trabalho. Deve ser ressaltado ainda o fato da hi- gidez moral ser discriminada como requisito para a ocupao de cargos pblicos, e conforme consta nas aes, seria incompatvel a permanncia em cargos pblicos dos responsveis por atos que agridem uma srie de pressupostos legais e atentam contra o ser hu- mano, visto que o requisito da higidez moral no seria cumprido por tais servidores pblicos. Alm de atentar contra a atual lei do servidor pblico, a srie de atos perpetrados por agentes pbli- cos no perodo ditatorial tambm afrontava os disposi- tivos da lei 1.711/52, o Estatuto dos Funcionrios P- blicos civis da Unio, em vigor na poca em que ocor- reram os fatos referidos em nosso trabalho. Especial- mente no tocante aos artigos 198, 199 e 201, que se refe- rem responsabilizao civil e administrativa dos ser- vidores pblicos pelo exerccio irregular de suas atri- buies, bem como s penas cabveis diante da prtica de tais atos. Aqui tambm se evidencia uma forma de res- ponsabilizao administrativa em funo dos atos cita- dos, na qual os agentes executores de atos ilcitos e abusivos durante o perodo que compreende a ditadu- ra militar tm como sano a perda da aposentadoria ou proventos de qualquer espcie em funo da prti- ca, durante o exerccio do cargo, de falta administrativa que, conforme regulamentao cabvel, seria punvel com a demisso do cargo ou posto ocupado. A Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979, mais co- nhecida como Lei de Anistia, foi promulgada no fim da ditadura militar brasileira, sob um regime de governo autoritrio e omisso. Ainda assim, representou um enorme avano ao estabelecer um dilogo com a oposi- Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 466 o no momento de transio para um pas efetivamen- te democrtico. No primeiro artigo da referida lei, a anistia concedida nos seguintes termos: concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tive- ram seus direitos polticos suspensos e aos servi- dores da Administrao Direta e Indireta, de fun- daes vinculadas ao poder pblico, aos Servido- res dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Milita- res e aos dirigentes e representantes sindicais, pu- nidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. (BRASIL, 2013) A grande discusso acerca desta lei se deve aos crimes conexos. A definio do termo vem no primeiro pargrafo do mesmo artigo, mas demasiado impreci- sa ao dizer que crimes conexos so "os crimes de qual- quer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica". Esta impreciso levou impunidade dos agentes pblicos defensores da ditadura militar, ainda que o Estado venha tomando medidas para se responsabilizar pelos atos cometidos entre 1961 e 1979, perodo que compreende os atos an- teriores a lei da Anistia. A Lei de Anistia acabou por adquirir um carter bilateral, anistiando militantes e presos polticos, mas tambm conciliando os agentes pblicos responsveis pela opresso democracia futura. Essa interpretao, mantida pelo STF na ADPF 153, por ns, contudo, rechaada. No h que se falar, no contexto da Consti- tuio de 1988, bem como em vista das decises da cor- te interamericana de direitos humanos, em anistia bila- teral. Sob este aspecto relata Lcia Bastos: Algumas anistias em branco j foram analisadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos como pela Comisso Interamericana de Direitos Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
467 Humanos. Essas verificaes ocorreram porque muitas dessas anistias, que foram promulgadas durante os anos 70, 80 e 90 originaram-se de Esta- dos Latino-americanos, e, conforme visto anteri- ormente, essas duas instituies interamericanas so as responsveis na conduo das investigaes judiciais nesses casos. O que Serpa possvel obser- var, que, na grande maioria das vezes, no foi verificada a validade da Lei de Anistia propria- mente dita, mas, sim, o direito das vtimas s in- denizaes pelas graves violaes dos direitos humanos. Mesmo assim, nos processo relacionados ao tema, a Corte Interamericana julgou essas leis de anistia em branco invlidas e inaplicveis, condenou os Estados que as tinham emitido e declarou ser a anistia uma violao fundamental ao direito inter- nacional. (BASTOS, 2007, p.220) importante ressaltar que a referida lei no faz meno alguma anistia civil. Quanto anistia no m- bito administrativo, ela restringe somente aos perse- guidos polticos. Uma vez que as instncias penal, civil e administrativa so autnomas, fica claro que a anistia ampla e geral no mbito penal no surte efeitos nas duas ltimas esferas jurdicas. Na tentativa de reverter o carter conciliatrio da anistia concedida no Brasil, a OAB props, em 2010, a Arguio de Descumprimento de Preceito Funda- mental n 153, requerendo que a lei fosse interpretada de acordo com os preceitos fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica de 1988. A ADPF em questo foi julgada improcedente, mas os votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal so bastante claros quanto restrio da anistia ao mbito penal. O Ministrio Pblico recorre, nas peties inici- ais, ao teor do voto da Ministra Carmem Lcia, que ressalta a importncia de investigar e esclarecer os desmandos cometidos no perodo ditatorial, para opor o significado de anistia ao esquecimento. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 468 A Ministra categrica ao afirmar que no se anistiou a responsabilidade do Estado, que responder de acordo com os princpios jurdicos do sistema vigen- te, estes previstos na Constituio Federal de 1988, e que este "dever voltar-se contra os que lhe atingiram os deveres de lealdade aos limites de ao respeitosa das pessoas polticas com os homens e as mulheres cujos direitos funda- mentais foram cruamente atingidos ) ". 4. Normas de direito internacional Nas aes propostas pelo Ministrio Pblico Fe- deral nas quais uma sentena j foi proferida, o que se pode perceber um total descaso e at mesmo desco- nhecimento sobre o Direito Internacional. Observa-se uma fundamentao rigorosa e extensa por parte mi- nisterial em suas iniciais, porm, quando proferida a sentena, todos os fundamentos so refutados como se no possussem nenhuma aplicabilidade, isto quando so mencionados. Tendo isto em mente, faz-se necess- ria a realizao de uma breve anlise sobre a aplicao e posicionamento destas normas no ordenamento bra- sileiro. Durante um longo perodo discutiu-se sobre a existncia, validade e eficcia das normas de direito internacional dentro do ordenamento interno de cada Estado. Nestes debates, sobressaram duas correntes para explicar esta relao de Direito Internacional e Direito Interno: a corrente monista e a dualista. Em linhas bastante simples, entende-se a corrente dualista como aquela que entende o Direito Internacional e In- terno como dois sistemas distintos e independentes, ) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153. Voto da Ministra Carmem Lcia, p. 2. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticia NoticiaStf/anexo/ADPF153.pdf>. Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
469 sendo necessria a converso das normas de Direito Internacional para o Direito Interno para a aplicao deste no ordenamento interno de cada Estado. J a cor- rente monista, sustenta a existncia de uma nica or- dem jurdica onde prevalece o do Direito Internacional, estando hierarquicamente superior as ordens inter- nas !*!! . No obstante, no h um consenso entre os pa- ses, cabendo a cada um destes dispor sobre a aplicao destas normas. No caso do Brasil no h meno ex- pressa sobre qual a posio dos tratados de direito in- ternacional, havendo apenas dois dispositivos consti- tucionais tratando sobre o assunto. O primeiro o pargrafo segundo do art. 5 da Constituio Federal, que dispe que os direitos e ga- rantias previstos na Constituio no excluem os trata- dos de que a Repblica Federativa do Brasil faa parte. Este dispositivo levou muitos estudiosos a entenderem que estes tratados estariam no mesmo nvel da Consti- tuio, entendimento que foi refutado pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que os tratados inter- nacionais entram no ordenamento jurdico brasileiro como normas infraconstitucionais, no mesmo nvel das leis federais. O pargrafo terceiro do artigo 5, por sua vez, determina que:
!* SOARES, Carina de Oliveira. Os tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro: anlise das relaes entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Interno Estatal. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponvel em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=943 1>. Acesso em abr 2013. !! MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Supremo Tribunal Federal e os tratados internacionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/2460>. Acesso em: 16 abr. 2013. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 470 os tratados e convenes internacionais sobre di- reitos humanos que forem aprovados, em cada Ca- sa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes emenda constitucional. (BRASIL, 2013) Desta forma, caso seja aprovado na forma ex- pressa no dispositivo, o tratado ou conveno sobre direitos humanos ganha status de emenda constitucio- nal. Mas e se estes tratados no forem aprovados desta maneira? Entendeu o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio 466.343- SP,que nestes casos tero o carter supra-legal, ou seja, superior a lei fede- ral, mas inferior Constituio. Ainda acho necessrio evidenciar quando os tra- tados e convenes de Direito Internacional passam a existir no nosso ordenamento. Cabe ao Presidente da Repblica celebrar o tratado, devendo este ser aprova- do pelo Congresso Nacional, atravs de decreto legisla- tivo. Com a devida aprovao do Congresso Nacional, o tratado retorna ao Poder Executivo para que este ve- nha a ser ratificado. Tendo sido ratificado, o tratado internacional dever ser promulgado internamente atravs de um decreto de execuo presidencial. Isto ocorrido, o tratado passa a existir no ordenamento bra- sileiro. Ainda que de maneira sucinta, uma vez no ser tema principal do trabalho, resta claramente demons- trado que os tratados e convenes integram o orde- namento jurdico brasileiro. Mas em que isto interfere na responsabilizao pessoal dos agentes? Interfere na medida em que o Brasil adota o conceito de crimes contra a humanidade, ou lesa-humanidade, desde 1907, com a Conveno de Haia sobre guerra terrestre, tendo sido ratificado e promulgado pelo Brasil em 1914. Salienta-se que este foi apenas o primeiro documento ratificado e promul- gado pelo pas, que mais adiante celebrou diversos Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
471 outros tratados e convenes sobre o assunto, com des- taque Carta das Naes Unidas, em 1945. Crime lesa-humanidade segundo a ONU qualquer ato desumano cometido contra a populao civil, no bojo de uma perseguio por motivos polti- cos, raciais ou religiosos, estando os crimes praticados no perodo ditatorial, portanto, dentro deste conceito. A principal decorrncia desta conceituao, que os crimes praticados neste contexto so insuscetveis de anistia e imprescritveis. J que o Brasil ratificou tais tratados, no h de se falar em anistia e prescrio dos ilcitos cometidos durante a ditadura, haja vista a aplicao das normas de Direito Internacional no ordenamento jurdico brasi- leiro j exposta neste artigo. 5. Andamento dos processos Apesar da argumentao desenvolvida pelo Ministrio Pblico Federal - a qual procuramos esclare- cer neste artigo, nenhum dos processos estudados teve sentena proferida no sentido da responsabilizao civil-administrativa dos agentes pblicos. Nos casos j julgados em primeira instncia, o Ministrio Pblico tem entrado com recursos e apelaes na tentativa de rever ou invalidar as decises. O caso "Desaparecidos Polticos IML-DOPS- Prefeitura de So Paulo" se encontra suspenso, aguar- dando a regularizao dos sucessores de rus que vie- ram a bito depois do incio do processo. A ocorrncia da prescrio foi fundamento con- tra a procedncia dos pedidos em dois processos. No caso "OBAN", apesar do requerimento dos rus de no cabimento da ao ter sido rejeitado, a ao foi extinta com base no argumento da prescrio. O juiz do caso "DOI-CODI/SP", por sua vez, extinguiu processo sem resoluo de mrito e declarou, tambm se utilizando da ocorrncia de prescrio, a improcedncia dos pedi- Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 472 dos (I) de condenao dos rus a repararem os danos apontados, (II) de perda de funo pblica e (III) de no serem investidos em qualquer nova funo pbli- ca. Segundo ele, os agentes pblicos praticaram danos a particulares e, portanto, a imprescritibilidade de pre- juzos ao errio no se aplicaria. Este juiz, entretanto, parece ignorar que as indenizaes cabveis aos parti- culares vm sendo pagas pelo Estado, deixando claro o prejuzo causado pelos atos destes agentes. Em ambos os casos, o Ministrio Pblico leva o processo adiante. A primeira deciso proferida no caso "Manoel Filho" extinguiu o processo sem resoluo de mrito, sob o argumento da carncia de interesse processual pelo MPF, de acordo com o artigo 295 inciso III do C- digo do Processo Civil, diante da inadequao da via escolhida. O recurso interposto pelo Ministrio acabou por remeter os autos Tribunal Regional Federal da 3 regio, que decidiu pelo provimento da ao. Este pro- cesso se encontra na fase de citao dos rus. No caso "Ossadas de Perus" o Ministrio reque- reu uma liminar para permitir o incio mais breve da busca e identificao dos corpos enterrados como indi- gentes no Cemitrio de Perus na cidade de So Paulo. A liminar foi concedida em primeira instncia, mas o TRF a suspendeu devido potencialidade lesiva or- dem econmica pblica de tal ao de busca sem um planejamento oramentrio mais elaborado. Hoje, o processo est na fase de produo de provas. Por fim, no caso "Policiais Civis no DOI- CODI/SP" a liminar que requeria o afastamento imedi- ato dos rus, pessoa fsica, de cargos pblicos foi inde- ferida. Ainda que o MPF no tenha explicitado quais so os cargos pblicos ocupados pelos rus, o principal argumento utilizado para o indeferimento da liminar foi o julgamento da ADPF 153, na qual, como j foi ex- posto no presente artigo, os Ministros do STF afirmam explicitamente a necessidade de responsabilizar agen- tes que tenham cometido desmandos em nome do Es- tado Brasileiro. J na sentena, o juiz decide pela extin- Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
473 o do processo, acolhendo os argumentos que esten- dem a Lei de Anistia ao mbito civil e administrativo e a prescrio aos atos cometidos pelos agentes pblicos. O Ministrio Pblico ops embargos de declarao e entrou com recurso requerendo a remisso do processo ao Tribunal Regional Federal da 3 regio. Concluso O ponto de partida do presente trabalho se deu na anlise das aes civis pblicas propostas pelo Mi- nistrio Pblico Federal. Tendo sido dada uma viso geral de cada caso, passou-se aos pontos mais especfi- cos. O primeiro destes foi o estudo da legitimidade do Ministrio Pblico Federal em porpor tais aes e anlise da ao civil pblica como meio adequado para se atingir o objetivo pretendido. Assim, conclumos que a atuao ministerial cabvel, principalmente na medida de obter o regresso dos agentes que foram identificados, pelas indenizaes prestadas pela Unio s vtimas atravs da comisses de anistia. Da mesma forma, entendemos ser a a ao civil pblica o meio correto, uma vez ser a ao proposta para proteger o patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos, coletivos e individuais homo- gneos. Em continuidade ao nosso trabalho, perpassa- mos por todo o ordenamento jurdico brasileiro cab- vel, atuais e passadas, que de forma direta ou indireta poderia influenciar nos processos de responsabilizao civiladministrativa. Apesar da utilizao da legislao ordinria de forma relevante, podemos dizer que a Constituio Federal de 1988, foi a principal fonte para a justificao dos pedidos de responsabilidade dos agentes. Quanto recorrente alegao da Lei de Anistia ser aplicvel responsabilizao civil e administrativa, Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 474 demonstramos, baseados nas aes que fundamenta- ram grande parte de nosso estudo, que a mesma no se aplicaria a estas esferas, sendo cabvel apenas em mbi- to criminal, e restringida aos perseguidos polticos na esfera administrativa. Da mesma forma, passamos brevemente pelas normas de Direito Internacional e vimos que estas in- tegram o ordenamento brasileiro. Assim, poca dos crimes j existiam convenes e tratados em que o Bra- sil era signatrio, como a Conveno de Haia e a Carta das Naes Unidas, tornando ilegal a auto-anistia e gerando a imprescritibilidade de tais crimes, por trata- rem de crimes lesa-humanidade. Logo, entendemos ser possvel a responsabiliza- o pessoal dos agentes por ilcitos civis cometidos du- rante o perodo ditatorial brasileiro. H argumentos slidos suficientes para que medidas de responsabili- zao sejam tomadas. Isso importante tanto para a construo da memria das vtimas e do povo brasilei- ro quanto para a consolidao do Estado Democrtico de Direito brasileiro defendido pelo artigo 1 da Cons- tituio da Repblica. Entretanto, nenhum dos julgamentos proferiu sentena final responsabilizando os agentes pblicos. O processo "Desaparecidos Polticos" est suspenso, em fase de citao dos rus. J o caso "Ossadas de Perus" est em fase de produo de provas e, embora a limi- nar para acelerar o processo de identificao das ossa- das tenha sido concedida em primeira instncia, o TRF a suspendeu sob a justificativa de proteger a ordem econmica. Os demais processos analisados foram ex- tintos por causas diversas: ocorrncia de prescrio, ampliao dos efeitos da Lei de Anistia esfera civil e carncia de interesse processual e inadequao da via escolhida pelo MPF. Isso demonstra que os juzes no tem aceito os argumentos utilizados pelo Ministrio Pblico e que h um descompasso visvel entre os ar- gumentos doutrinrios e aqueles acolhidos pelos tribu- Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
475 nais. Apesar disso, o Ministrio tem entrado com re- curso em todas as aes. Por fim se destaca que a oportunidade de ob- servar a responsabilizao civil e administrativa em nosso pas mostrou sua precariedade e limitao, pelo congestio- namento e despreparo do judicirio, pelo tempo decorrido da prtica dos atos, pelo falecimento das vtimas, alm do desconhecimento de fatos que ainda se encontram enterra- dos no passado Essas e outas tantas situaes ainda impedem uma responsabilizao civil e administrativa mais impo- nente e geradora de frutos em nosso pas, restando aos estudiosos do Direito apontar a direo a ser seguida. Referncias ABRO, Paulo. TORELLY, Marcelo D. Justia de Transio no Brasil: a dimenso da reparao. Revista Anistia - Poltica e Justia de Transio n 3. 2010. BASTOS, Lcia Elena Arantes Ferreira. As Leis de Anistia face o Direito Internacional. O caso brasileiro. Tese (Doutora- do em Direito). Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constituio e o Supre- mo: Verso completa. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/sumariobd. asp> Acesso em: 16/04/2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumpri- mento de Preceito Fundamental n 153. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticia Notici- aStf/anexo/ADPF153.pdf> Acesso em: 15/04/2013. BRASIL. Lei 6.683 de 28 de agosto de 1979. Concede anistia e d outras providncias. Disponvel em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/42/19 79/6683.htm> Acesso em: 14/04/2013. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 476 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/co nstituicao.htm> Acesso em: 14/04/2013. BRASIL. Lei 10.559 de 13 de novembro de 2002. Regulamen- ta o art. 8 o do Ato das Disposies Constitucionais Transi- trias e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10559. htm Acesso em: 14/04/2013. BRASIL. Lei.1.711 de 28 de outubro de 1952. Dispe sobre o estatuto dos funcionrios pblicos da Unio. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/129087/lei- 1711-52> Acesso em: 14/04/2013. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O ministrio pblico no processo civil e penal: atribuio e conflito Rio de Janeiro: Forense, 1994. GREIFF, Paulo de. Dossi Reparao: Justia e Reparaes. Revista Anistia - Poltica e Justia de Transio n 3, p. 42. 2010. MAZZILLI, Hugo Nigri. Aspectos polmicos da Ao Civil Pblica. Disponvel em: <http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/aspectosac p.pdf>. Acesso em: 15/04/13. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Supremo Tribunal Fe- deral e os tratados internacionais. Jus Navigandi, Teresi- na, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/2460>. Acesso em: 16 abr. 2013. MEZAROBBA, Glenda Lorena. Um Acerto de Contas com o Futuro. A anistia e suas conseqncias - um estudo do caso brasileiro. 2003. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) - Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2003. Disponvel Responsabilizao civil-admnistrativa dos agentes pblicos...
477 em: <http://www.teses.usp.br/teses/ dispon- veis/8/8131/tde-06112006-162534/>. Acesso em: 2013- 04-16. MOYSS, Helena Carvalho. Legitimidade do Ministrio P- blico para propor ao coletiva na defesa de direitos Individuais Homogneos. De Jure Revista Jurdica do Ministrio P- blico de Minas Gerais. V, 10, n 17. Belo Horizonte: Minis- trio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2011. PACHECO, Mariana Pimentel Fischer. Direito memria como exigncia tica Uma investigao a partir da hermenu- tica filosfica de Hans-Georg Gadamer. Revista Anistia Po- ltica e Justia de Transio, n 1, p.250. 2009. PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA 3 REGIO. Ao Civil Pblica- caso DOI-CODI/SP. Dispon- vel em <http://www.prr3.mpf.gov.br/content/view/145/ 217//> Acesso em: 19/03/2013. PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA 3 REGIO. Ao Civil Pblica- caso Manoel Fiel Filho. Dispo- nvel em <http://www.prr3.mpf.gov.br/content/view/ 145/217//> Acesso em: 19/03/2013. PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA 3 REGIO. Ao Civil Pblica- caso Ossadas de Perus. Dispo- nvel em <http://www.prr3.mpf.gov.br/content/view/145/ 217//> Acesso em: 19/03/2013. PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA 3 REGIO. Ao Civil Pblica- caso Desaparecidos Polticos - IML - DOPS - Prefeitura SP. Disponvel em <http://www.prr3.mpf.gov.br/content/view/145/217/ /> Acesso em: 19/03/2013. PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA 3 REGIO. Ao Civil Pblica- caso Policiais Civis no DOI- CODI/SP. Disponvel em <http://www.prr3.mpf.gov.br/ content/view/145/217//> Acesso em: 19/03/2013. Diego Mura, Janana Curi & Lucas de Oliveira 478 PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA 3 REGIO. Ao Civil Pblica- caso OBAN. Disponvel em <http://www.prr3.mpf.gov.br/content/view/145/217/ /> Acesso em: 19/03/2013. SILVA, Cssio Henrique Afonso da. Os tratados de direitos humanos na jurisprudncia so STF aps a emenda constitucio- nal n 45/2004. De Jure Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, n. 12, p.383. Belo Ho- rizonte: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2009. SOARES, Carina de Oliveira. Os tratados internacionais no ordenamento jurdico brasileiro: anlise das relaes entre o Direito Internacional Pblico e o Direito Interno Estatal. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponvel em: <http://www.ambito- juridi- co.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura &artigo_id=9431>. Acesso em abr 2013. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Dano moral coletivo avana e inova na jurisprudncia do STJ. <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.w sp?tmp. area=398&tmp.texto=106083> Acesso em: 21/03/2013. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 1998.
A formao da norma global de responsabilidade individual Mobilizao poltica transnacional, desenvolvimento principiolgico e estruturao em regras internacionais e domsticas /1.2)$& IR O&.)$$0 ! Resumo: O presente trabalho investiga o processo de formao da norma global de responsabilidade indi- vidual especialmente desde a perspectiva da justia de transio. Para tanto, combina a leitura de teses sobre o ciclo da vida das normas globais (Finemore & Sik- kink) com as leituras divergentes sobre as regras e princpios em Alexy, Dworkin e Neves. Conclui que a diferenciao entre regras e princpios no direito mun- dial de natureza funcional, e no qualitativa, apontan- do, desde o exemplo da norma global em questo, que
! Pesquisador visitante no Institute for Global Law and Policy, Harvard Law School (Estados Unidos). Mestre e doutorando em Direito pela Universidade de Braslia. Foi coordenador-geral de memria histrica da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia (2007-2013), tendo tambm dirigido o programa de cooperao internacional e desenvolvimento de polticas de justia de transio mantido pelo Governo Federal em parceria com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). Autor do livro Justia de Transio e Estado Constitucional de Direito, publicado pela coleo Frum Justia e Democracia (Belo Horizonte: Frum, 2012), alm de diversos artigos e captulos sobre justia transicional, constitucionalismo e direitos humanos disponveis em portugus, espanhol, ingls e alemo. Marcelo D. Torelly 480 tal diferenciao se d por meio do desenvolvimento do contedo da prpria norma em seu processo de formao. Ao operarem os instrumentos jurdicos de maneira persuasiva, demonstrativa ou mecnica, os atores estratgicos gradualmente criam e reduzem complexi- dades. Neste processo, a capacidade de mobilizao social em torno dos atores estratgicos gradualmente altera a percepo de adequao do direito, produzindo mudanas interpretativas e formaes de consensos parciais que alteram as decises, gerando novas formas de consistncia, que alteram o modo como dispositivos legais so interpretados no direito internacional e do- mstico, transformando expectativas polticas em prin- cpios, dos quais derivam decises redutoras de com- plexidade que, finalmente, estabilizam regras capazes de operar de forma consistente no novo contexto social. Palavras-chave: 1. Norma Global de Responsabilidade Individual; 2. Princpios; 3. Regras; 4. Justia de Transi- o; 5. Constitucionalismo; 6. Direito Internacional. Abstract: This article analyzes the formation of the global norm of individual accountability from the transitional justice perspective. It combines thesis on the norms cycle of life (Finemore & Sikkink) with di- vergent readings on norms nature from Alexy, Dworkin, and Neves. It concludes that the differentia- tion of rules and principles in global law is functional, not qualitative, pointing that this differentiation hap- pens on the development of the norm itself. Operating legal tools for persuasion, demonstration, or mechanical application, law field players gradually create and re- duce complexity. In the process, the capacity of social mobilization around strategic actors of the legal field changes the perception of Laws adequacy, leading to new interpretations and consensus and, finally, to new forms of Law consistency, reshaping the way legal tools are interpreted and applied domestically and interna- tionally. In the process, political expectations are con- solidated into legal principles; principles are applied in A formao da normal global de responsabilidade individual 481 decisions that reduce social complexity and, finally; generate stable rules that consistently operates in the new social context. Keywords: 1. Global Norm of Individual Accountabil- ity; 2. Principles; 3. Rules; 4. Transitional Justice; 5. Constitutionalism; 6. International Law. 1. Introduo Uma crescente literatura especializada vem apontando o surgimento de uma chamada norma global de responsabilidade individual em resposta as graves violaes praticadas conta os direitos humanos. "
Os direitos humanos, de muito, so considerados um dos pilares do constitucionalismo moderno, entendidos como uma resposta contra majoritria vontade da popular, e, neste sentido, a insurgncia de tal norma global caracteriza-se por excelncia como matria cons- titucional em uma perspectiva no necessariamente domstica ou internacional, mas sim transconstitucio- nal, atravessando tanto o chamado direito internacio- nal, quando o direito domstico. #
Os principais debates em teoria constitucional domstica desde os anos 1970 estruturam-se desde uma perspectiva principiolgica, com um vasto conjun- to de autores redimensionando a teoria jurdica para comportar no apenas regras estruturadoras de condutas, mas tambm princpios matizadores que permitem a ex- trao de normas de deciso em casos onde a situao ftica submetida apreciao judicial no se encontra coberta por uma regra, demandando processos de so- " Payne, Leigh A.; Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. A Anistia na Era da Responsabilizao: contexto global, comparativo e introduo ao caso brasileiro. In: Payne, Leigh A.; Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. (orgs.). A Anistia na Era da Responsabilizao. Braslia/Oxford: Ministrio da Justia/Universidade de Oxford, 2011, pp. 18-31. # Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF, 2011. Marcelo D. Torelly 482 pesamento de valores para a obteno de uma deciso correta. Tal processo apresenta uma tendncia de matematizao da realidade, objetivando apresentar problemas constitucionais como questes onde a deci- so (seja ela lida como ato poltico, jurdico ou hbrido) no mais faz do que equacionar interesses para soluci- onar conflitos dentro de um contexto normativo aprio- risticamente pr-determinado. $
A insurgncia da norma global de responsabili- zao torna o processo de sopesamento ainda mais complexo, uma vez que adiciona suposta equao um novo elemento. Construda originalmente a partir de pressupostos do direito internacional, que se internali- zam em distintas medidas (no prprio direito interna- cional, mas tambm nos direitos domsticos), a norma global se apresenta como um elemento de interao externo aos ordenamentos quando estes abrem janelas de possibilidade para dilogos transconstitucionais entre direito domstico, regional e internacional. Dife- rentes respostas foram dadas nestes processos de inte- rao, constituindo, no mbito padres de convergncia, articulao ou mesmo resistncia. %
Esses padres de relao permitem questionar, em diversos nveis, a estruturao de processos de go- vernana global que, segundo Kennedy, so cada vez mais presentes, mesmo que no plenamente compre- endidos. & Uma primeira questo bastante simples diz mesmo respeito legitimidade destes processos, abso- $ Sntese bem feita desta pretenso, acompanhada de crtica, encontra- se disponvel em Aleinikoff, Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing. In: Yale Law Journal. Vol. 96, n 05, 1987, pp.943- 1005. % Jackson, Vicky. Constitutional Engagement in a Transnational Era. Nova Iorque: Oxford University Press, 2009. & Kennedy, David. The mystery of Global Governance. In: Ruling the World Constitutionalism, International Law, and Global Governance. New York: Cambridge University Press, 2009, pp. 37-67. A formao da normal global de responsabilidade individual
483 lutamente descolados dos pressupostos clssicos estru- turadores de vertentes soberanistas do direito constitu- cional. '
Um segundo grande questionamento possvel, desde uma perspectiva internacionalista, aponta para o prprio papel do direito internacional, a ser lido por alguns como um reflexo de relaes de poder e interes- ses nacionais, com permanentes tendncias hegemoni- zantes, ( por outros como uma forma mais aprimorada do direito, destinada a uma regulao similar quela proposta pelo direito constitucional domstico, porm em escala global, ) ou, ainda, numa terceira via, como um conjunto de fragmentos constitucionais amalgama- dos, cujas interaes no so de pleno previsveis, mas conformam padres que se aglutinam no mais no prprio binmio domstico/internacional que estrutu- rou boa parte da disciplina, mas sim por meio de regi- mes especializados capazes de auto se regularem inde- pendente do Estado nacional, num modelo que aban- dona a ideia de um direito de natureza material em prol de uma ideia de direito procedimentalmente cons- trudo. !*
Deixando de lado o primeiro conjunto de pro- blemas, da legitimidade dos atuais processos globais, e adotando uma perspectiva empirista, aliando anlise concreta com teorias que explicam os processos, no seus fundamentos de legitimao, este estudo prope a
' No exemplo europeu, veja-se, por exemplo: Mllers, Christoph. Multi-Level Democracy. In Ratio Juris. Vol. 24, n 3, Setembro de 2011, pp. 247-266. ( Koskenniemi, Martii. The Politics of International Law. Oxford: Hart Publishing, 2011. ) Piovesan, Flavia. Direitos Humanos e Justia Internacional. So Paulo: Saraiva, 2011. !* Teubner, Gunther. Constitutional Fragments societal constitutionalism and globalization. Oxford: Oxford Univeristy Press, 2012.
Marcelo D. Torelly 484 anlise do processo de insurgncia de normas globais, especialmente conforme lido fora do direito, pela cin- cia poltica e pelas relaes internacionais (seo 02); o modo como se apresenta atualmente o debate sobre a distino entre regras e princpios, desde os modelos tericos de Dworkin, Alexy, bem como sua crtica por Neves (seo 03); descrever o processo de consolidao da norma global de responsabilidade individual e, em menor medida, da norma global alusiva responsabi- lidade do Estado, traduzida nos direitos reparao verdade, e, finalmente (seo 04); explorar como o pro- cesso de estruturao da norma global de responsabili- dade individual pode ser lido desde a perspectiva da distino entre regras e princpios, esboando propos- tas de superao para as leituras dogmticas desenvol- vidas pela teoria do direito, especialmente nas dcadas de 1970 e 1980, tendentes a identificar regras e princ- pios por meio de distines qualitativas, e apontado para uma perspectiva de diferenciao pela funcionali- dade estrutural das normas vinculada a seu momento de desenvolvimento, em um processo que apresenta a distino entre regras e princpios como, tambm, parte de tal desenvolvimento (seo 05). 2. Como surgem as normas globais? Como surgem as normas globais? Uma resposta clssica, desde a teoria institucionalista, aponta para a ideia de que tais normas so apenas e to somente o produto da vontade soberana dos Estados. Desde esta perspectiva o surgimento de uma norma desta nature- za ocorreria quando a vontade poltica de suficientes (e/ou relevantes) Estados se alinhasse, produzindo um instrumento legal, geralmente um tratado, ou um cos- tume consolidado pela repetio e no questionamen- to, regulando uma determinada questo. Sem deixar de ser verdadeira, essa abordagem ilumina apenas uma parte do problema. No direito A formao da normal global de responsabilidade individual 485 domstico o surgimento de novos instrumentos legais encontra-se articulado desde a perspectiva democrti- ca, sendo os poderes constitudos que, em resposta vontade popular ou na interpretao do sistema jurdi- co emanado desta vontade, produzem texto e trans- formam texto em norma. Muitos autores, no obstante, tem refletido sobre este processo no mbito internacio- nal, apontando tanto para uma especial legitimidade derivada da delegao estatal para que agncias e or- ganizaes internacionais produzam direito !! (tema que, como antes dito, no o objeto central do presente estudo), quanto, e mais especialmente, para o papel que a esfera pblica internacional tem em articular pre- tenses polticas de afirmao de direitos. !" Alguns exemplos deste processo so a ideia de litgio estrat- gico junto ao sistema interamericano de direitos hu- manos, !# ou mesmo a de mobilizao pr- institucionalizao de novas cortes e agncias regula- doras, como pde ser visto no processo de mobilizao internacional para a criao do Tribunal Penal Interna- cional (TPI). !$
No primeiro exemplo, temos organizaes no governamentais representando interesses de vtimas de violaes aos direitos humanos no com o fito exclusi- vo de proteger direitos singulares, mas de produzir !! Mollers, op.cit. !" Veja-se, por exemplo: Santos, Cecilia MacDowell Santos. Questes de Direitos Humanos: a mobilizao dos direitos humanos e a memria da ditadura no Brasil. In: Santos, Boaventura; Santos, Cecilia MacDowell; Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. (orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Americano. Braslia/Coimbra: Ministrio da Justia/Universidade de Coimbra, 2010, pp. 124-151. !# Cardoso, Evora Lusci Costa. Litgio Estratgico e Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Coleo Frum Direitos Humanos, vol.04. Belo Horizonte: Frum, 2012. !$ Cf.: Zilli, Marcos (Org.). Especial 10 Anos do Tribunal Penal Internacional. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, vol. 08, Jul./Dez 2012. Marcelo D. Torelly 486 processos onde a Corte Interamericana de Direitos Humanos, por meio da interpretao da Conveno Americana, derive normas protetivas de carter uni- versal entre os signatrios do instrumento internacio- nal em questo. Esse processo de definio de stan- dards pela Corte, batizado como processo de controle de convencionalidade !% , permite que a presso social em escala internacional, em alguma medida, emule no plano internacional as lutas domsticas pela efetivao de direitos. Ou seja, emule o uso do exerccio da polti- ca para a produo de texto a ser interpretado pelo sis- tema jurdico. Essa questo pode, sempre, gerar a ressalva de que se estaria aqui apenas interpretando a Conveno Americana, e no propriamente produzindo novos direitos, mas os processos em que a Corte julgou casos que podem ser colocados sob o guarda-chuva da nor- ma global de responsabilizao individual em alguma medida relativizam este argumento. No mais recente caso em que a questo foi apreciada pela Corte, Julia Gomes Lund e outros vs. Brasil, a Corte derivou a obriga- o de investigar e punir graves violaes contra os direitos humanos de um conjunto de outros direitos, estes sim previstos, tais como o direito vida, !& inte- gridade !' e liberdade pessoal, !( e s garantias e a pro- teo judicial. !) Nas leituras mais correntes na dogmti- ca tradicional, tais instrumentos poderiam caracterizar tanto regras de aplicao impositiva, quanto princpios a serem otimizados. !% Bazn, Vctor; Nash, Claudio (orgs.). Justicia Constitucional y derechos fundamentales el control de convencionalidade. Santiago/Bogot: Universidad de Chile/Konrad Adenauer Stiftung, 2011. !& Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 4. !' Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 5. !( Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 6. !) Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 25. A formao da normal global de responsabilidade individual 487 O caso da mobilizao social pela instituio do Tribunal Penal Internacional , no obstante, ainda mais explcito em demonstrar a utilizao da poltica internacional para produzir o substrato formao e efetivao de novas normas globais. Antes da criao do TPI construiu-se a Coalizo Internacional para o Tri- bunal Penal Internacional, associao ainda ativa inte- grada por mais de 2.500 organizaes civis em 150 pa- ses, com uma clara agenda orientada a pressionar os estados nacionais para aderirem ao Estatuto de Roma, que constitui a Corte. Observando processos como estes (e poderiam ser citados muitos outros, como o de luta pelo direito de sufrgio feminino, ou dos direitos dos portadores de deficincias fsicas, ou mesmo do movimento LGBT), os pesquisadores da cincia poltica passaram a locali- zar o primeiro estgio da formao de normas globais no na institucionalizao propriamente dita de direitos por meio de tratados, convenes ou costumes (portan- to, no na positivao de pretenses polticas que pas- sam a integrar, em dado momento, o sistema jurdico), mas na prpria agenda de mobilizao por esses direi- tos. O objeto de estudo desta disciplina , portanto, anterior quele a que classicamente dedicam-se os ju- ristas. Por essa razo autores como Finemore e Sikkink se propem a estudar a influncia das normas globais desde seu ciclo de vida, iniciando suas consideraes no pelo momento em que se institucionaliza o disposi- tivo legal em forma de texto a ser explorado pelos juris- tas, mas sim numa fase (de um total de trs) que de- nominam como a emergncia da norma no contexto social: [...] o primeiro estgio a emergncia da norma; o segundo estgio envolve a ampla aceitao da norma, ao qual Marcelo D. Torelly 488 chamamos, seguindo Cass Sunstein, de cascata da norma; e o terceiro estgio envolve a internalizao. "*
A ideia aqui presente que o processo de pro- duo de normas globais depende no apenas da von- tade dos Estados, mas de um conjunto mais ampliado de fatores que inclui, especialmente, os processos de convencimento dos agentes que interpretam e aplicam textos legais sobre a existncia ou no de dadas pres- cries normativas. Assim, processos sociais de reivin- dicao e luta por direitos, ao tencionarem o sistema poltico, no impactam apenas a efetivao pelos responsveis por implementar as normas (geralmente atores executivos mais explicitamente sujeitos pres- so poltica), mas tambm a formao e interpretao do Direito pelos tribunais e instituies em geral. Su- marizando o argumento, o ciclo da vida de uma norma apresenta-se como segue "! . Primeiro estgio emergncia da norma: aps mo- bilizao social, os interpretes do direito, por meio de suas plataformas institucionais disponveis (procura- dorias, cortes, escritrios, ongs), motivados por altru- smo com a luta dos interessados, empatia, identidade ou compromisso, procuram persuadir a comunidade legal da existncia de uma dada norma, derivada do escopo legal da prpria plataforma que ocupam, ou do direito geral. Segundo estgio cascata normativa: Estados, ins- tituies internacionais e transnacionais, organizaes e redes internacionais assumem a existncia da norma. Legitimidade e reputao so seus principais mveis "* Traduo livre, no original: [] the first stage is norm emergence; the second stage involves broad norm acceptance, which we term, following Cass Sunstein, a norm cascade; and the third stage involves internaliza- tion. Finnemore, Martha; Sikkink, Kathryn. International Norm Dynamics and Political Change, International Organization 52, vol. 4, Autumm 1988, p.895. "! Para o argumento completo: Finnemore, Martha; Sikkink, Kathryn. Op.cit. A formao da normal global de responsabilidade individual 489 de ao. Aqui, passam no mais a buscar persuadir so- bre a existncia da norma, mas sim a demonstrar sua existncia desde exemplos fticos de concretizao ti- dos na etapa anterior, socializando e institucionalizan- do seu contedo, formando uma cascata normativa ""
que ganha volume e irradia para os demais atores dos processos institucionais. Terceiro estgio - internalizao: Atores jurdicos gerais, especialmente no plano interno e nas burocraci- as, assumem a existncia interna da norma global, que se positiva ou judicialmente recebida por meio de decises. Seu principal motivo para aplicar a norma a conformidade. O hbito se segue institucionalizao. Originalmente, na teoria de Finemore & Sik- kink, a internalizao diz respeito migrao da norma internacional ao plano domstico, mas como se preten- de aqui demonstrar, igualmente as normas internacio- nais puras passam por um processo de internaliza- o, desde a perspectiva do regime do direito interna- cional. Portanto, o processo de internalizao pode ocorrer anteriormente no direito internacional, mas tambm de modo simultneo ou mesmo antecipado nos distintos regimes de direito domstico. Para fins deste estudo, portanto, a ideia de internalizao diz res- peito no apenas ao processo de fertilizao cruzada en- tre direito internacional e direitos domsticos, "# mas "" O conceito de justice cascade foi depois aprofundado por Sikkink em: Sikkink, Kathryn. The Justice Cascade. Nova Iorque: W. W. Norton and Company, 2011. "# Slaughter define tal processo de fertilizao cruzada como aquele no qual Cortes constitucionais [...] citam precedentes umas das outras em temas que variam da liberdade de expresso aos direitos privacidade e a pena de morte. [...] Elas citam-se reciprocamente no como precedentes, mas como autoridade persuasiva. Elas tambm podem distinguir sua viso daquela de outras cortes que consideraram a problemas similares. Como resultado, ao menos em algumas reas como a pena de morte e os direitos privacidade, a emergncia de uma jurisprudncia global. Traduo livre, no original: Constitu- tional courts are citing each others precedents on issues ranging from Marcelo D. Torelly 490 sim ao processo de recepo de uma pretenso poltica por direitos enquanto norma em um determinado re- gime jurdico (nacional, regional, transnacional ou in- ternacional). "$
Desde essa perspectiva a mudana social altera a percepo geral sobre a adequao do direito e, assim, produz a tenso que gera a alterao legal que se inicia focalmente (emergncia), se espalha transversalmente (cascata) e, por fim, se institucionaliza em regimes jur- dicos distintos daqueles em que surgiu. Nesta teoria sobre o surgimento das normas globais fica patente tanto a relao de tenso existente entre mudana social e mudana legal, quanto a relao entre direito domstico e direito internacional. Mas resta a dvida: tal conceito de norma, desenvolvido pela cincia poltica e as relaes internacionais, coe- rente com aquele de uso comum entre os juristas? Para responder a essa questo passamos a anlise do debate sobre princpios e regras e, posteriormente, a sua apli- cao norma global de responsabilidade individual. 3. Antes das normas, princpios e regras A abordagem de Finemome e Sikkink aponta para a existncia de um conjunto de conceitos para o que seja uma norma, destacando, no obstante, os dois mais comuns: Acadmicos de distintas disciplinas reconhecem diferentes tipos ou categorias de normas. A dis-
free speech to privacy rights to the death penalty. [] They cite each other not as precedent, but as persuasive authority. They may also distinguish their views from views of other courts that have consid- ered similar problems. The result, at least in some areas such as the death penalty and privacy rights, is an emerging global jurispru- dence. Slaughter, Anne-Marie. A Global Community of Courts. In: Harvard International Law Journal, vol. 44, no. 01, 2003, pp. 193. "$ Agradeo ao Professor Marcelo Neves por chamar minha ateno e insistir na necessidade deste esclarecimento para o bom entendimento do argumento em desenvolvimento. A formao da normal global de responsabilidade individual 491 tino mais comum entre normas reguladoras, que orde- nam ou constrangem comportamentos, e normas constituti- vas, que criam novos atores, interesses e categorias de ao. "%
Para os fins deste estudo o que interessa desta perspectiva da cincia poltica , portanto, que a ideia de norma reguladora desenvolvida quando tratamos da norma global, pode tratar tanto de um princpio, quanto de uma regra, quanto da combinao entre am- bos. Assim, torna-se profcuo explorar como a teoria jurdica tem enfrentado, primeiramente, a prpria dis- tino entre regras e princpios para, ento, escrutinar como se desenvolveu a norma global em questo (se- o 04) e, em um momento final, buscar-se compreen- der como tais distines aplicam-se e reconfiguram-se no caso concreto da norma global de responsabilidade individual (seo 05). Duas abordagens vm sendo recorrentemente aduzidas quando se discute a diferena entre regras e princpios na teoria jurdica, procurando estabelecer uma distino qualitativa, vale resgat-las brevemente: Robert Alexy prope, em sua teoria dos direitos fundamentais, que tanto regras quanto princpios so espcies de normas, j que constituem expresses denticas bsicas do dever. "& Diferencia-os, posterior- mente, ao apontar que: O ponto decisivo na distino entre regras e prin- cpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas exis- "% Traduo livre, no original: Scholars across disciplines have recognized different types or categories of norms. The most common distinction is be- tween regulative norms, which order and constrain behavior, and constitutive norms, which create new actors, interests, or categories of action. Finnemore; Sikkink. Op.cit., p 891. "& Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p.87. Marcelo D. Torelly 492 tentes. Princpios so, por conseguinte, mandamen- tos de otimizao, que so caracterizados por pode- rem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depen- de somente das possibilidades fticas, mas tam- bm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos prin- cpios e regras colidentes. "'
Por sua vez, as regras: [...] so normas que sempre so ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determina- es no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. "(
Concluindo que [...] isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma ou uma regra ou um princpio. ") Assim, os princpios detm mandamentos prima facie, ou seja, representam razes que podem ser afastadas por razes antagnicas, #* enquanto as regras possuem um comando que, se vlido, determina exa- tamente aquilo que deve ocorrer. Alexy define que princpios so sempre razes prima facie, enquanto re- gras so sempre razes definitivas. O autor entende, de forma parcialmente coincidente com Joseph Raz, que princpios e regras so razes para normas, mas que, ao s-lo, igualmente tornam-se razes para aes. Discor- da, no obstante, daqueles que entendem que os prin- cpios so apenas razes para regras, vez que regras po- "' Alexy. Op.cit., p 90. "( Alexy. Op.cit., p 91. ") Alexy. Op.cit., p 91. #* Alexy. Op.cit., p.104. A formao da normal global de responsabilidade individual 493 dem ser tambm razes para outras regras e princpios po- dem ser razes para decises concretas. #!
Ronald Dworkin, por sua vez, aponta que as re- gras possuem uma natureza de tudo ou nada em sua aplicao, no sendo possvel afirmar que uma dada regra mais importante que outra, #" enquanto os prin- cpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. ## assim que: Quando princpios se entrecruzam [...] aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a for- a relativa de cada um. Esta no pode ser, por cer- to, uma mensurao exata e o julgamento que de- termina que um princpio ou poltica mais im- portante que outra frequentemente ser objeto de controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante . #$
Na teoria de Dworkin depois que um caso deci- do podemos dizer que ele ilustra uma regra particular [...] mas a regra no existe antes de o caso ser decidido; o tribunal usa princpios para justificar a adoo e aplicao de uma nova regra #% . Nessa perspectiva os juristas, quando re- solvem casos complexos, abandonam o modelo de re- gras e passam a se guiar por outros padres. Entre es- tes padres esto as polticas e os princpios. As primei- ras so entendidas como objetivos a serem alcanados, e os ltimos como um padro que deve ser observado [...] #! Alexy. Op.cit., p.104. #" Dworkin, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: WMF, 2010, p.43. ## Dworkin. Op.cit., p.42. #$ Dworkin. Op.cit., pp.42.-43 #% Dworkin. Op.cit., p.46. Marcelo D. Torelly 494 porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. #&
Desta feita o aplicador do direito pode criar direito ou alterar as regras em vigor desde uma pers- pectiva da moralidade comum a dada comunidade quando satisfeitos dois pressupostos: primeiramente, a mudana em questo deve favorecer a um princpio; em segundo lugar, a mudana s pode ocorrer aps o aplicador considerar todos os padres contrrios a alte- rao doutrinaria e, ainda assim, constatar a vantagem em prol do princpio em questo. Neves criticar a ambas as teorias. Quanto teo- ria de Alexy, sobre a otimizao, apontar que: [...] passa por cima do fato de se tratar de uma so- ciedade complexa, com diversos pontos de obser- vao conforme a esfera social que se parte [...] e de um sistema jurdico que traduz internamente, conforme seus prprios critrios, essa pluralidade de ngulos. O que otimizante em uma perspecti- va no otimizante em outra. #'
Quanto tese de Dworkin aponta, primeira- mente, que embora os princpios constitucionais sir- vam para possibilitar uma maior abertura da argumen- tao jurdica complexidade social, no se deve des- conhecer que as regras reduzem a complexidade dos prin- cpios, possibilitando a passagem de um estado de incerteza inicial para a certeza no final do procedimento de soluo do caso. #(
Neves prope uma abordagem distinta, desen- volvida a partir de leituras da teoria dos sistemas, onde l as regras como produto de uma observao de pri- #& Dworkin. Op.cit., p 36. #' Neves, Marcelo. Entre Hidra e Hercules. So Paulo: WMF, 2013, p 83. A crtica, evidentemente, mais ampla e complexa, recortando-se aqui apenas aquilo que interessa ao argumento em construo. #( Neves. Ibidem, p 58. A formao da normal global de responsabilidade individual 495 meira ordem, no nvel da estrutura de expectativas, enquanto os princpios seriam produtos de uma obser- vao de segunda ordem, no oferecendo critrios de- finitivos para a soluo do caso. Assim, regras e princ- pios passam a funcionar como elementos de equilbrio entre a consistncia interna e a adequao social do direito: No h norma pronta e previamente acabada, a ser aplicada de maneira diversa como regra ou princpio. Isso pressuporia uma externalizao da justificao da norma para uma ordem moral com pretenso de validade pragmtica universal. O que se passa que, na observao de primeira ordem, a diferena entre regras e princpios ainda irrele- vante. Quando, na observao de segunda ordem, instaura-se a controvrsia argumentativa em torno do sentido, da validade e das condies de aplica- o das respectivas normas, a diferena entre prin- cpios e regras ganha um significado imprescind- vel para o desenvolvimento consistente e adequa- do do direito. #)
No plano da consistncia, as regras cumprem a funo de estabilizar expectativas, determinando de forma regular e coerente a conduta; no plano da ade- quao, os princpios permitem a atualizao do direito com os desenvolvimentos sociais. Assim, para Neves, o que tratamos ao distinguir regras de princpios , gros- so modo, equilibrar um tipo de argumentao formal (baseada em regras), com um tipo de argumentao substancial (baseada em princpios), ambas necessrias para que o direito seja, a um s tempo, internamente consistente e externamente adequado. $* Tal paradoxo, entre conservao e mudana, encontra-se especial- mente presente no direito constitucional, vez que, para Neves, funcionando como acoplamento entre Direito e #) Neves. Ibidem, p.100. $* Neves. Ibidem, p.170. Marcelo D. Torelly 496 Poltica, a Constituio sempre tem duas dimenses: Constituio como politizao do direito e Constituio como juridificao da poltica. $!
Temos, assim, um panorama dos principais de- senvolvimentos e crticas em torno da distino entre princpios e regras, restando a questo: como tais teorias dialogam com a emergncia da norma global de responsabili- dade individual? 4. A consolidao da norma global de responsabilidade individual 4.1. A Emergncia da Norma A norma global de responsabilidade individual no se encontra expressa de maneira objetiva em ne- nhum texto legal. Estrutura-se, basicamente, a partir da premissa de que agentes responsveis por graves vio- laes contra os direitos humanos devem ser responsa- bilizados por suas condutas, estas sim, tipificadas no direito penal internacional. Tal premissa encontra dois fortes campos de resistncia, o primeiro, no mbito do direito domstico, o segundo no mbito do direito in- ternacional. No direito domstico, a resistncia remonta a tenso dentre a vontade da maioria (seja ela ftica ou pressuposta) e a garantia dos direitos fundamentais das vtimas. O grande exemplo de tal obstculo so as leis de anistia, amplamente utilizadas enquanto meca- nismos transicionais ao longo do Sculo XX. $" Tais leis, em prol da ideia de pacificao nacional, perdoam cri- mes, inclusive graves violaes aos direitos humanos. $! Neves. Ibidem, p.195. $" Torelly, Marcelo D. Justia de Transio e Estado Constitucional de Direito. Coleo Frum Justia e Democracia, vol. 02. Belo Horizonte: Frum, 2012, pp. 84-90. A formao da normal global de responsabilidade individual
497 No direito internacional, as doutrinas da sobe- rania e da imunidade representam, sem nenhuma d- vida, o maior obstculo premissa da necessidade de responsabilizao individual. Segundo tais doutrinas os Estados estrangeiros no podem, exceto em situa- es absolutamente excepcionais, processar e punir agentes pblicos envolvidos em graves violaes con- tra os direitos humanos. A prpria presso internacio- nal por julgamentos domsticos, no plano diplomtico, pode ser lida como uma intromisso em assuntos in- ternos. A primeira grande quebra de paradigma rumo afirmao da premissa contida na norma global data dos anos 1940. Mais especificamente, remonta os jul- gamentos de Nuremberg e Tquio, aps a Segunda Grande Guerra. $# Embora crticos apontem tais julga- mentos como tribunais de vencedores, $$ relativa- mente pacfico o entendimento de que tais tribunais no apenas cumpriram um papel efetivamente jurdico no processamento dos crimes dos nazistas e seus alia- dos, como que igualmente estabeleceram uma srie de standards para julgamentos futuros. A partir dos padres estabelecidos nos julga- mentos do ps-guerra, especialmente aqueles alusivos a categoria de delitos contra a humanidade, uma ampla doutrina constituiu-se. Como aponta Teitel, que classi- fica esta fase do ps-guerra como uma primeira fase da genealogia da ideia de justia de transio, o perodo seguinte, portanto, a segunda fase, foi caracterizada me- nos por julgamentos, e mais por alternativas domsti- cas, como o estabelecimento de comisses da verdade,
$# Neste sentido: Teitel, Ruti. Genealogia da Justia Transicional. In: Reategui, Felix (org.). Justia de Transio Manual para a Amrica Latina. Braslia/Nova Iorque: Ministrio da Justia/ICTJ, 2011, pp. 135- 170. Bem como: Sikkink. Op.cit., introduction. $$ e.g. Elster, Jon. Closing the Books transitional justice in historical perspective. New York: Cambridge University Press, 2004. Marcelo D. Torelly 498 diagnosticando tal movimento como um resultado di- reto do encrudescimento da Guerra Fria, produtor de severa reduo na capacidade dos estados em alinha- rem-se de forma homognea para o estabelecimento de tratados e tribunais de escala efetivamente global. $%
No obstante, seguindo com a categorizao de Finemore e Sikkink, fica claro que a mobilizao trans- nacional por responsabilizao individual tem, aqui, seu incio, sendo o exemplo mais evidente aquele do esforo de agentes da comunidade judaica pelo proces- samento de criminosos de guerra, entre os quais o caso Eichmann tornou-se o clebre. $& As plataformas dispo- nveis, no caso, eram os prprios estados nacionais (no caso Eichmann, o estado de Israel), mas tambm as organizaes internacionais, vez que nesta poca, tanto no mbito da Organizao das Naes Unidas quanto, localmente, da Organizao dos Estados Americanos, diversos tratados internacionais sobre direitos huma- nos foram estabelecidos, demonstrando o esforo de mobilizao transnacional para, num primeiro momen- to, persuadir a comunidade internacional e os estados nacionais sobre a existncia de uma obrigao de inves- tigar e punir as graves violaes contra os direitos hu- manos. 4.2. A Cascata da Norma Seguindo com Sikkink, a cascata da norma ini- cia nos anos 1970 e 1980, quando so julgados os altos agentes de estado envolvidos em graves violaes con- tra os direitos humanos na Grcia, Portugal e Argenti- $% Teitel, Ruti. Genealogia da Justia Transicional. In: Reategui, Felix (org.). Justia de Transio Manual para a Amrica Latina. Braslia/Nova Iorque: Ministrio da Justia/ICTJ, 2011, pp. 135-170. $& Para uma anlise: Arendt, Hannah. Eichmann em Jerusalm. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. A formao da normal global de responsabilidade individual
499 na, seguindo-se, nos anos 1990, um boom de julgamen- tos por crimes anlogos em todas as regies do mun- do. $' No interldio entre a Era de Nuremberg e a casca- ta, no obstante, uma mudana-chave ocorre na genea- logia da justia transio. No perodo que Teitel identi- fica como a segunda fase desta genealogia, as alternati- vas internacionalistas estavam bloqueadas pelo conflito bipolar, produzindo como efeito a necessidade de que os estados nacionais ps-conflito tivessem de lidar do- mesticamente com seus legados autoritrios (naquilo que, metaforicamente, Elster definiu como a necessida- de de reconstruir um barco em alto mar) $( . Esse processo fortaleceu a ideia de que, mesmo que anistias fossem vlidas, bloqueando a responsabi- lidade individual, era cogente e imperativa a necessi- dade de alguma forma de responsabilizao, mesmo que abstrata, emergindo um novo paradigma, fulcrado no princpio responsabilidade do Estado. Os modelos de responsabilizao estatal deram azo a um conjunto de medidas, consolidadas na literatura sobre justia tran- sicional nos campos da verdade e da reparao. As primeiras comisses da verdade (na acepo odierna), na Argentina (1983) e na frica do Sul (1995) trabalharam, em sentidos distintos, para garantir que alguma forma de reconhecimento e responsabilizao fosse possvel. Na Argentina, partindo de uma plata- forma muito mais social que institucional, mesmo com as idas e vindas na luta por responsabilizao crimi- nal, $) os atores envolvidos no processo de acerto de contas com o passado foram capazes de reunir um
$' Sikkink. Op.cit., p 21; pp 96-127. $( Elster, Jon. Rendicin de Cuentas La Justicia Transicional en Perspectiva Histrica. Tradutor: Ezequiel Zaidenwerg, Buenos Aires: Katz, 2006, pp.94-95. $) Para uma viso geral deste processo, veja-se: Filippini, Leonardo. La persecucin penal en la busqueda por la justicia. In: Hacer Justicia. Buenos Aires: Siglo XXI/CELS/ICTJ, 2011, pp. 19-48. Marcelo D. Torelly 500 enorme volume de informaes capazes de demonstrar no apenas a responsabilidade do Estado, mas tambm as responsabilidades individuais de diversos agentes pbli- cos e privados nos crimes da ditadura militar (demons- traes estas que, posteriormente, na fase de internali- zao domstica da norma, foram e seguem sendo teis aos processos criminais de responsabilizao). J a Comisso de Verdade e Reconciliao sul africana, que igualmente avanou na assuno de res- ponsabilidade estatal, robusteceu uma norma de anis- tia, consignando o perdo revelao da verdade, %*
dando origem a uma ampla literatura sobre o dilema jurdico-moral entre a busca pela verdade ou pela justi- a, %! e sobre o cabimento de anistias no direito interna- cional. %"
na mesma poca que se consolidam os gran- des programas de reparaes s vtimas. O processo de reparao, por sua natureza mesma, depende do reco- nhecimento dos crimes. Na Amrica Latina, Argentina, Brasil e Chile foram pioneiros neste processo. %# Aqui, seja partindo do trabalho prvio de comisses da ver- dade que identificaram fatos e agentes, como na Ar- gentina, %$ seja partindo do trabalho de comisses que no individualizaram responsabilidades, como no Chi- %* Du Bois-Pedain, Antje. Transitional Amnesty in South Africa. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2007. %! Por exemplo: Rotberg, Robert; Thompson, Dennis (orgs.). Truth v. Justice. Princeton/Oxford: Princeton University Press, 2000. %" Pensky, Max. O status das anistias no direito penal internacional. In: Payne, Leigh A.; Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. (orgs.). A Anistia na Era da Responsabilizao. Braslia/Oxford: Ministrio da Justia/Universidade de Oxford, 2011, pp.76-101. %# Para um marco terico e estudos de caso, confira-se: Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. (orgs.). Dossi: Reparao. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, vol. 03, Jan./Jun. 2010, pp.40-172. %$ CONADEP. Nunca Mais informe de la Comisin Nacional Sobre la Desaparicin de Personas. Buenos Aires: EUDEBA, 8 edio, 2006. A formao da normal global de responsabilidade individual
501 le, %% ou, ainda, sendo os trabalhos das comisses de reparao anterior ao estabelecimento de uma comis- so da verdade, como Brasil, %& o fato central que se consolidou a norma do direito internacional, original- mente identificada como a obrigao de reparar que, gradualmente, completando o ciclo de formao das normas globais, internalizou-se como direito repara- o das vtimas dos abusos. %'
A internalizao da norma de responsabilidade estatal alusiva s reparaes, terceira etapa da formao de uma norma global (quando os operadores do siste- ma jurdico passam a aplicar, sem mais questionar), impactar diretamente no processo de desenvolvimen- to da norma de responsabilidade individual, pois permi- tir que aqueles atores que antes procuravam persuadir a obrigao de responsabilizar individualmente os vio- ladores possam, com base no amplo reconhecimento dos fatos, migrar para uma nova estratgia, onde as violaes j esto reconhecidas, cabendo instigar o sen- so de inadequao social quanto ao estado de impuni- dade individual ante a estas violaes. Somando-se a isso a existncia de casos prvios isolados de aplicao da norma ao esplio de violaes legado da II Grande Guerra, fortaleceu-se o processo
%% Zalaquett, Jos. Verdade e Justia em perspectiva comparada Jos Zalaquett responde Marcelo D. Torelly. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, vol. 04,Jul./Dez. 2010, pp.12-29. %& Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. O programa de reparaes como eixo estruturador da Justia de Transio no Brasil. In: Reategui, Felix (org.). Justia de Transio Manual para a Amrica Latina. Braslia/Nova Iorque: Ministrio da Justia/ICTJ, 2011, pp. 473-515. %' Sobre estre processo de transformao da obrigao de reparar dos Estados no direito reparao das vtimas, veja-se: Parmentier, Stephan. Out of the Ashes: reparations for victims of gross and systematic human rights violations. In: Feyter, Koen; Parmentier, Stephan; Bossuyt, Marc; Lemmens, Paul (orgs). The right to reparation for victims of serious human rights violations location. Anturpia: Intersen- tia, Antwerpen, 2005. Marcelo D. Torelly 502 de demonstrao da existncia da norma de responsabi- lidade individual nos planos do direito internacional e comparado. Os fatos estavam reconhecidos e existiam precedentes disponveis para demonstrar a existncia de uma norma sobre eles incidente. A combinao da cascata da norma individual com o contexto de internalizao da norma responsabi- lidade estatal em regras fortalece, assim, o processo social de luta por justia, na medida em produz (e produzido por) uma mudana social radical no enfren- tamento da questo da violncia de estado. De um la- do, o contedo determinado das regras alusivas repa- rao e a busca da verdade estabelece direitos claros s vtimas e estabiliza expectativas quanto natureza ilci- ta de fatos vitimadores. De outro, o incio do processo de cascata da norma global de responsabilidade indi- vidual permite que a se estabilize ainda, no uma regra, mas pelo menos um princpio norteador para a necessi- dade de diferenciao entre formas abstratas e individu- ais de responsabilidade, estabelecendo um novo horizon- te reflexivo dentro do direito global. Dialogando com essa realidade, no contexto la- tino-americano, a Corte Interamericana de Direitos Humanos passa a cumprir um papel essencial, tanto na formao de ambas as cascatas (reparaes e verdade; responsabilizao individual) no mbito regional, quanto na afirmao de princpios diretores e na inter- nacionalizao de regras estveis no plano internacio- nal. Fez ainda mais ao pressionar, por via de seus me- canismos de monitoramento de implementao de sen- tenas, pela internalizao das normas internacionais no mbito domstico dos estados-parte, seja enquanto regras de aplicao direta, seja enquanto princpios orientadores de polticas. %( a Corte quem, convencida %( Cf.: Caso Almonacid Arellano e outros VS. Chile; Caso Chumbipuma Aguirre e outros VS. Peru (Barrios Altos); Caso Goibur e outros vs. Paraguai; Caso Gutierrz Soller vs. Colmbia; Caso La Cantuda vs. Per; A formao da normal global de responsabilidade individual 503 da existncia de dadas regras e princpios, passa a ado- tar uma estratgia de demonstrao da sua existncia no mbito interpretativo da Conveno Americana cuja redao bastante geral apontando regras de cum- primento obrigatrios pelos estados (internalizao de regras no regime internacional), e auxilia no processo de convencimento e demonstrao, nos planos doms- ticos, da existncia de regras e princpios atinentes norma global. 4.3. Internalizao domstica da norma claro que a norma de responsabilidade indi- vidual encontra-se internalizada enquanto regra no direito regional dos direitos humanos na Amrica Lati- na, mas hoje a norma global uma norma efetivamente internalizada nos demais regimes, especialmente nos domsticos? A resposta pode ser obtida tanto da anli- se sobre a ratificao de outros tratados internacionais que preveem tal norma, quanto de sua absoro, por mecanismos ordinrios, nos sistemas de direito doms- tico. Na perspectiva internacional, a aprovao em 1998 do Estatuto de Roma, que estabelece o Tribunal Penal Internacional (TPI) na Haia, pode ser tomada como ponto de referencia. O TPI iniciou suas ativida- des em 1 de julho de 2002, com poderes para investi- gar e punir graves violaes contra os direitos huma- nos, e atualmente 122 estados j aderiram jurisdio da Corte, o que demonstra um substancial nvel de in- ternalizao por meio de ratificao (mesmo que Esta- dos estratgicos na geopoltica mundial, como Estados Unidos e China, no reconheam a jurisdio do TPI). Ainda, por meio do direito internacional, dois presi- dentes no exerccio de suas atribuies foram proces- sados por graves violaes contra os direitos humanos Caso Masacre de La Rochela vs. Colmbia; Caso Molina Teissen vs. Guatemala; Caso Tibi vs. Equador, Caso Velsquez-Rodrguez vs. Honduras. Marcelo D. Torelly 504 (Slobodan Milosevic, da Iugoslvia, e Charles Taylor, da Libria), demonstrando a capacidade da norma glo- bal de insurgir-se contra, e vencer, as doutrinas sobe- ranistas da imunidade. Na perspectiva domstica, a internalizao pode dar-se por dois distintos caminhos: a implementao de sentenas internacionais e a alterao de legislaes domsticas. Nos dois casos, os principais obstculos internalizao da norma global so as anistias domsti- cas, baseada nas normas e doutrinas de proteo da soberania, e a questo da retroatividade penal. Usando, novamente, a Amrica Latina como exemplo, as sentenas da Corte Interamericana de Di- reitos Humanos %) auxiliaram na internalizao da nor- ma global. Chile e Uruguai processaram graves viola- es sob influncia direta de decises emanadas do tribunal sediado em San Jos da Costa Rica. &* Ainda, o Brasil debate formas de implementao da sentena do caso Julia Gomes Lund e outros, &! e a Argentina, mesmo sem ter sido condenada, passou a utilizar, nas cortes ordinrias e na Corte Suprema de Justia da Nao, os julgados da Corte Interamericana para fundamentar suas decises. &"
%) Valendo ainda o exemplo dos referidos na nota anterior. &* Para um debate comparado entre a influncia no da Corte, mas do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, nas jurisprudncias domsticas de Brasil e Argentina veja-se nosso: Torelly, Marcelo D. Transconstitucionalizao do Direito e Justia de Transio: elementos para a anlise de insurgncias constitucionais por interaes institucionais na Argentina e Brasil. In: Neves, Marcelo (org.). Fugas e Variaes sobre o Transconstitucionalismo. (no prelo) &! Veja-se, por exemplo, o documento que consolida a mudana de posio do Ministrio Pblico Federal sobre este tema: MPF. 2 Cmara de Coordenao Criminal. Documento n 02/2011. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, vol. 07, Jan./Jul. 2012, pp 358-371. &" Parenti, Pablo. A aplicao do Direito Internacional no julgamento do terrorismo de Estado na Argentina. In: Revista Anistia Poltica e A formao da normal global de responsabilidade individual 505 A maioria dos pases, no perodo ps-cascata, estabeleceu mecanismos domsticos que tornam a norma global aplicvel, entre eles a tipificao dos cri- mes contra a humanidade, a vedao e imprescritibili- dade da tortura, a tipificao e imprescritibilidade do genocdio, entre outros. O grande debate corrente, no obstante, quanto aplicao destes dispositivos para os crimes do passado. A doutrina (assim como a prti- ca judicial) divide-se entre aqueles que entendem que, sopesado o direito internacional, tais normativas no podem ser aplicadas ao passado, sob pena de caracteri- zao de retroatividade penal; &# e aqueles que enten- dem que, seja por meio da aplicao direta do direito internacional, &$ seja por uma aplicao no retroativa, mas sim retrospectiva, do prprio direito constitucio- nal domstico, &% possvel a aplicao da norma global a fatos que ocorreram antes mesmo do prprio reco- nhecimento da norma global no regime domstico. Ou seja, no se discute mais a prpria existncia da regra, mas sim, primeiramente, seu momento de institucionalizao (se aquele do direito internacional, ou aqueles dos direitos domsticos) e, em segundo lugar, debate-se a natureza jurdica da norma durante o per- odo entre a institucionalizao das regras internacional Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, vol. 04, Jul./Dez. 2010, pp 32-55. &# Dimoulis, Dimitri; Martins, Antonio; Swensson Jr., Lauro Joppert (orgs). Justia de Transio no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2010. &$ Ventura, Deisy. A interpretao judicial da Lei de Anistia no Brasil. In: Payne, Leigh A.; Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. (orgs). A Anistia na Era da Responsabilizao. Braslia/Oxford: Ministrio da Justia/Universidade de Oxford, 2011, pp.308-343. Piovesan, Flvia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e a Lei de Anistia: o caso brasileiro. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, vol. 02, Jul./Dez. 2009, pp.176-189. &% Torelly, Marcelo D. Justia de Transio e Estado Constitucional de Direito. Coleo Frum Justia e Democracia, vol. 02. Belo Horizonte: Frum, 2012, pp 210-217. Marcelo D. Torelly 506 e domsticas. Deve ser aplicada enquanto regra de di- reito internacional que colide com regra de direito in- terno, conforme o fez o Supremo Tribunal Federal bra- sileiro no julgamento da ADPF n. 153/2008, priori- zando uma argumentao soberanista que conduziu ao afastamento do dispositivo internacional, num modelo de resistncia. Como regra de direito internacional que se impe ante a regra domstica posterior, num mode- lo de convergncia, como no caso Argentino e seus jul- gados na Suprema Corte de Justia da Nao? Ou deve ser aplicada enquanto princpio internacional matizador da leitura do direito domstico, sendo sopesado com seus dispositivos, num modelo de articulao, como fez a Suprema Corte Chilena em diversos casos alusivos ao regime Pinochet? Apesar deste debate aceso sobre a extenso temporal e as formas de interao entre direito doms- tico e internacional, restam claras, hoje, portanto, as evidncias da internalizao da norma global de res- ponsabilidade individual, mesmo que seus efeitos ain- da sejam objetos de disputa poltica e social. Pende, portanto, no campo da dogmtica jurdico- constitucional, a questo de ser tal norma uma regra ou um princpio. Como exposto, tal questo tem, justamen- te, implicaes quanto ao tipo de aplicabilidade da norma. A tese aqui defendida que a prpria evoluo da norma global oferece respostas, relacionadas a de- senvolvimento de seu ciclo vital. A formao da normal global de responsabilidade individual 507 5. Concluses tentativas: a internalizao da norma global e o processo de diferenciao funcional das normas em princpios e regras na sociedade mundial 5.1. Superando as abordagens tradicionais da dogmtica constitucional A distino entre regras e princpios foi formu- lada para pensar a aplicao das normas. Independente de qualquer teorizao, tem, portanto, um fito prtico. Como se pretendeu demonstrar, especialmente na quarta seo deste estudo, resta inequvoca a existn- cia, hodiernamente, que uma norma global de respon- sabilidade individual quanto as graves violaes contra os direitos humanos. Cabe, portanto, o questionamen- to: tal norma deriva de uma regra ou de um princpio? Antes de responder, no obstante, no demais refor- ar porque se entende que tal debate figure como um debate de direito constitucional, e no exclusivamente de direito penal internacional, ou de direito penal do- mstico. razoavelmente consensual que questes de di- reitos humanos so questes constitucionais para qual- quer comunidade. Igualmente, fcil identificar no debate sobre a responsabilizao o tratar-se de um de- bate sobre garantias fundamentais (sejam elas substan- tivas como o direito a integridade fsica, sejam proces- suais, como o direito de recorrer justia ante a uma violao). Deste modo, claro que o problema em questo um problema constitucional. A indagao pendente , justamente, a qual comunidade se refere tal problema. s comunidades nacionais singulares? Aos blocos geopolticos que se organizam por tratados e estabelecem mecanismos protetivos de direitos funda- mentais? sociedade mundial, implicada na ideia de universalidade dos direitos humanos? Marcelo D. Torelly 508 Na perspectiva que aqui se entende construir, o problema se apresenta como um problema global, atre- lado a um direito da sociedade mundial, heterrquico e organizado em fragmentos constitucionais (para usar o vocabulrio de Gunther Teubner, && ou em regimes, &'
como mais ao gosto do direito internacional). Trata-se, portanto, daquilo que Neves define como um problema transconstitucional: Um problema transconstitucional implica uma questo que poder envolver tribunais estatais, in- ternacionais, supranacionais e transnacionais (arbi- trais), assim como instituies jurdicas locais nati- vas, na busca de uma soluo. &(
Assim, a norma global de responsabilidade in- dividual, entendida como uma norma transconstitucio- nal, reintroduz no debate a questo da hipercomplexi- dade da sociedade mundial, pontuada na crtica de Neves as teorias de Dworkin e Alexy. Como tais teorias nos auxiliam a entender a natureza da norma global em questo? As primeiras formulaes sobre a norma global, mais especificamente focadas na obrigao internacio- nal dos Estados em investigar e punir as violaes gra- ves contra os direitos humanos tendiam a apontar que tal obrigao deriva de uma regra. A ento futura rela- tora especial das Naes Unidas para o combate im- punidade, Diane Orentlicher, em 1991, defendia que o conjunto de textos legais ento existentes (os legados de Nuremberg, a Conveno contra a Tortura, a Con- veno contra o Genocdio, o Direito Internacional Consuetudinrio, as convenes de Direitos Humanos && Teubner, Gunther. Op.cit. &' Young, Margaret A. (org.). Regime Interaction in International Law. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2012. &( Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martis Fontes, 2009, p 22. A formao da normal global de responsabilidade individual
509 e, ainda, o Direito Comparado), apontava para a exis- tncia de uma norma cuja natureza, para usar a catego- ria de Alexy, conteria uma determinao. &) Ante a dados crimes, no caberia escolha que no a responsabiliza- o individual. Tal posio no se alterou quando Orentlicher atualizou o Conjunto de Princpios para o Combate Impunidade, das Naes Unidas. '*
Com o passar do tempo e sem abandonar a perspectiva pr-norma global Orentlicher reorientou seu pensamento, passando a considerar que o contexto poltico local (uma dimenso ftica, portanto, externa ao sistema do direito), afetaria a prpria percepo da adequao da aplicao domstica da norma global en- quanto regra de direito internacional, pontuando, em 2007, que: Enquanto essas tendncias [novos desenvolvi- mentos da Justia de Transio] significam uma poderosa afirmao da norma global em favor da responsabilizao criminal pro crimes atrozes, os profissionais praticantes da justia de transio es- to mais conscientes do que em qualquer momen- to anterior de que no pode existir um abordagem do tipo one-size-fits-all para a justia de transio. Assim tambm esto os oficiais das Naes Unidas que afirmaram com robustecida convico a posi- o de que anistias no podem ser concedidas em relao a crimes internacionais. Dada a extraordi- nria extenso das experincias e culturas nacio- nais, como pode algum imaginar que exista uma
&) Orentlicher, Diane F. Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime. In: The Yale Law Journal, Vol. 100, No. 8, Jun.1991, pp. 2537-2615. '* Orentlicher, Diane F. Report of the Independent Expert to Update the Set of Principles to Combat Impunity. UN Doc. E/CN.4/2005/102 Feb. 18, 2005. Marcelo D. Torelly 510 formula universal relevante para a justia de tran- sio? '!
Tal posio foi revista aps uma srie de experi- ncias concretas. Primeiro, o xito (mesmo que no absoluto) da Comisso Nacional da Verdade Sul Afri- cana. Depois, o fracasso de alguns tribunais ad hoc, co- mo o para Ruanda, em estabelecer processos duradou- ros de paz, no pela desnecessidade da justia criminal, mas por sua incompletude. Nesta segunda interpreta- o dada por Orenlitcher, os textos internacionais que sustentam a norma global poderiam ser lidos como regras internacionais, mas tambm como base funcional para princpios domsticos, que, na linguagem de Alexy, deveriam ser otimizados na medida do possvel. Porm tal abordagem segue sendo insatisfatria. A medida do possvel, em muitos contextos ps-conflito (quan- do no na maioria), significaria nenhuma justia. Uma abordagem desde a teoria de Dworkin, considerando a norma global enquanto regra, esbarra- ria diretamente no problema das anistias, que tambm teriam natureza de regras. Ter-se-ia, portanto, uma situao de coliso de uma regra nacional com outra internacional e, na impossibilidade de escolher a me- lhor, o nico recurso possvel seria o de buscar um princpio ponderador. Portanto, aqui tambm, a norma '! Traduo livre, no original: But while these trends [new develop- ments in Transitional Justice] signify powerful affirmation of a global norm in support of criminal accountability for atrocious crimes, pro- fessional practitioners of transitional justice are more aware than ever before that there cannot be a one-size-fits-all approach to transitional justice. So, too, are officials of the same United Nations that has af- firmed with ever-strengthening conviction the position that amnesties cannot be granted in respect of international crimes. Given the ex- traordinary range of national experiences and cultures, how could anyone imagine there to be a universally relevant formula for transi- tional justice?. Orentlicher, Diane F. Settling Accounts Revisited: Reconciling Global Normas with Local Agency. In: The International Journal of Transitional Justice, vol. 01, 2007, p.18. A formao da normal global de responsabilidade individual
511 global teria uma natureza principiolgica, vez que sua prevalncia se basearia em uma exigncia de justia ou equidade. A perspectiva de Dworkin, portanto, melhor so- luciona a questo do que aquela de Alexy, porm inci- de diretamente naquilo que Elster crtica: ao resolver o problema do conflito desde uma perspectiva da mora- lidade pblica, ignora imperativos formais do direito. '"
Ao gerar adequao, prejudica fortemente a consistncia. Neste sentido, o direito constitucional no funcionaria como mediador entre direito e poltica. Ele seria poltica pura e simples. Mais ainda, experincias concretas apontam que a moralidade comunitria poderia no entender a res- ponsabilidade individual como justia e equidade. No caso sul-africano, no ocorreram sequer questionamen- tos em foro judicial quanto a anistia ofertada em troca da verdade, nem nas cortes domsticas, nem no siste- ma regional de direitos humanos. Se tivesse ocorrido (ou venha a ocorrer o que no parece possvel, passa- dos quase 20 anos), muito provavelmente o resultado seria a manuteno da anistia. O caso brasileiro, mes- mo que ainda em desenvolvimento, aponta na mesma direo. Pesquisas de opinio indicam uma tendncia geral da moralidade pblica em denegar uma alterao da lei de anistia de 1979, '# e no mesmo sentido manifes- tou-se (a meu ver equivocadamente) '$ o Supremo Tri-
'" Elster, Jon. Rendicin de Cuentas La Justicia Transicional en Perspectiva Histrica. Tradutor: Ezequiel Zaidenwerg, Buenos Aires: Katz, 2006, p.108. '# Datafolha: 45% so contra punio a torturadores da ditadura. Disponvel em: http://noticias.terra.com.br/brasil/datafolha-45-sao- contra-punicao-a-torturadores-da- ditadura,915a4bc92690b310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html. A mesma pesquisa indica que 40% seriam favorveis. '$ Uma abrangente crtica a esta deciso encontra-se disponvel em: Torelly, Marcelo D. Justia de Transio e Estado Constitucional de Direito.
Marcelo D. Torelly 512 bunal Federal na Ao de Descumprimento Funda- mental n. 153/2008, que questionava a anistia a graves violaes contra os direitos humanos alegadamente cobertas pela anistia. 5.2. Entre consistncia e adequao a consolidao da norma global e o problema da mudana de expectativas sociais Enfrentando o problema da hipercom- plexidade social, Neves aponta para a constante tenso entre a justia interna, relacionada consistncia do sistema do direito, e a justia externa, relacionada adequao social do direito: No se pode imaginar um equilbrio perfeito en- tre consistncia jurdica e adequao social do di- reito, a saber, entre justia constitucional interna e externa. A justia do sistema jurdico como frmu- la de contingncia importa sempre uma orientao motivadora de comportamentos e expectativas que buscam esse equilbrio, que sempre imperfeito e se define em cada caso concreto. Por um lado, um modelo de mera consistncia constitucional con- duz a um formalismo socialmente inadequado. [...] Por outro lado, um modelo de mera adequao so- cial leva a um realismo juridicamente inconsisten- te. '%
Neste sentido, partindo da formulao de Ne- ves, que aponta para o paradoxo da relao entre consis- tncia jurdica, associada primariamente argumentao formal com base em regras, e adequao social do direito, vinculada primariamente argumentao substantiva com base em princpios, '& bem como da teoria sobre as fases da formao das normas globais apresentada por Fi- nemore e Sikkink, que demonstra como a mobilizao Coleo Frum Justia e Democracia, vol.02, Belo Horizonte: Frum, 2012, pp 299-360. '% Neves, Marcelo. Entre Hidra e Hercules. So Paulo: WMF, 2013, p 225. '& Neves. Ibidem, p.170. A formao da normal global de responsabilidade individual
513 social produz alteraes na percepo da adequao do direito, que, depois, tendem a gerar novas regras que redundam em novas formas de consistncia, torna-se especialmente interessante refletir sobre essas mudan- as sociais, e sua capacidade de alterar o direito, esta- belecendo novos padres de deciso que, por sua vez, estabilizam novas formas de consistncia. A combina- o destas leituras permite escapar da armadilha de procurar, aprioristicamente, nos textos legais, por re- gras ou princpios. Na interpretao que aqui se pro- pe, a norma se faz na prtica dos atores do sistema do direito, e sua aplicao, condicionada ao contexto soci- al, funcionalmente determina por seu estgio de desen- volvimento, ou seja, por seu ciclo de vida, funcionando primeiro como princpio, na fase de persuaso, depois como princpio (passando a ganhar contornos de regra) na fase de demonstrao e, finalmente, como regra, do- mstica ou internacional, aps a internalizao definitiva pelos regimes jurdicos, passando a ser aplicada ordi- nariamente. Aps a fase de persuaso sobre a existncia das normas globais, com sua gradual institucionalizao em diferentes planos (domstico, regional, internacio- nal) os atores jurdicos determinantes no processo de consolidao atuam em sentido demonstrativo, sendo essa mudana aquela que viabiliza a cascata. Aps a cascata, a norma pode ou no se internalizar. Os exem- plos apresentados na seo quatro demonstram que a cascata normativa consolidou ao menos dois princpios complementares incorporados pela justia transicional: o da responsabilidade estatal e o da responsabilidade indivi- dual. Esses princpios passaram a integrar a estrutura reflexiva do sistema jurdico em escala mundial, inci- dindo em conflitos normativos plurais e complexos cujas regras prvias geravam expectativas antagnicas, como aqueles que determinam punir, e aquelas que determinam anistiar. A mobilizao social local e transnacional, no obstante, que permitiu a transfor- mao (ou no) da leitura dos dispositivos legais atre- Marcelo D. Torelly 514 lados norma global enquanto princpios reflexivos, que matizam a interpretao judicial e as polticas pblicas (caso das polticas de responsabilizao abstratas, ca- ractersticas da segunda fase da justia transicional), ou regras de aplicao simples nos sistemas jurdicos doms- ticos (caso dos processos de responsabilizao ps- atrocidade em inmeros pases), transmutando-os de estrutura normativamente reflexiva estrutura norma- tivamente determinante. Por que, na Argentina, o princpio da responsa- bilidade individual foi internalizado, encerrando na- quele contexto o ciclo de consolidao da norma, '' e permitindo a soluo padronizada em regras daquilo que antes era conflitivo, enquanto, no Brasil, a norma global enfrenta resistncia por parte do sistema doms- tico? '( Uma possvel resposta diz respeito s diferentes formas, tempos e intensidades da mobilizao social em torno do tema. ')
Foi o processo de mobilizao transnacional que permitiu a construo de um senso de inadequao das medidas de impunidade atreladas aos princpios sobe- ranistas e aos princpios democrticos, viabilizando, no plano internacional, a emergncia de normas globais que, primeiro, se estabilizaram enquanto princpios, funcionando como mecanismos reflexivos de segunda ordem que foraram a reinterpretao das regras de impunidade nos planos domstico e internacional, alte- rando a prpria dinmica de consistncia do direito. A '' Sikkink. Op.cit., pp 87-95. '( Sobre esta resistncia, veja-se: Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. Resistance to change: Brazils persistente amnesty and its alternatives for Truth and Justice. In: Lessa, Francesca; Payne, Leigh A. (orgs). Amnesty in the Age of Human Rights Accountability. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2012, pp.152-180. ') Abro, Paulo; Torelly, Marcelo D. Mutaes no conceito de anistia na Justia de Transio brasileira: a terceira fase da luta pela anistia. In: Revista de Direito Brasileira. So Paulo: Conpedi/Thonson Reuters, Ano 02, vol. 03, Jul./Dez. 2012, pp.375-380. A formao da normal global de responsabilidade individual
515 percepo inadequada fora uma mudana no padro decisrio que, por sua vez, estabiliza um novo referen- cial, reconstituindo a consistncia formal em um pata- mar socialmente mais adequado. Um direito internacional socialmente adequado, na chamada Era dos Direitos Humanos, necessariamente incompatvel com a impunidade. Assim, os princpios antiimpunidade constituram-se em plataforma para a mudana do sistema jurdico, tanto para a constituio de novas polticas de assuno de responsabilidade abs- tratas, baseadas no princpio da responsabilidade estatal, quanto de regras antiimpunidade individual derivadas do princpio da responsabilidade individual. Na cascata da justia, primeiro persuade-se sobre a existncia dos prin- cpios que, na medida em convencem os atores relevan- tes sobre sua adequao, institucionalizam-se, e passam a ento permitir a demonstrao da existncia da norma. Os desenvolvimentos peculiares a cada contexto local simplificam, de distintas maneiras e por distintos pro- cessos, o contedo, ainda complexo e abstrato, dos princpios, passando a constituir regras determinadas. No processo domstico, para internalizao das normas globais, a mesma mobilizao demandada. Focando-se apenas na dimenso da consistncia do Di- reito, a tendncia dos tribunais (como de qualquer ou- tra instituio) contrria mudana. A mudana pr- responsabilizao s ocorre se, pelo tencionamento na esfera poltica, o direito constitucional pressionado pela mudana social. Novamente, necessrio persuadir sobre a inadequao social das regras de impunidade para que estas possam abrir espao para a cascata normativa e a afirmao da norma global. Mesmo que no seja perfeita, essa abordagem, que abandona a predeterminao da natureza das re- gras e princpios, permite maior abertura da teoria do direito para o entendimento do fenmeno da insurgn- cia normativa em escala global, e de suas relaes com o direito domstico. O processo de consolidao das normas globais , em grande medida, um processo de Marcelo D. Torelly 516 irradiao do direito comparado, do direito internacio- nal e do direito regional, que contagia o direito doms- tico, e igualmente dele se alimenta. Da Orentlicher estabelecer o necessrio link entre o processo de desen- volvimento das normas globais e seu impacto nas es- tratgias de mobilizao (primeiro persuasivas, depois demonstrativas) no plano domstico, afirmando que crucialmente, as normas legais internacionais atinentes ao processamento de crimes atrozes desempenharam um papel importante permitindo [...] aos pases superar barreiras de outras maneiras instransponveis para a persecuo. Abandonando uma perspectiva estritamente domstica do direito, ou uma perspectiva binomial que antagoniza direito domstico e direito internacional, possvel entender as normas globais como produto de complexos processos sociais de tencionamento de es- truturas jurdicas que, embora fragmentrias, comuni- cam-se constante e permanentemente, de formas har- moniosas e conflitivas. Os princpios e as regras deste direito global, que produz tanto normas constitucio- nais, quanto normas ordinrias afasta-se completamen- te de uma leitura hierarquizante que percebe os princ- pios enquanto estruturas superiores as regras (a sobe- rania nacional, inclusive, um princpio); quanto de uma leitura de otimizao, vez que os valores da pr- pria sociedade mundial no so homogneos (punir melhor investimento que desenvolver a economia, em um contexto de recursos escassos?). No contexto do surgimento de normas globais que no dizem respei- to apenas a direitos humanos explicita-se a tenso entre a necessidade de adequao e de consistncia do direito no apenas no plano domstico, mas tambm no de uma sociedade mundial, de normatividades en- trecruzadas. Neste sentido, uma abordagem de contin- gncia talvez seja mais apropriada que aquelas que objetivam uma maximizao arquimediana, ou uma nica deciso correta. A formao da normal global de responsabilidade individual
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El rol de la constitucin en la transicin democrtica argentina Los argumentos que posibilitaron el proceso de juzgamiento !
N*$%1 3R 5).-)%.& " Introduccin El presente trabajo tiene dos objetivos. El prime- ro, describir los puntos ms salientes de la transicin democrtica argentina; el segundo, resear los artculos de la Constitucin Nacional que mayor influencia tuvi- eron en el proceso de juzgamiento de violaciones masi- vas y sistemticas que tuvieron lugar durante la ltima dictadura militar en la Argentina. ! El presente artculo fue expuesto en el panel de Constitucionalizacin y responsabilidad penal y civil en Amrica latina del Congreso Internacional Justicia de Transicin a los 25 aos de la Constitucin de 1988, que tuvo lugar los das 23, 24 y 25 de mayo de 2013 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Minas Gerais, Belo Horizonte, Brasil. Agradezco la invitacin a la Comisin organizadora del Congreso, a la Universidad de Minas Gerais y especialmente a los Profesores Emilio Peluso Neder Meyer y Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. " Abogada de la Universidad de Buenos Aires, secretaria de la Procuradura de Crmenes contra la Humanidad de la Procuracin General de la Nacin de la Argentina. Juliana A. Cerdeiro 524 La transicin democrtica hasta el da de hoy El tratamiento de violaciones masivas y sistem- ticas ocurridas en el pasado reciente representa uno de los mayores desafos para las transiciones democrti- cas. Este problema no slo se present en Amrica La- tina, sino tambin en el resto mundo. En los aos 70, la Argentina, como muchos otros pases del cono sur, estuvo sometida una dictadura militar. Luego de ella, nuestro pas enfrent una transicin democrtica que puede dividirse en tres etapas. # La primera comenz en el ao 1983 y se extendi hasta el inicio de la dcada del '90; la segunda se desarroll durante esa dcada; y la ltima comenz, aunque tmidamente, con la dcada siguiente y empez a consolidarse a partir del ao 2003. La primera etapa, que puede denominarse la justicia retroactiva limitada, se caracteriz por el juzga- miento a las cpulas militares. El 10 de diciembre de 1983 asumi la presidencia Ral Alfonsn. Tres das despus mand a perseguir, primero, a los principales miembros de las organizaciones armadas $ , y, segundo, # Tomo en parte esta divisin en tres etapas, aunque con algunas diferencias, de Marcelo Raffin, La experiencia del horror: subjetividad y derechos humanos en las dictaduras y postdictaduras del Cono Sur (Buenos Aires, Del Puerto, 2006), p. 171. $ El art. 1 del decreto 157/83 dispona: Declrase la necesidad de promover la persecucin penal, con relacin a los hechos cometidos con posterioridad al 25 de mayo de 1973, contra Mario Eduardo Firmenich (L.E. 7.794.388); Fernando Vaca Narvaja (L.E. 7.997.198); Ricardo Armando Obregn Cano (L.E. 2 954.758); Rodolfo Gabriel Galimberti (C.I. 5 942.050); Roberto Cirilo Perda (L.E, 4.399.488); Hctor Pedro Pardo (L.E. 7.797.669); y Enrique Heraldo Gorriarn Merlo (LE. 4 865.510) por los delitos de homicidio, asociacin ilcita, instigacin pblica a cometer delitos, apologa del crimen y otros atentados contra el orden pblico, sin perjuicio de los dems delitos de los que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cmplices. Todos miembros de la agrupacin Montoneros, salvo por El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina 525 a los miembros de las tres primeras juntas militares que ejercieron el poder durante la dictadura. % Paralelamen- te, el Poder Ejecutivo envi al Congreso un proyecto de reforma del Cdigo de Justicia Militar, que luego se convertira en la ley 23.049. & La reforma se basaba en Gorriarn Merlo que haba sido fundador del ERP (Ejrcito Revolucionario del Pueblo). % El art. 1 del decreto 158/83 estableca: Somtase a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la Junta Militar que usurp el gobierno de la Nacin el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de las dos Juntas Militares subsiguientes, Teniente General Jorge R. Videla, Brigadier General Orlando R. Agosti, Almirante Emilio A. Massera, Teniente General Roberto E. Viola, Brigadier General Omar D. R. Graffigna, Almirante Armando J. Lambruschini, Teniente General Leopoldo F. Galtieri, Brigadier General Basilio Lami Dozo y Almirante Jorge I. Anaya. & El art. 10 de la 23.049 determinaba: El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocer mediante el procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los artculos 502 al 504 y concordantes del Cdigo de Justicia Militar, de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de esta ley siempre que: 1) Resulten imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de seguridad, policial y penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actu desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de setiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, y 2) estuviesen previstos en el Cdigo Penal y las leyes complementarias comprendidas en los inciso. 2, 3, 4 b 5 del artculo 108 del Cdigo de Justicia Militar en su anterior redaccin. Para estos casos no ser necesaria la orden de proceder a la instruccin del sumario y las actuaciones correspondientes se iniciarn por denuncia o prevencin. El fiscal general ejercer en estas causas la accin pblica en forma autnoma, salvo que reciba instruccin en contrario del Presidente de la Nacin o del ministro de Defensa. Proceder en estos casos un recurso ante la Cmara Federal de Apelaciones que corresponda, con los mismos requisitos, partes y procedimientos del establecido en el artculo 445 bis. Cumplidos seis meses de la iniciacin de las actuaciones, el Consejo Supremo dentro de los cinco das siguientes informar a la Cmara Federal los motivos que hayan impedido su conclusin. Dicho informe ser notificado a las partes para que en el trmino de tres das formulen las observaciones y peticiones que consideren pertinentes, las que se elevarn con aqul. La Cmara Federal podr ordenar la remisin de proceso y fijar un plazo para la terminacin del juicio; si ste fuera excesivamente voluminoso o Juliana A. Cerdeiro 526 una idea de autodepuracin de las Fuerzas Armadas. '
Para ello, estableca una primera instancia castrense, a cargo del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas (CONSUFA). La justicia civil slo conocera las causas mediante un recurso de apelacin o por avocacin en aquellos casos que sufriesen demoras injustificadas o negligencia en la tramitacin. El 15 de diciembre se cre la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas (CONADEP). Funcio- nara durante 9 meses (el perodo inicial haba sido fijado en 180 das y luego fue prorrogado por 3 meses ms ( ), en los que recibira denuncias y pruebas y emiti- ra un informe detallado de los hechos investigados, que luego se titulara Nunca ms. )
complejo, la Cmara sealar un trmino para que se informe nuevamente con arreglo a lo dispuesto en el prrafo anterior. Si la Cmara advirtiese una demora injustificada o negligencia en la tramitacin del juicio asumir el conocimiento del proceso cualquiera sea el estado en que se encuentren los autos. ' Carlos Santiago Nino, Juicio al mal absoluto. Los fundamentos y las historia del juicio a las juntas del Proceso (Buenos Aires, Emec, 1997), p. 117. ( dem, p. 129. ) La CONADEP fue creada por el decreto 187/83: Art. 1: Constituir una Comisin Nacional que tendr por objeto esclarecer los hechos relacionados con la desaparicin de personas ocurridos en el pas. Art. 2: Sern funciones especficas y taxativas de la Comisin las siguientes: a) recibir denuncias y pruebas sobre aquellos hechos y remitirlas inmediatamente a la justicia si ellas estn relacionadas con la presunta comisin de delitos; b) averiguar el destino o paradero de las personas desaparecidas, como as tambin toda otra circunstancia relacionada con su localizacin; c) determinar la ubicacin de nios sustrados a la tutela de sus padres o guardadores a raz de acciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir al terrorismo, y dar intervencin en su caso a los organismos y tribunales de proteccin de menores; d) denunciar a la justicia cualquier intento de ocultamiento, sustraccin o destruccin de elementos probatorios relacionados con los hechos que se pretende esclarecer; e) emitir un informe final, con una explicacin detallada de los hechos investigados, a los ciento ochenta (180) das a partir de su constitucin. La Comisin no podr emitir juicio sobre hechos y circunstancias que constituyen materia exc1usiva del Poder Judicial. Art. 3: La Comisin podr requerir a todos los funcionarios El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina 527 En marzo de 1984, el Congreso aprob la Con- vencin Americana de Derechos Humanos (ley 23.054), ratificada ese mismo ao por el Poder Ejecutivo !* , y en agosto sancion la ley de defensa de la democracia (23.077), que modificaba algunos artculos del Cdigo Penal. El delito de rebelin pas a ser denominado atentado al orden constitucional y a la vida democrtica, algunas penas fueron agravadas y, por ltimo, se cri- minalizaron conductas nuevas (como la de aceptar colaborar con las autoridades de facto continuando en funciones o asumindolas en alguno de los tres pode- res del Estado !! ). Sorprendentemente mientras el Po- der Legislativo sancionaba esta ley para el futuro, en el juicio a las cpulas militares no se utiliz el tipo penal de rebelin. !"
En octubre de 1984, luego de que el Consejo Su- premo de las Fuerzas Armadas informara que deba investigar con mayor profundidad, la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital Federal se avoc el cono- cimiento de la causa contra los ex miembros de las tres primeras juntas, marcando as el fracaso de la estrate-
del Poder Ejecutivo nacional, de sus organismos dependientes, de entidades autrquicas y de las fuerzas armadas y de seguridad que le brinden informes, datos y documentos, como asimismo que le permitan el acceso a los lugares que la Comisin disponga visitar a los fines de su cometido. Los funcionarios y organismos estn obligados a proveer esos informes, datos y documentos y a facilitar el acceso pedido. !* En agosto de 1984. !! Marcelo A. Sancinetti, Derechos humanos en la Argentina post- dictatorial (Buenos Aires, Lerner, 1988), p. 19. !" Sobre esto llama la atencin Sancinetti: La agravacin de la pena de un delito para su eventual comisin del maana, cuando el mismo hecho ya cometido no es perseguido hoy, produce en la sociedad, lejos de una mayor confianza en la norma como modelo orientador del contacto social (Jakobs), precisamente el efecto inverso: una profunda desconfianza motivada en la percepcin de un obrar fraudulento por parte del Estado, que proclama rigor para el futuro, al tiempo en que demuestra no tener inters alguno en reprimir en el presente el mismo hecho ya cometido. La cursiva es del original. dem, p. 20. Juliana A. Cerdeiro 528 gia de autodepuracin. En febrero de 1985 comenz el juicio a las juntas por 670 casos, seleccionados del trabajo de la CONADEP. La causa sera conocida #por su nmero# como la 13/84. El 9 de diciembre de 1985, la Cmara di a conocer su decisin: conden a Videla, Massera, Agosti, Viola y Lambruschini y absolvi a Graffigna, Galtieri, Anaya y Lami Dozo (el Comandan- te en jefe de la Fuerza Area de la segunda junta y los integrantes de la tercera junta militar). !# Las absolucio- nes se fundaron en que los hechos haban transcurrido fuera del periodo en el que los imputados se desem- pearon como comandantes en jefe de las fuerzas cor- respondientes. Por otra parte, en algunos casos -como el de Agosti- las penas fueron leves. Esto se debi, por un lado, a que la accin penal referida a algunos he- chos fue considerada prescripta !$ y, por el otro, a que se utiliz un criterio comparativo para la determinacin de la pena. Este criterio sera similar a una regla de tres simple: si Videla haba sido condenado a reclusin perpetua por una determinada cantidad de crmenes, Massera, quien haba sido responsabilizado por una cantidad ms pequea, deba ser condenado a prisin perpetua. En el punto dispositivo 30 de la parte resolutiva de la sentencia, el tribunal pona en conocimiento del CONSUFA el contenido de esta ltima y de las piezas de la causa con el fin de que juzgue a los oficiales supe- riores que ocuparon los comandos de zona y subzona y de todos aquellos que tuvieron responsabilidad opera- !# Videla, Massera y Agosti fueron los miembros de la primera junta, encabezaban el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area, respectivamente. Viola, Lambruschini y Graffigna, la segunda, y Galtieri, Anaya y Lami Dozo, la tercera. !$ El obstculo de la prescripcin se podra haber superado de varias maneras, como, por ejemplo, con la utilizacin del delito de rebelin, que concursara de manera ideal con los dems delitos e impedira el comienzo del plazo de prescripcin. El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina
529 tiva en las acciones. Meses despus la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) confirm la sentencia. Paralelamente a la tramitacin de esta causa, se instruy la n 44/85, conocida como Causa incoada en virtud del decreto 280/84. Las confesiones del Gene- ral Camps dadas en el marco de una entrevista a fina- les de 1983 haban dado lugar a un decreto que orden su detencin y enjuiciamiento. En el ao 1986, fue con- denado por la Cmara Federal. Este primer momento de desarrollo de justicia retroactiva fue seguido por uno de contencin del pro- ceso punitivo. !% En un contexto de fuerte tensin gene- rado por las fuerzas armadas se sancionaron dos leyes. La primera fue la ley de punto final (23.492), que esta- bleci una fecha lmite para la citacin a indagatoria de quienes an no se encontraban imputados. Cumplidos los 60 das que dispona la ley, no se podran citar a indagatoria a nuevos imputados, la accin penal que- dara extinguida. !& La nica excepcin contemplada en la ley eran los casos de apropiacin de menores. !' La ley fue sancionada el 23 de diciembre de 1986. Ello de- termin a las cmaras federales a habilitar la feria de verano #que se prolonga durante todo el mes de ene- ro# para alcanzar a citar a todos los imputados.
!% Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 143. !& El artculo 1 de la ley dispona: Se extinguir la accin penal respecto de toda persona por su presunta participacin en cualquier grado, en los delitos del artculo 10 de la Ley N 23.049, que no estuviere prfugo, o declarado en rebelda, o que no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta das corridos a partir de la fecha de promulgacin de la presente ley. En las mismas condiciones se extinguir la accin penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica hasta el 10 de diciembre de 1983. !' El artculo 5 de la ley estableca: La presente ley no extingue las acciones penales en los casos de delitos de sustitucin de estado civil y de sustraccin y ocultacin de menores. Esta excepcin no haba estado contemplada en el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo. Juliana A. Cerdeiro 530 Las presiones militares se mantuvieron y dieron lugar a una segunda ley que busc limitar an ms el proceso de enjuiciamiento, la ley de obediencia debida (23.521). sta determinaba que a partir de cierto grado los miembros de las fuerzas haban actuado siguiendo rdenes de sus superiores y, como consecuencia de ello, no podan ser responsabilizados por los crmenes cometidos. !( Esta presuncin no rega en relacin con algunos delitos: los de violacin, apropiacin de meno- res y apropiacin extorsiva de inmuebles.19 Esta segunda etapa finaliz con los indultos de los aos 1989 y 1990, que abarcaron tanto a los conde- nados en el juicio a las juntas como a otros miembros de las fuerzas armadas.20 !( Artculo 1: Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10 punto 1 de la ley N 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presuncin ser aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta das de promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin de las rdenes. En tales casos se considerar de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coercin bajo subordinacin a la autoridad superior y en cumplimiento de rdenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin, oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad. !) Artculo 2: La presuncin establecida en el artculo anterior no ser aplicable respecto de los delitos de violacin, sustraccin y ocultacin de menores o sustitucin de su estado civil y apropiacin extorsiva de inmuebles. "* El 6 de octubre de 1989 el Poder Ejecutivo sancion tres decretos que indultaron a casi 400 personas que se hallaban bajo proceso. Estos indultos eran de dudosa constitucionalidad, teniendo en cuenta que el art. 86 de la CN prev la facultad del presidente de indultar slo en la medida en que sea coherente con el 95 que le prohbe interferir en juicios an pendientes. El 29 de diciembre de 1990 Menem firm otro grupo de indultos, en favor de quienes ya estaban condenados. Carlos Santiago Nino, ob. cit., p. 162. El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina
531 Tanto las leyes como los indultos fueron conva- lidados por la CSJN. El proceso de juzgamiento qued paralizado casi por completo y la determinacin de responsabilidad por los hechos cometidos en el pasado reciente, inconclusa.
La segunda etapa puede ser denominada una al- ternativa a la justicia retroactiva. En 1995, el periodista Horacio Verbistky entrevist al capitn de corbeta Adolfo Scilingo. La entrevista fue posteriormente plasmada en el libro El vuelo.21 Fue la primera vez que un miembro de las fuerzas armadas revel el destino de muchos detenidos desaparecidos: eran subidos in- conscientes a aviones y lanzados al ro. Este fue el pun- tapi para ubicar nuevamente al tema en el centro del debate pblico. Ante la imposibilidad de impulsar ac- ciones penales, se busc, en vez, la determinacin de lo ocurrido. Carmen Aguiar de Lapac y Emilio Mignone, fundadores del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) "" , se presentaron ante la Cmara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, el tribunal que haba llevado adelante el juicio a las juntas, exigi- endo la determinacin de lo ocurrido con sus hijos. Este fue el inicio de los Juicios por la verdad, tanto los familiares y como la sociedad en su conjunto tenan derecho a la verdad, a conocer lo que haba pasado
"! (Buenos Aires, Editorial Planeta, 1995). "" El CELS fue una de las organizaciones no gubernamentales fundadas por padres con hijos desaparecidos, que se unieron con el fin de reclamar justicia. Juliana A. Cerdeiro 532 durante esos aos. "# Los juicios se llevaron adelante en varios puntos del pas y an hoy muchos continan. "$
La tercera etapa comenz cerca del ao 2000 y se prolonga hasta la actualidad; sta puede llamarse la justicia retroactiva ampliada. Por aquellos aos, algunos tribunales declararon la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y de obediencia debida y, de esta manera, reabrieron algunas investigaciones. Como ejemplos de ello podemos mencionar los casos Simn en Capital Federal y la Masacre de Margarita Beln en la ciudad de Resistencia. En 2003 durante la presidencia de Nstor Kir- chner, el Poder Legislativo anul las leyes (25.779) "% , que haban sido derogadas en 1998 por el Congreso en un acto simblico. A partir de ah, las Cmaras Federa- les, donde haban quedado paralizadas las causas de los aos 80, mandaron a reabrirlas. La anulacin fue confirmada por la CSJN y fue seguida de la anulacin de los indultos. El proceso de juzgamiento se puso nuevamente en marcha, esta vez, con un alcance mu- cho ms amplio. Actualmente ya se han juzgado a ms de 400 imputados. De ellos, slo unos pocos son ajenos a las fuerzas armadas o de seguridad. ste es el gran desafo que actualmente presenta el ltimo tramo de esta eta- pa: la determinacin de la responsabilidad de los civi- les. "# Si bien la primera respuesta de los tribunales fue slo pedir informes a las fuerzas armadas sobre las vctimas y ante la respuesta negativa de ellas no hacer nada ms, el reclamo fue llevado ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que determin -en el marco de una solucin amistosa- al Estado a reconocer el derecho a la verdad y a implementar una poltica que acompaara este reclamo. "$ Como, por ejemplo, el de la Plata. "% Artculo 1: Declrense insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23 521. El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina
533 Al momento se estn llevando adelante 10 juici- os orales en todo el pas, estos involucran a ms de 200 imputados y los casos de ms de 1700 vctimas.26 Te- niendo en cuenta que ya han pasado 10 aos desde la reapertura de las causas, estos nmeros podran no resultar satisfactorios. Sin embargo, no se debe perder de vista que, aun en el contexto poltico actual, el avan- ce de estas causas requiere un inmenso esfuerzo por parte de varios actores. Este avance an se encuentra repleto de obstculos. Entre ellos, se puede mencionar la complejidad de las causas, no slo por la cantidad de casos que hay que llevar adelante y la problemtica que ellos encierran, sino tambin porque las imputaci- ones requieren el manejo de herramientas tcnicas es- pecficas y ms elaboradas. Los argumentos constitucionales Hay dos artculos de la Constitucin Nacional que tuvieron un rol determinante en la tercera parte del proceso de juzgamiento, posibilitaron una justicia retroactiva ampliada. Estos son el artculo 118 y el 29. El primero fue sealado por los tribunales desde el comienzo de la tercera etapa como aquel que receptaba el Derecho Penal Internacional en el orden interno. Por su parte, el artculo 29 fue utilizado tanto por los pri- meros jueces que declararon la inconstitucionalidad de las leyes como por los legisladores a la hora de sancio- nar la ley que anul las leyes.
"& Esta informacin corresponde a agosto de 2013 y se toma del informe de la Procuradura de Crmenes contra la Humanidad de la Procuracin General de la Nacin, disponible en: http://fiscales.gob.ar/lesa-humanidad/wp- content/uploads/sites/4/2013/08/Cuadro-juicios-en-curso-29- agosto-2013.pdf. Juliana A. Cerdeiro 534 El artculo 118 de la Constitucin Nacional El artculo 118 de la Constitucin Nacional esta- blece: Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. A primera vista, el artculo fija tan slo reglas de competencia, una territorial (los juicios se realizarn en la provincia donde haya sido cometido el delito) y otra extraterritorial (los delitos cometidos contra el derecho de gentes sern juzgados conforme una ley especial). Sin embargo, esta clusula constitucional fue entendida como la puerta de entrada para el Derecho Internacio- nal. Tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen, sobre la base de este artculo, que nuestro derecho in- terno recepta el derecho internacional consuetudinario. Como antecedente de una aplicacin similar a la que se hizo desde el comienzo de la tercera etapa de la transicin del 118 se debe citar el caso Priebke. "' All, la CSJN hizo lugar a la extradicin solicitada por Italia del criminal de guerra Erich Priebke. Para resolver de esta manera, sostuvo que los principios de ius cogens del Derecho Internacional formaban parte del orden inter- no, dado que la aplicacin del derecho de gentes se encontraba reconocida por el ordenamiento jurdico argentino. En resumidas cuentas la CSJN resolvi: 3) Que, frente a la ndole de tal calificacin, resulta obvio que el pas requirente haya procedido a solicitar la ex- "' CSJN, Priebke, Erich s/ solicitud de extradicin causa N 16.063/94, del 2/11/1995, Fallos: 318:2148. El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina
535 tradicin sin perjuicio del juzgamiento definitivo inclu- so sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar en donde se ha cometido (arts. 75 incs. 22 y 118 de la Constitucin Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Deli- to de Genocidio). 4) Que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los estados requirente o requerido en el proceso de extra- dicin sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional. 5) Que, en tales condiciones, no hay prescripcin de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin ms a la extradicin solicitada. En los casos de que aqu nos interesan el artculo 118 fue utilizado #como seal# desde el comienzo de la tercera etapa. Cuando algunos jueces de distintos puntos del pas declararon la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida se funda- ron no slo en el artculo 29 de la Constitucin, sino tambin en el artculo 118. Como ejemplo podemos citar la decisin del ex#juez Cavallo en el caso Simn. "(
Siguiendo la lnea de la CSJN en Priebke, Cavallo afirm que, de acuerdo al artculo 118, el ordenamiento jurdi- co interno receptaba el derecho internacional. Ello im- plicaba que los delitos contra el derecho de gentes for- maban parte de nuestro ordenamiento jurdico. Entre ellos se encontraban #evidentemente# los crmenes contra la humanidad, de los que, de acuerdo al derecho consuetudinario internacional, surgan acciones im- prescriptibles. En el debate legislativo por la nulidad de las le- yes varios legisladores tambin hicieron referencia a este artculo. ")
"( Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 4, causa N 8686/2000, Simn, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustraccin de menores de 10 aos, del registro de la Secretara N 7, del 6/03/2001. ") A modo de ejemplo menciono a la diputada Elisa Carri, entre muchos. Ver: Diarios de sesiones de la Cmara de Diputados de la
Juliana A. Cerdeiro 536 Esta lnea fue seguida por la CSJN #* : el artculo 118 de la Constitucin receptaba el ius cogens, que al momento de los hechos ya estableca la imprescriptibi- lidad de los crmenes contra la humanidad. Es por ello que, si bien la prescripcin para nuestro sistema forma parte de lo que llamamos tipo garanta (es decir, las reglas de prescripcin se encuentran abarcadas por el principio de legalidad, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas jurdicos) #! , la aplicacin de la consecu- encia jurdica de la imprescriptibilidad para las accio- nes que surgen de los crmenes contra la humanidad cometidos en los '70 no viola el principio de legalidad (nullum crimen sine lege). El artculo 29 de la Constitucin Nacional El artculo 29 de la Constitucin Nacional argen- tina seala: El Congreso no puede conceder al Ejecu- tivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los go- Nacin, 12 reunin, 4 sesin ordinaria (especial) del 12 de agosto de 2003, y de la Cmara de Senadores de la Nacin, 17 reunin, 11 sesin ordinaria, del 20 y 21 de agosto de 2003. #* Entre otros, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, causa N 259, del 24/08/2004, Fallos: 327:3312; Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc., causa N 17.768, del 14/06/2005, Fallos: 328:2056; Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad Riveros, del 13/07/2007, Fallos: 330:3248. #! A modo de ejemplo se puede citar el caso alemn. Para ese sistema el principio de legalidad no comprende las reglas de prescripcin. As, pudieron ser modificadas ex post facto en varias oportunidades. Esto ocurri no slo con los crmenes del nazismo (los plazos de prescripcin de las acciones fueron modificados en varias ocasiones hasta ser declaradas imprescriptibles), sino tambin con los crmenes de la Alemania oriental. Pastor, Daniel R., El plazo razonable en el proceso del estado de derecho. Una investigacin acerca del problema de la excesiva duracin del proceso penal y sus posibles soluciones (Buenos Aires, Ad Hoc, 2002), p. 453; y Knut Amelung, Die strafrechtliche Bewltigung des DDR- Unrechts durch die deutsche Justiz, Dresdner Juristische Beitrge (I), (Dresden, Dresden University Press, 1996). El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina 537 bernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o per- sona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formu- len, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. Este artculo prohbe al Congreso conceder fa- cultades extraordinarias o la suma del poder pblico, ya que hacerlo (esto es, consentirlo o firmarlo) implica la comisin de un delito constitucional. Como seal arriba, este artculo fue tambin utilizado por la doctri- na y la jurisprudencia para invalidar las leyes de punto final y obediencia debida. Si bien a primera vista el mandato parece estar dirigido slo al Poder Legislativo, la prohibicin tam- bin abarca la asuncin de la suma del poder pblico. #"
En este sentido se pronunci, entre otros, la CSJN en causa 13. ## All la CSJN afirm: ... el art. 29 de la Cons- titucin Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que constituyan una concentracin de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las ga- rantas individuales que nuestra Carta Magna tutela, por otro. En relacin con este artculo el el Prof. Sancinetti en Derechos humanos en la Argentina post- dictatorial sostena: En apariencia, la amnista poste- rior de esa misma conducta, por parte de los legislado- res -por ejemplo, por los mismos que hubieran conce- dido las facultades, o por otros- no est conceptual- mente incluida en el art. 29 de la Constitucin. Desde el punto de vista estrictamente lgico, la prohibicin de #" Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 4, Simn, ya citado (v. nota 26). ## Fallos: 309:1689. Juliana A. Cerdeiro 538 realizar cierta conducta no implica necesariamente la falta de facultades para amnistiarla, una vez ya come- tida. Sin embargo [] la Corte Suprema, en su integra- cin de facto de 1955, afirm #al fallar la causa 'Juan Carlos Garca y otros, in re Juan Domingo Pern y otros', que se registra en 'Fallos C.S.', t. 234, p. 16# lo siguiente: 'Que los trminos enfticos en que est con- cebida, los antecedentes histricos que la determinaron y la circunstancia de habrsela incorporado a la ley fundamental de la Repblica, revelan sin lugar a dudas que la disposicin citada constituye un lmite no suscepti- ble de franquear por los poderes legislativos comunes, [] en consecuencia, la amnista que expresamente comprendi- era en sus disposiciones el delito definido por dicho precepto constitucional, carecera enteramente de validez como con- traria a la voluntad superior de la Constitucin'... #$ Si- guiendo esta lnea dada por la CSJN, Sancinetti conclu- a: Si, en verdad, conceder un poder que est ms all del bien y del mal es no amnistiable, el ejercicio del poder tampoco puede serlo. Creer lo contrario implica- ra afirmar que los legisladores, responsables por otor- gar el poder -y, por tanto, partcipes de l- son inamnis- tiables, pero que no lo son los autores mismos de los hechos que impliquen el ejercicio de un poder que ponga bajo merced de persona alguna la vida de los argentinos. #%
La lnea anteriormente fijada por la CSJN en causa 13 fue seguida al comienzo de la tercera etapa de la transicin #& , en contraposicin a lo que haba ocurri- do luego de que se sancionaron las leyes de punto final y obediencia debida. #'
#$ Marcelo A. Sancinetti, ob. cit., pp. 82 y 83. La cursiva es del original. #% dem, p. 83. La cursiva es del original. #& Arancibia Clavel, ya citado (v. nota 28); y Simn, ya citado (v. nota 28). #' Al analizar la constitucionalidad de la ley de obediencia debida, en el marco de la causa Camps, la mayora se pronunci en favor de la El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina 539 Tambin durante la discusin parlamentaria previa a la sancin de la ley 25-779 se recurri a este artculo. Elisa Carri fue una de las diputadas que lo utiliz en su exposicin. Tradicionalmente se entiende que el control de constitucionalidad de nuestro sistema es difuso, es decir que puede ser ejercido por cualquier juez en el caso concreto y que slo tendr efectos para las partes. Sin embargo, ello no quiere decir que #siguiendo la exposicin de Carri# los otros poderes no ejerzan un control de constitucionalidad. El Poder Legislativo, por ejemplo, revisa la constitucionalidad de un proyecto de ley al momento de discutir su san- cin. Ahora bien, ello no implica sin ms que el Poder Legislativo tenga atribuciones para declarar la nulidad de las leyes slo porque violen la Constitucin: En principio no lo puede hacer, es cierto, salvo que la norma con la cual se confronta sancione bajo pena de nulidad. Si la violacin constitucional de las normas que est analizando el Congreso, en este caso, las leyes de punto final y de obediencia debida, se refiere al art- culo 29 de la Constitucin, y es el propio artculo 29 el que sanciona con nulidad absoluta e insanable todos los actos que se opongan [] la nulidad corresponde. El Poder Legislativo de ese momento no tena faculta- des para sancionar este tipo de leyes por ser violatorias del artculo 29 de la Constitucin y, por esa razn, el Legislativo que lo precedi poda tomar a su cargo la declaracin de nulidad de aquellas leyes. Finalmente, al margen de si el Congreso efecti- vamente tena facultades para anular o no las leyes en cuestin, lo cierto es que la ratificacin por parte del Poder Judicial de la nulidad de las leyes tornaba abs- tracta la discusin. Las leyes fueron siempre nulas, in-
constitucionalidad de la ley. Petracchi y Bacqu votaron en disidencia. Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional. Camps, Ramn Juan Alberto y otros; del 22/06/1987, Fallos: 310:1162. Juliana A. Cerdeiro 540 dependientemente de cul fuese el poder del Estado que as lo afirme. A modo de conclusin Durante estos minutos repasamos brevemente la transicin democrtica argentina, que fue desde una justicia retroactiva limitada hasta llegar a una amplia- da, en la que hoy vivimos: en la que existen una gran cantidad de procesos que, a grandes rasgos, avanzan a pesar de numerosas dificultades. En este camino se ha utilizado la Constitucin Nacional en varias ocasiones: para fundar la imprescriptibilidad de las acciones que surgen de los crmenes contra la humanidad que tuvie- ron lugar en los '70 y la imposibilidad de oponer frente a estas acciones cualquier otro tipo de obstculo, como amnistas o indultos. El proceso vivido hasta el da de hoy en la Argentina parecera mostrar, en primer lugar, que la justicia retroactiva requiere de una voluntad poltica clara y decidida, que ubique en el centro de la agenda la necesidad de llevar adelante la persecucin penal por las violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos. Afrontar este tipo de procesos im- plica enormes esfuerzos por parte de los poderes del Estado. Por eso, es necesario que la persecucin penal se encuadre en una verdadera poltica estatal. Puedo mencionar algunos sucesos, adems de los ya referidos en el apartado sobre la ltima etapa de la transicin democrtica, que dan cuenta de esta poltica. En el marco del Ministerio Pblico Fiscal (MPF), se cre en 2007 la Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de causas por violaciones a los Derechos Humanos, hoy denominada Procuradura de Crmenes contra la Humanidad, que se encuentra abocada a revisar los obstculos existentes en cada jurisdiccin para superar- los y a disear la poltica criminal en estas causas. Tambin, dentro del MPF, se han destinado nuevos recursos humanos para llevar adelante las causas en El rol de la Constitucin en la transicin democrtica argentina
541 varios puntos del pas. Otros esfuerzos han ocurrido en el marco del Poder Judicial, que tambin ha provisto de personal nuevo a los distintos tribunales. Adems, desde el Poder Legislativo, se ha reformado el proceso penal en las instancias recursivas, para imprimir cele- ridad e impedir que los procesos se paralicen en virtud de recursos pendientes de resolucin. En segundo lugar, parecera evidente que frente a violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos el Estado no puede permanecer inconmovi- ble. Frente a estas violaciones varios son los caminos posibles: comisiones por la verdad, reparaciones pecu- niarias, simblicas (como, por ejemplo, la indicacin de un sitio como centro clandestino de detencin, la admi- sin de responsabilidad por parte de las fuerzas arma- das, la realizacin de documentales o pelculas, etc.), enjuiciamientos penales. En la Argentina actual la justi- cia retroactiva es la que prevalece.
A cumplicidade em violaes aos direitos humanos durante a ditadura civil-militar brasileira /1.%1 51.&$%41 :%++&6& ! Resumo: O artigo trata da questo da cumplicidade em violaes aos direitos humanos por parte de empres- rios durante a ditadura civil-militar brasileira. Para isso, discute-se a construo internacional acerca da responsabilizao de empresas como cmplices em violaes a direitos humanos desde o Tribunal de Nu- remberg, bem como os estudos feitos na Comisso de Direitos Humanos da ONU e na Comisso Internacio- nal de Juristas, utilizando-se deste ltimo estudo para verificar se h a presena dos critrios causalidade, conhecimento e proximidade no caso concreto da Ope- rao Bandeirantes (OBAN). Palavras-chaves: cumplicidade em violaes a direitos humanos ditadura militar - OBAN
Abstract: The article discusses the question of complici- ty in human rights violations by businessmen during the Brazilian civil-military dictatorship. For that, it ap- proaches the international construction about the ac-
! Especialista em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de Campinas, Consultora PNUD - Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. Maria Carolina Bissoto 544 countability of companies as accomplices in human rights violations since the Nuremberg Tribunal, as well as works done by the Human Rights Commission of the United Nations (UN) and the International Com- mission of Jurists , using the latest study to check for the presence of causality criterion, knowledge and proximity in case of the Bandeirantes Operation (OBAN). Keywords: complicity in human rights violations - mil- itary dictatorship - OBAN Introduo Ao tratar do relacionamento de empresas com os sistemas repressivos possvel se remeter a duas facetas. A primeira a contribuio de empresrios e empresas a rgos repressivos contribuindo para seu funcionamento; a segunda remete a empresas e empre- srios que foram perseguidos pelo regime ditatorial, causando algumas vezes o seu fechamento, como o caso da companhia erea PANAIR " que perdeu sua licena de voo em 10 de fevereiro de 1965 e foi extinta pelo regime militar somente tendo sua reabilitao em 1995, recentemente discutido em uma audincia pbli- ca pela Comisso Nacional da Verdade. 2 Em reportagem sobre a audincia pblica da Comisso Nacional da Verdade que foi realizada em 23 de maro de 2013 no Rio de Janeiro: O jornalista e escritor Daniel Leb Sasaki, autor do livro Pouso Forado, sobre a histria da Panair, lembra que a empresa era a maior companhia area do Brasil na poca, concessionria da maior parte dos voos internacionais e uma rede nacional muito grande, alm de ter uma estrutura em terra que nenhuma companhia alcanou at hoje, com aeroportos e uma rea de telecomunicaes aeronuticas privada. In: NITAHARA, Akemi. Caso Panair abre debate sobre perseguio a empresas durante o regime militar. Disponvel em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-03-23- caso-panair-abre-debate-sobre-perseguicao-empresas-durante-regime- militar-0>. Acesso em 13 de abril de 2013. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
545 Este artigo foca-se na primeira faceta, ou seja, procuraremos discutir a respeito da contribuio feita por empresas e empresrios a rgos repressivos e suas implicaes jurdicas e possveis formas de responsabi- lizao. 1. A questo da cumplicidade em violaes a direitos humanos Como aponta Marlon Weichert desde o final da Segunda Guerra Mundial se discute a responsabilidade de empresas pela colaborao com agentes estatais violaes dos direitos humanos, focando neste primei- ro perodo as contribuies realizadas por empresas alems, que utilizavam-se de prisioneiros de campos de concentrao como mo de obra e sobre as relaes comerciais mantidas por bancos dos pases neutros com o governo nazista # . Aps o Tribunal de Nuremberg a ONU aprovou uma srie de princpios relacionados a crimes de guer- ra e crimes contra a humanidade, sendo que em um deles foi declarado expressamente que a cumplicida- de no cometimento de crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade conforme o esta- belecido no princpio VI um crime perante o direito internacional $ . Esse princpio foi reafirmado nos esta- tutos dos Tribunais Internacionais para a ex-Iuguslvia
3 WEICHERT, Marlon Alberto. O financiamento de atos de violao de direitos humanos por empresas durante a ditadura brasileira. Acervo: revista do Arquivo Nacional. v. 21 n. 2(jul./dez. 2008). Rio de Janeiro:Arquivo Nacional, 2008, p. 183 e 184. " VII Principles of the Nuremberg Tribunal. Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal. Adopted by the International Law Commission of the United Nations, 1950. Disponvel em: <http://deoxy.org/wc/wc-nurem.htm>. Acesso em 13 de abril de 2013. Traduo da autora. Maria Carolina Bissoto 546 e de Ruanda e no Estatuto de Roma que instituiu o Tri- bunal Penal Internacional. Em 2003 a Comisso de Direitos Humanos da ONU elaborou um estudo sobre o tema, sendo impor- tante destacar duas recomendaes: 1. que as empresas devem sempre procurar no desenvolver atividades que apoiem, solicitem ou encorajam aos Estados ou qualquer outra entidade a abusar dos direitos huma- nos, e devem procurar garantir que seus bens ou servi- os fornecidos no sejam utilizados para o abuso dos direitos humanos. 2. outra recomendao que as em- presas no devem se envolver e nem se beneficiar de crimes de guerra, crimes contra a humanidade, genoc- dio, tortura, desaparecimento forado e outras viola- es dos direitos humanos % . Em 2006 foi realizado um painel pela Comisso Internacional de Juristas publicado em 2008. Segundo a Comisso para verificar se uma empresa ou seus geren- tes e diretores possuem responsabilidade civil e penal por cumplicidade em violaes a direitos humanos h trs critrios a serem observados. O primeiro critrio o da causalidade. neces- srio verificar se a empresa contribuiu para a prtica de violaes dos direitos humanos por meio de atitudes prticas que tornaram essa violao possvel. Essa con- tribuio pode ser material, por exemplo emprstimo de carros, combustvel, armas ou pode ser feita por meio de delao de empregados que tenham posies polticas contrrias ao regime vigente. Nos casos em que a empresa contribuiu por meio dessas prticas possvel a sua responsabilizao como cmplice em violaes dos direitos humanos. 5 Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003). Disponvel em: < http://www1.umn.edu/humanrts/links/norms-Aug2003.html>. Acesso em 13 de abril de 2013. Traduo da autora. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
547 O segundo critrio o conhecimento. O que de- ve-se verificar se a empresa possuia conhecimento ou tinha como saber sobre as violaes dos direitos huma- nos praticadas. Se ela assumiu o risco de estar contribu- indo com essas violaes sua responsabilidade pode ser caracterizada. O terceiro critrio a proximidade da empresa aos agentes da represso, qual era a influncia da em- presa sobre estes, sendo que quanto maior proximida- de maior responsabilidade possvel de ser caracteri- zada. Passaremos a analisar a seguir o caso brasileiro no rgo repressivo onde esta cumplicidade em viola- es dos direitos humanos mais destacada: a Opera- o Bandeirantes (OBAN) em So Paulo. 2. A participao de empresrios na OBAN Devido a preocupao com o aumento das aes armadas, e visando maior represso e combate s or- ganizaes, foi oficializada em 01 de julho de 1969 & em So Paulo a Operao Bandeirantes (OBAN). Era com- posta por elementos vindos das Foras Armadas (Ma- rinha, Exrcito e Aeronutica), da Polcia Federal e da Polcia Estadual. Antnio Carlos Fon descreve o lan- amento do rgo: escondida nas pginas internas dos jornais edita- dos na cidade de So Paulo no dia dois de julho de 1969, a notcia passou quase despercebida. No dia anterior, com a presena do governador do Estado, Roberto Costa de Abreu Sodr, do secretrio de Segurana Pblica paulista professor Hely Lopes Meirelles e dos comandantes do VI Naval e da 4 Zona Area, o general Jos Canavarro Pereira, co-
6 Carlos Alberto Brilhante Ustra, comandante do DOI-CODI menciona em seu livro que a data de instalao da OBAN teria sido 27 de junho de 1969. Maria Carolina Bissoto 548 mandante do II Exrcito, havia lanado oficialmen- te uma certa Operao Bandeirantes. Sem maio- res detalhes, os jornais informaram apenas que o novo organismo teria como funo coordenar as atividades dos diversos rgos encarregados da represso subverso e ao terrorismo. O general Canavarro Pereira no disse em seu discurso ele limitou-se a falar da necessidade de que todos os setores da sociedade se unissem s foras armadas no esforo pela defesa da segurana interna mas aquele era um momento histrico ' . A ideia da unio de esforos no combate a re- presso das Foras Armadas com policiais civis surgiu bem antes. Hely Lopes Meirelles, secretrio de Segu- rana Pblica do Estado de So Paulo de abril de 1968 a agosto de 1969, afirmou que o entrosamento entre as Foras Armadas e a Secretaria de Segurana Pblica aumentou nos fins de 1968, e que este entrosamento resultou na formao da Operao Bandeirantes ( . Mariana Joffily relata que em fevereiro de 1969 realizou-se em Braslia o I Seminrio de Segurana In- terna, reunindo todos os secretrios de Segurana P- blica, os comandantes das Polcias Militares e os supe- rintendentes regionais da Polcia Federal, com a orien- tao do ministro da Justia Gama e Silva e do chefe da Inspetoria Geral das Polcias Militares, general Carlos de Meira Mattos ) . Manoel Rodrigues de Carvalho Lisboa, comandante do II Exrcito no incio de 1969, era con- trrio a instalao de um rgo como a OBAN, j que 7 FON, Antonio Carlos. . Tortura a histria da represso poltica no Brasil. So Paulo: Global Editora e Distribuidora Ltda., 1979, p. 15. 8 Idem, p. 25. 9 JOFFILY, Mariana. No centro da engrenagem. Os interrogatrios na Operao Bandeirantes e no DOI de So Paulo (1969 1975). Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Histria Social da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas (FFLCH) da Universidade de So Paulo (USP), 2008, p. 32. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
549 alegava que o contato com os bens e dinheiros apreen- didos nas operaes poderia facilitar a corrupo, o que futuramente veio a se comprovar !* . Entretanto, com a posse do general Jos Canavarro Pereira como comandante do II Exrcito, este obstculo estava supe- rado. Em maio de 1969, no seu discurso de posse, o general Jos Canavarro Pereira afirmou crer num en- tendimento maior entre civis e militares e que para ele esta unio no seria imposta e sim decorreria da per- cepo de que a Ptria no poderia viver sem a garan- tia da manuteno da paz e da segurana !! . No Jornal da Tarde de 28 de junho de 1969 h uma nota afirmando que estaria em execuo um plano sigiloso de uma ao conjunta das Foras Armadas e da polcia para o combate ao terrorismo. Conforme o jornal a proposta teria sido apresentada pelo secretrio de Segurana Pblica, Hely Lopes Meirelles, aos co- mandos do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica do Estado de So Paulo !" . Dois dias depois, no mesmo jor- nal mencionada que na reunio do Conselho de Se- gurana Nacional (CSN), marcada para o dia seguinte, seria discutido o esquema de segurana que uniria as Foras Armadas polcia no combate ao terrorismo !# .
10 A informao de que Manoel Rodrigues de Carvalho Lisboa era contra a instalao da OBAN est em: FICO, Carlos. Como eles agiam: os subterrneos da ditadura militar: espionagem e polcia poltica. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 115. Ver tambm sobre o mesmo tema o depoimento de Adyr Fiza de Castro in DARAUJO, Maria Celina, SOARES, Glaucio Ary Dillon e CASTRO, Celso (org.). Os anos de chumbo: a memria miitar sobre a represso. Rio de Janeiro: Relume- Dumar, 1994, p. 154. 11 Dirio Oficial do Estado de So Paulo de 03 de maio de 1969, p. 1 e 2. Creio num entendimento ainda maior entre civis e militares. 12 Jornal da Tarde de 28 de junho de 1969, p. 2. Arquivo do Estado de So Paulo. 13 Jornal da Tarde de 30 de junho de 1969, p. 2. Arquivo do Estado de So Paulo. Apesar de estar disponvel no site do Arquivo Nacional, no consegui localizar nenhuma referncia a OBAN na pauta da
Maria Carolina Bissoto 550 O motivo da instalao da OBAN na cidade de So Paulo, segundo Ottoni Fernandes Jnior foi o fato dos suportes polticos das organizaes de luta armada se encontrarem nas cidades, tendo So Paulo como sua base mais importante. A OBAN, em sua opinio, teria sido uma experincia piloto e tornou a tortura uma prtica sistemtica. Em 1970, os militares j reuniam informaes que possibilitavam a catalogao de todas as organizaes de luta armada !$ . Para Carlos Alberto Brilhante Ustra, este rgo chamado de forma errnea por Operao Bandeirantes, pois esta era, na verdade, um Centro de Coordenao, subordinado ao comandante do II Exrcito, composta pela Central de Informaes e pela Central de Opera- es, com a misso especfica de combater a subverso e o terrorismo, havendo internamente divises de fun- es, sendo que o entrosamento desses rgos que le- vou ao sucesso da OBAN e a uma srie de prises de militantes !% . A OBAN no era um rgo institucionalizado, assim no havia previso oramentria para seu funci- onamento. Mas ao contrrio do que se pode pensar o governo paulista assumiu a sua existncia. Uma prova disso est no Dirio Oficial do Estado de So Paulo do dia 08 de novembro de 1969. Nele h meno a uma fala do governador Roberto Costa de Abreu Sodr em uma palestra realizada no Palcio Bandeirantes no dia anterior. Ele afirma que naquele momento havia em So Paulo um perfeito entrosamento entre a polcia civil e militar e as Foras Armadas, o que garantia uma unidade de ao, de informao e contrainformao, reunio do Conselho de Segurana Nacional do dia primeiro de julho de 1969. 14 FERNANDES JNIOR, Ottoni. O Ba do Guerrilheiro. Rio de Janeiro: Record, 2004, p. 129. 15 USTRA, Carlos Alberto Brilhante. A verdade sufocada: a histria que a esquerda no quer que o Brasil conhea. 4 edio. Braslia: Editora Ser, 2007, p. 224. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
551 visando a defesa e segurana internas. Exemplificando essa unio de esforos ele citou o sucesso da Operao Bandeirantes, idealizada pelo General Canavarro Pe- reira, que em poucos dias teria eliminado vrios focos de subverso !& . 2.1 Os motivos alegados para a instalao e os funcionrios A Operao Bandeirantes surgiu com o intuito de destruir ou ao menos neutralizar as organizaes de esquerda, principalmente aquelas que se dedicavam a uma oposio armada ditadura. Havia duas novida- des nesse rgo: a primeira era conjugar atividades de segurana ou represso com operaes de informaes; a segunda era reunir em suas fileiras agentes de diver- sas foras policiais e das foras armadas. Muitos desses agentes vinham da Diviso Estadual de Investigao Criminal (DEIC), esta era famosa por seus mtodos de atuao, que envolvia a tortura como meio de obteno de informao. Antonio Carlos Fon afirma que: Inexperientes em investigaes de carter polici- al, os oficiais destacados para a Operao Bandei- rantes tiveram, em seus primeiros tempos, de va- ler-se quase exclusivamente da experincia de de- legados e investigadores da Polcia Civil. Quase sem o pblico tomar conhecimento, por se tratar de medida administrativa interna da Secretaria de Segurana Pblica, um grande contingente de po- liciais da Diviso de Crimes contra o Patrimnio, foi transferido, em meados de 1969, para o DOPS
16 Dirio Oficial do Estado de So Paulo de 8 de novembro de 1969, p. 1 e 2. Estamos governando com os olhos voltados para o desenvolvimento do pas. Maria Carolina Bissoto 552 paulista !' e, em seguida, uma parte deles, para a Operao Bandeirantes !( . Entre esses agentes, o mais clebre foi o delega- do Sergio Paranhos Fleury. Conhecido por ser acusado de participar do Esquadro da Morte, o delegado pas- sou a histria como um dos maiores torturadores da ditadura brasileira. 2.2 A colaborao dos empresrios Quando se l sobre a OBAN, na maioria das ve- zes dito que, como este rgo no possuia verbas or- amentrias previstas, os empresrios brasileiros e de multinacionais foram chamados a contribuir para seu aparelhamento. Teria sido realizada uma reunio com vrios empresrios na qual foi dito que o governo no possua recursos e equipamentos para o combate aos opositores e que os empresrios teriam assumido o compromisso de financiar o rgo. Elio Gaspari, em seu livro A Ditadura Escanca- rada cita que o governador Abreu Sodr cedeu o ter- reno da 36 Delegacia de Polcia localizada na Rua Tu- toia na Vila Mariana para instalao da OBAN e que o prefeito Paulo Maluf mandou que fossem instalados postes de iluminao e que se asfaltasse a rea !) . Cita ainda que o ministro Antonio Delfim Netto e um grupo de empresrios teriam se reunido no palacete do Clube So Paulo. O ministro apresentou o problema aos em- 17 No Dirio Oficial do Estado de So Paulo (DOE) de 17 de setembro de 1969 encontrei as portarias de transferncia de vrios delegados para o DOPS. Entre esses esto: Sergio Paranhos Fleury, Edsel Magnotti, Celso Telles, Silvio Moraes Bartoletti, Edson Venicio Charnilot, Antonio Fasoli e Firmino Pacheco Netto. DOE, p. 10 e 11. 18 FON, Antonio Carlos. Obra citada, p. 20. 19 GASPARI, ELIO. A Ditadura Escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 61. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
553 presrios e estes assumiram o compromisso de pagar esses gastos. As reunies para a coleta das verbas ocor- riam na Federao das Indstrias de So Paulo (FIESP), sendo que ao final dessas reunies era passado o que- pe. A Ford e a Volkswagen forneceriam os carros, a Ultrags emprestaria caminhes e a Supergel fornece- ria refeies congeladas "* . O difcil encontrar empresrios que no cola- boraram materialmente com a OBAN. Todas as empre- sas automobilsticas forneceram carros que eram usa- dos na captura dos militantes. Entre essas podem ser citadas: General Motors, Ford, Willys, Mercedes Benz, Volkswagen, Toyota e Chrysler. Nas pginas do Dirio Oficial do Estado de So Paulo do ano de 1969 fre- quente ver listas e mais listas de carros sendo forneci- dos polcia paulista, sendo constante a troca de vecu- los. A ajuda em espcie tambm era frequente, mas apesar disso em muitos processos da Auditoria Militar os militantes alegaram que quantias que estavam em seu poder foram apreendidas pela OBAN. Derlei Catarina de Luca narra que durante sua priso na OBAN lhe foi servida comida congelada, sendo que esta era fornecida gratuitamente ao rgo. Ela afirma ainda que na OBAN lhe foi dito que a em- presa de cigarros Souza Cruz fornecia cigarros aos fun- cionrios "! . Assim como difcil encontrar empresrios que de alguma forma no colaboraram com a OBAN, pro- vas escritas dessa colaborao no so encontradas fa- cilmente. Entretanto, as muitas fotografias e notas do caderno social da Folha de So Paulo, registrando as homenagens, coquetis e banquetes oferecidos por em- presrios e banqueiros aos militares demonstra que
20 GASPARI, Elio. A ditadura escancarada, p. 62. 21 LUCA, Derlei Catarina. No corpo e na alma. Cricima: Editora do Autor, 2002, p. 99. Maria Carolina Bissoto 554 havia um vnculo entre eles. Tambm no difcil en- contrar empresrios condecorados com medalhas pelo Exrcito. Instituda em 1953, aps 1955 a Medalha do Pacificador passou a ser oferecida a militares e a civis que tivessem prestado um relevante servio ao Exrci- to. Em 1973, Geraldo Alonso (presidente da Nor- thon Publicidade) e Jos Papa Junior (presidente da Federao do Comrcio de So Paulo) foram agracia- dos com a Medalha do Pacificador. Qual seria o motivo para um empresrio receber uma medalha pelos bons servios prestados Nao? E que bons servios seriam esses? Mas eles no foram os nicos condecorados. Em 1987, o ento tenente-coronel Erasmo Dias, comandante da invaso da PUC de So Paulo em 1977, foi condecorado com esta Medalha em virtude dos ser- vios prestados ao Exrcito "" . Muitos militares acusados de serem torturado- res foram condecorados com a Medalha do Pacificador. Entre esses pode-se citar: Carlos Alberto Brilhante Us- tra (condecorado em 1972); Alberto dos Santos Lima Fajardo, comandante do DOI-CODI do Rio de Janeiro em 1975 (condecorado em 1973); Amilton Nonato Bor- ges, que atuou no DOI-CODI de Salvador (condecora- do em 1972); Freddie Perdigo Pereira, Major da Cava- laria do Exrcito no DOI-CODI do Rio de Janeiro (1969- 1971), conhecido como Doutor Nagib e Doutor e que tambm atuou na Casa da Morte, em Petrpolis (con- decorado em 1970); Jos Canavarro Pereira, comandan- te do II Exrcito em 1969, condecorado em 1954; Mau- rcio Lopes Lima, um dos torturadores da OBAN, rece- beu a medalha em 1981. 22 As informaes sobre os condecorados com a Medalha do Pacificador esto disponveis no site da Secretaria Geral do Exrcito. Disponvel em: <http:www.sgex.eb.mil.br/sistemas/almanaque_med_mdp/ resposta.php>. Acesso em 17 de abril de 2013. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
555 Dalmo Lcio Muniz Cyrillo, que tambm inte- grava a equipe de torturadores da OBAN, recebeu a Medalha do Pacificador duas vezes (1969 e 1972). Outro que recebeu a comenda foi o juiz da 2 Circunscrio Militar, Nelson Machado Guimares (condecorado em 1972), acusado de participar de tortu- ras dos presos, suas sentenas eram prdigas nas acu- saes, sendo muitas vezes conivente com a represso militar ao no permitir a meno s torturas alegadas pelos presos. Alm da Medalha do Pacificador, havia tambm outras condecoraes que poderiam ser concedidas queles que se distinguissem por relevantes servios prestados ao pas, ou seja, que colaborassem com a di- tadura. No estado de So Paulo, o governador Abreu Sodr instituiu a Ordem do Ipiranga, visando premiar os que auxiliassem a represso, as condecoraes eram publicadas no Dirio Oficial do Estado que sempre exaltava os servios prestados por aqueles cidados. H ainda casos de empresrios que teriam cola- borado com a tortura. O mais famoso o de Henning Albert Boilesen, dono do Grupo Ultrags, que seria o responsvel pela arrecadao dos fundos que manteri- am o funcionamento da OBAN e, segundo denncias de ex-presos polticos participaria de sesses de tortu- ra. Por sua participao no financiamento da represso, Boilesen foi morto por militantes que lutavam contra a ditadura no dia 15 de abril de 1971. No manifesto dei- xado junto ao seu corpo estava escrito: HENNING ALBERT BOILESEN, foi justiado, no pode mais fiscalizar PESSOALMENTE as tor- turas e assassinatos na OBAN, nem oferecer ban- quetes aos altos oficiais das foras armadas brasi- leiras, que comandam o terror e a opresso de que vtima o povo brasileiro desde abril de 1964. Boi- lesen era apenas um dos responsveis por este ter- ror e opresso. Como ele existem muitos outros e sabemos quem so. Todos tero o mesmo fim, no importa o quanto demore; o que importa que to- Maria Carolina Bissoto 556 dos eles sentiro o peso da JUSTIA REVOLUCIONRIA "# . Como se percebe do manifesto outros havia alm de Boilesen. Recentemente a Comisso da Verdade de So Paulo localizou seis livros de registros de visitantes do DOPS de SP no Arquivo Pblico do Estado de So Pau- lo, sendo que neles constava a assinatura de Geraldo Resende Matos (ou Mattos), identificado como FIESP, algumas vezes indicando a permanncia no local por mais de 12 horas ou registros sem horrio de sada ou sada somente no dia seguinte. Constatou-se tambm que no ano de 1971, Matos teria realizado aproxima- damente 50 visitas ao DOPS "$ . Todos que fossem ao local em determinado horrio poderiam saber da prti- ca de torturas no prdio. Como algum que visitava tanto no saberia disso? E por qual motivo um repre- sentante da FIESP frequentaria tanto o prdio? Que ligaes isso pode indicar? H tambm denncias da existncia de listas negras em determinadas empresas. Segundo o jornalis- ta Jos Casado grandes empresas recrutaram pessoal nas Foras Armadas e na polcia, mantiveram aparatos de expionagem dos empregados dentro das fbricas e nos sindicatos. A Volks e a Chrysler, por exemplo, re- passaram listas de funcionrios aos rgos de seguran- a, s vezes com as respectivas fichas funcionais. (...) "% . 23 Manifesto Ao povo brasileiro. Documento n 5483 do Inventrio de Anexos do Brasil: Nunca Mais. Arquivo Edgar Leuenroth (AEL), UNICAMP. Grifos do original. 24 SADA, Juliana. Indcios mostram ligao dos EUA e FIESP com tortura. Disponvel em: <http://www.rodrigovianna.com.br/plenos- poderes/novos-indicios-mostram-ligacao-dos-eua-e-da-fiesp-com- tortura.html>. Acesso em 16 de abril de 2013. 25 CASADO, Jos. Represso no ptio da fbrica. Disponvel em: <http://www2.igmetall.de/homepages/brasil/file_uploads/cnm- 2005-19.pdf>. Acesso em 17 de abril de 2013. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
557 importante frisar tambm que nem todos os empresrios contribuiam voluntariamente com os r- gos da represso, sendo que a maior disposio de colaborar vinha da parte das multinacionais, j que em caso de perigo estes empresrios poderiam ser transfe- ridos para outro pas, entretanto, os empresrios brasi- leiros que se recusavam a colaborar eram vtimas de extorso segundo relato de Kurt Mirow, diretor da Co- dima Mquinas e Acessrios S/A "& . Jos Mindlin, que na poca dirigia a empresa Metal Leve narra ter sido procurado por uma pessoa que lhe pediu uma contribuio financeira para a OBAN pois o rgo estaria se organizando para com- bater o terrorismo e precisava de equipamentos tcni- cos. Narra ainda que respondeu que achava que a OBAN tinha aes violentas e que no poderia contri- buir sem conhecer exatamente o seu modo de funcio- namento "' . A empresa de Mindlin sofreu muitas perse- guies durante o perodo ditatorial. Mas poucos tiveram a atitude de Mindlin se re- cusando a colaborar. Entretanto, necessrio frisar que na verdade, a instalao da OBAN no se deu exclusi- vamente devido a participao dos empresrios. Que eles forneceram ajuda material para este rgo ver- dadeiro, mas que a instalao da OBAN tenha sido possvel nica e exclusivamente porque eles financia- ram no verdade. Os carros usados na OBAN eram sim de empre- sas automobilsticas como a Ford, GM e Volkswagen, mas tinham sido fornecidos ao governo para o apare- lhamento de suas tropas. Havia sim contribuio em
26 Quem deu dinheiro para a tortura Assessor de Delfim no esquema do dinheiro que financiou as torturas. O Movimento, edio 192, 5 a 11/03/1979, p.11. Acervo de Peridicos do Arquivo Edgar Leuenroth (AEL), UNICAMP. 27 Transcrio da entrevista de Jos Mindlin ao documentrio Cidado Boilesen de Chaim Litewski. Maria Carolina Bissoto 558 espcie de empresrios, mas a finalidade do dinheiro antes de ser a manuteno do rgo, era para premiar a captura dos militantes. Com isso no se quer negar que houve financi- amento de empresrios, que estes deram dinheiro, for- neceram carros, mantimentos. Quer se dizer que mes- mo que este dinheiro no tivesse sido dado, a OBAN teria existido da mesma forma. O que se deseja afirmar que a criao deste rgo ocorreu num panorama de aumentar a represso para combater principalmente a luta armada, j que rgos como o DOPS no sabiam como reprimir esses movimentos. Com a unio de es- foros dos civis e militares, com o uso de informaes, logo as organizaes de luta armada foram atingidas fortemente. 3. A caracterizao da cumplicidade por parte dos empresrios na OBAN Como dissemos acima para caracterizao da cumplicidade segundo o painel realizado pela Comis- so Internacional de Juristas possvel a utilizao de trs critrios. O primeiro o da causalidade. Portanto, ne- cessrio verificar se a empresa contribuiu por meio de atitudes prticas para que violaes a direitos humanos pudessem ser praticadas. No caso de vrias empresas h suspeitas que indicam que carros teriam sido em- prestados a OBAN, ex-presos narram que teriam sido conduzidos em carros de empresas para o rgo. H tambm denncias de fornecimentos de outros materi- as como cigarros, marmitex. H ainda denncias de listas negras nas empresas que eram fornecidas aos rgos da represso que causavam a priso de empre- gados do local contrrios ao regime militar. Portanto, este critrio da causalidade totalmente verificvel no caso da OBAN, podendo assim haver uma responsabi- lizao dos empresrios. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
559 O segundo critrio como vimos o conheci- mento. O que deve-se verificar se a empresa possui conhecimento ou tinha como saber sobre as violaes aos direitos humanos praticadas. Ora, era impossvel que algum que frequentasse um local como o DOPS no soubesse das torturas praticadas no local. impos- svel de se imaginar que o dono do Stio 31 de maro, o empresrio Joaquim Rodrigues Fagundes, dono da Transportes Rimet Ltda na Moca que por sinal s tinha um cliente: a TELESP no soubesse que seu stio era utilizado como centro clandestino de tortura. Ele que foi um dos condecorados com a Medalha do Paci- ficador e tambm com uma comenda do Exrcito, tor- nando-se oficialmente comendador, e que reunia em churrascos Erasmo Dias (comandante da invaso da PUC-SP em 1977), Carlos Alberto Brilhante Ustra, Sr- gio Paranhos Fleury "( , como no saberia o que era feito em seu stio e o que faziam os seus amigos no traba- lho? Era totalmente possvel ter o conhecimento das torturas que eram praticadas nos rgos repressivos e nos centros clandestinos de torturas, assim, totalmen- te vivel caracterizar a responsabilidade desses empre- srios que colaboraram nesses rgos. At porque as palavras de Jos Mindlin provam que no meio isso era conhecido. O terceiro critrio a proximidade da empresa aos agentes da represso e como foi visto esta proximi- dade era existente. Seja nas colunas sociais, seja na exis- tncia de fotos de empresrios em companhia de mili- tares, seja pelas medalhas de Pacificador que muitos empresrios receberam, na presena de empresrios participando da tortura como o caso de Boilesen. Tu-
28 VIANA, Natalia Viana, CHASTINET, Tony e MALAVOLTA, Luiz. O stio da tortura. Disponvel em: <http://www.apublica.org/2011/08/o-sitio-da-tortura/>. Acesso em 17 de abril de 2013. Maria Carolina Bissoto 560 do isto comprova a proximidade empresas rgos da represso e caracteriza perfeitamente a responsabilida- de dos empresrios como cmplices em violaes aos direitos humanos. Em vista do discutido no presente artigo acredi- tamos que possvel a responsabilizao dos empres- rios por cumplicidade em violaes aos direitos huma- nos, sendo necessrio, assim, que esta faceta do regime seja discutida de maneira mais abrangente para que esta responsabilidade possa ser devidamente reconhe- cida. Referncias CASADO, Jos. Represso no ptio da fbrica. Disponvel em: <http://www2.igmetall.de/homepages/brasil/file_uplo ads/cnm-2005-19.pdf>. Acesso em 17 de abril de 2013. DARAUJO, Maria Celina, SOARES, Glaucio Ary Dillon e CASTRO, Celso (org.). Os anos de chumbo: a memria miitar sobre a represso. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994. Dirio Oficial do Estado de So Paulo (DOE) de 17 de setembro de 1969 Dirio Oficial do Estado de So Paulo de 03 de maio de 1969. Creio num entendimento ainda maior entre civis e militares, p. 1 e 2. Dirio Oficial do Estado de So Paulo de 8 de novembro de 1969. Estamos governando com os olhos voltados para o desenvolvimento do pas , p. 1 e 2. FERNANDES JNIOR, Ottoni. O Ba do Guerrilheiro. Rio de Janeiro: Record, 2004. FICO, Carlos. Como eles agiam: os subterrneos da ditadura militar: espionagem e polcia poltica. Rio de Janeiro: Record, 2001. A cumplicidade em violaes aos direitos humanos...
561 FON, Antonio Carlos. . Tortura a histria da represso poltica no Brasil. So Paulo: Global Editora e Distribuidora Ltda., 1979. GASPARI, ELIO. A Ditadura Escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. JOFFILY, Mariana. No centro da engrenagem. Os interrogat- rios na Operao Bandeirantes e no DOI de So Paulo (1969 1975). Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Histria Social da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas (FFLCH) da Universidade de So Pau- lo (USP), 2008. Jornal da Tarde de 28 de junho de 1969, p. 2. Arquivo do Estado de So Paulo. Jornal da Tarde de 30 de junho de 1969, p. 2. Arquivo do Estado de So Paulo. LUCA, Derlei Catarina. No corpo e na alma. Cricima: Edi- tora do Autor, 2002. Manifesto Ao povo brasileiro. Documento n 5483 do Inventrio de Anexos do Brasil: Nunca Mais. Arquivo Edgar Leuenroth (AEL), UNICAMP. MINDLIN, Jos. Transcrio da entrevista de Jos Min- dlin ao documentrio Cidado Boilesen de Chaim Li- tewski. NITAHARA, Akemi. Caso Panair abre debate sobre per- seguio a empresas durante o regime militar. Disponvel em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-03- 23-caso-panair-abre-debate-sobre-perseguicao-empresas- durante-regime-militar-0>. Acesso em 13 de abril de 2013. Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgment of the Tribunal. Adopted by the International Law Commission of the United Nations, 1950. Disponvel em: Maria Carolina Bissoto 562 <http://deoxy.org/wc/wc-nurem.htm>. Acesso em 13 de abril de 2013. Quem deu dinheiro para a tortura Assessor de Delfim no esquema do dinheiro que financiou as torturas. O Movimento, edio 192, 5 a 11/03/1979, p.11. Acervo de Peridicos do Arquivo Edgar Leuenroth (AEL), UNICAMP. SADA, Juliana. Indcios mostram ligao dos EUA e FIESP com tortura. Disponvel em:<http://www.rodrigovianna.com.br/plenos- poderes/novos-indicios-mostram-ligacao-dos-eua-e-da- fiesp-com-tortura.html>. Acesso em 16 de abril de 2013. SECRETARIA GERAL DO EXRCITO. Condecorados com a Medalha do Pacificador. Disponvel em: <http:www.sgex.eb.mil.br/sistemas/ almana- que_med_mdp//resposta.php>. Acesso em 17 de abril de 2013. UNITED NATIONS. Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterpri- ses with Regard to Human Rights, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003). Disponvel em: < http://www1.umn.edu/humanrts/links/norms- Aug2003.html>. Acesso em 13 de abril de 2013. USTRA, Carlos Alberto Brilhante. A verdade sufocada: a histria que a esquerda no quer que o Brasil conhea. 4 edi- o. Braslia: Editora Ser, 2007. VIANA, Natalia Viana, CHASTINET, Tony e MALAVOLTA, Luiz. O stio da tortura. Disponvel em: <http://www.apublica.org/2011/08/o-sitio-da- tortura/>. Acesso em 17 de abril de 2013. WEICHERT, Marlon Alberto. O financiamento de atos de violao de direitos humanos por empresas durante a ditadura brasileira. Acervo: revista do Arquivo Nacional. v. 21 n. 2(jul./dez. 2008). Rio de Janeiro:Arquivo Nacional, 2008.
Proteo penal contra violaes aos direitos humanos !
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! Este artigo se originou da conferncia "Viso Crtica dos bices Promoo da Justia no Brasil", proferida no Seminrio "Justia de Transio: anlises comparadas Brasil Alemanha (Transitional Justice": Vergleichende Einblicke in Transitionsprozesse aus Brasilien und Deutschland"), na Universidade Goethe, em Frankfurt, Alemanha, no dia 17/7/2012, realizado sob os auspcios da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia do Brasil e da Universidade Goethe de Frankfurt. O texto no reproduo exata do apresentado na conferncia, pois alguns argumentos foram aprofundados neste artigo. Foram aproveitados elementos de trabalhos anteriores do autor, sobretudo Suprema impunidade no julgamento da ADPF 153. In SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 955-979, e A Obrigao constitucional de punir graves violaes aos direitos humanos. In: Direito verdade e justia. SOARES, Ins Virgnia Prado; PIOVESAN, Flvia (coord.), Editora Frum, prelo. " Procurador Regional da Repblica. Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Perito em justia de transio indicado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA. Funcionou como testemunha no processo Gomes Lund, na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Coordenador do Grupo de Trabalho em Memria e Verdade da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado. Autor de diversos artigos sobre justia de transio e coautor de iniciativas civis e criminais de responsabilizao de perpetradores de violaes aos direitos humanos durante a ditadura militar brasileira, bem como de promoo da verdade em relao a esse perodo autoritrio. Marlon Alberto Weichert 564 1. Introduo Este artigo tem por objeto imediato a anlise dos dois principais bices invocados por parte do Poder Judicirio brasileiro para negar a promoo da justia criminal em relao s graves violaes de direitos humanos ocorridas no Brasil durante a ditadura militar brasileira: a existncia de uma lei de anistia e o trans- curso do prazo da prescrio. Porm, os fundamentos utilizados contribuem para uma reflexo mais ampla sobre o papel do direito penal como instrumento de garantia de direitos humanos, assim como os limites da atividade legislativa quando produtora de normas de impunidade. Trabalharei o tema luz de princpios do direito constitucional democrtico e tambm do direito inter- nacional dos direitos humanos. Antes, porm, farei um breve resumo do desenvolvimento da transio no Bra- sil, para contextualizar aspectos fticos e jurdicos da edio da Lei de Anistia. 2. A transio poltica A ditadura militar brasileira teve incio em 1964, no contexto da guerra fria. O Pas tinha um governo democrtico que desenvolvia algumas polticas sociais, as quais foram consideradas por segmentos conser- vadores como de influncia socialista. Juridicamente, o Pas era regido pela Constitui- o democrtica de 1946, promulgada por uma Assem- bleia Nacional Constituinte convocada com o fim da ditadura de Getlio Vargas (1937-1945). O golpe militar de 1 de abril de 1964 manteve a vigncia (meramente formal) da Constituio de 1946. Para fundamentar a quebra dos preceitos constitucio- nais foram editados Atos Institucionais e Atos Com- plementares, outorgados pelo Poder Executivo, ou seja, decretos presidenciais aos quais os militares atriburam Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
565 fora constitucional. Em 1967, com a edio do quarto Ato Institucional, o Congresso Nacional foi convocado para votar e promulgar um novo projeto de Constitui- o, ou seja, formalmente referendar o texto outorgado pelo governo. E, com efeito, nesse ano se formalizou a Constituio autoritria, ditada pelo regime militar, que revogou o texto de 1946. No obstante a outorga de uma Constituio au- toritria, o governo manteve a edio paralela de Atos Institucionais e Complementares, os quais inclusive eram usados para alterar a carta "constitucional" por ele mesmo imposta. #
No plano da represso, desde os primeiros dias do golpe houve prises em larga escala e atos de re- presso. Todavia, foi a partir de 1968 que a perseguio sistemtica e generalizada ganhou fora e passou a ser extremamente violenta. Nesse ano o governo editou o Ato Institucional n 5, com o qual restringiu ainda mais os direitos e as garantias fundamentais, inclusive abo- lindo o habeas corpus nos casos de crimes polticos e contra a segurana nacional. Em 1969, com o Ato Insti- tucional n 14, foi instituda a pena de morte, a priso perptua e o banimento nos casos de guerra externa psicolgica adversa, ou revolucionria ou subversiva. Ainda em 1969, com o Congresso em recesso, foi decretada a Emenda Constitucional n 1, que alterou substancialmente a Carta outorgada em 1967 e consoli- dou a previso das penas de morte, priso perptua e banimento introduzidas no AI-14. Estes atos deram o sinal verde para a instituio do terrorismo de Estado e a perpetrao em larga esca- la da violao aos direitos humanos, tais como prises arbitrrias, torturas, execues sumrias, desapareci- mento forado de pessoas e violncias sexuais. Os or- ganismos policiais e militares responsveis pela segu-
# No total, foram 17 atos institucionais e 104 atos complementares. Marlon Alberto Weichert 566 rana poltica receberam a orientao de tratar qual- quer dissidente como um inimigo (em conformidade com a doutrina da segurana nacional). Em meados dos anos setenta praticamente todos os movimentos de resistncia haviam sido aniquilados. Estima-se que a represso produziu um saldo de ao menos 30 mil pessoas presas ilegalmente e torturadas. Milhares de brasileiros foram para o exlio. A maior parte em auto-exlio, para fugir do risco de ser preso e torturado. O nmero de mortos e desaparecidos da ordem de 500 pessoas $ , considerados os dissidentes polticos perseguidos pelo regime militar. Mas pode chegar a nmero bem mais expressivo, se forem acres- cidas as vtimas que no eram militantes polticas, mas de alguma forma se opuseram ao modelo do regime autoritrio, sobretudo nas reas rurais e nas popula- es vulnerveis, tais como os indgenas. Em 1978 um movimento da sociedade civil em favor da anistia a presos polticos ganhou fora no pas. Em decorrncia dessa presso da sociedade civil e da perda de popularidade do regime militar (fruto, sobre- tudo, da crise econmica e social, mas tambm do es- gotamento do modelo de privao das liberdades), as- sim como da vitria que este j tinha obtido sobre qualquer resistncia organizada, o governo militar con- cordou em 1979 com uma anistia limitada aos crimes polticos. Foram excludos os autores j condenados por crimes de terrorismo, assalto, sequestro ou atenta- do pessoal. A Lei de Anistia estabeleceu que os crimes co- nexos aos crimes polticos estavam igualmente anistia- dos. Entretanto, um dos seus preceitos legais definia que essa conexo incluiria quaisquer crimes praticados com motivao poltica ( 1, do artigo 1). A inteno $ Apesar da instituio da pena de morte pelo Ato Institucional n 14, ningum foi morto seguindo o devido processo legal. Todos os casos foram de execuo ilegal. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
567 do governo militar foi, com essa redifinio (alarga- mento) do conceito de crimes conexos, conceder uma autoanistia disfarada a seus agentes. %
A anistia de 1979 foi, portanto, anunciada como bilateral, pois concedeu perdo aos perseguidos polti- cos e, tambm, aos agentes pblicos. &
O governo militar somente deixou o poder em 1985, aps um movimento popular que reuniu nas pra- as pblicas milhes de brasileiros em defesa da eleio direta para presidente e o fim da ditadura. Embora o movimento no tenha conseguido implantar a imediata eleio direta para presidente, foi fundamental para a escolha de um civil da oposio na eleio indireta pelo Congresso Nacional. Sob esse novo governo civil, de moderada opo- sio aos militares, uma Assembleia Constituinte foi convocada, mediante a Emenda Constitucional n 26, de 1985. Essa mesma Emenda Constitucional previu anistia aos autores de crimes polticos ou conexos ( 1, art. 4), praticados entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 ( 2) ' . Portanto, trata-se de norma
% Dispe a Lei n 6.683/79: Art. 1. concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, (...) 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica. 2 - Excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, seqestro e atentado pessoal. & Na nossa interpretao, apesar da inteno do legislador, o texto da Lei n 6.683/79 foi mal elaborado e no veiculou norma que pudesse ser interpretada como instituidora da anistia aos agentes pblicos da represso dissidncia poltica. Os crimes por eles praticados no podem ser considerados polticos em sentido prprio ou imprprio e, tampouco, conexos a crimes polticos. (WEICHERT; FVERO, 2009). ' O teor completo do dispositivo o seguinte:
Marlon Alberto Weichert 568 parcialmente semelhante da anistia de 1979. Diferen- temente da anterior, o preceito da nova anistia omitiu a extenso dos benefcios aos crimes de qualquer nature- za praticados por motivao poltica ou relacionados com crimes polticos, constante do 1, do artigo 1, da Lei n 6.683/79 . Uma nova Constituio foi finalmente promul- gada em 1988. Nela no h referncia anistia de 1979. Como se pode notar, a ditadura se socorreu formalmente do direito como instrumento de legitima- o de seus atos. Houve a preocupao em outorgar duas constituies e reiterados atos institucionais e complementares, positivando o autoritarismo. Mesmo assim, a represso funcionou tambm margem desse aparato normativo, o qual, alis, vedava o emprego da tortura, conforme o 34, do artigo 153, do texto outor- gado em 1969: "[i]mpe-se a tdas as autoridades o respeito integridade fsica e moral do detento e do presidirio". Fi- nalmente, preparando a sua retirada, o governo editou norma de anistia para seus agentes e seus opositores. A diferena essencial que estes j haviam sido perse- guidos e punidos, enquanto os agentes da represso eram desconhecidos e seus atos no haviam sido inves- tigados. Art. 4 concedida anistia a todos os servidores pblicos civis da Administrao direta e indireta e militares, punidos por atos de exceo, institucionais ou complementares. 1 concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes polticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizaes sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivao exclusivamente poltica, com base em outros diplomas legais. 2 A anistia abrange os que foram punidos ou processados pelos atos imputveis previstos no 'caput' deste artigo, praticados no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979." Proteo penal contra violaes aos direitos humanos 569 3. A discusso jurdica Conforme mencionado, a Lei de Anistia de 1979 foi explcita sobre o perdo penal aos autores de crimes praticados contra o Estado, por motivao poltica, tais como os praticados pelos dissidentes polticos e resis- tentes ao regime ditatorial instaurado em 1964. Entretanto, no foi clara para instituir o perdo aos agentes do Estado que, no bojo das atividades de represso dissidncia poltica, cometeram graves vio- laes aos direitos humanos. At 2008 prevalecia a afirmao poltica de que a anistia era bilateral. Os poucos julgados sobre o tema simplesmente afirmavam, sem qualquer apreciao tcnica do contedo da norma, que a anistia impedia a persecuo penal dos agentes pblicos, numa repetio da interpretao oficial fixada durante a prpria dita- dura. No mencionado ano de 2008, o Ministrio Pbli- co Federal em So Paulo iniciou investigaes e aes judiciais contra agentes da represso. Essas medidas se baseavam em estudo que elaboramos, no qual defen- demos ser inaplicvel a anistia aos autores de graves violaes aos direitos humanos e, da mesma forma, a imprescritibilidade desses delitos. O tema ganhou projeo poltica a partir de au- dincia pblica realizada no Ministrio da Justia em julho de 2008, oportunidade em que os Ministros da Justia e da Secretaria Especial de Direitos Humanos manifestaram concordncia com a tese da Procuradoria da Repblica em So Paulo. Nesse mesmo ano o Conselho Federal da Or- dem dos Advogados do Brasil props uma ao consti- tucional denominada "Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF" no Supremo Tribu- nal Federal, com o objetivo de ser conferida uma in- terpretao conforme a Constituio, de modo a decla- rar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a anis- Marlon Alberto Weichert 570 tia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar. Em abril de 2010 o Supremo Tribunal Federal julgou, por maioria, improcedente a ADPF. A Corte utilizou vrios argumentos, dos quais destacamos os seguintes: (a) a Lei de Anistia abrangeu quaisquer cri- mes praticados com motivao poltica, o que inclui os delitos praticados pelos agentes do Estado na repres- so; (b) a anistia foi, portanto, bilateral; (c) a lei teve efeitos instantneos, no sendo possvel rever sua apli- cao aps 30 anos; (d) deve ser privilegiada uma in- terpretao compatvel com o momento histrico, que leve em considerao a inteno do legislador da po- ca; (e) houve um pacto poltico entre o governo militar e entidades da sociedade civil, que teriam anudo com a anistia aos agentes estatais para viabilizar a liberdade de presos polticos e o retorno do exlio de milhares de perseguidos do regime; (f) no seria legtimo rever esse acordo, especialmente por deciso judicial; (g) o Brasil tem tradio de conceder anistias dessa natureza, aps conflitos polticos; (h) no houve autoanistia, dada a bilateralidade do benefcio penal, sendo inaplicvel a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos que reputa invlidas normas legais institui- doras de anistia dessa natureza; e (i) a edio e a apli- cao da Lei n 6.683/79 no se sujeitam Corte Inte- ramericana por serem anteriores ao reconhecimento, pelo Brasil, de sua jurisdio, vlida apenas para fatos ocorridos aps dezembro de 1998 ( . Portanto, o Supre- ( Ao manifestar a aceitao como obrigatria da competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o governo brasileiro ressalvou o reconhecimento dessa jurisdio para apreciar fatos ocorridos at 10 de dezembro de 1998 (Decreto Legislativo n 89/98 e Decreto Presidencial n 4.463, de 8 de novembro de 2002). Proteo penal contra violaes aos direitos humanos 571 mo Tribunal Federal no precisava temer uma conde- nao internacional ) . O Supremo Tribunal Federal, parece-me, enve- redou por caminho inadequado na avaliao da vali- dade da anistia a perpetradores de graves violaes aos direitos humanos. Primeiro, no que diz respeito ao juzo de consti- tucionalidade originria. A Corte apenas tratou dos fundamentos histricos da lei e dos reflexos decorren- tes de sua suposta reinterpretao. Assim, no houve o indispensvel juzo de constitucionalidade da norma editada pela Lei n 6.683/79 em face do parmetro constitucional que vinculava a atividade legislativa no momento do seu exerccio. Ou seja, preciso analisar se o legislador podia, em 1979, editar uma lei de anistia que tornasse impunes os crimes relacionados execu- o sumria, desaparecimento forado, tortura e vio- lncias sexuais de cidados brasileiros por agentes do Estado. Insisto que essa avaliao no foi ainda efetua- da pelo Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, houve equvoco na avaliao do efeito, para o direito interno, das obrigaes inter- nacionais assumidas pelo Estado brasileiro. Antes, porm, de analisar essa deciso da Su- prema Corte brasileira, importante destacar que outro grande bice para a promoo da justia est no prazo prescricional. De acordo com a lei penal brasileira, o prazo mais amplo de prescrio de 20 anos, o qual se conta, em regra, da data da consumao do crime. Por esses postulados, desde meados dos anos noventa a ) Voto do Min. Eros Grau, relator, pg. 50. Note-se que o julgamento da ADPF foi anterior sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund. A CIDH reconheceu a sua competncia para analisar a falta de investigao e punio das graves violaes aos direitos humanos durante a ditadura brasileira, pois esta omisso persiste mesmo aps o reconhecimento da jurisdio da CIDH pelo Brasil. Marlon Alberto Weichert 572 persecuo penal j no mais seria possvel para a mai- or parte dos delitos aqui mencionados. As normas de prescrio, portanto, so causa autnoma de impunidade e tambm devem ser objeto de reflexo para fins de definio da possibilidade jur- dica de responsabilizao criminal dos autores de vio- laes aos direitos humanos durante a ditadura brasi- leira. 4. Controle de constitucionalidade da Lei de Anistia: parmetro O primeiro aspecto que se destaca diz respeito definio de qual ordem constitucional deve ser adota- da para o parmetro de constitucionalidade. A prpria Constituio outorgada pelo regime autoritrio, com seus acessrios arbitrrios (refiro-me aos atos instituci- onais e complementares), ou o ltimo texto constituci- onal democrtico? Em outras palavras, o controle de constituciona- lidade da Lei n 6.683/79 deve ser realizado em relao Constituio de 1967, emendada em 1969 e remenda- da por atos institucionais, ou com prestgio Consti- tuio de 1946 e os valores de um Estado Democrtico de Direito? A resposta me parece irremediavelmente no sentido da desconsiderao da ordem jurdica arbitr- ria, ou seja, das constituies outorgadas e seus acess- rios. incompreensvel que se pretenda avaliar a va- lidade constitucional de uma norma legal sobre prote- o de direitos fundamentais com a utilizao de um parmetro decorrente de uma ordem jurdico- constitucional outorgada por ditadores. No advogo a desconsiderao integral das normas jurdicas editadas durante o arbtrio, pois isso equivaleria a instituir o caos, na medida em que as re- laes sociais evidentemente prosseguem durante o Proteo penal contra violaes aos direitos humanos 573 estado de exceo. Pessoas nasceram, casaram, morre- ram, compraram, venderam e praticaram todos os atos da vida social durante os 21 anos da ditadura. O prin- cpio da segurana jurdica impe que se reconhea validade s normas que regularam tais atos, ainda que provenientes de fonte legislativa ilegtima. Ademais, a continuidade das relaes sociais, e dos negcios p- blicos, impede qualquer arroubo de excluir do sistema jurdico, de modo acrtico, toda e qualquer norma ori- unda das fontes arbitrrias. No se pode "infirmar to- das as numerosas leis produzidas no perodo da dita- dura militar, que disciplinam os aspectos mais comuns do quotidiano e que provavelmente no seriam muito diferentes se o contexto poltico fosse outro. No assim, todavia, com as normas que tratam de assuntos dire- tamente ligados sustentao do regime de fora e, com ainda mais evidncia, aquelas que pretendem blind-lo de crtica para o futuro. Estas padecem irre- mediavelmente da falta de legitimidade", conforme indica WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG (2012, p. 350). Toda norma emanada do autoritarismo deve passar por um crivo de valorao material, no s de recepo pela Constituio posterior, como tambm de sua compatibilidade com os valores constitucionais de um Estado de Direito. E, em se tratando de preceitos legais que se referem direta ou indiretamente com a promoo ou defesa de direitos fundamentais, o rigor no exame deve ser ainda mais elevado. A ilegitimidade da fonte normativa impe um alto grau de severidade na aceitao do valor material de leis que regulem di- reitos fundamentais editadas durante o autoritarismo. Ademais, em se tratando da promoo e garan- tia de direitos fundamentais, h de se reconhecer uma contradio interna na adoo de uma ordem constitu- cional arbitrria como parmetro de controle de consti- tucionalidade. A falta de legitimidade do ordenamento positi- vo chamado de constitucional por um regime de exce- Marlon Alberto Weichert 574 o impe ao jurista o dever de se socorrer do ordena- mento do Estado de Direito antecedente. Essa regra deve ser aplicada, inclusive, para normas penais edita- das pelo regime autoritrio que protegem deficiente- mente direitos fundamentais violados pelos seus agen- tes, ou que estabelecem penas excessivas para delitos de opinio, resistncia poltica ou outras manifestaes da liberdade. Ou seja, para o uso abusivo e despropor- cional (excessivo ou deficitrio, positivo ou negativo) do direito penal, como medida de represso indevida ou favorecimento irrazovel. Isso significa que a discusso sobre a validade de normas relacionadas direta ou indiretamente com o exerccio de direitos e garantias fundamentais deve ser feita luz de uma ordem constitucional de um Estado democrtico de direito. O parmetro deve ser o direito constitucional anterior ao perodo de exceo, especi- almente se retomado na ordem jurdica subsequente ao arbtrio. Portanto, o intrprete constitucional no pode adotar como critrio de valor para aferio da validade material de uma norma infralegal de direitos funda- mentais o ordenamento constitucional outorgado pelos ditadores, inclusive em matria penal. Ele deve buscar na Constituio anterior o pa- rmetro de avaliao, respeitando obviamente ou- tros princpios e regras de direitos fundamentais. Portanto, no que diz respeito anistia outorga- da em 1979, sua aceitao aps a restaurao do regime democrtico (1988) pressupe um exame da sua consti- tucionalidade originria. Podia o Estado brasileiro edi- tar em 1979, luz dos princpios constitucionais de um Estado democrtico de direito, uma lei que garantia a impunidade a autores de crimes contra a humanidade? Ressalto que no se poderia aceitar um juzo de constitucionalidade da Lei de Anistia apenas em rela- o ordem constitucional posterior ao regime autori- trio. As normas relativas ao direito penal no podem ser interpretadas indiscriminadamente com base em Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
575 ordem constitucional superveniente. Um parmetro de constitucionalidade ulterior no pode agravar situaes de responsabilizao criminal, salvo quando a norma legal j padecia luz do direito supralegal ento vi- gente de vcios originrios de validade. O princpio da irretroatividade da lei mais gravosa obriga que o parmetro seja o ncleo material constitucional anteri- or ao golpe de Estado que deu origem ao regime de exceo. 5. Inconstitucionalidade da Lei de Anistia A pauta axiolgica de uma Constituio de um Estado Democrtico de Direito aponta para a impossi- bilidade de serem criados ou mantidos obstculos normativos ou materiais para a investigao e respon- sabilizao de graves crimes atentatrios aos direitos humanos. O primeiro elemento constitucional a invalidar qualquer pretenso de considerar anistiveis atos de tortura ou outras graves violaes aos direitos huma- nos reside no princpio da dignidade da pessoa huma- na. A razo existencial do Estado , antes de tudo, a promoo dos direitos fundamentais dos seus cida- dos. Ainda que muitas vezes seja discutida a existn- cia de um rol mnimo desses direitos fundamentais ou humanos, est acima de qualquer outra cogitao a certeza de que a proteo da dignidade da pessoa hu- mana paira sobranceira em qualquer Estado de Direito democrtico. Reportamo-nos ao que diz CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: "Ser difcil encontrar algo mais agressivo digni- dade da pessoa humana e cidadania e, pois, mais agressivo a dois dos fundamentos da Repblica, do que a tortura. (...) Eis, pois, que no pode pade- cer a mais remota, a mais insignificante dvida de Marlon Alberto Weichert 576 que a tortura representa a anttese dos valores b- sicos que a Constituio Brasileira professa enfati- camente. Donde, prestigiar a impunidade de tortu- radores uma contradio radical e bvia aos princpios essenciais do Estado Brasileiro". (2009, p. 135-136) O reconhecimento da anistia aos crimes dos agentes da represso tambm incompatvel com os princpios republicano e do Estado de Direito. Esses preceitos umbilicalmente imbricados e caracterizado- res do Estado brasileiro desde ao menos 1934 !* trazem como corolrios o compromisso do Estado com o imp- rio da Lei, a responsabilidade dos agentes pblicos pelos atos que praticam e a impessoalidade na gesto dos interesses pblicos. Manter imunes lei penal os autores estatais de graves violaes aos direitos humanos fere a autorida- de do Estado de Direito, pois indica sociedade que o Poder Pblico pode violar a integridade fsica e moral de seus cidados, persegui-los, sequestr-los e mat- los. No se trata aqui de mero exerccio de enquadra- mento dos crimes norma abstrata da lei, mas sim, de admitir a possibilidade do legislador ordinrio afrontar o contedo material (os valores) do conjunto normati- vo do Pas, o qual vinculado promoo dos direitos fundamentais e ao respeito do cidado. Lembre-se que o Estado detm o monoplio do uso da violncia, vin- culado promoo da segurana pblica. O emprego !* Em 1934 teve incio a repblica nova, com a edio de uma Constituio. Todavia, desde 1891 encontramos em todos os textos constitucionais (mesmos os ditatoriais e outorgados) a previso do Brasil como um repblica e um Estado de Direito. Ou seja, ainda que formalmente, todas as leis fundamentais do perodo republicano reafirmaram esses princpios como valores essenciais, inclusive aquelas outorgadas por governos que no praticavam tais valores (constituies de 1937, 1967 e 1969). Vide CF/88: arts. 1, caput e pargrafo nico, 5, XXXIII; EC 1/69: art. 1, caput e pargrafo nico; CF/46: art. 1; CF/37, art. 1; CF/34, art. 1 e CF/1891, art. 1. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
577 ilegtimo e desvirtuado desse poder estatal no recebe acolhida no Estado de Direito. A concesso de anistia "para os que se encon- tram fora do poder ato compreensvel, j que se trata de indulgncia penal, por parte do Estado, aos que se encontram agindo fora dos limites da legalidade. No entanto, o Estado no pode ser indulgente, com o esco- po de promover a paz social, na mesma proporo, com os que detm o poder", aponta MARCUS ORIONE CORREIA. "A razo bvia: faz-lo implicaria a ad- misso da violncia por aquele que, originariamente, posto disposio de seu combate e da manuteno da ordem existente. A nica violncia admitida ao agente estatal aquela juridicamente autorizada j que, ao suprimir parte da vontade privada, o direito em si re- presenta uma limitao ao agir individual. A violncia permitida ao Estado decorrente do Direito" (2009, p. 144). Nem mesmo a alegao de prtica do terrorismo pelos dissidentes do regime poderia dar suporte s condutas de torturar, sequestrar e assassinar esses mili- tantes ou quaisquer outros suspeitos. Os agentes da segurana pblica esto sempre adstritos lei e esta nem mesmo durante o regime de exceo previu o uso dessas prticas. O j mencionado 34, do artigo 153, da carta outorgada de 1969 (anterior artigo 150 da carta de 1967) era taxativo ao determinar que "[i]mpe- se a tdas as autoridades o respeito integridade fsica e mo- ral do detento e do presidirio". O Estado de Direito quem fornece os instru- mentos para o combate criminalidade. Fora desses limites, o agente pblico quem envereda pelo cami- nho do crime, praticando a violncia arbitrria. Por outro lado, admitir uma lei de autoperdo outorgada pelo Estado autoritrio em favor de seus agentes desconsiderar a essncia do princpio repu- blicano, que repousa sobre a responsabilidade dos ad- ministradores pblicos pelos seus atos e pelo dever de impessoalidade. Marlon Alberto Weichert 578 As autoanistias so artifcios de impunidade, mediante os quais os perpetradores de violaes aos direitos humanos se concedem imunidade penal pelos atos que cometeram. Ora, evidente que ao prprio regime que pratica ou praticava a violao no cabe a iniciativa de se autoperdoar. Essa conduta atenta con- tra os prefalados princpios da responsabilidade e da impessoalidade, pois implicaria admitir que o Estado pode conferir a seus servidores um regime de proteo e impunidade, em razo da defesa pessoal que fizeram do governo e de seus ideais. Estar-se-ia adotando pa- rmetros de um regime absolutista, com a irresponsabi- lidade dos agentes pblicos e a confuso dos interesses estatais com os pessoais. Ainda que o Estado autoritrio tenha perdoado alguns delitos dos opositores polticos, isso no o in- vestia de competncia para conceder igual benefcio aos seus agentes. As situaes jurdicas e o desvalor constitucional das condutas de uns e de outros so fla- grantemente distintos. O Poder Pblico em um Estado de Direito no detinha e no detm autorizao consti- tucional para se autoanistiar. Oportuno lembrar que a Lei n 6.683/79 no fruto de um debate ou acordo democrtico. No se po- de afirmar que foi fruto de um pacto poltico democr- tico. Essa linha de argumentao no sobrevive cons- tatao de que inexistia correlao de foras no proces- so legislativo, tampouco liberdade poltica e civil para a formao de um debate legtimo e um acordo de von- tades. Nem mesmo a livre manifestao do pensamen- to e a circulao de ideias era tolerada. Embora o incio do processo de anistia tenha si- do fruto de presso popular capitaneado sobretudo pelas mulheres e familiares de perseguidos polticos , indiscutvel que Lei de Anistia foi um produto uni- lateral e exclusivo do governo militar. A sociedade no tinha voz nem voto. Para as vtimas e a sociedade civil, em virtude da grave situao das famlias que tinham parentes Marlon Alberto Weichert 580 mes comuns "[i] relacionados com os crimes polticos ou [ii] praticados por motivao poltica." !!
Em outras palavras, a interpretao em favor dos agentes repressores parte da premissa de que a Lei n 6.683/79 trouxe duas normas anistiantes. No caput do artigo 1 encontra-se o benefcio em favor dos auto- res de crimes polticos e conexos, no seu conceito tradi- cional do direito processual penal. Ou seja, a norma decorrente alcanaria exclusivamente aqueles que agi- ram em face do Estado ou praticaram delitos relacio- nados com a motivao de atacar o Poder Pblico. Foi necessria a edio do preceito especfico do 1 para ampliar o conceito de conexo, criando contedo sui generis desse instituto, para abarcar os agentes do Esta- do que praticaram crimes na represso dissidncia. Temos, pois, dois preceitos (caput e 1) e duas normas (anistia a crimes polticos e conexos em sentido estrito, de um lado, e anistia a crimes comuns com conexo sui generis, de outro), respectivamente relacionados. Ora, o artigo 4, 1, da Emenda Constitucional n 26/85 reproduziu apenas o comando do caput do artigo 1 da Lei de 1979, pois estipula que "[] concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes polticos ou cone- xos,...". No h uma nica referncia definio ampli- ativa de conexo ventilada em 1979 no mencionado 1 (crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados com motivao poltica) e, nem mesmo, aluso Lei n 6.683/79. Assim, longe de se poder presumir que houve a constitucionalizao integral das duas normas anistian- tes de 1979, o que se depreende a previso na Emen- da Constitucional to somente da norma favorvel aos autores de crimes polticos e conexos stricto sensu. O silncio do legislador da Emenda Constitucional n 26 nos parece eloquente quanto ao objetivo de absorver a !! Voto do relator, Min. Eros Grau, p. 25, item 26. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
581 anistia aos delitos polticos e excluir os praticados fora desse mbito. Nem mesmo a tese de que a interpretao da anistia de 1979 deve ser feita sem apego ao texto nor- mativo (item 28 do voto do Relator) !" , mas sim com nfase no momento histrico, aproveita ao argumento da constitucionalizao. Isso porque o "momento hist- rico" em 1985 era, evidentemente, distinto daquele de 1979. A ditadura militar havia terminado e, embora de modo frgil, havia se iniciado a "nova repblica". As- sim, a interpretao do texto normativo da EC 26/85 deve ser feita se adotarmos com coerncia a viso do prprio Ministro Relator sob os valores do novo "momento histrico" de 1985, ou seja, sob os parme- tros de reinstituio de um Estado Democrtico de Di- reito, o qual como ser visto incompatvel com a impunidade de violaes aos direitos humanos. No se pode simplesmente presumir que a Emenda Constitucional n 26/85 reproduziu na sua inteireza as normas e a interpretao da anistia de 1979. No h nada no texto normativo que permita essa lei- tura. Ao contrrio, a absoro de apenas um dos pre- ceitos do artigo 1 da Lei n 6.683 e o contexto de edio dessa Emenda levam a interpretao diametralmente oposta. Em segundo lugar, o argumento nos soa frgil por dar valor a uma Emenda Constitucional tambm oriunda de um Poder Legislativo ilegtimo e de uma ordem jurdica autoritria. Terceiro, porque a Emenda Constitucional con- vocatria da Assembleia Nacional Constituinte foi re- vogada com o prprio advento da nova Constituio, em 1988, ou "provavelmente mesmo antes, quando a
!" Esse argumento, usado pelo Supremo Tribunal Federal, contraria o princpio de hermenutica no sentido de que a interpretao das normas jurdicas deve ser realizada a partir do texto legal, e no da inteno subjetiva do legislador. Marlon Alberto Weichert 582 Constituinte definiu seus rumos em sentido parcial- mente divergente e autnomo" em relao aos limites impostos na ordem jurdica anterior (ROTHENBURG, 2012, p. 350). A nova Constituio "representou uma autntica ruptura do ponto de vista jurdico, seu pro- cesso de elaborao tendo-se desvinculado do ato con- vocatrio", no sendo possvel considerar que o ato convocatrio implicitamente se insere no corpo do no- vo texto constitucional. No exerccio do poder constitu- inte originrio, o produto (Constituio) no subor- dinado ordem constitucional anterior, mesmo quan- do esta foi a sua origem formal (ato convocatrio da Assembleia Constituinte). A interpretao de que a Constituio de 1988 obrigatoriamente incorporou a anistia de 1979 (ou de 1985), por fora do seu ato con- vocatrio, navega em sentido oposto compreenso de que uma das principais limitaes Assembleia Cons- tituinte advm da obrigao de respeito aos direitos fundamentais (TAVARES, 2002, p. 37, 41-42), verdadei- ro pilar do conceito material de Constituio. No caso, a tese do Supremo Tribunal Federal advoga que o po- der constituinte originrio estaria vinculado ao valor oposto, ou seja, a impunidade de graves violaes aos direitos humanos. Evidente, pois, que no se sustenta. 6. Anistia e prescrio diante do direito internacional Tambm o direito internacional impedia o Esta- do brasileiro de conceder anistia a graves violaes de direitos humanos. O Brasil, ao menos desde a promulgao das Convenes de Haia, em 1907 (ratificadas em 1914), e especialmente com a subscrio da Carta de So Fran- cisco (1945) de constituio das Naes Unidas, assu- miu na comunidade internacional o papel de corres- ponsvel pela promoo dos direitos humanos. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
583 O Pas participou da promulgao da Decla- rao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e da Declarao Universal dos Direitos Humanos, ambas de 1948, as quais consagraram os princpios do direito vida, ao devido processo legal e de no ser submetido a tortura, tratamento ou pena cruel, desumano ou degradante (Declarao Americana, artigos I, XXV e XXVI; Declarao Universal, artigos III e V). E, mais recentemente, ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Hu- manos. O Brasil est vinculado a essa ordem interna- cional de proteo aos direitos humanos por fora de deciso de sua prpria Constituio, que determina a prevalncia desses interesses em suas relaes inter- nacionais (art. 4, II). Esse preceito reforado pelas normas ampliativas do rol de direitos fundamentais constantes dos 2 a 4 do artigo 5. Nesse contexto de vinculao constitucional ao direito internacional dos direitos humanos, o Es- tado brasileiro est jungido norma que lhe impe a responsabilizao de graves violaes aos direitos da pessoa humana. A comunidade internacional com a partici- pao do Brasil firmou desde o Tribunal de Nremberg (1945), cujos princpios foram ratificados na primeira sesso da Assemblia Geral das Naes Unidas (Resoluo n 95, 1946 !# ), que em relao a crimes de guerra, contra a paz e contra a humanida- de, a promoo da persecuo penal um imperati- vo inafastvel.
!# Resoluo n 95 (I), 55 reunio plenria de 11 de dezembro de 1946. Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/036/55/ IMG/NR003655.pdf?OpenElement>. Marlon Alberto Weichert 584 H, portanto, preceito de jus cogens (norma in- ternacional imperativa), geradora de uma obrigao erga omnes internacional, que retira da alada do Es- tado o perdo de crimes contra a humanidade, carac- terizados pela prtica de atos desumanos, como o homicdio, a tortura, as execues sumrias, extrale- gais ou arbitrrias e os desaparecimentos forados, cometidos em um contexto de ataque generalizado e sistemtico contra uma populao civil, em tempo de guerra ou de paz. !$
Assim, em decorrncia das obrigaes inter- nacionais do Estado brasileiro, no poderia o direito interno veicular norma garantidora de anistia a esses delitos. Quando membros das Foras Armadas e da polcia no Brasil praticavam, nos anos sessenta e se- tenta, o sequestro, a tortura, o homicdio e a oculta- o de cadveres, dentro de um padro de persegui- o a qualquer suspeita de dissidncia poltica, co- metiam delitos reputados j ento como crimes contra a humanidade, independentemente do con- texto de uma guerra. particularmente importante que no se te- nha dvidas quanto existncia de um regime jur- dico especfico sobre crimes contra a humanidade, vigente antes da perpetrao por agentes do governo brasileiro dos graves crimes aqui tratados. A antiju- ridicidade da conduta de matar e torturar em larga escala era evidente a qualquer um, mormente aps !$ Cf. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo Reparaciones y Costas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C, n 154. Par. 96. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.do c>. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
585 os horrores da Segunda Guerra Mundial e a conde- nao internacional dos responsveis !% . Ressalte-se que no h a necessidade de con- sumao de um genocdio. suficiente que se verifi- que a prtica de apenas um ato ilcito no contexto da perseguio ampla para que consume um crime con- tra a humanidade: um s ato cometido por um agente no contexto de um ataque generalizado ou sistemtico contra a populao civil traz consigo res- ponsabilidade penal e individual, e o agente no ne- cessita cometer numerosas ofensas para ser conside- rado responsvel., fixou o Tribunal Penal Internaci- onal para a ex-Iugoslvia. !&
norma internacional cogente a punio dos autores de crimes contra a humanidade. Trata-se de um princpio de respeito obrigatrio por todos os pases por fora do costume internacional. Esse pre- ceito afasta qualquer possibilidade de, por ato inter- no, o Pas conceder anistia aos autores desses delitos. Embora as normas que tratam do conceito e regime jurdico dos crimes contra a humanidade fos-
!% Outros Estatutos recentes confirmaram o conceito do crime contra a humanidade: Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a Iugoslvia, artigo 5, e do Tribunal Penal para Ruanda, artigo 3 e, especialmente, o artigo 7 do Estatuto de Roma (17 de julho de 1998), que criou o Tribunal Penal Internacional ratificado e promulgado pelo Brasil em 2002 (Decreto n 4388, de 25 de setembro de 2002). !& Traduo livre do texto. Cf. Caso Prosecutor v. Dusko Tadic. IT- 94-1-T. Opinion and Judgement. 7 de maio de 1997. Par. 649. Disponvel em: <http://www.un.org/icty/tadic/trialc2/judgement/tad-tsj70507JT2- e.pdf>. Acesso em 25 set. 2007. Igual entendimento foi posteriormente firmado pelo Tribunal em Prosecutor v. Kupreskic. IT-95-16-T. Judgement. 14 de Janeiro de 2000. Pr. 550, Disponvel em: <http://www.un.org/icty/kupreskic/trialc2/judgement/kup- tj000114e.pdf>; e Prosecutor v. Kordic and Cerkez 9. IT-95-14/2-T. Judgement. 26 de fevereiro de 2001. Par. 178. Disponvel em: <http://www.un.org/icty/kordic/trialc/judgement/kor- tj010226e.pdf>. Marlon Alberto Weichert 586 sem costumeiras nos anos sessenta e setenta, elas devem ser, nos termos constitucionais, aplicadas in- ternamente, em conjunto com o direito legislado bra- sileiro. O costume a mais antiga e original fonte do direito internacional (STEINER; ALSTON, 2000, p. 69). A prpria Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, em seu artigo 38, reconhece que regras de um tratado podem obrigar Estados no firmatrios da avena quando for regra consue- tudinria de Direito Internacional, reconhecida como tal !' . E mais, que nem mesmo um tratado pode der- rogar norma consuetudinria imperativa (jus cogens consuetudinrio), conforme seu artigo 53. Portanto, as normas do direito internacional costumeiro relativas ao crime contra a humanidade obrigam o Estado brasileiro e interagem com as normas domsticas de direito penal. O Brasil, por fora de seus compromissos internacionais e da ad- misso constitucional da prevalncia dos direitos humanos, no pode anistiar seus agentes pblicos que perpetraram crimes de lesa humanidade. O mesmo ocorre em relao prescrio. O direito internacional determina que graves violaes aos direitos humanos e crimes contra a humanidade so imprescritveis. Essa norma do jus cogens precisa ser aplicada em conjunto com o direito penal interno, para afastar a contagem do prazo de prescrio nos crimes que recebem essa qualificao. Essa conjugao do direito internacional com o direito penal interno no afeta garantias penais, !' Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 26 de maio de 1969. Disponvel em: <http://74.125.45.104/search?q=cache:Pv75hy4s8GYJ:www2.mre.gov. br/dai/dtrat.htm+%22conven%C3%A7%C3%A3o+de+viena+sobre+o +direito+dos+tratados%22&hl=pt-R&ct=clnk&cd=1&gl=br>. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
587 pois respeita tanto a tipificao legal especfica dos crimes pelo Cdigo Penal, como tambm o princpio da irretroatividade, na medida em que so princpios em vigor desde meados dos anos quarenta. A proibio da prescrio norma de extrema importncia para a justia transicional. Isso porque o tempo de aplicar o direito em face de violaes aos direitos humanos perpetrados pelo Estado no o mesmo dos crimes ordinrios. A responsabilizao dessas autoridades estatais demanda prvias altera- es polticas, administrativas e legislativas no Esta- do em transio. Tome-se como exemplo o caso brasileiro. A ditadura demorou 21 anos, prazo por si s supe- rior ao maior lapso de prescrio fixado no Cdigo Penal. Ademais, a sada dos militares do poder, no processo lento e gradual acima mencionado, foi rea- lizada com a garantia da impunidade. Assim, foram necessrios mais 20 anos aps a edio da Constitui- o para que se reconhecessem condies polticas para esse debate. O fato de se sobreporem no Estado a titulari- dade da ao penal e a autoria dos crimes suficien- te para demonstrar a impossibilidade de se admitir a prescrio penal, nos moldes ordinrios, dada a sua contrariedade interna. A prescrio penal o direito ao esquecimento em face da atividade persecutria ou punitiva do Estado. No para operar a seu fa- vor. Esse, alis, um dos grandes mritos das Na- es Unidas ao formalizar os princpios do Tribunal de Nremberg, fixando que os crimes contra a hu- manidade so, ontologicamente, imprescritveis. Marlon Alberto Weichert 588 7. Anistia como direito extremamente injusto Como afirmado, a promoo da impunidade via anistia a graves violaes aos direitos humanos, tanto quanto a prpria promoo da violao, so in- compatveis com princpios estruturantes de um Esta- do republicano e democrtico de direito. Por esse mo- tivo, uma lei que estipule tal benefcio deve ser reputa- da invlida, pois materialmente inconstitucional. So- mente uma viso estritamente positivista e acrtica do direito poderia lhe reconhecer validade. A proposta de aceitao cega de uma norma apenas por estar positivada legalmente nos remete, nesse particular, ao juzo elaborado por GUSTAV RADBRUCH, conhecido como Frmula de Radbruch, que impe um limite axiolgico para o direito positivo: "El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica podra solucionarse bien en el sentido de que el derecho positivo estatuido y asegurado por el po- der tiene preeminencia aun cuando por su conte- nido sea injusto e inconveniente, bien en el de que el conflicto de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insorpotable que la ley, como de- recho injusto, deba ceder su lugar a la justicia. Es imposible trazar una lnea ms exacta entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes vlidas an a pesar de su contenido injusto. Empero se puede efectuar otra delimitacin con toda exacti- tud: donde ni siquiera una vez se pretende alcan- zar la justicia, donde la igualdad que constituye la mdula de la justicia es negada claramente por el derecho positivo, all la ley no solamente es dere- cho injusto sino que carece ms bien de toda natu- raleza jurdica." (1962, p. 37-38) RADBRUCH reconhece a primazia do direito positivo. Porm, essa prevalncia no absoluta, de- vendo a lei escrita ceder diante do valor da justia, quando for insuportvel a contrariedade entre ambos. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos 589 Nesse caso, a lei seria um caso de direito injusto e, por- tanto, invlido. Assim, a Frmula de Radbruch afirma que se for insuportvel uma medida legal em face do conceito de justia, essa seria invlida. Ou, como bem refere ROBERT ALEXY (2000, p. 204-205), define que "direito extremamente injusto no direito". "La Frmula de Radbruch es expresin de un con- cepto no positivista del derecho. Segn este con- cepto, lo que sea el derecho viene determinado no slo por la positividad vlida y formalmente esta- blecida y por la eficacia social, sino tambin por su contenido [de justicia material]. Lo que tiene de especial la Frmula de Radbruch es que postula una conexin necesaria entre derecho y moral, pe- ro sin pretender un solapamiento total entre am- bos. As, por razones de seguridad jurdica, el de- recho positivizado y eficaz no deja de ser derecho aunque tenga contenidos desproporcionados o in- justos. La Frmula introduce nicamente un lmite excepcional en el [concepto de] derecho." Curioso notar que RADBRUCH em seus escritos anteriores ao nazismo defendia a segurana jurdica (principal virtude do direito positivo) como valor su- perior em qualquer hiptese, quanto cotejado com o conceito de justia (1959, p. 110 !( , apud VIGO, 2006, p. 9). Todavia, aps os terrores impostos pelo nacional- socialismo populao alem e mundial, RADBRUCH percebeu a insuficincia da viso absolutista do direito positivo para fazer face ao autoritarismo e ao arbtrio. Retomando, pois, o conceito de KANT sobre a ideia de humanidade (VIGO, 2006, p. 12) o professor germ- nico adota uma postura de presuno da validade da norma positiva, como meio de garantir a segurana jurdica, a qual todavia deve ceder se insuporta- !( RADBRUCH, Gustav. Filosofia del Derecho, Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1959. Marlon Alberto Weichert 590 velmente conflitante com o direito supralegal relativo dignidade humana e os valores democrticos perenes. Como aponta LUIS ROBERTO VIGO: "Entonces para saber si estamos o no frente al de- recho no bastan las respuestas iuspositivistas que lo identifiquen a travs de criterios estructurales o formales, sino que hay que somertelo a un test de contenido dado 'que hay leyes que no son Derecho y hay Derecho por encima de las leyes'. Precisa- mente, Radbruch se encarg de pone en prctica esta teora del 'derecho supralegal' analizando dis- tintos casos jurdicos acaecidos durante la vigencia del derecho nazi y con posterioridad al mismo, pa- ra llegar a la conclusin de que 'carecen asimismo de juridicidad todas esas leyes que aplicaban un trato infrahumano o les negaban los derechos hu- manos a ciertos hombres'." (2006, p.13) A Frmula de Radbruch no dependente do jusnaturalismo. O direito constitucional material demo- crtico e outras fontes supralegais, tal como o direito internacional, fornecem parmetros suficientes para se chegar concluso do extremo grau de injustia de normas, especialmente no campo da proteo dos di- reitos humanos. Aplicar a Frmula de Radbruch no implica um compromisso com o direito natural, mas sim a aceita- o de normas consagradas pela humanidade, e pela prpria nao brasileira, que devem ser adotadas como parmetro de validade de quaisquer leis. A identifica- o de um direito extremamente injusto possvel com o confronto da norma legal e os princpios gerais do direito constitucional democrtico moderno e os princpios do direito internacional. Na matria sob exame neste artigo, percebe-se a absoluta incompatibilidade entre o estmulo e a tole- rncia prtica reiterada da violao de direitos hu- manos (presentes numa lei de anistia que protege os autores desses atos) com o conceito de democracia, Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
591 repblica e Estado de Direito (rule of Law), bem como o jus cogens do direito internacional. Ao afirmarmos que uma autoanista a delitos como tortura, desaparecimento forado, execuo su- mria e estupro inconcilivel com o princpio repu- blicano e com a proteo constitucional da dignidade da pessoa humana, assim como atentatria ao conceito de direito democrtico, nada mais fazemos do que re- conhecer que a lei de anistia instituiu um direito ex- tremamente injusto, no em face de preceitos do direito natural, mas sim da pauta axiolgica constitucional e internacional de direitos humanos. Desde as Conven- es de Genebra, passando pelo Estatuto do Tribunal de Nremberg, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, a Conveno Americana sobre Direitos Hu- manos, at as Constituies brasileiras de 1934 e 1946, fcil identificar que antes da edio da Lei n 6.683/79 havia um conjunto de normas e valores jurdicos in- compatveis com aqueles atos violentos e com quais- quer atos estatais (materiais ou legislativos) que esti- mulassem, tolerassem ou protegessem tais condutas. Essa discusso, alis, norteou os precedentes do Poder Judicirio alemo relativamente ao sanciona- mento penal dos sentinelas do muro de Berlim, da an- tiga Repblica Democrtica da Alemanha (RDA), que no exerccio de suas funes atiraram e mataram cidados que fugiam da RDA para a Repblica Federal da Alemanha (RFA). O Tribunal Supremo Federal (ps reunificao) afirmou a punibilidade dos guardas de fronteira e tambm de seus comandantes pelos homicdios come- tidos, ainda que o direito interno positivo da RDA fos- se compatvel com esses atos. O Tribunal Supremo Fe- deral alemo afastou a justificativa outorgada na lei da RDA (autorizao para os sentinelas da fronteira atira- rem e eventualmente matar fugitivos) por reput-la incompatvel com um direito supralegal, nos termos da Frmula de Radbruch. Marlon Alberto Weichert 592 As decises do Tribunal Supremo Federal e a aplicao da Frmula de Radbruch foram confirma- das pelo Tribunal Constitucional Federal, no exato sen- tido que ora defendemos, ou seja, de que a definio de um direito extremamente injusto e invlido no demanda recurso ao direito natural, mas sim princpios gerais e o direito internacional. Afirmou a Corte ger- mnica: "La relacin entre los as vinculados criterios de la frmula de Radbruch y de los derechos humanos protegidos por el Derecho de Gentes ha sido preci- sada por la Corte Suprema Federal en el sentido de que a los criterios de la frmula de Radbruch, dif- ciles de operar a causa de su indeterminacin, se les habran aadido pautas de evaluacin ms concretas, dado que los pactos internacionales so- bre derechos humanos ofreceran puntos de apoyo para ello, cuando un Estado lesiona derechos hu- manos segn la conviccin de la comunidad jur- dica universal. Esta valoracin se ajusta a la Ley Fundamental." !)
De enfatizar que o Tribunal Constitucional Fe- deral alemo acrescentou que a aplicao dessa inter- pretao, e o decorrente afastamento das normas legais da RDA que excluam a culpabilidade nesses casos, no atentava contra a regra da irretroatividade, pois o "di- reito extremamente injusto" editado num estado autori- trio (ou seja, margem dos princpios democrticos, de diviso de poderes e de promoo dos direitos fun- damentais) no est sob essa proteo [da irretroativi- dade]. Conforme expe ALEXY (2000, p. 213), o Tribu- nal Constitucional entendeu que: !) Deciso disponvel em VIGO, Rodolfo Luis, La Injusticia Extrema no es Derecho. Buenos Aires: Facultad de Derecho UBA La Ley, 2006, p. 73-99. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos 593 "'la proteccin estricta de la confianza mediante el 103.2 de la Ley Fundamental [o qual veicula o princpio da irretroatividade da lei penal gravosa] debe inaplicarse' cuando, en primer lugar, ni la democracia ni la divisin de poderes ni los dere- chos fundamentales sean respetados (verwicklicht) y, en segundo lugar, cuando bajo esta circunstan- cias se prevean causas de justificacin que ampa- ren derecho extremadamente injusto, sin olvidar el hecho de que el Estado 'incite, por encima de las normas escritas, a un derecho injusto semejante, favorecindolo',". "*
No caso brasileiro, a soluo ainda mais sim- ples. No se trata de argumentar que os atos de graves violaes aos direitos humanos encontravam causas de justificao (autorizao para agir contrariamente lei). Est acima de dvidas de que esses atos eram crimino- sos (tpicos "! ) e que os autores agiram com dolo e cul- pabilidade, ainda que a motivao fosse a defesa do Estado. Eles atuaram margem do prprio regime ju- rdico autoritrio (nem mesmo a tortura era admitida no regime jurdico formal), ainda que implementando diretrizes do alto escalo governamental. O que se dis- cute uma lei posterior aos fatos e que os torna impu- nes, mediante a concesso de anistia. Uma norma que subverte a obrigao estatal de punir diante da consta- tao de crimes gravssimos, concedida em benefcio prprio pelos detentores do poder. Assim, diferentemente da Alemanha, onde a matria passava pela discusso da validade de uma lei anterior aos fatos que previa uma justificadora para a conduta (descaracterizando a ocorrncia do crime), no caso brasileiro estamos discutindo o valor jurdico de "* Para conferir o texto original: VIGO, 2006, p. 93. "! Lembramos que o crime de tortura no era tipificado poca no Brasil. Todavia, possvel a persecuo penal pelo crime de leses corporais ou, quando o caso, dos crimes contra a liberdade sexual. Marlon Alberto Weichert 594 uma norma posterior ao fato, que isentou de punibili- dade o que antes era punvel. A aplicao de critrios de (in)constitucionalidade originria elimina a necessida- de de reflexes sobre uma suposta alterao retroativa do direito por via interpretativa. Ainda que todos os requisitos invocados pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha para afastar a re- gra da irretroatividade estejam presentes no caso da lei de anistia brasileira (lei extremamente injusta, violado- ra de direitos fundamentais, antidemocrtica e emana- da de um regime autoritrio) parece-nos que a devida leitura da validade inicial dessa norma de extino da punibilidade (ainda que realizada mais de 30 anos aps a sua edio) causa suficiente para reconhecer a inva- lidade da interpretao favorvel aos perpetradores de violaes aos direitos humanos. Podemos, ento, concluir que a norma contida na Lei n 6.683/79 que outorgaria anistia aos autores de graves violaes aos direitos humanos um direito positivo extremamente injusto e sua manuteno for- mal no sistema jurdico brasileiro insuportvel, no sobrevivendo aos critrios da Frmula de Radbruch, quando aplicada com os parmetros do direito consti- tucional republicano e democrtico brasileiro antece- dente ao arbtrio, bem como aos princpios do direito internacional dos direitos humanos. 8. Vedao proteo insuficiente A anistia a graves violaes de direitos funda- mentais no resiste, finalmente, ao crivo da proporcio- nalidade. O Estado, na produo normativa penal, est vinculado a critrios de proporo que o impedem de instituir punio excessiva ou proteo insuficiente. A atividade legislativa est adstrita a estabelecer puni- es justas e proporcionais aos autores de delitos. As- Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
595 sim, no pode a lei ser excessiva na sano e, tampou- co, insuficiente. "A proporcionalidade da atuao estatal na de- fesa de direitos fundamentais deve ser sindicada no apenas para evitar medidas gravosas e evitveis a proibio do excesso, bermassverbot mas, tambm, no sentido de proibir a proteo subdimensionada ou insuficiente, Untermassverbot", adverte LUIZ CARLOS GONALVES (2007, p. 57). Essa construo doutrinria ganhou relevo com sua aplicao tambm pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, sobretudo quando julgou a validade de leis sobre o aborto "" e considerou que normas exces- sivamente favorveis liberdade de interrupo da gravidez acarretariam uma proteo insuficiente (Un- termassverboten) em relao ao direito vida. Como refere LENIO LUIS STRECK, "Trata-se de entender, assim, que a proporcionali- dade possui uma dupla face: de proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a in- constitucionalidade pode ser decorrente de exces- so do Estado, caso em que determinado ato de- sarrazoado, resultando desproporcional o resulta- do do sopesamento (Abwgung) entre fins e mei- os; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental (nas suas diversas dimenses), como ocorre quan- do o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da proporcionalidade decorre da neces- sria vinculao de todos os atos estatais materi- alidade da Constituio, e que tem como conse- quncia a sensvel diminuio da discricionarie-
"" Caso Aborto II. Vide MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. SCHWABE, Jrgen (Coletnea original); Berlim: Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 273. Marlon Alberto Weichert 596 dade (liberdade de conformao) do legislador." (2007). De fato, o direito penal est a servio da socie- dade e, dentre seus vrios objetivos, destacam-se a preveno geral e a retribuio individual. Especial- mente o campo dos direitos fundamentais carente da proteo penal, no s pela insuficincia dos demais mecanismos sancionatrios disponveis no direito civil e administrativo, como tambm pela percepo de que a linguagem da impunidade um dos grandes estmu- los perpetrao desses atos. No por menos as Na- es Unidas reconhecem uma obrigao de punir os autores de crimes contra a humanidade e de guerra, conforme a Resoluo n 3074, de 1973 (Princpios de Cooperao Internacional na Identificao, Deteno, Extradio e Castigo por Crimes de Guerra ou Crimes de Lesa-Humanidade): "8. Os Estados no adotaro disposies legislati- vas nem tomaro medidas de outra espcie que possam menosprezar as obrigaes internacionais que tenham acordado no tocante identificao, priso, extradio e ao castigo dos culpveis de crimes de guerra ou de crimes contra a humanida- de." "#
Nesse contexto, a insero na legislao penal de comandos que provocam a desproteo de bens ju- rdicos est condenada pelo vcio da inconstitucionali- dade por desproporo, ou vedao proteo insufi- ciente. Sejam normas de supresso de tipos penais, de abrandamento excessivo de penas ou instituidoras de causas de extino da punibilidade. "# Traduo livre do texto. Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/285/99/ IMG/NR028599.pdf?OpenElement>. Acesso em 25 de set. 2007. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
597 O Supremo Tribunal Federal brasileiro j apli- cou esse princpio em 2006, quando afastou a possibi- lidade de se aceitar a extino da punibilidade de um crime de estupro de uma criana de nove anos de ida- de pelo posterior casamento da vtima e seu algoz. "$
Naquela ocasio, apontou o Min. Gilmar Men- des: "De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal benfica, situao ftica indiscuti- velmente repugnada pela sociedade, caracterizan- do-se tpica hiptese de proteo insuficiente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judi- cirio, num plano mais especfico. Quanto proibio de proteo insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espcie de ga- rantismo positivo, ao contrrio do garantismo ne- gativo (que se consubstancia na proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio de proteo in- suficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do dever de proteo, que se consubs- tancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garan- tir a proteo de um direito fundamental." exatamente esse o fenmeno que provoca a anistia a crimes contra os direitos humanos. A norma penal anistiante acarreta uma desproteo de direitos fundamentais, os quais estavam, anteriormente, prote- gidos. E, como adverte LUIZ GONALVES: "A existncia de norma penal criminalizadora, fundada em obrigao constitucional tcita funci- ona como bice eventual descriminalizao ou reduo da esfera de proteo, em nome da proibi-
"$ RE 418 376-5/MS, Rel. para o acrdo Min. Joaquim Barbosa. Pleno, maioria, j. 9/2/2006, DJ 23/3/2007. Marlon Alberto Weichert 598 o de retrocesso. Uma vez assegurada a proteo penal, sua supresso ou reduo podero implicar em desproporcionalidade." (2007, p. 138) Assim, a lei de anistia uma causa de indisfar- vel retrocesso na proteo das vtimas e da sociedade relativamente pauta de direitos fundamentais, o que encontra barreira no princpio da proporcionalidade, na sua vertente da vedao proteo insuficiente. H, portanto, mais essa bice sua admisso num sistema jurdico democrtico. 9. A deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos O ltimo aspecto a ser analisado refere-se aos efeitos da condenao que o Brasil sofreu em 2010 na Corte Interamericana de Direitos Humanos - CIDH, no caso Gomes Lund, e a divergncia de enfoques entre essa Corte e o Supremo Tribunal Federal no que se re- fere validade da anistia aos perpetradores de graves violaes aos direitos humanos "% . Com efeito, indispensvel, antes de tudo, compreender que a adeso Conveno Americana sobre Direitos Humanos e o reconhecimento da jurisdi- "% Esse tema objeto de anlise detida em CARVALHO RAMOS, Andr de. Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. E tambm WEICHERT, Marlon Alberto. A sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a obrigao de instituir uma Comisso da Verdade. Ambos in GOMES, Luiz Flavio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Crimes da ditadura militar: uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Argentina, Brasil, Chile, Uruguai. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. E, ainda, ROTHENBURG, Walter Claudius. Controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade: o caso brasileiro da Lei de Anistia. In: PAGLIARINI, Alexandre Coutinho; DIMOULIS, Dimitri (Coord.). Direito constitucional e internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 333- 359. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
599 o obrigatria da CIDH foram atos soberanos e volun- trios do Estado brasileiro. Portanto, foi o Brasil, por suas autoridades constitucionalmente competentes (Presidncia da Repblica e Congresso Nacional), que decidiu integrar o sistema interamericano de direitos humanos. No se identifica nenhuma mcula no pro- cesso de ratificao da Conveno, ou de sua aprova- o em mbito interno. Outrossim, nenhum Estado estrangeiro compeliu o Pas a tomar parte desses atos e organismos internacionais. Pouco importa, nesse particular, a discusso so- bre a estatura constitucional da Conveno. O relevan- te compreender que a aceitao da jurisdio e da competncia da CIDH concretiza preceitos constitucio- nais. Destaca-se, dentre outros "& , o artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no qual se define que [o] Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos. Assim, a aceitao pelo Estado brasileiro da ju- risdio de um tribunal interamericano de direitos humanos previsto em Conveno Internacional encon- tra pleno e direto apoio na Constituio. Portanto, o ato do Presidente da Repblica de ratificar a Conveno e a deciso do Congresso Nacional de aprov-la, longe de afrontar a Constituio, concretizam mandamentos nela inseridos. Para recusar a autoridade da CIDH seria neces- srio existir algum vcio de inconstitucionalidade formal ou material nos atos de ratificao, aprovao e promulgao da Conveno Americana sobre Direi- tos Humanos ou de aceitao da jurisdio da CIDH.
"& Vide o artigo 4, inciso II (A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II - prevalncia dos direitos humanos;) e o 2, do artigo 5 ( 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte). Marlon Alberto Weichert 600 Em especial, para sustentar a no aplicao de uma sentena da CIDH proferida contra o Brasil, o Supremo Tribunal Federal ter que declarar inconstitucional a promulgao da clusula do artigo 68.1 da Conveno: Os Estados-Partes na Conveno comprometem-se a cumprir a deciso da Corte em todo caso em que forem partes. Porm, necessrio lembrar que o Brasil se sustentar que a jurisdio da CIDH no obrigatria para os rgos internos ter que denunciar integral- mente a Conveno, conforme dispe o artigo 44.1 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Essa situao, porm, inimaginvel e represen- taria um retrocesso sem precedente nas relaes inter- nacionais do Brasil e um duro golpe na democracia e na promoo dos direitos humanos. Alis, por si s seria uma autnoma violao Constituio, pois so- freria impedimento pela clusula da vedao ao retro- cesso. No que diz respeito ao aparente conflito entre a deciso do STF na ADPF n 153 e a sentena da CIDH no caso Gomes Lund, os rgos internos de persecuo penal, para discernirem qual delas seguiro, devem observar os limites da competncia de cada um dos Tribunais. Primeiro, de entender que ambas decises con- vivem juridicamente. O Supremo Tribunal Federal a corte final no julgamento de constitucionalidade, en- quanto a Corte Interamericana realiza controle de con- vencionalidade. A lei de anistia teria passado pelo cri- vo da constitucionalidade aplicado pelo STF, mas no da convencionalidade, realizado pela CIDH. Assim, se os crimes estiverem vinculados a violaes aos direitos humanos, devero ser exami- nados sob o plio da deciso da CIDH, pois se vincu- lam Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Nessa situao, no prevalecer a deciso do STF. Po- rm, nos delitos que no se refiram a violaes aos direitos humanos, remanesce com exclusividade o Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
601 efeito do julgamento da ADPF. H, pois, uma relao de especialidade da sentena da CIDH em relao ao Supremo Tribunal Federal. Em suma, a CIDH no uma instncia adicional ao processo interno e no reformou a deciso da Su- prema Corte brasileira na ADPF n 153. Sua sentena navega no estrito espao de sua competncia e somente ali prevalece em relao s decises dos rgos jurisdi- cionais internos. Logo, toda autoridade que participa da persecuo penal (membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Polcia Judiciria) est adstrita a respeitar ambas as decises, nos limites de suas res- pectivas aplicabilidades. Concluso Os valores materiais de um Estado constitucio- nal, republicano, democrtico e de direito so incompa- tveis com a tolerncia e o incentivo tortura, o desa- parecimento forado, o estupro, a execuo sumria e outros atos violentos de agentes do Estado contra seus cidados, quaisquer que sejam os motivos dessas con- dutas. funo do direito penal proteger direitos fun- damentais e, portanto, inarredvel seu emprego em face dos autores dessas graves violaes aos direitos humanos. A estatura constitucional da proteo aos direi- tos humanos no admite que o legislador possa enfra- quecer ou desautorizar a responsabilidade penal por sua violao. H um mandado geral implcito de cri- minalizao e, em alguns casos, expresso e especfico (v.g., na CF/88, tortura e racismo) que impe sejam essas leses sancionadas criminalmente. E, logicamen- te, esses mandados impedem a descriminalizao (ou seja, a impunidade), tornando inconstitucionais quais- quer leis que gerem uma proteo insuficiente, vale dizer, retrocedam de um grau razovel de punio. Marlon Alberto Weichert
602 Assim, normas instituidoras de causas de extin- o da punibilidade de graves violaes aos direitos humanos so extremamente injustas (RADBRUCH) e incompatveis com a Constituio. A edio de leis dessa natureza, inclusive de anistia, colide com a proi- bio da proteo insuficiente. Para reconhecer uma norma penal negativamen- te desproporcional no necessrio recorrer ao direito natural, ou supra jurdico. A sociedade nacional e a comunidade internacional possuem normas jurdicas que, ao menos desde os anos quarenta, afirmam a obri- gao de promover e proteger os direitos humanos, inclusive com a sano penal. Essas normas so par- metros suficientes para invalidar a pretenso de extin- o da punibilidade de graves violaes aos direitos humanos mediante anistia. H de se dedicar especial ateno s pretenses de emprestar a normas jurdicas gestadas durante o arbtrio o manto da constitucionalidade material, me- diante a invocao de sua compatibilidade com precei- tos das cartas outorgadas pelo prprio regime autorit- rio. O intrprete constitucional no pode ser vtima de uma armadilha que verdadeira petio de princpio: avaliar a validade material de uma norma legal de um regime autoritrio adotando como parmetro o prprio ordenamento jurdico e poltico ditatorial. O sentido e o conceito dos direitos fundamentais, sobretudo civis e polticos, so ontologicamente antagnicos ao arbtrio e ao regime de exceo. um menoscabo sua posio no sistema jurdico submet-los a juzos de constitucio- nalidade com constituies outorgadas. preciso des- considerar os ordenamentos impostos pelo arbtrio e substitu-los por aqueles em vigor antes do golpe de Estado, especialmente quando reconfirmados pelo po- der constituinte superveniente ao perodo ditatorial. A interpretao dada Lei n 6.683/79 no sen- tido de ter institudo uma anistia penal a atos de grave violao aos direitos humanos insere-se nesse contex- to de exame de validade e no sobrevive a um juzo de Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
603 compatibilidade com a Constituio brasileira de 1946 e os princpios que lhe estruturam. Da mesma forma, a pauta axiolgica da Constituio de 1988 incompat- vel com tais preceitos de impunidade, o que confirma a incompatibilidade material das normas de autoanistia. No se trata de revogar uma anistia que j te- ria operado seus efeitos, mas sim de reconhecer que ela nunca teve o condo de produzir o benefcio alardeado, em decorrncia da incompatibilidade dessa interpretao com preceitos fundamentais das Constituies brasileiras e do direito internacional incorporado ao sistema jurdico ptrio. Antes mesmo da instaurao da ditadura militar vigoravam causas jurdicas que impediam o Estado de deixar impunes e esquecidos os brbaros atentados que seus agentes aplicaram dignidade humana. Portanto, em que pese a deciso do Supremo Tribunal Federal na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153, pontos essenciais ainda pendem de apreciao e discusso. O aprofundamento dessa reflexo essencial para o processo de afirmao histrica do direitos humanos no Brasil. Referncias ALEXY, Robert. Derecho injusto, retroactividad y princi- pio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucio- nal alemn sobre los homicdios cometidos por centinelas del Muro de Berlin. Doxa 23 (2000). ______. Mauerschtzen. Acerca de la relacin entre Dere- cho, Moral y Punibilidad. In: VIGO, Rodolfo Luis, La In- justicia Extrema no es Derecho. Buenos Aires: Facultad de Derecho UBA La Ley, 2006, p. 167-195. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993. Marlon Alberto Weichert 604 CARVALHO RAMOS, Andr de. Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In GOMES, Luiz Flavio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira (Org.). Crimes da ditadura militar: uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Argentina, Brasil, Chile, Uruguai. So Paulo: Re- vista dos Tribunais, 2011, p. 174-225. CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Anistia para quem? In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizon- te: Frum, 2009, p. 141-152. GONALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalizao e a proteo de direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2007. MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta anos de jurispru- dncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. SCHWABE, Jrgen (Coletnea original); Berlim: Konrad Adenauer Stiftung, 2005. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Imprescritibilidade dos crimes de tortura. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.). Memria e verda- de: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 135-140. RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho suprale- gal. Imprenta: Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962. ROTHENBURG, Walter Claudius. Controle de constitu- cionalidade e controle de convencionalidade: o caso brasi- leiro da Lei de Anistia. In: PAGLIARINI, Alexandre Cou- tinho; DIMOULIS, Dimitri (Coord.). Direito constitucional e internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 333-359. Proteo penal contra violaes aos direitos humanos
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Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao de punir os perpetradores de violaes aos direitos humanos Fundamentos e anlise de casos @14%).% ;%"1 @)+)4-) ! Resumo: O artigo tem por foco os fatores fundantes da Justia Transicional (responsabilidade, justia e recon- ciliao), especialmente luz do posicionamento dos rgos das Naes Unidas sobre as leis de autoanistia, a destacar a Comisso de Direitos Humanos, a Assem- bleia Geral e os Comits interpretativos de tratados de direitos humanos de abrangncia universal. A busca por significados e parmetros perpassou, conjuntamen- te, a jurisprudncia dos tribunais internacionais no to- cante ao direito penal internacional (Tribunal ad hoc para a ex-Iugoslvia) e proteo regional dos direitos
! Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Membro do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio (IDEJUST); Membro do Grupo de Pesquisa "Justia de Transio" da Universidade de Braslia (UnB); Membro da International Law Association (ILA); Associado da Sociedad Latinoamericana de Derecho Internacional (LASIL-SLADI) e Integrante de seu Grupo de Estudios sobre Responsabilidad Internacional; Pesquisador Bolsista do Max-Planck-Institut fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht (Heidelberg, 2008); Presidente da Comisso de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Bahia (OAB/BA). Ranieri Lima Resende 608 humanos (Cortes Europeia e Interamericana de Direi- tos Humanos). Nesse ponto, determinados casos-chave da Corte Interamericana foram analisados (Velsquez Rodrguez, Barrios Altos, Almonacid Arellano e Gelman), de modo a evidenciar a linha de coerncia da respecti- va jurisprudncia, a par de suas repercusses na prti- ca subsequente dos Estados denunciados. Palavras-chave: Leis de Anistia. Naes Unidas. Tribu- nais Internacionais. Abstract: The article focuses on the founding elements of Transitional Justice (responsibility, justice and re- conciliation), on the light of the United Nations' posi- tion about Amnesty Laws, specially the Human Rights Commission, the General Assembly and universal Human Rights Treaties' Committees. The search for meaning and parameters has crossed through prece- dents of international tribunals, with regard to Interna- tional Criminal Law (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia) and the regional protection of human rights (European and Inter-American Courts of Human Rights). In this aspect, factors connected to Transitional Justice were analyzed and key cases jud- ged by the Inter-American Court of Human Rights ha- ve been considered (Velsquez Rodrguez, Barrios Altos, Almonacid Arellano and Gelman), in association with its subsequent impact on the practices of the respondent States. Keywords: Amnesty Laws. United Nations. Internatio- nal Courts. Introduo Durante os seminrios discentes desenvolvidos no ambiente instigante da disciplina Teoria Geral dos Direitos Humanos, ministrada pela Prof. Dr. Ene de Stutz e Almeida perante o Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Braslia, o eixo central Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
609 da Justia de Transio foi enfrentado em suas diver- sas vertentes (verdade, reparao, justia e reforma), mas, de imediato, chamou a ateno do autor do pre- sente paper a problemtica residente na persecuo pe- nal dos perpetradores de violaes aos direitos huma- nos, em face das leis de autoanistia. .
Onde se situaria o fundamento obrigacional pa- ra investigar, processar, julgar e punir os autores de violaes graves de direitos humanos na ambincia de um regime de exceo? Em que contexto rgos judici- ais internacionais enfrentaram a questo das autoanis- tias? Foram esses alguns tpicos investigativos enfren- tados e que, no presente trabalho preliminar, para eles buscou-se possveis respostas. 1. Elementos de Realizao da Justia Transicional Em momentos histricos decorrentes de proces- sos de paz ou da superao de autoritarismos, exsurge o desafio da abordagem jurdica da ocorrncia de cri- mes internacionais cometidos na ambincia do regime poltico pretrito. Nesse contexto, destaca-se a funo a ser exercida pela chamada Justia de Transio (Jar- dim, 2006, p. 1-2). Seu papel decorre do elemento comum s tran- sies polticas experienciadas nas mais diversificadas partes do globo, qual seja: o largo acervo de violaes a normas protetivas fundamentais de direitos humanos pela ao do Estado, ou de grandes grupos organiza- dos em seu territrio, durante o perodo de exceo ou de prtica autoritria que se busca superar (Almeida; Torelly, 2010, p. 38). A partir de certo consenso internacional, a no- o de Justia Transicional pode ser compreendida por toda a gama de processos e mecanismos associados aos esforos da sociedade em lidar com um legado de violaes ocorridas em larga escala, no sentido de as- Ranieri Lima Resende 610 segurar a responsabilizao, proporcionar justia e promover a reconciliao. Tais medidas podem abranger mecanismos ju- diciais e no judiciais, com diferentes nveis de envol- vimento internacional (ou nenhum), dirigidos perse- cuo penal individualizada, reparao das vtimas e seus familiares, busca da verdade, reforma institucio- nal, vedaes de acesso e dispensas do servio pblico, consoante externado pelo Secretrio-Geral das Naes Unidas (UN, 2004, p. 4). Entretanto, o trinmio Responsabilidade - Jus- tia - Reconciliao no deve ser vislumbrado com a preponderncia do ltimo elemento sobre os demais, na medida em que so bastante comuns os riscos de uma poltica de reconciliao nacional voltada estrita- mente para o futuro e dirigida a uma suposta estabili- zao das relaes sociais presentes. Com base em ra- mificaes conservadoras, marcadas pelo esquecimento esquizofrnico do passado, tal caminho pode gerar consequncias negativas em longo prazo, a citar o re- tardamento de reformas polticas de maior amplitude e a fragilizao da democracia (Teitel, 2011, p. 156-157). A concepo de Justia focada em processar e julgar os perpetradores que cometeram violaes aos direitos humanos configura-se parte fundamental para a confrontao de referido legado de abusos, tendo em vista que tais julgamentos podero servir para evitar que crimes dessa magnitude se repitam, dar consolo s vtimas, estimular o debate sobre um novo grupo de normas estruturais e impulsionar reformas de institui- es governamentais, com a agregao de uma maior carga de confiana pblica (Zyl, 2009, p. 34). O direito verdade, tambm inserido na ampli- tude da Justia, vincula-se ao dever iniludvel do Esta- do de realizar uma investigao sria e efetiva acerca dos fatos que geraram as violaes aos direitos huma- nos, ao qual acompanha a obrigao de identificar, jul- gar e punir seus responsveis, tendo por uma das prin- Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
611 cipais finalidades almejadas a de promover garantias de no recorrncia (Canado Trindade, 2011, p. 284). Diversas instncias das Naes Unidas e cortes internacionais manifestaram-se em prol da efetividade da persecuo penal dos perpetradores de graves vio- laes aos direitos humanos e de direitos de carter humanitrio, especialmente nas hipteses de tortura, maus-tratos, desaparecimentos forados e homicdio, no seio de uma concepo de combate impunidade, luz de abordagens mais amplas a serem vislumbradas a partir do prprio reconhecimento da condio huma- na das vtimas e de sua posio indelvel de sujeitos de direito. 2. Posio das Instncias Normativo- Interpretativas das Naes Unidas Ao editar seu General Comment n. 20/1992 acer- ca do que dispe o art. 7., do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (ningum poder ser subme- tido tortura, nem a penas ou tratamento cruis, de- sumanos ou degradantes), o Comit de Direitos Hu- manos " registrou, expressamente, que as anistias so em geral incompatveis com o dever dos Estados de investigar atos de tortura (UN, 2008a, p. 202). Uma dvida foi levantada acerca da obrigao do Estado em levar os perpetradores de violaes aos direitos humanos justia, ou seja, se atingiria at o momento da persecuo penal e, subsequentemente,
" O Comit de Direitos Humanos o rgo de expertos independentes que monitora a implementao do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966) por seus Estados Partes. Conjuntamente, o Comit publica suas interpretaes sobre o contedo de normas de direitos humanos, conhecidas como comentrios gerais (General Comments) acerca de questes temticas e seus mtodos de trabalho (OHCHR, 2013a). Ranieri Lima Resende 612 avanaria para o instante da sua efetiva condenao judicial. O dever de punir os violadores foi explicitamen- te registrado pelo Comit de Direitos Humanos em diversos casos, especialmente com referncia a execu- es sumrias e extrajudiciais, desaparecimentos for- ados, tortura, maus-tratos e detenes arbitrrias. No entanto, em seus comentrios de 1994 sobre a situao em El Salvador, o rgo deu um passo alm e conside- rou que todas as violaes passadas de direitos hu- manos devem ser cuidadosamente investigadas e seus perpetradores punidos (Seibert-Fohr, 2002, p. 319, 321). O problema da impunidade vinculada a referi- das violaes pode configurar-se um importante ele- mento contributivo para a recorrncia de tais abusos no futuro, razo pela qual, de acordo com o estabelecido pelo Comit em seu General Comment n. 31/2004, a concesso de anistias, imunidades ou outras vedaes legais no so admissveis na condio de fatores ex- cludentes ou preclusivos da responsabilidade pessoal dos perpetradores de violaes aos direitos humanos, destacadamente quando envolvidos agentes pblicos de qualquer nvel hierrquico (UN, 2008a, p. 247). Cumpre salientar a existncia de posies di- vergentes, como a externada por Louise Mallinder (2007, p. 214), ao considerar que, mesmo diante da cla- reza de um dever de persecuo penal, para o direito internacional no seria exigvel do Estado que efetivas- se tais persecues contra todo e qualquer perpetrador, sendo admissvel a adoo de uma sistemtica seletiva de punio dos mais responsveis e a aplicao da anistia aos ofensores de menor potencial, desde que tais medidas sigam acompanhadas de mecanismos de asseguramento dos direitos das vtimas. necessrio registrar contra essa posio, que o ato internacionalmente ilcito ser atribudo ao Estado em nome do qual agiu o autor do ato ou do comporta- mento ilcito e, nesse tocante, pode tratar-se de um r- go individualmente considerado, com abrangncia Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
613 desde os governantes e os mais altos funcionrios at o agente mais subalterno (Dinh et al., 2003, p. 788). O Comit contra Tortura # fez registrar em seu General Comment n. 2/2007 que anistias ou outros im- pedimentos pronta e justa persecuo penal e puni- o dos perpetradores de tortura ou maus-tratos vio- lam a norma ius cogens de proibio absoluta da tortu- ra, em consonncia com o princpio da inderrogabili- dade (UN, 2008b, p. 377). A obrigao geral de prover a reparao das v- timas e a punio de seus torturadores pode, efetiva- mente, configurar-se um fator proibitivo para anistias dirigidas a isentar pessoas que tenham afligido direta- mente outras com tratamentos desumanos ou degra- dantes (Joseph et al., 2004, p. 206), quais sejam: os agen- tes executores da prtica da tortura que, na maioria dos casos, situam-se na base da pirmide da hierarquia estatal ou organizacional. Dentre os princpios diretores do combate im- punidade elencados pela experta Diane Orentlicher (2005) perante a Comisso de Direitos Humanos, $ cons- ta que os Estados devem adotar e reforar medidas de salvaguarda contra manifestos abusos de direito que beneficiem os perpetradores de violaes aos direitos humanos, tais quais: prescrio, anistia, direito de asilo, recusa extradio, aplicao do princpio non bis in idem, escusa do dever de obedincia e imunidades ofi- ciais.
# O Comit contra Tortura est para a Conveno contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), em equivalncia ao explicitado na nota supra sobre o Comit de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966). $ Na condio de rgo das Naes Unidas direcionado promoo e proteo dos direitos humanos em nvel global, a Comisso de Direitos Humanos foi restruturada e convertida em 2006 no Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas (OHCHR, 2013b). Ranieri Lima Resende
614 Cerca de 8 (oito) anos antes, o Special Rapporteur Louis Joinet (1997) j havia registrado em seu relatrio apresentado Subcomisso sobre Preveno da Dis- criminao e Proteo de Minorias da Comisso de Direitos Humanos, que as mesmas restries configu- ram-se medidas abusivas destinadas a beneficiar a im- punidade e conflitam diretamente com o direito das vtimas verdade, justia e reparao. A par disso, h de que se considerar dentre as garantias de no recorrncia, a necessidade imperiosa de destituio do servio pblico dos agentes estatais de maior hierarquia que tenham envolvimento com- provado com violaes graves de direitos humanos, os quais permanecem oficialmente ativos sob o manto protetor da autoanistia impeditiva dos respectivos pro- cedimentos investigatrios (judiciais ou administrati- vos). Com base em tais premissas, a Comisso de Di- reitos Humanos optou por editar a Resoluo n. 2005/81, em 21 de abril de 2005 (UN, 2005), % onde dei- xou claro o seu reconhecimento de que as anistias no devem configurar garantia de impunidade para os perpetradores de violaes aos direitos humanos e humanitrios que constituam crimes. Portanto, os Es- tados devem pautar sua atuao em acordo com suas obrigaes de direito internacional, no sentido de promoverem a sustao, renncia ou nulidade de anis- tias e de outras imunidades. Estatuiu a Comisso, ainda, que os acordos de paz endossados pelas Naes Unidas jamais podero comprometer-se com a concesso de anistias a genoc- dio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra ou violaes graves de direitos humanos.
% Antecederam-lhe as Resolues n. 2002/79, de 25 de abril de 2002; n. 2003/72, de 25 de abril de 2003; e n. 2004/72, de 21 de abril de 2004, com textos menos amplos. Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
615 A Assembleia Geral das Naes Unidas, em se- de da Resoluo n. 60/147 (UN, 2006, p. 5), deixou expresso que os Estados possuem a obrigao de inves- tigar e, em caso de prova suficiente, a conjunta obriga- o de submeter persecuo penal as pessoas alega- damente responsveis por violaes massivas de direi- to internacional dos direitos humanos e de violaes graves de direito internacional humanitrio. Na hip- tese de esses indivduos serem considerados culpados por referidos crimes, os Estados permanecem titulares da subsequente obrigao de aplicar concretamente as correspondentes medidas punitivas. No prisma da reparao das vtimas de vulnera- es de direitos humanos, incluem-se aspectos de natu- reza no monetria dentre os quais se destaca o concei- to de satisfao. Em seu relatrio comentado sobre o direito da responsabilidade dos Estados (ILC, 2001, p. 90), a Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas & considerou que proporcionar garantias de no recorrncia da violao pode ser vislumbrado como uma forma de satisfao, exemplificativamente, por intermdio da adoo de medidas preventivas concre- tas e de carter normativo geral direcionadas a que a violao no torne a ocorrer. No foi outra a concluso da Assembleia Geral, ao haver inserido a aplicao de sanes judiciais e administrativas contra pessoas responsveis por Viola- es aos Direitos Humanos e de direitos de carter humanitrio na qualidade de medida de satisfao e essa, por sua vez, inserida dentro do princpio nortea- dor da reparao de danos sofridos pelas vtimas (UN, 2006, p. 7-8).
& A Comisso de Direito Internacional possui a atribuio primordial de promover o desenvolvimento progressivo do direito internacional e sua codificao, consoante disposto no art. 1.1 de seu Estatuto e em harmonia com o art. 13.1 da Carta das Naes Unidas. Ranieri Lima Resende 616 A vasta gama de normas produzidas e interpre- tadas no mbito das Naes Unidas deixa clara a teleo- logia da sano penal derivada de graves Violaes aos Direitos Humanos no resgate da dignidade humana das vtimas e, conjuntamente, na proteo do tecido social circundante, de modo a criar um ambiente des- favorvel repetio de tais ocorrncias. 3. Posio do Tribunal Internacional ad hoc para a ex-Iugoslvia: Caso Prosec ut or v. Ant o Furund!i j a (1998) Competente para processar e julgar os perpe- tradores de graves violaes de direito internacional humanitrio ocorridas no territrio da ex-Iugoslvia a partir de 1991, criado sob os auspcios das Naes Uni- das, o Tribunal Internacional ad hoc para a ex- Iugoslvia apreciou o caso Prosecutor v. Anto Furund!ija por intermdio de sua Cmara Julgadora em 1998, momento em que algumas questes fundamentais vin- culadas ao dever de persecuo penal foram abordadas (ICTY, 1998). Trata o case a respeito da participao de Anto Furund$ija na posio de comandante local dos Jokers, unidade militar especial do Conselho de Defesa Croata durante o conflito armado nos Blcs, com relao a ocorrncias verificadas e comprovadas de maio de 1993, dentro do Quartel-General do grupo situado na cidade de Nadioci, atual Bsnia-Herzegvina. Durante a instruo probatria do processo pe- nal internacional, restaram, claramente, atestadas vio- laes de tortura mediante tratamento cruel, desumano e degradante, alm de estupros e severos abusos fsicos e psicolgicos infligidos a pessoas ilegalmente detidas, tudo sob a presena, superviso e atuao direta e efe- Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
617 tiva do acusado. ' Entretanto, mesmo que no houvesse prova da participao direta do acusado nas violaes sob anlise, sua condenao penal internacional encon- trou bases de sustentao bastante slidas. As jurisprudncias dos Tribunais Internacionais ad hoc para Ruanda e para a ex-Iugoslvia demons- tram-se consonantes com a premissa, segundo a qual, no necessrio que os superiores pertenam ao grupo de comando militar ou civil da mais alta posio hie- rrquica, visto que conjuntamente punvel o chefe de uma pequena unidade militar ou uma pessoa com au- toridade civil em uma zona delimitada (Ambos, 2005, p. 80). O que interessa para o direito penal internacio- nal, que o controle efetivo sobre os subordinados es- teja acompanhado da possibilidade de adotar medidas preventivas ou contramedidas repressivas s viola- es. Ao tratar a respeito da natureza normativo- hierrquica ius cogens da proibio da tortura na ambi- ncia do direito internacional, o Tribunal Internacional para ex-Iugoslvia registrou no caso concreto que tal vedao possui efeitos jurdicos marcantes nos nveis interestatal e individual (ICTY, 1998). Na seara interestatal, o carter peremptrio da norma atua no sentido de deslegitimar internacional- mente todo e qualquer ato legislativo, administrativo ou judicial que autorize a tortura. Se, de um lado, inci- dem os arts. 53 e 64, da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, ( que tornam nulos e sem efeito
' No foi identificada prova de que Anto Furund$ija teria praticado atos de violncia sexual, apesar de evidenciada a sua presena e a continuidade dos interrogatrios durante tais violaes. ( Artigo 53 Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da
Ranieri Lima Resende 618 jurdico qualquer tratado ou norma costumeira que permita tal prtica, de outro, no se admite que o Esta- do adote medidas internas direcionadas a autorizar ou aceitar a tortura ou no sentido de absolver seus perpe- tradores mediante leis de anistia. O Tribunal Internacional considerou, conjunta- mente, que processos podero ser inaugurados por iniciativa das potenciais vtimas perante rgos judici- ais nacionais ou internacionais, com vistas a que as medidas internas legitimantes da prtica da tortura sejam declaradas atos internacionalmente ilcitos. Da mesma forma, viabiliza-se que a vtima possa deduzir uma pretenso indenizatria por danos sofridos peran- te um tribunal estrangeiro, o qual poder ser deman- dado para decidir a respeito da (in)validade jurdica da medida estatal autorizadora ou incentivadora da tortu- ra. Independentemente de qualquer autorizao outorgada pelas instncias legislativas ou judiciais com vistas a violar o preceito imperativo de banimento ab- soluto da tortura, os indivduos permanecem obriga- dos a agir em conformidade com a norma cogente. Consoante estabeleceu o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, os indivduos possuem deveres inter- nacionais que transcendem s suas obrigaes de obe- dincia nacional impostas pelo Estado (ICTY, 1998). presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Artigo 64 Supervenincia de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se (Brasil, 2009). Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
619 4. Posio da Corte Europeia de Direitos Humanos Chama ateno que a Corte Europeia de Direi- tos Humanos tambm possua jurisprudncia acerca da insustentabilidade jurdica das anistias concedidas na seara do ordenamento jurdico interno dos Estados Partes da Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais. Entretanto, na abordagem constante em seus preceden- tes, normalmente, a questo da autoanistia vislum- brada na posio de fundamento argumentativo do requerente, ou seja, dirigido a afastar as condenaes criminais que tenham sido impostas pelo Estado reque- rido aos perpetradores de Violaes aos Direitos Hu- manos. 4.1. Caso Ould Dah v. France (2009) Ao decidir o caso Ould Dah v. France (ECHR, 2009), a Corte Europeia tratou a situao apresentada pelo mauritano Ely Ould Dah, que fora detido, proces- sado e condenado na Frana em decorrncia da prtica de tortura na condio de oficial da inteligncia e in- vestigador ativo durante o conflito armado de natureza tnica ocorrido na Mauritnia entre 1990 e 1991. O caso tratou, preliminarmente, acerca do exer- ccio da jurisdio universal para processar e julgar o acusado na condio de perpetrador de tortura, pro- cesso esse iniciado com a deteno do requerente quando se encontrava em territrio francs para trei- namento em uma academia militar. Em 14 de junho de 1993, foi editada uma lei de anistia pelo Estado mauritano, mediante a qual todos os membros das foras armadas e das foras de segu- rana foram beneficiados pela inviabilidade de instau- rao de quaisquer procedimentos investigativos e pe- nais, por fatos ocorridos entre 1. de janeiro de 1989 e Ranieri Lima Resende 620 18 de abril de 1992 que estivessem em conexo com conflitos armados ou aes de violncia. Apoiada expressamente nas posies do Comit de Direitos Humanos e do Tribunal Internacional para a ex-Iugoslvia j explanadas acima, a Corte Europeia assumiu a premissa de que anistias so, de uma forma geral, incompatveis com o dever dos Estados de inves- tigar atos de tortura, motivo pelo qual a lei sob crtica foi considerada juridicamente incapaz de comprome- ter o processamento e a condenao criminal de Ould Dah pelo Estado francs. 4.2. Caso Margu! v. Croatia (2012) Outro julgamento bem mais recente e digno de nota reporta-se ao caso Margu" v. Croatia (ECHR, 2012), no qual Fred Margu% denunciou Corte Europeia o segundo processamento penal que culminou na sua condenao pelo Judicirio da Crocia em decorrncia da prtica de crimes de guerra contra a populao civil, a citar: produo de ferimentos graves em criana, rou- bo, sequestro, deteno arbitrria, tortura e homicdio, na posio de membro do exrcito croata em novembro de 1991. No mbito do primeiro processo criminal inici- ado em 1993, o requerente chegou a ser indiciado pe- rante a Corte do Condado de Osijek, mas teve o proce- dimento extinto por fora da prevalncia da lei geral de anistia editada pelo Estado croata em 25 de setembro de 1992, o que foi posteriormente confirmado pela Su- prema Corte Nacional. Para tanto, referido rgo judi- cirio superior justificou que as aes do indiciado es- tavam em clara conexo com atos de agresso, rebelio e conflitos armados cometidos entre 17 de agosto de 1990 e 23 de agosto de 1996 no territrio atual da Cro- cia, as quais se encontravam imunizadas pela autoanis- tia. Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
621 Na segunda denncia apresentada contra o re- querente em 2006, basicamente pelos mesmos atos vio- latrios evidenciados no primeiro processo, foi exarada sentena condenatria com a imposio da pena de 14 (catorze) anos de priso, ulteriormente majorada para 15 (quinze) anos, e a rejeio da alegada excludente de responsabilidade de anistia por todas as instncias ju- diciais, inclusive pela Suprema Corte. A Corte Europeia de Direitos Humanos, ao apoiar-se em sua jurisprudncia reiterada especialmen- te a partir do caso Abdlsamet Yaman v. Turkey (ECHR, 2004), destacou que quando o agente estatal haja sido acusado da prtica de crimes envolvendo tortura ou maus-tratos, de fundamental importncia que o pro- cesso criminal e sua sentena no sejam protelados, com a garantia de que no se permita a concesso de anistia ou perdo. Considerou-se que, particularmente em tais casos, as autoridades nacionais processantes no transmitam a impresso de que pretendem deixar fatos dessa gravidade impunes. A outorga de anistia com relao a crimes inter- nacionais, categoria em que se incluem crimes de lesa- humanidade, guerra e genocdio, progressivamente proibida pelo direito internacional. Tal entendimento, segundo a Corte Europeia (2012, p. 27), deriva de nor- mas costumeiras de direito internacional humanitrio e de tratados de direitos humanos, tanto quanto de deci- ses de tribunais regionais e internacionais e da prtica desenvolvida pelos prprios Estados, a ponto de ser possvel identificar o crescimento de uma tendncia de nulificao das anistias gerais pelas instncias judici- ais nacionais, regionais e internacionais. Essa tendncia pode ser atestada na esfera do Tribunal Especial para Serra Leoa, criado por fora de tratado firmado entre as Naes Unidas e o Estado de Serra Leoa, em cujo Estatuto - que possui primazia so- bre as jurisdies internas - restou expressa a inadmis- sibilidade das anistias previstas no Acordo de Paz de Lom aos crimes internacionais submetidos sua com- Ranieri Lima Resende
622 petncia, ou seja, crimes de guerra e outras violaes graves de direito internacional humanitrio (Frulli, 2004, p. 315). Nesse aspecto, referido Tribunal Especial regis- trou em sua jurisprudncia que a concesso de anistia para crimes internacionais no configura apenas uma violao isolada ao direito internacional, mas a quebra de uma obrigao do Estado perante a Comunidade Internacional como um todo (Meisenberg, 2004, p. 842). De igual modo, com referncia ao plano jurdi- co-nacional, Antonio Cassese (2005, p. 208) relata su- cessivos julgamentos em que tribunais espanhis (ca- sos Scilingo e Pinochet) manifestaram sua posio acerca de leis de anistia, ao consider-las inaplicveis quando contrrias a normas internacionais de carter ius cogens. Nessa mesma linha filiaram-se os tribunais argentinos (caso Simon Julio, Del Cerro Juan Antonio), na mesma linha do governo suo quanto ao crime de genocdio. 5. Posio da Corte Interamericana de Direitos Humanos Com vistas a compatibilizar a presente explana- o com as dimenses do paper, optou-se por restringir a anlise dos precedentes especficos da Corte Intera- mericana de Direitos Humanos a 4 (quatro) casos- chave julgados em 1988, 2001, 2006 e 2011, respectiva- mente, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, caso Bar- rios Altos vs. Peru, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile e caso Gelman vs. Uruguay, espaados temporal- mente de modo a evidenciar a linha de coerncia da jurisprudncia do Tribunal Interamericano sobre o te- ma da autoanistia, alm de suas subsequentes reverbe- raes nos Estados demandados, especialmente nos trs ltimos casos. Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
623 5.1. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras (1988) Em seu histrico primeiro julgamento de mrito, prolatado no caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras (CorteIDH, 1988), a Corte Interamericana de Direitos Humanos apreciou a ocorrncia do desaparecimento forado em 12 de setembro de 1981 de Manfredo Ve- lsquez, estudante, sequestrado em um estacionamento no centro de Tegucigalpa por vrios homens fortemen- te armados, no contexto de uma prtica sistemtica do Estado hondurenho que, entre 1981 e 1984, protagoni- zou cerca de 150 (cento e cinquenta) desaparecimentos forados poca identificados. A participao direta de agentes militares, policiais ou de pessoas sob sua dire- o era considerado fato pblico e notrio pela popula- o civil. Com referncia apurao interna dos fatos, ve- rificaram-se as sucessivas negativas das autoridades das foras armadas, a par de suas costumeiras omis- ses e do prprio governo de Honduras em investigar e informar sobre o paradeiro do desaparecido. Parale- lamente, as instncias judiciais tiveram sua atuao marcada pela completa ineficcia nos 3 (trs) pedidos de exibio de pessoas apresentados e nas 2 (duas) de- nncias criminais ajuizadas. A subsequente sentena da Corte Interamerica- na de Direitos Humanos fundou-se na qualificao do desaparecimento forado como crime contra a huma- nidade e na condio de procedimento cruel e desu- mano praticado com o propsito de evadir-se aplica- o da lei, em detrimento de normas que garantam a proteo do indivduo contra a deteno arbitrria e o direito segurana e integridade pessoal, na esteira do posicionamento da Assembleia da Organizao dos Estados Americanos (OEA). Ao condenar Honduras, a Corte Interamericana deixou registrado que o Estado possui o dever jurdico de prevenir razoavelmente as violaes aos direitos Ranieri Lima Resende 624 humanos e, concomitantemente, a obrigao de inves- tigar com seriedade as vulneraes que tenham sido cometidas no mbito de sua jurisdio, com o fito de identificar os responsveis e impor-lhes as sanes per- tinentes. Para a Corte Interamericana, o dever de preve- nir comporta uma qualificao que extrapola a mera orientao poltica para os Estados, face aos contornos deontolgicos vinculativos equivalentes obrigao jurdica de prevenir. Nesse sentido, tal obrigao abar- ca todas as medidas que promovam a salvaguarda dos direitos humanos e assegurem que eventuais violaes sejam efetivamente qualificadas e tratadas na condio de ato ilcito, suscetveis, portanto, de gerar sanes aos respectivos perpetradores. Na hiptese em que o aparato estatal atua de forma a que violaes dessa natureza permaneam im- punes, e no se restabelea s vtimas a plenitude de seus direitos, considera-se que foi descumprido o pre- ceito referente garantia do livre e pleno exerccio das faculdades jurdicas fundamentais previstas na Con- veno Americana sobre Direitos Humanos. O mesmo vlido quando se tolera que particulares ou grupos privados atuem livre e impunemente com desprezo aos direitos humanos (CorteIDH, 1988, p. 37). 5.2. Caso Barrios Altos vs. Peru (2001) No mbito do caso Barrios Altos vs. Peru (Cor- teIDH, 2001), a Corte Interamericana apreciou a ocor- rncia do assassinato coletivo de 15 (quinze) pessoas e a produo de ferimentos graves em outras 4 (quatro), enquanto participavam de uma festa de arrecadao de fundos para a reforma de um prdio, na localidade de Barrios Altos, periferia de Lima, em 3 de novembro de 1991. A ao foi executada pelo grupo de extermnio denominado Grupo Colina, integrado por membros Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
625 da inteligncia militar e do exrcito peruano, durante a fase mais repressiva do governo do ento Presidente Alberto Fujimori. Iniciada a investigao judicial pelo Estado pe- ruano apenas em abril de 1995, ou seja, quase trs anos e meio aps a ocorrncia, diversos impedimentos legais intervieram no processo, com destaque para o conflito de competncia suscitado perante a Suprema Corte do Peru entre o juzo criminal comum e o tribunal militar. E antes mesmo que a Corte Suprema decidisse o inci- dente sob trato, foi promulgada a Ley de Amnista (n. 26.479), mediante a qual foram exonerados de respon- sabilidade geral militares, policiais e civis por atos vio- ladores aos direitos humanos ocorridos entre 1980 e 1995. Em face da postura desafiadora do juzo crimi- nal comum que continuava a investigar e processar o caso Barrios Altos, na medida em que considerou a Ley de Amnista inconstitucional e contrria Conveno Americana sobre Direitos Humanos, foi promulgada uma segunda lei de anistia (n. 26.492) que, interpre- tando a norma anterior, explicitou a sua aplicao para todos os processos em curso e para os demais casos ainda no denunciados, alm de vedar qualquer revi- so judicial a seu respeito. Seguiu-se, ento, a ordem de arquivamento do respectivo processo penal pela Corte Superior de Justicia peruana com forte fundamento no princpio da sepa- rao dos poderes, alm de haver sido determinada a investigao disciplinar do juiz de primeira instncia processante da causa. Ao apreciar o caso, a Corte Interamericana con- siderou que so inadmissveis as disposies de autoa- nistia, de prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investi- gao e a sano dos responsveis por violaes graves de direitos humanos, a citar: tortura, execues sum- rias, extrajudiciais ou arbitrrias e desaparecimentos forados, todas elas proibidas por vulnerar direitos Ranieri Lima Resende 626 inderrogveis reconhecidos pelo direito internacional dos direitos humanos (CorteIDH, 2001, p. 15). O Tribunal Internacional registrou, ento, a ma- nifesta incompatibilidade entre as leis de autoanistia e o Pacto de San Jos de Costa Rica, em vista da qual tais normas internas careciam de efeitos jurdicos e no poderiam configurar um obstculo para a investigao dos fatos, nem para a identificao e punio dos res- ponsveis (CorteIDH, 2001, p. 16). Ao final, a Corte decretou que o Estado peruano deve, conjuntamente, divulgar publicamente os resultados de todas as inves- tigaes e subsequentes medidas punitivas aplicadas aos perpetradores de ditas violaes. Quase 10 (dez) anos aps o advento da sentena meritria da Corte Interamericana, em 1. de outubro de 2010, a Cmara Penal Especial da Corte Suprema de Justicia do Peru condenou Vladimiro Montesinos, ex- assessor do ento Presidente Fujimori, e os membros do Grupo Colina pela execuo extrajudicial ocorrida em Barrios Altos (1991) e, conjuntamente, pelo desapa- recimento forado de 9 (nove) moradores do Valle de Santa (1992) e do jornalista Pedro Yauri (CEJIL, 2010). A Corte Suprema peruana registrou que os fatos ocorridos no caso Barrios Altos constituram crimes de lesa-humanidade, qualificados pelo uso perverso das posies de poder dos acusados para dirigir e partici- par das atuaes do Grupo Colina, a partir da estru- tura do prprio exrcito, com a finalidade de eliminar os lderes do Sendero Luminoso e todas as pessoas sus- peitas de pertencer a esse grupo rebelde. Em face de tais concluses, foi possvel precisar a relao direta entre o citado grupo de extermnio e o Servicio de Inteli- gencia Nacional (SIN), sob as ordens diretas de Vladimi- ro Montesinos e do Chefe do SIN, Julio Salazar Mon- roe. Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
627 5.3. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (2006) Trata o caso do assassinato a tiros de Almonacid Arellano por Carabineros ) na porta de sua residncia e na frente de sua famlia, logo aps ser retirado fora de casa em 17 de setembro de 1973 (CorteIDH, 2006). A vtima no teria resistido aos ferimentos e falecera no dia seguinte em uma instituio hospitalar. Chama ateno a posio social e poltica da vtima: professor primrio e dirigente sindical vinculado ao Partido Co- munista, em claro confronto com as foras sustentado- ras do ento recente golpe de Estado no Chile. A investigao judicial iniciou-se ainda em ou- tubro de 1973, mas foi suspensa em diversas ocasies processuais, at a sua suspenso definitiva
em se- tembro de 1974. Cumpre notar a ntida contradio do instituto empregado pelo Judicirio chileno, tendo em vista que, por sua prpria natureza jurdica, a suspen- so do processo possui carter inequivocamente tem- porrio e sem qualquer grau de definitividade (Chio- venda, 1998, p. 210). Alguns anos mais tarde, no entanto, veio luz a anistia concedida pela Junta de Governo mediante o Decreto Ley n. 2.191, de 18 de abril de 1978, que estabe- lecera: Artculo 1 - Concdese amnista a todas las per- sonas que, en calidad de autores, cmplices o en- cubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Si- tio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encu- entren actualmente sometidas a proceso o conde- nadas (CorteIDH, 2006, p. 30).
) Agentes policiais vinculados ao Ministrio do Interior do Chile. Ranieri Lima Resende 628 Em novembro de 1992, adveio o requerimento judicial da viva de Almonacid Arellano solicitando o fim do sobrestamento do processo penal, o que foi aca- tado pelo Juzo com a posterior oitiva dos suspeitos do homicdio. Entretanto, aps diversas idas e vindas pro- cessuais, a Corte Suprema do Chile declarou a compe- tncia do Juzo Militar para processar e julgar o feito. Sobreveio, ento, a deciso da Corte Marcial que extinguiu o processo penal e, em seus fundamentos, reproduziu precedentes jurisprudenciais da prpria Suprema Corte do Chile em prol da prevalncia da lei de anistia no caso concreto: la amnista [es] una causal objetiva de extincin de responsabilidad criminal [y] sus efectos se produ- cen de pleno derecho a partir del momento esta- blecido por la ley, sin que puedan ser rehusados por sus beneficiarios [], pues se trata de leyes de derecho pblico, que miran al inters general de la sociedad. [Grifou-se] (CorteIDH, 2006, p. 34). Inspirada na interlocuo necessria entre o di- reito penal internacional e o direito internacional dos direitos humanos, ao julgar o caso Almonacid Arellano a Corte Interamericana reconheceu que os crimes contra a humanidade incluem a comisso de atos desumanos, tais quais assassinatos cometidos em um contexto de ataque generalizado ou sistemtico contra uma popu- lao civil. Nesse sentido, basta que um nico ato ilcito seja praticado sob tais condies para que se produza um crime de lesa-humanidade, consoante decidido pelo Tribunal Internacional ad hoc para a ex-Iugoslvia no caso Prosecutor v. Dusko Tadic (CorteIDH, 2006, p. 45). Foi determinado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, ento, que a investigao sobre a morte da vtima fosse realizada por todos os meios le- gais disponveis e orientada para a determinao da verdade e para a persecuo, captura, processamento e punio de todos os responsveis intelectuais e materi- Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
629 ais pelos atos sob trato, especialmente se estiverem envolvidos agentes pblicos. Outro dado importante ressaltado pelo Tribunal Interamericano refere-se aplicao do princpio da efetividade, na medida em que, para a Corte, no podem ser considerados efetivos os recursos (legal remedies) que resultarem ilusrios, seja em virtude das condies gerais do pas, seja em razo das circunstncias especiais do caso concreto (CorteIDH, 2006, p. 50). Via de consequncia, concluiu-se que os Estados no podem subtrair-se ao dever de investigar, identifi- car e punir os responsveis por crimes de lesa- humanidade, sob a justificativa da aplicao de leis de anistia ou de outro tipo de norma interna excludente de responsabilidade. Em dezembro de 2006, a Suprema Corte do Chi- le referiu-se expressamente jurisprudncia da Corte Interamericana nos casos Barrios Altos e Almonacid Arel- lano, para estatuir que as normas estatais internas no possam ser utilizadas como obstculos para a persecu- o penal dos perpetradores de graves Violaes aos Direitos Humanos (Binder, 2011, p. 1221). Apesar dessa louvvel deciso da Suprema Cor- te nacional, a Corte Interamericana emitiu a Resoluo de 18 de novembro de 2010, na qual identificou vrios pontos de sua sentena internacional ainda pendentes de implementao pelo Estado chileno, sempre inspi- rada no princpio da efetividade, a citar: a) investigar, identificar, juzgar y, en su caso, san- cionar a los responsables por la ejecucin extraju- dicial del seor Almonacid Arellano y el deber de asegurar que el Decreto Ley No. 2.191 no siga re- presentando un obstculo para la continuacin de las investigaciones []; y b) asegurar que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstculo para la investigacin, juzgamiento y, en su caso, sancin de los respon- sables de otras violaciones similares acontecidas en Chile []. (CorteIDH, 2010, p. 11-12). Ranieri Lima Resende 630 Em 14 de janeiro de 2013, a Corte de Apelaciones de Rancagua (Chile) prolatou deciso unnime na inves- tigao sobre o homicdio de Luis Almonacid Arellano, por intermdio da qual foi ratificada a sentena de primeira instncia que havia condenado Ral Neveu Cortesi pena de 5 (cinco) anos de priso, na qualidade de autor do crime sob trato, mas concedendo ao con- denado o benefcio da liberdade vigiada (PJCH, 2013). 5.4. Caso Gelman vs. Uruguay (2011) Os fatos do caso Gelman vs. Uruguay (CorteIDH, 2011) remontam ao contexto das trocas de informaes e operaes repressivas transnacionais denominadas Operao Condor, envolvendo Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai, Chile e Bolvia. Chama ateno o carter oficial do conjunto de aes concertadas, inclu- sive com a lavratura formal de uma ata de fundao. Segundo a Corte Interamericana, foram trs as grandes reas de atuao da Operao Condor: a) Vigilncia dos dissidentes exilados ou re- fugiados; b) Operaes secretas de contrainteligncia; c) Aes conjuntas de extermnio, com atua- o de grupos especficos que operavam dentro e fora das fronteiras nacionais, in- clusive nos Estados Unidos e Europa. Na amplitude dessas aes repressivas conjuga- das, ocorreu a deteno em Buenos Aires de Mara Claudia Garca Casinelli em 24 de agosto de 1976. De nacionalidade argentina e ento com 19 anos, a vtima era estudante da Universidade de Buenos Aires e esta- va grvida de 7 (sete) meses quando foi sequestrada juntamente com seu esposo Marcelo Gelman (torturado e morto separadamente). Transferida para Montevideo e alojada no Servi- cio de Informacin de Defensa uruguaio, Maria Claudia Garca deu luz sua filha em um hospital militar. Em dezembro de 1976, porm, foi-lhe retirada a guarda da filha recm-nascida, tendo sido a criana entregue Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
631 famlia de um policial uruguaio, portando apenas um bilhete com a sua data de nascimento e a informao de que a genitora no possua condies para cri-la. Em sequncia, Mara Claudia Garca (me) foi executada no Uruguai ou na Argentina (dvida que ainda per- manece). Aps longas e difceis investigaes privadas de Juan Gelman, pai de Marcelo Gelman e sogro de Mara Claudia Garca, foi possvel localizar sua neta Maria Macarena Taurio Vivian (nome dado pela famlia de criao), ento com 23 anos. Por intermdio de exames de DNA, foi possvel atestar a ascendncia, sua vincu- lao direta com as famlias Gelman e Casinelli e, por- tanto, a filiao biolgica. Como si acontecer nas ditaduras latino- americanas, tambm no Uruguai foi editada uma nor- ma de iseno de responsabilidade penal dos perpetra- dores, materializada na denominada Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado (n. 15.848), de 22 de dezembro de 1986, que dispunha: Artculo 1.- Reconcese que, como consecuencia de la lgica de los hechos originados por el acuer- do celebrado entre partidos polticos y las Fuerzas Armadas en agosto de 1984 y a efecto de concluir la transicin hacia la plena vigencia del orden constitucional, ha caducado el ejercicio de la pre- tensin punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1 de marzo de 1985 por funci- onarios militares y policiales, equiparados y asimi- lados por mviles polticos o en ocasin del cum- plimiento de sus funciones y en ocasin de accio- nes ordenadas por los mandos que actuaron du- rante el perodo de facto (CorteIDH, 2011, p. 46). Ainda no ano de 1988, a Suprema Corte de Justicia uruguaia declarou que o supracitado dispositivo legal configurava-se plenamente constitucional e que, ape- sar de no se referir textualmente palavra anistia, a inteno do legislador teria sido conferir uma autnti- Ranieri Lima Resende 632 ca anistia s foras nacionais de segurana (Abraham; Mattei, 2012, p. 98). Interessante destacar que a mesma Ley de Cadu- cidad sob trato foi declarada inconstitucional pela Su- prema Corte do Uruguai em 2009, o que merece alguns esclarecimentos. Restaurada a validade da Constituio da Re- pblica de 1967 a partir de 1. de maro de 1985, ocor- reram no Uruguai reformas constitucionais parciais plebiscitrias de menor impacto normativo nos anos de 1989, 1994 e 2004 acerca de temas pontuais, a citar: aposentadorias e penses, reajuste monetrio de pro- ventos e acesso gua potvel e ao saneamento bsico. Entretanto, uma reforma parcialmente estrutural foi feita em 1996, com a reformulao de disposies sobre eleies, partidos polticos, processo legislativo, atri- buies presidenciais e matrias governativas outras (Espiell; Gallicchio, 2008). Tais premissas indicam que no teria havido al- teraes textuais na estrutura dos direitos fundamen- tais positivados na Carta Magna uruguaia entre as du- as declaraes aparentemente conflitantes da Suprema Corte de Justicia, com referncia testagem de constitu- cionalidade da Ley de Caducidad (1988 e 2009), o que pode indicar a ocorrncia do fenmeno da mutao constitucional. !*
No julgamento do caso Gelman, alm de manter a mesma linha da jurisprudncia externada nos casos Barrios Altos e Almonacid Arellano, a Corte Interameri- !* A mutao constitucional, vinculada mudana do contedo e do significado das normas constitucionais pela via informal (sem alterao do texto), guarda relao com a atualizao e a modificao da constituio em virtude do cmbio na esfera da realidade ftica (social, econmica, cultural etc.) e, em razo disso, diferente da reforma constitucional (textual), no representa em geral um acontecimento especfico, na medida em que resulta de um processo maturado ao longo de um interstcio temporal mais ou menos dilatado (Sarlet, 2012, p. 146, 148). Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
633 cana considerou que a incompatibilidade do Pacto de San Jos de Costa Rica com as anistias de graves viola- es aos direitos humanos abrange, alm da premissa procedimental e de legitimidade da prpria autoridade que tenha emitido a lei de anistia, a sua prpria ratio legis, centrada em assegurar a impunidade dos perpe- tradores (CorteIDH, 2011, p. 67). Surpreendentemente, em outubro de 2011 foi noticiado o processamento e a deteno de 5 (cinco) acusados pelo homicdio de Mara Claudia Garca, sendo deles 4 (quatro) militares aposentados e 1 (um) ex-policial, todos na condio de coautores. Conjunta- mente, foi requerida pelo juzo criminal uruguaio pro- cessante a extradio de um coronel militar fora da ativa detido na Argentina, supostamente envolvido nos crimes em questo (El Pas, 2011). Na sesso aberta do Parlamento de 22 de maro de 2012, marcada pela honrosa presena de Juan Gel- man (sogro) e Mara Macarena Gelman !! (filha), o Esta- do do Uruguai assumiu publicamente a responsabili- dade pelo desaparecimento de Mara Claudia Garca. Com a mesa composta pelo Presidente da Suprema Cor- te de Justicia, do Presidente e do Vice-Presidente da Re- pblica, deu-se cumprimento a uma parte significativa da sentena da Corte Interamericana de Direitos Hu- manos. Em prol de proporcionar a mais ampla divulga- o acerca do cumprimento da sentena da Corte Inte- ramericana pelo Estado uruguaio, a disponibilizao do vdeo da sesso do Parlamento no site Youtube (2012) pode ser considerada medida combinante com a atualizao do princpio da publicidade no mbito do processo internacional de direitos humanos.
!! Decidida a corrigir seu nome para vincul-lo a seus pais biolgicos, Mara Macarena Taurio Vivian conseguiu registrar-se oficialmente como Mara Macarena Gelman Garca Iruretagoyena (CorteIDH, 2011, p. 35). Ranieri Lima Resende 634 Pouco aps esses acontecimentos, uma lamen- tvel surpresa foi o posicionamento da Suprema Corte de Justicia do Uruguai (SCJ, 2013), ao decidir em 8 de mar- o de 2013 em prol da inconstitucionalidade da lei uru- guaia que havia estabelecido a imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade praticados durante o per- odo de exceo. O que mais impressionou no julgado foi o fundamento adotado pela maioria dos juzes do Tribunal, centrado no princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, ou seja, na impossibilidade de aplicar de maneira retroativa os artigos da lei nacional que haviam firmado a imprescritibilidade de tais cri- mes. Na prtica, a deciso judicial da Suprema Corte de Justicia servir de base para o arquivamento de uma srie de processos criminais instaurados perante os juzos ordinrios contra perpetradores de graves Viola- es aos Direitos Humanos, tornando a Ley de Caduci- dad to vlida quanto eficaz perante a ordem interna uruguaia, em flagrante contrariedade ao Pacto de San Jos de Costa Rica e, especialmente, sentena da Cor- te Interamericana prolatada no caso Gelman. Consideraes Finais No processo poltico de tomada do poder insti- tucional por intermdio do uso das foras repressivas disponveis, a primeira providncia adotada foi, coin- cidentemente, a suspenso de direitos e liberdades ou a grave restrio sua fruio com o uso das mais diver- sas nomenclaturas poltico-jurdicas, mas estrutural- mente sob a mesma frmula padro: Estado de exce- o, suspenso da condio humana de sujeito de direi- to e violao massiva de direitos humanos sob a titula- ridade do Estado. A indicar a conjuntura geral dos Estados em que ocorridas as violaes apreciadas pela Corte Interame- Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
635 ricana de Direitos Humanos com foco na temtica da autoanistia, insta registrar com destaque: a) Caso Barrios Altos vs. Peru (CorteIDH, 2001): atuao de grupo de extermnio composto por mem- bros do exrcito e dirigido por membros do governo, que culminou na morte por tiros de 15 (quinze) pessoas e no ferimento grave de outras 4 (quatro) em 3 de no- vembro de 1991, inserida na violncia estatal recrudes- cida na ambincia preparatria do golpe intitulado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional (5 de abril de 1992), que dissolveu o Congresso e inter- veio arbitrariamente no Poder Judicirio; b) Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (CorteIDH, 2006): homicdio de Luis Arellano por for- as policiais em 17 de setembro de 1973, inserido no contexto do Golpe de Estado, que culminou na morte do ento Presidente Salvador Allende em 11 de setem- bro de 1973, e do Estado de Stio formalmente decreta- do no dia 22 seguinte; c) Caso Gelman vs. Uruguay (CorteIDH, 2011): deteno arbitrria de Mara Claudia Garca no dia 24 de agosto de 1976 em Buenos Aires, seguido do seques- tro de sua filha recm-nascida (Montevideo) e posterior desaparecimento forado da genitora, por intermdio do aparato transnacional da Operao Condor e sus- tentado pelos Atos Institucionais editados no Uruguai a partir de junho de 1976. Nesse contexto, a percepo do carter antijur- dico das leis de autoanistia na ambincia do direito internacional dos direitos humanos assumida explici- tamente em manifestaes de rgos das Naes Uni- das, sentenas de tribunais internacionais e pela dou- trina publicista prevalecente. Em contrapartida, a prtica dos Estados sob anlise (Peru, Chile e Uruguai) tem buscado acompa- nhar o progressivo desenvolvimento da matria, ainda que sem a adoo de uma perspectiva necessariamente coerente, a confirmar a tese de Walter Benjamin (1992, p. 150), para quem as concepes de linearidade, ho- Ranieri Lima Resende 636 mogeneidade e evoluo em histria ainda se configu- ram insustentveis. Referncias ABRAHAM, Nicols; MATTEI, Eugenia. 2012. Nuevo comienzo democrtico en Uruguay: la Ley de Caducidad en querella. In: HILB, Claudia; SALAZAR, Philippe- Joseph (Eds.). New Beginnings: Argentina & South Africa. Cape Town, AfricaRethoric Publishing, p. 95-106. ALMEIDA, Ene de Stutz e; TORELLY, Marcelo D. 2010. Justia de transio, Estado de direito e democracia cons- titucional: estudo preliminar sobre o papel dos direitos decorrentes da transio poltica para a efetivao do Es- tado democrtico de direito. Sistema Penal & Violncia. Porto Alegre, v. 2, n. 2, p. 36-52. AMBOS, Kai. 2005. La parte general del derecho penal inter- nacional: bases para una elaboracin dogmtica. Trad. Ezequi- el Malarino. Montevideo, Fundacin Konrad Adenauer, 594 p. Original alemo. BENJAMIN, Walter. 1992. ber den Begriff der Geschi- chte. In: TIEDERMANN, Rolf (Org.). Walter Benjamin: Sprache und Geschichte - Philosophische Essays. Sttutgart: Philipp Reclam jun., p. 141-154. BINDER, Christina. 2011. The Prohibition of Amnesties by the Inter-American Court of Human Rights. German Law Journal. Lexington, v. 12, n. 5, p. 1203-1229. BRASIL. 2009. Presidncia da Repblica. Decreto n. 7.030, 14 de dezembro de 2009, Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007- 2010/2009/Decreto/D7030.htm> Acesso em: 30 mar. 2013. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. 2011. Res- ponsabilidad, perdn y justicia como manifestaciones de Antinomia radical entre as leis de autoanistia e a obrigao...
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Justia de transio, reformas institucionais e consolidao do Estado Democrtico de Direito O caso brasileiro 9$F8%1 (%&8)+14 ! 1. Introduo Como enfrentar as graves violaes de direitos humanos perpetradas no passado? Como ritualizar a passagem de um regime militar ditatorial a um regime democrtico? Como compreender o impacto do siste- ma interamericano o processo de justia de transio no contexto sul-americano? Como interpretar as leis de anistia em face das obrigaes jurdicas assumidas na esfera internacional? Qual o alcance dos deveres in-
! Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg 2007 e 2008), sendo desde 2009 Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute; procuradora do Estado de So Paulo e membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana. Flvia Piovesan 644 ternacionais contrados pelos Estados relativamente ao direito verdade, justia, reparao e a reformas institucionais? Quais so os principais desafios e pers- pectivas concernentes s reformas institucionais e consolidao do Estado Democrtico de Direito sob o prisma da justia transicional considerando a experin- cia brasileira? So estas as questes centrais a inspirar este ar- tigo, que tem como objetivo maior enfocar o direito verdade, o direito justia e reformas institucionais no marco da justia de transio sul-americana, conside- rando o especial impacto do sistema interamericano. Sob esta perspectiva, emerge o desafio de assegurar o fortalecimento do Estado de Direito, da democracia e dos direitos humanos, aliando a luta por justia e paz na experincia brasileira. 2. Proteo do Direito Verdade, Justia e Reformas Institucionais: Impacto do Sistema Interamericano no contexto sul-americano Dois perodos demarcam o contexto latino- americano: o perodo dos regimes ditatoriais; e o per- odo da transio poltica aos regimes democrticos, marcado pelo fim das ditaduras militares na dcada de 80, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil. Em 1978, quando a Conveno Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos Esta- dos da Amrica Central e do Sul eram governados por ditaduras. Dos 11 Estados-partes da Conveno po- ca, menos que a metade tinha governos eleitos demo- craticamente, ao passo que hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio tem governos elei- tos democraticamente " . Diversamente do sistema regi- " Como observa Thomas Buergenthal: O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio, com exceo de Justia de Transio, reformas institucionais e... 645 onal europeu que teve como fonte inspiradora a trade indissocivel Estado de Direito, Democracia e Direitos Humanos # , o sistema regional interamericano tem em sua origem o paradoxo de nascer em um ambiente acentuadamente autoritrio, que no permitia qualquer associao direta e imediata entre Democracia, Estado de Direito e Direitos Humanos. Ademais, neste contex- to, os direitos humanos eram tradicionalmente conce- bidos como uma agenda contra o Estado. Diversamen- te do sistema europeu, que surge como fruto do pro- cesso de integrao europia e tem servido como rele- vante instrumento para fortalecer este processo de in- tegrao, no caso interamericano havia to somente um movimento ainda embrionrio de integrao regional. A regio latino-americana tem sido caracteriza- da por elevado grau de excluso e desigualdade social ao qual se somam democracias em fase de consolida- o. A regio ainda convive com as reminiscncias do legado dos regimes autoritrios ditatoriais, com uma cultura de violncia e de impunidade, com a baixa densidade de Estados de Direitos e com a precria tra- dio de respeito aos direitos humanos no mbito do- mstico. A Amrica Latina tem o mais alto ndice de desigualdade do mundo, no campo da distribuio de renda $ . No que se refere densidade democrtica, se- Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanos na situao dos direitos humanos nesses Estados. Estes Estados ratificaram a Conveno e reconheceram a competncia jurisdicional da Corte. (Prefcio de Thomas Buergenthal, Jo M. Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court on Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. XV). # A respeito, ver Clare Ovey e Robin White, European Convention on Human Rights, 3a ed., Oxford, Oxford University Press, 2002, p.1 e Flavia Piovesan, Direitos Humanos e Justia Internacional, 3 edio, So Paulo, ed. Saraiva, 2012. $ De acordo com o ECLAC: Latin Americas highly inequitable and inflexible income distribution has historically been one of its most prominent traits. Latin American inequality is not only greater than Flvia Piovesan 646 gundo a pesquisa Latinobarmetro, no Brasil apenas 47% da populao reconhece ser a democracia o regime prefervel de governo; ao passo que no Peru este uni- verso ainda menor correspondendo a 45% e no Mxi- co a 43% % . neste cenrio que o sistema interamericano se legitima como importante e eficaz instrumento para a proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas. Com a atua- o da sociedade civil, a partir de articuladas e compe- tentes estratgias de litigncia, o sistema interamerica- no tem a fora catalizadora de promover avanos no regime de direitos humanos. Permitiu a desestabiliza- o dos regimes ditatoriais; exigiu justia e o fim da impunidade nas transies democrticas; e agora de- manda o fortalecimento das instituies democrticas that seen in other world regions, but it also remained unchanged in the 1990s, then took a turn for the worse at the start of the current decade. (ECLAC, Social Panorama of Latin America - 2006, chapter I, page 84. Available at http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml /4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl&base=/tpl-i/top- bottom.xslt (access on July 30, 2007). No mesmo sentido, afirmam Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic: () In terms of income, the countries in the region are among the most inequitable in the world. In the late 1990s, the wealthiest 20 percent of the population received some 60 percent of the income, while the poorest 20 percent only received about 3 percent. Income inequality deepened somewhat during the 1990s () Underlying income inequality, there are huge inequities in the distribution of assets, including education, land and credit. According to recent studies, the average length of schooling for the poorest 20 percent is only four years, while for the richest 20 percent is 10 years. (Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic, Inequality, Exclusion and Poverty in Latin America and the Caribbean: Implications for Development, Background document for EC/IADB Seminar on Social Cohesion in Latin America, Brussels, June 5-6, 2003, p. 3-4, par. 2 8). Acessar: http://www.iadb.org/sds/doc/soc-idb-socialcohesion-e.pdf, Julho 2007. Consultar ainda ECLAC, Social Panorama of Latin America 2000-2001, Santiago de Chile: Economic Commission for Latin America and the Caribbean, 2002. % Ver Democracy and the downturn: The latinobarometro poll, The Economist, 13 de novembro de 2008. Justia de Transio, reformas institucionais e... 647 com o necessrio combate s violaes de direitos hu- manos e proteo aos grupos mais vulnerveis. Considerando a atuao da Corte Interamerica- na no processo de justia de transio no contexto sul- americano, destaca-se, como caso emblemtico, o caso Barrios Altos versus Peru & massacre que envolveu a execuo de catorze pessoas por agentes policiais. Em virtude da promulgao e aplicao de leis de anistia (uma que concede anistia geral aos militares, policiais e civis, e outra que dispe sobre a interpretao e alcance da anistia), o Peru foi condenado a reabrir investiga- es judiciais sobre os fatos em questo, relativos ao massacre de Barrios Altos, de forma a derrogar ou a tornar sem efeito as leis de anistia mencionadas. O Pe- ru foi condenado, ainda, reparao integral e ade- quada dos danos materiais e morais sofridos pelos fa- miliares das vtimas ' . A Corte Interamericana realou que, ao estabe- lecer excludentes de responsabilidade e impedir inves- tigaes e punies de violaes de direitos humanos como tortura, execues extrajudiciais e desapareci- mentos forados, leis de anistia so incompatveis com a Conveno Americana de Direitos Humanos. No en- tender da Corte: La Corte, conforme a lo alegado por la Comisin y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnista adoptadas por el Per impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente caso fueran odas por un juez, conforme a lo seala- do en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Con- vencin; impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos & Caso Barrios Altos vs Peru. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf ' Barrios Altos case (Chumbipuma Aguirre and others vs. Peru). Judgment of 14 March 2001. Flvia Piovesan 648 ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso.Finalmente, la adopcin de las leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2 de la misma. Conclui a Corte que as leis de auto-anistia perpetuam a impunidade, propiciam uma injustia continuada, impedem s vtimas e aos seus familiares o acesso justia e o direito de conhecer a verdade e de receber a reparao correspondente, o que constituiria uma manifesta afronta Conveno Americana. As leis de anistiam configurariam, assim, um ilcito internaci- onal e sua revogao uma forma de reparao no pe- cuniria. Esta deciso apresentou um elevado impacto na anulao de leis de anistia e na consolidao do direito verdade, pelo qual os familiares das vtimas e a soci- edade como um todo devem ser informados das viola- es, realando o dever do Estado de investigar, pro- cessar, punir e reparar violaes aos direitos humanos. Foi a primeira vez, no Direito Internacional contempo- rneo, que um Tribunal internacional determinou que leis de anistia eram incompatveis com tratados de di- reitos humanos, carecendo de efeitos jurdicos. No mesmo sentido, destaca-se o caso Almona- cid Arellano versus Chile ( cujo objeto era a validade do ( Ver caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C n. 154. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf (acesso em 27/12/08). Ver ainda as sentenas proferidas nos seguintes casos: a) caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4- disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf; b) caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_70_esp.pdf; c) caso La Cantuta Vs. Peru. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. Justia de Transio, reformas institucionais e... 649 decreto-lei 2191/78 -- que perdoava os crimes cometidos entre 1973 e 1978 durante o regime Pinochet -- luz das obrigaes decorrentes da Conveno Americana de Direitos Humanos. Para a Corte Intera- mericana: La adopcin y aplicacin de leyes que otorgan amnista por crmenes de lesa humanidad impide el cumpli- miento de las obligaciones sealadas. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre el establecimien- to del Tribunal Especial para Sierra Leona, afirm que [a]unque reconocen que la amnista es un concepto jurdico aceptado y una muestra de paz y reconciliacin al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las Nacio- nes Unidas mantienen sistemticamente la posicin de que la amnista no puede concederse respecto de crmenes interna- cionales como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad o las infracciones graves del derecho internacional humanit- rio. (...) Leyes de amnista con las caractersticas descritas conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad de los crmenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el esp- ritu de la Convencin Americana e indudablemente afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se una vio- lacin de la Convencin y genera responsabilidad. Acres- centa a Corte: En consecuencia, dada su naturaleza, el De- creto Ley N. 2.191/78 carece de efectos jurdicos y no puede seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos 162.http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp. pdf; d) caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pd f; e) caso Castillo Pez Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_43_esp.pdf Flvia Piovesan 650 consagrados en la Convencin Americana acontecidos en Chile. Por fim, por unanimidade, concluiu a Corte pela invalidade do mencionado decreto lei de auto- anistia, por implicar denegao de justia s vtimas, bem como por afrontar os deveres do Estado de inves- tigar, processar, punir e reparar graves violaes de direitos humanos que constituem crimes de lesa hu- manidade. Em direo similar, adicione-se o caso La Cantu- ta versus Peru ) , referente execuo sumria de um professor e nove estudantes da Universidade de La Cantuta, em 1992, perpetrada por um esquadro da morte denominado Grupo Colina, tambm respon- svel pelo assassinato de catorze vtimas no caso Barri- os Altos, em 1991. Neste caso, sustentou a Corte Inte- ramericana que o aparto estatal foi indevidamente utiliza- do para cometer crimes de Estado, constituindo inadmissvel violao ao jus cogens, para, depois, encobrir tais crimes e manter seus agentes impunes. (...) O jus cogens resiste aos crimes de Estado, impondo-lhe sanes. Como ser enfocado por este estudo, em 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte In- teramericana condenou o Brasil em virtude do desapa- recimento de integrantes da guerrilha do Araguaia du- rante as operaes militares ocorridas na dcada de 70 !* . A Corte realou que as disposies da lei de anis- tia de 1979 so manifestamente incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um obstculo para a investigao de graves violaes de direitos humanos, nem para a identificao e punio dos responsveis. Enfatizou que leis de anistia relativas a graves viola- ) Caso La Cantuta versus Peru, sentena de 29 de novembro de 2006. !* Caso Gomes Lund and others versus Brasil, Judgment of 24 November 2010. Justia de Transio, reformas institucionais e...
651 es de direitos humanos so incompatveis com o Di- reito Internacional e as obrigaes jurdicas internacio- nais contradas pelos Estados. Respaldou sua argumen- tao em vasta e slida jurisprudncia produzida por rgos das Naes Unidas e do sistema interamericano, destacando tambm decises judiciais emblemticas invalidando leis de anistia na Argentina, no Chile, no Peru, no Uruguai e na Colmbia. Concluiu, uma vez mais, que as leis de anistia violam o dever internacio- nal do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos. Ao compartilhar do mesmo entendimento, em 2011, no caso Gelman versus Uruguai !! , a Corte Intera- mericana decidiu que a Lei de Caducidade da Preten- so Punitiva carecia de efeitos jurdicos por sua in- compatibilidade com a Conveno Americana e com a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, no podendo impedir ou obstar a investigao dos fatos, a identificao e eventual san- o dos responsveis por graves violaes a direitos humanos. luz dos parmetros protetivos mnimos esta- belecidos pelo sistema interamericano, destacam-se cinco direitos: a) o direito a no ser submetido tortura nem a desaparecimento forado; b) o direito justia (o direito proteo judici- al); c) o direito verdade; d) o direito prestao jurisdicional efetiva, na hiptese de violao a direitos (direito a remdios efe- tivos); e e) garantias de no repetio decorrentes do de- ver do Estado de prevenir violaes a direitos huma-
!! Caso Gelman versus Uruguai, Judgment of 24 February 2011. Flvia Piovesan 652 nos, mediante reformas institucionais (sobretudo no aparato da segurana e da justia). A racionalidade adotada pela Corte Interameri- cana clara: as leis de anistia violam parmetros prote- tivos internacionais; constituem um ilcito internacio- nal; e no obstam o dever do Estado de investigar, jul- gar e reparar as graves violaes cometidas, assegu- rando s vtimas os direitos justia e verdade. Acrescente-se, ainda, o dever do Estado de prevenir violaes a direitos humanos, mediante garantias de no repetio o que demanda reformas institucionais, especialmente no aparato da segurana e da justia. Frise-se que os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos estabelecem um ncleo inderrogvel de direitos, a serem respeitados seja em tempos de guerra, instabilidade, comoo pblica ou calamidade pblica, como atestam o artigo 4 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, o artigo 27 da Conveno Americana de Direitos Humanos e o artigo 15 da Conveno Europia de Direitos Huma- nos !" .Este ncleo inderrogvel consagra o direito a no ser submetido tortura. A Conveno contra a Tortura, de igual modo, no artigo 2 o , consagra a clusula da in- derrogabilidade da proibio da tortura, ou seja, nada pode justificar a prtica da tortura (seja ameaa ou es- tado de guerra, instabilidade poltica interna ou qual- quer outra emergncia pblica).Todos estes tratados convergem ao endossar a absoluta proibio da tortura. Isto , o direito a no ser submetido tortura um di- reito absoluto, que no permite qualquer exceo, sus- penso ou derrogao. No que se refere ao direito a no ser submetido a desaparecimento forado, em 23 de dezembro de 2010, entrou em vigor a Conveno Internacional para !" Ver tambm a Recomendao Geral n 29 do Comit de Direitos Humanos, que esclareceu acerca dos direitos inderrogveis e identificou os elementos que no podem ser sujeitos suspenso. Justia de Transio, reformas institucionais e...
653 a Proteo de todas as pessoas contra o Desapareci- mento Forado, contando, at junho de 2012, com 33 Estados-partes, incluindo o Estado Brasileiro que a rati- ficou em 29 de novembro de 2010. A Conveno esta- belece o direito a no ser submetido a desaparecimento forado, bem como o direito da vtima justia e re- parao. Esclarece que nenhuma circunstncia excepci- onal seja estado de guerra ou ameaa de guerra, ins- tabilidade poltica interna ou qualquer outra emergn- cia pblica poder ser invocada como justificativa para o desaparecimento forado. Adiciona tambm o direito da vtima de conhecer a verdade sobre as cir- cunstncias do desaparecimento forado e o destino das pessoas desaparecidas, enunciando o direito li- berdade de buscar, receber e difundir tais informa- es !# . Prescreve a Conveno que, por sua extrema gravidade, a prtica generalizada ou sistemtica de desaparecimento forado constitui crime contra a hu-
!# Recentes decises do STF autorizaram a extradio de militares argentinos acusados de crime de sequestro durante a ditadura naquele pas, entendendo que nos delitos de sequestro, quando os corpos no foram encontrados, (...) est-se diante de um delito de carter permanente (STF, Extradio n.1.150). A lei de anistia explicitamente estabelece que excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Em 18 de setembro de 2012, o STF acolheu outro pedido de extradio de militar argentino acusado da prtica de crimes durante a ditadura militar naquele pas. Reiterou o Supremo que nos delitos de seqestro, quando os corpos no forem encontrados, em que pese o fato do crime ter sido cometido h dcadas, est-se diante de um delito de carter permanente, com relao ao qual no h como assentar-se a prescrio. Em 30 de agosto de 2012, o Tribunal Regional Federal do Par recebeu denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal contra militares acusados da prtica do crime de seqestro na guerrilha do Araguaia. O coronel reformado Sebastio Rodrigues de Moura (mais conhecido como major Curi) e o major reformado Lcio Augusto Maciel tornaram-se os primeiros rus por crimes da ditadura na Justia brasileira. Acrescente-se que, em 14 de agosto de 2012, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo confirmou, por deciso unnime, sentena que reconheceu a prtica de tortura pelo coronel da reserva Carlos Alberto Brilhante Ustra em face de integrantes da famlia Teles. Flvia Piovesan 654 manidade. Impe, ainda, aos Estados-partes o dever de prevenir e punir a prtica de desaparecimento forado, instituindo um Comit prprio (Comit contra Desa- parecimentos Forados, nos termos do art.26 da Con- veno) com a competncia de apreciar relatrios pe- ridicos submetidos pelos Estados-partes, peties in- dividuais e comunicaes inter-estatais (arts. 29, 31 e 32 da Conveno, respectivamente). previsto, ademais, o poder do Comit de realizar investigaes in loco, em conformidade com o art. 33 da Conveno. No sistema global de proteo, cabe ainda men- o Recomendao Geral n. 20, de abril de 1992, ado- tada pelo Comit de Direitos Humanos, a respeito do artigo 7 do Pacto de Direitos Civis e Polticos, concer- nente proibio da tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, que ressalta: As anistias so geralmente incompatveis com o dever dos Estados de investigar tais atos; para garantir a no ocorrn- cia de tais atos dentro de sua jurisdio; e para assegurar que no ocorram no futuro. Os Estados no podem privar os in- divduos de seu direito a um recurso eficaz, inclusive a possi- bilidade de compensao e plena reabilitao. !$
No mesmo sentido, destaca-se a Recomendao Geral n. 31, adotada pelo Comit de Direitos Humanos, em 2004, ao afirmar: O artigo 2, pargrafo 3, requer que os Estados partes proporcionem a reparao aos indivduos cujos direitos do Pacto forem violados. Sem reparao aos indivduos cujo direito foi violado, a obrigao de fornecer um recurso eficaz, que central eficcia do artigo 2, par- grafo 3, no preenchida. (...) O Comit ressalta que, quando apropriada, a reparao deve abranger a restituio, a reabili- tao e as medidas de satisfao, tais como pedidos de descul- !$ Recomendao Geral n. 20, do Comit de Direitos Humanos da ONU, sobre o artigo 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, disponvel em: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/6924291970754969c125 63ed004c8ae5?Opendocument Justia de Transio, reformas institucionais e...
655 pas em pblico, monumentos pblicos, garantia de no- repetio e mudanas em leis e em prticas relevantes, assim como conduzir justia os agentes de violaes dos direitos humanos. (...) Os Estados partes devem assegurar que os responsveis por violaes de direitos determinados no Pacto, quando as investigaes assim revelarem, sejam conduzidos aos tribunais. Como fracasso na investigao, o fracasso em trazer os agentes violadores justia poderia causar uma ruptura do Pacto. (...) Dessa forma, onde os agentes pblicos ou estatais cometeram violaes dos direitos do Pacto, os Estados partes envolvidos no podem aliviar os agressores da responsabilidade pessoal, como ocorreram com determinadas anistias e as imunidades e indenizaes legais prvias. Alm disso, nenhuma posio oficial justifica que pessoas que pode- riam ser acusadas pela responsabilidade por tais violaes permaneam imunes de sua responsabilidade legal. Outros impedimentos determinao da responsabilidade legal tam- bm devem ser removidos, como a defesa por devido cumpri- mento do dever legal ou aos perodos absurdamente curtos da limitao estatutria nos casos onde tais limitaes so apli- cveis. Os Estados partes devem tambm ajudar a conduzir justia os suspeitos de cometimento de atos de violao ao Pacto, os quais so punveis sob a legislao domstica ou internacional. !%
Ressalte-se, por fim, que luz da jurisprudncia do sistema interamericano e do sistema global de pro- teo, fundamental o dever do Estado de prevenir graves violaes a direitos humanos, mediante garanti- as de no repetio. Isto reala a relevncia das refor- mas institucionais visando alcanar um objetivo central para uma justia transicional legtima e eficaz: a pre-
!% Recomendao Geral n. 31, do Comit de Direitos Humanos da ONU, sobre a natureza da obrigao geral imposta aos Estados partes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, disponvel em: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.21.Rev.1.Add. 13.En?Opendocument. Flvia Piovesan 656 veno de ocorrncias de abusos e violaes a direitos humanos. Para o Comit de Direitos Humanos da ONU, como medida de preveno, faz-se fundamental a ex- cluso de servios pblicos de agentes diretamente envolvidos em violaes de direitos humanos do pas- sado (mecanismo do vetting). Na mesma direo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos endossa que: a impunidade dos perpetradores da prtica de tortura em regimes repressivos significa uma violao ao dever de preveno. Os Princpios das Naes Unidas no Combate Impunidade frisam a natureza preventiva do vetting por meio da remoo de ser- vidores pblicos responsveis por srios abusos de direitos humanos como uma medida central no cam- po das reformas institucionais visando preveno de violaes a direitos humanos.Alm disso, o mecanismo do vetting pode exercer um importante impacto em assegurar a legitimidade de instituies pblicas !&
Logo o instituto do vetting apresenta trs im- pactos relevantes: a) sano dos perpetradores de gra- ves violaes; b) a preveno de ocorrncia de futuras violaes; e c) reformas institucionais. O vetting -- como um elemento da reforma institucional e da justia de transio -- deve ser considerado como uma medida para reformar instituies responsveis por violaes a direitos humanos, atribuindo responsabilizao indivi- dual queles envolvidos em abusos de direitos huma- nos perpetrados no passado. Como uma medida cen- tral para as reformas institucionais, o vetting, em lar- ga medida, afeta o funcionamento de instituies a se- !& Recomendao Geral n. 20, do Comit de Direitos Humanos da ONU, sobre o artigo 7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, disponvel em: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/6924291970754969c125 63ed004c8ae5?Opendocument Justia de Transio, reformas institucionais e...
657 rem reformadas, influenciando ainda o processo de reforma de outras instituies. !'
3. Proteo do Direito Verdade e Justia e Reformas Institucionais: impacto do Sistema Interamericano no caso brasileiro Acenando a um isolamento no contexto da justi- a de transio sul-americano marcado pelas sucessi- vas anulaes de leis de anistia -- em 29 de abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.153, manteve a interpretao de que a lei de anistia de 1979 (Lei n. 6683/79) teria assegurado anistia ampla, geral e irrestrita, alcanando tanto as vtimas como os algozes. O argumento central que lei de anistia teria sido expresso de um acordo poltico, de uma concilia- o nacional, envolvendo diversos atores sociais, an- seios de diversas classes e instituies polticas. Acrescentou o Supremo Tribunal Federal que no ca- beria ao Poder Judicirio reescrever leis de anistia, no devendo o Supremo avanar sobre a competncia constitucional do Poder Legislativo, tendo em vista que a reviso da lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade a impuserem, haver de ser feita pelo Poder Legislativo e no pelo Poder Judicirio. Obser- vou, contudo, a necessidade de assegurar a possibili- dade de acesso aos documentos histricos, como forma de exerccio fundamental verdade, para que, atento s lies do passado, possa o Brasil prosseguir na cons- truo madura do futuro democrtico. Concluiu afir- mando que necessrio no esquecermos, para que
!' Ver Maja Kova, Vetting as an Element of Institutional Reform and Transitional Justice, Institute of Criminological and Sociological Research, Belgrado, 2007. Flvia Piovesan
658 nunca mais as coisas voltem a ser como foram no pas- sado. Com esta deciso, o Supremo Tribunal Federal denegou s vtimas o direito justia ainda que tenha antecipado seu endosso ao direito verdade. No ape- nas denegou o direito justia, como tambm reescre- veu a histria brasileira mediante uma lente especfica, ao atribuir legitimidade poltico-social lei de anistia em nome de um acordo poltico e de uma reconciliao nacional. Contudo, como reala Paulo Sergio Pinheiro, prevaleceu uma contrafao histrica, eis que a a lei de anistia no foi produto de acordo, pacto, negociao alguma, pois o projeto no correspondia quele pelo qual a sociedade civil, o movimento de anistia, a OAB e a herica oposio parlamentar haviam lutado. Houve o Dia Nacional de Repdio ao projeto de Anistia do governo e manifestaes e atos pblicos contrrios lei que, ao final, foi aprovada por 206 votos da Arena (partido da ditadura) contra 201 votos do MDB (oposi- o) !( . Em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, como j destacado, a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Bra- sil em virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operaes militares ocorridas na dcada de 70. O caso foi submetido Cor- te pela Comisso Interamericana, ao reconhecer que o caso representava uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia interamericana sobre leis de anistia em relao aos desaparecimentos forados e s execues extrajudiciais, com a consequente obriga- o dos Estados de assegurar o conhecimento da ver- dade, bem como de investigar, processar e punir gra- ves violaes de direitos humanos.
!( Paulo Srgio Pinheiro, O STF de costas para a humanidade, Folha de So Paulo, 30 de abril de 2010. Justia de Transio, reformas institucionais e...
659 Em sua histrica sentena, a Corte realou que as disposies da lei de anistia de 1979 so manifesta- mente incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir repre- sentando um obstculo para a investigao de graves violaes de direitos humanos, nem para a identifica- o e punio dos responsveis. Enfatizou a Corte que leis de anistia relativas a graves violaes de direitos humanos so incompatveis com o Direito Internacio- nal e as obrigaes jurdicas internacionais contradas pelos Estados. Respaldou sua argumentao em vasta e slida jurisprudncia produzida por rgos das Naes Unidas e do sistema interamericano, destacando tam- bm decises judiciais emblemticas invalidando leis de anistia na Argentina, no Chile, no Peru, no Uruguai e na Colmbia. A concluso uma s: as leis de anistia violam o dever internacional do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos. A respeito da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, entendeu a Corte que afeta o dever internacional do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos, afrontando, ainda, o dever de harmonizar a ordem interna luz dos par- metros da Conveno Americana. Adicionou a Corte Interamericana: Quando um Estado ratifica um trata- do internacional como a Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato do Estado, tambm esto submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Conveno no se vejam mitigados pela aplicao de leis contrrias ao seu obje- to, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. (...) o poder Judicirio deve exercer uma espcie de con- trole da convencionalidade das leis entre as normas jurdicas internas que aplicam nos casos concretos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos.Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em conta no somen- te o tratado, mas tambm a interpretao quedo mes- mo tem feito a Corte Interamericana, intrprete ltima Flvia Piovesan 660 da Conveno Americana !) . Concluiu a Corte que no foi exercido o controle de convencionalidade pe- las autoridades jurisdicionais do Estado brasileiro, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal con- firmou a validade da interpretao da lei de anistia sem considerar as obrigaes internacionais do Brasil decorrentes do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 1, 2, 8 e 25 da Con- veno Americana de Direitos Humanos No que se refere ao direito verdade, at ento, estava em vigor aLei n.11.111/05, ao prever que o aces- so aos documentos pblicos classificados no mais alto grau de sigilo" poderia ser restringido por tempo inde- terminado, ou at permanecer em eterno segredo, em defesa da soberania nacional. Esta lei violava os princ- pios constitucionais da publicidade e da transparncia democrtica, negando s vtimas o direito memria e s geraes futuras a responsabilidade de prevenir a repetio de tais prticas "* . Para a Comisso Interame- ricana de Direitos Humanos fundamental respeitar e garantir o direito verdade para o fim da impunidade e para a proteo dos direitos humanos. Acentua a Comisso: Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, as como las razones y cir- cunstancias en la que aberrantes delitos llegaram a cometer- se, a fin de evitar que esses echos vuelvam a ocurrir em el futuro. , assim, dever do Estado assegurar o direito verdade, em sua dupla dimenso -- individual e coleti- va em prol do direito da vtima e de seus familiares (o que compreende o direito ao luto) e em prol do di- !) Este entendimento j havia sido firmado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, sentena de 26 setembro de 2006. "* A respeito, ver parecer que, na qualidade de perita, elaborei sobre a inconstitucionalidade da Lei n.11.111/05, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil (abril de 2010). Justia de Transio, reformas institucionais e...
661 reito da sociedade construo da memria e identi- dade coletivas. Para o Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas: O direito verdade abrange o direito de ter um conhecimento pleno e completo dos fatos ocorridos, das pessoas que deles participaram, das circunstncias especficas, e, em particular, das vio- laes perpetradas e sua motivao. O direito verda- de um direito individual que assiste tanto s vtimas, com aos seus familiares, apresentando ainda uma di- menso coletiva e social. No ltimo sentido, o direito verdade est estritamente relacionado ao Estado de Direito e aos princpios de transparncia, responsabili- dade e boa gesto dos assuntos pblicos em uma soci- edade democrtica. Constitui, com a justia, a memria e a reparao, um dos pilares da luta contra a impuni- dade das violaes graves aos direitos humanos e das infraes ao Direito Internacional Humanitrio. "!
Atente-se que, em 21 de dezembro de 2009, foi lanado o 3 Programa Nacional de Direitos Humanos, que, dentre suas metas, ineditamente estabeleceu a cri- ao de uma Comisso Nacional de Verdade, com o objetivo de resgatar as informaes relativas ao pero- do da represso militar. Tal proposta foi causa de ele- vada tenso poltica entre o Ministrio da Defesa (que acusou a proposta de revanchista) e a Secretaria Espe- cial de Direitos Humanos e o Ministrio da Justia (que defenderam a proposta em nome do direito memria e verdade), culminando, inclusive, com exonerao do general chefe do departamento do Exrcito, por ter se referido comisso da calnia. luz da experincia brasileira, at final de 2011, conclu-se que: a) no havia incorporao da jurispru- dncia da Corte Interamericana e dos parmetros pro-
"! Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas, El Derecho a la verdad, Conselho de Direitos Humanos, quinto perodo de sesses, A/HRC/5/7, 7 de junho de 2007. Flvia Piovesan 662 tetivos internacionais pelo Supremo Tribunal Federal "" ; b) havia uma tenso intra-governamental a respeito da poltica de Estado em prol da memria, verdade e jus- tia; e c) havia a afronta aos direitos verdade e justi- a. Finalmente, em 18 de novembro de 2011, foram adotadas duas leis de profunda relevncia para a justi- a transicional brasileira: a) a Lei n.12.527, que regula o acesso informao; e b) a Lei n. 12.528, que cria a Co- misso Nacional da Verdade. evidente o elevado im- pacto da deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos (no caso Gomes Lund versus Brasil) para o advento destes dois avanos democrticos. "" Escassa ainda a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que implementa a jurisprudncia da Corte Interamericana, destacando-se at maro de 2010 apenas e to somente dois casos: a) um relativo ao direito do estrangeiro detido de ser informado sobre a assistncia consultar como parte do devido processo legal criminal, com base na Opinio Consultiva da Corte Interamericana n.16 de 1999 (ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, na Extradio n 954/2006); e b) outro caso relativo ao fim da exigncia de diploma para a profisso de jornalista, com fundamento no direito informao e na liberdade de expresso, luz da Opinio Consultiva da Corte Interamericana n 5 de 1985 (ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, no RE 511961).Levantamento realizado acerca das decises do Supremo Tribunal Federal baseadas em precedentes judiciais de rgos internacionais e estrangeiros constata que 80 casos aludem jurisprudncia da Suprema Corte dos EUA, ao passo que 58 casos aludem jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha enquanto que, reitere-se, apenas 2 casos amparam-se na jurisprudncia da Corte Interamericana. Nesse sentido, Virgilio Afonso da Silva, Integrao e Dilogo Constitucional na Amrica do Sul, In: Armin Von Bogdandy, Flavia Piovesan e Mariela Morales Antoniazzi (coord.), Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica na Amrica do Sul, Rio de Janeiro, ed. Lmen Jris, 2010, p 529. Apenas so localizados julgados que remetem incidncia de dispositivos da Conveno Americana nesta direo, foram localizados 79 acrdos versando sobre: priso do depositrio infiel; duplo grau de jurisdio; uso de algemas; individualizao da pena; presuno de inocncia; direito de recorrer em liberdade; razovel durao do processo; dentre outros temas especialmente afetos ao garantismo penal. Justia de Transio, reformas institucionais e...
663 A Lei n.12.527, que regula o acesso informa- o, limita o prazo de sigilo de documentos classifica- dos como ultra-secretos. Inova ao estabelecer que tais documentos sejam mantidos em segredo at 25 anos, renovveis por, no mximo, mais 25 anos. A proposta sofreu forte resistncia de parlamentares que defendem o sigilo eterno destes documentos. Com efeito, a questo central atinha-se aos do- cumentos considerados ultra-secretos e ao poder da autoridade pblica de decidir o que ultra-secreto, impondo tal classificao, com a prerrogativa de pror- rogar e estender o sigilo de informaes eternamente. O ato de classificar permite autoridade pblica atri- buir o grau de sigilo a documento, culminando, na pr- tica, com a delegao ao Executivo do poder de definir o ncleo essencial do direito constitucional informa- o. O risco que tal sistemtica fomentasse a discrici- onariedade e o arbtrio do Estado no mpeto abusivo de classificar como ultra-secretos documentos pblicos, privando-os do acesso sociedade, sobretudo quando referem-se a graves violaes a direitos humanos. luz dos parmetros constitucionais e interna- cionais, ao direito informao corresponde o dever do Estado de prest-las de forma ampla e efetiva, sob pena de responsabilidade. No regime democrtico a regra assegurar a disponibilidade das informaes com base no princpio da mxima divulgao das informaes; a exceo o sigilo e o segredo. As limitaes ao direito de acesso informao devem se mostrar necessrias em uma sociedade democrtica para satisfazer um in- teresse pblico imperativo. No atual contexto brasileiro, o interesse pblico imperativo no o sigilo eterno de documentos pbli- cos, mas, ao contrrio, o amplo e livre acesso aos ar- quivos. O direito ao acesso informao condio para o exerccio de demais direitos humanos, como o direito verdade e o direito justia, sobretudo em casos de graves violaes de direitos humanos perpe- tradas em regimes autoritrios do passado. Flvia Piovesan 664 No h como conciliar o direito verdade com o sigilo eterno. A luta pelo dever de lembrar merece pre- valecer em detrimento daqueles que insistem em es- quecer. No h como conciliar os princpios constituci- onais da publicidade e da transparncia com o sigilo eterno. Para Norberto Bobbio, a opacidade do poder a negao da democracia, que idealmente o governo do poder visvel, ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico, sob o controle democrtico da opinio p- blica. O sigilo eterno afrontava o direito informao, o direito verdade, bem como os princpios da publi- cidade e da transparncia essenciais consolidao do Estado Democrtico de Direito. Na mesmo 18 de novembro de 2011, foi adotada a Lei n. 12.528, que cria a Comisso Nacional da Ver- dade, com a finalidade de elucidar as graves violaes de direitos humanos ocorridas entre 1946 a 1988. Cabe- r Comisso promover o esclarecimento circunstanci- ado de casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria, identifi- cando e tornando pblicos as estruturas, os locais e as instituies envolvidas. A proposta contou com o apoio do Ministrio da Defesa, tendo o aval dos comandantes das trs For- as. Em julho de 2011, o Ministrio da Justia h havia garantido a um grupo de 12 familiares de mortos e de- saparecidos polticos o acesso irrestrito a todos os do- cumentos do Arquivo Nacional. A esta conjuntura na- cional adicione-se a histrica condenao do Brasil pela Corte Interamericana no caso Gomes Lund. Reitere-se: para a Corte as disposies da lei de anistia de 1979 so incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um obstculo para a investigao de graves violaes de direitos humanos, nem para a identificao e puni- o dos responsveis. Em 16 de maio de 2012 foram empossados os se- te integrantes da Comisso Nacional da Verdade, em Justia de Transio, reformas institucionais e...
665 cerimnia que contou com a presena de todos os ex- Presidentes da Repblica vivos. Neste contexto, a instituio da Comisso da Verdade simboliza um extraordinrio avano na expe- rincia brasileira, ao consagrar o direito memria e verdade, permitindo a reconstruo histrica de graves casos de violaes de direitos humanos. 4. Desafios e perspectivas da justia de transio no contexto brasileiro A justia de transio lana o delicado desafio de como romper com o passado autoritrio e viabilizar o ritual de passagem ordem democrtica. Nas lies de Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling "# , a justia de transio compreende: o direito verdade; o direito justia; o direito reparao; e re- formas institucionais "$ . Como evidenciado por este artigo, a jurispru- dncia do sistema interamericano e do sistema global de proteo reconhece que leis de anistia violam obri- gaes jurdicas internacionais no campo dos direitos humanos, adotando como perspectiva a proteo aos direitos das vtimas (victim centric approach). Estudos demonstram que justia de transio tem sido capaz de fortalecer o Estado de Direito, a de- mocracia e o regime de direitos humanos, no repre- sentando qualquer ameaa ou instabilidade democrti- ca, tendo, ainda, um valor pedaggico para as futuras geraes. Como atentam Kathryn Sikkink e Carrie Bo-
"# Ver o artigo The Effect of Trials on Human Rights in Latin America de Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling. "$ As reformas institucionais devem ser sobretudo endereadas ao aparato de segurana e Foras Armadas, sendo inaceitvel que perpetradores de atrocidades no passado permaneam com o monoplio das armas no pas. Flvia Piovesan
666 oth Walling: O julgamento de violaes de direitos humanos pode tambm contribuir para reforar o Es- tado de Direito, como ocorreu na Argentina. (...) os ci- dados comuns passam a perceber o sistema legal co- mo mais vivel e legtimo se a lei capaz de alcanar os mais poderosos antigos lderes do pas, responsabili- zando-os pelas violaes de direitos humanos do pas- sado. O mais relevante componente do Estado de Di- reito a idia de que ningum est acima da lei. Deste modo, difcil construir um Estado de Direito igno- rando graves violaes a direitos civis e polticos e fra- cassando ao responsabilizar agentes governamentais do passado e do presente. (...) Os mecanismos de justi- a de transio no so apenas produto de idealistas que no compreendem a realidade poltica, mas ins- trumentos capazes de transformar a dinmica de poder dos atores sociais. "%
Constata-se na experincia de transio brasi- leira um processo aberto e incompleto, na medida em que at maio de 2012 -- to somente havia sido con- templado o direito reparao, com o pagamento de indenizao aos familiares dos desaparecidos polticos, mediante a criao da Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos pela Lei n. 9.140 de 1995 e da Comis- so de Anistia pela Lei n.10.559 de 2002. Em 2010, con- cluia Anthony Pereira que, diversamente dos demais pases da regio, a justia de transio no Brasil foi mnima. Nenhuma Comisso de Verdade at o mo- mento foi instalada, nenhum dirigente do regime mili-
"% Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The Emergence and Impact of Human Rights Trials, p.20-21. A reduzida densidade do Estado de Direito no Brasil evidenciada pela pesquisa Latinobarmetro (2009), quando 44% dos brasileiros concordam que, em face de uma situao difcil, seria justificvel ao Governo no respeitar as leis, o Parlamento e as instituies na Argentina este universo de 18%. Justia de Transio, reformas institucionais e...
667 tar foi levado a julgamento e no houve reformas signi- ficativas nas Foras Armadas ou no poder Judicirio "& . Este quadro comea a se transformar no final de 2011, em decorrncia do impacto da sentena da Corte Interamericana no caso Gomes Lund versus Brasil. Ao endossar a relevante jurisprudncia internacional sobre a matria, esta indita deciso da Corte Interamericana irradia extraordinrio impacto na experincia brasilei- ra. Traduz a fora catalizadora de avanar na garantia dos direitos verdade e justia. De um lado, contri- bui para o fortalecimento da Comisso Nacional de Verdade, com a finalidade de resgatar as informaes relativas ao perodo da represso militar, em defesa do direito memria coletiva. Por outro lado, contribui para o direito justia, combatendo a impunidade de graves violaes de direitos humanos, que alimenta um continusmo autoritrio na arena democrtica. Com efeito, em resposta condenao sofrida pela Corte Interamericana, so aprovadas pelo Estado brasileiro dois marcos normativos essenciais luta pela justia de transio: a Lei n.12.527, que regula o acesso informao; e a Lei n. 12.528, que cria a Comisso Nacional da Verdade (ambas adotadas em 18 de no- vembro de 2011). Um dos desafios centrais da justia de transio no Brasil assegurar o direito verdade em sua dupla dimenso individual e coletiva o que, em muito, est condicionado ao xito do trabalho da Comisso Nacio- nal da Verdade. Outro desafio ser como lidar com a verdade e em que medida a efetivao deste direito demandar a luta pelo direito justia e por reformas institucionais. Reformas institucionais devem assegurar o de- senvolvimento sustentvel de uma ordem pautada na paz, na justia, na estabilidade democrtica e no Estado
"& Anthony Pereira, Political (In)justice: Authoritarianism and the Rule of Law in Brazil, Chile, and Argentina, 2010, p.172. Flvia Piovesan 668 de Direito. Fundamental fortalecer o rule of law; asse- gurar a accountability (com a remoo dos perpetrado- res de violao a direitos humanos do aparato da segu- rana); densificar a efetividade normativa; construir a confiabilidade e credibilidade no aparato da justia; prevenir violaes a direitos humanos; e pavimentar com integridade e legitimidade as instituies demo- crticas. No campo das reformas institucionais, especi- al ateno deve ser confiada aos aparatos da segurana e da justia, reestruturando as relaes entre indiv- duos e o Estado. A justia de transio deve implicar em um de- senvolvimento institucional sustentvel na esfera de- mocrtica, na busca de restaurar o rule of law, fortale- cendo mecanismos de preveno e reparao de viola- es de direitos humanos e aprimorando mecanismos de responsabilizao individual aos perpetradores de abusos de direitos humanos. Neste desafio, destaca-se o mencionado instituto do vetting, a implicar a remo- o de um significativo nmero de agentes pblicos violadores de direitos humanos por ausncia de inte- gridade, o que estaria a afeta a credibilidade institucio- nal. A fim de fortalecer o rule of law fundamental re- mover agentes estatais envolvidos com violaes direi- tos humanos. A mais importante ideia do rule of law que power is constrained by means of law "' . Reformas institucionais devem focar sobretudo nos aparatos da "' Consultar Promotion of truth, justice, reparation and guarantees of non- recurrence, UN, General Assembly, 13 de setembro de 2012. O rule of law definido como: A principle of governance in which all persons, institutions and entities, public and private, including the State itself, are accountable to laws that are publicly promulgated, equally enforced and independently adjudicated, and which are consistent with international human rights norms and standards. It requires, as well, measures to ensure adherence to the principles of supremacy of law, equality before the law, accountability to the law, fairness in the application of the law, separation of powers, participation in decision making, legal certainty, avoidance of arbitrariness and procedural and legal transparency. (report of the Secretary-General to the Security Council on the rule of law and transitional justice, S/2004/616, para.6). Justia de Transio, reformas institucionais e...
669 segurana e da justia. Observe-se que a independncia judicial fundamental ao rule of law, que requer o esta- belecimento de um complexo de instituies e proce- dimentos, destacando um poder Judicirio indepen- dente e imparcial. O rule of law enfatiza a importncia das Cortes no apenas pela sua capacidade decisria (pautada no primado do Direito), mas por institucio- nalizar a cultura do argumento, como medida de res- peito ao ser humano. No mbito das reformas institucionais essencial remover agentes pblicos comprometidos com o re- gime autoritrio e perpetradores de violaes a direi- tos; desenvolver uma detida anlise das falhas do apa- rato de segurana e justia visando sua reforma; am- pliar e promover o acesso justia; fomentar reformas para fortalecer a independncia judicial; fortalecer a institucionalidade democrtica; visibilizar as vtimas, ampliando os mecanismos de participao; e fomentar a conscientizao pblica sobre a importncia do rule of law. Da a necessidade de compreender a justia de transio sob uma perspectiva integral e holstica capaz de assegurar uma poltica de justia de transio leg- tima, eficaz e sustentvel, propiciadora do desenvol- vimento humano. Emergencial fortalecer a relao entre justia de transio e desenvolvimento humano, mediante a consolidao de uma ordem justa e inclusi- va, pautada no Estado de Direito, na estabilidade de- mocrtica e no respeito aos direitos humanos. Sob a tica republicana e democrtica, conside- rando ainda as obrigaes internacionais do Estado brasileiro em matria de direitos humanos, implemen- tar os mecanismos da justia de transio condio para romper com uma injustia permanente e continu- ada, que compromete e debilita a construo democr- tica. Endossa-se a obrigao jurdica internacional do Estado brasileiro de prevenir, investigar e punir graves violaes a direitos humanos decorrente dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil com des- Flvia Piovesan 670 taque Conveno Americana de Direitos Humanos (ratificada em 1992), Conveno contra a Tortura (ra- tificada em 1989) e Conveno Internacional para a Proteo de todas as pessoas contra o Desaparecimento Forado (ratificada em 2010). Inaceitvel moral e juridicamente a indiferena prtica sistemtica de tortura e de desaparecimento forado que maculam o passado brasileiro. Fundamen- tal assegurar os direitos verdade e justia e refor- mas institucionais, sob pena de se fomentar uma vio- lncia institucional a agravar a violncia do arbtrio responsvel pelo desaparecimento forado e pela tortu- ra generalizada durante o regime militar brasileiro. Honrar esta responsabilidade condio essencial para fortalecer o Estado de Direito, a democracia e o regime de direitos humanos no Brasil.
Ampliando as lentes Experincias de Justia Restaurativa em Minas Gerais E%+)$$) 9).414-)+ 5&..S1 -1 5.*< ! Resumo: O presente trabalho consiste no estudo de duas experincias mineiras de acesso justia e resolu- o de conflitos em contextos de excluso social, luz da teoria de Justia Restaurativa. O Projeto Ncleos de Mediao e Cidadania do Programa Plos e o Progra- ma Mediao de Conflitos da SEDS foram analisados a partir dos princpios e valores da Teoria de Justia Res- taurativa que, por sua vez, tem sido entendida como um novo modelo de justia. A partir da teoria sobre o tema e de prticas restaurativas inovadoras, concluiu- se que os princpios da Justia Restaurativa podem ser desenvolvidos tanto dentro do sistema de justia quan- to em espaos extrajudiciais. A partir de ento, foi pos- svel investigar se as duas experincias podem ou no serem consideradas como Justia Restaurativa em m- bito comunitrio, e se so efetivas e de aplicao vivel para o contexto scio-poltico brasileiro. Realizou-se, para tanto, pesquisa de campo e utilizou-se da tcnica
! Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Atuou como supervisora de metodologia do Programa Mediao de Conflitos da Secretaria de Estado de Defesa Social. Mediadora de Conflitos pelo IMAB Brasil. Trabalho extrado do relatrio final de pesquisa de dissertao concluda e defendida em 2012 com financiamento pelo CNPQ. Giselle Fernandes Corra da Cruz 672 de pesquisa estudo de caso. As duas experincias cita- das acima foram tomadas como casos em anlise. Os procedimentos utilizados de levantamento de dados permitiram a confirmao da presena de princpios e caractersticas que, luz dos critrios propostos para a verificao do grau de restauratividade das prticas, permitiram a concluso de que Minas Gerais j tem desenvolvido metodologia e aes restaurativas. No somente a metodologia, mas tambm as prticas de mediao coletiva so imbudas de alto grau de restau- ratividade e tambm so efetivas e viveis quanto sua implementao. Palavras-chave: Justia Restaurativa. Acesso justia. Comunidades. Abstract: The following dissertation consists in the study of two experiences, from Minas Gerais, concern- ing the access to justice and conflicts resolution in con- texts of social exclusion, at the light of the Restorative Justice theory. The Mediation and Citizenship Project of the Polos Program and the Conflict Mediation Pro- gram were analyzed from the principles and values of the Restorative Justice theory, which, in turn, has been understood as a new model of justice. From the theory about the theme and from innovative restorative prac- tices, we have concluded that the principles of Restora- tive Justice may be developed inside the justice system as much as in extra-judicial spaces. From then, it was possible to investigate if both experiences could or could not be considered as of Restorative Justice in a community scope, if they were effective, and of viable application on the socio-political Brazilian context. For such an end, field studies were performed and the case study type of research was applied. Both experiences mentioned were studied as case analysis. The proce- dures performed of data collection allowed the identi- fication of principles and characteristics that, at the light of the criteria proposed to the verification of the degree of restorativity of these practices, lead to the Ampliando as lentes
673 conclusion that Minas Gerais has been developing both restorative methodology and practices. Not only the methodology, but also the conference mediation prac- tices express a high degree of restorativity and are also effective and viable in their implementation. Keywords : Restorative Justice. Access to justice. Communities. 1. Introduo O Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Esta- tstica IBOPE realizou em 2011, pesquisa que aponta o ndice de confiana social " do brasileiro em dezoito instituies, dentre estas o judicirio, e em quatro gru- pos sociais. O resultado revela o ndice de satisfao de 49% com o Judicirio, menor em relao confiana nos bancos (57%), nas empresas (59%), nos meios de comunicao (65%) e nas igrejas (72%). O ndice de satisfao com o judicirio menor tambm em com- parao com os quatro grupos sociais pesquisados: famlia: 90%, amigos: 68%, outros cidados: 60% e vizi- nhos: 59%. Muitas so as indagaes que podem ser feitas com base nesse dado e em tantas outras evidn- cias que demonstram a insatisfao dos cidados com o modelo de justia disponvel para a resoluo de seus conflitos cotidianos. Mltiplas so tambm as tentati- vas de respostas para a questo da efetividade e ade- quaes do modelo adotado aos anseios de justia dos brasileiros. Seria uma questo de ampliao de acesso material? Celeridade processual? Melhor distribuio territorial dos servios judiciais? Um maior investimen-
" O ndice de Confiana Social (ICS) realizado anualmente pelo IBOPE Inteligncia, desde 2009. Tem por objetivo o acompanhamento da relao de confiana da populao com as instituies e tambm com as pessoas de seu convvio social. Alm do Brasil, o ICS medido em Porto Rico e na Argentina desde 2009 e a partir de 2011 tambm no Chile. Giselle Fernandes Corra da Cruz 674 to nos mtodos alternativos de resoluo de conflitos? As hipteses se multiplicam e cada uma delas tem sido alvo de estudos, na tentativa de elucidar os caminhos possveis para a melhoria de nosso sistema de justia. A insatisfao relativa ao sistema judicial pode ter origem, tambm, na insuficincia do modelo vigen- te, diante da pluralidade social e jurdica das socieda- des contemporneas. Boaventura de Sousa Santos (2007) entende que, do ponto de vista sociolgico, v- rios sistemas jurdicos e judiciais coexistem e circulam e que nem sempre o sistema jurdico estatal o mais utilizado na gesto normativa do dia a dia dos cida- dos. Para que as necessidades de justia sejam com- preendidas e acolhidas, necessria a ampliao das lentes utilizadas para enxergar o fenmeno jurdico e sua expresso nas relaes sociais. Tambm se tornam essenciais as reformulaes nos conceitos adotados at ento e a admisso de novas formas de realizao da justia. Nesse sentido, o presente trabalho tem por obje- tivo demonstrar a efetividade e a viabilidade da utili- zao de prticas restaurativas em contextos comunit- rios em Minas Gerais, assim como o significado que produzem quanto realizao de justia para as pesso- as e grupos que as utilizam. Para tanto, investiga a efetividade de tal modelo de justia no Projeto de Mediao e Cidadania do Pro- grama Plos, que atua por meio dos Ncleos de Medi- ao e Cidadania NMC e o Programa Mediao de Conflitos PMC, desenvolvido pela Secretaria de Esta- do de Defesa Social de Minas Gerais SEDS. luz da Teoria da Justia Restaurativa aplicada em contextos comunitrios, as duas experincias mineiras so anali- sadas para a verificao de elementos restaurativos em sua atuao. Parte-se da hiptese de que tais experincias mineiras possuem as quatro caractersticas das prticas restaurativas comunitrias, propostas por Froestad e Ampliando as lentes
675 Shearing (2005): a ampliao da incluso dos interessa- dos na resoluo dos conflitos; a ampliao da agenda e dos objetivos dos programas a partir da abordagem de problemas estruturais; a alocao de responsabili- dades na comunidade, e a tomada de decises com base no conhecimento e capacidade locais. Sendo as- sim, com base neste marco terico, as experincias mi- neiras poderiam ser reconhecidas como prticas de Justia Restaurativa comunitria. Apresenta-se o novo modelo de justia proposto pela Justia Restaurativa, ressaltando-se suas bases conceituais nos valores de horizontalidade, dilogo, escuta e equilbrio de poder. A atuao da Justia Res- taurativa d-se na administrao de conflitos interpes- soais e intergrupais, considera as estruturas normativas formais e as informais e traz para o cenrio comunit- rio local a realizao da justia por meio da incluso de novos atores e esferas de juridicidade. A investigao realizada considera as quatro ca- ractersticas restaurativas como critrios de anlises dos dois casos j citados, tomando-se como unidade de anlise a parte prescritiva ou o contedo programtico do projeto de Mediao do Programa Plos de Cidada- nia e do programa Mediao de Conflitos, chamada tambm de metodologia de atuao. Sobre a ordem de apresentao dos captulos, o trabalho inicia-se com uma parte dedicada ao tema do acesso justia. Baseando-se no entendimento de Boa- ventura de Sousa Santos (2007) sobre a revoluo de- mocrtica da justia, aplicada ao caso brasileiro, ques- tiona-se sobre a justia a que se tem acesso e a justia a que se quer acesso, admitindo-se, na resposta, novas formas mais democrticas e participativas de prticas jurdicas. O terceiro captulo dedica-se teoria de Justia Restaurativa. So abordadas algumas origens histricas do modelo, as tentativas de alguns tericos em sua conceituao, baseada em princpios e valores; as prin- cipais prticas restaurativas no cenrio internacional e Giselle Fernandes Corra da Cruz 676 os recentes projetos iniciados no Brasil aps o ano de 2005. No quarto captulo abordada a questo da ampliao das lentes restaurativas, qual seja a amplia- o de contextos e casos passveis de serem abordados por prticas restaurativas. Com base em Froestad e Shearing (2005), so expostos os critrios utilizados para a investigao do potencial restaurativo das aes, segundo essa viso mais ampliada de Justia Restaura- tiva. Os quatro critrios (j citados anteriormente) so explanados e, em seguida, de acordo com cada critrio, procede-se anlise de contedo das metodologias do Projeto Mediao do Plos e do PMC. O presente trabalho realiza, portanto, uma relei- tura dos contedos programticos das duas experin- cias mineiras. Contribui assim para reflexes, revises das metodologias e identificao de aspectos que po- dem responder a alguns de seus entraves e limites no alcance dos prprios objetivos propostos pelas experi- ncias. Trata-se, portanto, de um estudo que contribui para as discusses que tm se realizado no pas sobre a implementao de prticas restaurativas adequadas ao contexto brasileiro. 2. Consideraes sobre o acesso justia A seguir abordam-se as principais discusses sobre a questo do acesso justia e as propostas de inovaes nas perspectivas da ampliao do acesso a partir da incorporao de novas experincias jurdicas. 2.1 Acesso a qual Justia? O tema acesso justia tem estado em evidncia nos ltimos anos no Brasil e tem sido colocado na pau- ta de reformas legislativas, processuais e administrati- vas; de debates acadmicos, produes tericas, con- Ampliando as lentes
677 gressos jurdicos, agendas de polticas pblicas para a efetivao de direitos, dentre tantas outras aes que apontam para a atualidade e importncia do assunto. No caso brasileiro, tal temtica tem se apresen- tado no movimento de Reforma do Judicirio, que, na opinio de Boaventura de Sousa Santos (2007) foi inau- gurado com o marco institucional da Emenda Consti- tucional n. 45, do ano de 2004. Tal ato normativo pro- duziu vrias alteraes, tais como: um judicirio mais acessvel, a garantia de autonomia das defensorias p- blicas, a consagrao da smula vinculante e do efeito vinculante, que colaborou para a celeridade e o des- congestionamento dos processos nos tribunais. Para o autor, o segundo momento dessa reforma judicial traduzido nas mudanas de natureza processual, alte- raes na execuo civil, sistema de recursos e proces- sos e na modernizao administrativa da justia com a implantao do processo eletrnico. Ao analisar o movimento da reforma do judici- rio, o autor pontua que ela tem sido orientada quase que exclusivamente pela idia de rapidez, pela neces- sidade de uma justia clere. Porm, apesar da celeri- dade da justia ser um componente essencial de sua qualidade, do ponto de vista das transformaes de- mocrticas da justia, no basta somente celeridade. necessrio que a Justia seja cidad. Apesar de todas as alteraes do primeiro e segundo momentos terem possibilitado maior acesso e qualidade na prestao jurisdicional, existe ainda a necessidade de um terceiro momento de reforma judicial, centrado na promoo do acesso justia. Uma nova cultura jurdica demo- crtica, novos mecanismos e novos protagonismos se- riam fundamentais para uma verdadeira transforma- o neste acesso. Deveriam ser fomentadas outras ex- perincias de prticas jurdicas mais politizadas e aten- tas aos conflitos estruturais, com intervenes mais solidrias, propagadoras de valores e princpios que incentivam o intercmbio de saberes, as relaes hori- zontais e propagadoras da emancipao social, e no Giselle Fernandes Corra da Cruz 678 dependncia e subalternidade. Isso significaria no somente uma mudana no acesso ao que j existe, mas uma mudana ao qu se tem acesso. A revoluo de- mocrtica da justia ensejaria, nas palavras de Santos (2007), a considerao de outras possibilidades, a oferta de caminhos alternativos realizao da justia sob um novo equilbrio da tenso entre regulao e eman- cipao, favorecendo esta ltima. Para exemplificar a proposta, Santos (2007) faz referncias a algumas experincias que so realizadas fora do Sistema Judicial: as promotoras legais popula- res, experincia desenvolvida em Porto Alegre e em vrias cidades de So Paulo, cuja metodologia consiste em socializar, articular e capacitar mulheres nas reas do direito, justia e gnero. As Assessorias Jurdicas universitrias populares com enfoques em aes de defesa de direitos coletivos, atravs de atuaes mais politizadas, utilizando-se de mtodos alternativos para a administrao de conflitos. Como exemplos de inovaes dentro do Sistema Judicial, o autor registra os avanos alcanados por meio das experincias de justia itinerante, da justia comunitria, dos juizados de conciliao judicial e ex- trajudicial, dos juizados especiais, da utilizao dos meios alternativos de resoluo de conflitos e da Justia Restaurativa, cujos tema e prtica so abordados neste trabalho. Nesta linha de pensamento que a pesquisa lo- caliza as duas experincias mineiras que sero analisa- das, assim como a teoria de Justia Restaurativa em mbito comunitrio, a partir da qual sero feitos os estudos dos casos e a verificao da ocorrncia de as- pectos restaurativos em tais prticas. 2.2 A questo da procura suprimida Antes da descrio dos casos em estudo nesta pesquisa, de essencial importncia a compreenso do Ampliando as lentes
679 contexto em que tais experincias se desenvolvem. Pa- ra tal tarefa, ser abordada a questo da procura su- primida, desenvolvida por Santos (2007). O autor identifica as ltimas dcadas no Brasil como marcadas por um forte protagonismo do sistema judicial. Todavia, no se trata do protagonismo do tipo poltico, mas sim da idia de que as sociedades assen- tam no primado do Direito, de que no funcionam efi- cazmente sem um sistema judicial eficiente, eficaz, jus- to e independente (SANTOS, 2007, p. 15). Tal fato jus- tifica a necessidade de grandes investimentos, como o que tem sido visto, na dignificao das profisses jur- dicas, na modernizao de modelos de organizao que tornem o sistema mais eficiente, nas reformas pro- cessuais e na formao de juzes e funcionrios. Para o autor, o protagonismo ou a evidncia do poder judicirio emerge, no caso de pases semi- perifricos como o Brasil, de mudanas polticas com- preendidas em duas principais vias. Uma delas o modelo de desenvolvimento econmico, assentado nas regras de mercado, contratos privados e negcios, que para serem cumpridos e terem estabilidade, exigem um judicirio eficaz, rpido e independente. A outra via refere-se precarizao dos direitos econmicos e soci- ais e ao consequente impacto no grande aumento da procura do judicirio. O autor identifica que muitos litgios judiciais decorrem do desmantelamento do Es- tado social, resultando em um nmero crescente de demandas de direito trabalhista, previdencirio, de sade e educao. A alta taxa de litigao, alm de es- tar atrelada cultura jurdica e poltica de uma socie- dade, tem a ver tambm com o nvel de efetividade da aplicao dos direitos e com a existncia de estruturas administrativas que sustentem essa aplicao (idem, p. 17). O autor afirma que no caso brasileiro, assim co- mo em outros pases perifricos e semi-perifricos, ocorreu um curto-circuito histrico na passagem de regimes autoritrios para regimes democrticos. Assim sendo, muitos direitos que foram conquistados nos Giselle Fernandes Corra da Cruz 680 pases centrais aps longos processos histricos, no caso brasileiro foram meramente consagrados num ato constitucional. Depara-se, ento, com um conjunto ex- tenso de direitos, sem respaldo de polticas pblicas e sociais que possibilitem e garantam seu exerccio. A situao se agrava quando considerada, ba- seado em Santos (2005), a situao do acesso justia nas regies perifricas, caracterizadas por serem alvo de alocao de poucos recursos institucionais, em que a populao se depara com a justia formal inacessvel, a assistncia judiciria de baixa qualidade, o acesso a advogados mal preparados, e igualmente, poucos re- cursos simblicos. Se por um lado, as alteraes constitucionais e infraconstitucionais e as reformas processuais no Brasil conseguiram alcanar boa parte da demanda e da pro- cura potencial, por outro, existe outra demanda, a que o autor chama de procura suprimida: a procura daqueles cidados que tm conscincia dos seus direitos, mas que se sentem totalmente impotentes para os reivindicar quando so viola- dos. (...) Ficam totalmente desalentados sempre que entram no sistema judicial, sempre que con- tactam com as autoridades, que os esmagam pela sua linguagem esotrica, pela sua presena arro- gante, pela sua maneira cerimonial de vestir, pelos seus edifcios esmagadores, pelas suas labirnticas secretarias etc. (SANTOS, 2007, p. 31). Para Santos (2007), grande parte das demandas dos cidados das classes populares localiza-se na pro- cura suprimida, e, a partir de tais consideraes, pode- se caracterizar o contexto e a abordagem proposta pelo Projeto de Mediao de Conflitos do Programa Plos de Cidadania e pelo Programa Mediao de Conflitos, da Secretaria de Estado de Defesa Social. Ampliando as lentes
681 2.3 Uma proposta mineira: constituio de capital social e humano, redes sociais mistas e mediao de conflitos Minas Gerais tem apresentado ao Brasil uma das metodologias mais completas de resoluo de con- flitos, preveno violncia e acesso justia. A meto- dologia do Programa Plos de Cidadania # , em especial para o objeto deste trabalho, aquela utilizada nos N- cleos de Mediao e Cidadania NMC, desenvolvida para atuao em contextos comunitrios de excluso scio-econmica e de precrio acesso a bens e servios pblicos e implementada em vilas e favelas de Belo Horizonte. Atualmente, o Plos possui dois Ncleos de Mediao e Cidadania, localizados no aglomerado da Serra e no aglomerado Santa Lcia, ambos na regio centro-sul da cidade. Sobre a idealizao e a implemen- tao do NMC, Silva (2010, p. 184) afirma que se origi- nou da necessidade de revisar as formas utilizadas pelo Estado em relao s questes da excluso social, da violncia e do estmulo ao exerccio da cidadania, em comunidades marcadas pelo acesso precrio aos servi- os sociais bsicos e por violaes recorrentes aos direi- tos fundamentais. Os ncleos utilizam a tcnica de mediao como um meio no-adversarial de resoluo de conflitos para a abordagem dos mais variados tipos de situaes le- vadas pela populao aos ncleos. Demandas interpes- soais, entre o cidado e as prestadoras de servios p-
# O Programa Plos de Cidadania um programa interinstitucional e de extenso da faculdade de Direito da UFMG. Foi criado em 1995 por professores, pesquisadores e alunos da faculdade, com a proposta de atuarem em contextos de excluso social e econmica por meio de aes e servios jurdicos e sociais. Tais aes so desenvolvidas por equipes interdisciplinares, formadas por profissionais graduados e por estagirios das reas das cincias sociais e humanas, que se orientam por teorias e metodologias especficas, com vistas construo de cidadania e efetivao de Direitos Humanos. Giselle Fernandes Corra da Cruz 682 blicos, entre organizaes comunitrias, entre estas e rgos do Estado e entre estes e os cidados, so exem- plos de situaes de conflitos trabalhados nos NMC. Segundo Gustin (2005) a metodologia da media- o alia-se a outras duas: constituio de capital social e humano e formao de redes sociais mistas, com vis- tas a uma atuao efetiva em tais contextos marcados por complexas caractersticas de excluso, precarieda- des e riscos sociais. O capital social e humano enten- dido como a existncia de relaes de solidariedade e de confiabilidade entre os indivduos, grupos e co- letivos, inclusive a capacidade de mobilizao e de organizao comunitrias, (...), a insero de cada um no todo (GUSTIN, 2005, p. 20, grifo do autor). Para que o capital social e humano de uma comunidade seja fomentado, necessrio que o processo de animao de redes sociais mistas seja desencadeado. Essa proposta estrutura-se a partir de outros trs temas: cidadania, subjetividade de emancipao. Tal aparato conceitual se desdobra na prtica dos NMC por meio de equipes compostas por estagirios e pro- fissionais de diversas reas das cincias humanas e so- ciais. Tais equipes acolhem as demandas levadas pelos moradores que, dependendo do objeto do problema, sero trabalhadas como demandas individuais (ou in- terindividuais) ou demandas comunitrias. Os atendimentos individuais e os encontros con- juntos entre as partes so conduzidos pelos mediado- res, no sentido de lhes possibilitar a oportunidade de decidirem sobre a melhor soluo para a questo. Caso a mediao termine com um acordo, este pode ser pactuado verbalmente ou por escrito. O im- portante que seja legtimo, ou seja, que as partes con- sigam se identificar naquela construo. A outra vertente de mediao ofertada pelos ncleos refere-se s demandas comunitrias, ou seja, situaes que versam sobre um interesse da coletivida- de e em que h uma ampliao do nmero de pessoas envolvidas. Geralmente so questes que envolvem Ampliando as lentes
683 rgos do poder pblico ou prestadores de servios pblicos. Um aspecto fundamental dessa metodologia de- senvolvida e aplicada pelo Plos a sua relao com a preveno de violncias. Considerando-se o contexto em que aplicada, vrias so as situaes de violaes de direitos e inmeras so as condies de desvanta- gens sociais que expem quotidianamente os cidados s situaes de conflitos, em muitos casos caracteriza- das por violncias. A proposta de fortalecimento dos vnculos sociais de solidariedade e confiana, o incen- tivo e a apresentao de alternativas para a organiza- o de indivduos e grupos no empoderamento para a soluo de questes que lhes dizem respeito, so aspec- tos que podem produzir grandes efeitos no enfrenta- mento de fatores de riscos sociais. Pode-se concluir que, quanto maior o estoque de capital social e humano e quanto mais colaborativo o trabalho em rede, maiores so as possibilidades de abordagem e soluo de pro- blemas individuais e coletivos e menores so as situa- es que expem pessoas e grupos a riscos e violncias. As caractersticas de tal proposta culminaram na implantao dessa metodologia, no ano de 2005, na poltica de preveno criminalidade da Secretaria de Estado de Defesa Social do Governo de Minas Gerais SEDS. A Coordenadoria de Preveno Criminalida- de Cepec o rgo responsvel pelo estabelecimento dos Centros de Preveno Criminalidade. Estes so equipamentos pblicos de base comunitria, inaugura- dos em 24 locais que apresentam altos ndices de cri- minalidade violenta do Estado, regies que coincidem com aglomerados, vilas e favelas, alm de bairros loca- lizados na periferia de Belo Horizonte e regio metro- politana. O Programa Mediao de Conflitos tem sua ori- gem, portanto, no Programa Plos de Cidadania, e im- plementa nas localidades abrangidas pela Poltica de Preveno a metodologia antes descrita. Por isso, pode- Giselle Fernandes Corra da Cruz 684 se falar em uma proposta mineira de acesso justia com tais caractersticas, uma vez que apesar de serem experincias executadas por instituies diversas, pos- suem a mesma base conceitual e prtica. Como se pode perceber, so atuaes coerentes com o que Boaventura de Sousa Santos chama de ter- ceira fase da revoluo democrtica da Justia: experi- ncias mais democrticas e emancipadoras e que se utilizam de caminhos alternativos para a realizao da Justia. Apesar da boa qualidade de tal metodologia, da importncia das iniciativas e da amplitude dos resulta- dos, entende-se a importncia de uma constante revi- so de sua proposta. O objeto desta pesquisa investi- gar esses dois aspectos, luz da Teoria de Justia Res- taurativa. A tarefa permite um novo olhar e o conhe- cimento de novas ferramentas para a execuo das aes. 3. Justia Restaurativa Esta parte do trabalho aborda os principais as- pectos tericos e prticos da Justia Restaurativa, perti- nentes proposta da pesquisa. Salienta-se a definio baseada em princpios e valores restaurativos assim como as principais experincias internacionais e nacio- nais. A Justia Restaurativa um movimento recente, ainda em construo e que tem atrado os olhares de estudiosos e cidados em todo o mundo. Em alguns pases as discusses sobre o tema, a utilizao das pr- ticas restaurativas e at mesmo as avaliaes das mes- mas esto muito avanadas. Em outros, como o caso do Brasil, ainda est se iniciando o contato e a experi- mentao desse novo modelo de Justia. Ampliando as lentes
685 3.1 Aproximaes tericas Jaccoud (2005) afirma que, devido ao seu mode- lo de organizao social, as sociedades comunais (soci- edades pr-estatais europias e as coletividades nati- vas) privilegiavam as prticas de regulamento social centradas na manuteno da coeso do grupo. Tais sociedades eram caracterizadas pela supremacia dos interesses coletivos em relao aos interesses individu- ais, o que significava que a transgresso de uma norma causava reaes orientadas para o restabelecimento do equilbrio rompido e para a busca de uma soluo r- pida para o problema. A autora destaca que, embora as formas punitivas (vingana ou morte) tambm fossem aplicadas, as sociedades comunais tinham tendncia a utilizar alguns mecanismos capazes de conter a deses- tabilizao do grupo social. Dupont-Boucht citado por Jaccoud (2005) afir- ma que o nascimento do Estado coincide com o afas- tamento da vtima no processo criminal e com a quase extino das formas de reintegrao social nas prticas de justia habitual. Quanto aos pases que sofreram processos de colonizao, tornou-se necessria a cria- o de naes-estado pelos colonizadores em vista da neutralizao e substituio das prticas habituais na- tivas, por meio da imposio de um sistema de direito nico e unificador. Porm, apesar desta imposio, as prticas tradicionais de resoluo dos conflitos destas sociedades no foram completamente extintas. Tal fato pode ser observado com o ressurgimento contempor- neo dos modelos restaurativos nos Estados formados durante o processo de colonizao. Jaccoud destaca que este ressurgimento est, em parte, ligado aos mo- vimentos reivindicatrios dos povos nativos, como por exemplo, na Nova Zelndia e no Canad. Nestes dois pases houve demandas dos povos nativos para que a administrao da justia estatal respeitasse suas con- cepes de justia, alm da constatao crtica dos pro- Giselle Fernandes Corra da Cruz
686 blemas endmicos de superpopulao dos nativos nos estabelecimentos penais e scio-protetivos. Na opinio da autora, seria errneo afirmar que a justia restaura- tiva tenha se originado exclusivamente das prticas tradicionais dos povos nativos. Ela argumenta que os vestgios de uma justia direcionada para o reparo no so exclusivos dos povos nativos, mas sim das socie- dades comunais em geral. 3.2 Um Conceito de Justia Restaurativa Froestad e Shearing (2005) relatam que a partir da dcada de 90 a Justia Restaurativa tornou-se o mo- vimento social emergente para as reformas da Justia Criminal, tendo sido concebida como uma tentativa de olhar o crime e a Justia atravs de novas concepes. Estas concepes, chamadas de lentes por Zehr (2005) apresentaram novas abordagens e intervenes no m- bito criminal. Froestad e Shearing (2005) alegam que um argumento frequentemente utilizado a respeito da Justia Restaurativa o de que no h nenhuma defini- o nica e consensual a respeito do tema. Segundo os autores, exames da literatura especfica revelam uma tenso entre a necessidade do desenvolvimento de vi- ses claras para a Justia Restaurativa e, ao mesmo tempo, a relutncia em se formular definies univer- sais que enrijeceriam ou poderiam limitar o seu desen- volvimento. Tal contexto torna difcil a tarefa de conceitu- la. Van Ness e Johnstone (2007) afirmam que existem concepes diferentes, porm complementares de Jus- tia Restaurativa. Para os autores, prefervel o exerc- cio de manter o conceito aberto, flexibilizado por cons- tantes discusses em torno de seus princpios e valores. Este movimento social e global possui larga di- versidade interna. Objetiva modificar nossos sistemas altamente profissionalizados de justia punitiva e con- trole para um modelo de justia baseada em comuni- Ampliando as lentes
687 dades. No h concordncia sobre a natureza de fato da transformao buscada pelo movimento de Justia Restaurativa. Alguns a vem como uma nova tecnolo- gia social ou programa que possa ser implementado no sistema de justia criminal. Outros a vem com o obje- tivo de abolio dos modelos de punio estatais e de realocao da abordagem do crime e da ofensa no m- bito comunitrio. Este seria o espao ideal para o ensi- no, o tratamento, a reparao e restaurao de vtimas, ofensores e das prprias comunidades envolvidos no crime. Outros ainda concordam com a viso de trata- mento e restaurao para todos os tipos de conflitos. De fato, o objetivo ltimo e primordial, sugerem os autores, deve ser a mudana na forma como vemos a ns mesmos e nos relacionamos com os outros na vida cotidiana. Apesar da atual impreciso conceitual, Van Ness e Johnstone (2007, p. 7) esclarecem que, para uma ao ser considerada como uma prtica de Justia Res- taurativa, deve conter um ou mais dos seguintes ele- mentos no descritos em ordem de importncia: 1 - Deve existir um processo relativamente infor- mal que objetive envolver vtimas, ofensores e ou- tros que sejam prximos a estes ou situao ou crime em discusso.
2 - Deve haver uma nfase no empoderamento de pessoas comuns cujas vidas esto afetadas pelo crime ou ato de ofensa.
3 - Algum esforo deve ser feito pelos tomadores de deciso ou pelos facilitadores para promover uma responsabilizao que gere menos estigmati- zao ou punio ao ofensor e maior reconheci- mento e responsabilizao deste.
4 - Os tomadores de deciso ou os facilitadores deste processo devem certificar-se de que tal pro- cedimento seja guiado por certos princpios e valo- res como: respeito deve ser demonstrado pelos ou- Giselle Fernandes Corra da Cruz 688 tros, violncia e coero devem ser evitados ou minimizados se for o caso, e incluso preferida excluso. 5 - Os tomadores de deciso ou os facilitadores do processo devem devotar ateno significativa ofensa sofrida pelas vtimas, s necessidades resul- tantes dela e s formas tangveis, possveis destas serem resolvidas e encaminhadas. 6 - Deve haver alguma nfase no fortalecimento ou reparao das relaes entre as pessoas. (JOHNSTONE; VAN NESS, 2007, p. 7, traduo nossa). Como podem ser observados, os elementos des- tacados pelos autores contm referncias a princpios, valores, procedimentos e at mesmo alguns resultados almejados pelo modelo de Justia Restaurativa. Adota-se neste trabalho o entendimento de que os valores restaurativos orientam processos restaurati- vos que, por sua vez, para serem efetivos, resultam em decises ou solues restaurativas. Deve-se ter em mente que a participao nos processos restaurativos voluntria e que tal caracterstica de essencial impor- tncia no alcance do resultado restaurativo, uma vez que o reconhecimento de responsabilidade enseja uma atitude voluntria de implicao e engajamento em relao ao resultado pactuado entre os participantes. 3.3 Os principais modelos de Justia Restaurativa As prticas e polticas envolvendo a Justia Res- taurativa assumem diferentes formas, se as analisamos tanto dentro de um pas como em pases diferentes. Para Froestad e Shearing (2005, p. 81) as formas con- temporneas ou modelos mais debatidas de justia res- taurativa so os programas de mediao vtima- infrator, os encontros restaurativos com grupos de fa- miliares e os crculos de emisso de sentenas. Eles re- Ampliando as lentes
689 latam que no Reino Unido, nos EUA e na maior parte da Europa, a Justia Restaurativa foi associada a for- mas de mediao entre as vtimas e os infratores. O primeiro programa de reconciliao vtima- infrator foi estabelecido em 1974 em Ontario, EUA, pela comunidade Mennonite. O modelo descrito como baseado na mediao direta entre vtima e ofensor, fo- calizando o tratamento dos traumas relacionados ao crime ou ofensa sofrida e a assistncia s vtimas. O modelo tambm objetiva a mudana de vida dos infra- tores e o restabelecimento das relaes entre os envol- vidos. Froestad e Shearing (2005) afirmam que a neces- sidade de humanizar o sistema de justia criminal foi uma das motivaes para o programa. Na Nova Zelndia, aps a segunda metade da dcada de 80 foram realizadas reformas no Sistema de Justia, no qual era visvel um pano de fundo de vio- lncia poltica contra os Maori. Tais reformas basea- ram-se na necessidade de uma resposta da justia cri- minal apropriada para os jovens de tal origem. Assim, os encontros restaurativos com grupos de familiares foram introduzidos como parte do programa nacional, com a inteno de evocar e utilizar as tradies dos nativos para a resoluo de problemas. Essas reunies foram introduzidas tanto como uma alternativa aos tribunais, como na forma de um guia para as sentenas. J na Austrlia, o modelo dos encontros restau- rativos ganhou espao na poltica e na legislao por iniciativas de administradores de nvel mdio e profis- sionais, e no como conseqncia de um desejo de se engajar em polticas raciais construtivas (CRAWFORD e NEWBURN apud FROESTAD; SHEARING, 2005). Um dos modelos mais conhecidos desenvolvidos na Austrlia, iniciado em New South Wales, o modelo Wagga Wagga. Em resumo, aplicado em processos de encontros restaurativos conduzidos pela polcia para casos de menor gravidade como uma forma de adver- tncia restaurativa. As reunies conduzidas pela pol- cia foram introduzidas em Sidney em 1995. Giselle Fernandes Corra da Cruz
690 Outra prtica restaurativa muito utiliza- da nos EUA e Canad so os crculos de emisso de sentenas. Esta prtica relaciona-se diretamente ao rea- parecimento da soberania dos povos indgenas nas reservas norte-americanas e alguns projetos adotam prticas oriundas dos povos indgenas da Amrica do Norte. No Canad, semelhana da Nova Zelndia, um dos objetivos primrios foi a reduo do nmero de jovens aborgines em prises. Os autores afirmam que, apesar dos crculos de emisso de sentenas no serem previstos em nenhuma legislao, eles se baseiam no arbtrio jurdico. Assim, no so realizados como forma de encaminhamento alternativo, mas fazem parte do processo formal de emisso de sentenas. Para decidir o caso o juiz consi- dera a participao consensual das partes envolvidas na demanda, incluindo a comunidade na qual elas es- to inseridas. 3.4 A Justia Restaurativa no Brasil No Brasil, as prticas de Justia Restaurativa so muito recentes e tm ganhado um espao crescente. No ano de 2005, por meio da parceria entre o Ministrio da Justia e o Programa das Naes Unidas para o Desen- volvimento PNUD, deu-se incio a um projeto: Pro- movendo Prticas Restaurativas no Sistema de Justia Brasileiro (SLAKMON; DE VITTO; GOMES PINTO, 2005). Nesta ocasio, trs projetos-piloto foram implan- tados com financiamento pelas citadas instituies, nas cidades de Braslia - DF, Porto Alegre - RS e So Caeta- no do Sul - SP. O projeto implementado em So Caetano do Sul desenvolvido por iniciativa da Vara da Infncia e da Juventude e conta com apoio institucional no Tribunal de Justia de So Paulo. Melo, Ednir e Yasbek (2008) relatam que o projeto pauta-se pela busca de promoo de responsabilidade ativa e cidad das comunidades e Ampliando as lentes
691 escolas onde aplicado. Para tanto, tal projeto baseia- se na parceria entre justia e educao com vistas cri- ao de espaos de resoluo de conflitos e de sinergi- as de ao em mbito comunitrio, escolar e forense. O projeto desenvolvido nas Varas da Infncia e Ju- ventude, nas escolas e nas comunidades, por meio da utilizao dos crculos restaurativos para a abordagem de atos infracionais e conflitos diversos. O projeto desenvolvido em Porto Alegre o mais conhecido no Brasil. Chama-se Justia para o sculo 21 e recebeu grande impulso no ano de 2005, assim como os dois outros projetos-piloto. O projeto tem o objetivo de divulgar e aplicar as prticas da Jus- tia Restaurativa na resoluo de conflitos nas escolas, ONGs, comunidades e no Sistema de Justia da Infn- cia e da Juventude. Sobre a aplicao no Sistema de Justia, alm das prticas aplicadas na 3 Vara da In- fncia e da Juventude, so tambm desenvolvidas no Sistema Scio-Educativo do Rio Grande do Sul e nas escolas. O Projeto defende que tais aes consistem em estratgias de enfrentamento e preveno violncia em Porto Alegre. Os encontros promovidos pela Cen- tral de Prticas do Juizado so chamados de crculos restaurativos nos quais so reunidas as pessoas dire- tamente envolvidas nos atos infracionais: o adolescen- te, a vtima, amigos e familiares. Os encontros restaura- tivos so voluntrios e s ocorrem se o infrator, a vti- ma e seus pais concordarem em participar do procedi- mento. So conduzidos por um coordenador que tem o objetivo de auxiliar os participantes na definio de um plano de aes para resolverem o problema. O projeto desenvolvido em Braslia no Ncleo Bandeirante, cidade satlite do Distrito Federal, deno- mina-se Justia Restaurativa. Foi criado em 2006 e aplicado no Juizado Especial Criminal, para os crimes de menor potencial ofensivo. As partes devem concor- dar com a participao no processo restaurativo sendo que, ao que tudo indica, trata-se de procedimento apli- Giselle Fernandes Corra da Cruz 692 cado entre autor e vtima, podendo participar tambm o Ministrio Pblico. Alm dos trs projetos-piloto, uma quarta expe- rincia, novssima, est surgindo no cenrio nacional. Trata-se da implantao da Justia Restaurativa no Tri- bunal de Justia de Minas Gerais. As prticas restaura- tivas esto sendo disponibilizadas no Juizado Especial Criminal e no CIA/BH, ou seja, adultos e adolescentes podero passar pelos crculos restaurativos, modalida- de de prtica escolhida, e experimentar essa aborda- gem para os delitos e infraes em que incorreram. Percebe-se que os programas restaurativos bra- sileiros utilizam-se do modelo chamado crculo restau- rativo, tambm chamado por alguns autores de encon- tro restaurativo que, por sua vez, no se destina a apontar culpados ou vtimas, nem a buscar perdo e conciliao. O foco o fomento percepo de que nossas aes nos afetam e afetam aos outros, e que so- mos responsveis por seus efeitos. 4. Ampliando as lentes: a necessidade de novos projetos restaurativos Segundo Melo, Ednir e Yasbek (2008) h uma grande controvrsia na literatura em relao aos fun- damentos da Justia Restaurativa, mas algo comumen- te aceito pelos tericos a forte tendncia a consider- la em torno de seus valores, processos e resultados. Os autores fazem meno de um movimento mais amplo da Justia Restaurativa que aumentou suas possibili- dades de aplicao para alm do Sistema de Justia Criminal. Esse movimento amplificador considera que tais valores, processos e resultados podem ser aplica- dos aos mais diferentes tipos de conflitos e contextos. Os autores fazem referncias a documentos oficiais que norteiam e embasam o que chamam de estruturao Ampliando as lentes
693 alargada de Justia Restaurativa. Como exemplo, so citadas as Diretrizes de Riad $ e as Regras de Beijing %
que apontam claras conexes entre os princpios res- taurativos e aes voltadas preveno de violncias. Tais documentos, ao incentivarem a criao de espaos de resoluo de conflitos utilizando-se prticas restau- rativas em ambientes de trabalho, escolas e comunida- des, reforam o desenvolvimento de aes restaurati- vas fora do mbito judicial, descentralizando as abor- dagens das mesmas e realocando-as nos espaos onde ocorre a maioria dos conflitos. 4.1 Investigando o potencial restaurativo Froestad e Shearing (2005) afirmam a necessi- dade de novos projetos restaurativos, inovadores, com base no potencial dessa metodologia. Os autores en- tendem que a capacidade de realizao de valores res- taurativos por meio dos programas e metodologias varia de acordo com a forma como os processos restau- rativos so organizados e administrados. Isso significa que, dependendo da qualidade dos processos restaura- tivos, teremos ou no a produo de valores da Justia Restaurativa. Os autores oferecem quatro dimenses, consideradas um modo mais frutfero e prtico de avaliar a capacidade restaurativa das prticas restaura- tivas (Idem). 4.1.1 O grau de incluso dos interessados Trata-se de perspectiva desenvolvida por McCold (apud FROESTAD; SHEARING, 2005), utili-
$ Diretrizes das Naes Unidas para a preveno da delinquncia. % Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude. Giselle Fernandes Corra da Cruz
694 zada para medir o potencial restaurativo de diferentes prticas. Os programas que ampliam o crculo, per- mitindo uma pluralidade de vozes serem ouvidas, normalmente tero capacidade de restaurao e de so- luo de problemas maior do que os programas que limitam a participao. A partir da anlise de trechos extrados dos re- gistros das metodologias do Programa Plos (Projeto Mediao) e do Programa Mediao de Conflitos PMC, pode-se observar que o capital social e humano uma das bases conceituais do projeto de mediao do Programa Plos e tambm do PMC. O mesmo defini- do nas relaes de solidariedade e confiabilidade entre indivduos e grupos. Ao que parece, na parte prescriti- va (metodologias) dos programas, o fomento e o apri- moramento das relaes interpessoais e coletivas do tnica aos servios e intervenes disponibilizados aos cidados e grupos que os acionam. Tal nfase sugere a constituio de oportunidades para a incluso dos inte- ressados nas questes trabalhadas pelos programas, o que pode ser entendido tambm como ampliao do crculo de envolvidos nas demandas e na escuta de uma pluralidade de vozes. Outros trechos extrados de documento do Pro- grama Plos de Cidadania, que tambm so aplicados ao PMC, relatam uma metodologia que se realiza por meio de atuao coletiva e que prioriza aes, decises e discusses da rede local. Os dois programas realizam o diagnstico orga- nizacional comunitrio, com o intuito de promover conhecimento e reconhecimento de/e entre os atores locais, o que tambm pode ser visto como expresso da incluso dos interessados nas questes, no s pelo catlogo de entidades que se forma, mas principalmen- te devido ao processo de mobilizao que pode ser fo- mentado com a aplicao dessa ferramenta especfica. Pode-se identificar a caracterstica de ampliao do crculo de interessados diante dos procedimentos de Ampliando as lentes
695 mediao, que envolvem processos de interao dial- gico-argumentativos entre pessoas e grupos. 4.1.2 Ampliao da agenda ou dos objetivos dos programas Froestad e Shearing (2005) extraram esta di- menso de avaliao de Dignan e Van Ness e afirmam que, segundo esses autores, alguns programas definem suas metas de forma muito especfica; por exemplo, na reparao do dano especfico, causado por crimes es- pecficos. J outras prticas apresentam metas mais ampliadas; consideram, por sua vez, a reintegrao dos infratores de volta comunidade, abordam problemas estruturais e desigualdades sociais que geram contex- tos de dominao e a ecloso de conflitos, ou objetivam empoderar a prpria comunidade, aumentando sua capacidade de gerenciamento dos conflitos. Froestad e Shearing afirmam que os programas que ampliam sua agenda ou objetivos podem ter maior potencial restau- rativo, uma vez que atuam alm da interveno de crise, em direo a uma governana legtima dos con- flitos e das suas causas. Ao analisar as metodologias dos Programas com base neste segundo critrio, referente ampliao do foco de atuao de aes restaurativas, observa-se que o Programa Plos estabelece em sua metodologia as estratgias de constituio do capital social e humano, formao de redes sociais mistas e resoluo de confli- tos pela mediao como as alternativas mais adequadas (...) para a minimizao ou superao dos riscos e da- nos que acometem esses segmentos sociais diuturna- mente, alm das inmeras violncias que conturbam a tranqilidade das famlias, grupos sociais e indivduos dessas localidades (p. 18). O Programa Mediao de Conflitos, seguindo a mesma linha, utiliza-se de tal tecnologia, porm inserida dentro de uma poltica de preveno s violncias e crimes. Segundo a poltica de segurana pblica do Governo de Minas Gerais, a pre- Giselle Fernandes Corra da Cruz 696 veno s violncias deve ser situacional e social. Isso s possvel quando a violncia e o crime no so vis- tos como os nicos problemas em pauta, mas somam- se a outras formas de desvantagens sociais. Por isso, pode-se afirmar que ambas as experi- ncias ampliam suas agendas e os seus objetivos, ao atuarem na preveno de violncias e crimes. 4.1.3 Alocao de responsabilidades, recursos e o controle dos servios investidos na comunidade local De acordo com este critrio os autores entendem que o potencial restaurativo tambm varia conforme suas localizaes de base de poder e controle. Assim, programas que alocam responsabilidades, recursos e o prprio controle dos servios investidos na comunida- de local, mesmo que sejam institudos e administrados pelo Estado, tendem a ter maior potencial restaurativo. Segundo tal entendimento, o movimento de reduo de intervenes do sistema formal institudo e o de aumento das intervenes da comunidade geram um maior protagonismo da sociedade civil, redistribuem o poder e dispersam os processos de tomada de decises privilegiando o mbito comunitrio. Os autores tam- bm entendem que os programas baseados localmente e dirigidos por entidades no governamentais tendem a ter um potencial restaurativo maior que os progra- mas administrados pelo Estado. Sobre este terceiro critrio de anlise das meto- dologias, afirma-se que um dos conceitos trabalhados nos programas o de subjetividade, entendida como a capacidade de autocompreenso e de percepo do senso de responsabilidade do indivduo e da prpria populao sobre seu contexto e seus rumos. As aes dos programas, ao voltarem-se para o fomento e consti- tuio de capital social e humano, compreendido den- tro das relaes e de redes locais que visam transfor- maes e melhorias, tornam-se expresso da alocao Ampliando as lentes
697 de poder, recursos e servios na localidade e, por isso, alocam tambm responsabilidades. Em relao ao controle dos servios prestados, Mika e Zher citados por Froestad e Shearing (2005) afirmam que o controle do servio deve ser investido na comunidade local e em seus cidados. O trecho des- tacado de Gustin (2005, p. 22), referente ao Programa Plos, prev que os resultados devem ser processados nas e pelas comunidades, proporcionando a reviso das prticas sociais de mobilizao e de organizao popular. Esses pontos selecionados j demonstram que as metodologias prevem a alocao nas comunidades dos servios, recursos e que o controle dos servios volta-se tambm para a comunidade. 4.1.4 Tomada de deciso com base no conhecimento e na capacidade local Com base nas identificaes de Braithwaite, Froestad e Shearing (2005) o dilogo respeitoso e a no dominao devem ser considerados como valores res- taurativos centrais. Os autores sugerem que o respeito a tais valores significa que no apenas as vozes dos envolvidos no conflito sejam ouvidas, mas que a reso- luo dos problemas deva ser baseada principalmente em relatos de como os interessados locais experimen- tam e concebem os conflitos. medida que os profissionais dominam as reu- nies restaurativas, os envolvidos no conflito perdem parte de seu senso de pertencimento do problema. As- sim, os programas que priorizam a tomada de deciso com base no conhecimento e na capacidade local tm maior po- tencial restaurativo do que programas nos quais a reso- luo de problemas est circunscrita por definies e categorias formuladas em outras instncias. O procedimento adotado pelos programas para a abordagem dos conflitos baseia-se no mtodo de me- Giselle Fernandes Corra da Cruz
698 diao de conflitos. Com base na anlise das metodolo- gias pode-se destacar as seguintes caractersticas do procedimento de mediao adotado: a) um processo dialgico que atribui s partes o poder de deciso sobre a situao; b) tal poder de deciso baseia-se no convenci- mento e no na persuaso; c) o procedimento valoriza os pontos positivos do problema e da argumentao dos envolvi- dos, baseia-se na comunicao colaborativa, busca a preservao da igualdade quanto s condies de dilogo e enfatiza a conscincia de que o problema tem soluo e de que esta deve ser proposta por eles mesmos.
Nota-se que as caractersticas de tal procedi- mento de mediao, atende ao quarto critrio de avali- ao do potencial restaurativo dos programas. O dilo- go respeitoso e a no-dominao, identificados por Braithwaite (apud FROESTAD; SHEARING, 2005), como valores restaurativos centrais, so elementos en- contrados nos casos em anlise. Destes valores restau- rativos decorrem, segundo o referido autor, que a reso- luo dos problemas deve ser baseada em como os en- volvidos experimentam e concebem os conflitos. Ob- serva-se tambm que o conhecimento e capacidade local so elementos previstos nas metodologias como aspectos que devem ser valorizados e determinantes nos processos de tomadas de decises. As duas prticas mineiras de resoluo de con- flitos em mbito comunitrio foram avaliadas, at aqui, quanto aos seus aspectos prescritivos. Como se pode depreender da exposio feita pelos autores, o poten- cial restaurativo de aes e programas pode ser mensu- rado ao avaliarem-se os processos utilizados para as tomadas de decises ou alcance de solues. Com base nas anlises expostas acima, poss- vel identificar os quatro critrios do potencial restaura- tivo no que se refere parte prescritiva, ou contedo Ampliando as lentes
699 programtico dos programas. Desse modo, os aspectos encontrados nas metodologias apontam para a consta- tao de que os casos em anlise so imbudos de alto potencial restaurativo e que se constituem em prticas de Justia Restaurativa em contextos comunitrios. Concluso As discusses sobre o tema do acesso Justia no Brasil tm sido feitas, geralmente, segundo a tica da reforma do sistema judicial, traduzidas na busca pela celeridade, mudanas na legislao processual, utilizao de mtodos autocompositivos, ampliao do acesso material e a modernizao administrativa. Ape- sar das melhorias alcanadas, deve-se reconhecer que algumas limitaes no acesso no sero sanadas so- mente com tais medidas. Esta constatao coincide com o entendimento de Santos (2007) quando afirma que a questo do acesso justia diz respeito tambm mu- dana ao qu se tem acesso. No rol de caminhos alter- nativos realizao de Justia esto inseridas as prti- cas de Justia Restaurativa, que, neste trabalho, foi con- ceituada a partir de seus princpios e valores. Estes permitem que as concepes e prticas restaurativas sejam ampliadas e possibilitam a identificao de no- vas experincias assim consideradas. Com base no entendimento de Froestad e Shea- ring (2005) sobre a necessidade de novos projetos res- taurativos e as investigaes de potencial restaurativo de programas ou aes, analisaram-se as duas experi- ncias mineiras: o Projeto de Mediao do Programa Plos de Cidadania e o Programa Mediao de Confli- tos da SEDS. Os resultados encontrados a partir das anlises de contedo das metodologias foram: Em relao ao contedo programtico ou me- todologia adotada pelas experincias, verificou-se a presena dos quatro critrios restaurativos, propostos Giselle Fernandes Corra da Cruz 700 pelos autores citados, de forma expressiva, o que apon- ta para o elevado grau de restauratividade do Projeto de Mediao do Programa Plos e do Programa Medi- ao de Conflitos da SEDS. Constituem-se assim em experincias, cujas previses de atuao, as caracteri- zam como prticas de Justia Restaurativa em contex- tos comunitrios. recomendvel, porm, que as metodologias do NMC do Plos e do PMC estabeleam mecanismos mais efetivos para a abordagem de aspectos estruturais e ampliao da participao dos envolvidos nas ques- tes interindividuais. Como visto na apresentao das metodologias, os mecanismos utilizados neste sentido, colocam na pauta da comunidade os temas mais em- blemticos trabalhados nos atendimentos interindivi- duais, por meio da coletivizao de demandas (proje- tos, palestras, aes na comunidade). Porm, tais aes no asseguram o alcance de tais propostas e efeitos nos casos de mediao individual, para as pessoas neles envolvidas. Sugere-se, pois, o envolvimento mais ativo do PMC e NMC com as redes locais, por meio de dis- cusses de casos, encaminhamentos e chamamento de tais atores para participarem da soluo das demandas. Isso ensejaria a perda de certo grau de neutralidade ou imparcialidade, tpica dos processos de mediao de conflitos, em prol da ampliao de aspectos restau- rativos nas abordagens. Quanto efetividade das experincias mineiras, conclui-se que quanto mais restaurativa a abordagem do problema, mais efetiva ela ser. Uma vez demons- trada que as expectativas do projeto e do programa, expressas em seu contedo programtico (metodolo- gia), condizem integralmente com a proposta restaura- tiva, resta considerar que os quatro critrios caracteri- zadores da restauratividade das aes so capazes de assegurar que as necessidades dos usurios do PMC e do NMC do Programa Plos sejam atendidas. Isto por- que os processos restaurativos pressupem participa- Ampliando as lentes
701 o, acolhida das necessidades e a responsabilizao dos envolvidos nos problemas. Com base nos resultados expostos, pode-se con- firmar a hiptese inicialmente proposta. As experin- cias mineiras de mediao de conflitos interindividuais e coletivos, desenvolvidas em contextos comunitrios, utilizam-se de princpios e valores restaurativos, e pre- vem processos restaurativos em seus contedos pro- gramticos. Na prtica dos programas, constata-se que os processos utilizados nos casos coletivos identificam- se com prticas restaurativas, pois concretizam valores e princpios restaurativos. Produzem assim resultados restaurativos, principalmente entre os participantes das comunidades. Em relao aos casos interindividuais, porm, h menor potencial restaurativo, devido, prin- cipalmente, ausncia de participao da rede social local no desenvolvimento da questo. Pode-se concluir que tais experincias mineiras apresentam em suas bases metodolgicas princpios de Justia Restaurativa comunitria e desenvolvem pro- cessos de mediaes coletivas com alto grau de restau- ratividade, caracterstica tambm dos seus resultados. Quanto mediao interindividual, tanto processo quanto o resultado so parcialmente restaurativos. A pesquisa tambm demonstrou a efetividade de tais prticas, o que permite a concluso de que sig- nificam realizao de justia para pessoas e grupos que delas se utilizam, sendo tambm viveis quanto a sua aplicao em contextos comunitrios. Referncias bibliogrficas e bibliografia complementar ALMEIDA, Tnia. Mediao e Conciliao: Dois Para- digmas distintos, duas prticas diversas. In: CASELLA, Paulo Borba; SOUZA, Luciane Moessa de. (Coord.) Medi- ao de Conflitos: novo paradigma de acesso justia. Belo Horizonte: Frum, 2009. Giselle Fernandes Corra da Cruz
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Os desafios da Justia de Transio ante a consolidao do Estado Democrtico De Direito As dificuldades enfrentadas pelo processo transicional brasileiro expressas nas reformas institucionais para a implementao da democracia T)4.%U*) @166&4 /&46)%.& -) 34-.1-) ! N)++%21 T&$$ " Resumo: Este artigo visa analisar os desafios para a efetivao do Estado Democrtico de Direito em um contexto ps ditadura. Para isso, em sua primeira parte feita uma abordagem conceitual acerca das peculiari- dades do Estado Democrtico e do Estado ditatorial; em seguida, parte-se para uma anlise da importncia da Justia de Transio no contexto de mudanas e dos seus elementos basilares. Por fim, feita uma reflexo acerca das heranas ditatoriais e das conquistas demo- crticas, com especial enfoque no caso brasileiro. Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito. Justia de Transio. Brasil.
! Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. " graduanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, bolsista do programa Jovens Talentos para a Cincia CAPES, mem- bro do Grupo de Estudos de Direito Internacional CIJ GEDI CIJ da UFMG Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl 712 Abstract: This article aims to analyze the challenges to the effectiveness of the Democratic Rule-of-Law State in a post dictatorship context. For that, in its first part, a conceptual approach about the Democratic States and the dictatorial States peculiarities is carried on; this is followed by an analysis about the basic elements and the importance of Transitional Justice in such context. Lastly a reflection on dictatorials heritage and demo- cratics achievements is presented, with special focus in the Brazilian case. Keywords: Democratic Rule of Law State. Transitional Justice. Brazil. 1. Introduo Conhecer a verdade no simplesmente saber de fatos ou dados, um conhecimento mais interiori- zado, mais profundo; fazer jus a uma memria, a um passado que no deve e no pode ser ignorado. Verda- de vem do grego aletheia, em que o prefixo a indica ne- gao e lethe significa esquecimento. Modernamente essa palavra assume um significado mais importante: segundo o pensamento de Heidegger, aletheia quer di- zer desvelamento. Logo, verdade pressupe o no es- quecimento isto , a memria # e o desvelamento de circunstncias e eventos passados cujo entendimento ainda permanece obscuro para a histria e para a soci- edade como um todo. Desvelar a verdade , simultaneamente necess- rio e perigoso. necessrio por consistir um direito de todos o acesso a qualquer fato que ajude a construir a histria de seu povo. Entretanto, perigoso, pois o # Com relao ao conceito de memria, possvel anlis-lo sob trs perspectivas: memria impedida, manipulada e obrigada (RICOUER, 2007, p. 82-104). Os desafios da Justia de Transio...
713 modo como essa histria vai ser contada ao longo dos anos deve ser pensado a fim de se evitar que alguns de seus aspectos sejam deliberadamente omitidos enquan- to outros sejam excessivamente exaltados. Sistemas autoritrios geralmente possuem verses oficiais que so distantes da realidade por eles vivenciada. Muitos acontecimentos so abafados no intuito de promover seu esquecimento e outros so manipulados, de modo que a nova verso favorea o governo. Quando esses regimes so desfeitos e intenta-se instaurar um Estado Democrtico de Direito, necess- rio que haja um perodo transicional de reforma das instituies sociais e polticas , de sorte que os lega- dos autoritrios no minem as chances de (re)democratizao do pas. nesse ponto que entra a chamada justia de transio, que objetiva proporcionar as condies mais favorveis para o desenvolvimento dos elementos principais do novo modelo de Estado. Assim, a justia transicional exerce um papel constante de memria e de desvelamento, posto que s possvel consumar a passagem de regimes quando se tem conhecimento dos eventos ocorridos anteriormen- te. Nesse sentido, todo e qualquer abuso cometido de- ve ser apurado, de forma a assegurar sua no recorrn- cia. Contudo, so muitos os resqucios que ficam de um regime totalitrio. So muitas as instituies que ainda trabalham conforme o modelo ditatorial. Elas esto mascaradas em nosso sistema, e, mesmo que velada- mente, ainda representam os perigos do retorno ao modelo autoritrio. So claros os exemplos observados no contexto brasileiro: a insistncia na adoo da no- menclatura Revoluo de 64, de modo a negar o uso do termo golpe; a eleio de expoentes do poder coercitivo Estatal, como o coronel Telhada da Rota, o que estabe- lece uma ligao inadequada entre poltica e segurana policial; e, ainda, declaraes como a do ento gover- nador de So Paulo, Geraldo Alckimin sobre a desas- Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl
714 trosa operao da Rota que resultou em nove mortes que afirmou que Quem no reagiu est vivo $ . Perpetuar a existncia dessas instituies man- ter acesa a brasa do autoritarismo que passvel de se incendiar novamente a qualquer momento que pode ser incendiada por qualquer ator poltico a qualquer momento. A justia de transio se faz presente, ento, como forma de garantir que no haja impunidade, re- vanchismo e muito menos esquecimento. Nesse caso, recordar necessrio; garantir a vida e o respeito a todos os direitos fundamentais que ela traz consigo. 2. Do autoritarismo democracia, perodo de transio Desde a Grcia Antiga, percebe-se a preocupa- o do homem com as formas de governo presentes em sua prpria sociedade. A definio dessas formas segue diferentes parmetros, sendo o mais comum deles a existncia ou no das liberdades individuais e polticas. Isso posto, tem-se a estruturao de dois modelos go- vernamentais bsicos e diametralmente opostos: o au- toritarismo e a democracia. A priori, mister pontuar os diferentes sistemas autoritrios a fim de se evitar incorrer em erros de clas- sificao corriqueiros. Ditadura, autocracia, monarquia e despotismo so todas formas autoritrias de governo (BOBBIO, 1997, p. 94), que, apesar de guardarem mui- tas semelhanas, possuem diferenas fundamentais no tocante maneira com que o Estado lida com seu povo. Em todos esses regimes h a sujeio das massas a uma elite poltica, caracterizada ou no pela presena de um chefe, uma vez que o voto, bem como a maioria dos direitos e liberdades polticos e indiviuais so abolidos
$ Entrevista postada no site http://g1.globo.com/ atualizado em 12/09/2012 17h04. Os desafios da Justia de Transio...
715 ou limitados pelo regime, de sorte que somente persis- tem aqueles direitos que so de interesse para a manu- teno do Estado (BADA, 1989, p. 285). Cria-se, ento, pseudo-direitos que tm sua validade limitada von- tade estatal. importante destacar, nesse sentido, o papel dos regimes totalitrios, que so o expoente m- ximo do controle da vida do cidado. Regimes como o facismo e o nazismo encontraram vasta base ideolgica entre o povo e chegaram a desfrutar de enorme aceita- o social. Conquanto, tambm exerceram um controle descomunal sobre a vida de seus subjugados, de modo a garantir a manuteno do poder: Porque o lder totalitrio enfrenta duas tarefas que a princpio parecem absurdamente contraditrias: tem de estabelecer o mundo fictcio do movimento como realidade operante da vida de cada dia, e tem, por outro lado, de evitar que esse novo mun- do adquira nova estabilidade; pois a estabilizao de suas leis e instituies certamente liquidaria o prprio movimento. (ARENDT, 1989. p.441) Por intermdio dessa breve explanao poss- vel perceber que o contexto brasileiro de outrora dife- rencia-se da forma popularmente considerada totalit- ria. Muitas pessoas se confundem ao tentar caracterizar o perodo militar brasileiro. A nomenclatura correta ditadura, entretanto no podemos consider-lo um governo totalitrio, mas sim, autoritrio. Destarte, tor- na-se conveniente frisarmos que a ditadura brasileira teve sua instaurao apoiada por vrios setores da so- ciedade. Movimentos de toda elite burguesa contribu- ram para a derrocada do presidente Joo Goulart. O golpe de Estado militar de 1964 foi o instrumento que permitiu aos setores da burguesia mais claramente (ali- ados) ao capital internacional e aos grandes propriet- rios de terra descartar o perigo de uma repblica sin- dicalista (OLIVEIRA, 1980. p.108). Aps a entrada dos militares no poder, as clas- ses que outrora apoiaram a substituio presidencial Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl 716 foram sistematicamente perdendo influncia, na mes- ma medida em que as liberdades democrticas passa- ram a ser consecutivamente cerceadas, at o pice da afronta aos direitos humanos ser atingido por meio do Ato Institucional n 5. So notrios os casos de tortura e restrio de direitos fundamentais, que por uma ques- to prtica no sero aqui pormenorizadas % . Contudo, o fim do regime militar, trouxe consigo nova adversi- dade: a temida transio eficaz para um regime nova- mente democrtico. As ms lembranas e as desconfi- anas permaneceram, o que poderia levar a uma tran- sio conturbada. Entrementes, nesse momento podem ser feitos diversos questionamentos: a que se destinaria essa transio? Estaramos indo de um regime ditatorial para qual novo modelo? Para uma democracia? E em que consiste essa democracia? Em que ela se diferenci- aria do antigo modelo? Para darmos incio a essas ex- plicaes, preciso que voltemos Grcia antiga, mais especificamente a Atenas, ao chamado bero da de- mocracia. A democracia, como imaginada na Grcia anti- ga, propunha um vnculo entre sujeito e objeto do po- der poltico, sem aventar qualquer possibilidade de representatividade. Dessa forma, o poder poltico de- veria ser exercido diretamente (GARCYA PELAYO, 1993, p. 175). Ela abarcava uma noo de poder cons- trudo de baixo para cima, priorizando sempre a sobe- rania popular (SOARES, 2001, p. 313). Mormente, cumpre ressaltar, que a condio de cidado nas plis % Para mais detalhes acerca das violaes aos direitos humanos perpetradas durante o regime ditatorial brasileiro, ver: Direito Memria e Verdade, Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, 2007; 68 a gerao que queria mudar o mundo: relatos. Organizao: Eliete Ferrer. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia, 2011. Os desafios da Justia de Transio... 717 gregas era limitada a apenas alguns homens gregos, pois exclua a grande maioria do contingente populaci- onal representado por mulheres, escravos, crianas e estrangeiros (no gregos). Ademais, a inexistncia de uma esfera privada individual tambm era um fato significativo, presente nesse regime. O sujeito somente possua significado no contexto pblico da plis. Modernamente, esse conceito impraticvel, se- ja pela enorme densidade demogrfica, seja pelo confli- to de interesses entre o pblico e o privado expresso de forma mais agravada no jogo poltico atual. Sob a gide do paradigma do Estado Democrtico de Direito & , a democracia funciona de forma indireta atravs do princpio da representatividade. O indivduo exerce seu poder democrtico periodicamente (no caso brasi- leiro a cada quatro anos) e indiretamente ' (no toma as resolues pblicas, apenas elege algum para faz-lo). & Para fins desse artigo adotada a definio de Estado de Direito presente no Relatrio do Secretrio Geral das Naes Unidas ao Conselho de Segurana S/2004/616 de 23 de agosto de 2004: Estado de Direito [...] refere-se a um princpio de governana segundo o qual todas as pessoas, instituies e entidades, pblicas e privadas, incluindo o prprio Estado, esto submetidas s leis que se promulgam publicamente, sendo igualmente impostas e independentemente aplicadas, e que so compatveis com as normas e princpios internacionais de direitos humanos.. Do ingls: The rule of law is a concept [] [that] refers to a principle of governance in which all persons, institutions and entities, public and private, includ- ing the State itself, are accountable to laws that are publicly promul- gated, equally enforced and independently adjudicated, and which are consistent with international human rights norms and standards. (Traduo livre). Disponvel em ingls em: http://www.unrol.org/files/2004%20report.pdf ' importante destacar a presena, cada dia mais acentuda, dos canais de participao da sociedade na administrao pblica. Como exemplo podem ser mencionados os conselhos polticos Conselho Tutelar, Conselho do Idoso - as audincias pblicas e o oramento participativo. Entrementes, esse movimento de crescente atuao direta da populao nas questes governamentais no muda o fato de que, nas democracias modernas, a participao popular se d, via de regra, de modo indireto. Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl 718 No obstante, como bem definiu Marcelo Andrade Cat- toni de Oliveira e David Gomes (2011, p. 225) a demo- cracia um processo infindvel e hiperblico cuja completude nunca ser plena. Representa sempre um porvir aberto a transformaes e receptivo a uma infi- nita pluralidade. Sem embargo, o mero rompimento, abrupto ou gradual, com um regime autocrtico, no implica a vivncia de um regime democrtico reafirmado pela autonomia e autodeterminao por parte do povo, da nao e do Estado que so os sujeitos da transio (GOMES, REZENDE. 2012, p. 116). Qualquer mudana resoluta e irrevogvel corre o risco de assumir uma mscara autoritria semelhante que se quer findar. Assim sendo, o exerccio pleno da democracia e a ins- taurao do Estado Democrtico de Direito demandam doses homeopticas, tendo em mente que esse um processo sempre passvel de novas transformaes, que deve transcorrer-se paulatinamente: Pensar a transio na justia de transio como transio para um modelo pronto de democracia a ser consolidado um risco perigoso ao qual no se pode ceder. A transio no termina, porque a democracia no se completa, no se esgota. (CATTONI DE OLIVEIRA, GOMES. 2011. p.225) O processo de democratizao na Amrica Lati- na ainda engatinha perante outras consolidadas demo- cracias difusas pelo globo terrestre. A experincia re- democratizante vivenciada pelos latino-americanos trouxe consigo melhorias, mas tambm frustraes com os ditos governos populares e igualmente com as prprias instituies democrticas (D'ARAJO, 2008, p. 323). A justia de transio, por conseguinte, ocupa ofcio garantidor de uma profunda e profcua reforma, de modo a se preocupar com a efetivao dos princ- pios do Estado Democrtico de Direito constitucio- nalidade, defesa dos direitos fundamentais, legalidade da administrao, segurana jurdica, proteo jurdica Os desafios da Justia de Transio...
719 e das garantias processuais e diviso dos poderes (SOARES, 2001, 304-305) sem olvidar dos desafios oriundos das transformaes que ainda porviro. 3. Justia da transio A expresso justia de transio, empregada pri- meiramente por Ruti Teitel na dcada de 1990, trs o desafio de amalgamar dois termos que, a princpio, podem parecer inconciliveis: transio e justia. Tran- sio, remete ao latin transiti#, que se refere ao de passar, de ir de um lugar a outro, de passar de um lado para outro (GOMES, REZENDE, 2012, p. 108). Assim, transmite a ideia de fluidez, de mudana paradigmti- ca. Entretanto, uma mudana a que no cabe esquema- tizaes ou roteiros predefinidos, que conforme ser exposto adiante depende das peculiariedades de cada contexto. Por outro lado, tem-se que a justia um fim em si mesma, que ela no deve ser praticada com o objeti- vo de se alcanar a felicidade, ou como meio para qualquer outro fim, mas que ela est diretamente rela- cionada com o princpio da equidade um dos funda- mentos do Estado Democrtico de Direito e, por isso, apresenta um valor intrnseco. Historicamente, a socie- dade ocidental, de acordo com Cham Perelman, de- senvolveu seis principais parmetros para a definio do justo: a distribuio segundo o mrito individual, segundo as obras de cada pessoa, segundo as necessi- dades especficas de cada um, segundo a posio na hierarquia social e de acordo com as atribuies legal- mente estabelecidas (NUNES, 2003, p. 1). Para efeitos desse artigo, no intuito de nos determos mais especifi- camente no encontro da justia com a transio, adota- remos a viso que correlaciona o ideal de justia com o equilbrio necessrio para se evitar a impunidade dos Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl
720 atos cometidos em desacordncia com o Direito ( , bem como para que no se caia na aplicao do direito ape- nas por revanchismos. Dentro desse panorama, im- portante, ainda, dar o devido destaque materialidade da justia, que fornecer a matiz interpretativa do que se enquadra no que Direito. Justia, ento, analisada como ideal de responsabilidade e equidade na prote- o e defesa dos direitos e preveno e punio dos crimes (CSNU, 2004, p. 4) ) . Dessa forma, uma justia de transio estaria ancorada na necessidade de uma mudana de lado, de uma mudana do paradigma poltico no sentido de uma (re)democratizao e de uma (re)estruturao dos institutos que garantem a defesa dos direitos humanos, da igualdade e da liberdade. Quando colocados em paralelo, os termos justia e transio remetem tenta- tiva de um acordo na sociedade no tocante aos abusos e violaes de direitos fundamentais cometidos no pas- sado, com o intuito de que haja a responsabilizao dos perpretadores (CSNU, 2004, p. 4) e que seja assegurado o direito verdade, de modo que se caminhe em dire- o justia. Quando mencionado o direito verdade, seria at mais adequado referirmo-nos a um direito s ver- dades, pois o que no se pode buscar nesse momento a implementao de uma verdade oficial, inquestion- vel. O processo transicional genuno requer mltiplas possibilidades de verdade, diferentes vises e verses. Isso, pois a historiografia contempornea tem cada vez
( Com relao s normas de direito, aqui preciso ter em mente a Frmula de Hardbruch, segundo a qual todo o direito vigente vlido, desde que ele no seja extremamente injusto. Portanto, no se objetiva legitimar absolutamente qualquer norma jurdica apenas por ela estar positivada; seria ainda necessrio que ela no violasse os preceitos fundamentais de direitos humanos nem as normas de jus cogens. ) Do ingls: justice is an ideal of accountability and fairness in the protection and vindication of rights and the prevention and punish- ment of wrongs. (Traduo livre). (CSNU, 2004, p. 4). Os desafios da Justia de Transio...
721 mais se distanciado da tradio marxista, em que havia a busca por uma histria plena e objetiva, como se os fatos estivessem prontos e fechados, aguardando para serem encontrados pelo historiador, que transmitiria ao pblico a verdade (CATTONI, GOMES, 2011, p. 218). Esse novo paradigma da historiografia, natu- ralmente, abre-se para o risco de que qualquer verso ou narrao seja considerada como histria, de modo a colocar em xeque a autenticidade e a veracidade de todos os estudos, na medida em que eles poderiam, deliberadamente, ser manipulados. Entrementes, esse um risco que no pode ser eliminado sem que se caia na concepo, ainda mais perigosa, de uma histria oficial na verdade, aqui o risco de manipulaes seria ainda maior, pois vedado qualquer tipo de contesta- o da verso apresentada como correta. Como forma de minimizar esse risco h de se garantir que a construo histrica ocorra de modo a seguir critrios mnimos de cientificidade e que se d em espao pblico (CATTONI, GOMES, 2011, p. 226). Essa demanda por publicidade manifesta-se at como um impositivo constitucional do Estado brasileiro para com os cidados, que, de acordo com o art. 5, XXXIII, C.F. de 1988, tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescidvel segurana da sociedade e do Estado. Nesse ponto, em especfico, preciso destacar a importncia para o processo de construo histrica no Brasil que teria a publicidade dos materiais !* coleta- dos e produzidos pelos militares durante a ditadura, mas que permanecem em sigilo de Estado. um tanto
!* Esses materiais talvez no sejam ainda considerados como documentos, propriamente, por ainda no terem passado pelo crivo de uma crtica que os eleve condio documental estrita (CATTONI, GOMES. 2011, p. 219). Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl 722 quanto questionvel a imprescindibilidade do sigilo desses papis para a segurana da sociedade brasileira. A nica justificativa para a necessidade desse sigilo seria a alegao de que a divulgao dos materi- ais em questo poderia colocar em risco o frgil equil- brio da democracia do Brasil. Contudo, essa seria uma justificativa vlida em 1988, quando a Constituio Democrtica acabava de ser promulgada. Hoje, quando so comemorados os 25 anos desse texto constitucional, no h mais motivos racionais que corroborem a teoria de que o sigilo desses papis constitui requisito para a segurana nacional. A verdade exatamente o contr- rio: o que compromete os institutos democrticos brasi- leiros esse sigilo. A publicidade dos arquivos atende- ria a uma demanda do povo, a quem interessaria dire- tamente dispor de mais de uma viso, de mais de um panorama acerca dos acontecimentos do perodo dita- torial. Com relao justia da transio, ela uma justia a ser efetivada sempre em um tempo posterior ao devido, ao necessrio (GOMES, REZENDE, 2012, p. 223-224). uma justia em nome de pessoas que tive- ram suas liberdades violentadas, seus direitos avilta- dos, mas que no mais esto aqui para manifestarem seus clamores por justia, para terem suas perdas inde- nizadas. Para esse grupo cabe memria o papel do reconhecimento de suas lutas em prol de um Estado Democrtico de Direito. Entrementes, essa tambm um justia para as geraes vindouras, que tm o direi- to de receberem um Estado cada vez mais democrtico, de sorte que sua prpria liberdade, que os seus pr- prios direitos individuais no sejam tolidos como fo- ram os de seus antepassados. Assim, essa dialtica en- tre passado e futuro, entre memria e projeto (RICOEUR, 2007, p. 101) torna a justia de transio uma demanda do presente e para o presente, de modo que no se postergue ainda mais a sua execuo, no sentido de tornar cada vez mais vivel o caminhar em direo ao Estado Democrtico de Direito. Os desafios da Justia de Transio...
723 Nesse dilogo entre passado, presente e futuro, nota-se que cada nao apresenta uma histria pre- gressa, vive um momento presente e que todas esto abertas a seus futuros. Posto isso, observa-se ainda que as demandas de cada sociedade perante seu passado so diferentes, que cada uma delas est inserida em um contexto prprio e que esse no deve, e no pode, ser desconsiderado no processo transicional. com base nessa diferena contextual e de percepo dos fatos por parte das diferentes comunidades, que Teitel explica como em uma dada circunstncia o Estado Democrti- co de Direito pode fundamentar tanto a reafirmao da legalidade e anterioridade da lei, quanto negao dessa legalidade e a refutao de defesas nela baseadas (GOMES, REZENDE. 2012, 109-110). Assim, cada pro- cesso de transio de um regime autocrtico deve se- guir seus prprios padres, sem importar frmulas padronizadas no estrangeiro (CSNU, 2004, p. 3), de sorte a atentar para suas prprias peculiariedades e necessidades, afinal, nem toda ditadura se deu nos mesmos moldes e nem todo povo reagiu da mesma forma s situaes que foram colocadas para ele. 4. Justia de transio Aps sistemticas violncias aos direitos huma- nos, a justia transicional tem como tarefa primordial fazer erigir no nascente Estado Democrtico de Direito um ambiente de paz sustentvel (ZYL, 2009, p. 32). Pa- ra tanto devem ser adotadas diferentes medidas, que dependem necessariamente da histria pregressa da nao. Contudo essas polticas pblicas seguem os pi- lares bsicos de todo processo de transio, que mani- festar-se-o de forma prpria em cada Estado. O trip fundamental da justia de transio consiste na verdade e memria, na justia e na reparao; alm desses, tam- bm interessante acrescentar a (re)construo das insti- tuies democrticas. Cada um desses elementos contri- Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl
724 buiu para a execuo de um projeto que nenhum deles seria capaz de cumprir isoladamente: o de construir um corpo estatal, com base no reconhecimento de um passado de graves violaes dignidade inerente pessoa humana, que progrida continuamente no senti- do da efetivao dos princpios democrticos. 4.1. Verdade e memria O direito memria fundamenta-se no reconhe- cimento por parte do governo, que corroborou com e at promoveu graves violaes aos direitos funda- mentais do homem, dos erros cometidos. Aqui, ex- tremamente importante que no haja a negao do pas- sado autoritrio, nem a tentativa de minimizar suas consequncias para todo o rol de vtimas, sejam elas diretas ou indiretas. Isso, pois para que seja concreta- mente possvel caminhar rumo a um Estado Democr- tico de Direito, preciso que seja incorporado histria nacional o passado ditatorial, de sorte que ele constitua um exemplo, sempre presente na memria de toda a nao, de um modelo de governo a ser constantemente evitado. Nesse sentido, faz-se necessrio remetermo-nos a Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e a David Fran- cisco Lopes Gomes (2012, p. 229), quando eles afirmam a irrevogabilidade e a irrecuperabilidade do passado em toda a sua complexidade, logo somente um olhar crtico de reatribuio de sentido que nos poderia salvar dessas caractersticas e, a partir de ento, possi- bilitar um aprendizado genuno com base no que j foi vivido pela nao. Dessa forma, fica evidente que necessria uma real introjeo das experincias passa- das do povo, para que, somente a partir de ento, seja possvel (re)construir um ambiente democrtico, que v na direo oposta da experincia autoritria, preve- nindo assim a possibilidade de haver uma (re)instaurao de um novo regime de exceo. Os desafios da Justia de Transio...
725 O prprio jusfilsofo Hans Kelsen (2006, p.15) j mencionava a imutabilidade dos fatos acontecidos, mas a possiblidade de sua (re)interpretao luz de um novo parmetro no caso, normativo. Segundo o aus- traco, seria efetivamente impossvel transformar fatos acontecidos em no acontecidos, entretanto, uma nova interpretao acerca desses mesmos acontecimentos seria possvel luz de normas postas em vigor aps o evento a ser interpretado. Trazendo essa anlise para o caso do processo transicional, observa-se que, quando j instalados os primeiros sustentculos do novo Esta- do democrtico, possvel (para no dizer necessrio) que nos voltemos para uma nova anlise do momento poltico anterior e, aqui, sem os entraves de uma histo- riografia oficial, possamos (re)interpretar os fatos ocor- ridos, agora, tendo como parmetro os princpios do Estado Democrtico de Direito. Se, por outro lado, feita a opo pelo esqueci- mento, tem-se trs principais consequncias: o impe- dimento de investigaes acerca das violaes aos di- reitos humanos, o comprometimento da compreeno crtica da histria nacional compreeno essa que favoreceria a consecuo de mudanas estruturais na sociedade e a consolidao da impresso, na socieda- de como um todo, de que, mesmo com o passar do tempo, no houve significativas mudanas nas institui- es polticas herdadas da ditadura (PETRUS, 2010, p. 275). Portanto, evidencia-se a importncia de preservar o direito verdade e memria como uma garantia fundamental no autntico Estado Democrtico de Di- reito. Isso, posto a necessidade da sociedade ver reco- nhecidas as atrocidades cometidas no passado, a im- portncia delas serem investigadas e, quando possvel, tambm serem punidas. Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl 726 4.2. Justia Mais do que uma proposta revanchista de punir os algozes daqueles que se revoltaram contra o sistema ditatorial, a justia precisa ser vista como mecanismo de efetivao dos direitos humanos, que constituem o norte do Estado Democrtico de Direito, e no uma nova violao a eles. Assim, os processos judiciais apa- recem como uma concluso das investigaes acerca dos envolvidos nas violaes aos direitos humanos e sua responsabilizao por suas prprias aes e unica- mente por essas. No ser justia se for ignorado o princpio da proporcionalidade entre o crime cometido e a pena aplicada, no intuito de tornar as incriminaes exemplares para a comunidade. Tambm no ser jus- tia se o ru j chegar em seu julgamento previamente condenado pela sociedade e esse fator constituir-se como determinante para sua condenao penal. Dessa forma, a principal funo dos julgamen- tos consiste na reafirmao poltica das normas e dos valores da sociedade democrtica (ZYL, 2009, p. 35). Os processos judiciais demonstram sociedade que as violaes aos direitos fundamentais no so aceitveis e que a comunidade jurdica no e nem pode ser conivente com elas. Assim, dado mais um passo em direo reestruturao da confiana entre a sociedade civil e o governo, confiana essa que havia sido des- construida quando aqueles que tinham a obrigao prima facie de representar o povo e assegurar a proteo dos direitos dos cidados foram os que violaram esses direitos. Assim, pode-se observar que algumas decises polticas adquirem extrema importncia para o desen- rolar desse processo, so elas: a definio dos critrios de acusao e de punio dos perpretadores; a anlise da oportunidade das sanes penais ou polticas; e a expulo dos cargos da administrao pblica dos en- volvidos com as violaes aos direitos humanos Os desafios da Justia de Transio...
727 (MEYER, 2012, p. 231). Essas seriam medidas prelimi- nares, que permitiriam a consecuo de uma justia transicional realmente preocupada com a legalidade e a justia das aes a serem tomadas; que no desconside- raria as emoes dos envolvidos, mas que nem por isso se curvaria s paixes. Que, portanto, almeja a estrutu- rao de bases sociais realmente democrticas, isto , que respeitem as opinies e os interesses da comuni- dade, e que esto ancoradas nos princpios do Estado de Direito. Contudo, na maioria dos processos de transio ocorridos na Amrica Latina, incuindo o brasileiro, o direito das vtimas foi apresentado como uma varivel menor, que deveria ser contraposta ao ideal de concili- ao nacional (CATTONI DE OLIVEIRA, 2010). Assim, com o intuito de evitar uma revolta nacional e propor- cionar uma maior aceitao das violaes perpetradas no passado, optou-se, no caso do Brasil em especfico, pela incorporao de uma lei de anistia de autoanistia ao novo ordenamento inaugurado em 1988, que a princpio deveria ser considerado democrtico. Nesse momento, no se observou que exata- mente a incorporao dessa herana normativa clara- mente antidemocrtica que impediria a reconciliao nacional com o passado autoritrio. A Lei 6683/79 con- figurou-se como uma tentativa de impedir, em um primeiro momento, os debates pblicos acerca das vio- laes aos direitos basilares do homem ocorridas du- rante o perodo ditatorial e culminou na impunidade dos perpetradores bem como daqueles que se aprovei- taram do regime, para cometer crimes supostamente em nome de uma ideologia !! . Esses fatores constituem
!! importante relembrar Aristteles, quando ele afirma que no se deve cometer uma injustia no intuito de reparar uma outra injustia, pois no a primeira injustia que tornar a segunda uma justia, ambas permanecero como injustias. (ARISTTELES, 1973) Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl
728 um entrave para a aceitao e compreeno pela nao do perodo autoritrio, pois para que se possa virar a pgina da ditadura primeiro necessrio que essa p- gina seja lida e interpretada (CATTONI DE OLIVEIRA, GOMES, 2011, p. 220). 4.3. Reparao No que concerne s reparaes, conforme iden- tificado por Paul Van Zyl (2009, p. 36-37), primeira- mente faz-se necessrio definir qual ser o conceito de vtima adotado. Pode-se entender como vtima aqueles que sofreram diretamente com as violaes aos direitos humanos, como por exemplo, os que foram alvos de torturas, desaparecimentos ou assassinatos; mas, por uma outra perspectiva, possvel adotar uma compre- eno mais ampla, uma que considera como vtima tambm aqueles que sofreram de forma mais indireta as consequncias do sistema, como os que foram alvo de preconceito, perderam suas terras ou seus cargos pblicos. Entretanto, independente da concepo adota- da, imprescindvel que o Estado arque com a repara- o das vtimas, visto ser essa uma demanda do direito internacional (ZYL, 2009, p. 36). Importante ainda, res- saltar que essa reparao no necessariamente adquiri- r carter pecunirio, tambm pode dar-se por meio de medidas simblicas (como a construo de monumen- tos ou homenagens prestadas atravs de nomes de ruas ou praas) ou de ajuda psicolgica para os envolvidos em situaes traumticas. A reparao monetria apenas mais uma opo e, se implantada, ser apenas de carter simblico, pois invivel um clculo preciso de todas as possveis perdas financeiras tidas pelas vtimas em decorrncia das medidas adotadas pelos regimes autoritrios, bem como valorar bens infung- veis como a vida e as integridades fsica e moral. Os desafios da Justia de Transio...
729 Desse modo, as reparaes, em suas mais varia- das formas, apresentaro, necessariamente, um carter simblico, em que o objetivo central demonstrar que o Estado reconhece sua culpa mediante as violaes dos direitos fundamentais. Logo, importante que, quando da implementao das reparaes, haja sempre um equilbrio entre o demandado pela vtima e o que o Estado pode arcar ou implementar, de sorte a seguir os princpios da equidade e proporcionalidade. 4.4. (Re)construo das instituies democrticas A (re)construo das instituies democrticas aprece na dimenso de futuro a ser problematizada (GOMES, REZENDE, 2012, p. 112) da justia de transi- o. aqui que o olhar ao passado conflui com a cons- truo do presente e do futuro, na medida em que o exemplo das estruturas ditatoriais passa a ser compre- endido como um exemplo do que no deve ser seguido ou buscado na estruturao do Estado Democrtico de Direito. Quando as investigaes acerca das violaes aos direitos humanos demonstram que esses eventos no foram espordicos (ZYL, 2009, p. 34-35), possvel compreend-los como uma poltica de Estado e, apartir de ento responsabilizar as instituies estatais e no apenas os indivduos pelas perpetraes ocorridas. Com isso, espera-se que essas instituies sejam forte- mente reformadas ou completamente extintas no Esta- do Democrtico de Direito, pois somente assim, ele poder obter a legitimidade necessria para o seu ple- no desenvolvimento. Se, por outro lado, houver a manuteno dessas instituies corre-se o risco de que a nova democracia j seja tolhida em seu nascimento, visto no estar pro- priamente ancorada em um sistema reconhecido por garantir a defesa dos direitos humanos. Assim, ela j nascer com descrdito e desapontamento por parte da Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl 730 comunidade, que almejava um novo governo, com no- vas instiues, com novas polticas, que rompessem com o passado de abusos, ao invz corroborar com a sua manuteno. Portanto, o necessrio que ocorra um desligamento das instituies responsveis pelas prticas que violavam os direitos bsicos dos indiv- duos, para, ento, ser possvel o nascimento de novas instituies que no tenham a marca do autoritarismo em seu passado, nem em seu presente. 5. Justia, Transio, Brasil A instituio do Estado Democrtico de Direito aps um perodo autoritrio fundamenta-se necessari- amente nas heranas desse perodo. As marcas de uma ditadura na sociedade que a vivenciou no so sim- plesmente apagadas de um momento para o outro. Elas persistem, ainda que, de forma mais velada. Quando a sociedade se ops de forma mais branda, ou aceitou quase que pacificamente o regime ditatorial, h a tendncia da nova democracia ser guia- da pelas antigas foras politicas, apenas cosmetica- mente renovadas. Se, por outro lado, a sociedade civil herdou um forte engajamento poltico e um genuno comprometimento com os direitos humanos, pode-se evitar o esquecimento forado dos crimes ocorridos o que levaria responsabilizao dos envolvidos e a mudanas contundentes na estruturao das institui- es polticas (BRITO, 2009, 66-67). Naturalmente, a conformao da ditadura em um Estado no determina necessariamente como estruturar-se- seu novo regime poltico, entretanto, constitui um forte indicativo de como esse regime tende a ser moldado. Nesse ponto que a justia de transio adquire fundamental importncia, por constituir o momento de reorganizao institucional, poltico, jurdico e social do nascente Estado Democrtico de Direito. Seria uma utopia crer que instantaneamente todos os institutos Os desafios da Justia de Transio...
731 autoritrios seriam extintos e que os alicerces democr- ticos surgiriam automaticamente. Na verdade, o que se tem um longo e gradual processo de contnua substi- tuio das heranas ditatoriais por novos elementos democrticos. Um claro exemplo desse processo o caso brasi- leiro, em que coexistem justia militar, possibilidade de pena de morte, instituies policiais que no respeitam o devido processo legal, flagrantes violaes aos direi- tos humanos dos presos e uma lei de autoanistia com comisses da verdade, da anistia, dos mortos e desapa- recidos polticos e com uma Constituio Federal que busca reconhecer e proteger as minorias. Heranas au- toritrias ao lado de perspectivas democrticas. Passa- do convivendo com o futuro. E, no presente, um pro- cesso transicional em andamento, que j obteve diver- sas vitrias, mas que ainda tem muitos desafios a en- frentar. No que concerne Justia Militar sua estrutura- o pode ser criticada por constituir um privilgio dos militares e um mecanismo que favorece prticas corpo- rativistas que podem levar impunidade dos indicia- dos (OLIVEIRA, 2012, p. 1). Exemplos dessa situao podem ser facilmente encontrados na jurisprudncia da Comisso Interamericana de Direitos Humanos !" , que j considerou admissveis diversos casos em que o Estado brasileiro, na figura de seus rgos de polcia (no caso, polcia militar e o prprio exrcito) no asse- gurou a proteo aos direitos humanos. Em dezembro de 2004, foi levada Comisso In- teramericana de Direitos Humanos uma petio em que se argumentava que um cadete da Primeira Com- panhia do Curso de Treinamento de Oficiais da Aca- demia Militar das Agulhas Negras do Exrcito Brasilei- ro havia morrido em outubro de 1990 em virtude de
!" A partir de agora tratada como CIDH. Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl 732 tratamento desumano por parte de seus superiores. O inqurito policial instaurado no havia chegado a ne- nhuma concluso, e havia sido incuo, assim como a ao civil de indenizao por danos. Em 2005 a Comis- so tambm recebeu uma petio contra o Estado Bra- sileiro, proposta por representantes da sociedade civil que se apresentavam em defesa de 10 ciranas que de- veriam cumprir medidas scio-educativas e foram le- vadas ao Centro de Triagem e Recepo do Rio de Ja- neiro, onde deveriam ser redirecionadas para as uni- dades em que cumpririam as medidas cabveis. Em maio de 2002, as referidas crianas teriam sido vtimas de abusos e at de torturas no Centro em que estavam detidas. Os inquritos abertos no chegaram a qual- quer concluso e configurou-se uma condio de im- punidade. !#
A descrio desses eventos seria mais condizen- te com a realidade de um Estado autoritrio, em que so notrias as violaes aos direitos humanos, em es- pecial os casos de tortura. Entrementes, um Estado Democrtico de Direito deveria ter como fundamento precpuo o respeito integridade fsica e moral de seus cidados e ao devido processo legal. Logo, medidas de abuso de poder por parte de qualquer funcionrio p- blico no poderiam ser acobertadas pelo sistema judi- cirio, mas deveriam ser devidamente esclarecidas e, caso verificada a culpabilidade de algum dos envolvi- dos, esse deveria receber as sanes proporcionais ao seu ilcito. !# Dados referentes ao relatrio n 72/08. Petio 1342-04. Admissibilidade. Mrcio Lapoente da Silveira. Brasil. 16 de outubro de 2008; e ao relatrio n 40/07. Petio 665-05. Admissibilidade. Alan Felipe da Silva, Leonardo Santos da Silva, Rodrigo da Guia Martins Figueiredo Tavares e outros. Brasil. 23 de julho de 2007. Disponveis em: http://www.justica.sp.gov.br/novo_site/paginas/tabela_comissao.ht ml Os desafios da Justia de Transio...
733 Contudo, o advendo de uma justia especial mi- litar abre brechas legais para que muitos processos li- gados a oficiais do exrcito e da polcia militar, por exemplo, tenham sua soluo postergada o mximo possvel, isso, quando no culminam simplesmente na total absolvio dos envolvidos. Esse corporativismo, herdado das prticas militares do perodo da ditadura brasileira, constitui-se como um entrave para a maxi- mizao dos ideais democrrticos, que tm como uma de suas exigncias a publicidade dos atos cometidos por agentes pblicos quando atuando em nome do Es- tado. Outro fator que tambm limita a efetivao da democracia brasileira consiste na previso legal da pe- na de morte. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XLVII, alnea a define que No haver penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos ter- mos do art. 84, XIX. Esse ponto em especfico repre- sentou um atraso da Constituio brasileira em relao ao seu tempo, em que o direito internacional dos direi- tos humanos rechaa qualquer possibilidade de pena de morte. A prpria Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 Pacto San Jos da Costa Rica !$ ao tratar dos direitos civis e polticos, condena a pena de morte em seu art. 4. Todo o movimento internacional vai na direo de se extirpar qualquer possibilidade da pena capital, visto ser essa de impossvel reparao em caso de erro do judicirio e ser contrria ao princpio da reeducao do indivduo para o convvio em socie- dade, como um dos objetivos da sano penal. A incorporao da Lei 6683/1979 ao ordena- mento ps 1988, tambm mais um exemplo das he- ranas autoritrias ainda presentes no Brasil. A prpria Comisso Interamericana de Direitos Humanos j con-
!$ Disponvel em: http://www.aidpbrasil.org.br/arquivos/anexos/conv_idh.pdf Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl
734 denou as leis de autoanistia promulgadas pelos regi- mes ditatoriais no intuito de livrarem seus agentes das condenaes por prticas que violem os direitos fun- damentais. O caso Gomes Lund e outros v. Brasil ilustra como a Comisso rechaa a incorporao dessa lei pelo Estado brasileiro e exige desse medidas concretas de reparao s vtimas do regime. Contudo, a no aceita- o do governo brasileiro da deciso da CIDH configu- ra-se como mais uma tentativa de se conter os movi- mentos em prol da memria e da verdade relativas ao regime autoritrio. Podemos, ento, enumerar trs principais fatores que contriburam para a aceitao dessa lei de anistia na realidade brasileira: primeiro, o contexto histrico da transio vivenciada pelo Brasil, que foi controlado pelo antigo regime ditatorial e influ- enciado pelas lutas pela anistia; em seguida, o papel de legalizao da ditadura exercido pelo poder judicirio; e os movimentos sociais que ocorreram aps 1988, que se voltaram mais para a crtica aos dficits institucio- nais do que para a proposio de solues para as questes polticas concretas (PIRES JNIOR, TORELLY. 2010, p. 196-206). Entretanto, atermo-nos apenas aos resqucios di- tatoriais proporcionaria uma anlise incompleta da comunidade poltica brasileira. O passado recente do pas demonstra uma preocupao de atores estatais e privados em promover a ampliao do respeito aos direitos humanos, o incremento dos estudos acerca do perodo ditatorial e a expanso do direito memria e verdade. Em dezembro de 1995, por meio da Lei 9140/1995, foi instituda a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (COMISSO ESPECIAL SOBRE MORTOS E DESAPARECIDOS POLTICOS, 2007, p. 17). Seu objetivo era solucionar os casos de desaparecimentos forados e mortes de oposi- tores polticos perpetrados por agentes estatais entre os anos de 1961 e 1988. Essa Comisso permitiu que o go- verno brasileiro assumisse sua responsabilidade pela Os desafios da Justia de Transio...
735 integridade dos presos e pelo destino dado a eles, em virtude da elucidao das circunstncias em que ocor- ream as prises, mortes e torturas. Em agosto de 2001, a Medida Provisria n 2151 criou a Comisso da Anis- tia, que tem como funo analisar os requerimentos de indenizao formulados pelas vtimas da ditadura que se viram impedidas de exercer atividades econmicas, unicamente em virtude do regime poltico, no perodo entre 18 de setembro de 1946 e 05 de outubro de 1988 !% . Tambm com o intuito de elucidar os fatos ocorridos durante o perodo ditatorial, foi criada a Comisso Na- cional da Verdade (Lei 12528/2011) cujo foco est na apurao de graves violaes aos direitos humanos !& . Vale ressaltar que sistematicamente esto sendo cria- das comisses da verdade a nveis mais locais, como a Comisso Ansio Teixeira de Memria e Verdade da UnB, A Comisso da Verdade da Facul- dade de Direito do Largo So Francisco e as Comisses da Verdade da OAB de So Paulo e do Rio de Janeiro. Esse intenso movimento social no sentido de promover um estudo mais detalhado dos acontecimen- tos do perodo ditatorial e a consequente recriminao das prticas que violam os direitos humanos indicam que o Brasil est caminhando em direo efetivao do Estado Democrtico. Isso, pois uma das demandas primrias desse processo o reconhecimento das viola- es cometidas no passado e de seu peso para a hist- ria nacional, para que, ento, possa-se buscar um Esta- do livre dessas prticas. Portanto, o exemplo brasileiro ilustra como fra- gmentos autoritrios convivem com projetos democr-
!% Mais informaes disponveis em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ20BF8FDBITEMIDDB66A119 72EE4432A7654440E32B2B6CPTBRNN.htm Acesso em: 23 de maro de 2013. 16 Mais informaes disponveis em: http://www.cnv.gov.br/ Acesso em: 23 de maro de 2013. Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl 736 ticos. aqui que entra a Justia de Transio: na pro- moo dos princpios democrticos e na minimizao dos institutos herdados dos regimes ditatoriais. Esse um processo contnuo, sempre por fazer, visto que a democracia constitui-se como um ideal a ser sempre buscado, mas impossvel de ser plenamente concreti- zado. Logo, a justia transicional no tem data certa para terminar, na verdade, o que ela no tem fim, pois sempre surgem novos desafios, novas metas, no sentido de se promover a mxima democratizao pos- svel do Estado. Concluso As experincias boas e tambm as ruins devem ser lembradas sempre. Ambas passam e, ou deixam marcas gratificantes, ou eventos que, apesar de duros e cruis, servem para manter a memria em alerta, no sentido de se evitar sua recorrncia. O esquecimento desses eventos, quando forado, um meio de manipu- lar as memrias, de conform-las com base em um molde artificial, ou simplesmente de sufoc-las, na es- perana de que elas nunca voltem tona. Entretanto, alm de no ser saudvel, isso no possvel. Por mais que um governo, que um grupo poltico ou social, ou que qualquer entidade almeje silenciar foradamente as memrias, elas sempre ressurgiro. Elas no sero simplesmente afogadas no Rio Letes de Dante Alighieri. Isso, pois o rio da Divina Comdia no tem o intuito de sufocar o passado, de evitar sua discusso ou sua superao. Ele apenas re- cebe as memrias que j foram trabalhadas e interpre- tadas, que j cumpriram seu papel de ensinar s gera- es futuras os males das experincias desastrosas. Es- sas memrias que j podem ser calmamente acolhidas pelo fluxo das guas. As outras ainda precisam cum- prir o seu papel social de assegurar um futuro livre dos erros do passado. Os desafios da Justia de Transio...
737 A tentativa incauta de reprimir as lembranas adquire um peso ainda maior quando considerada a longo prazo. Impor uma memria predeterminada impedir a construo de documentos com valor hist- rico e, mais do que isso, atentar contra um direito fun- damental do homem. Conhecer o passado determi- nante para a escrita de um futuro promissor e seguro. A memria um processo contnuo, e como tal deve ser construda paulatinamente. Assim como um joa- lheiro lapida uma pedra bruta, os fatos so trabalhados e vo ganhando significado ao longo dos anos. Esse um processo lento, cuidadoso e contnuo. Antes de adentrar no Letes preciso acertar as contas com o passado. preciso compreender o que foi esse passado e o que so essas memrias. Afinal, como esquecer algo que no plenamente conhecido? Como se libertar de um passado, cuja no compreenso e consequente no superao est enraizada nos mais simples institutos da nao? Primeiro preciso que ocorra uma transio do passado para o futuro, do autoritarismo para a demo- cracia, da memria para o projeto. Assim temos o pre- sente: a conjugao de opostos, a transio das realida- des. Aqui o momento da recordao em nome da efe- tivao do regime democrtico. Assim, a promoo efetiva dessa transio, atravs do cultivo da memria, da defesa da justia, da proposio de indenizaes s vtimas e da (re)construo das instituies sociais que viabiliza o projeto de democratizao. Portanto, enquanto houver de p um instituto que represente as atrocidades do passado autoritrio, a justia de transi- o tem sua existncia requerida e validada. O caminho em direo ao pleno Estado Democrtico de Direito longo e tortuoso, mas a justia de transio apresenta- se altiva e vigilante, de modo a impedir que novos abusos sejam cometidos, assegurando que a memria seja resguardada e que o amanh seja vindouro. Henrique Ratton M. de Andrade & Jessica Holl
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A justia diante das armas e os mecanismos eleitorais contramajoritrios A experincia do regime de exceo brasileiro /1.%1 5)$%41 /&46)%.& E&.-%$=& ! Resumo: O presente trabalho se destina a apresentar uma pesquisa em andamento no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Bra- slia. A finalidade principal da pesquisa investigar o papel do Tribunal Superior Eleitoral na ditadura mili- tar, mais especificamente no perodo mdio da ditadu- ra, a partir de 1970. O corte temporal foi feito nessa poca para englobar a promulgao da Lei de Inelegi- bilidades (Lei Complementar n. 5/70), cuja anlise ser o fio condutor da pesquisa, a partir de uma pesquisa elaborada pelo professor David Fleischer. Foi escolhida essa lei, pois anlises histricas, jurdicas e polticas da LC n. 5/70 indicam que a lei pode ter sido usada com vis poltico, para atingir opositores do regime militar. A partir do estudo da jurisprudncia do Tribunal Su- perior Eleitoral acerca da Lei de Inelegibilidades, pro- pe-se a reconstruo histrica do papel desse tribunal nesse perodo de exceo da histria constitucional brasileira.
! Mestranda em Direito na Universidade de Braslia UnB. Advogada. Maria Celina Monteiro Gordilho
744 Palavras-chave: ditadura militar justia eleitoral direito memria e verdade.
Abstract: This paper aims to introduce a research being held at the Programa de Ps-Graduao em Direito of the Universidade de Braslia. Its main finality is to in- vestigate the role of the Electoral Supreme Court dur- ing the military dictatorship in Brazil, specifically dur- ing de mid-1970s. This decade was chosen to encom- pass the publication of the Ineligibility Law (LC n. 5/70), whose analysis will be the conductor of this re- search, as from a research held by Professor David Fleischer on the subject. This law was chosen, because historical, juridical and political analysis of the LC n. 5/70 indicate that it ma have been used with a political bias, aiming opponents of the military dictatorship. Departing from the study of the jurisprudence of the Electoral Supreme court on the Ineligibility Law, it is proposed the historical reconstruction of the role of the Court during this exceptional time being of the Brazili- an constitutional history. Keywords: military dictatorship electoral law right to memory and truth. Introduo A justia de transio um perodo que ocorre posteriormente a um regime autoritrio, onde ocorre- ram numerosas e sistemticas violaes a direitos hu- manos, no qual a sociedade procura reparar os danos cometidos pelo governo anterior, buscar a verdade so- bre os fatos, reformar o direito e as instituies que violaram direitos humanos e possibilitar a eficcia da democracia e a paz, alm de identificar as vtimas. Con- forme definio do International Center for Transitional Justice, a justia de transio a resposta a uma siste- mtica violao de direitos humanos, um tipo de justi- A justia diante das armas...
745 a adaptado a uma sociedade que se reconstri aps um perodo de abuso dos direitos humanos. O termo pode ser mais bem definido como o grupo de processos designados para se dirigir a viola- es de direitos humanos que se seguiram aps pero- dos de turbulncia poltica, represso estatal ou confli- to armado" (OLSEN, 2010a, fl. 11), sendo notado que o termo justia de transio foi cunhado para descre- ver procedimentos e mecanismos adotados em relao violncia ocorrida no passado, que buscam a reconci- liao da sociedade com seu passado e a promoo da paz social. Ruti Teitel, professora de Direito Comparado na New York Law School que cunhou o termo "justia de transio", define-o como "a concepo de justia asso- ciada com perodos de mudana poltica, caracteriza- dos pelo confronto com os erros do anterior regime poltico repressor" (TEITEL, 2003, p. 69). Teitel afirma que se identifica a justia de transio desde o final da Primeira Guerra Mundial, mas seu auge acontece com o fim das ditaduras e dos conflitos armados ao redor do mundo, na segunda metade do sculo XX, quando, ento, torna-se rotineiro (TEITEL, 2003, p. 71). Vrias medidas podem ser adotadas para se chegar aos objetivos da justia de transio, as quais so implantadas de maneira diferente em cada pas. Podem-se ter, em resumo, programas de reparao s vtimas, polticas de memria, reforma das instituies, julgamentos e comisses da verdade. Cada uma dessas medidas tem um foco diferente. A reparao s vtimas se relaciona com a responsabilizao do Estado; com a admisso, pelo Estado, de que ocorreram violaes de direitos humanos, e busca reparar pecuniariamente as perdas fsicas, laborais e psicolgicas que as vtimas e seus familiares tiveram em decorrncia do perodo de exceo. Os julgamentos, por sua vez, procuram igualmente responsabilizar o Estado pelas violaes, pela via do Judicirio, que ir julgar e condenar quem Maria Celina Monteiro Gordilho 746 deve ser punido. um tipo de resposta direta popu- lao, uma promoo da paz social por intermdio do Judicirio. A reforma das instituies procura readaptar o sistema jurdico e alterar as leis e normas que foram elaboradas e promulgadas no perodo de exceo, in- clusive pelo fim do regime constitucional anterior. Por fim, o objetivo das comisses da verdade resgatar a memria e apresentar uma histria ideolgica e politi- camente neutra do perodo. Nem todas essas abordagens so utilizadas no sistema de justia de transio. Pode-se escolher apenas uma delas, ou algumas, embora seja sugerido que a melhor estratgia adotar uma mistura de medidas, como reparao, responsabilizao e comisso da ver- dade, na chamada abordagem holstica (OLSEN, 2010a, p. 24). No Brasil, essas medidas foram implementadas em vrias etapas, ao longo de trs dcadas, tendo como incio a Lei de Anistia, de 1979, e como ato mais recente a criao da Comisso Nacional da Verdade, em 2012. Nota-se (ABRO, 2011, p. 215) que muitas dessas e outras medidas foram adotadas tardiamente em rela- o a outros pases da Amrica Latina que tambm passaram por perodos de ditadura, nos quais a justia de transio operou mais rapidamente aps o fim dos regimes de exceo. Considera-se como incio da justia de transio brasileira a publicao, ainda sob a gide do regime autoritrio, no ano de 1979, da Lei n. 6.683, tambm chamada de Lei da Anistia, concedida a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos po- lticos suspensos e aos servidores da Administra- o Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legisla- tivo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e A justia diante das armas...
747 representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (art. 1, caput). Em recente deciso na ADPF 153, o Supremo Tribunal Federal declarou que essa Lei aplicvel in- clusive aos violadores de direitos humanos, ampliando a interpretao do 1 da Lei citada. Considerando as peculiaridades da transio do regime militar para a democracia brasileira, a anistia foi um primeiro e gran- de passo que possibilitou a volta de exilados polticos, mas tambm protegeu aqueles que violaram direitos humanos. A Lei de Anistia foi um passo essencial e relevante para a transio lenta e gradual para a demo- cracia no Brasil, tendo se originado de pactos polticos que possibilitaram o fim da ditadura. Outras medidas transicionais brasileiras tm ca- rter reparatrio. H, por exemplo, duas Comisses instaladas no mbito do Ministrio da Justia: a Comis- so de Anistia e a Comisso Especial de Mortos e De- saparecidos Polticos. A primeira analisa os pedidos de indenizao formulados por pessoas impedidas de exercer atividades econmicas por motivos polticos da poca da ditadura at a redemocratizao, tais como funcionrios aposentados, congressistas cassados e outras hiptese. A segunda, por sua vez, deve proceder ao reconhecimento de vtimas e buscar a localizao dos corpos dos desaparecidos, para dar respostas aos familiares das vtimas da ditadura e, assim, possibilitar a responsabilizao do Estado por essas mortes e desa- parecimentos, de acordo com a Lei n. 10.536/2002. Alm dessas comisses, foi instalado um grupo de trabalho que deve proceder a investigaes e buscas pelos desaparecidos da Guerrilha do Araguaia (1972- 1975). Esse grupo de trabalho a resposta a uma das condenaes do Brasil na Corte Interamericana de Di- reitos Humanos (CIDH) no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil sobre a Guerrilha do Araguaia, tendo a sen- tena determinado que o Brasil, entre outras medidas, Maria Celina Monteiro Gordilho
748 publique a sentena, proceda s investigaes, puna os responsveis e revise a Lei de Anistia. Esses so exemplos de medidas transicionais que mostram que a justia de transio no Brasil atual e ainda est acontecendo. A condenao do Brasil na CIDH se deu em novembro de 2010. As comisses fo- ram instaladas nos anos 1990 e ainda esto em ativida- de. Alm disso, recentemente a justia de transio tem ganhado apoio de magistrados de primeiro grau, que, instados por familiares de vtimas notrias da ditadura militar, determinam retificaes nas certides de bito, para colocar como causa mortis a tortura promovida pela ditadura. Porm, apenas essas comisses e medidas no foram suficientes para atender as demandas da socie- dade civil e dos grupos brasileiros que atuam em favor dos direitos humanos por justia. Nem a condenao do Brasil na CIDH foi suficiente para atender a essas demandas, apesar dos esforos empreendidos para tanto. Por esse motivo, foi criada recentemente a Co- misso Nacional da Verdade, que busca resgatar a memria do perodo militar. A criao dessa comisso, juntamente com a existncia de outras comisses e ou- tras medidas transicionais, atende a abordagem mode- rada estudada por Tricia Olsen, a qual traz a comisso da verdade como meio eficaz para estabelecer respon- sabilizao e condenao de violaes de direitos hu- manos, enquanto ao mesmo tempo evita julgamentos tendenciosos que podem mobilizar foras antidemocr- ticas. Para tanto, deve-se cumprir trs condies: a ver- dade deve ser completa, deve ser proclamada oficial- mente, e deve ser exposta publicamente (OLSEN, 2010a, p. 21). A partir dessas perspectivas, possvel conside- rar que o Brasil vive, atualmente, uma nova fase em sua justia de transio, esse perodo ps-ditadura mi- litar em que o pas que teve um regime repressivo ten- ta estabilizar suas instituies democrticas e se recon- A justia diante das armas...
749 ciliar com o passado. Esse novo momento transicional atual tem na Comisso Nacional da Verdade sua prin- cipal representante. Criada pela Lei n. 12.528/2012, a Comisso da Verdade foi instalada e teve seus inte- grantes nomeados em maio deste ano, com o objetivo de efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional (art. 1, caput). Sua instalao no foi feita sem crticas e questi- onamentos da imprensa e dos meios acadmicos. H quem afirme que um passo para futuras punies2, outros defendem que a Comisso apure os crimes co- metidos por militares e tambm por militantes3, e h, por fim, aqueles que simplesmente no querem abrir a caixa de Pandora da ditadura militar4. No se pode esquecer que j existem duas co- misses instaladas no Ministrio da Justia com o obje- tivo colateral de apurar a verdade: a Comisso de Mor- tos e Desaparecidos Polticos (Lei n. 9.140/95) e Comis- so de Anistia (Lei n. 10.559/02). Essas comisses, no entanto, tm objeto de pesquisa mais restrito e prestam outros servios justia de transio, buscando outras respostas para os questionamentos das vtimas. A Comisso da Verdade, por sua vez, direcio- nada para a apurao da verdade, esclarecimento das circunstncias e identificao dos partcipes quanto s violaes de direitos humanos ocorridas em um pero- do de tempo que engloba a ditadura militar brasileira (1964-1985), com o objetivo de promover a reconstru-
" Entrevista de Frei Betto Globo, disponvel em http://oglobo.globo.com/pais/frei-betto-diz-que-comissao-da- verdade-passo-para-punicoes-4992280, acesso em 17 ago 2012. # Braga defende investigao de militares e de militantes, disponvel em http://oglobo.globo.com/pais/frei-betto-diz-que-comissao-da- verdade-passo-para-punicoes-4992280, acesso em 17 ago 2012. $ Comisso da Verdade moeda falsa, diz general, disponvel em http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,comissao-da-verdade- e-moeda-falsa-diz-general,874634,0.htm, acesso em 17 ago 2012. Maria Celina Monteiro Gordilho 750 o da histria nesse perodo (art. 3, VII, Lei n. 12.528/12). Todo pas tem seus segredos, e as ditaduras mi- litares da Amrica Latina do sc. XX produziram mui- tas caixas de Pandora. A ditadura brasileira, ento, pe- lo carter documental da administrao brasileira, po- de ter produzido ainda mais caixas do que o normal. O que muda como o pas ir lidar com a abertura dessa caixa, com a memria e a sua histria recente. A pesquisa histrico-jurdica sobre o perodo de exceo brasileiro pode auxiliar na reconstruo da memria jurdica e poltica do regime militar. Nesse aspecto, importante que a sociedade brasileira conhe- a seu passado, para evitar os riscos das verdades insti- tucionais e dos desvios histricos comumente feitos por quem deixa um governo de exceo, de modo a evitar que arbitrariedades ocorram novamente. Alm disso, apreender o passado relevante tambm no as- pecto social, pois uma das finalidades da justia transi- cional promover o fechamento (closure) desse pero- do, atentando para o aspecto de luto que existe aps o fim de um tempo de exceo, para que a sociedade ul- trapasse psicologicamente esse perodo e possa, enfim, seguir adiante, sem que as reminiscncias do passado continuem a assombrar o presente. Com a instalao da Comisso Nacional da Verdade, d-se novo flego justia de transio brasi- leira, e, igualmente, uma importncia dimenso da memria e da verdade, o que leva curiosidade e ne- cessidade de investigar aquele perodo, procurando, alm disso, pesquisar a ditadura militar brasileira sob variados enfoques, no que se insere a presente pesqui- sa. Proposta de pesquisa J se disse que a diferena do regime de exceo brasileiro em relao aos seus congneres latino- A justia diante das armas...
751 americanos reside no fato de sua legalidade autoritria ser mais baseada na constituio e na criao de leis que lhe oferecesse sustentabilidade, sem, no entanto, afastar o poder da centralizao no Executivo militar, nem deixar o carter ditatorial do regime. Nesse aspecto, o regime militar necessitava de mecanismos para se manter no poder e dar uma aura de legalidade a seu governo, por meio da criao de novas leis, enfraquecimento das demais instituies e fortalecimento do Executivo. Assim, houve a promul- gao de uma Constituio em 1967, alterada por uma emenda constitucional em 1969. Outrossim, as institui- es que normalmente so fechadas em regimes ditato- riais, tais como o Congresso, mantiveram-se em ativi- dade, com raros momentos de suspenso das ativida- des. Em matria eleitoral, foram realizadas vrias al- teraes no corpo legislativo, com a edio de atos ins- titucionais, emendas constitucionais e outras normas, permitindo, dessa forma, que o prprio regime condu- zisse as eleies para adequ-las aos seus interesses, procurando obter uma maioria favorvel ao governo. Essas novas regras eleitorais eram diuturnamen- te analisadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, o rgo de cpula da Justia Eleitoral. A funo primordial do TSE dar efetivao s garantias que constituem o ethos da operao eleitoral. O Tribunal tem, entre suas atribuies, a deciso das arguies de inelegibilidade. Sobre esse tribunal, j se disse que: E, no Tribunal Superior Eleitoral essa funo se mostra em extenso campo de exerccio, quer pela sua posio de cpula da organizao judiciria eleitora, quer pela razo sobremodo relevante de que, cabendo ao Tribunal Superior Eleitoral zelar pela neutralidade ou iseno das autoridades in- cumbidas da direo do processo eleitoral, j agora atingindo sua culminncia, impe-se-lhe ainda editar resolues normativas de cumprimento obrigatrio pelos jurisdicionados, poder que, for- Maria Celina Monteiro Gordilho 752 oso convir, somado s suas atribuies constituci- onais e legais, confere a imponncia da Corte no cipoal do denso sistema judicirio brasileiro. (GORDILHO, 2009, p. 11) Nessa pesquisa, portanto, proposta a recons- truo da memria do regime militar brasileiro a partir do estudo do Tribunal Superior Eleitoral no perodo, e de seu papel institucional quanto ao regime de inelegi- bilidades criado pela Lei Complementar 5/70 e o im- pacto que a lei teve nos anos que se seguiram sua promulgao. Embora o governo Castelo Branco tivesse feito modificaes expressivas na legislao eleitoral, seja em inelegibilidades, eleies indiretas ou fidelidade partidria, prope-se, na pesquisa, o recorte temporal de 1969 a 1985. Como se colocou acima, em 1969 a Emenda Constitucional 1 apresentou uma nova Consti- tuio, e em 1970 veio a Lei Complementar 5 para alte- rar o regime de inelegibilidades. Logo depois, comeou a poca mais autoritria da ditadura militar, sendo esse perodo relevante para a pesquisa, pois ser possvel analisar a questo do TSE no auge da ditadura militar brasileira. Elegibilidade o direito subjetivo pblico (ius honorum) de disputar um cargo eletivo de representa- o poltica. Inelegibilidade, como conceito negativo, o que impede o cidado que no preenche os requisitos de elegibilidade de disputar o cargo, o estado jurdi- co de ausncia ou perda de elegibilidade (COSTA, 2006, p. 217). Assim o sistema brasileiro, que limita o direito de ser votado s pessoas que cumpram determinadas condies fixadas na Constituio e na legislao infra- constitucional (COSTA, 2006, p. 220), caracterizando a inelegibilidade como efeito jurdico contrrio elegibi- lidade. Ressalte-se que as inelegibilidades constituem mecanismo contramajoritrio de controle das eleies. Esse tipo de mecanismo funciona como exceo ao A justia diante das armas...
753 princpio majoritrio, pois busca impedir que a maioria se exceda pela via democrtica, distora os valores constitucionais e oprima as minorias. Na poca da ditadura militar, o regime legislati- vo de inelegibilidades encontrava-se na Lei Comple- mentar 5/70, editada para dar eficcia ao artigo 151 da Constituio de 1967, alterado pela Emenda Constitu- cional 1/69. Essa emenda constitucional foi promulga- da pela junta militar, com o Congresso em recesso, no perodo entre o governo Costa e Silva e a eleio de Mdici (FLEISCHER, p. 19), e trouxe outras alteraes na legislao eleitoral, como voto vinculado, a propor- cionalidade de congressistas em relao ao eleitorado, a nomeao de prefeitos das capitais estaduais e outras cidades pelos governadores e a fixao do mandato do Presidente da Repblica em cinco anos (FLEISCHER, p. 21). O artigo 151 da Constituio foi alterado algu- mas vezes durante o perodo de regime militar. Na sua redao original, determinava que lei complementar estabeleceria os casos de inelegibilidade e os prazos de sua durao, com vistas a preservar: I - o regime demo- crtico; II - a probidade administrativa; III - a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego pblicos da adminis- trao direta ou indireta, ou do poder econmico; e IV - a moralidade para o exerccio do mandato, levada em conside- rao a vida pregressa do candidato. A lei prometida que veio estabelecer os casos de inelegibilidade foi a Lei Complementar 5/70, editada no governo do presidente Mdici. Foi posteriormente revogada pela Lei Complementar 64/90, que a lei que est em vigor, atualmente, sendo sua mais recente alte- rao a chamada Lei da Ficha Limpa, uma lei de inicia- tiva popular cujo objetivo tornar mais rgidos os crit- rios de inelegibilidade. Ressalte-se que a Emenda Constitucional 1/69, que estava em vigor quando foi promulgada a Lei Maria Celina Monteiro Gordilho
754 Complementar 5/70, ao tratar das inelegibilidades, apresentava normas abertas que deveriam ser preser- vadas por esse mecanismo, tais como moralidade e vida pregressa. A interpretao desse tipo de norma constitucional deve ser feita segundo princpios clssi- cos e modernos de hermenutica constitucional. Os principais intrpretes da Constituio so os juzes, quando aplicam a lei. So eles que vo criando juris- prudncia para melhor compreender as normas que vm do legislativo, em especial as normas abertas, cuja interpretao demanda mais atuao do juiz. A partir dessas consideraes, prope-se uma pesquisa que investigue o papel do Tribunal Superior Eleitoral durante o perodo da ditadura militar. Para delimitar essa pesquisa, prop-se o exame, com base na sua jurisprudncia, do papel do Tribunal Superior Elei- toral no controle dos mecanismos eleitorais contrama- joritrios durante o governo militar. Destacam-se para o estudo dois dispositivos que possvel que tenham criado inelegibilidades casusticas, feitas para atingir desafetos polticos da junta militar: as alneas b e n do artigo 1, inciso I, da Lei Complementar 5/70. O problema central da pesquisa gira em torno da seguinte indagao: como a atuao do Tribunal Superior Eleitoral nos anos de chumbo da ditadura, em relao ao sistema de inelegibilidades, impactou a pr- pria histria constitucional brasileira? Para chegar a essa indagao, necessrio, previamente, percorrer outros problemas, secundrios. Acredita-se que a res- posta a esses problemas possa complementar e auxiliar na busca da resposta da indagao primria. Os problemas secundrios, portanto, so os se- guintes: a) qual foi o impacto sobre o judicirio brasi- leiro do sistema de exceo instaurado aps 1964, con- siderando a independncia judicial? b) Como o TSE interpretou nesse perodo as novas inelegibilidades propostas na Lei Complementar 5/70, considerando as clusulas abertas da EC 1/69, tais como vida pregres- sa e moralidade? c) Como era a relao entre o TSE A justia diante das armas...
755 e o regime militar e como isso afetou o sistema eleitoral brasileiro no regime de exceo? d) Como foram utili- zados os mecanismos contramajoritrios de controle das eleies no estado de exceo brasileiro? e) Como o TSE interpretou as inelegibilidades do artigo 1, inciso I, alneas b e n da Lei Complementar 5/70? Pode-se partir de algumas hipteses, as quais podero ser confirmadas ou refutadas na concluso final da pesquisa. Algumas hipteses iniciais, pensadas a partir dos dados colhidos at agora, podem ser resu- midas nos seguintes itens: a) considerando a composi- o singular % do TSE, formado por ministros com judi- caturas curtas e advindos de outros tribunais superio- res e da sociedade civil, o Tribunal conseguiu manter sua independncia do regime; b) o TSE contribuiu para evitar arbitrariedades do regime militar no campo elei- toral; c) os mecanismos contramajoritrios de controle das eleies acabaram por se voltar contra a prpria ditadura militar. A pesquisa tem objetivos ntidos, que mostram seu comprometimento com a ideia transicional de bus- car a verdade do perodo da ditadura militar, de pes- quisar esse passado que ainda no passou, de modo a possibilitar alguma contribuio para a dimenso tran- sicional da memria e da verdade, que hoje est pre- sente na justia brasileira. O objetivo geral da presente pesquisa realizar um estudo histrico-jurdico acerca do tema das inelegibilidades em direito eleitoral na
% O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros, escolhidos: I mediante eleio, pelo voto secreto: a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia; II - por nomeao do Presidente da Repblica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Pargrafo nico. O Tribunal Superior Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia. Maria Celina Monteiro Gordilho 756 poca de ditadura militar, com foco na Lei Comple- mentar n. 5/70 e nas implicaes sociais, polticas e jurdicas nos 10 anos seguintes sua promulgao, pe- rodo que engloba os governos Mdici (anos de chumbo) e Geisel, levando em conta a atuao do Tri- bunal Superior Eleitoral na elaborao de jurisprudn- cia a respeito do tema e de seu papel no tocante dita- dura. Dentre os objetivos especficos da pesquisa, po- de-se elencar: a) examinar a jurisprudncia do TSE no perodo de regime militar para compreender a inter- pretao do Tribunal no tocante s clusulas abertas em matria de inelegibilidades; b) avaliar o papel insti- tucional do Tribunal Superior Eleitoral do perodo de ditadura militar a partir do perfil de seus membros, da sua jurisprudncia dominante e dos debates nas sesses de julgamento na manuteno da ordem de- mocrtica e no equilbrio das eleies feitas durante o regime de exceo; c) analisar a postura de ministros do TSE da poca estudada sobre combate ditadura e a atuao do TSE no perodo de exceo; d) correlacio- nar a lei de inelegibilidades, um mecanismo contrama- joritrio de controle das eleies, e o regime de exceo brasileiro. Investigar o TSE no perodo da ditadura militar requer, alm de uma anlise histrica do perodo, o estudo da configurao do regime militar brasileiro e a correlao existente entre poder judicirio e estado de exceo. Assim, preciso definir o estado de exceo, para compreender o papel do TSE nessa configurao poltica. O estado de exceo uma situao temporria de restrio de direitos fundamentais e de concentrao de poderes nas mos do Poder Executivo, principal- mente. Seu perigo reside em se afastar do estado de direito de tal maneira a se tornar um estado totalitrio. Para analisar o estado de exceo, trs autores so ne- cessrios: Carl Schmitt, Walter Benjamin e Giorgio Agamben. So autores que dialogam entre si A justia diante das armas...
757 (SELIGMANN-SILVA, 2007, p. 213), e da anlise de suas teorias possvel apresentar um estrutura do es- tado de exceo. Alm desses autores, recorrer-se- a outros autores que estudaram o fenmeno, especial- mente Hannah Arendt. Ainda nessa perspectiva, prope-se analisar o regime militar brasileiro e sua institucionalizao. sabido que a ditadura militar brasileira se diferenciou de suas congneres latino-americanas por no ser uma total suspenso de direitos, eis que suas instituies, tais como o Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Su- perior Eleitoral e mesmo o Congresso Nacional conti- nuaram funcionando, ainda que com a liberdade tolhi- da. Dessa forma, importante analisar a configurao poltica e jurdica do estado de exceo brasileiro, o que vai contribuir para o melhor entendimento do papel do TSE e a promulgao das leis das inelegibilidades no perodo (PAIXO E BARBOSA, 2008, passim). Quanto histria eleitoral do perodo da dita- dura, o projeto ser guiado por uma pesquisa feita pelo cientista poltico David Fleischer, que escreveu sobre as manipulaes casusticas do sistema eleitoral no pero- do militar, e cuja anlise delineou o tema dessa pesqui- sa. No se esquecer da anlise histrica feita por auto- res clssicos do direito eleitoral (COSTA, 2006; PORTO, 1989; FERREIRA, 2005). Ainda sobre direito eleitoral, necessrio tecer consideraes sobre inelegibilidades (COSTA, 2006; VELLOSO E ROCHA, 2006; BOTELHO, 1998), com pesquisa em monografias e demais textos, de modo a demonstrar a importncia e funo do insti- tuto para o sistema eleitoral e para a democracia. Reconstruir a histria da ditadura militar brasi- leira estudar a histria do tempo presente, aquela na qual o passado ainda no foi estabelecido como passa- do (PEREIRA, 2008, passim). O regime militar brasileiro ainda est presente, nas leis que ainda esto em vign- cia, nas instituies administrativas ainda existentes, nas dvidas histricas que ainda no foram soluciona- Maria Celina Monteiro Gordilho
758 das. Narrar esse passado buscar dar-lhe um sentido, de modo a possibilitar novos usos polticos desse pas- sado (LEVI, 2001, passim). Portanto, a pesquisa levar em considerao o dever cvico do historiador de pro- por essas narrativas, para evitar a imposio da mem- ria sobre a histria, recorrendo a Paul Ricoeur, Giovan- ni Levi, entre outros autores que escreveram sobre a relao memria e histria. Por fim, considerando que a escrita da histria uma reviso da escrita da histria, sero adotados os textos de Carlos Fico, Elio Gaspari, Maria Helena Mo- reira Alves e outros pesquisadores para compor, na pesquisa, a narrativa histrica da poca da ditadura militar. "O passado que no quer passar" uma expres- so do historiador alemo Ernst Nolte, em artigo sobre revisionismo do extermnio judeu. Ele averiguou que o passado -- especialmente o perodo da 2 Guerra tor- nava-se cada vez mais vivo e ativo para o povo alemo. A expectativa de Nolte, segundo o autor, que esse passado passe, para que o povo alemo possa dele se apropriar historicamente, levando a Alemanha a uma identidade mais positiva (p. 3). Habermas, em contraposio, afirma que os his- toriadores devem se apropriar criticamente do passa- do, fazendo um bom uso da memria, "ante uma acei- tao cega das tradies" (p. 4). O passado no imu- tvel. Sempre pode ser estudado e revisto. Novas fon- tes surgem, possibilitando novas vises sobre aconte- cimentos passados. H negacionistas do holocausto. Tambm h negacionistas da ditadura militar brasileira, ou os que abrandam essa ditadura. Embora no seja possvel comparar os dois fatos histricos, dada a singularidade do evento nazista (p. 4), o debate histrico sobre a ver- dade e a prova e o princpio da realidade em histria se assemelha (p. 5). Se os historiadores buscam cada vez mais provas do que ocorreu, para rebater os negacio- A justia diante das armas...
759 nistas, que se apegam s faltas de vestgios para corro- borar sua negao dos fatos. A singularidade de alguns eventos histricos, como os crimes contra a humanidade, interroga a tare- fa do historiador diante desses acontecimentos (p. 7). Para o autor, os historiadores precisam de novas tcni- cas de fora do mundo acadmico para estudar os acon- tecimentos singulares (p. 10), como filmes, artes ou msicas. Essas modalidades podem se sair melhor na luta entre memria e esquecimento. Em texto para a revista Humanidades, Mateus Henrique traz a relao entre histria do tempo presen- te e presentismo, termo cunhado pelo historiador Fran- ois Hartog para denominar o tempo histrico onipre- sente, e dilatado. A histria do tempo presente teria surgido na Frana, como uma resposta s teorias do sc. XIX que delimitavam o passado e o presente. As- sim, a histria do tempo presente seria o estudo do contemporneo, centrado na memria e recorrendo aos testemunhos orais. A dilatao do tempo presente poderia gerar confuso entre passado e presente. Mateus cita Ri- coeur, para quem necessrio delimitar a diferena entre histria e os dias atuais (p. 59). Alm disso, o pre- sente no pode se tornar prisioneiro do passado, mas, ao contrario, citando Todorov, memria e esquecimen- to devem se colocar a servio da justia. Mateus apoia-se em Paul Ricoeur para dividir o tempo presente em duas categorias: tempo terminado (histria do passado prximo) e tempo inacabado (his- tria contempornea). Comea, ento, a relacionar histria do tempo presente face ao presentismo. O problema do presen- tismo seria nos colocar como contemporneos dos nos- sos contemporneos e a falta de diviso entre passado e presente. O lado positivo, ao contrrio, seria dialogar o esquecimento com a memria e a discusso sobre traumas da histria -- como, por exemplo, a ditadura --, Maria Celina Monteiro Gordilho 760 o que daria espao para as dimenses cvica e social do historiador. Mateus afirma que quase no se estuda, no Bra- sil, o perodo dos ltimos 25 anos de histria, que ele denomina de histria imediata. Ele coloca a ditadura militar, que aqui nos interessa, como um passado que ainda afeta o presente, um passado que continua atual (p. 62). O historiador, para Mateus, teria dificuldade em historicizar o presente. Isso no seria um sintoma do presentismo, pois ainda falta ao presente uma anli- se histrica que lhe coloque limites definidos, para evi- tar colocar no presente perodos do passado como as guerras mundiais do sculo XX (p. 63). Ele finaliza seu texto dizendo que um dos desa- fios da histria do tempo presente produzir uma his- tria com novas narrativas, novas vises sobre o pas- sado, o presente e mesmo o futuro. talvez isso o que a Comisso da Verdade venha trazer. Ao analisar e reavaliar a histria do perodo da ditadura militar, que pode ser considerado um passado que ainda no pas- sou, que ainda influencia o tempo presente, a Comisso poder propor novas narrativas, novos olhares sobe a experincia, que -- espera-se extrapolem o que j se sabe e o que ensinado em sala de aula. Essas novas narrativas, alm de mudarem nosso olhar para o pas- sado, podem alterar nosso presente e a maneira como enxergamos o futuro. A pesquisa eminentemente documental e bi- bliogrfica. Prope-se fazer pesquisas em bases biblio- grficas, no acervo do Tribunal Superior Eleitoral, no Arquivo Nacional, em bibliotecas, em jornais e na in- ternet, de modo a juntar e organizar um acervo docu- mental que embase a pesquisa e os objetivos. Assim, procedimentalmente, procurar-se- fazer pesquisa bi- bliogrfica e documental. A pesquisa , tambm, qualitativa, ao propor o estudo e descrio de fenmenos histricos, afastando, portanto, a anlise de dados estatsticos. uma pesqui- sa exploratria, que busca construir hipteses e tornar A justia diante das armas...
761 explcito o problema. Procedimentalmente, sugere-se a utilizao de entrevistas semiestruturadas com alguns dos Ministros do TSE da poca estudada, para que transmitam suas experincias em relao ao tema abordado e expliquem situaes e histrias que sejam relevantes para os objetivos da pesquisa. Outro levan- tamento possvel a entrevista de pessoas que tenham sofrido uma cominao de inelegibilidade pelo TSE, para investigar como avaliaram aquele momento, den- tro do contexto histrico da poca. Referncias AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boi- tempo, 2004. ALVES, Maria Helena Moreira. Estado e oposio no Bra- sil 1964-1984. Bauru: Edusc, 2005 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Rio de Janeiro: Documentrio, 1979. BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito de histria. In: _____. Obras escolhidas I: magia e tcnica, arte e poltica. So Paulo: Brasiliense, 1994. BOTELHO, Cristina Ossipe Martins. Teoria das inelegibi- lidades no direito constitucional brasileiro. Dissertao (Mestrado em Direito e Estado), Faculdade de Direito, Universidade de Braslia, 1998, 240 p. CARDOSO, Fernando Henrique. Autoritarismo e demo- cratizao. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1975. CATTONI, Marcelo. Democracia sem espera e processo de constitucionalizao: uma crtica aos discursos oficiais sobre a chamada transio poltica brasileira, in Consti- tucionalismo e histria do direito. Belo Horizonte: Perga- mum, 2011, p. 207-247. Maria Celina Monteiro Gordilho
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Tem por objetivo realizar consideraes principalmente acerca do problema da legitimidade para atingir as previses constitucionais, bem como as eventuais falhas que restaram perpetua- das em seu texto, e como a atuao a partir da legali- dade autoritria, especialmente em relao ao Poder Judicirio, dificulta a concretizao da Justia de Tran- sio brasileira. Palavras-chave: Justia de Transio; Constituio da Repblica de 1988; Legalidade Autoritria. ! Mestre em Direito e Garantias Fundamentais pela FDV/ES, Professora Assistente no Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto UFOP, Coordenadora do Projeto Assessoria Jurdica Comunitria do Ncleo de Direitos Humanos da UFOP, Professora Orientadora no Ncleo de Assistncia Jurdica da UFOP NAJOP. Natlia de Souza Lisba 766 Abstract: This study intends to analyze the effective- ness of Transitional Justice in Brazil with a main focus on the right to memory and truth and constitutional identity, based on an analysis of the 1988 Constitution and the reality faced today by the Brazilian State. It aims to make considerations mainly about the problem of legitimacy implement constitutional provisions, as well as about any remaining faults still present in its text, and how the action from the authoritarian legality, especially in relation to the Judiciary, hinders the achievement of Transitional Justice in Brazil. Keywords: Transitional Justice; 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil; Authoritarian Legali- ty. Introduo Quem for contra a abertura democrtica, eu prendo e arrebento " . General Figueiredo A Constituio de um Estado considerada o estatuto do governo, indicada como documento fun- damental de escolhas axiolgicas para certo povo em determinado tempo e lugar. a sntese da diversidade de valores culturais e sociais, devendo buscar uma homogeneidade entre eles. Alm disso, ela quem de- fine as relaes de poder e garante direitos fundamen- tais de todos, uma vez que no h como garantir a li- berdade individual sem que exista a liberdade do gru- po. " Declarao dada a jornalistas que, no incio de seu governo, perguntaram como ele enfrentaria os radicais contrrios abertura. COLEO CAROS AMIGOS. A ditadura militar no Brasil: a histria em cima dos fatos. So Paulo: Caros Amigos Editora, (?). p. 363. Os desafios da Justia de Transio no Brasil
767 A Justia de Transio deve estar pautada na le- gitimao da democracia, garantindo que os direitos sejam protegidos e as necessidades das vtimas supri- das, uma vez que se compe de quatro dimenses fun- damentais: (i) a reparao, (ii) o fornecimento da ver- dade e a construo da memria, (iii) a regularizao da justia e o restabelecimento da igualdade perante a lei e (iv) a reforma das instituies perpetradoras de violaes contra os direitos humanos # . A democratizao pressupe trs fases $ : a libera- lizao, a transio e a consolidao democrtica. O conceito de legalidade autoritria deve ser compreendido dentro de um contexto poltico mais extenso no qual ela realmente encontra-se inserida. Um exemplo prtico que pode ser dado a promulgao de diversos atos institucionais no perodo da ditadura militar brasileira, quando a interpretao e a aplicao das leis pelo uso dos tribunais militares como instru- mentos de ao judicial contra dissidentes e opositores manteve o regime militar brasileiro numa trajetria legalista, embora no constitucional. %
Verifica-se, assim, que o princpio da legalidade no pode, por si s, garantir o cumprimento da Consti- tuio pelo simples argumento de estar preservando a segurana jurdica, e, especificamente na poca supra-
# ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. As dimenses da Justia de Transio no Brasil, a eficcia da Lei de Anistia e as alternativas para a verdade e a justia. In: A anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford University, Latin American Centre, 2011. p. 215. $ ZAVERUCHA, Jorge. Relaes civil-militares: o legado autoritrio da Constituio brasileira de 1988 In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 66. % PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010. p. 142 Natlia de Souza Lisba 768 citada, a segurana nacional, uma vez que, como prin- cpio, a legalidade de todo e qualquer Estado est liga- da sua capacidade de criar estruturas institucionais que realizem a experincia social da liberdade & . Desse modo, a legalidade autoritria no Brasil pode ser resumida nas seguintes caractersticas ' : no houve declarao de estado de stio poca do golpe; suspenso de partes da antiga Constituio e promul- gao de uma nova em momento posterior; tribunais militares usados para processar um grande nmero de opositores e dissidentes civis e no totalmente segre- gados do Judicirio civil; expurgos na Suprema Corte com algumas remoes e aumento do nmero de ju- zes, havendo expurgos limitados no restante do Judici- rio; e revogao da inamovibilidade dos juzes. A Constituio e a realidade do Estado brasileiro A Constituio de um pas sempre a imagem dos ideais de um povo que est localizado em um terri- trio estabelecido em uma determinada poca, tendo significado de unidade. na busca de homogeneidade que a Constituio traz em seu texto a sntese da diver- sidade entre valores sociais, culturais e polticos do Estado. A Constituio da Repblica de 1988 surgiu em um momento de abertura democrtica, sendo vista como a soluo para que fossem efetivados todos os direitos e garantias fundamentais que por tantos anos foram tolhidos dos cidados durante a ditadura mili- & SAFATLE, Vladimir. Do uso da violncia contra o Estado ilegal. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 246. ' PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010. p. 58 Os desafios da Justia de Transio no Brasil
769 tar, e tambm na proteo de novos direitos, como, por exemplo, a previso da funo social da propriedade. Ocorre que, hoje, o Estado brasileiro se encontra cada vez mais em declnio em relao aos seus funda- mentos ideolgicos. A concentrao do Estado em sua forma mnima uma exigncia do neoliberalismo que pode ser sentida principalmente pelos pases mais po- bres e sua populao, uma vez que eles ainda depen- dem de prestaes bsicas do Estado. Tal situao ain- da agravada porque, por muitas vezes, o Estado o nico provedor a quem eles podem recorrer. A atual estrutura da sociedade e a maneira que os indivduos esto vivendo hoje revelam diversas mudanas, refletidas diretamente no aparelho estatal. As pessoas esto mais preocupadas com o papel que devem representar na sociedade, de acordo com sua riqueza, prestgio ou poder, do que com a resoluo dos conflitos que as cercam. A sociedade, marcada pela violncia, abandona os instrumentos de solidariedade social, preocupando-se apenas com o indivduo e des- confiando das aes coletivas, ainda como reflexo do individualismo possessivo do incio da era moderna. Alguns conflitos da modernidade ainda esto penden- tes, como conflitos entre raas, religies e etnias, e pa- rece que o Estado brasileiro, em todos seus poderes e rgos, no est tomando nenhuma deciso plausvel de efetividade na tentativa de solucion-los. A relao entre os indivduos de competio, de poder. Seduzidos por uma segurana vendida pelo mercado, somente so considerados socialmente inclu- dos os que so consumidores em potencial. Com isso, cresce a sensao de individualizao, o que acaba por conduzir a uma perda das referncias da conduta soci- al, sendo o pblico cada vez mais dominado pelo pri- vado. Sendo assim, as crises de instabilidade podem facilmente ser percebidas em vrios mbitos, pois elas so generalizadas, atingindo, por exemplo, o campo da Natlia de Souza Lisba
770 moral, da poltica, do conhecimento, das instituies de vida social e do Estado indistintamente. certo que quanto mais Direito, mais liberdade; e dessa forma mais perto estamos de uma sociedade racional. Mas surge com isso um problema: como che- gamos a uma sociedade cheia de Direitos, mas sem justia? A perda da autonomia do Estado soa como uma ameaa sobrevivncia do Direito, pois este tam- bm fica sem efetividade frente comunidade poltica na qual est inserido. Assevera Eduardo Bittar: O Estado encontra-se desafiado em sua concepo de matriz, em sua determinao de estrutural, bem como em sua capacidade de agir. A capacidade de agir de um Estado pode ser medida, entre outros instrumentos, pela sua capacidade de gerar o atendimento de expectativas sociais. No se duvi- da de que o Estado tenha regras e normas para si, o que se pe em questo a capacidade destas re- gras e normas se tornarem presentes, beneficamen- te, na conduo das polticas pblicas, sobretudo considerando-se os limites auto-impostos pelo Es- tado de direito a si mesmo (o que significa agir respeitando direitos fundamentais, punindo den- tro dos limites legais etc.) (
O Direito monoplio do Estado, resultado da organizao da fora social de um tempo e lugar de- terminados. Hoje o Direito no mais exclusivamente dependente da religio, mas fruto de um processo de aquisio dos anseios de justia de uma sociedade, da mesma forma que de anseios morais sob a tica de uma determinada tica social, como forma de evitar confli- tos sociais. O grande debate da ps-modernidade gira em torno do discurso do erro da modernidade durante o sculo XX, que foi marcado por profundas contradi-
( BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. p. 384/385 Os desafios da Justia de Transio no Brasil
771 es. Foi um sculo de assinaturas de tratados de paz, lutas pela defesa da dignidade da pessoa humana, mas, por outro lado, junto com o fracasso da modernidade vieram grandes guerras e a ampliao de desigualda- des. A ps-modernidade encontra-se cercada por incer- teza, insegurana e falta de garantia que podem ser sentidas por toda a sociedade, bem como so reflexos do comportamento dos Estados. A questo que, por diversas vezes, a Consti- tuio da Repblica de 1988 tem fora apenas formal, como documento, mas se apresenta vazia de contedo sociolgico capaz de trazer eficcia ao que nela est determinado. Tal documento, uma vez que se mostra sem valores identificveis socialmente, est a um passo de ser arbitrrio, o que pode gerar violncia e agravar a luta de todos contra todos. Para sobrecarregar a situao da realidade do Estado brasileiro frente Constituio em vigor, v-se que a constitucionalizao de interesses moment- neos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante reviso constitucional, com a inevitvel des- valorizao da fora normativa da Constituio ) . As- sim, os interesses de uma parte da sociedade prevale- cem sobre todos, impedindo que a Constituio, guia- da pela sua fora normativa construda a partir de pressupostos de contedo e prxis , seja o verdadeiro reflexo de sua sociedade e seu tempo. No que tange Justia de Transio, a Consti- tuio de 1988 ainda apresenta resqucios do poder ditatorial comandado pelas Foras Armadas !* , como
) HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 21. !* Nossos constituintes no conseguiram se desprender do regime autoritrio recm-findo e terminaram por constitucionalizar a atuao de organizaes militares em atividades de polcia (Polcia Militar) e defesa civil (Corpo de Bombeiros), ao lado das polcias civis. As polcias continuaram constitucionalmente, mesmo em menor grau, a
Natlia de Souza Lisba 772 pode ser verificado no art. 142 !! , que determina que os militares podem, constitucionalmente, no respeitar ordens do Presidente da Repblica com o pretexto de manuteno da lei e da ordem: A Constituio no define quem, nem quando a lei e a ordem foram violadas. Na prtica, termina ca- bendo s Foras Armadas decidir quando houve violao da lei e da ordem. E quem as violou. E o que mais grave: basta determinada ordem do Executivo ser considerada ofensiva lei e ordem, para que os militares possam constitucionalmente no respeit-la. Mesmo sendo o presidente da Re- pblica o comandante chefe das Foras Armadas. Ou seja, a Constituio de 1988, tal como a anteri- or, tornou constitucional do golpe de Estado, des- de que liderado pelas Foras Armadas. Isso sim falta de lei e ordem !" . Com isso, conceitos extremamente vagos e de difcil delimitao lei e ordem, podem prejudicar o alcance dos objetivos para manter a paz almejada pela Justia de Transio aps um perodo to grande de conflitos, bem como instaurar novamente um perodo ditatorial, mais uma vez forjando a legitimidade e a defender mais o Estado que o cidado. ZAVERUCHA, Jorge. Relaes civil-militares: o legado autoritrio da Constituio brasileira de 1988. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 55. !! As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Disponvel em http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_05. 10.1988/CON1988.pdf. !" ZAVERUCHA, Jorge. Relaes civil-militares: o legado autoritrio da Constituio brasileira de 1988. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 49. Os desafios da Justia de Transio no Brasil
773 proteo da lei e da ordem como interesse de toda soci- edade. O problema da legitimidade As transformaes do Direito realizadas por mudanas principalmente nos fundamentos polticos e econmicos do Estado tm suas consequncias refleti- das diretamente na sociedade. Os limites impostos pelo positivismo normativista no mais se encaixam com o universo jurdico influenciado diretamente pela pers- pectiva liberal. Na tentativa de ampliar os paradigmas, de um lado, esse pensamento no abre mo da ra- cionalidade formal, considerando-a um pilar fun- damental para a institucionalizao da liberdade e das garantias individuais no mbito das socieda- des de classe. De outro lado, contudo, est consci- ente das limitaes do positivismo como ideologia aquela que considera o direito justo independen- temente de seu contedo, apenas e exclusivamente porque ele permite a consecuo de certos fins considerados desejveis a partir de determinados procedimentos formais !# . Dessa forma, o Direito no pode ser legitima- mente usado unicamente como instrumento para levar prtica, por meio de providncias concretas, as estra- tgias requeridas quando esvaziadas de contedo soci- olgico. A questo que se coloca que legitimidade e justia no so acopladas com muita facilidade. Tem-se um elevado ndice de corrupo, favoritismo, nepotis- mo e trfico de influncias no Estado brasileiro, conflu-
!# FARIA, Jos Eduardo. Eficcia jurdica e violncia simblica: o direito como instrumento de transformao social. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1988.p. 94. Natlia de Souza Lisba
774 indo na desigualdade social, como alerta Celso Fer- nandes Campilongo: A desigualdade do contexto social transfere para os direitos extra-estatais a violncia que a carac- teriza. Ao lado da legalidade estatal passam a con- viver, em perigosa simbiose, as legalidades dos morros controlados por traficantes, dos grupos de extermnio e de outras mfias de uma sociedade em crise. !$
Pelo emprego do Direito e a associao entre tcnica, saber e poder, o Estado tem tido mais controle e dado menos liberdade aos indivduos. Disso decorre o problema do direito no ser realizado por um poder legtimo !% ou atribuir simbolicamente efeitos diversos do que os necessrios para a resoluo das crises atra- vessadas pelos cidados em um determinado momento histrico. Dentro dessa perspectiva, Habermas indica a utilizao do poder para a realizao dos pressupostos jurdicos, uma vez que: Com muita freqncia [sic] o direito confere a apa- rncia de legitimidade ao poder ilegtimo. pri- meira vista, ele no denota se as realizaes de in- tegrao jurdica esto apoiadas no assentimento dos cidados associados, ou se resultam de mera autoprogramao do Estado e do poder estrutural da sociedade; tampouco revela se elas, apoiadas
!$ CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 60 !% Um aspecto peculiar no pensamento de Hannah Arendt, a esse respeito, que o conceito de poder no admite a adjetivao, a expresso poder legtimo redundante, pois que o poder ilegtimo no poder mas comumente quer referir-se a fenmenos completamente diversos: so eles a fora individual ou vigor (strength), a fora (force) e a violncia (violence). ADEODATO, Joo Maurcio Leito. O Problema da Legitimidade No Rastro de Hannah Arendt. So Paulo: Forense Universitria, 1989. p. 172. Os desafios da Justia de Transio no Brasil 775 neste substrato material, produzem por si mesmas a necessria lealdade das massas !& . A crise do Estado de Direito, principalmente na sua esfera poltica e social, refletida na crise de legi- timidade que acaba por ser reconhecida socialmente mais pela utilizao reiterada de determinados proce- dimentos do que propriamente pelo exerccio legtimo das atividades constitucionalmente previstas para os poderes que genuinamente tm o nus da realizao jurdica de acordo com as aspiraes sociais. Por meio disso, a legitimidade garantida somen- te pelo procedimento, sem ter um alicerce socialmente construdo, resultar somente no atendimento dos inte- resses das classes poltica e economicamente dominan- tes, pela colocao de um carter simbolicamente leg- timo para uma manobra jurdica que vazia de legiti- midade nos seus desgnios. Com isso, corrobora-se a lio de Bourdieu, para quem: A legitimidade, que se acha praticamente conferi- da ao direito e aos agentes jurdicos pela rotina dos usos que dela fazem, no pode ser compreendida nem como efeito do reconhecimento universal concedido pelos justiciveis a uma jurisdio que, como que a ideologia profissional do campo dos juristas, seria o enunciado de valores universais e eternos, portanto, transcendentes aos interesses particulares, nem, pelo contrario, como efeito da adeso inevitavelmente obtida por aquilo que no passaria de um registro do estado dos costumes, !& HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. I. p. 62. Natlia de Souza Lisba 776 das relaes de fora ou, mais precisamente, dos interesses dos dominantes !' . O poder no consegue atingir legitimamente os objetivos que so constitucionalmente designados para que possam ser por ele cumpridos, criando novas rea- lidades por intermdio da manifestao simblica e velada dos interesses escusos que teimam em circundar o campo jurdico para que este seja destitudo de sua funo eficaz. O cumprimento da fora normativa atual e a superao do significado simblico que perpassa o es- quecimento sobre os fatos ocorridos no perodo da di- tadura militar brasileira, se dar pela efetivao do di- reito verdade e memria a partir da organizao do processo da Justia de Transio pelo Estado, precipu- amente pelo Poder Judicirio. Numa palavra, legados estruturais parte, a exce- o brasileira de hoje no s no mero decalque da anterior, mas a excede em esferas inditas de tutela, embora sua genealogia remonte quela ma- triz do novo tempo brasileiro. Um captulo indito, portanto, das afinidades eletivas entre capitalismo e exceo. !(
Portanto, verifica-se que a legitimidade continua tentando manter suas bases na legalidade autoritria, no conceito de poder, e levemos em conta uma das caractersticas mais decisivas da ditadura brasileira: sua legalidade aparente ou, para ser mais preciso, sua !' BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Traduo de Fernando Tomaz (portugus de Portugal). 7. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004. p. 242. !( ARANTES, Paulo Eduardo. 1964, o ano que no terminou. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 224. Os desafios da Justia de Transio no Brasil 777 capacidade de reduzir a legalidade dimenso da aparn- cia !) . Com isso, est impedindo que as aes de reco- nhecimento da verdade e da memria sejam levadas a frente, para evitar atuais e futuros danos queles que no se encontram protegidos pela ordem constitucional e legal imposta, demonstrando expressa falta de com- prometimento histrico. Poder Judicirio O Poder Judicirio encontra-se no s vinculado Constituio da Repblica ao cumprimento de suas determinaes, bem como ele quem competente para realizar o controle de constitucionalidade dos atos de outros poderes. O Supremo Tribunal Federal, guar- dio da Constituio, deve prezar tambm pelo desen- volvimento da Constituio da Repblica do Brasil para garantir a eficcia dos direitos, aqueles cujo reco- nhecimento a sociedade tanto almeja. Segundo Celso Fernandes Campilongo, H quem veja no Judicirio uma importante ins- tncia de reconhecimento e legitimao dos novos movimentos sociais e critique esse desprezo. H, de outra parte, quem, sem abandonar por comple- to a esfera institucional, a entenda limitada e in- corrigivelmente viciada. "*
O Poder Judicirio est frente do que deve ser feito para que as escolhas determinadas na Constitui- o sejam concretizadas. Foi esperada por muitos anos !) SAFATLE, Vladimir. Do uso da violncia contra o Estado ilegal. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 251. (grifos do autor) "* CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 64. Natlia de Souza Lisba 778 a reforma do Poder Judicirio, mas que no final restou demonstrado que trouxe poucos avanos, ainda exis- tindo restries democracia nos tribunais brasileiros. pela realizao do controle de constitucionali- dade que o Poder Judicirio analisa se uma norma in- fraconstitucional est de acordo com o texto constituci- onal. Assim, mediante o exerccio da jurisdio cons- titucional que ser realizada a interpretao das nor- mas constitucionais de maneira definitiva, sempre em busca da garantia da supremacia da Constituio, pois: A jurisdio constitucional , como qualquer juris- dio, execuo de normas. (...) Tem os seus limi- tes onde j no podem ser aplicadas normas jurdi- cas. A jurisprudncia ultrapassa os seus limites quando queira ir, sem autorizao especial, alm da interpretao e aplicao do direito vigente. "!
O controle de constitucionalidade brasileiro realizado de forma mista, uma vez que o Poder Judici- rio pode ser provocado por via de ao ou por via de exceo. Dessa maneira, alm do Supremo Tribunal Federal, todos os rgos do Poder Judicirio exercem a jurisdio constitucional, decidindo acerca da constitu- cionalidade de determinados atos jurdicos. A primeira forma de controle de constituciona- lidade, por via de ao no controle concentrado, pode ser efetuada por meio de aes movidas por autorida- des com legitimidade determinada pela Constituio ou nas leis que tratam especificamente do assunto. A competncia para o processamento e julgamento das aes de controle de constitucionalidade tambm est fixada pela Constituio e nas leis, cabendo ao Supre- mo Tribunal Federal julgar nas hipteses de contrarie- dade Constituio da Repblica, e, aos Tribunais de "! BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 2008. p. 28. Os desafios da Justia de Transio no Brasil 779 Justia dos estados, as respectivas aes contra leis que no obedeam ao disposto nas Constituies estaduais. Cada ao do controle concentrado tem um ob- jeto diferenciado: Ao Direta de Inconstitucionalidade Federal, em sua forma comissiva ou omissiva, trata da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em relao Constituio Federal, sendo que a Ao Direta de Inconstitucionalidade Estadual relativa lei ou ato normativo estadual ou municipal contra a Constituio Estadual; Ao Declaratria de Constitucionalidade decide sobre lei ou ato normativo federal em contrariedade com a Constituio Federal; Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva Fe- deral examina decreto interventivo da Unio nos Esta- dos, e a Ao Direta de Inconstitucionalidade Interven- tiva Estadual, por sua vez, analisa a constitucionalida- de de decreto interventivo dos Estados nos Municpios; e, por fim, a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental analisa lei ou ato normativo federal, es- tadual ou municipal em face da Constituio Federal. Por seu turno, no controle difuso a constitucio- nalidade analisada incidentalmente dentro de uma ao que no tem como objetivo principal a realizao do controle de constitucionalidade, e sim a resoluo de um conflito de direito material entre as partes a par- tir de um caso concreto. A declarao de inconstitucio- nalidade realizada pelo controle difuso ter efeito so- mente entre as partes. Dessa forma, ao intrprete da Constituio cabe assegurar a efe- tividade do processo de criao democrtica do di- reito. A funo do tribunal constitucional no ga- rantir direitos (liberais) nem definir uma ordem de valores (comunitria), mas especificamente zelar para que a criao do direito, em primeiro lugar, se realize segundo os critrios estabelecidos pela co- Natlia de Souza Lisba 780 munidade e, em segundo lugar, ocorra de modo democrtico "" . O prprio tribunal criado para ser o guardio da Constituio, o Supremo Tribunal Federal, descumpriu seu papel institucional de protetor no julgamento da ADPF 153/DF, uma tentativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para identificar o contedo da interpretao a ser dada ao disposto no 1 do artigo 1 da Lei de Anistia, que determina a con- cesso de anistia a todos que, em determinado perodo, cometeram crimes polticos, seria estendida, segundo esse preceito, aos crimes conexos crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou pratica- dos por motivao poltica pelos agentes pblicos res- ponsveis, entre outros crimes, pela prtica de homic- dio, desaparecimento forado, abuso de autoridade, leses corporais, estupro e atentado violento ao pudor contra opositores polticos ao regime militar, podendo ser entendida como aqueles de qualquer natureza re- lacionados com crimes polticos ou praticados por mo- tivao poltica. s vezes, perdemos a capacidade de enxergar o carter absurdo de exceo que sela o destino do nosso pas. Como se no bastasse o fato do Brasil ser o nico pas da Amrica Latina onde a Lei de Anistia vale para acobertar crimes contra a huma- nidade, como o terrorismo de Estado, a tortura e a ocultao de cadveres, o nico pas onde as For- as Armadas no fizeram um mea-culpa sobre o re- gime militar, onde os corpos de desaparecidos ainda no foram identificados porque o Exrcito "" LEITE, Roberto Basilone. Hermenutica Constitucional como processo poltico comunicativo: a crtica de Jrgen Habermas s concepes liberal e comunitarista. In: LOIS, Ceclia Caballero (org). Justia e Democracia: entre o universalismo e o comunitarismo: a contribuio de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna teoria da justia. So Paulo: Landy Editora, 2006. p 220 Os desafios da Justia de Transio no Brasil
781 teima em no dar tais informaes, descobrimos que, caso a anistia contra tais carrascos seja sus- pensa, ministros do STF estariam dispostos a con- denar tambm militantes da luta armada contra o regime militar por assassinato e tortura "# . A funo do controle de constitucionalidade no trata da assuno pelo Poder Judicirio de um posto de legislao concorrente, mesmo que ele seja assim as- sumido tacitamente. Importa em fraude quando no so devidamente justificadas a todos os cidados quais foram as posies tomadas em nome do interesse p- blico, garantindo o direito verdade e memria. Numa perspectiva ainda mais ampla, partindo da internacionalizao da proteo dos direitos huma- nos e a atuao do Poder Judicirio, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal apresentou-se, na deciso supracitada, como um bice ao atendimento das di- menses fundamentais da Justia de Transio, deven- do ser analisado que: No se deve pelo apego ao litgio defender posi- es contrrias aos Direitos Humanos pelo simples fato de paixo ou apego a estrita legalidade ou formao ideolgica, o compromisso de todos os agentes estatais para com o interesse pblico, in- teresse este que somente pode ser conhecido quando se ouve de fato o prprio pblico e que coincida com o atendimento efetividade da dig- nidade humana, ao se ter em conta tais premissas, quem sabe se possa almejar uma atividade estatal
"# SAFATLE, Vladimir. Do uso da violncia contra o Estado ilegal. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 243/244. Natlia de Souza Lisba 782 comprometida com a concretizao dos direitos humanos "$ . Ainda nessa tica da internacionalizao, im- portante ressaltar o Sistema Interamericano de Prote- o, que em nenhum momento tenta ser superior so- berania dos Estados signatrios de sua Conveno, apenas tenta proteger de forma mais ampla; como no caso 11.552, Julia Gomes Lund vs. Repblica Federativa do Brasil, demanda apresentada pela Comisso Inte- ramericana de Direitos Humanos perante a Corte Inte- ramericana de Direitos Humanos no caso da Guerrilha do Araguaia, que contava com os requerimentos no sentido de que se declarasse a responsabilidade do Es- tado brasileiro pela violao dos direitos estabelecidos nos artigos 3 (direito ao reconhecimento da personali- dade jurdica), 4 (direito vida), 5 (direito integrida- de pessoal), 7 (direito liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e expresso) e 25 (proteo judicial) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em conexo com as obrigaes pre- vistas nos artigos 1.1 (obrigao geral de respeito e ga- rantia dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar dis- posies de direito interno) da mesma Conveno. Ainda solicitou Corte que ordenasse ao Estado a ado- o de determinadas medidas de reparao, compensa- o e de no repetio pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, entre mili- tantes do PCdoB e camponeses da regio do Araguaia, ocorridos durante os anos de 1972 a 1975 no contexto da ditadura militar implantada no pas entre 1964 e 1985. Dessa forma, entende-se que "$ SANTOS, Alberto Silva. A internacionalizao dos Direitos Humanos e o Sistema Interamericano de Proteo. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. p. 152. Os desafios da Justia de Transio no Brasil
783 O Sistema Interamericano no se situa em face da Soberania Estatal, mas ao lado desta, numa inter- seo com ela. Resta o Sistema Interamericano legi- timado pela nobreza do fim ao qual se destina, re- conhecido historicamente. Sua adeso pelos Esta- dos revela o exerccio de um dos mais importantes atributos da Soberania e que a justificam, inclusi- ve, ou seja, a adeso ao Sistema Interamericano demonstra a preocupao do Estado em promover o fim ao qual se destina, qual seja a dignidade da pessoa humana "% . A sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos dada em 24 de novembro de 2010, com o prazo de cumprimento dos pagamentos ordenado de um ano, apesar de reconhecer a importncia das medi- das tomadas pelo Estado brasileiro, declarou que estas no eram suficientes para reparar os danos sofridos pelas vtimas da Guerrilha do Araguaia. preciso sedimentar o entendimento que a ju- dicializao da represso por intermdio de um Poder Judicirio confivel foi utilizada para garantir a perpe- tuao, nos regimes ditatoriais, da aparncia externa, mesmo que simblica, da legalidade almejada. Assim, sem ignorar o fato de que a mudana de um regime poltico para outro algo extremamente complexo, caracterizado por dficits entre normas, princpios e realidade e frequentemente marcado por inmeras dificuldades o sistema judicial existente, por exemplo, costuma ser fraco, corrupto ou ineficien- te "& , tem-se que a atuao do Poder Judicirio brasilei-
"% SANTOS, Alberto Silva. A internacionalizao dos Direitos Humanos e o Sistema Interamericano de Proteo. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. p. 155. "& MEZZAROBBA, Glenda. O que justia de transio? Uma anlise do conceito a partir do caso brasileiro. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada (Coord.) Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009. P. 41. Natlia de Souza Lisba
784 ro durante a ditadura militar foi muito mais eficaz partindo da premissa de eficcia como face da legali- dade autoritria para garantia do cumprimento das necessidades do perodo ditatorial em comparao com seu desempenho atual para cumprir as dimenses da Justia de Transio, por causa dos reflexos da lega- lidade autoritria ainda existentes. Busca da identidade constitucional Destarte, o grande desafio conseguir uma in- tegrao social legtima com o Direito, e no s ter um ordenamento jurdico pronto para atender as exign- cias estruturais do sistema econmico. Para que isso ocorra, o sistema de direitos deve ter em sua origem uma estrutura normativa legtima. O problema reside em como examinar a legitimidade dessas pretenses de validade no mbito do Direito, uma vez que ele est localizado entre a validade das normas e a facticidade, que a coao de sanes exteriores "' : Enquanto, no sentido de validade de convices ligadas autoridade, a facticidade e a validade se fundem, na validade jurdica ambos os momentos se separam um do outro a aceitao da ordem ju- rdica distinta da aceitabilidade dos argumentos sobre os quais ela apia a sua pretenso de legiti- midade "( .
"' JUSEFOVICZ, Eliseu. Democracia e Legitimidade luz da teoria habermasiana In: LOIS, Ceclia Caballero (org). Justia e Democracia: entre o universalismo e o comunitarismo: a contribuio de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna teoria da justia. So Paulo: Landy Editora, 2006. p. 153. "( HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v. I, p. 59. Os desafios da Justia de Transio no Brasil
785 Dessa forma, os destinatrios das normas no podem indagar sobre a validade delas para que pos- sam ser obedecidas, cabendo facticidade a realizao da integrao entre a sociedade e o Direito. O direito positivo ainda carrega a caracterstica de modificabili- dade, pela qual as normas tm durao at que ve- nham a ser declaradas sem efeito. Essa caracterstica justifica-se para evitar que as normas sejam apenas frutos de decises arbitrrias com durao eterna, per- dendo assim a possibilidade de integrao material. Outrossim, a positividade do direito deve ser re- flexo de uma vontade legtima, manifestada por cida- dos politicamente autnomos, sem estar carregada de qualquer tipo de arbitrariedade nessa declarao. A liberdade comunicativa dos cidados no pode ser to- talmente substituda por um direito coercitivo, deven- do ser mediada por procedimentos jurdicos para a prtica dessa autodeterminao organizada. Consideraes finais Neste contexto de sociedade, todas as normas jurdicas devem ser elaboradas baseadas na democracia como forma de garantir a liberdade, executada por meio de um processo poltico fundamentado na forma- o da vontade comum de todos os cidados. A partir da opo pelo exerccio efetivo da cida- dania, observando o projeto democrtico elaborado alm dos conceitos e buscando sua efetividade real, sero realizados os sustentculos do Estado brasileiro, baseados na soberania popular e nos direitos e garanti- as fundamentais constitucionalmente previstos. Assim, uma vez que os instrumentos normati- vos expedidos pelo Poder Executivo com poderes extraordinrios conferidos pelos j citados Atos Institu- cionais, e tambm pelo Poder Legislativo para garan- tir a aparncia de legalidade a seus atos, alcanassem o objetivo maior de controle durante o perodo ditatorial, Natlia de Souza Lisba 786 fez-se imperiosa uma grande colaborao por parte do Poder Judicirio ") . Tal fato reforado com o entendi- mento de que as foras armadas, isoladamente, no conseguiriam perpetrar a represso #* e realizar a coleta de informaes que estivessem em desacordo com o pensamento do governo poca. Para a formao da conscincia e proteo da dignidade da pessoa humana indispensvel o conhe- cimento dos erros praticados durante a ditadura mili- tar. Apesar disso, verifica-se que a grande resistncia em lidar com os problemas do passado encontra-se no funcionamento geral das instituies, do Judicirio e do sistema poltico como um todo, estando o pas muito atrasado na concretizao da Justia de Transio. Referncias ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. As dimenses da Justia de Transio no Brasil, a eficcia da Lei de Anistia e as alternativas para a verdade e a justia. In: A anistia na era da responsabilizao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford University, Latin American Centre, 2011. ADEODATO, Joo Maurcio Leito. O Problema da Legiti- midade No Rastro de Hannah Arendt. So Paulo: Forense Universitria, 1989. ") Apesar de um grande nmero de promotores e juzes civis ter participado dos julgamentos por crimes polticos, o Judicirio brasileiro, durante a transio para a democracia, raras vezes foi culpado por seu desempenho durante o governo autoritrio. (PEREIRA, 2010. p. 241) #* Segundo uma estimativa citada com frequncia, 50 mil pessoas foram presas por motivos polticos em algum momento do regime, e 20 mil delas talvez tenham sido torturadas. Um nmero aproximado de 10 mil pessoas partiu para o exlio, a maioria tendo retornado aps a aprovao da anistia, em 1979. PEREIRA, 2010. p. 118. Os desafios da Justia de Transio no Brasil
787 ARANTES, Paulo Eduardo. 1964, o ano que no terminou. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da di- tadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 2008. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na ps- modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2005. BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Traduo de Fer- nando Tomaz (portugus de Portugal). 7. ed. Rio de Ja- neiro: Bertrand Brasil, 2004. CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000. COLEO CAROS AMIGOS. A ditadura militar no Brasil: a histria em cima dos fatos. So Paulo: Caros Amigos Edi- tora, (?). FARIA, Jos Eduardo. Eficcia jurdica e violncia simblica: o direito como instrumento de transformao social. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1988. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. vol. I. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. JUSEFOVICZ, Eliseu. Democracia e Legitimidade luz da teoria habermasiana In: LOIS, Ceclia Caballero (org). Justia e Democracia: entre o universalismo e o comunitarismo: a contribuio de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna teoria da justia. So Paulo: Landy Editora, 2006. LEITE, Roberto Basilone. Hermenutica Constitucional como processo poltico comunicativo: a crtica de Jrgen Habermas s concepes liberal e comunitarista. In: LOIS, Natlia de Souza Lisba 788 Ceclia Caballero (org). Justia e Democracia: entre o univer- salismo e o comunitarismo: a contribuio de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna teoria da justia. So Paulo: Landy Editora, 2006. MEZZAROBBA, Glenda. O que justia de transio? Uma anlise do conceito a partir do caso brasileiro. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shi- mada (Coord.) Memria e verdade: a justia de transio no Estado Democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2009. PEREIRA, Anthony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010. SAFATLE, Vladimir. Do uso da violncia contra o Estado ilegal. In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasileira. So Paulo: Boitempo, 2010. SANTOS, Alberto Silva. A internacionalizao dos Direitos Humanos e o Sistema Interamericano de Proteo. Belo Hori- zonte: Arraes Editores, 2012. ZAVERUCHA, Jorge. Relaes civil-militares: o legado auto- ritrio da Constituio brasileira de 1988 In: TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir. O que resta da ditadura: a exceo brasi- leira. So Paulo: Boitempo, 2010.
Simbolismo democrtico vs. realidade autoritria Notas sobre a poltica criminal brasileira O=101.1 51+6)$& :.142& ! Resumo: Trata-se de uma anlise sobre a poltica cri- minal brasileira frente ao Estado Democrtico de Direi- to (formal e simblico?). Problematizou-se a transio entre a Ditadura Militar (com sua Poltica de Segurana Nacional) e a Democracia (com seu sistema de segu- rana pblica e a poltica de tolerncia zero). Palavras-chave: Democracia; poltica criminal; ditadu- ra militar
Resumen: Este es un anlisis acerca de la poltica criminal brasilea contra el Estado Democrtico (formal y simblico?). Aqu, se ha problematizado la transicin entre la dictadura militar (con su Poltica de Seguridad Nacional) y la democracia (con su sistema de seguridad pblica y la poltica de tolerancia cero). Palabras-clave: Democracia; poltica criminal; dictadu- ra militar;
! Advogada. Mestra e doutoranda em Cincias Criminais pela PUCRS. Bolsista CAPES/FAPERGS. Thayara Castelo Branco
790 1. A ditadura militar brasileira e a poltica de Segurana Nacional No sculo XX o Brasil enfrentou dois perodos autoritrios: o Estado Novo e o Regime Militar, propri- amente dito. Aquele foi marcado por uma ditadura centralizada em Getlio Vargas, que estimulava a mo- bilizao plena das massas. Com o governo de Vargas (1950/1954), o golpe militar de 1964 comea a ser con- solidado. O mandato foi de defesa do nacionalismo econmico, aumentando a indisposio com setores mais conservadores ligados aos capitais internacionais, j em ntima aliana com a doutrina que se forjava na Escola Superior de Guerra. Sem apoio da esquerda, essa poltica abriu a porta para aes golpistas, que tiveram xito somente em 1964 " . De 1956 at 1964, o Pas viveu ainda a demo- cracia com ameaas constantes dos setores golpistas aglomerados em torno da Escola de Guerra. Enfim, em 1964, instaura-se o regime militar ple- no, hierarquicamente controlado pela prpria organi- zao militar. Tanto o Estado Novo quanto o regime militar tinham como focos a supresso das liberdades individuais bem como as perseguies polticas # . Fo- ram vinte anos de avanos e retrocessos: de 1964 a 1967, o presidente Castelo Branco exerceu uma ditadu- ra temporria; de 1967 a 1968, o Marechal Costa e Silva tentou governar dentro de um sistema constitucional; de 1968 a 1974, o pas esteve assolado por um regime
" COIMBRA, Ceclia Maria Bouas. Doutrina de segurana nacional e subjetividade. In:_. Clnica e poltica: subjetividade e violao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Te cor, 2002. p. 26. # AMBOS, Kai; ZILLI, Marcos; MONTECONRADO, Fabola Giro; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Anistia, justia e impunidade: reflexes sobre a justia de transio no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2010. p. 135. Simbolismo democrtico vs. realidade autoritria
791 ditatorial severo; de 1974 a 1979, o movimento comea a perder fora e a declinar $ . O ano de 1968 foi marcado pela supresso de di- reitos e liberdades civis. Com a edio do Ato Instituci- onal n5, estava estabelecida a linha dura ditatorial: o terrorismo de Estado. Este se fortaleceu com um aparato repressivo altamente rigoroso, seguindo a linha da pol- tica de Segurana Nacional % . O foco era garantir o desen- volvimento econmico - com a internacionalizao da economia brasileira e eliminar todas as formas de oposies internas que tentassem atrapalhar o anda- mento das coisas. O cenrio social desse perodo era de persegui- es, torturas, mortes e desaparecimentos de opositores polticos, tendo como centro a Escola Superior de Guerra. Foi firmado um novo conceito de defesa naci- onal: a luta contra o inimigo interno! & A ideia do exterm- nio era clara, combatendo o mal social e as foras inter- nas de agitao em nome da segurana nacional. Todo este aparato visava a disseminao do medo, a imobilizao e o silenciamento de toda a sociedade. Demonizar os inimigos do regime e convert-los em inimigos da ptria, da famlia e da propriedade servia a dois objetivos: isol-los e justificar o rigor da repres- so ' .
$ AMBOS, Kai ... Anistia, justia e impunidade: reflexes sobre a justia de transio no Brasil. p. 144. % COIMBRA, Ceclia Maria Bouas. Doutrina de segurana nacional e subjetividade. p. 29. & COIMBRA, Ceclia Maria Bouas. Doutrina de segurana nacional e subjetividade. p. 31. ' KOLKER, Tania. A tortura e o processo de democratizao brasileiro. In:_. Clnica e poltica: subjetividade e violao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Te cor, 2002. p. 39. Thayara Castelo Branco 792 2. A poltica de Tolerncia Zero no Brasil: Made i n USA Se antes os inimigos eram as foras internas de agitao, passada a ditadura, estabelecido o Estado Democrtico de Direito, pergunta-se: quem so os inimi- gos atuais? Qual(is) a(s) ideologia(s) de controle? A partir da dcada de 70, diante da crise soci- al/econmica do capitalismo ps-industrial, surgiu nos Estados Unidos a Teoria das janelas quebradas, desen- volvida pela direita punitiva norte-americana. A justi- ficativa do movimento era deter os suspeitos de sem- pre para no cometerem algo mais srio, combatendo rigorosamente as condutas anti-sociais (vagabunda- gem, mendicncia, prostituio). Nesse contexto de Lei e Ordem, em Nova Iorque, Rudolph Giuliani trabalhou uma lgica belicista de guerra delinquncia de rua, pichao, etc; varrendo as ruas de pequenos delinquentes e fortalecendo uma nova criminalizao da marginalidade e da pobreza. A poltica de Tolern- cia Zero foi e vista como "incarceration mania", a mu- dana do welfare state para o penal state ( . O discurso penal dos EUA a partir de 1980 simplista: mais penas para prover mais segurana; os delinquentes no merecem garantias; guerra criminali- dade. Fica evidente a identidade do poder blico com o poder punitivo na busca do inimigo ) . O discurso do autoritarismo norte-americano o mais difundido no mundo. Seu simplismo popula- resco facilmente propagado, rentvel, satisfatrio para as classes mdias e absolutamente eleitoreiro. A ideologia instala-se no resto da Amrica, porm sua ( GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Revan, 2008. ) ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. Pp. 64-65. Simbolismo democrtico vs. realidade autoritria
793 funcionalidade diferente. Enquanto os EUA fazem dele uma empresa, desviando recursos da assistncia social para o sistema penal e contribuindo para ameni- zar o desemprego, na Amrica Latina, o sistema penal controla precariamente desempregados, torna-se bru- talmente violento e as polcias autonomizadas sitiam os poderes polticos !* . O Brasil, ento, absorveu completamente os ide- ais da poltica criminal norte-americana e estruturou sua guerra nacional contra o(s) inimigo(s). Fortalecemos o discurso da emergncia dos riscos. essa insegurana social e mental, difusa e multiforme, que o novo discurso dos polticos e da mdia fisgou. Sob o amparo do medo, todos os tipos de leso acabam sendo abarcados pelo controle penal. fomentada a expanso penal criminalidade de rua e de sangue, em decorrncia da legitimidade que os meios de comuni- cao de massa fornecem aos movimentos de lei e or- dem e s polticas de tolerncia zero, como tambm ao controle repressivo auferido o papel de tutela de bens transindividuais afetados pelos riscos catastrficos !! . Verdadeira caa s bruxas! 3. O Estado Democrtico de Exceo Parece que o sonho da real consolidao do Es- tado Democrtico de Direito aps a ditadura e da su- posta transio democrtica foi adiado. Cada vez mais se aumenta a tenso entre a ma- ximizao do Estado Penal e a minimizao do Estado Social numa lgica de eficientismo que se sobrepe demo- cracia. Essa viso salvacionista leva a um fundamenta-
!* ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. p. 73. !! WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos (a onda punitiva). Rio de Janeiro: revan, 2003. P. 30. Thayara Castelo Branco
794 lismo punitivo (como o religioso, poltico), que agudiza significativamente os dficits de construo da cidada- nia. O que chama ateno que este Estado criminaliza- dor socialmente sustentado no s por setores conser- vadores, mas por setores progressistas (por exemplo, movimentos feministas), vez que todos parecem sedu- zidos pelas promessas ilusionistas do aparato punitivo e repressor !" . Estamos diante de uma situao esquizofrnica: de um lado, vigncia de uma democracia (simbolica- mente reconhecida), com discursos de fortalecimento do Estado Democrtico de Direito, de exaltao dos Direitos Humanos e garantias fundamentais; do outro, um agi- gantamento do Estado Penal militarizado, que se enca- minha para um Estado de Exceo, justificado para pro- teger a sociedade de bem e defender a democracia. Deslocam-se todas as responsabilidades para o mbito penal, estabelecendo o paradigma de segurana como tcnica normal de governo. Um dos pontos mais complexos a aceitao e a legitimao da sociedade. O Estado violento, que du- rante a ditadura foi amplamente rechaado, visto hoje como bom e necessrio. A sensao de insegurana provoca um movimento apoiador do Estado neo- autoritrio, ou seja, todas as formas de neutralizao e controle do inimigo so vlidas para garantir a se- gurana. Aqui sim, tem-se um grande problema a ser enfrentado: os microssistemas penais (individuais) que (re)legitimam e fortalecem o Estado de Exceo. Importa aqui expor, resumidamente, os esclare- cimentos de Rui Cunha Martins !# , que alerta que tanto o eixo ditatorial quanto o democrtico designam um
!" ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo X cidadania mnima cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 26 !# MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito the brazilian lessons. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. pp. 105-114. Simbolismo democrtico vs. realidade autoritria
795 sistema complexo, plural, de mecanismos de ao, fun- es ideolgicas e experincias histricas concretas, agregando-se de forma dinmica, rompendo com a lgica temporal da linearidade e com a ideia de transi- o. A historicidade desse relacionamento incorpora a possibilidade de aquisio de elementos de um pelo outro, entendendo a ditadura e a democracia como patrimnio em que ficam em cada poca disponveis para uso. O fato de um sistema democrtico fazer uso de mecanismos constantes da ditadura quer dizer que ele se dispe a trabalhar com formas ditatoriais, no podendo dizer que estas se democratizaram, mas en- tendendo que existem fascismos (punitivos, sociais, infor- mativos) em ambientes democrticos. Enfim, a fronteira da ditadura e democracia no dada pela sucessividade do tempo histrico, mas pelas decises polticas. Os Estados esto cada vez mais incapazes de prover reformas estruturais; a comunicao de massa est empenhada em propagandas escandalosas; e para culminar, o poder planetrio fabrica inimigos e emer- gncias com os consequentes Estados de Exceo em srie e em alta velocidade !$ . Bravamente insiste Vera Andrade !% : preciso dizer no ao genocdio em marcha e perceber que a vio- lncia visvel apenas a sintomatologia das invisveis. Trata-se de deslocar a lupa da rota punitiva e de ressal- tar a importncia da construo de um espao pblico politizado pela via social, sustentado pelas Declaraes Internacionais de Direitos Humanos e conducente a uma construo positiva da cidadania.
!$ ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Pp. 15-16. !% ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo X cidadania mnima. pp. 28-29. Thayara Castelo Branco 796 4. Angstias finais que permanecem... As angstias s aumentaram. Diante das estru- turas evidentes, tenho profundo receio dos discursos velados e das violncias no-visveis, internas, silen- ciadas e, ao mesmo tempo, absolutamente escancara- das. Estou convencida de que estamos vivendo uma poca de discursos acalorados sobre Direitos Huma- nos, mas tambm, uma poca de sociedade violenta, seno genocida. O Estado que antes matava era deveras comba- tido. Hoje o Estado que no aniquila, ou que ao menos no neutraliza o indesejvel socialmente reconhecido, no serve. Isso fomenta discursos polticos e sociais, uma mdia espetaculosa e cruel e, sobretudo, prticas de controle social absolutamente abusivas e negadoras do Estado de Direito. Concordo com Rui Cunha Martins sobre a con- taminao e o dilogo inevitvel entre os dois regi- mes (patrimnios) polticos - s no sei se realmente ainda vivemos numa Democracia, e que s tenha pul- ses autoritrias. Grande dvida! Referncias AMBOS, Kai; ZILLI, Marcos; MONTECONRADO, Fabo- la Giro; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Anis- tia, justia e impunidade: reflexes sobre a justia de transio no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2010. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal m- ximo X cidadania mnima cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. COIMBRA, Ceclia Maria Bouas. Doutrina de segurana nacional e subjetividade. In:_. Clnica e poltica: subjeti- vidade e violao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Te cor, 2002. Simbolismo democrtico vs. realidade autoritria 797 GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Re- van, 2008. MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito the brazilian lessons. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos (a onda punitiva). Rio de Ja- neiro: revan, 2003.