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ALITT (2006)

Asociacin Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/ Inspeccin General de


Justicia.
22 de noviembre de 2006

Fallo de la Corte Suprema

Buenos Aires, 21 de noviembre de 2006.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociacin
Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/ Inspeccin General de Justicia",
para decidir sobre su procedencia.

Considerando:
1) 1) Que la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al desestimar
el recurso deducido por la peticionaria, confirm la resolucin de la Inspeccin
General de Justicia 1142/03 que deneg a la Asociacin Lucha por la Identidad
Travesti - Transexual ("ALITT") la autorizacin para funcionar como persona
jurdica, en el marco del art. 33, segunda parte, ap. 1, del Cdigo Civil.

2) Que para as decidir dicho tribunal afirm, en lo sustancial, que si bien las
personas jurdicas de existencia posible son el resultado puro y exclusivo de la
voluntad o poder humano, el ordenamiento civil establece los principios
fundamentales a que deben subordinarse, concernientes a su personalidad,
derechos y responsabilidades. Agreg que las asociaciones, bajo cuya forma
pretende actuar la actora, deben tener por principal objeto el bien comn (art. 33,
segunda parte, ap. 1, del Cdigo Civil); su acto constitutivo indic es voluntario
y lcito, pero la personalidad jurdica la adquieren por la intervencin de la
Inspeccin General de Justicia (en adelante "I.G.J.") art. 45 del cdigo citado,
que en el marco de las funciones reguladas por la ley 22.315 debe emitir una
decisin administrativa que permita a aqullas funcionar regularmente.
En el caso, la decisin denegatoria del rgano estatal se sustent en no considerar
satisfecho el mencionado requisito legal, para lo cual subray la cmara el
organismo de aplicacin realiz un pormenorizado estudio de los propsitos
enunciados en el art. 20 del estatuto de la entidad, que no puede ser calificado de
ilegtimo o arbitrario.
Sostuvo la cmara interviniente, sobre la base de citas legales y jurisprudenciales,
que los conceptos de bien comn y legalidad no deben ser asimilados. En el caso,
en el marco de la mencionada finalidad de bien comn a que deben ajustarse por
disposicin legal las asociaciones art. 33, segunda parte, ap. 1, del Cdigo Civil
interpret que los objetivos expuestos por los recurrentes no se vinculan con ese
propsito, sino que representan slo una utilidad particular para los componentes
de la asociacin y por extensin para aquellos que participan de sus ideas. Para
ello, el tribunal a quo sostuvo en diversos pasajes del pronunciamiento que el bien
comn se satisface cuando el objeto de la asociacin es socialmente til,
entendiendo por tal expresin a un bien general pblico extendido a toda la
sociedad, de manera que los objetivos se proyecten en beneficios positivos, de
bienestar comn, hacia la sociedad en general. En suma, se afirm que el Estado
argentino no puede ser compelido en virtud de ninguna norma internacional a
reconocer una asociacin que no estime til para el desarrollo social de la
comunidad.
Concluy que la misma no se proyecta en beneficio positivo alguno para la sociedad
por lo que, en consecuencia, predic que luchar para que el Estado y la sociedad no
discriminen el travestismo como una identidad propia, asegurarle una mejor calidad
de vida, implementar campaas exigiendo su derecho a la salud, educacin, trabajo
y vivienda y dems beneficios sociales, propiciar espacios de reflexin, campaas
de divulgacin y asesoramiento en materia de derechos sexuales y
antidiscriminacin, son objetivos que no tienden al bien comn sino slo persiguen
beneficios personales para los integrantes del grupo conformado por personas que
detentan esa condicin (la itlica no corresponde a la sentencia de cmara).
Los miembros de dicho grupo agreg la alzada cuentan con derechos
constitucionalmente reconocidos como los dems ciudadanos para ocurrir ante
organismos estatales o estrados judiciales. Es en ejercicio de dichas prerrogativas
que formularon su peticin, la que fue rechazada por la I.G.J., sin que se
configurara trato discriminatorio alguno sino el ejercicio de facultades discrecionales
que le competen como rgano de control, en las que no pueden inmiscuirse los
jueces.
Todas las personas, destac el pronunciamiento, gozan de la prerrogativa de
formar organizaciones, asociaciones o grupos no gubernamentales amparados por
el art. 14 de la Constitucin Nacional, sin que sea necesario reconocimiento estatal
ni permiso alguno. A ello se refiere la mencionada garanta constitucional que
consideran preservada en el caso, desde que los interesados podran funcionar bajo
otras formas legales existentes, como las simples asociaciones o asociaciones
irregulares.
Por otro lado, descart tambin que se hubiera demostrado que la resolucin
administrativa que se cuestiona incurra en "calificaciones sospechosas" en los
trminos de los artculos 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

3) Que contra dicha decisin la asociacin peticionaria interpuso recurso
extraordinario a fs. 122/137, cuya desestimacin a fs. 150/151 dio lugar a esta
presentacin directa.
La recurrente se agravia de que la sentencia ratifique, en forma arbitraria, una
interpretacin inconstitucional del art. 33 del Cdigo Civil por resultar contraria a la
libertad de asociarse con fines tiles y a las garantas de igualdad ante la ley, de
trato y de oportunidades consagradas - 15 - por la Constitucin Nacional y los
Tratados Internacionales (arts. 14, 16 y 75, inc. 23; y en particular lo dispuesto en
los arts. 2 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1 y 24 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 1 y 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) alterando con ello la jerarqua normativa
establecida en el art. 31 de la Ley Suprema.

5) Que en primer lugar se debe determinar si la decisin apelada restringe el
derecho de asociacin consagrado por el art. 14 de la Constitucin Nacional y por
tratados internacionales de igual jerarqua reconocidos por el art. 75, inc. 22, de la
Ley Fundamental.
Esta cuestin debe ser respondida afirmativamente.
Si bien la negativa de autorizacin emanada de la I.G.J. no impide a la entidad
peticionaria reunirse para la defensa y promocin de sus intereses y,
eventualmente, ser considerada como una simple asociacin civil, en alguna de las
dos variantes previstas en el art. 46 del Cdigo Civil, lo cierto es que no le permite
disfrutar de todos los derechos que ejercen las asociaciones autorizadas. Tales, por
ejemplo, la capacidad para adquirir bienes por herencia, legado o donacin (arts.
1806, 3734 y 3735 del Cdigo Civil); restricciones stas que no son intrascendentes
para una entidad de las caractersticas de la apelante. Adems, en tanto que los
integrantes de una persona jurdica no responden por las deudas de sta, los
miembros de una simple asociacin s lo hacen por dichas deudas de manera
subsidiaria y accesoria (conf. arts. 46, in fine, y 1747 del cdigo citado).
Por otra parte, en el caso especfico de las asociaciones denominadas irregulares,
es decir las que no cumplen con el requisito de forma prescripto por el citado art.
46 constitucin y designacin de autoridades por escritura pblica o instrumento
privado de autenticidad certificados por escribano pblico, todos los miembros
fundadores de la asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria
por los actos de sta (art. cit).
En suma, siempre que una entidad peticionaria llene el recaudo al cual la Ley
Suprema condiciona el reconocimiento del derecho de asociarse, la denegacin de
personera jurdica causa un agravio en tanto le impide obtener el status ms
elevado contemplado por las normas reglamentarias del derecho de asociacin.
Como seal Bidart Campos: "Si no existiera diferencia alguna entre asociaciones
que no tienen personalidad jurdica otorgada por el Estado, y asociaciones que la
gozan )por qu y para qu tanto trmite, tanto reglamentarismo, tanto discurso
sobre los objetivos societarios, el bien comn, la moral pblica, cada vez que hay
que reconocer o desconocer a una asociacin como persona jurdica?" (JA, 1992-I-
917).

7) Que el concepto de fines tiles que condicionan el derecho de asociarse slo
podr ser definido ponderando el alcance de ese derecho en relacin funcional con
otras garantas esenciales del estado constitucional vigente en la Repblica, como
fue subrayado en las dos opiniones disidentes de la causa "Comunidad Homosexual
Argentina" de Fallos: 314: 1531.
9) Que el carcter instrumental del derecho de asociarse como medio
esencialmente til para asegurar y promover la libertad de expresin y la dignidad
de la persona humana, se complementa con la necesaria apreciacin que el
Tribunal debe efectuar de las razones que justifican la asociacin de las personas y
que han llevado a su reconocimiento ulterior.
Por un lado, como lo expres el voto del juez Petracchi en el precedente citado
(considerando 17), aqullas "...consiste en fomentar en los individuos la
cooperacin, el aunar criterios y esfuerzos en pos de metas comunes, a la par de
incorporar en la esfera interna de los sujetos conciencia de solidaridad y fuerza
colectiva...".
"Las asociaciones cumplen una funcin pedaggica e integradora al establecer vas
de apertura a la convivencia grupal, al intercambio de ideas, a la conjuncin de
esfuerzos; bases, por otra parte, del funcionamiento social civilizado, en el marco
de los principios del estado de derecho. Como contrapartida, la comunidad toda y el
poder pblico, aseguran, por la va de dar forma jurdica a las asociaciones, la
resolucin de controversias dentro de las reglas que rigen la vida en sociedad, en la
medida en que la integracin de los individuos en asociaciones supone la aceptacin
de tales reglas de control, instalando los conflictos sociales en marcos racionales de
anlisis y solucin".
"En consecuencia, la limitacin del ejercicio de tal derecho conlleva el riesgo de
apartar a grupos sociales, especialmente a aquellos que manifiestan dificultades
para su efectiva integracin comunitaria...", de los mecanismos racionales de
solucin de conflictos que el Estado debe preservar y fomentar. Por ello, cabe
afirmar que a una mayor cantidad de asociaciones corresponde un fortalecimiento
de los lazos de integracin entre las personas que, al tomar conciencia de que
pertenecen a un grupo de referencia reconocido por la comunidad de la que forman
parte, desalienta la bsqueda de soluciones irracionales de los conflictos.
11) Si la esencia misma de nuestra carta de derechos que con la incorporacin de
los tratados internacionales en materia de derechos humanos ha sido fortalecida y
profundizada es el respeto de la dignidad y libertad humanas, y si la regla
estructural de un estilo de vida democrtico reside en la capacidad de una sociedad
para resolver sus conflictos mediante el debate pblico de las ideas, el umbral de
utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda
agrupacin voluntaria de personas que, por vas pacficas y sin incitacin a la
violencia, convenga en la obtencin de cualquiera de los mltiples objetos o
pretensiones que, respetando los principios del sistema democrtico, no ofendan al
orden, la moral pblica ni perjudiquen de modo cierto y concreto bienes o
intereses de un tercero.

12) Que, por ello, slo la ilicitud de promover la asociacin un objeto comn que
desconozca o violente las exigencias que para la proteccin a la dignidad de las
personas establece el art. 19 de la Constitucin Nacional o que, elptica o
derechamente, persiga la destruccin de las clusulas inmutables del pacto
fundacional de la Repblica vigente desde 1853 (arts. 1 y 33 de la Ley Suprema),
podra justificar una restriccin al derecho de asociacin.
La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensin llevan a concluir que
todo derecho de asociarse es constitucionalmente til, en la medida en que
acrecienta el respeto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se
discrepa, y hasta se odia, favoreciendo la participacin de los ciudadanos en el
proceso democrtico y logrando una mayor cohesin social que nace, precisamente,
de compartir la nocin fundacional del respeto a la diversidad y de la interaccin de
personas y grupos con variadas identidades, creencias y tradiciones, sean
culturales, religiosas, artsticas, literarias, sociales, econmicas, polticas, tnicas,
religiosas, etc. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos en "Gorzelik and others v
Poland" Capplication n 44.158/98C, pronunciamiento del 17 de febrero de 2004,
puntos 89 a 92). En sntesis, "cuando la Constitucin alude a asociarse con fines
tiles, esa utilidad significa que la finalidad social sea lcita, no perjudicial o daina.
Pero nada ms" (G. Bidart Campos, op. cit., pg. 916).

13) Que a esta comprensin constitucional del derecho en juego en el sub lite debe
adecuarse la interpretacin de la norma aplicable del Cdigo Civil (art. 33, segunda
parte, ap. 1), pues es un principio hermenutico utilizado por este Tribunal desde
sus primeros precedentes que de ese modo deben entenderse todos los preceptos
del ordenamiento jurdico (Fallos: 255:192; 285:60; 299:93; 302:1600), desde el
momento en que esa integracin debe respetar los principios fundamentales del
derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo
(Fallos: 312:111; 314:1445).

14) Que el precepto mencionado exige que las asociaciones tengan por principal
objeto el bien comn, recaudo que proviene del texto original del cdigo ( Proyecto
de Cdigo Civil para la Repblica Argentina, trabajado por encargo del Gobierno
Nacional por el Doctor Don Dalmacio Vlez Sarsfield, libro primero, Buenos Aires,
1865, pg. 12), y aunque no fue objeto de comentario alguno por parte del
codificador, no puede menos que pensarse que ste lo adopt en el entendimiento
de su compatibilidad con la Constitucin Nacional. En efecto: si ste inclua en ese
precepto a las sociedades annimas, los bancos, etc., no poda excluir ninguna
asociacin por el mero hecho de que sta fuese de utilidad particular para sus
componentes o para quienes participan de sus ideas.
Raras son las asociaciones en las que esto no sucede; tal vez, por ejemplo algunas
filantrpicas. El resto, por regla general, procuran algn beneficio no
necesariamente patrimonial, claro est para sus componentes o para las personas
o grupos en que ellos se interesan, lo cual es natural y razonable.

15) Que el "bien comn" no es una abstraccin independiente de las personas o un
espritu colectivo diferente de stas y menos an lo que la mayora considere
"comn" excluyendo a las minoras, sino que simple y sencillamente es el bien de
todas las personas, las que suelen agruparse segn intereses dispares, contando
con que toda sociedad contempornea es necesariamente plural, esto es,
compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses,
proyectos, ideas, etc. Sea que se conciba a la sociedad como sistema o como
equilibrio conflictivo, lo cierto es que en tanto las agrupaciones operen lcitamente
facilitan la normalizacin de las demandas (desde perspectiva sistmica) o de
reglas para zanjar los conflictos (desde visin conflictivista).
Desde cualquiera de las interpretaciones la normalizacin para unos o la
estabilizacin para otros produce un beneficio para la totalidad de las personas, o
sea, para el "bien comn".

16) Que no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto de las minoras
sexuales, que reconocen antecedentes histricos universales con terribles
consecuencias genocidas, basadas en ideologas racistas y falsas afirmaciones a las
que no fue ajeno nuestro pas, como tampoco actuales persecuciones de similar
carcter en buena parte del mundo, y que han dado lugar a un creciente
movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona
y al respeto elemental a la autonoma de la conciencia.

17) Que tampoco debe ignorarse que personas pertenecientes a la minora a que se
refiere la asociacin apelante no slo sufren discriminacin social sino que tambin
han sido victimizadas de modo gravsimo, a travs de malos tratos, apremios,
violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios.
Como resultado de los prejuicios y la discriminacin que les priva de fuentes de
trabajo, tales personas se encuentran prcticamente condenadas a condiciones de
marginacin, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores
ms desfavorecidos de la poblacin, con consecuencias nefastas para su calidad de
vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra
verificado en investigaciones de campo.

18) Que resulta prcticamente imposible negar propsitos de bien comn a una
asociacin que procura rescatar de la marginalidad social a un grupo de personas y
fomentar la elevacin de su calidad de vida, de sus niveles de salud fsica y mental,
evitar la difusin de dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para
que la nica opcin de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el
campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar muertes, violencia y
enfermedad. Ello implicara desconocer el principio con arreglo al cual el bien
colectivo tiene una esencia pluralista, pues sostener que ideales como el acceso a la
salud, educacin, trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados grupos,
as como propender a la no discriminacin, es slo un beneficio propio de los
miembros de esa agrupacin, importa olvidar que esas prerrogativas son propsitos
que hacen al inters del conjunto social como objetivo esencial y razn de ser del
Estado de cimentar una sociedad democrtica, al amparo de los arts. 14 y 16 de la
Constitucin Nacional y de los tratados internacionales incorporados en su art. 75,
inc. 22.

19) Que esta Corte ya ha subrayado el grave defecto de interpretacin en que
incurren los tribunales cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a
una condicin de base para la sociedad democrtica, cual es la coexistencia social
pacfica. La preservacin de sta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y
estndares ticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya
proteccin interesa a la comunidad para su convivencia armnica.
La renuncia a dicha funcin por parte de los tribunales de justicia traera aparejado
el gravsimo riesgo de que slo aquellas valoraciones y creencias de las que
participa la concepcin media o la mayora de la sociedad encontrara resguardo, y
al mismo tiempo, determinara el desconocimiento de otros no menos legtimos
intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia
sta que sin lugar a dudas constituira una seria amenaza al sistema democrtico
que la Nacin ha adoptado (arts. 1 y 33, Constitucin Nacional). Por otra parte, la
decisin apelada ha intentado reemplazar las opciones ticas personales cuya
autonoma reconoce el art. 19 de la Ley Suprema.
La restauracin definitiva del ideal democrtico y republicano que plasmaron los
constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca como seal el
Tribunal en uno de los votos concurrentes de la causa "Portillo" de Fallos: 312:496
a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad. El
sentido de la igualdad democrtica y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero
no puede confundirse nunca con la "igualacin", que es un ideal totalitario y por ello
es, precisamente, la negacin ms completa del anterior, pues carece de todo
sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forz a todos
a ser iguales. El art. 19 de la Constitucin Nacional, en combinacin con el resto de
las garantas y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los
constituyentes pusieron en respetar la autonoma de la conciencia como esencia de
la persona y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores y no
obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofa poltica
liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental.

20) Que, por lo dems, la pretensin de atribuir al Estado una omnipotencia
valorativa en la consecucin del bien comn que, en rigor, slo permitira otorgar la
autorizacin estatal a entidades con fines filantrpicos o cientficos, a la par que
hara retroceder a la situacin imperante a principios del siglo veinte cuando el
Poder Ejecutivo denegaba autorizaciones a asociaciones sindicales o mutualistas por
tener en mira slo el inters de sus integrantes

21) Que, pese a que se desprenden de las anteriores consideraciones, es menester
la puntualizacin de algunas afirmaciones de la sentencia que no son
constitucionalmente sostenibles, tal como "que el Estado Argentino no se encuentra
compelido en virtud de ninguna norma internacional al reconocimiento de una
asociacin que no estime beneficiosa o til para el desarrollo social de la
comunidad". Adems de que esta afirmacin contradice la previsin del art. 75, inc.
22, de la Constitucin Nacional, el Estado no puede negar arbitrariamente la
personera jurdica a una asociacin, sino slo en base a pautas objetivas claras y
acordes con la Ley Suprema, y es deber de todos los jueces competentes velar por
su observancia
22) Que tampoco son constitucionalmente vlidas las afirmaciones del a quo tales
como que no es "...menester... hacer participar a este ltimo [al Estado] de un
emprendimiento que considera disvalioso para la totalidad de los convivientes (sic.)
dentro de su mbito de accin" (fs. 115 vta.) y que no est clausurado el recurso a
formas de defensa contra la discriminacin tambin marginal, que es una decisin
"del grupo que se niega a reconocer la realidad que lo rodea" (fs. 116). Se
interpreta con ello el "bien comn" contenido en una norma de inferior jerarqua
fuera del contexto de la Ley Suprema, para luego atribuirle al Estado un juicio de
disvalor que pertenece slo al mbito de la particular y subjetiva opinin de los
jueces sobre la conducta de un grupo de personas para desconocerle utilidad al
accionar de una asociacin. Por respetable que sea la opinin personal de los
jueces, sta no puede prevalecer sobre las normas constitucionales ni con ellas se
puede nutrir la elaboracin dogmtica de un concepto a partir del Cdigo Civil en
forma contraria a la Constitucin Nacional y a los tratados internacionales a ella
incorporados. El juicio de disvalor, por otra parte, importa la afirmacin de un dao
que recaera sobre la llamada totalidad de los "convivientes", segn la sentencia.
Esto implica o que los peticionantes no son considerados "convivientes" lase
habitantes o que su comportamiento es disvalioso tambin para ellos. La primera
opcin es inadmisible por discriminatoria (arts. 16 y 75, incs. 22 y 23 de la
Constitucin Nacional) y la segunda importa un juicio que irrumpe en el mbito de
reserva del art. 19 de aqulla. El reconocimiento de la discriminacin del grupo
parece acompaarse por la consideracin de que sta es atribuible al propio grupo,
que "se niega a reconocer la realidad que lo rodea", o sea, que importara un juicio
de censura sobre su comportamiento e implcitamente una justificacin de la actitud
discriminatoria fundada en el anterior, con lo cual, en todo caso, se choca
frontalmente contra las disposiciones constitucionales citadas.

24) Que debe destacarse que la presente decisin conlleva el abandono de la
doctrina que sent la mayora en Fallos: 314:1531 citada por el tribunal a quo. La
diferencia de trato hacia un determinado grupo (arts. 16 y 75, incs. 22 y 23 de la
Constitucin Nacional y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos)
no puede justificarse solamente por deferencia hacia el juicio de conveniencia de
los funcionarios administrativos, sino que ello exige al menos una conexin racional
entre un fin estatal determinado y la medida de que se trate (art. 30 de la citada
convencin), requisito que, por todo lo expuesto precedentemente, no se verifica
en el presente caso.

Por ello y de conformidad, en lo pertinente, con lo dictaminado por el seor
Procurador General de la Nacin, se hace lugar a la queja, se declara procedente el
recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden por la
naturaleza de la cuestin planteada (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que
dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aqu resuelto.


Arenzn (1984)
Arenzn, Gabriel D. c/ Gobierno Nacional s/ Accin de Amparo

15 de mayo de 1984


Fallos 306:400


Considerando:

1 - Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso-administrativo Federal confirm la sentencia de la
instancia anterior que orden al Ministerio de Educacin de la Nacin
la matriculacin del actor en el Instituto Nacional Superior de
Profesorado doctor Joaqun V. Gonzlez, en la especialidad de
Matemtica y Astronoma, pese a no contar aqul con la estatura
mnima -1,60 m.- exigida por la resolucin 957/81 del Ministerio
antes mencionado, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes
exigencias reglamentarias previstas. Para as resolver consider el a
quo que no era razonable excluir al accionante de los cursos de
capacitacin docente por la causal cuestionada y que, si bien es
admisible, en principio, una determinada exigencia psicofsica para
acceder a esa carrera y cursarla, recaudos de tal ndole no deben
traducirse en pautas inflexibles, debindose alcanzar dicha finalidad
por medio de un juicio concreto y ponderando acerca de todos los
factores personales de los postulantes.

2 - Que contra dicho fallo la representacin estatal interpuso recurso
extraordinario que es procedente, toda vez que se cuestiona la
interpretacin de normas federales y la sentencia definitiva del
superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante
funda en aqullas (artculo 14, inc. 3, Ley 48).

3 - Que se agravia la demandada en razn de considerar inadecuada
la va elegida, ante la existencia de remedios administrativos idneos
y, por necesitar el tema mayores posibilidades de debate y prueba,
dado que la norma impugnada, fruto de largos y concienzudos
estudios realizados por organismos tcnicos, fue dictada con la
finalidad de evitar una excesiva discrecionalidad en el manejo de
dicho tpico, por lo que se juzg imprescindible fijar un tope mnimo
sobre la base de lo que constituye la talla normal promedio. Afirma,
tambin, que la sentencia atacada importa la indebida injerencia en
un campo propio del poder administrador, implicando adems una
tcita declaracin de inconstitucionalidad, vedada por el inc. d) del
artculo 2 de la Ley 16986.

4 - Que esta Corte tiene declarado que siempre que aparezca de
manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restriccin cualquiera
a alguno de los derechos esenciales de las personas, as como el dao
grave e irreparable que causara remitiendo el examen de la cuestin
a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponder que
los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la va
rpida del amparo (Fallos t. 241, p. 291; t. 280, p. 228 -Rev. La Ley,
t. 92, p. 632, con nota de Segundo V. Linares Quintana; t. 147, p.
738, fallo 29.270-S-). Tambin ha dicho que el artculo 2, inc. d), de
la Ley 16986 no debe ser entendido de manera absoluta, porque ello
equivaldra a destruir la esencia misma de la institucin que ha sido
inspirada con el propsito definido de salvaguardar los derechos
sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al
efecto (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. La Ley, t. 126, p. 293-).

5 - Que el tribunal comparte el criterio del a quo y considera que la
va elegida por la actora para asegurar su derecho es la que mejor se
aviene con las circunstancias del caso. Esto es as por cuanto la Ley
16986 concede la accin de amparo contra el acto u omisin de
autoridad pblica, que en forma actual e inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, esos
derechos; y es obvio que la decisin cuestionada participa de ese
carcter, pues la negativa de extender el certificado de aptitud
psicofsica, fundamentada nicamente en la estatura del actor -1,48
m.- no guarda razonable relacin con el objetivo de estudiar el
profesorado de matemtica y astronoma e importa una limitacin
arbitraria a los derechos de ensear y aprender, contemplados en el
artculo 14 de la Ley Fundamental, que excede la facultad
reglamentaria de la administracin.

6 - Que la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de
facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un
justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que
otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a
los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el
cumplimiento de dicho presupuesto (Fallos, t. 298, p. 223 -Rev. La
Ley, t. 1978-C, p. 676, sec. J. Agrup., caso 3243- y sentencia del 27
de setiembre de 1983 "in re"; "Almirn, Gregoria c. Ministerio de
Educacin de la Nacin s/ accin de amparo").

7 - Que, por lo dems, la recurrente no puso de manifiesto a lo largo
del proceso los estudios y fundamentos tcnicos que invoca en apoyo
de su postura y que justificaran la necesidad de una mayor amplitud
de debate y prueba. Por el contrario, las razones aportadas por ella,
adems de demostrar que no cabe exigir un marco procesal ms
amplio, se tornan insustanciales, lo que reafirma, en el caso, la
manifiesta arbitrariedad de la norma atacada.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador
General, se confirma la sentencia de fs. 79/81 en lo que pudo ser
materia de recurso extraordinario. Costas a la demandada. Genaro R.
Carri. - Jos S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio
(segn su voto). - Enrique S. Petracchi (segn su voto).


Voto de los doctores Belluscio y Petracchi

Considerando:

1 - Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal confirm la sentencia del juez de primer grado,
que hizo lugar a la accin de amparo instaurada por Gabriel D. Arenzn, sobre la
base de considerar inconstitucional la resolucin 957/81 del Ministerio de Cultura y
Educacin, en cuanto prescribe un mnimo de estatura a los aspirantes a ingresar al
Instituto Superior del Profesorado Joaqun V. Gonzlez. Contra dicho
pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario concedido a fs. 96.

2 - Que ya en el dictamen que precedi al pronunciamiento registrado en Fallos t.
264, p. 37 (Rev. La Ley, t. 122, p. 339), el Procurador General Ramn Lazcano
expres opinin en el sentido de que el caso, entonces en examen, autorizaba una
excepcin a la jurisprudencia de Fallos t. 249, p. 221 (Rev. La Ley, t. 103, p. 315)
que estableci la improcedencia de la va del amparo para discutir la
constitucionalidad de normas legales o reglamentarias, opinin que fue compartida
por los jueces Luis Mara Boffi Boggero y Carlos Juan Zavala Rodrguez, que votaron
en minora.

3 - Que aos ms tarde, dictada la Ley 16.986, una nueva composicin de la Corte
Suprema recogi el criterio recordado (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. La Ley, t. 126, p.
293-), y sostuvo que el inc. d) del artculo 2 de dicha ley no poda impedir la
declaracin de invalidez de una norma que resultase palmariamente opuesta a
preceptos constitucionales.

4 - Que esta Corte en su actual integracin coincide con esa inteligencia, entiende
que es la nica que permite la compatibilidad de la propia Ley 16986 con la Carta
Fundamental, y la estima estrictamente aplicable al caso.

5 - Que, en efecto, la resolucin 957/81 del Ministerio de Educacin con arreglo a la
cual se exige una estatura mnima de 1,60 m. a los varones que deseen ingresar al
Instituto Nacional Superior del Profesorado doctor Joaqun V. Gonzlez para seguir
estudios de Matemtica y Astronoma, comporta una reglamentacin
manifiestamente irrazonable de los derechos de ensear y aprender (si es que no
excediese la potestad acordada al Poder Ejecutivo por el artculo 86, inc. 2,
Constitucin Nacional, aspecto sobre el que no media agravio), afecta la dignidad
de las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantas
consagradas en los artculos. 14, 16, 19 y 28 de la Constitucin Nacional.

6 - Que, por cierto, lo expuesto no importa descartar de plano una regulacin que
restrinja la admisin en establecimientos oficiales de enseanza por razones
distintas a las naturaleza puramente tcnica. Empero, la limitacin que tales
normas impongan deber ser equitativa y razonable, esto es, comprensiva de
situaciones claramente incompatibles con el ejercicio normal de la actividad de que
se trata.

7 - Que, sobre este particular, la Administracin apelante se circunscribi a
remitirse, repetidamente, a los "largos y concienzudos estudios realizados por
organismos tcnicos docentes de este Ministerio" los cuales "concluyeron que una
talla muy por debajo de la media normal para el sexo de que se trata, constituye
un serio obstculo para el buen desempeo docente, cualquiera sean las restantes
condiciones personales e intelectuales que rena el interesado".

8 - Que, segn puede advertirse, prescinde la apelante de indicar cules son esos
estudios, en qu consisten, y en qu se funda, lo que bastara para considerar que
su agravio configura una mera aseveracin dogmtica.

9 - Que, sin embargo, la importancia del asunto en examen justifica que este
tribunal intente llenar el vaco que deja la formulacin de dicho agravio con los
asertos que la defensa de la Administracin articula en una causa similar: "Moreno,
Juan J. s/ recurso de amparo c. Autoridades de la Escuela Nacional Normal Superior
del Profesorado Mercedes Tomasa San Martn de Balcarce", que se tiene a la vista.

10.- Que en estos autos dice aqulla: "El docente debe ser fsica, moral e
intelectualmente apto para la enseanza. La dos ltimas condiciones (moral e
intelectual) eximen de todo comentario. Pero la primera de ellas no es menos
importante sobre todo si se tiene que actuar frente a alumnos inmaduros, sin
discernimiento lgico, como son los pre-primarios y primarios. La presencia del
maestro debe imponerse naturalmente a los educandos. Ninguna persona con
defectos fsicos (la bajsima estatura entre ellos podra ejercer pleno ascendiente
sobre el sujeto de la educacin... El alumno suele ser hiriente, sarcstico, y ms
que nunca la figura del maestro, de la maestra, debe estar bien plantada frente a
ellos, se debe recurrir a todos los resortes humanos para no perder autoridad. El
maestro no debe ser jams un disminuido, un apocado, para neutralizar con su
fuerza fsica, moral e intelectual, las pullas y chanzas de los alumnos. Porque
somos humanos, y porque humanos son tambin los nios, es que en esta
profesin, tal vez ms que en ninguna otra, la prestancia fsica es imprescindible
para no interferir el complejo proceso de enseanza y aprendizaje".

11.- Que los prrafos transcriptos importan la aceptacin de un conjunto de
principios no cuestionados pero cuestionables, y dejan al descubierto,
desenmascarados, los equvocos radicales de la defensa, la tonta rama de sus
racionalizaciones y sus oscuras vetas msticas. Al respecto, y sin dejar de advertir
la frivolidad de los prejuicios que se vinculan con las excelencias atribuidas a la
estatura, y que sus trminos importan desconocer el origen de la burla y su
importancia en la integracin social del nio y del adolescente, as como descartan
infundadamente otras posibilidades no menos despiadadas de aqulla, al referirla
exclusivamente a algunos aspectos, siempre fsicos, del docente, cabe poner de
relieve que lo peor del discurso de que se trata es la agraviante indiferencia con
que en l se deja fuera de toda consideracin los ms nobles mritos de los menos
talludos, fijando una restriccin genrica susceptible de convertir a cada situacin
personal en un argumento vivo en contra de la posibilidad misma de tal
generalizacin (por ejemplo, la estatura del actor es de 1,48 m.). Como si fuera
posible, rebajan las calidades humanas a la mensurabilidad fsica, establecen
acrticamente una entraable e incomprensible relacin entre alzada y eficacia en el
desempeo de la tarea docente, y empequeecen la figura de los maestros al no
advertir que si stos han de tener una vida fecunda les es forzoso ser, antes que
altos, inteligentes y aptos en las tcnicas de comunicacin.

12.- Que es cierto que los docentes del "pre-primario" y "primario" trabajan sobre
una circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no
sus meras apariencias) se convierten en modelos de identificacin de los nios y los
estampan significativamente en su futuro comportamiento social.

13.- Que tambin es verdad que el Estado tiene en la educacin un inters vital.
Por lo mismo, cabe preguntarse si no sera ms compatible con la estructura
democrtica de aqul, antes que el requisito del metro y sesenta, la exigencia de
un juramento de lealtad a la Constitucin Nacional que incluya el expreso
compromiso de repudiar desde la ctedra la promocin por parte de cualquier
persona, simple ciudadano o funcionario de los poderes constituidos, de toda idea o
acto que conduzcan al desconocimiento de sus principios y garantas
fundamentales. Al cabo, nadie es ms alto que la Constitucin.

14.- Que es inadmisible la afirmacin de la apelante relativa a la incompetencia de
los magistrados para juzgar en la especie, que los lleva a "...incursionar en un
campo que no les es propio ni conocido".

15.- Que no es necesaria una inteligencia muy trabajada del asunto para
comprender los principios de la tica elitista, perfeccionista y autoritaria, que sirven
de sustento ideolgico a la regla impugnada de la resolucin 957/81. Irnicamente,
el instituto de enseanza al que aspira ingresar el actor como alumno para poder
ejercer la docencia en el futuro lleva el nombre de uno de nuestros
constitucionalistas ms sobresalientes, no exclusivamente por el largo de sus
huesos. Respecto del tema deca: "Limitacin prctica al derecho (de ensear), es
la de exigir prueba de idoneidad o suficiencia para ejercer en la Repblica la
enseanza o la medicina (Fallos t. 3, p. 315) y dems profesiones cientficas,...
impedir que un espritu hostil a las instituciones fundamentales venga a corromper
a la juventud" ("Obras Completas", vol. III, ps. 148/9).

16.- Que en lo concerniente a esta ltima reflexin, no resulta dudosa la hostilidad
de la norma general en examen respecto de nuestra instituciones fundamentales, y
si fueran educadores quienes proponen mantenerla, valdra hacer una parfrasis de
expresiones de Alberdi y declarar que la Argentina ser educada cuando se vea
libre de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene en cuenta que las amenazas ms
graves a la naturaleza emocional de nuestra poblacin media son, evidente y
precisamente, las tentaciones del elitismo y del autoritarismo y su fatal correlato: la
anarqua. Por lo mismo, no necesitan agitadores, ni normas jurdicas que las
recojan.

17.- Que tampoco puede esta Corte prescindir del hecho de que el obstculo ha
sido establecido por autoridades de facto, lo cual exige una revisin judicial honda y
puntual, presidida por el principio de que "...en los pases libres la educacin
pblica es una parte de la soberana cuyo ejercicio no se delega ni se saca de las
manos del pueblo..." (Juan Bautista Alberdi, "Obras completas", Bs. As., "La
Tribuna Nacional", 1887, t. 7, p. 367).

18.- Que, en suma, hay que decirlo de una buena vez de manera enftica y
vigorosa, este extravagante privilegio de los que miden ms de 1,60 m. es
incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad democrtica e inteligente,
infiere una lesin enorme a los derechos del actor ya mencionados, y mancha al
ordenamiento argentino con valores ticos sustancialmente anacrnicos. Basta
sealar al respecto, que el mantenimiento de su eficacia importara una suerte de
inhabilitacin especial perpetua para que el demandante accediera a los beneficios
que la Constitucin le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar
discriminaciones semejantes a las que fija la resolucin 957/81.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma
la sentencia apelada. Con costas. Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

"Campodnico de Beviacqua" trata sobre un reclamo de cobertura individual para un nio con
discapacidad, en el cual la Corte confirm una sentencia de segunda instancia y orden al
Estado Nacional a mantener la provisin de medicamentos al nio. El gobierno haba
entregado previamente la medicacin pero decidi interrumpirla, y comunic a su madre que
la provisin previa se haba debido nicamente a "razones humanitarias", y que la interrupcin
no constitua una violacin de obligaciones legales. La Corte Suprema confirm la decisin de
la Cmara y estableci un importante precedente al sealar:
El derecho a la preservacin de la salud comprendido en el derecho a la vida tiene rango
constitucional, "a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua
constitucional" (14 c.16), al mismo tiempo que los pactos internacionales protegen
especficamente la vida y la salud de los nios (14 c.17).
Al dejar en claro el alcance de las obligaciones estatales en materia de provisin y de
continuidad del tratamiento:
...la autoridad pblica tiene la obligacin impostergable de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.
(14 c.16)
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
...reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible de salud
fsica y mental, as como el deber de los Estados parte de procurar su satisfaccin. Entre las
medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se encuentra establecer un
plan de accin para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los nios y
facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad. (14 c.18) (i)
...los Estados partes se han obligado "hasta el mximo de los recursos" de que dispongan para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado.
(14 c.17) (j)
Para los Estados de estructura federal, del tratado se deriva que, sin perjuicio de las
obligaciones establecidas especficamente para las entidades, "el gobierno federal tiene la
responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del pacto" (14 c.19) (k); lo cual consigna la
responsabilidad del Estado nacional como garante ltimo del sistema de salud, a pesar de que
ha sido transferido o descentralizado a provincias y municipios.
La Convencin sobre los Derechos del Nio:
...la Convencin sobre los Derechos del Nio incluye, adems, la obligacin de los Estados de
alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los
servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos
servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo
cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante
y de las personas responsables de su mantenimiento. (14 c.20) (l)

"Campodonico de Beviaqua" (14), en el cual la Corte Suprema, precisamente a partir de la
interpretacin del artculo 28 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (13),
impuso al Estado federal la obligacin de garantizar prestaciones bsicas de salud pblica
cuando haban fallado en proveerlas sectores privados y las propias provincias. Estableci que
ms all de la distribucin de competencias entre el Estado federal y las provincias, le
corresponda al Estado nacional una obligacin de garante final de los derechos consagrados
en los tratados internacionales, en particular con relacin al derecho a la salud, y que el Estado
nacional no poda excusarse en el incumplimiento de las instancias provinciales, para no
cumplir con su propia obligacin. En el mbito de la salud la Ley 23.661 de 1998 que contina
vigente crea el Sistema de Seguro Nacional de Salud, que otorga al Estado nacional un rol de
rector y garante final de todo el sistema. Esta ley es una pieza institucional importante pues el
Estado federal asume ciertas obligaciones sin perjuicio de las que se confieren en su mbito de
accin a las propias provincias y de las medidas adoptadas en trminos de transferencia de
efectores de salud a las provincias y de stas a los municipios.
Sin embargo el argumento central de la Corte no se basa en la ley sino en el artculo 28 de la
Convencin, por lo que es posible pensar que la extensin de responsabilidad subsidiaria al
Estado federal podra darse en relacin con otros asuntos vinculados al derecho a la salud aun
cuando fueran ms all del marco de la ley, e incluso a otros derechos sociales vinculados con
la poltica de salud. Se trata sin duda de un principio con indudable impacto en la visin
tradicional de la organizacin federal argentina.
Halabi: CSJN [24-FEBRERO-2009] La Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la llamada "Ley
Espa" impidiendo al Estado hacer escuchas telfonicas o vigilar correos electrnicos sin orden judicial.
Protege la privacidad en Internet y Telefona y mediante la creacin de una "Accin de clase", la sentencia
que declara inconstitucional la ley 25.873, adquiere una dimensin colectiva aplicable a toda la
ciudadana.
Recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, representado por la Dra. Mariana Tamara
Saulquin.
Traslado contestado por el Dr. Ernesto Halabi (por derecho propio).
Tribunal de origen: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal N 10.

Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986
CSJN [24-FEBRERO-2009] La Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la llamada "Ley Espa"
impidiendo al Estado hacer escuchas telfonicas o vigilar correos electrnicos sin orden judicial. Protege
la privacidad en Internet y Telefona y mediante la creacin de una "Accin de clase", la sentencia que
declara inconstitucional la ley 25.873, adquiere una dimensin colectiva aplicable a toda la ciudadana.

Buenos Aires, 24 de febrero de 2009
Vistos los autos: "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986".
Considerando:
1) Que Ernesto Halabi promovi accin de amparo reclamando que se declare la inconstitucionalidad de
la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04, en virtud de considerar que sus disposiciones
vulneran las garantas establecidas en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional, en cuanto
autorizan la intervencin de las comunicaciones telefnicas y por Internet sin que una ley determine "en
qu casos y con qu justificativos". Aleg que esa intromisin constituye una violacin de sus derechos a
la privacidad y a la intimidad, en su condicin de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de
confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes (fs. 2/8).
2) Que, al producir su informe, el Estado Nacional sostuvo que la va del amparo no resultaba apta para
debatir el planteo del actor. Afirm, adems, que la cuestin se haba tornado abstracta en virtud del
dictado del decreto 357/05, que suspendi la aplicacin del decreto 1563/04, toda vez que con ello se
disip la posibilidad de que exista un dao actual o inminente para el actor, o para cualquier usuario del
sistema (fs. 50/54).

3) Que la magistrada de primera instancia hizo lugar a la demanda y declar la inconstitucionalidad de
los arts. 1 y 2 de la ley 25.873 y del decreto 1563/04. A ese efecto sostuvo que: a) no existi un debate
legislativo suficiente previo al dictado de la ley, la cual carece de motivacin y fundamentacin apropiada;
b) de los antecedentes de derecho comparado surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron
precauciones para no incurrir en violaciones al derecho a la intimidad Cpor ejemplo limitaron el tiempo de
guarda de los datosC que no fueron consideradas en este proyecto; c) las normas exhiben gran vaguedad
pues de sus previsiones no queda claro en qu medida pueden las prestatarias captar el contenido de las
comunicaciones sin la debida autorizacin judicial; d) aqullas estn redactadas de tal manera que crean
el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los que ella prev; e) el Poder
Ejecutivo se excedi en la reglamentacin de la ley al dictar el decreto 1563/04 (fs. 70/78).

Caso Ercolano
El Congreso sancion la ley 11.157 que congela el precio de los alquileres por dos aos con el
valor del 1/1/1920 para poder atacar la crisis habitacional (prohbe cobrar durante dos aos a
partir de su promulgacin un precio de locacin mayor al que se pagaba por el alquiler de
casas, piezas y departamentos el 1 de enero de 1920. Una mujer quiso aumentar el alquiler y
el inquilino, Ercolano, se neg basndose en la ley. La ley se basa en el fenmeno de la crisis
habitacional. Son medidas temporarias y vinculadas con la renta. La mujer se vea privada de
aumentar la renta. Se inici demanda sobre consignacin, con fundamento en la ley 11.157.La
demandada tach de inconstitucional la ley citada, por ser incompatible con los arts. 14, 17 y
28 de la Constitucin Nacional. Rechazada en las instancias ordinarias la impugnacin de
constitucionalidad, se interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema de la Nacin
confirm, por mayora, la sentencia apelada.
Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro derecho reconocido por la
Constitucin tiene carcter absoluto. La reglamentacin o limitacin del ejercicio de los
derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Ademas se
comprob que no se estaba violando el art 17 ya que el lmite fijado satisface las condiciones
necesarias de razonabilidad.
Tratndose de una locacin por simple convenio verbal y sin trmino, la aplicacin de la ley
11.157 - que prohibe cobrar durante dos aos por el alquiler de casas, piezas y departamentos
un precio mayor al que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920 - no altera derechos
adquiridos, pues no se trata de un contrato de cumplimiento exigible en el futuro, sino de una
relacin de derecho precaria e inestable que no crea ms obligaciones ni ms derechos que los
derivados de cada perodo de alquiler que se fuere devengando por reconducciones sucesivas.
Aqu se ve una vinculacin filosfica del poder de polica con una postura ms amplia. Se hace
un cuidadoso examen del bienestar general basado en la transitoriedad.
Con respecto al art 16 se podra decir que se beneficia al sector inquilino. La corte dice que es
para bienestar general porque la mayora son inquilinos y las medidas son transitorias. Adems
dice que la reglamentacin no es excesiva y el lapso no es largo. Antes haba un monopolio
virtual ya que los dueos alquilaban al precio que queran y se vean afectados los inquilinos.
Sin embargo esta ley no incentiva a alquilar tu propiedad ni a la construccin. Se gener
exactamente el efecto contrario. Segn la disidencia de Bermejo la ley no encuadra en las
garantas que para la propiedad y la libertad civil de todos los habitantes consagra la
Constitucin Nacional, inspirada en el propsito de fomentar la iniciativa y la actividad individual
o de promover el bienestar general y los beneficios de la libertad.

Caso peralta
Hechos: El PE dicto un decreto de necesidad y urgencia para enfrentar una crisis econmica, el
cual ordenaba que la devolucin de depsitos de mas de $1000 se hara en bonos. Peralta vio
afectado su derecho de propiedad con la sancin del decreto. Interpone accin de amparo
contra el Estado Nacional y el banco central, tachando de inconstitucional el decreto y el pago
de su plazo fijo.
El estado debe procurar proteger los derechos, pero para ello debe primero existir como
estado. No hay violacin al art. 17 CN sino una restriccin al uso que puede hacerse de la
propiedad, ello para atenuar la crisis o superarla. Los derechos no son absolutos, y estn
subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio. El fundamento de las leyes de
emergencia es poner fin o remediar las situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el
orden patrimonial.
Requisitos para que una ley de emergencia sea valida y su sancin este justificada:
- Que exista situacin de emergencia que imponga al estado el deber de amparar los intereses
vitales de la comunidad.
- Que la ley tenga como finalidad legitima, la de proteger los intereses generales de la sociedad
y no a determinados individuos.
- Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias.
- Que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las
causas que hicieron necesaria la moratoria.
Esta en juego el poder de polica, y el limite a este es que la propiedad privada no puede ser
tomada sin declaracin de utilidad publica y previamente indemnizada. En situaciones de
emergencia se reconoce que se pueden dictar leyes que suspendan los efectos de los
contratos libremente convenidos por las partes siempre que no se altere la sustancia o espritu
de las leyes, a fin de proteger el inters publico. Solo se exige que la legislacin razonable y no
desconozca garantas individuales o las restricciones que la CN contiene sobre las instituciones
libres.
Hay situacin de emergencia, transitoriedad, razonabilidad (ley) e inters publico. La
transitoriedad no puede ser fijada de antemano porque no se puede limitar el tiempo o conocer
el mismo de una crisis econmica, social o de otra ndole.


Hart S.A.C
Hart S.A.C. c/ M.C.B.A. s/ expropiacin inversa. Buenos Aires, 5 de octubre de 1995.
Considerando:
1) Que la sentencia de la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar
lo resuelto en la instancia anterior, rechaz el planteo de inconstitucionalidad que el
expropiado formul en relacin a la aplicacin al sub lite de los artculos 1 al 9, 16, 17, 22 y
23 de la ley 23.982, y declar que el saldo adeudado por la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires en concepto de indemnizacin por expropiacin inversa, sera abonado de
conformidad con el rgimen de consolidacin del pasivo pblico. Contra ese pronunciamiento,
la expropiada dedujo el recurso extraordinario

2) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente pues se han impugnado
disposiciones de una norma de derecho pblico local -como lo es la ley 23.982 en su aplicacin
por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires- como directamente violatorias de la
garanta consagrada en el artculo 17 de la Constitucin Nacional, y la decisin del tribunal a
quo ha sido en favor de la validez constitucional de la norma local (artculo 14, inciso 2, ley
48).

3) Que el control de constitucionalidad respecto de la aplicacin al pago de la indemnizacin
por causa de expropiacin, del rgimen legal de consolidacin del pasivo pblico instaurado en
el orden nacional por la ley 23.982,-//- -//- conforme al texto promulgado por el decreto
1652/91, ha sido efectuado por este Tribunal en la causa S.591.XXV "Servicio Nacional de
Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y sus herederos o quien resulte propietario de la Finca
'Las Pavas' s/ expropiacin", fallada el 5 de abril de 1995, a cuyos fundamentos corresponde
remitir en lo pertinente pues son enteramente aplicables al sub lite, aun cuando la lesin a la
garanta constitucional (art. 17 de la Constitucin Nacional) se produzca en esta causa a raz de
la aplicacin de una norma de derecho pblico local.

4) Que los argumentos que sustentan la exclusin del presente del rgimen de la ley 23.982,
no quedan desvirtuados por la circunstancia fctica de que el saldo de la indemnizacin no
pagado represente una nfima proporcin respecto del total fijado en la sentencia. Sea cual
fuese la entidad del saldo, ste participa de la naturaleza jurdica de la indemnizacin, la cual,
por exigencia constitucional debe ser previa al desapropio y justa, es decir, ntegra (Fallos:
268:112 y muchos otros).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario deducido por la parte actora, se
revoca la decisin de fs. 580/580 vta. y se declara la inconstitucionalidad de la aplicacin del
rgimen de consolidacin de deudas establecido por la ley 23.982 al pago del saldo de la
indemnizacin por expropiacin inversa que fue aprobado en autos (art. 16, segunda parte, ley
48). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que provea lo pertinente a la ejecucin.
Costas por su orden en esta instancia en razn de la dificultad jurdica de la cuestin y de lo
novedoso del tema (art. 68, segundo prrafo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Notifquese y devulvase con copias del precedente citado. EDUARDO MOLINE O'CONNOR -
AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - RICARDO LEVENE (H) -
ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT. ES COPIA

Resumen: El caso tiene como hecho cenral una problemtica entre la duea de una propiedad
privada a la que no le pagan la totalidad del saldo por indemnizacin por su propiedad y apela
a un recurso extraodinacion.
En el fallo la sala H de la cmara nacional de apelaciones rechazo el planteo de
inconstitucionalidad que la Expropiada demando. La corte lo rechazo basndose en los
artculos 16 17 22 y 23. Adems la Cmara declaro que la municipalidad deba pagarle la
indemnizacin por expropiacin inversa.
Ante este hecho la expropiada cito al recurso extraordinario y que dice que por culpa de
disposiciones de la norma de derecho pblico local se violaron garantas constitucionales del
artculo 17.
Adems la cmara considera que el saldo de la indemnizacin que no se pago es un porcin
mnima del saldo total fijado en la sentencia por expropiacin pero sin embargo este saldo
mnimo, sea cual fuera su cantidad tiene que ser pagado ya que para expropiar se exige un
pago total de la indemnizacin previo a la expropiacin.
Por todo lo anterior, los jueces dicen que la Expropiada puede recurrir a su recurso
extraordinario y se va a anular la decisin de la sentencia para expropiar diciendo que es
INCONSTITUCIONAL la aplicacin del rgimen de deudas establecido por la ley 23.982 para
pagar la indemnizacin por expropiacin inversa. Adems se cita a la segunda parte del
artculo 16 y tambin al artculo 48.


CHA
CASO: COMUNIDAD HOMOSEXUAL ARGENTINA c/ Resolucin Inspeccin General
de Justicia s/ personas jurdicas y recurso de hecho deducido por la actora en la
Causa: "Comunidad Homosexual Argentina", para decidir sobre su procedencia.
Buenos Aires, 22 de Noviembre de 1991. Fallo de la Corte Suprema.
HECHOS Y PARTES
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "I", confirm la Resolucin N
001005 de la Inspeccin General de Justicia que deneg el pedido de otorgamiento
de personera jurdica efectuado por la Comunidad Homosexual Argentina. Contra
tal pronunciamiento la actora interpuso el recurso extraordinario que fue concedido
parcialmente, en cuanto se cuestion el alcance de normas de carcter federal, y
rechazado en lo referente a la tacha de arbitrariedad alegada. Contra tal decisin y
por ste ltimo aspecto se interpuso recurso de hecho.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
La recurrente imputa a la resolucin impugnada arbitrariedad por apoyarse en una
circunstancia no demostrada en autos, cual es la suposicin de que la entidad hara
la pblica defensa de la homosexualidad. Sostiene que interpreta
inconstitucionalmente el art. 33 del Cdigo Civil pues no existe bice para revisar
jurdicamente una denegacin violatoria de la CN; que el concepto de bien comn
no puede ser construido sobre la base de una concepcin religiosa o moral, sino
que la CN, para lo cual entiende que lo es todo aquello que promueva la ms eficaz
realizacin de los derechos que ella consagra y el ms eficaz funcionamiento de los
poderes del Estado, o bien todo aquello que haga posible que toda persona
desarrolle plenamente sus potenciales tendiendo al logro de su propia perfeccin;
que afecta el derecho de asociacin y el derecho a la libre expresin. Afirma que su
peticin no afecta, la proteccin constitucional de la familia, que su denegacin
viola la ley 23.592 por ser arbitraria toda discriminacin basada en aspectos que no
dependen de la voluntad de las personas cuestionadas, y que el otorgamiento de la
personalidad jurdica es necesario para la plena vigencia de los derechos
constitucionales por tratarse de una minora histricamente discriminada y cuya
articulacin la sociedad dificulta. Cabe sealar que la interpretacin que hace el a
quo del alcance de sus facultades revisorias de la resolucin administrativa no viola
precepto constitucional alguno ni se aparta de lo dispuesto en este aspecto por el
Cdigo Civil, pues el art. 45, segundo prrafo, de este ordenamiento legal
expresamente limita la posibilidad de revocacin judicial de las decisiones
administrativas sobre autorizacin de las personas jurdicas a los casos de
ilegitimidad o arbitrariedad. Si bien es exacto que la nocin de bien comn a la que
se refiere el art. 33 del Cdigo Civil no puede ser construida sobre la base del
dogma religioso, por ms que sea compartido por la mayor parte de la poblacin
del pas, el a quo no se ha limitado a basarla en consideraciones de esa ndole sino
que ha aadido precedentes de esta Corte y razonamientos propios que lo llevaron
a la conclusin de que no mediaba arbitrariedad en la decisin administrativa. El
art. 33 del Cdigo Civil, contrapone el bien comn, esto es el de la sociedad en
general, al inters particular de los individuos que crean la entidad, cuando exige
que el primero sea el principal objeto de la asociacin o fundacin para que se
autorice su funcionamiento como persona jurdica de carcter privado. En los
Estatutos de la peticionante no resulta que su principal objeto sea el exigido por la
ley. Por el contrario se presenta como primordial el bien de sus propios integrantes,
que parecen querer entablar su propia defensa contra una supuesta discriminacin.
Independientemente del juicio moral que pueda merecer una desviacin del instinto
sexual cuyo orgenes, no estn bien precisados, tal discriminacin no se da en
nuestro pas, donde -a diferencia de otros, inclusive en EUA donde la sodoma es
delito cuya represin ha sido admitida como constitucional por la Corte- nunca ha
existido punicin penal de la homosexualidad y personas que padecen tal
desviacin han ocupado destacados lugares en la vida artstica, literaria y an
cientfica. La ausencia de inters social es marcada en ciertos campos en donde se
pretende excluir la discriminacin, pues algunos son totalmente ajenos al
legislador- que podra por ejemplo so color de impedir discriminacin religiosa,
imponer a una comunidad religiosa, la aceptacin de sacerdotes homosexuales- y
otros resulta difcil interpretarlos ya que no se comprende en que consiste la
"discriminacin en lo familiar", pues tampoco parece aconsejable, poner en un pie
de igualdad a personas de conducta sexual desviada frente a instituciones como la
adopcin, tutela, aunque no se llegue al extremo de legalizar uniones
homosexuales seudomatrimoniales. An cuando se admitiese que el concepto
constitucional de bien comn es que sostiene la recurrente ("todo aquello que haga
posible que toda persona desarrolle plenamente sus potencialidades tendiendo al
logro de su propia perfeccin") no se advierte cual es la perfeccin que pueda
alcanzarse mediante el desarrollo de la homosexualidad. La denegacin de
personalidad jurdica solicitada por la recurrente no viola derecho constitucional de
asociarse con fines tiles. Tampoco est violada la ley 23.592 ya que la denegacin
no se funda en la condicin de homosexual de los peticionantes, sino en el objeto
de la entidad que pretende crear.
Se declar improcedente el recurso extraordinario y la queja.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Se debe considerar si la sentencia recurrida ha incurrido en ilegitimidad,
arbitrariedad o irrazonabilidad al establecer los principios que deben guiar la
inteligencia de los fines estatuarios de la Comunidad Homosexual Argentina. El art.
II de su Estatuto establece: "Su objeto es: a) Bregar por que la condicin de
homosexual no sea motivo de discriminacin en lo familiar, social, moral, religioso,
laboral, ni en ninguna otra ndole; b)Generar mbitos de reflexin y estudios
multidisciplinarios sobre la problemtica sexual y difundirlos; c) Luchar por la plena
vigencia de los Derechos Humanos en todo el territorio de la Repblica Argentina.
Para el logro de estos fines, la Comunidad adoptar medios pacficos y
democrticos". La Cmara al interpretar aquellos objetivos, no se ha limitado a la
mera literalidad de los trminos, sino que ha indagado principios conducentes a
asignarle su pleno sentido jurdico, mas all de las palabras Estatutarias. Y en ese
orden de ideas juzg que los objetivos enumerados en el art. II incluyen no solo
proteccin a las personas homosexuales frente a discriminaciones arbitrarias, sino
tambin la pblica "defensa de la homosexualidad" en si misma considerada, con
vistas a su aceptacin social. Consider que la discriminacin que se busca
combatir es respecto de la "condicin homosexual", o sea la disposicin o hbito de
aquellas personas que e incluye el aspecto moral, lo que implica, tanto como
reivindicar la indiferencia e inclusive el valor tico de esa condicin. El fallo apelado
corrobora esta interpretacin porque la apelante ha considerado tal condicin como
fruto de una "eleccin sexual" e infiere adems que esta postura orientar los
estudios que la entidad se propone fomentar y difundir. Que el bregar porque la
condicin de homosexual no sea discriminada con amplios alcances como los que
contempla el prrafo del Estatuto transcripto, puede razonablemente ser
considerado como una pblica defensa de aquella condicin, en grave conflicto con
los principios familiares, sociales, morales, religiosos, jurdicos del pas y an
extranjeros. Que tal conflicto axiolgico, inherente a la lucha por la equiparacin
que persigue la supresin de discriminaciones en los amplios mbitos estatutarios
de la apelante, suscita el delicado planteamiento acerca de la razonabilidad de la
equiparacin. Cuestin que no puede dirimirse por exclusiva referencia a la opinin
o juicio previo de la mayora sobre la base de concepciones utilitarias. Que bregar
por la equiparacin de la condicin de homosexual en el mbito de lo moral , social,
o religioso pudo razonablemente conducir a la Cmara a juzgar que ello implicara
una particular autorizacin jurdica del Estado para que la CHA lleve adelante una
amplia accin de reforma en aquellos mbitos, includo el jurdico. Y no parece
irrazonable que el tribunal originario haya juzgado exenta de arbitrariedad la
decisin de la Inspeccin que deneg tal objetivo. Una minora tolerada requiere
siempre una mayora tolerante. Pero se podra llegar a una situacin en la cual
tantas minoras reclamasen en tolerancia que ya no pueda haber mayora ninguna.
La democracia requiere un sustrato de valores comunes. Y la desintegracin de
esos valores puede conducir a erosionar la cohesin de la sociedad indispensable
para su gobierno mismo. La permisividad que viene rechazada de la instancia
anterior, pudo razonablemente haberse considerado como una fractura esencial de
aquellos valores comunes, pues si el abuso de poder lleva a la tirana, el abuso de
la libertad conduce a la disolucin.
La Corte Suprema de EUA deneg un certiorari en Rowland v. Mad River Local
School District, en un caso de despido de una maestra que revel en la escuela su
orientacin bisexual, la que no interferira de ningn modo con sus actividades
escolares. Tambin deneg un certiorari, en un caso en el que una decisin escolar
consider a una maestra homosexual "inmoral " e inapta para ensear. La
diferenciacin y reconocimiento de las condiciones personales y de los grupos,
minoras, sectas, cultos o religiones depende de principios jurdicos y valores
morales sobre los cuales puedan sustentarse aquellos reconocimientos. Esta Corte
no puede considerar irrazonable que la Cmara haya adoptado su decisin sobre la
base de stos principios morales que hizo valer en el marco de las razonables
posibilidades interpretativas que las normas aplicables le conferan.
Se declara improcedente el recurso extraordinario y la queja.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETTRACCHI
Ante la posibilidad de efectuar interpretaciones divergentes respecto de los alcances
del fallo apelado, es conveniente inclinarse, por la inteligencia que no lo convierta
en arbitrario. Ello es as pues, toda la doctrina de la arbitrariedad elaborada por el
Tribunal tiende a otorgar una fuerte presuncin de validez de las decisiones de
Tribunales Inferiores, en tanto resuelven cuestiones no federales, como lo es en el
caso la vinculada a la interpretacin del Estatuto de la recurrente. Por lo cual
corresponde desestimar la queja en cuanto sostiene el carcter arbitrario de la
sentencia apelada. Cabe determinar si en la litis ha existido o no una restriccin al
derecho de asociacin consagrado en el art. 14 CN y en caso afirmativo, si aquella
a la luz de los objetivos realmente perseguidos por la recurrente, resulta o no
legtima. El primero de los interrogantes planteados en el considerando anterior
debe ser respondido afirmativamente. En efecto, an cuando la negativa de
autorizacin emanada del Poder Ejecutivo no impida a la entidad peticionaria
reunirse para la defensa y promocin de sus intereses, y eventualmente, ser
considerada como una simple asociacin civil, en alguna de las dos variantes
previstas en el art. 46 del Cdigo Civil, parece evidente que la medida estatal
impugnada le impide disfrutar de todos los derechos de que son titulares las
restantes asociaciones que han recibido autorizacin para funcionar. Tales, por
ejemplo, la capacidad para adquirir bienes por herencia, legado o donacin;
restricciones stas que no son intrascendentes para una entidad de las
caractersticas de la apelante. Adems, en tanto que los integrantes de una persona
jurdica no responden por las deudas de sta, los asociados de una simple
asociacin responden por dichas deudas de manera subsidiaria y accesoria. Por otra
parte en el caso de las asociaciones irregulares, es decir aquellas que no cumplen
con el requisito de forma prescripto por el citado art. 46 -constitucin y designacin
de autoridades por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad
certificados por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad
certificados por escribano pblico- "todos los miembros fundadores de la asociacin
y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta".
Resulta aplicable al caso, lo resuelto por la Corte Suprema Estadounidense in re
"Healy v. James", en donde se dijo que la negativa de reconocimiento oficial
respecto de una asociacin estudiantil de objetivos alegadamente extremistas, por
parte de las autoridades universitarias, constitua un restriccin al derecho de
expresin y asociacin"...dichas libertades no solo se encuentran protegidas contra
ataques directos sino tambin de ser ahogadas por interferencias estatales sutiles".
En tal sentido debe recordarse el pensamiento del profesor estadounidense Ronald
Dworkin: ..."recortar un derecho es mucho ms grave que extenderlo...una vez
reconocido un derecho en los casos ms claros, el gobierno debe actuar de manera
tal que solo se recorte ese derecho cuando se presenta alguna razn convincente,
que sea coherente con las suposiciones sobre las cuales se basa el derecho
original"...
Que conforme a la doctrina, parece sensato afirmar que los fines perseguidos por la
recurrente, segn parecen formulados en su Estatuto, no son incompatibles con los
fines del derecho constitucional a asociarse, uno de los cuales consiste en fomentar
en los individuos la cooperacin, el aunar ciertos criterios y esfuerzos en pos de
metas comunes, a la par de incorporar en la esfera interna de los sujetos conciencia
de solidaridad y de fuerza colectiva. Las asociaciones cumplen una funcin
pedaggica e integradora al establecer vas de apertura a la convivencia grupal, al
intercambio de ideas, a la conjuncin de esfuerzos; bases por otra parte, del
funcionamiento social civilizado, en el marco de los principios del estado de
derecho. Como contrapartida, la comunidad toda y el poder pblico aseguran, por
la va de dar forma jurdica a las asociaciones, la resolucin de controversias dentro
de las reglas que rigen la vida en sociedad, en la medida en que la integracin de
los individuos en asociaciones supone la aceptacin de tales reglas de control,
instalando los conflictos sociales en marcos racionales de anlisis y solucin. En
consecuencia, la limitacin del ejercicio de tal derecho conlleva al riesgo de apartar
a grupos sociales, especialmente a aquellos que manifiestan dificultades para su
efectiva integracin comunitaria, del control y regulacin que el Estado debe ejercer
para preservar la convivencia armnica de intereses diversos, y muchas veces
enfrentados. Adems, a una mayor cantidad de asociaciones se corresponde un
fortalecimiento de los lazos de integracin entre los sujetos, que al tomar
conciencia de que pertenecen a un grupo de referencia reconocido por la
comunidad de la que forman parte, desalienta sus inclinaciones a la marginacin o
al egosmo. Nadie podra alegar que estos resultados no son coincidentes con el
bien comn general. La negacin del acceso al escenario jurdico de cualquier grupo
-especialmente si este es minoritario- debe encararse con criterio sumamente
restrictivo, pues de lo contrario, se clausuran los canales de contencin jurdica de
los conflictos y se promueven en forma indirecta, segn se ha dicho, la marginacin
y el recurso a formas de defensa contra la discriminacin que, por ser ellas mismas
marginales, son tambin de desarrollo imprevisible. Tampoco existe oposicin
alguna, por cierto, entre los fines de la recurrente y no de los principales de la
libertad de expresin, que es el de garantizar el libre intercambio de ideas,
concepciones y crticas y el libre flujo de la informacin acerca de los hechos que
afectan al conjunto social o a alguna de sus partes ( Caso Ponzetti de Balbn, cit,
voto concurrente del Juez Petracchi, consid. 7).
Con la indeliberada remisin al informe de la Academia Nacional de Medicina,
tampoco demuestra el a quo que resulten afectadas las aludidas finalidades
constitucionales. Sobre el punto, la mencionada Academia expresa que "la
homosexualidad masculina y femenina no es considerada a la luz de la psiquiatra
contempornea como una enfermedad psiquitrica"; pero si en cambio, es
considerada como una desviacin del instinto sexual normal. En efecto el a quo
extrae del informe que al ser una desviacin: a) su pblica defensa no se
compadece con las exigencias del bien comn, y b) las conclusiones de la IGJ
acerca de que tal condicin importa una anomala psicolgica y afecta adems,
considerada en si misma, la moral, las buenas costumbres as como las bases de la
institucin familiar, por lo que aquella pblica defensa no se compadece con las
exigencias del bien comn , en modo alguno resulta arbitraria. En primer lugar,
no se ha comprobado que esa pblica defensa deba ser atendida como
apologa -alabanza, sino ms bien como la lucha contra todo tipo de
discriminacin que pudiera afectar a las personas homosexuales, por lo
cual dicha pblica defensa se encuentra amparada por el art. 14 CN. La
aceptacin del criterio expuesto en la sentencia apelada importara
prohijar por parte del estado, una postura tica paternalista, cuyo
presupuesto de legitimidad se constituye a partir de la afirmacin acrtica
de que, si bien son los individuos los que deben elegir lo que es bueno para
ellos, no todas sus decisiones son tomadas con un grado de conciencia que
les permita a aquellos considerar que les conviene hacer, a partir de una
evaluacin racional de sus momentos futuros. Conforme a esta postura, el
Estado estara siempre tentado y habilitado a interferir frente a decisiones
por las que un individuo construye su propio proyecto de vida, bajo el
argumento de que dichas decisiones conducen a producir un dao a quin
las adopta, dando por supuesto que ese individuo se encuentra
imposibilitado de hacer lo que resultara conveniente para el, mas all de
su propio juicio. El Estado no tiene porque "proteger de si mismo" al
individuo capaz que se comporta de una determinada manera ni al que
recibe la informacin de ese comportamiento; punto este que cabe
destacar en el caso, dados los objetivos de difusin de la problemtica
homosexual perseguidos por la recurrente. Los argentinos sabemos, o
deberamos saber, lo que significa el incremento en el Estado del deseo de
regular, hasta en lo ms ntimo, la libertad de los seres humanos. Deseo
que suele crecer con el vigor de la maleza (...Ronald Dworkin).
Frecuentemente en nuestra historia, el triste hbito de recurrir a conceptos
tales como el bien comn, para justificar decisiones de gobiernos de turno,
restrictivas de la libertad, ha sido la noche que, funcionarios que
declamaban distintas ideologas o adhesiones partidarias, fueron todos
como los gatos, indistinta y confundiblemente pardos.
Cabe rechazar la afirmacin del a quo en el sentido de que el objeto en el
sentido de que el objeto social de la apelante compromete la proteccin
integral de la familia. Ante todo, dicha afirmacin parte del supuesto no
comprobado de que todos los homosexuales tienen exclusivamente
relaciones homosexuales. Adems, al no existir en nuestro ordenamiento
jurdico una obligacin legal de construir una familia - al igual de lo que
ocurre con la de viudo o de soltero- no justifica la restriccin del derecho
de asociacin que esta aqu en juego. Por otra parte, conviene recordar
que existen familias generalmente no homosexuales alas que pertenecen
individuos que, por las razones que fueran, se asumen como homosexuales
y ellas son tan dignas de proteccin y cuidado - como grupo en relacin a
sus miembros- como toda otra familia. Lo expresado no importa
obviamente, proponer la desproteccin de la familia tradicional, sino evitar
que evitar que la proteccin a que dicha familia es acreedora moral y
normativamente, se constituya en la desproteccin de grupos minoritarios
con concepciones diferentes en cuanto a la unin de los sexos. Cabe
preguntarse como puede sostenerse la proteccin de la libertad de la familia
mediante arbitrios que la propia libertad regularmente rechaza e invalida. La
consideracin de un planteo semejante requerira, mnimamente, que la libertad de
aquella sufriese, frente al ejercicio de la libertad con la que se coteje, un dao
concreto y real por parte de sta. Empero, no cabe predicar esto ltimo de la CHA,
es ms tampoco cabe hacerlo de una hipottica asociacin que ponga en el debate
las estructuras y razn de ser de la familia, que la cuestione o la impugne. Desde el
punto de vista constitucional no se infiere agravio a nadie - persona o institucin-
por el solo hecho de sostener y expresar una idea, cualquiera fuera el color de esta,
siempre y cuando su destinatario seas capaz para recibirla y no sufra un perjuicio
real y concreto. No hay agravio constitucional por el solo hecho de pensar, o
expresar ideas "distintas" ni de asociarse para sostenerlas. Podramos
preguntarnos: Debera haber sido negada la personera jurdica a una asociacin
que hubiera propiciado el divorcio vincular con anterioridad a la ley que lo
estableci con base en que, como algunos sectores de la opinin pblica lo han
afirmado con variedad de argumentos, dicho instituto legal desprotega a la familia?
Debera tal denegatoria haber alcanzado a los partidos polticos que sostuvieron
dicha iniciativa en su programa de gobierno? La familia ha de mantenerse airosa no
por obra del silencio o del ocultamiento, sino por la de su propia verdad.
Se desestima la queja en cuanto a la arbitrariedad invocada, se declara
procedente el recurso extraordinario, con los alcances que surgen de la
presente y se deja sin efecto la sentencia apelada.
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CNCIV - SALA A - 17/03/2003, "Asociacion Argentina de Swingers c/
Inspeccin General de Justicia (I.G.J) C 1702477 s/contencioso
administrativo" - Buenos Aires, marzo 17 de 2003.//-

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
Llegan estos autos al Tribunal con motivo del recurso de apelacin
interpuesto y fundado a fs. 179/188 contra la resolucin de la Inspeccin
General de Justicia n 541, dictada el 28 de junio de 2002 (Expte. C n
1702477)) por la cual se deneg el reconocimiento de la personalidad
jurdica para funcionar como asociacin civil de carcter privado solicitado
por la "Asociacin Argentina de Swingers" (fs. 82).-
Liminarmente hay que sealar que slo entender la Sala en los agravios
concretos contra la resolucin mencionada, es decir, los vertidos a partir
de fs. 184, pues no corresponde expedirse sobre la transcripcin de un
escrito anterior a la mentada decisin (arg. art. 265 del Cdigo Procesal).-
La interpretacin ensayada por la recurrente acerca del
consentimiento recproco de los cnyuges a mantener por cada uno de ellos
relaciones sexuales con terceras personas, impidiendo hablar de engao u
ocultamiento, carece igualmente de virtualidad para soslayar la trasgresin
de los principios bsicos de la institucin del matrimonio que conforma el
orden pblico familiar. En efecto, el deber de fidelidad contenido en el
artculo 198 del Cdigo Civil presupone exclusividad del dbito conyugal
respecto del otro cnyuge (conf. Zannoni, "Derecho Civil.Derecho de
Familia", t. 1, pg. 357 281). Con el matrimonio -deca bien Valerio
Campogrande-, cada cnyuge renuncia a su libertad sexual, en el sentido
de que pierde el derecho a unirse carnalmente con otra persona diversa del
otro cnyuge; pero adquiere un derecho propiamente dicho al acceso
conyugal. De ah que la obligacin de fidelidad se conjuga, en lo negativo,
en la abstencin del ejercicio ilegtimo del ius in se ipsum en la esfera
sexual. Como dicen Kipp y Wolff, el matrimonio es una relacin jurdico-
familiar, por la que cada uno de los cnyuges obtiene sobre el otro un
derecho personal absoluto, esto es, eficaz y oponible erga omnes, que
proviene de la comunidad sexual (conf. Zannoni, obra y lugar cit., notas 29
y 30).-
En este mismo sentido, debe recordarse que la imperatividad de la
disposicin legal que consagra el deber de fidelidad implica que no ()
pueda tener validez convencin alguna por la cual uno de los esposos
dispense al otro de su cumplimiento o ambos se lo dispensen mutuamente
(conf. Belluscio, "Derecho de Familia", t. II, y calificada doctrina citada
bajo n 134; artculos 21 y 230 del Cdigo Civil), con lo cual queda
hurfana de sustento la argumentacin principal intentada por la
apelante.-
Por otra parte, invocar que "el intercambio de parejas no es un
delito" no puede conducir a incluirlo dentro de la nocin de "bien comn"
que exige el artculo 33, segunda parte, inciso 1 del Cdigo Civil para el
reconocimiento estatal. Es que, dentro del objeto de la pretensa asociacin
se establece claramente: "la promocin del estilo de vida swinger,
entendido ste como propuesta alternativa en materia sexual y cultural en
la estructura matrimonial y de parejas. Adhiere a una visin progresista y
pluralista de los vnculos afectivos e ntimos, fomentando el intercambio
responsable de experiencias, entre ellas las sexuales..." (ver fs. 15, artculo
segundo). Todo lo cual contradice no slo las normas arriba citadas sino
tambin la prohibicin ms amplia del artculo 953 del Cdigo Civil
(extensivo a los casos que no caen formalmente en la institucin
"matrimonio"), como asimismo la del art.1071, segunda parte, del mismo
ordenamiento y aun del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional en tanto
el Estado debe tender a "la proteccin integral de la familia" (sobre esto
ltimo y para corroborarlo en concreto basta con acceder a la advertencia
que figura en la entrada del sitio de internet y que se encuentra
mencionada dentro de los antecedentes acompaados al memorial: ver fs.
136).-
Es inexistente, por lo tanto, un bien general, pblico, extendido a
toda la sociedad en su conjunto que sea proyectado por el objetivo de este
grupo en particular (conf. Cahin, "Manual terico prctico de asociaciones
civiles y fundaciones", pg. 70 y cita de jurisprudencia administrativa bajo
n 4; Cur, J.M., "Cuando de `Swingers se trata el bien comn llama a la
reflexin" en La Ley, ejemplar del 2 de agosto de 2002; Borda, "Derecho
Civil Argentino. Parte General", t. I, pg. 535/7, n 636, ap. b y doctrina
citada bajo n 994 ; C.N. Civ., esta Sala, R. 146.470 del 1-11-94, con cita
de Paez, J., "El derecho de las asociaciones"; d. R. 201.668 del 27-8-98 y
citas; d., R. 136.761 del 25-3-99).-
No empece a esta conclusin la ligera mencin en el memorial de otros
aspectos a los que aspiraran los miembros de este grupo, como "actividad
humanitaria, acadmica, profesional y cientfica", pues adems de no surgir
expresamente del objeto plasmado en el estatuto acompaado,
conformaran en todo caso caractersticas secundarias a su finalidad
principal y que son las motivantes de la decisin desestimatoria. Represe
que la propia palabra inglesa utilizada para la denominacin significa
"alguien que practica libremente el sexo" ("a person who engages freely in
sexual intercourse", Diccionario Webster, 1913, cuarta acepcin).-
En tales condiciones, la denegatoria de la autoridad administrativa
necesariamente debe ser confirmada, mxime que el mbito de actuacin
judicial se circunscribe a los casos de "ilegitimidad o arbitrariedad" (conf.
art. 45 del Cdigo Civil; C.S.J.N., Fallos 314:1548;; C.N. Civ., Sala "I", en
E.D. 138-788), los que se hallan lejos de haberse configurado en el caso de
autos.-
Ello no significa, como bien pone de resalto la Inspeccin General de
Justicia, que se atente contra el derecho constitucional de asociarse
libremente, pues en todo caso los peticionarios cuentan con otras figuras
para su propsito, que no dependen de la requerida autorizacin estatal.-

Por lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr.
Fiscal de Cmara a fs. 205/208, SE RESUELVE: Confirmar la resolucin n
541 de la Inspeccin General de Justicia, dictada el 28 de junio de 2002.-
Notifquese al Sr. Fiscal de Cmara en su despacho y a las partes por cdula
a diligenciar por Secretara.//-
Fdo.: HUGO MOLTENI - JORGE ESCUTI PIZARRO - ANA MARA LUACES
Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 16/11/2004
Partes: Hooft, Pedro C. F. v. Provincia de Buenos Aires
Publicado: SJA 2/11/2005. JA 2005-IV-516.
JUECES - Designacin - Requisitos constitucionales - Nacimiento en territorio argentino -
Inconstitucionalidad del art. 177 Const. Bs. As.
________________________________________
Comentario de:
- Treacy, Guillermo F., El principio de igualdad y las personas nacidas en el exterior: problemas
y perspectivas, Ver Texto Completo
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN.- Considerando: I. A fs. 18/28 Pedro C.
F. Hooft promovi demanda (ampliada a fs. 107) contra la provincia de Buenos Aires, a fin de
obtener que se declare la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 177 Ver Texto Ley
Fundamental de dicha provincia, por ser contraria a la Constitucin Nacional, en cuanto le
cercena su derecho a ser juez de Cmara -o eventualmente de casacin- al requerir, para
acceder a tal cargo, "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si
hubiese nacido en pas extranjero".
Relat que naci en Utrecht, Holanda, el 25/4/1942, ingres al pas en 1948 y obtuvo la
nacionalidad argentina en 1965. Curs sus estudios primarios, secundarios, universitarios y de
postgrado en la Argentina. Ingres al Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires en 1966
como secretario de primera instancia y posteriormente ascendi al cargo de secretario de
Cmara. En 1970 fue designado titular de la Fiscala del Departamento Judicial de Mar del Plata
y obtuvo la confirmacin del cargo en 1974. Por decreto 1611/1976 fue designado titular del
Juzgado en lo Penal n. 3 del mismo Departamento, confirmado por decreto 1151/1984 , y
prest juramento el 6 de julio de ese ao, luego del acuerdo constitucional.
Sostiene que la norma es inconstitucional, lo mismo que la interpretacin que impone la
nacionalidad argentina de origen para ser juez de una Cmara de Apelaciones en el territorio
de la provincia de Buenos Aires, toda vez que, por los principios de "igualdad ante la ley" (art.
16 Ver Texto CN. [1]) y de no discriminacin, se trasvasan al argentino naturalizado, como
ciudadano, los atributos, derechos y calidades de los nacionales. Adems, lesiona el principio
de igualdad reconocido en los tratados a que se refiere el art. 75 Ver Texto inc. 22 CN., la
filosofa que tutela los derechos humanos y evidencia una cuestin federal trascendente, al
estar en juego los arts. 31 Ver Texto , 55 Ver Texto , 111 Ver Texto , 5 Ver Texto y 123 Ver
Texto , declaraciones, convenciones, tratados y pactos complementarios que en lo pertinente
conciernen a los derechos del ciudadano naturalizado y de la magistratura.
Manifiesta que la vida, la libertad, el honor y la propiedad han estado en sus manos como juez
de primera instancia, motivo por cual no pueden esgrimirse impedimentos constitucionales
para juzgar sobre esos mismos derechos como integrante de un tribunal de alzada cuando no
existen variantes sustanciales para su tratamiento entre una y otra instancia.
II. El recurso extraordinario planteado por el actor (fs. 58/72) contra la sentencia de la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (fs. 49/51) dio lugar al pronunciamiento por el
cual V.E. declar que la presente causa es de su competencia originaria (arts. 116 Ver Texto y
117 Ver Texto CN.) (fs. 92/99).
III. A fs. 148/149 la provincia de Buenos Aires contest la demanda y solicit su rechazo, con
costas.
Aclar que su defensa la realiza sobre la base de un mandato constitucional y que no implica
demrtio respecto de la investidura del Dr. Hooft. Sin perjuicio de ello, niega que el art. 177
Ver Texto Const. local sea contrario a la Ley Fundamental, pues la designacin de los jueces
constituye un acto delicado y complejo, que torna razonable la exigencia de que los
integrantes de las Cmaras de Apelaciones sean ciudadanos nativos.
Seal que lo atinente a la ciudadana de los jueces provinciales pertenece al mbito de los
poderes y facultades no delegados por las provincias a la Nacin (arts. 121 Ver Texto , 122 Ver
Texto , 123 Ver Texto CN.) y que la participacin del gobierno federal en esa materia se halla
expresamente excluida en virtud del art. 122 Ver Texto .
Aleg que, por el Pacto de San Jos de Flores (art. 7 Ver Texto ), guard para s, al integrarse a
la Confederacin Argentina, la facultad de gobernar y legislar sobre las propiedades y
establecimientos pblicos de cualquier clase y gnero y que dicha prerrogativa comprende a
las instituciones pblicas como el Poder Judicial, que no se encuentra limitado para su
funcionamiento -en cuanto a su composicin y requisitos- a la sujecin prevista por los arts. 31
Ver Texto y 121 Ver Texto CN.
Por otra parte, adujo que el actor no haba instado una decisin final de la Suprema Corte de
Justicia de la provincia de Buenos Aires para ser incluido en el padrn confeccionado por dicho
tribunal el 18/2/1997.
Finalmente, expres que los requisitos contemplados en el art. 177 Ver Texto Const. prov. (2)
no son nuevos, pues ya existan con anterioridad a la reforma de 1994. En consecuencia,
cuando el actor inici su carrera judicial tena pleno conocimiento de la norma cuestionada y
se someti voluntariamente al ordenamiento jurdico existente. De la misma manera, queda
demostrado que tal requisito no resulta desigualitario ni discriminatorio, ya que han sido
impuestos en forma inveterada y se han aplicado sin problemas con el correr del tiempo.
IV. A fs. 151 vta. se declar la cuestin de puro derecho y, como medida para mejor proveer,
se confiri un nuevo traslado por su orden, el que fue contestado nicamente por el actor a fs.
152/155.
En tales condiciones, a fs. 159 vta. el tribunal corri vista a este Ministerio Pblico.
V. Ante todo, considero que corresponde examinar si se encuentran reunidos los presupuestos
para la admisibilidad formal de la accin declarativa articulada, toda vez que "los
pronunciamientos de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la
decisin" (Fallos 310:670 Ver Texto [3]; 318:373 Ver Texto [4]; 320:1386 Ver Texto [5] y sus
citas, entre muchos otros).
Al respecto, no es ocioso recordar que "...la declaracin de certeza, en tanto no tenga carcter
simplemente consultivo, no importe una indagacin meramente especulativa y responda a un
`caso' que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y
lesin al rgimen constitucional federal, constituye causa en los trminos de la Ley
Fundamental" (Fallos 307:1379 Ver Texto ; 308:2569 Ver Texto [6]; 310:606 Ver Texto [7], 977
Ver Texto ; 318:30 Ver Texto [8]; 320:1875 Ver Texto [9]; 322:678 Ver Texto [10] y 1253 Ver
Texto [11], entre otros).
Precisamente, en el primero de los precedentes citados (in re "Santiago del Estero, Provincia
de c/accin de amparo") la Corte, de acuerdo con lo resuelto por la Corte Suprema de los
Estados Unidos -en la causa "Aetna Life Insurance Co. v. Havorth", 300 US. 227-, defini los
presupuestos formales de admisibilidad de este tipo de accin: a) actividad administrativa que
afecta un inters legtimo; b) que el grado de afectacin sea suficientemente directo; y c) que
aquella actividad tenga concrecin bastante.
Considero cumplidos dichos recaudos en el sub lite, toda vez que el accionante acredita estar
excluido de los padrones de aspirantes para acceder al cargo de juez de la Cmara de
Apelaciones local (fs. 163/174) y de la convocatoria efectuada por el Consejo de la
Magistratura provincial (177/178), por no reunir los recaudos constitucionales para ser
aspirante. As pues, entiendo configurada la afectacin del inters legtimo del actor en forma
directa y concreta.
VI. Como qued expuesto a travs del relato antes efectuado, el actor es "argentino
naturalizado" y pretende acceder al cargo de juez de Cmara en la provincia de Buenos Aires,
cuya Constitucin le exige "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo
si hubiese nacido en pas extranjero".
En tales condiciones, a mi modo de ver, no se trata aqu de examinar la inconstitucionalidad
planteada a la luz del art. 20 Ver Texto Carta Magna Nacional, en cuanto dispone que los
"extranjeros" gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano, lo
cual enfticamente ratifico. Antes bien, considero que el tema debatido pasa por la
consideracin del principio establecido en el art. 16 Ver Texto , en cuanto dispone que
"...todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condicin
que la idoneidad", y determinar sobre la base de l y de las disposiciones de la Constitucin
Nacional que contemplan casos similares al aqu planteado si resulta constitucionalmente
vlido que la Ley Fundamental de la provincia de Buenos Aires diferencie a los argentinos
nativos y por opcin de los argentinos naturalizados y excluya a los ltimos de la posibilidad de
acceder al cargo de juez de Cmara.
La Constitucin Nacional -texto de 1853 y el actual- no distingue entre nacionalidad y
ciudadana y, desde la perspectiva gramatical, utiliza ambos trminos como sinnimos (ver
doct. de Fallos 147:252; 154:283; 203:185 Ver Texto y 257:105 Ver Texto ). La Constitucin de
1949, en cambio, los distingua, y, en consecuencia, se dict la ley 14354 Ver Texto ,
denominada de Nacionalidad, Ciudadana y Naturalizacin -la cual fue derogada por el decreto
ley 14194/1956 Ver Texto -, al igual que la ley 21795 Ver Texto (12), que tambin efectuaba tal
distincin. Finalmente, en 1984 dicha legislacin fue dejada sin efecto por la ley 23059 Ver
Texto (13), que restableci la plena vigencia de la antigua ley 346 Ver Texto , con las
modificaciones introducidas por las leyes 16801 Ver Texto (14) y 20835 Ver Texto (15).
Este ltimo rgimen enumera a los argentinos en el art. 1 Ver Texto y a los ciudadanos por
naturalizacin en el art. 2 Ver Texto . De su texto se infiere que los "ciudadanos argentinos"
pueden ser agrupados en: a) nativos, b) por opcin y c) naturalizados. Podrn adquirir la
condicin de ciudadanos argentinos naturalizados -que son los que interesan al caso- los
extranjeros mayores de 18 aos que residan dos aos continuos en la Repblica y manifiesten
ante los jueces federales de seccin su voluntad de serlo. La nacionalidad por naturalizacin es
voluntaria y no automtica, pues el art. 20 Ver Texto Carta Magna Nacional prescribe que los
extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana, ni a solicitarla.
Es claro, entonces, que la ley atribuye a los tres la condicin de "ciudadano argentino",
conclusin que puede deducirse, tambin, de la jurisprudencia de Fallos 147:252, 154:283,
203:185 Ver Texto y 257:105 Ver Texto , con arreglo a la cual la naturalizacin implica la
adquisicin de la nacionalidad argentina, en cuyo goce permanece el naturalizado aunque no
posea el de los derechos polticos (ver disidencia parcial de los Dres. Enrique S. Petracchi y
Jorge A. Bacqu en Fallos 308:301 Ver Texto ).
Sentado lo anterior, cabe sealar que en la Constitucin Nacional la exigencia de ser argentino
nativo o ser hijo de ciudadano nativo, en el caso de haber nacido en el pas extranjero, slo
aparece para el supuesto del presidente y del vicepresidente (art. 89 Ver Texto ), mas dicha
exigencia no es requerida para los legisladores (arts. 48 Ver Texto y 55 Ver Texto ), ni aun para
los jueces de la Corte Suprema (art. 111 Ver Texto ). Tampoco lo es para los jueces nacionales,
que podrn ser nombrados sin ms requisito que la idoneidad (art. 99 Ver Texto inc. 4), con la
sola excepcin de la incompatibilidad sealada en el art. 34 Ver Texto . Es as que, sobre tal
inteligencia, el legislador nacional, al reglamentar la Carta Magna, dispuso que para "ser juez
nacional de una Cmara Nacional de Apelaciones se requiere ser ciudadano argentino", sin
distincin entre nativo, por opcin o naturalizado (art. 5 Ver Texto decreto ley 1285/1958
[16]).
V.E. tiene dicho que la garanta constitucional del art. 16 Ver Texto implica la igualdad para
todos los casos idnticos y comporta la prohibicin de establecer excepciones que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en idnticas circunstancias (Fallos 123:106). Adems, la
distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime distintos son valederas en
tanto no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o un indebido privilegio (Fallos
303:1580 Ver Texto ; 304:390 Ver Texto ; 305:823 Ver Texto ; 306:1844 Ver Texto ; 307:582
Ver Texto , 1121 Ver Texto y 321:92 Ver Texto [17], entre muchos otros).
A la luz de lo expuesto, la clusula de la Constitucin provincial que exige para ser juez de
Cmara "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido
en pas extranjero", a mi juicio, resulta manifiestamente contraria a la Ley Fundamental, toda
vez que lesiona el principio de igualdad consagrado en ella, y excede las limitaciones que
prescribe para ejercer idnticos cargos en el orden nacional, a los que el Dr. Hooft aspira. La
trascendencia de tal disposicin excede el marco del Derecho Pblico local y se proyecta al
mbito de la vigencia de la Constitucin Nacional, razn por la cual, tal conclusin, en mi
concepto, no implica destruir las bases del orden interno preestablecido sino, por el contrario,
defender a la Constitucin en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia
perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituida (Fallos
211:162 Ver Texto ).
Al respecto, cabe recordar que la Constitucin Nacional garantiza a las provincias el
establecimiento y el ejercicio de sus instituciones, la eleccin de sus funcionarios, sin
intervencin del gobierno federal (arts. 5 Ver Texto y 122 Ver Texto ), mas las sujeta al sistema
representativo y republicano de gobierno y les impone el deber de asegurar la administracin
de justicia (arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto y 123 Ver Texto ), proclama su supremaca (art. 31
Ver Texto ) y confa a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el asegurarla (art. 116 Ver
Texto ).
De este modo, ante situaciones como la de autos, en la que se comprueba que han sido
lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma
republicana de gobierno, en el sentido de que da al trmino la Ley Fundamental y que
constituye uno de los pilares del edificio por ella construido con el fin irrenunciable de afianzar
la justicia, la intervencin de la Corte no avasalla las autonomas provinciales sino que procura
la perfeccin de su funcionamiento y asegura el cumplimiento de la voluntad del constituyente
y de aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar al concurrir a su
establecimiento (conf. Fallos 308:1745 Ver Texto y 322:1253 Ver Texto ).
Ahora bien, ceido el examen del art. 177 Ver Texto Const. prov., a la luz del art. 16 Ver Texto
CN. y desde la perspectiva de la "idoneidad" para acceder a los cargos pblicos, cabe recordar
que la Corte ha definido a tal recaudo como el conjunto de requisitos de distinta naturaleza
que pueden ser estatuidos por la ley o por reglamentos. La aptitud tcnica, fsica y en
particular la moral configuran exigencias de carcter genrico, en tanto otras, como la
ciudadana, lo son para determinadas funciones (Fallos 321:194 Ver Texto [18]).
En ese contexto, corresponde ahora, en mi concepto, determinar si la condicin de ser
argentino nativo o por opcin contenida en la Carta Magna provincial supone un requisito de
"idoneidad" adecuado al cargo, en este caso, al desempeo como juez de Cmara. Esto es,
juzgar la condicin "en concreto", como ha hecho V.E. en Fallos 290:83 Ver Texto y 321:194
Ver Texto .
Habida cuenta de lo expuesto, en particular del principio general que consagra el art. 16 Ver
Texto a favor de todos los habitantes, parece propio exigir una justificacin suficiente de la
restriccin consagrada en la Constitucin provincial, extremo que de modo alguno ha
satisfecho la demandada, pues se limit a efectuar una dogmtica afirmacin de su postura
que excluye la acreditacin de su razonabilidad o del inters institucional que la ampare.
En efecto, no ha demostrado que slo puede ser juez de Cmara quien naci en el territorio
argentino o naci fuera de l pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquel
que por un acto voluntario y de libre albedro adopta la nacionalidad argentina, como tampoco
se ha acreditado la razonabilidad de imponer tal discriminacin a los jueces de Cmara, cuando
no est contemplada para acceder a la magistratura de primera instancia.
Entiendo, por el contrario, que ha sido el actor quien ha acreditado en el caso su
irrazonabilidad, pues en el sub lite se ha reconocido que es argentino desde 1965, que viene
cumpliendo funciones en el Poder Judicial de la provincia desde el 14/7/1966 y que se
desempe como magistrado de primera instancia desde el 15/6/1976 (fs. 1/2 y fs. 54/56).
Dichas circunstancias, a mi modo de ver, demostrativas de la excepcional condicin del caso en
examen, son objetivamente eficientes para despejar cualquier duda en torno a la idoneidad
del Dr. Hooft en cuanto al conocimiento que pueda tener del derecho argentino, as como de
la situacin institucional y social del pas, en especial, porque ha ejercido la magistratura por
ms de veintisis aos. Por otra parte, a mi juicio, no es razonable ni comprensible que el
requisito de ser nativo se exija para ser juez de apelaciones, cuando no existe dicha limitacin
para ser magistrado de primera instancia, mxime an -como sostiene el demandante- cuando
en ambas se juzga sobre la vida, la libertad y la propiedad de las personas y se ejerce el control
de constitucionalidad confiado por la Carta Magna al Poder Judicial.
No obsta a todo lo expresado la defensa opuesta por la accionada en torno al voluntario
sometimiento del actor al rgimen jurdico existente al momento de iniciar la carrera judicial,
pues si bien es cierto que la Constitucin provincial contemplaba la limitacin de la
nacionalidad aun con anterioridad a la reforma de 1994, no poda aquella parte demandar su
inconstitucionalidad ante esta instancia judicial, so pena de ser desestimada in limine, hasta
tanto acreditara reunir los presupuestos mencionados en el acpite V de "caso" o "causa",
como exige la ley 27 Ver Texto (19).
Asimismo, la Corte ha precisado que la renuncia a las garantas constitucionales slo es
admisible cuando estn en juego derechos de contenido patrimonial, y no aquellos vinculados
directamente con el estatuto personal de la libertad, y sobre tales bases la consider
inaplicable en el caso de Fallos 279:283 Ver Texto , al igual que desestim la teora de los actos
propios cuando se cuestion la validez de una norma a la que se vio obligado a someterse el
interesado como nica va posible para acceder al ejercicio de su actividad (Fallos 311:1132
Ver Texto [20]), situacin fcilmente asimilable a la de autos.
Por todo lo expuesto, considero que el art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires, en
cuanto excluye al ciudadano argentino naturalizado de la posibilidad de acceder al cargo de
juez de Cmara de Apelaciones, carece de razonabilidad, por ser contrario al principio de
igualdad ante la ley y al generoso llamado que la Constitucin Nacional hace a quienes han
nacido fuera del territorio argentino pero que viven aqu y han decidido voluntariamente
adoptar nuestra nacionalidad.
VII. Opino, por tanto, que corresponde hacer lugar a la demanda y declarar la
inconstitucionalidad del art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires.- Nicols E. Becerra.
Buenos Aires, noviembre 16 de 2004.- Considerando: 1) Que tanto los antecedentes de la
causa como las razones por las que correspondera hacer lugar a la demanda y declarar la
inconstitucionalidad del art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires estn adecuadamente
formulados en el dictamen del procurador general, al que cabe remitirse en razn de
brevedad.
2) Que corresponde agregar que tanto el art. 23 Ver Texto Convencin Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica [21]) como el art. 25 Ver Texto Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos -ambos equiparados jerrquicamente a la Constitucin Nacional
(art. 75 Ver Texto inc. 22)- establecen que "Todos los ciudadanos" deben gozar (o gozarn) "de
los siguientes derechos y oportunidades"... "c) [De] tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas".
Ante preceptos tan explcitos, una norma como el art. 177 Ver Texto Const. bonaerense, que
establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen argentinos ("ciudadanos",
en los pactos) de primera clase (los "nativos" y los "por opcin") y otros de segunda clase (los
"naturalizados", como el actor), se presenta afectada por una presuncin de
inconstitucionalidad que slo podra ser remontada por la prueba concluyente de que existe
un sustancial inters provincial que la justifique.
3) Que resultan aplicables las palabras de John S. Mill: "Desde un punto de vista prctico, se
supone que la carga de la prueba recae sobre aquellos que estn en contra de la libertad, es
decir, sobre los que estn a favor de cualquier restriccin o prohibicin, ya sea cualquier
limitacin respecto de la libertad general de la accin humana o respecto de cualquier
descalificacin o desigualdad de derecho que afecte a una persona o alguna clase de personas
en comparacin con otras. La presuncin a priori es en favor de la libertad y de la
imparcialidad" ("The subjection of women", "Wordsworth Classics of World Literature", 1996,
p. 118).
4) Que el actor es discriminado por la norma local no por ser argentino, sino por ser argentino
"naturalizado". No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto, Hooft es
argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su
voluntad de integrarse a la Nacin como ciudadano (y la voluntad de sta de acogerlo como
tal).
Es juez de primera instancia provincial, pero est excluido de la posibilidad de ser camarista
por su "origen nacional". Consiguientemente, su situacin encuadra en uno de los motivos de
discriminacin que los pactos prohben (art. 1.1 Ver Texto Pacto de San Jos de Costa Rica y
art. 26 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos [22]). Ello hace aplicable la
doctrina europea segn la cual la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 Ver
Texto Convencin Europea de Derechos Humanos (entre otros, el "origen nacional") hace
pesar sobre la legislacin que lo incluye una presuncin, una sospecha de ilegitimidad, con
desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc, en Pettiti, Lous E. y otros, "La
Convention Europenne des Droits de L'Homme", 1995, Ed. Econmica, Pars, comentario al
art. 14, p. 477 y autores citados en las notas 6, 7 y 8).
Tambin en Canad, donde el art. 15.1 Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la
discriminacin por el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de distincin
sospechoso dentro de una legislacin impugnada hace pesar sobre sta una presuncin de
inconstitucionalidad (caso "R. v. Oakes", 1986, SCR. 103).
5) Que, en consonancia con lo antes expresado, esta Corte resolvi en Fallos 321:194 Ver Texto
(caso "Calvo y Pesini") -donde se trataba de una ley cordobesa que impeda integrar la planta
de los hospitales provinciales a quienes no eran argentinos- que pareca propio exigir una
"justificacin suficiente de la restriccin", extremo que no haba sido satisfecho por la
demandada "limitada a una dogmtica afirmacin de su postura" (consid. 9).
Aunque el precedente concerna a la discriminacin entre nacionales y extranjeros -en tanto
que el sub lite atae a la distincin entre dos clases de ciudadanos argentinos-, su criterio, en
punto a la carga probatoria, resulta aplicable, mutatis mutandis, a la presente causa.
6) Que la mencionada presuncin de inconstitucionalidad de la norma local slo poda ser
levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que haba
intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado al efecto. En cuanto a los
primeros, deben ser sustanciales y no bastar con que sean meramente convenientes. En
cuanto a los segundos, ser insuficiente una genrica "adecuacin" a los fines, sino que deber
juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos
restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada.
7) Que la demandada no ha logrado cumplir con las exigencias expuestas. En su breve
contestacin de demanda (fs. 148/149) slo existen menciones genricas al federalismo y a las
facultades de la provincia para darse sus propias instituciones, todo lo cual esta Corte no se
propone, sin duda, desconocer. Tampoco est en juego que los requisitos locales puedan ser
distintos de los nacionales para cargos judiciales anlogos.
Empero, lo nico concreto que la demandada ha dicho con referencia a la norma impugnada
es que la designacin de los jueces es problema "complejsimo" y que en ese "marco de
complejidad deviene razonable la exigencia constitucional de que los jueces de la Cmara de
Apelaciones sean ciudadanos nativos" (fs. 148/148 vta.). Agreg que "requisitos y condiciones
como la que se impugna resultan [de] la derivacin de lentos procesos histricos y sociales
originados por las particularidades propias de cada Estado provincial" (fs. 149).
Resulta evidente que esas aserciones son totalmente insuficientes al momento de considerar
si la provincia ha acreditado lo que deba probar, a tenor de los criterios ya expuestos. En
consecuencia, corresponde resolver -como en Fallos 321:194 Ver Texto - que la demandada no
ha justificado la restriccin atacada y se ha limitado a una dogmtica afirmacin de su postura.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, se resuelve: Hacer
lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad del art. 177 Ver Texto Const. prov. de
Buenos Aires. Con costas (art. 68 Ver Texto CPCCN. [23]).
Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal, y de conformidad con lo dispuesto
por los arts. 6 Ver Texto incs. b, c, y d; 9 Ver Texto ; 37 Ver Texto y 38 Ver Texto ley 21839 (24),
modificada por la ley 24432 Ver Texto (25), se regulan los honorarios del Dr. Augusto M.
Morello en la suma de $ ... y los del Dr. Roberto M. Morello en la de $ ...
Notifquese, comunquese al procurador general y, oportunamente, archvese.- Enrique S.
Petracchi.- Carlos S. Fayt.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de
Nolasco. En disidencia: Augusto C. Belluscio.
DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.- Resulta: I) A fs. 18/28 se presenta Pedro C. F. Hooft ante la
Corte Suprema de Justicia de la provincia de Buenos Aires e inicia demanda contra dicho
Estado provincial a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del
art. 177 Ver Texto Const. prov. por cuanto vulnera su derecho a ser designado juez de Cmara
-o eventualmente de casacin- al requerir para acceder a dicho cargo "haber nacido en
territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en pas extranjero".
Dice que naci en Utrecht, Holanda, el 25/4/1942, que ingres al pas en 1948 y que obtuvo la
nacionalidad argentina en 1965. Agrega que curs sus estudios primarios, secundarios,
universitarios y de postgrado en este pas y que en 1966 ingres al Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires como secretario de primera instancia, para llegar finalmente al
cargo de juez en lo penal, para el que fue designado por el decreto 1611/1976 y confirmado
por su similar, 1151/1984 , luego del acuerdo constitucional.
Impugna la validez constitucional del art. 177 Ver Texto porque de acuerdo con el principio de
igualdad ante la ley y con el de no discriminacin, los argentinos naturalizados adquieren los
atributos, derechos y calidades de los nacionales. La norma cuestionada resulta lesiva de ese
principio reconocido en los tratados a que se refiere el art. 75 Ver Texto inc. 22 Ley
Fundamental y en los que inspiran la tutela de los derechos humanos. El caso -agrega-
constituye as una cuestin federal trascendente.
Manifiesta que en su condicin de juez de primera instancia ha tenido en sus manos la vida, la
libertad, el honor y la propiedad de las personas, por lo que no pueden argirse impedimentos
constitucionales para juzgar sobre esos mismos derechos como integrante de un tribunal de
alzada cuando no existen variantes sustanciales para su tratamiento entre una y otra instancia.
II) A fs. 92/99 esta Corte admiti el recurso extraordinario interpuesto por el actor contra la
sentencia dictada en su contra en el mbito jurisdiccional local (ver fs. 49/51) y declar su
competencia originaria.
III) A fs. 107 se ampla la demanda en los trminos all consignados.
IV) A fs. 148/149 contesta la provincia de Buenos Aires. Niega que el art. 177 Ver Texto Const.
prov. sea contrario a la Constitucin Nacional pues la designacin de los magistrados
constituye un acto delicado y complejo, que torna razonable la exigencia de que los
integrantes de las Cmaras de Apelaciones sean ciudadanos nativos.
Seala que lo atinente a la ciudadana de los jueces provinciales pertenece al mbito de los
poderes y facultades no delegados por las provincias a la Nacin (arts. 121 Ver Texto , 122 Ver
Texto , 123 Ver Texto CN.) y que la participacin del gobierno federal en esa materia se halla
expresamente excluida en virtud del art. 122 Ver Texto .
Destaca los alcances del Pacto de San Jos de Flores Ver Texto , las reservas all mantenidas
por el Estado provincial y afirma que el actor no haba instado una decisin final de la Suprema
Corte de Justicia local para ser incluido en el padrn confeccionado el 18/2/1997.
Por ltimo, pone de resalto que los requisitos contemplados en el ya citado art. 177 Ver Texto
no son nuevos, pues son anteriores a la reforma constitucional de 1994. Por lo tanto -sostiene-
, el actor al iniciar su carrera judicial tena pleno conocimiento de la existencia de la restriccin
y se someti voluntariamente a ella. Reitera que aqulla no resulta contraria al principio de
igualdad ni trasunta discriminacin alguna.
Considerando: 1) Que este juicio corresponde a la competencia de esta Corte, tal como se
decidi a fs. 92/99.
2) Que la cuestin suscitada habilita la va del art. 322 Ver Texto CPCCN., toda vez que no
configura una indagacin meramente especulativa ni tiene carcter consultivo, sino que
responde a un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional
federal (Fallos 322:678 Ver Texto y 1253 Ver Texto , entre otros).
3) Que en primer lugar corresponde sealar que lo atinente al establecimiento de los
requisitos que deben cumplir los funcionarios provinciales es de competencia provincial, no
delegada al gobierno federal (arts. 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 123 Ver Texto CN.), y, en
consecuencia, aqul se encuentra excluido de regular sobre la materia (art. 122 Ver Texto CN.).
Por ello, en principio, este tribunal carece de atribuciones para revisar regulaciones relativas a
la organizacin y el funcionamiento de los poderes pblicos provinciales, las cuales se hallan
reservadas, por las normas constitucionales citadas, al mbito del Derecho Pblico provincial.
4) Que, sin embargo, las competencias reservadas por las provincias para el ejercicio de su
poder constituyente exigen la adecuacin de la regulacin de las instituciones locales al
sistema representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional (art. 5 Ver Texto CN.). En ese contexto, el actor solicita que esta Corte, a
la cual la Constitucin Nacional confa el aseguramiento de su supremaca (art. 31 Ver Texto ),
declare que la exigencia impuesta por el art. 177 Ver Texto Const. prov. de Buenos Aires afecta
la garanta de la igualdad (art. 16 Ver Texto CN.).
5) Que la igualdad ante la ley que la Constitucin ampara comporta la consecuencia de que
todas las personas sujetas a una legislacin determinada dentro del territorio de la Nacin
sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idnticas circunstancias y
condiciones, lo que implica, sin duda, el reconocimiento de un mbito posible de
discriminaciones razonables por el legislador (Fallos 318:1256 Ver Texto [26]) y, en este caso,
por el constituyente provincial, que es el habilitado para evaluar discrecionalmente las
exigencias que impone para acceder a determinados cargos pblicos locales.
6) Que este tribunal ha decidido reiteradamente que la Constitucin Nacional no establece
derechos absolutos y que todos los derechos en ella consagrados se gozan conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio, las que, si son razonables, no admiten impugnacin
constitucional (Fallos 214:612 Ver Texto ; 289:67 Ver Texto ; 304:1293 Ver Texto y muchos
otros). Asimismo, que la garanta de la igualdad impone la consecuencia de que todas las
personas sujetas a una legislacin determinada dentro del territorio de la Repblica sean
tratadas del mismo modo y que las distinciones que efecta el legislador -en el caso, el
constituyente- en supuestos que estime distintos obedezcan a una objetiva razn de
diferenciacin, y no a propsitos de persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de
personas (Fallos 303:694 Ver Texto ; 308:857 Ver Texto ).
7) Que, en el marco de los principios enunciados, la norma impugnada no viola la garanta de
igualdad porque no discrimina, para acceder a los cargos de juez de Cmara y de casacin,
entre la categora de argentinos naturalizados, es decir, los extranjeros mayores de 18 aos
que residan en la Repblica dos aos continuos y manifiesten su voluntad de adquirir la
ciudadana.
Adems, la distincin se realiza entre jueces de distintas instancias, y las exigencias mayores se
plantean respecto de los de las instancias superiores. Por las razones expuestas, debe
descartarse la alegada denegacin de la igualdad ante la ley, porque para que ella se configure
no slo ha de existir discriminacin, sino que, adems, ella deber ser arbitraria. No sucede as
cuando el distingo se basa en la consideracin de una diversidad de circunstancias que fundan
el distinto tratamiento legislativo.
8) Que cabe considerar tambin en el caso si la disposicin constitucional cuestionada ha
alterado el concepto de idoneidad como recaudo para los cargos pblicos (art. 16 Ver Texto
CN.), el que supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos
por ley o reglamento (o, en este caso, por la Constitucin local). Sobre el punto, ha sostenido
esta Corte que la aptitud tcnica, fsica y en particular la moral configuran exigencias de
carcter genrico, en tanto otras, como la ciudadana, lo son para determinadas funciones
(Fallos 321:194 Ver Texto ). Por ello no aparece irrazonable que la provincia de Buenos Aires
haya decidido que para el ejercicio de las funciones de juez de Cmara, de casacin o de la
Suprema Corte local sea preciso contar con el recaudo de la ciudadana por nacimiento o por
opcin, excluyendo la especie de la ciudadana por naturalizacin.
9) Que, por lo dems, los constituyentes de otras provincias, en ejercicio de la autonoma
provincial y de las competencias no delegadas, tambin han establecido diferenciaciones en
cuanto a los requisitos para ser juez o funcionario en las distintas instancias, sin que ello pueda
ser tachado de inconstitucional. As, por ejemplo, la Constitucin de la provincia de Mendoza
exige para ser miembro o procurador de la Suprema Corte haber nacido en territorio
argentino, o ser hijo de padres nativos y haber optado por la ciudadana de sus padres, en caso
de haber nacido en territorio extranjero; en cambio, para ser miembro de las Cmaras de
Apelaciones y otros cargos slo requiere la ciudadana en ejercicio (arts. 152 Ver Texto , 153
Ver Texto y 154 Ver Texto ); por su parte, la provincia de Santa Cruz impone para ser miembro
del Superior Tribunal de Justicia ser argentino nativo o por opcin (art. 127 Ver Texto ), con lo
cual excluye a los naturalizados.
10) Que, en definitiva, cada provincia puede determinar, en ejercicio de potestades
discrecionales, no delegadas a la Nacin, los recaudos para el acceso a los cargos pblicos, los
cuales, en tanto no se muestren como arbitrarios o violen, de manera indudable, derechos o
garantas constitucionales, deben ser respetados por los rganos del gobierno central, aun
cuando se considere que su fundamento sea opinable.
En general, ello es as porque la racionalidad de la reglamentacin de los derechos que la
Constitucin consagra no es pasible de tacha constitucional en tanto no se sustente en una
iniquidad manifiesta. El acierto o error, el mrito o la conveniencia de las soluciones
legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos
casos que trascienden ese mbito de aplicacin, para internarse en el campo de lo irrazonable,
inicuo o arbitrario (Fallos 318:1256 Ver Texto ).
11) Que, en estas condiciones, si se hiciere lugar a la pretensin del actor respecto de la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma que aparece como una razonable
reglamentacin de los recaudos para acceder a determinados cargos pblicos locales, se
avasallara la autonoma de las provincias, asegurada por los arts. 5 Ver Texto y 122 Ver Texto
CN., que, a la par de imponerles el deber de asegurar la administracin de justicia (arts. 15 Ver
Texto y 123 Ver Texto CN.), les garantiza el establecimiento y el ejercicio de sus instituciones y
la eleccin de sus funcionarios sin intervencin del gobierno federal. Es que as como incumbe
a la Corte la elevada misin de ser custodio de la Constitucin en cuanto a la adecuacin de las
Constituciones provinciales a los derechos y garantas enunciados en aqulla, tambin le
corresponde garantizar el federalismo como uno de sus principios cardinales.
12) Que, finalmente, corresponde poner de relieve que si se descalificara una norma provincial
tachndola de discriminatoria por establecer diferencias entre los argentinos nativos o por
opcin y los naturalizados, ello implicara el absurdo de descalificar a la vez a la propia
Constitucin Nacional, ya que es esta misma la que establece distingos al excluir a los ltimos
de la posibilidad de acceder a los cargos de presidente y vicepresidente de la Nacin (art. 89
Ver Texto ), o fijar un requisito de antigedad en la ciudadana para ser electos diputados o
senadores (arts. 48 Ver Texto y 55 Ver Texto ).
13) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan
innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por el actor.
Por ello, odo el procurador general de la Nacin, se rechaza la demanda. Con costas (art. 68
Ver Texto CPCCN.). Notifquese, comunquese al procurador general y, oportunamente,
archvese
Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ amparo
Con el Dictamen del Procurador y, a continuacin, el fallo de Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Dictamen del Procurador:

S u p r e m a C o r t e:
- I -
A fs. 237/258 de los autos principales (a los que correspondern las siguientes citas)), el
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, por mayora, desestim, en lo que
aqu interesa, el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la sentencia de la Cmara de
Apelaciones en lo Contravencional local -Sala II- que rechaz in limine la accin de amparo
articulada por Evelyn Patrizia Gottschau, de nacionalidad alemana, contra el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, tendiente a que se revoque la resolucin n 214/99 del Consejo de la
Magistratura, que rechaz, a su vez, la impugnacin formulada al Acta 24/99, mediante la cual
le denegaron su solicitud de inscripcin en el Concurso para la seleccin de Secretarios del
Poder Judicial de la Ciudad, en razn de no cumplir con los recaudos reglamentarios previstos
en la resolucin 93/99, apartado 10.1.4. RC "si es argentino nativo o naturalizado".//-Para as
decidir, los integrantes de la mayora, cada uno por su voto, desestimaron el recurso de
inconstitucionalidad articulado, sobre la base de los siguientes argumentos:Los doctores Cass y
Conde, en similar lnea argumental -con apoyo en diversas leyes que regulan situaciones que
estimaron anlogas al sub lite- negaron que exista desigualdad alguna o trato discriminatorio
entre nacionales y extranjeros cuando se exige la calidad de argentino para ingresar a los cargos
pblicos, sino antes bien, estimaron que la nacionalidad es un requisito ms de la idoneidad que
exige el art. 16 de la Ley Fundamental para acceder a ellos. De esta forma, entendieron que una
restriccin basada en la nacionalidad como requisito de exclusin en un concurso para
secretario judicial, no () importa frustracin de derechos o garantas constitucionales
consagrados en la Constitucin Federal ni en el Estatuto local.-El primero de los nombrados,
consider que la presente causa es distinta a la que tuvo oportunidad de dictaminar -cuando
integraba este Ministerio Pblico- in re "Repetto" el 21 de octubre de 1987, decidida de
conformidad por la Corte el 8 de noviembre de 1988 pues, en su concepto, a diferencia de la
anterior, aqu est en juego el desempeo de un cargo jerrquico en "el servicio de justicia", que
requiere arraigo y compromiso con la Nacin para conformar la "idoneidad". Mxime, cuando
importa el ejercicio de funciones trascendentes como las enumeradas en el art. 31 del Cdigo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad.-Afirm, tambin, que el Consejo de la
Magistratura local tiene plenas facultades para establecer los requisitos de ingreso a los cargos
de la justicia, -entre ellos el de ser argentino-, toda vez que tal disposicin fue emitida por un
rgano constitucional en ejercicio de una competencia legtima asignada por el art. 116 inc. 5
del Estatuto Supremo local (mbito de reserva propio), con iguales atribuciones a las que
pueden corresponder a otros poderes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin para dictar su "reglamento interior" y "nombrar a sus
empleados" (art. 113 de la Constitucin Nacional).-El doctor Muoz, sostuvo, adems, que la
competencia del Consejo de la Magistratura para reglamentar el nombramiento, la remocin y el
rgimen disciplinario de los funcionarios y empleados judiciales que no integran el Tribunal
Superior local, no proviene de la ley sino de su calidad de rgano constitucional, razn por la
cual, al no encontrarse sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio, puede, libremente, emitir
las disposiciones que los regulen.-
- II -Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 264/279,
que fue concedido en cuanto se funda en la interpretacin de clusulas de la Constitucin
Nacional (arts. 16 y 20) y denegado acerca de los agravios referidos al derecho pblico local, a
los hechos y a la prueba, sobre los que se deduce la presente queja.-
- III -A mi modo de ver, el recurso extraordinario ha sido mal concedido con apoyo en los
fundamentos expresados por el a quo, pues, en mi concepto, no se trata aqu de examinar la
inconstitucionalidad de una ley o de un reglamento a la luz de los arts. 16 y 20 de la Carta Magna
Nacional, en cuanto a la igualdad de los "extranjeros" en el goce en el territorio de la Nacin de
todos los derechos civiles del ciudadano, sino que el tema debatido pasa por enfrentar los actos
administrativos que denegaron la inscripcin de la actora en el Concurso con el derecho pblico
local vigente en tal momento.-Desde esa perspectiva, si bien lo resuelto conduce al examen de
cuestiones que ataen a normas y actos locales, ajenos como regla general a esta instancia
extraordinaria (Fallos: 275:133, entre otros), en mi opinin, ello no es bice para descalificar lo
resuelto cuando, como acontece en el sub lite, se ha prescindido de dar un tratamiento adecuado
a la controversia, con arreglo a las constancias de la causa y las normas aplicables (Fallos:
310:1882;; 311:561, 935, 1171 y 2437; 312:177, 1058 y 1897) y que traduce una comprensin
inadecuada de la ley que implica fallar en contra o con prescindencia de sus trminos.Estimo
que ello es as, pues, ms all de las discrepancias suscitadas sobre la competencia del Consejo
de la Magistratura local para establecer los requisitos de ingreso a los cargos de la justicia, segn
las facultades atribuidas por el art. 116, inc. 5 del Estatuto Constitucional de la Ciudad de
Buenos Aires, la mayora del tribunal a quo prescindi de considerar si el recaudo de ser
argentino nativo o naturalizado para acceder a aquellos cargos estaba contemplado en la
legislacin vigente al tiempo de la inscripcin, como tambin si del texto del Reglamento de
Concursos poda inferirse que era un requisito excluyente.-En efecto, pienso que asiste razn a
la apelante cuando sostiene que el juzgador no consider el agravio expresado en torno a que el
recaudo del reglamento aprobado por la resolucin 93/99 del Consejo de la Magistratura de
detallar: ...10.1.4 si es argentino nativo o naturalizado" no se refera a acreditar la nacionalidad
sino a la de expresar el origen. Desde esa perspectiva, el tribunal omiti analizar un argumento
conducente para la solucin del caso que, segn la apelante, le habra impedido otorgar a las
normas que lo regulan (leyes 7 y 31 y el Reglamento antes mencionado) un alcance incompatible
con sus trminos, al deducir que de ellas el postulante se consideraba en "conocimiento y
aceptacin de las condiciones fijadas en el reglamento" (art. 9, tercer prrafo de la Resolucin
del Consejo de la Magistratura n 93/99) en cuanto al requisito excluyente de ser argentino.-En
ese orden de ideas, considero ilustrativos los argumentos del voto de la minora del tribunal a
quo, representada por la doctora Ruiz, al expresar que "...la lectura del art. 10 del citado
reglamento me lleva a la conclusin de que la inferencia del Consejo no es correcta. Los nicos
requisitos que excluyen postulantes son los que estn genricamente mencionados en el art. 9
del mismo Reglamento". Es decir, que "A Gottschau no se le permiti concursar por un acto
particular (...) que le aplic un impedimento inexistente. Lo relevante en el caso, no es el tipo de
impedimento de que se trata, sino la no mencin (ausencia o falta) de ese impedimento en el
Reglamento de Concursos" (fs. 257).-Por ser ello as, la desestimacin del amparo por el
juzgador, sobre la base de entender que la existencia de la restriccin de la nacionalidad
argentina no importa frustracin de derechos o garantas constitucionales consagrados en la
Constitucin Federal ni en el Estatuto local, satisface slo de manera aparente la exigencia de
constituir una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a los hechos
comprobados de la causa, lo que impone su descalificacin como acto judicial, con arreglo a la
conocida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:561, 935, 1171, 1229,
1515 y 2437; 312:177, 1058 y 1897, entre otros).-
- IV -Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso de queja, dejar sin efecto el
pronunciamiento de fs. 237/258 y devolver las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por
medio de quien corresponda, proceda a dictar uno nuevo con arreglo a lo expresado.-
Buenos Aires, 11 de mayo de 2004
Fdo.: LUIS SANTIAGO GONZLEZ WARCALDE
S u p r e m a C o r t e:
A fin de evacuar la vista que se me corre en estas actuaciones, me remito a lo expresado en el
acpite III de mi dictamen, emitido en el da de la fecha en la queja que corre agregada por
cuerda.-
Buenos Aires, 11 de mayo de 2004.-
FDO.:LUIS SANTIAGO GONZLEZ WARCALDE


Fallo de Corte Suprema:

Buenos Aires, 8 de agosto de 2006.-
Vistos los autos: "Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/ amparo".-
Considerando:
1) Que la actora, Evelyn Patrizia Gottschau, promovi accin de amparo contra
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Poder Judicial - Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la
resolucin 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestim la
impugnacin que Gottschau formul contra el acta 24/99, de la Secretara de
Coordinacin Tcnica de aqul (fs. 19/32 del expte. 6416).-La demandante, de
nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la Repblica
Argentina desde el ao 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y
universitarios en nuestro pas, donde obtuvo el ttulo de abogada (Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, ao en el que tambin se
matricul en el Colegio Pblico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.-En
el mes de octubre de 1999, se present como postulante en el concurso para la
Seleccin de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocacin del art. 10.1.4 del
Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma estableca: "Art. 10. En
la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos
legales previstos para el cargo al que aspiren [...] 10.1.4. si es argentino nativo o
naturalizado" (fs. 4). Recurri contra la decisin, pero el plenario del Consejo de
la Magistratura la confirm (resolucin 214/99), argumentando que, puesto que
la solicitud que deba llenar la postulante requera la indicacin mencionada en
el art. 10.1.4, ello mostraba que se haba establecido como condicin ineludible
para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12).-Contra
esta ltima decisin la actora plante accin de amparo, en la que sostuvo que la
decisin impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y
nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su
nacionalidad. Invoc tambin normas pertenencientes al derecho internacional
de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegtimo que cuestionaba le
impeda participar no slo en el concurso indicado sino en otros similares que
pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente
en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Finaliz pidiendo que fuera revocada
la decisin del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la
inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos.-
2) Que la accin de amparo fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.),
decisin que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100).
Evelyn P. Gottschau interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en
definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el
que, por mayora, desestim el planteo de fondo de la demandante (fs. 237/258
del expte. 361/00).-Contra esa sentencia la actora interpuso recurso
extraordinario federal (fs. 264/279), que fue concedido parcialmente por el a
quo con fundamento en que "[D]esde la demanda ha sido invocado el derecho a
la igualdad, fundado de manera directa en la Constitucin Nacional (arts. 16 y
20) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayora de
votos de sus jueces, fue contraria al recurrente" (fs. 297).-El recurso federal fue
bien concedido por el a quo, no slo por la razn sealada en el auto de
concesin -relativa al art. 14, inc. 3, de la ley 48- sino por darse, asimismo, la
hiptesis contemplada en el inc. 2 del citado precepto. En efecto, ha sido
impugnada una norma local -la que exige el requisito de nacionalidad
argentina- por contraria a la Constitucin Nacional y la decisin ha sido en favor
de su validez.-El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires deneg, en
cambio, el remedio federal intentado en la parte que contena agravios relativos
a hechos, prueba y derecho pblico local. Este ltimo aspecto, motiv un
recurso de hecho de la actora, por apelacin extraordinaria parcialmente
denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin).-
3) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de
nacionalidad argentina, que la norma local establece -segn el a quo- para
concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la
igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la
Nacin.-Debe sealarse, primeramente, que la actora pretendi concursar para
acceder a un cargo pblico (secretario de Primera Instancia en la Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base, concluir que no es el art. 20 de la
Constitucin Nacional la norma que rige el caso. En efecto, sta seala -en la
parte que interesa- que "[L]os extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de
todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio
y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes [...]".-
En estas actuaciones no est comprometido ningn derecho civil de Evelyn P.
Gottschau . Tampoco el de ejercer su profesin, tanto es as que aqulla est
matriculada, a esos efectos, en el Colegio Pblico de la Ciudad de Buenos Aires.
El art. 20 de la Constitucin Nacional y su equiparacin absoluta entre
nacionales y extranjeros -en lo que hace al goce de los derechos que la norma
enumera- no est en juego en autos: aqu, de lo que se trata, es del derecho a
acceder a un empleo pblico.-
4) Que s es aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la
Constitucin Nacional que, en lo que interesa, dispone "Todos sus habitantes
[de la Nacin Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condicin que la idoneidad [...]". Esta norma no establece una equiparacin
rgida, como el art. 20 de la Constitucin Nacional, sino que impone un
principio genrico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide
la existencia de diferencias legtimas. El Tribunal lo ha dicho desde antao: la
igualdad establecida por el art. 16 de la Constitucin no es otra cosa que el
derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos
de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre
muchos otros).-El mbito del art. 16 de la Constitucin Nacional admite las
gradaciones, las apreciaciones de ms o de menos, el balance y la ponderacin.
Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad
entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nacin".-
5) Que a esta altura podra suponerse que lo nico que procede en el caso es
evaluar la mayor o menor razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina
impuesto por la normativa local.-Sin embargo, esta Corte ha resuelto
recientemente que, cuando se impugna una categora infraconstitucional basada
en el "origen nacional" -como sucede en el sub lite- corresponde considerarla
sospechosa de discriminacin y portadora de una presuncin de
inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (conf. causa
"Hooft", Fallos: 327:5118, considerando 4 y sus citas).-Despus de sealar la
inversin del onus probandi que esa presuncin de inconstitucionalidad trae
aparejada, el Tribunal puntualiz que aqulla slo poda ser levantada por la
demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que haba intentado
resguardar y sobre los medios que haba utilizado al efecto. En cuanto a los
primeros, deben ser sustanciales y no bastar que sean meramente
convenientes. En cuanto a los segundos, ser insuficiente una genrica
"adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven
efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para
los derechos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada
(sentencia in re "Hooft", considerando 6).-Es evidente que el Tribunal ha
adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de ponderacin ms exigente
que el de mera razonabilidad. Este ltimo, que funciona cuando se trata de la
impugnacin de normativas que gozan de la presuncin de constitucionalidad,
resulta insuficiente cuando se est en presencia de preceptos legales afectados
por la presuncin inversa. Aqu se requiere aplicar un escrutinio ms severo,
cuyas caractersticas esta Corte ha indicado en el precedente citado.-
6) Que, por lo dicho, la demandada no poda contentarse con la sola alegacin
de que la exigencia de nacionalidad argentina a un secretario de primera
instancia era razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y
resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, deba acreditar que
existan fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones bsicas del Estado
-como es, por ejemplo, la jurisdiccin- que requeran que el cargo slo pudiera
ser cubierto por argentinos. Deba, adems, disipar toda duda sobre si no
existiran medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que
pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el
interesado.-
7) Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a sealar -como
tambin lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayora- diversas
normas, de jerarqua infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para
acceder a distintos empleos pblicos. Es del caso subrayar que la mera
existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los
preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que slo puede ser juzgada "en
concreto" -como se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8- cuando se
plantea un caso judicial de impugnacin de algunas de esas normativas.-
8) Que para efectuar la evaluacin "en concreto" en el caso de Gottschau,
corresponde partir de la base de que -segn el a quo (fs. 248)- el cargo al que
aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas
en el art. 31 del C.C.A.T. (Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires).-Ahora bien, segn dicha norma, las
funciones del secretario de primera instancia, son:"1. Comunicar a las partes y a
los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios,
mandamientos, cdulas y edictos [...]2. Extender certificados, testimonios y
copias de actas.-3. Conferir vistas y traslados.-4. Firmar [...] las providencias de
mero trmite [...]5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo.-6. Dentro
del plazo de tres das, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo
dispuesto por el secretario/a [...] La resolucin es inapelable".-La enunciacin
transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las
funciones indicadas, stas no importan el ejercicio de la juridiccin, en sentido
estricto, reservada -como es sabido- a los magistrados. O, si la comprometen, es
slo en reas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces. Ello
permite descartar que el desempeo de la tarea sealada pueda per se poner en
juego los fines sustanciales que el test de "Hooft" menciona.-
9) Que, adems, y ya con referencia a los medios aludidos en "Hooft" -y a la
necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieran- se advierte
claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la
nacionalidad -como hizo- sino a la extensin de la residencia en el pas, o al
lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el
arraigo al que la norma impugnada parece apuntar. Como nada de esto fue
hecho, cabe concluir que tampoco se ha respetado la necesidad de elegir las
alternativas menos restrictivas para los derechos del postulante.-
10) Que, por fin, algn voto de los que forman la mayora en el fallo apelado
alude a que distintos tratados y convenciones sobre derechos humanos
reconocen el derecho a acceder a los cargos pblicos a los ciudadanos de cada
pas, sin hacerlo extensivo a los extranjeros que en ellos habiten (fs. 253).-Esto
es as, como surge, por ejemplo, del art. 23 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y del art. 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establecen, en la parte que
interesa, el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.-Debe sealarse, sin
embargo, que esas normas deben interpretarse en consonancia con otros
preceptos fundamentales. As, por ejemplo, el art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional, que dispone que los tratados de rango constitucional "...no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Y el art. 29,
inc. b de la ya citada Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica), que establece que ninguna disposicin de esa
Convencin puede ser interpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes" (en sentido anlogo el art. 5.2 del
precitado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).-Resulta de las
normas citadas en el prrafo que antecede, que los tratados internacionales
pueden slo mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla. Es decir, aqullos
no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales
existentes, en el ordenamiento interno, al momento de su sancin.-Por tanto, si
los extranjeros, en su carcter de habitantes de la Nacin, estn, en principio,
habilitados para el empleo pblico -conforme la clusula genrica del art. 16 de
la Constitucin Nacional y con el alcance que se indic precedentemente- no
puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho. Para usar los trminos
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no puede pretextarse
que el tratado no reconoce al derecho o lo hace "en menor medida" (conf. art.
5.2 de aqul).-
11) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la apelante y
declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el
requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de
Primera Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.-
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara
procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia
apelada, en los trminos indicados precedentemente. Con costas (art. 68 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pronunciamiento.
Notifquese, agreguse la queja al principal y remtase.-
FDO.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO (segn su voto)- CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA
(segn su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI -
CARMEN M. ARGIBAY

VOTO DE LA SEORA VICEPRESIDENTE DOCTORA DOA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN
CARLOS MAQUEDA
Considerando:
1) Que la actora, Evelyn Patrizia Gottschau, promovi accin de amparo contra
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Poder Judicial - Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la
resolucin 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestim la
impugnacin que Gottschau formul contra el acta 24/99, de la Secretara de
Coordinacin Tcnica de aqul (fs. 19/32 del expte. 6416).-La demandante, de
nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la Repblica
Argentina desde el ao 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y
universitarios en nuestro pas, donde obtuvo el ttulo de abogada (Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.), en 1998, ao en el que tambin se
matricul en el Colegio Pblico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.-En
el mes de octubre de 1999, se present como postulante en el concurso para la
Seleccin de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de
Buenos Aires, pero su solicitud fue denegada, con invocacin del art. 10.1.4 del
Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma estableca: "Art. 10. En
la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos
legales previstos para el cargo al que aspiren [...] 10.1.4. si es argentino nativo o
naturalizado" (fs. 4). Recurri contra la decisin, pero el plenario del Consejo de
la Magistratura la confirm (resolucin 214/99), argumentando que, puesto que
la solicitud que deba llenar la postulante requera la indicacin mencionada en
el art. 10.1.4, ello mostraba que se haba establecido como condicin ineludible
para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12).-Contra
esta ltima decisin la actora plante accin de amparo, en la que sostuvo que la
decisin impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y
nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su
nacionalidad. Invoc tambin normas pertenencientes al derecho internacional
de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegtimo que cuestionaba le
impeda participar no slo en el concurso indicado sino en otros similares que
pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente
en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. Finaliz pidiendo que fuera revocada
la decisin del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la
inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos.-
2) Que la accin de amparo fue rechazada en primera instancia (fs. 50/51 vta.),
decisin que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada (fs. 97/100).
Evelyn P. Gottschau interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en
definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el
que, por mayora, desestim el planteo de fondo de la demandante (fs. 237/258
del expte. 361/00).-Contra esa sentencia la actora interpuso recurso
extraordinario federal (fs. 264/279), que fue concedido parcialmente por el a
quo con fundamento en que "[D]esde la demanda ha sido invocado el derecho a
la igualdad, fundado de manera directa en la Constitucin Nacional (arts. 16 y
20) y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, por mayora de
votos de sus jueces, fue contraria al recurrente" (fs. 297).-El recurso federal fue
bien concedido por el a quo, no slo por la razn sealada en el auto de
concesin -relativa al art. 14, inc. 3, de la ley 48- sino por darse, asimismo, la
hiptesis contemplada en el inc. 2 del citado precepto. En efecto, ha sido
impugnada una norma local -la que exige el requisito de nacionalidad
argentina- por contraria a la Constitucin Nacional y la decisin ha sido en favor
de su validez.-El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires deneg, en
cambio, el remedio federal intentado en la parte que contena agravios relativos
a hechos, prueba y derecho pblico local. Este ltimo aspecto, motiv un
recurso de hecho de la actora, por apelacin extraordinaria parcialmente
denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin).-
3) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resolver si el requisito de
nacionalidad argentina, que la norma local establece -segn el a quo- para
concursar al cargo de secretario de primera instancia, es compatible con la
igualdad que aparece tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamental de la
Nacin.-Debe sealarse, primeramente, que la actora pretendi concursar para
acceder a un cargo pblico (secretario de Primera Instancia en la Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base, concluir que no es el art. 20 de la
Constitucin Nacional la norma que rige el caso. En efecto, sta seala -en la
parte que interesa- que "[L]os extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de
todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio
y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y
costas; ejercer libremente su culto;; testar y casarse conforme a las leyes [...]".-
En estas actuaciones no est comprometido ningn derecho civil de Evelyn P.
Gottschau . Tampoco el de ejercer su profesin, tanto es as que aqulla est
matriculada, a esos efectos, en el Colegio Pblico de la Ciudad de Buenos Aires.
El art. 20 de la Constitucin Nacional y su equiparacin absoluta entre
nacionales y extranjeros -en lo que hace al goce de los derechos que la norma
enumera- no est en juego en autos: aqu, de lo que se trata, es del derecho a
acceder a un empleo pblico.-
4) Que s es aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la
Constitucin Nacional que, en lo que interesa, dispone "Todos sus habitantes
[de la Nacin Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condicin que la idoneidad [...]". Esta norma no establece una equiparacin
rgida, como el art. 20 de la Constitucin Nacional, sino que impone un
principio genrico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide
la existencia de diferencias legtimas. El Tribunal lo ha dicho desde antao: la
igualdad establecida por el art. 16 de la Constitucin no es otra cosa que el
derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos
de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre
muchos otros).-El mbito del art. 16 de la Constitucin Nacional admite las
gradaciones, las apreciaciones de ms o de menos, el balance y la ponderacin.
Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad
entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nacin".-
5) Que en el sub lite la ponderacin del requisito de la nacionalidad argentina
para el acceso a un cargo pblico conduce, precisamente, al examen del art. 16
de la Constitucin Nacional y a la relacin entre aquel requisito y el principio de
idoneidad que consagra la norma constitucional. Corresponde entonces
determinar si, en el caso concreto, y evaluando las funciones que competen al
cargo pblico al que se pretende acceder, la exigencia de contar con la
nacionalidad argentina integra el concepto de idoneidad y supera, con ello, el
test de constitucionalidad.-Tal examen remite a la distincin entre nacionales y
extranjeros, cuestin sustancialmente diferente de la que discrimina entre
ciudadanos para acceder a un cargo, ya que esta ltima categora presupone que
se cuenta con la nacionalidad argentina, en condiciones de igualdad a priori.-
6) Que, en consecuencia, si bien corresponde aplicar un estndar intenso de
control en materia de igualdad, ste no es coincidente con el efectuado en la
causa "Hooft" (Fallos: 327:5118), en la que la discriminacin tuvo fundamento
en el origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva nsita su presuncin de
inconstitucionalidad.-La reglamentacin que distingue entre nacionales y
extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se
encuentra habilitado a emplearla, siempre que el criterio de ponderacin entre
el medio elegido y los fines especficos que se persiguen con la distincin, supere
el test de constitucionalidad.-As lo confirma lo dispuesto en el art. 23, inc. 2,
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica), en tanto establece que la ley puede reglamentar el ejercicio de los
derechos polticos y de las oportunidades a que se refiere el inc. 1 -entre ellas el
acceso a las funciones pblicas-, por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instruccin, capacidad civil o mental o condena por juez competente en
proceso penal.-Tambin el art. 1 de la ley 23.592 impone el cese de actos
discriminatorios especialmente por causas como raza, nacionalidad, religin,
ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social
o caracteres fsicos, aunque slo se concretar su descalificacin y consiguiente
reparacin, cuando el acto rena los extremos que hacen a la discriminacin
vedada por la Constitucin Nacional y los pactos de igual jerarqua.-En ese
marco, corresponde dirimir si la condicin de argentino -ciudadana que no
estn obligados a admitir los extranjeros, conforme al art. 20 de la Ley
Fundamental- supone un requisito de idoneidad en relacin directa con las
funciones del cargo al que se pretende acceder, con justificacin suficiente entre
el medio elegido -requisito de nacionalidad argentina- y el fin perseguido por la
norma, que debe representar algn inters estatal razonable.-Cabe recordar
que, en el caso "Calvo y Pesini" (Fallos: 321:194) esta Corte ha dicho que la
"idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden
ser estatuidos por la ley o el reglamento", a la vez que distingui entre los que
configuran exigencias genricas -aptitud fsica, tcnica, moral- de aqullos
especficos como la nacionalidad, considerados para el ejercicio de
determinadas funciones. Citando a Villegas Basavilbaso, el Tribunal sostuvo que
"no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada
con relacin a la diversidad de las funciones y empleos", pauta cuya aplicacin
se impone en el sub lite, siempre bajo el principio rector que consagra el art. 16
de la Constitucin Nacional en favor del reconocimiento pleno de los derechos
de todos los habitantes, incluido el ejercicio de su profesin, como se recuerda
en el fallo mencionado.-
7) Que para efectuar la evaluacin "en concreto" en el caso de Gottschau,
corresponde partir de la base de que -segn el a quo (fs. 248)- el cargo al que
aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas
en el art. 31 del C.C.A.T. (Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires).-Ahora bien, segn dicha norma, las
funciones del secretario de primera instancia, son:"1. Comunicar a las partes y a
los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios,
mandamientos, cdulas y edictos [...]2. Extender certificados, testimonios y
copias de actas.-3. Conferir vistas y traslados.-4. Firmar [...] las providencias de
mero trmite [...]5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo.-6. Dentro
del plazo de tres das, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo
dispuesto por el secretario/a [...] La resolucin es inapelable".-La enunciacin
transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las
funciones indicadas, stas no importan el ejercicio de la juridiccin, en sentido
estricto, reservada -como es sabido- a los magistrados. O, si la comprometen, es
slo en reas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces.-
8) Que por lo manifestado, y conforme el escrutinio aplicado, no es suficiente
que la demandada alegue que la exigencia de nacionalidad argentina para
ejercer el cargo de secretario de primera instancia es razonable o aun
conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y que, por esa nica apreciacin,
resulta adecuada al fin perseguido y evidencia una justificacin suficiente en el
marco del art. 16 de la Constitucin Nacional. Por el contrario, debi acreditar
las razones por las cules era conveniente que el cargo en cuestin fuera
desempeado por argentinos.-
9) Que el Tribunal constata que la demandada se ha limitado a sealar -como
tambin lo han hecho los jueces del a quo que formaron la mayora- diversas
normas, de jerarqua infraconstitucional, que exigen la nacionalidad para
acceder a distintos empleos pblicos. Es del caso subrayar que la mera
existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los
preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que slo puede ser juzgada "en
concreto" -como se destaca en Fallos: 321:194, considerando 8- cuando se
plantea un caso judicial de impugnacin de algunas de esas normativas.-
10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la apelante y
declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el
requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de
Primera Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.-
Por ello, odo el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara
procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia
apelada, en los trminos indicados precedentemente. Con costas (art. 68 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de la Nacin). Vuelvan los autos
al tribunal de origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo
pronunciamiento. Notifquese, agreguse la queja al principal y remtase.-
Fdo.: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN CARLOS MAQUEDA.



Repetto, Ins M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Accin de Inconstitucionalidad.

Opinin del Procurador General de la Nacin Sustituto.
La actora, quien acredita su posibilidad cierta de acceder a un cargo docente en la enseanza
preescolar en un instituto particular, plantea la inconstitucionalidad del art. 5, inc. a) del
Reglamento General de Escuelas Privadas vigente por res. 2877, que establece el requisito de
ser argentino nativo o naturalizado con 2 aos de ejercicio de la ciudadana para ejercer la
docencia en carcter de titular o suplente de un establecimiento de enseanza privada, as
como del precepto concordante establecido en el art. 4, inc. a) del dec. 4/80.
Estima que dichas normas estn en pugna con los arts. 14, 16, 20, 25 y 28 de la Constitucin
Nacional.
Al responder la demanda la Fiscala de Estado de la Provincia de Buenos Aires, tras aludir al
carcter hipottico de la cuestin planteada, expresa, en lo substancial, que la trascendencia
de la educacin, sobre todo a nivel elemental o de jardn de infantesprimaria, justifica la
intervencin del Estado (art. 67, inc. 16), el cual con toda razn, al interpretar el requisito de
idoneidad, cabe que exija la condicin de ser argentino a efectos de salvaguardar el desarrollo
de un sentimiento nacional. Aade, en consecuencia, que no estn aqu violados los arts. 14 y
28 de la Constitucin Nacional desde que media una razonable reglamentacin de un derecho
no absoluto, ni el 16 porque trata de interpretar, tambin de modo razonable, el requisito de
idoneidad, ni el 25 porque la actora no ingres al pas a la edad de 4 aos a ensear "artes o
ciencias", sino a aprender y ahora pretende intervenir en la formacin elemental de la
ciudadana de la Provincia.
A mi modo de ver, es conveniente partir en el "sub judicie" de un dato tan cierto como
relevante: nuestra Constitucin Nacional consagra de manera expresa, en principio, el derecho
en el cual la accionante apoya su reclamo, al prescribir en su art. 20 que los extranjeros gozan
en el territorio de la Nacin "de todos los derechos civiles del ciudadano", estando facultados a
ejercer su profesin sin que se les pueda obligar a admitir la ciudadana.
La norma que la actora tacha de inconstitucional le impide a sta, o por lo menos se lo limita
en grado sumo, el ejercicio de su derecho fundamental de ensear, por su exclusiva condicin
de extranjera, o bien le impone lo que el precepto prohbe, esto es, admitir la ciudadana.
Desde antiguo se ha dicho que los derechos, principios y garantas reconocidos por la
Constitucin (arts. 14 y 28) no son absolutos y estn sujetos en tanto no se los altere
sustancialmente a las leyes que reglamentan su ejercicio.
En ese aserto, justamente, pretende la accionada basar la defensa constitucional de la norma
que se ataca y tal es, en definitiva, el meollo de la cuestin: decidir si estamos ante una
razonable reglamentacin de un derecho de modo expreso constitucionalmente reconocido, o
bien frente a su alteracin sustancial, ante su violacin o supresin lisa y llana.
Estimo que acontece lo segundo.
En efecto, comencemos por resaltar que el derecho de ensear del extranjero que nuestra
Constitucin consagra est lejano aqu de merecer una reglamentacin legal para su ejercicio,
desde que lo que viene a padecer es de hecho su desconocimiento casi pleno, pues en las
condiciones normativas en anlisis, nicamente le quedara al docente extranjero la ms que
limitada posibilidad de ejercer su legtimo derecho a travs del dictado de clases particulares,
situacin que, obviamente, dista de ser la del ciudadano nativo o nacionalizado, al que, no
obstante, nuestra Constitucin lo equipara.
Y esta desproporcin no ha ocurrido en virtud de eventuales supuestos que la reglamentacin
hubiese sumado a la condicin de extranjero y que en su caso fueran razonables, sino que
nica y exclusivamente diman del mero dato de la extranjera, el cual ya obr en la
inteligencia del constituyente para, precisamente, tenerlo en consideracin a fin de redactar
los liberales e igualitarios preceptos que contiene el mentado art. 20. Es decir, que no ha
hecho valer por su cuenta el reglamentarista situaciones que, aadidas a dicha condicin
como, por ejemplo, a fin de ilustrar un caso, sin pretender que su contenido sea de por s
vlido, el tratarse de la enseanza en zonas de frontera con gran influencia del pas limtrofe
por parte de maestros de la nacionalidad de ese pas pudieran conformar una reglamentacin
razonable, sino que, en rigor, ha modificado csencialmente el criterio del constituyente y lo ha
venido a suplantar por el suyo generando de hecho, por carriles inadmisibles, una reforma
constitucional a travs de la cual se le niega en autos a una maestra jardinera recibida en el
pas su derecho constitucional a ensear sin renunciar a su condicin de extranjera, por el
prurito de una aparente defensa extrema de la nacionalidad que no se ve como aqulla, en
principio, pudiere poner en peligro desde que estara obligada, como las dems docentes, a
ensear en el marco de los programas educativos oficiales y sujeta a las peridicas
inspecciones de rigor. Paradojalmente, creo que aceptar el mecanismo desnaturalizador de la
ley sera, en cambio, aunque no querido, el cuestionable efecto atentatorio contra nuestra
nacionalidad, ya que sta ha sido conformada desde nuestras bases por ese generoso y
humanista trato que la Constitucin Nacional dispensa al extranjero.
La nitidez de tales defectos estimo que me eximen de toda otra consideracin acerca del
particular, ni hacen indispensable profundizar en detalle, en la doctrina comparada, el
contorno de aquel espritu humanista que inspir en este tema a nuestros padres
constitucionales a la luz de los principios de igual ndole que caracterizaron el pensamiento de
Alberdi al fundar su poltica fundamental inmigratoria, motivo por el que, sin ms, opino que
corresponde hacer lugar al reclamo de la actora. Octubre 21 de 1987. Jos O. Casas.
Buenos Aires, noviembre 8 de 1988.
Considerando: 1) Que la demanda iniciada por la actora encuadra en las caractersticas de
otras acciones declarativas, cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha
reconocido esta Corte a partir del caso publicado en Fallos t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t.
1986C, p. 117). Por ello, corresponde desestimar la defensa basada en que se procura una
declaracin abstracta de inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamrica el 4 de octubre de 1962 e
ingresada en nuestro pas a la edad de 3 aos, cuestiona, invocando su nacionalidad, la
indebida restriccin a los derechos que en su condicin de extranjera le acuerda la
Constitucin, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, as como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen,
aunque con alguna variante intrascendente para el caso, el requisito de la nacionalidad
argentina, nativa o adquirida por va de opcin o naturalizacin, para ejercer la docencia en
carcter de titular o suplente en la actividad privada, sistemtica o asistemtica (ver arts. 5, 1
y 4, respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el mbito de la enseanza
oficial en la legislacin nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley
10.579, art. 57), aunque extendiendo la prohibicin impuesta a los extranjeros a la enseanza
no desempeada en el mbito de la educacin estatal.
4) Que el art. 20 de la Constitucin establece que "los extranjeros gozan en el territorio de la
Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesin...".
Al decir de Joaqun V. Gonzlez, "esta declaracin, que se aparta en mucho del modelo
norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y
confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religin o de
costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las
estipulaciones del tratado con Inglaterra de 1825" ("Manual de la constitucin argentina",
nm. 219). Y aade el mismo autor que "con respecto al derecho profesional, lo llamaremos
as, la Constitucin Argentina es, como en todas las otras materias, una de las ms liberales
que se conoce, pues, todos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el
nacional y el extranjero" ("Obras completas", t. VII, p. 467).
No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y,
especialmente, al desempeo de sus profesiones, dentro de la Repblica los extranjeros estn
totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripcin constitucional, de donde
toda norma que establezca discriminaciones entre aqullos y stos en tales aspectos, estara
en pugna con la antes transcripta prescripcin constitucional. Por otra parte, para interpretar
sta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia claborada en los
Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitucin estadounidense se
limita a establecer la proteccin jurdica a los extranjeros ("equal protection") pero en modo
alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que slo establece que "los Estados no
podrn...negar a nadie, dentro de su territorio, la proteccin equitativa de las leyes".
5) Que, si bien es cierto que la Constitucin no consagra derechos absolutos, y que los
consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t.
305, p. 831 y sus citas), esa reglamentacin, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser
dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituira un
ejercicio legitimo de la facultad reglamentaria porque entrara en pugna con otra norma de
igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo vlido el de
anular unas normas constitucionales por aplicacin de otras, sino que debe analizarse el
conjunto como un todo armnico, dentro del cual cada disposicin ha de interpretarse de
acuerdo con el contenido de las dems (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571; t. 194, p. 371; t.
240, p. 311 Rev. La Ley, t. 29, p. 11; t. 93, p. 188; t. 296, p. 432).
En efecto, si se prohibiese a los extranjeros el ejercicio del derecho de ensear no slo en el
mbito de la educacin estatal sino tambin en el de la privada ese derecho, o el ejercicio de la
profesin de maestro, les estara totalmente vedado, lo que implicara privar de todo efecto al
art. 20 de la Constitucin en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los
argentinos, y, en el caso, el ejercicio de la profesin de maestra con ttulo reconocido por la
autoridad competente.
6) Que el inters vital del Estado en la educacin, reconocido en Fallos t. 306, p. 400, consid.
13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi (Rev. La Ley, t. 1984C, p. 183), tampoco puede
ser invocado genricamente para aceptar la validez constitucional de las normas
reglamentarias impugnadas, ya que el Estado Nacional Argentino, de cuyo gobierno es rgano
esencial esta Corte, no puede tener inters ms vital que el respeto cabal de las prescripciones
de su Constitucin, cuya conveniencia o inconveniencia est vedado a los jueces valorar.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran invlidos por
contraponerse al art. 20 de la Constitucin Nacional, el art. 5, inc. a) del Reglamento General
de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de
Educacin del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificacin por res.
721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero
de 1980. Con costas. Jos S. Caballero (segn su voto). Augusto C. Belluscio (segn su voto).
Carlos S. Fayt (segn su voto). Enrique S. Petracchi (segn su voto). Jorge A. Bacqu (segn su
voto).
Voto del doctor Fayt:
1) Que la demanda iniciada por la parte actora encuadra en las caractersticas de otras
acciones declarativas cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido
esta Corte a partir del caso publicado en Fallos, t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986C, p. 117).
Por ello, cabe desestimar la defensa basada en que se procura una declaracin abstracta de
inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamrica el 4 de octubre de 1962, de
padres argentinos e ingresada a nuestro pas a la edad de 3 aos, cuestiona invocando aquella
nacionalidad, la indebida restriccin a los derechos que en su condicin de extranjera le
acuerda la Constitucin, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen, aunque
con alguna variante insustancial para el caso, el requisito de la nacionalidad argentina, nativa o
adquirida por va de opcin o naturalizacin, para ejercer la docencia en carcter de titular o
suplente en la actividad privada, sistemtica o asistemtica (ver arts. 5, 1 y 4
respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el mbito de la enseanza oficial
en la legislacin nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley
10.579, art. 57, B. O. de la Provincia de Buenos Aires, del 30 y 31 de diciembre pasado).
4) Que de los temas estrechamente vinculados a la Constitucin Nacional, como es el derecho
de ensear, slo cabe una inteligencia como la que esta Corte ha sustentado en las pautas de
hermenutica constitucional sentadas por ella. Respecto a esta hermenutica la Corte ha dicho
que la realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu remanente de las instituciones
de cada pas o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad
no puede oponrsele, en un plano de abstraccin, el concepto medio de pocas en que la
sociedad actuaba de manera distinta o se enfrentaba a problemas diferentes. La Constitucin
Nacional ha sido considerada como un instrumento poltico previsto de flexibilidad para
adaptarse a los tiempos y circunstancias futuras. Ello no implica destruir las bases del orden
interno preestablecido, sino por el contrario defender a la Constitucin en el plano superior
que abarea su superioridad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacfico
gobierno ha sido instituida (Fallos, t. 211, p. 162, ps. 205206 Rev. La Ley, t. 51, p. 255).
Por ello, la interpretacin autntica de la Constitucin no puede olvidar los antecedentes que
hicieron de ella una creacin viva impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su
elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la
Nacin, impidindole envejecer con el cambio de ideas, el crecimiento o la redistribucin de
los intereses (Fallos, t. 178, p. 9).
5) Que anlogamente, la jurisprudencia en la materia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, utilizable en todos aquellos puntos en que no nos hayamos apartado, adoptando
disposiciones peculiares (Fallos, t. 19, p. 231; t. 68, p. 227), ha sostenido que cuando
consideramos las palabras de la Constitucin debemos darnos cuenta que ellas dieron vida a
un ser cuyo destino no pudo ser previsto completamente ni an por sus creadores mejor
dotados (252 US 416433).
6) Que es necesario distinguir dentro de las disposiciones de la Constitucin Nacional las que
se refieren a los habitantes, mentadas en disposiciones como los arts. 14 y 18, de los
ciudadanos, a quienes incumbe la obligacin de su art. 21, y constituyen el pueblo del Estado
al que se refiere el art. 22, al que le est reservado la eleccin de sus representantes para el
gobierno de la Nacin. Esto sentado cabe indagar si resulta irrazonable que la idoneidad
exigible para determinadas funciones incluyan la pertenencia a aquel pueblo del Estado. Esto
es especialmente as en aquellas actividades sometidas al poder de polica del Estado, como es
la instruccin general y universitaria, cuyos planes puede dictar el Congreso Nacional (art. 67,
inc. 16) y la educacin primaria que deben asegurar las provincias, sin que esto signifique erigir
vallas entre los campos de accin de los gobiernos nacional y locales por imperativo de
normas, como los arts. 67, inc. 16 citado, primera parte, 104 y el espritu del art. 107.
7) Que la libertad de ensear y aprender es amplsima por mandato expreso del art. 14 de la
Constitucin Nacional, interpretado a la luz del espritu de libertad que anima a la Constitucin
toda, pero en tanto se trate de sistemas oficiales de enseanza, la exigencia de la ciudadana
argentina debe juzgarse a la luz de su razonabilidad. Esto no impide al margen de aqullos la
ms amplia difusin de las ideas y doctrinas.
8) Que no resuelve la cuestin el art. 20 de la Constitucin Nacional en tanto dispone que los
extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano. Ello
porque lo que aqu est en juego no es el derecho civil librrimo de ensear y aprender de
aqullos, sino la cuestin de si el requisito de ser ciudadano erigido en el "sub lite", ha surgido
o no de un razonable ejercicio de la potestad del Estado, nacional o provincial, de reglamentar
los derechos constitucionales, que la propia Constitucin Nacional prev. Esto porque como
esta Corte lo ha dicho en numerosas oportunidades, aqulla no concede derechos absolutos,
lo que podra conducir a extremos que destruiran la organizacin del Estado que ella se
propuso precisamente organizar.
9) Que tampoco, de por s, las normas locales cuestionadas afectan promesas aseguradas al
extranjero por la Constitucin Nacional, pues slo la indispensable organizacin de la Nacin
permitir que se les ofrezcan con eficacia los beneficios de nuestra libertad (Prembulo), y el
ejercicio de su industria y profesin (art. 20) no puede llegar hasta el acceso incondicionado a
actividades sujetas a la reglamentacin estatal.
10) Que no escapa a esta Corte que tal reglamentacin debe ser razonable. La advertencia que
surge del consid. 4 aventa, por otra parte, la pretensin de sentar en la materia criterios
perennes.
La adecuacin de los principios a la realidad humana debe respetar la ndole mutable de sta,
bajo riesgo en caso contrario de no ser en realidad tal adecuacin sino acartonada imposicin
que contradice el espritu de los tiempos.
Si en el siglo pasado ilustres ejemplos hablan de una inteligencia distinta de los temas aqu
tratados sera desconocer la evolucin operada en nuestra situacin cultural, reiterar aqulla
hoy a la letra, sin mayores revisiones.
11) Que esta Corte no ha tenido oportunidad de explicitar el papel de la educacin sino en
temas puntuales, pero es claro que a travs de ella se procura la plenitud del hombre al
tiempo que se asegura dentro de lmites sensatos su integracin a la sociedad en que vive.
Como resultado de ella se procura simultneamente la realizacin individual y la continuidad
social. Esta continuidad no es, como ha quedado sentado una imposicin sin flexibilidad, sino
integracin en un cuerpo que posibilitar cambios en su destino, modo de respetar el principio
de libertad querido por los constituyentes (conf. por ejemplo, el art. 19, Constitucin Nacional)
y la efectiva posibilidad del progreso, el adelanto y el bienestar de la Nacin y de las provincias
que lo componen (art. 67, inc. 16).
12) Que todo esto lleva a concluir en el caso "sub examine" y a la luz de las condiciones de
nuestra realidad actual, que las normas provinciales citadas en los resultados no se adecuan a
la Constitucin Nacional, interpretada de modo congruente con el respeto de los principios
que ella consagra, considerado del modo expuesto.
13) Que la educacin, caracterizada en el consid. 11) se ha contado sealadamente en la
Repblica Argentina entre los fines del Estado. En lo que al caso interesa, en pocas de
inmigracin masiva fueron objetivos declarados que la educacin se constituyera en un crisol
de razas, de modo que pudieran integrarse efectivamente a la Nacin aportes tnicos dispares.
En esto la educacin sistemtica tena una funcin importantsima, que llevaba a ver en ella un
santuario de la nacionalidad. Es con este espritu que se dictaron normas como las aqu
cuestionadas. La formacin del ciudadano, la socializacin de la poblacin toda eran
finalidades que animaban esta tendencia.
14) Que el cuadro histrico ha sufrido grandes modificaciones entre las ltimas dcadas del
siglo pasado y las primeras de ste, y la actualidad. El pas ha dejado de ser un pas de
inmigracin masiva. La funcin de socializacin se cumple hoy en importantsima medida por
medio de la educacin no sistemtica, sino parasistemtica, ejercida en buena parte al margen
de que ello sea descable o no por los medios masivos de comunicacin: la televisin, la radio,
la prensa. Por otra parte, el control administrativo sobre la enseanza sistemtica se halla
plenamente asentado, de modo que su eficacia no requiere indispensablemente de la
nacionalidad de los docentes como requisito de idoneidad, pues cualquiera sea ella, aquel
control, detallado y minucioso, podr ejercerse por igual, incluir exigencias sobre la formacin
y cualidades de maestros y profesores, lo mismo que sobre el modo en que desarrollen sus
tareas.
15) Que en tales condiciones no parece que las normas aqu atacadas resistan en la actualidad
el control de razonabilidad constitucional. Esto es especialmente as en el caso presente, en
que se trata de una docente hija de padres argentinos, que pretende ejercer su profesin de
maestra jardinera en un establecimiento particular, sometido al control del Estado Provincial
de Buenos Aires.
Por ello, se declaran inconstitucionales, para este caso, el art. 5, inc. a) del Reglamento
General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 1877 del ex
Ministerio de Educacin del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su
modificacin por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4, inc. a) del dec. 4 de la misma
provincia del 4 de enero de 1980. Con costas. Carlos S. Fayt.
Voto de los doctores Petracchi y Bacqu:
1) Que la demanda iniciada por la actora encuadra en las caractersticas de otras acciones
declarativas, cuya procedencia para surtir su competencia originaria ha reconocido esta Corte
a partir del caso publicado en Fallos, t. 307, p. 1379 (Rev. La Ley, t. 1986C, p. 117). Por ello,
corresponde desestimar la defensa basada en que se procura una declaracin abstracta de
inconstitucionalidad.
2) Que la actora, nacida en los Estados Unidos de Norteamrica el 4 de octubre de 1962 e
ingresada en nuestro pas a la edad de 3 aos, cuestiona, invocando su nacionalidad, la
indebida restriccin a los derechos que en su condicin de extranjera le acuerda la
Constitucin, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires.
3) Que la res. 2877/59, as como la 721 del 23 de marzo de 1977 y el dec. 4/80 imponen,
aunque con alguna variante intrascendente para el caso, el requisito de la nacionalidad
argentina, nativa o adquirida por va de opcin o naturalizacin, para ejercer la docencia en
carcter de titular o suplente en la actividad privada, sistemtica o asistemtica (ver arts. 5, 1
y 4, respectivamente). Tal exigencia coincide con la prevista para el mbito de la enseanza
oficial en la legislacin nacional (ley 14.473, art. 13) y la de la propia provincia demandada (ley
10.579, art. 57), aunque extendiendo la prohibicin impuesta a los extranjeros a la enseanza
no desempeada en el mbito de la educacin estatal.
4) Que el art. 20 de la Constitucin establece que los extranjeros gozan en territorio de la
Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesin...".
Al decir de Joaqun V. Gonzlez, "esta declaracin, que se aparta en mucho del modelo
norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y
confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religin o de
costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero y ratificar al mismo tiempo las
estipulaciones del tratado de Inglaterra de 1825" ("Manual de la Constitucin argentina", nm.
219). Y aade el mismo autor que "con respecto al derecho profesional, lo llamaremos as, la
Constitucin Argentina es, como en todas las otras materias, una de las ms liberales que se
conoce, pues todos los derechos que consagra en tal sentido son iguales para el nacional y el
extranjero" ("Obras completas", t. VII, p. 467).
No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y,
especialmente, al desempeo de sus profesiones, dentro de la Repblica los extranjeros estn
totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripcin constitucional, de donde
toda norma que establezca discriminaciones entre aqullos y stos en tales aspectos, estara
en pugna con la antes transcripta prescripcin constitucional. Por otra parte, para interpretar
sta, mal puede acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia elaborada en los
Estados Unidos a su respecto, ya que la Enmienda XIV de la constitucin estadounidense se
limita a establecer la proteccin jurdica a los extranjeros ("equal protection") pero en modo
alguno les asegura los mismos derechos civiles, ya que slo establece que "los Estados no
podrn... negar a nadie, dentro de su territorio, la proteccin equitativa de las leyes".
5) Que, si bien es cierto que la Constitucin no consagra derechos absolutos, y que los
consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan (Fallos, t.
305, p. 831 y sus citas), esa reglamentacin, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser
dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituira un
ejercicio legtimo de la facultad reglamentaria porque entrara en pugna con otra norma de
igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo vlido el de
anular unas normas constitucionales por aplicacin de otras, sino que debe analizarse el
conjunto como un todo armnico, dentro del cual cada disposicin ha de interpretarse de
acuerdo con el contenido de las dems (Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571: t. 194, p. 371; t.
240, p. 311 Rev. La Ley, t. 29, p. 11; t. 93, p. 188; t. 296, p. 432). En efecto, si se prohibiese a los
extranjeros el ejercicio del derecho de ensear no slo en el mbito de la educacin estatal
sino tambin en el de la privada ese derecho, o el ejercicio de la profesin de maestro, les
estara totalmente vedado, lo que implicara privar de todo efecto al art. 20 de la Constitucin
en cuanto les asegura los mismos derechos civiles que a los argentinos, y, en el caso, el
ejercicio de la profesin de maestra con ttulo reconocido por la autoridad competente.
6) Que el inters vital del Estado en la educacin, reconocido en Fallos, t. 306, p. 400, consid.
13 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi (Rev. La Ley, t. 1986C, p. 183), tampoco puede
ser invocado genricamente para aceptar la validez constitucional de las normas
reglamentarias impugnadas, ya que el Estado Nacional argentino, de cuyo gobierno es rgano
esencial esta Corte, no puede tener inters ms vital que el respeto cabal de las prescripciones
de su Constitucin, cuya conveniencia o inconveniencia est vedado a los jueces valorar.
7) Que, en consecuencia, cabe concluir ante los categricos trminos del art. 20 de la
Constitucin Nacional que toda distincin efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que
respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una
presuncin de inconstitucionalidad.
Por tal razn, aqul que sostenga la legitimidad de la citada distincin debe acreditar la
existencia de un "inters estatal urgente" para justificar aqulla, y no es suficiente, a tal efecto,
que la medida adoptada sea "razonable".
La demandada no ha cumplido con el requisito arriba mencionado, toda vez que no ha
probado cul es el "inters estatal insoslayable" que se ha visto protegido en el caso al
privrsele a la actora, por la sola circunstancia de ser extranjera, la posibilidad de trabajar en
un jardn de infantes.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran invlidos por
contraponerse al art. 20 de la Constitucin Nacional, el art. 5, inc. a) del Reglamento General
de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de
Educacin del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificacin por res.
721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero
de 1980. Con costas. Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqu.-