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ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS LLAMADAS

FACULTADES CONSERVADORAS DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
CHILENOS


Sebastin Reyes Molina
1



Resumen: Las facultades conservadoras se encuentran reguladas en el art. 3 del Cdigo orgnico de
tribunales. Su escueta mencin ha trado la duda sobre qu suponen dichas facultades, son jurisdiccionales o no
jurisdiccionales? En este articulo se revisar las nociones que la doctrina ha elaborado sobre esta interrogante,
adems de cmo lo ha entendido la jurisprudencia. En base de esto ltimo se elabora una propuesta de cual es la
naturaleza jurdica de las facultades conservadoras de los tribunales y se hace una reflexin sobre las principales
consecuencias que esta concepcin supone.


CONSIDERATIONS ABOUT THE CONSERVATIVE POWERS OF THE
COURTS IN THE CHILEAN LEGAL SYSTEM


Palabras claves: Facultades conservadoras jurisdiccin - proceso



I.- Facultades conservadoras: Regulacin legal y concepto

De lo dispuesto en los tres primeros artculos del Cdigo orgnico de tribunales en
adelante COT-, la doctrina ha interpretado que a los tribunales de justicia les asisten tres
funciones que le son propias
2
, a saber: la funcin jurisdiccional, la jurisdiccin no contenciosa
3

y por ltimo las facultades conservadoras.

El artculo 3 del COT consagra las denominadas facultades conservadoras de los
tribunales de justicia, ste dispone: Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras,
disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo.

Esta escueta mencin sobre la existencia de dichas facultades, desemboca en la
pregunta qu son las facultades conservadoras?

La doctrina chilena las ha entendido de diversas maneras, as se ha planteado que
corresponden a las materias de inspeccin o polica judiciarias y en este sentido aplicables en
contra de los subalternos de los tribunales las identifica como materias gubernativo-judiciales
4
,
otra concepcin expresa que las facultades conservadoras son las relativas a la proteccin y

1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.
2
BORDAL (2003a), p. 130.
3
Se utiliza la nomenclatura del mismo art. 2 del COT, sin perjuicio de la imprecisin que supone llamar
jurisdiccin no contenciosa, para esto ver COUTURE (1958), p, 46 y siguientes.
4
LIRA (1895), p. 18.


2

amparo de las garantas individuales consagradas en la constitucin
5
, una tercera nocin las
entiende como facultades conexas a las jurisdiccionales y sostiene que son aqullas que
establecen que los tribunales deben velar por el respeto de la constitucin
6
.

Sin perjuicio de lo anterior, al momento de conceptualizar a las facultades
conservadoras hay consenso en que dicho concepto debe girar en dos aspectos fundamentales,
el respeto a las constitucin y las leyes y la proteccin de los derechos de las personas. As las
cosas:
Morales las define como aquellas otorgadas por la ley a los tribunales ordinarios de
justicia con la finalidad de velar por la observancia de la Constitucin y las leyes, y prestar
proteccin a las garantas individuales (1987, pp. 99-100)

Verdugo las define como aqullas que tienen por objeto velar por los lmites
funcionales de todos los poderes pblicos, evitando desviaciones o abusos de poder a fin de
proteger en esta forma los derechos garantizados en la Constitucin (1996, p. 337)

Una vez que hemos conceptualizados las facultades conservadoras de los tribunales, la
siguiente pregunta que debemos hacernos es Cul es su naturaleza jurdica? Dos son las
alternativas a grosso modo- que se vislumbran, a saber: que sean jurisdiccionales o que no sean
jurisdiccionales.

Siguiendo la lgica de la tcnica legislativa presentada en el COT, en principio pareciera
ser que son facultades distintas e independientes a las de los artculos 1 y 2 jurisdiccionales y
no contenciosos- sostener lo contrario supondra que la norma del art. 3 del COT sera
subsumible en alguno de estos artculos y por lo tanto se generara un fenmeno de
redundancia normativa, es decir, la norma del art. 3 del COT en lo que dice relacin con la
consagracin de las facultades conservadoras- sera superflua.

Sin perjuicio de lo anterior, veremos como en la prctica los tribunales han entendido
la voz facultades conservadoras.

El fallo de la corte de apelaciones de fecha 7 de agosto del ao 1984, confirmada por la
Corte Suprema con fecha de 20 de agosto del mismo ao dispuso que el recurso de proteccin
es una accin cautelar que permite poner en movimiento el ejercicio de las facultades
jurisdiccionales especficamente conservadoras de los tribunales de justicia, que son aquellas
cuyo objeto es salvaguardar de un modo directo e inmediato los derechos fundamentales de las
personas
7
, misma idea y texto- se repite en el fallo de la Corte Suprema con fecha 4 de
octubre de 1984
8
. De ambos fallos entonces se concluye que los tribunales superiores
entienden que las facultades conservadoras de los tribunales son de naturaleza jurisdiccional y
por lo tanto, el art. 3 del COT se ve previsto ya en el art. 1 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo, cierta doctrina ha intentado salvar esta subsuncin normativa
estableciendo distinciones en su concepcin de jurisdiccin, por una parte atendiendo a una

5
PEREIRA (1996), p. 152.
6
ERRZURIZ Y OTERO (1989), p. 38.
7
BORDAL (2003a), p. 131.
8
Ver, Carrasco Rojas con Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones (1984)


3

concepcin amplia de la jurisdiccin y por la otra introduciendo la nocin de las facultades
conexas a la jurisdiccin, posiciones que se pasarn a analizar.


II. Jurisdiccin


1.- Art. 76 inc. 1 CPR, art. 1 COT y la resolucin de conflictos

El art. 76 inc.1 de nuestra Carta Fundamental contiene la facultad jurisdiccional de los
tribunales de justicia
9
. Dispone que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenecen exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley. Misma idea se repite en el art. 1 del COT. De lo expuesto, la
jurisdiccin solo supone la resolucin de un conflicto.
10


Luego, este cuerpo legal pasa a enunciar en articulados separados dos competencias
adicionales que le asisten a los tribunales, la primera, en el art. 2 del COT se expresa que
tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en
que una ley expresa requiera su intervencin, a esto la doctrina le ha llamado de forma
impropia, jurisdiccin voluntaria
11
.

Y, por ltimo el artculo tercero antes transcrito contiene las denominadas facultades
conservadoras objeto de este trabajo.

Esta regulacin tripartita supone atribuciones competenciales independientes unas de
otras. Siendo as, las facultades conservadoras corresponden a una faceta competencial
independiente y distinta de la regulada en el art. 1 del COT. No la reconoce como una
actividad jurisdiccional siendo una interpretacin contraria a la de la jurisprudencia - puesto
que de lo prescrito por el art. 76 inc1 y 1 del COT, estas no resuelven conflictos. Siendo as,
no existe tal redundancia normativa.

2.- La teora de las facultades conexas a la jurisdiccin

Principal exponente es Jos Quezada el cual define a la jurisdiccin como la funcin
pblica, complementaria y sucednea de la legislativa que tiene por finalidad aplicar la ley para la resolucin de
conflictos, mediante el proceso y con autoridad de cosa juzgada, el contenido de la jurisdiccin define por
su finalidad, el cual es la solucin de un conflicto temporal de relevancia jurdica con autoridad
de cosa juzgada
12
. Coherente con este planteamiento, el autor sostiene que las facultades
conservadoras exceden el contenido de la jurisdiccin pues no suponen la resolucin de un
conflicto, sino la proteccin de los derechos fundamentales de las personas.

Ahora bien, bajo la concepcin de este autor, las facultades conservadoras no son
jurisdiccionales, entonces qu son? Quezada las llama facultades conexas a la jurisdiccin y su

9
BORDAL (2009), p. 217.
10
COUTURE (1958), pp. 32-33.
11
CHIOVENDA (2000), p. 363.
12
QUEZADA (1984), p. 42.


4

denominacin se justifica toda vez que si bien no resuelven conflictos de forma directa, estn
unidas a la jurisdiccin y sirven a su finalidad, es decir son expresiones de una funcin judicial,
el cual pasa a ser entendido como el gnero que engloba a la jurisdiccin, a los asuntos no
contenciosos y a las facultades conservadoras. En conclusin estas ltimas son vistas como
funciones para-jurisdiccionales porque se aplica la ley a cuestiones que generan un proceso
jurisdiccional o inciden en uno ya iniciado
13
.

Ambas concepciones intentan salvar la situacin de redundancia normativa explicada
en los prrafos anteriores, sin embargo, a mi juicio ambas posturas no son las correctas para
explicar el fenmeno de la naturaleza de las facultades conservadoras. Ms aun, considero que
no slo las facultades conservadoras no pueden ser consideradas cmo una institucin
desligada de la jurisdiccin, si no que estas son eminentemente jurisdiccionales y por lo tanto el
art. 3 del COT hoy en da es una norma superflua. Dicho esto, expresar las razones del
porqu de la existencia de este articulo, de su subsuncin en el art. 1 del COT y por ltimo
analizar a grandes rasgos las consecuencias de que las facultades conservadoras sean parte
integrante de la funcin jurisdiccional en los trminos del art. 76 inc. 1 de la CPR.

3.- Artculo 3 del COT, manifestacin de un resabio histrico

Las facultades conservadoras como algo complementario a la jurisdiccin se insertan en
una visin decimonnica de la potestad jurisdiccional. As en un Estado liberal de o Estado de
intervencin mnima, la actividad jurisdiccional supone, en orden de garantizar la paz social, una
institucin de resolucin de conflictos. Se escenifica el proceso como una disputa entre dos
particulares con intereses contrapuestos frente a un tercero que oficia de rbitro
representando el poder estatal- cuyo principal deber consiste en alcanzar un veredicto, as este
Estado mnimo solo procura restablecer el orden social a travs de la actividad judicial
14
. Slo
bajo este contexto se explica las facultades conservadoras por su fin de proteccin de los
derechos constitucionales- como algo distinto a las facultades jurisdiccionales, las cuales slo
son vistas para resolver disputas entre privados.

Ahora bien, no voy a entrar al anlisis de las diversas etapas histricas del Estado
15

toda vez que escapa de los propsitos de este trabajo, sin embargo es menester expresar que el
paso del Estado decimonnico, en el cual se desenvuelve la creacin del antecedente
normativo del COT la ley de organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia del ao
1875-, al Estado Constitucional de Derecho en virtud del cual se reordenan las relaciones entre
las funciones estatales y los poderes pblicos con los gobernados, transformando a la
constitucin en el marco normativo directamente vinculante y aplicable a la realidad social, en
donde los derechos fundamentales pasan de ser una mera declaracin poltica a derechos
subjetivos objetos de proteccin por parte del ordenamiento jurdico
16
, no es aplicable una
visin de la potestad jurisdiccional como mera instancia de resolucin de conflictos entre
particulares.


13
QUEZADA (1984), pp. 159-161.
14
En este sentido, ver DAMASKA (2000), p. 125 y siguientes.
15
Ver ALDUNATE (2008), pp. 63 y siguientes.
16
Ibd., (2008) ,pp. 67-68.


5

Luego, producto de la superacin de la concepcin decimonnica estatal, el rol de los
jueces se reinventa. sta ya no slo supone tutelar la esfera personal y la resolucin de
conflictos privados, sino que adems se alzan como garanta de eficacia de los derechos
fundamentales con la consiguiente remocin de los obstculos que impidan el pleno ejercicio
de tales derechos
17
. La funcin del juez se legtima ante la sociedad en virtud de sus facultades
tutelares
18
.

Esta idea encuentra sustento normativo a nivel de la carta fundamental toda vez que los
jueces como rganos del Estado se encuentran obligados a respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitucin y lo tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (Art. 5 inc. 2 CPR).

En la misma lnea argumental, el art. 19n3 inc.1 el cual dispone la igual proteccin
de la ley en el ejercicio de sus derechos, reconoce como derecho fundamental la facultad de
los particulares para poner en movimiento el aparato jurisdiccional. Es decir, se reconoce por
va constitucional el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial de sus derechos e intereses
19
.
Ms an, en virtud del art. 76 inc. 2 de la CPR que consagra el principio de inexcusabilidad de
los tribunales, estos, una vez solicitado en conformidad a la ley su pronunciamiento sobre
materias de su competencia no pueden ni aun a falta de ley negarse a ejercer su autoridad sobre
el asunto sometido a su conocimiento. En otras palabras, el juez queda obligado a ejercer su
potestad jurisdiccional cuando el particular en virtud de su derecho de accin solicite la
proteccin de un derecho o inters jurdico.

As la funcin jurisdiccional consagrada en el art. 76 inc.1 de la CPR y en el art.
1 del COT, pasa a ser la herramienta del ordenamiento jurdico en virtud de la cual se tutelan
las garantas constitucionales y se resuelven los conflictos entre particulares
20
. En otras
palabras, hoy en da bajo la concepcin de un Estado Constitucional de Derecho, las facultades
conservadoras de los tribunales son por esencia Jurisdiccionales ergo deben entenderse dentro
las facultades de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo
juzgado.

IV.- Algunas consecuencias de la concepcin jurisdiccional de las facultades
conservadoras


Ahora bien, una vez determinado que las facultades del art. 3 del COT estn
subsumidas en el art.1 del mismo cuerpo legal, pasar a realizar un breve anlisis de la que, a mi
juicio, es una de las consecuencias ms importantes que conlleva identificar las facultades
conservadoras de los tribunales como una manifestacin de la jurisdiccin. La existencia de un
proceso en nuestro ordenamiento jurdico en virtud del cual se pueda hacer efectiva la tutela de
los derechos fundamentales.


17
BORDAL (2003a), p. 134.
18
FERRAJOLI (2010), p. 9.
19
FERRADA et al. (2003), p. 73.
20
BORDAL (2003a), pp. 134-135.


6

En virtud del art. 19n3 inc.1, 19n3 inc.5 de la CPR, 14.1 del PDCYP, 8.1 de la
CADH que va art. 5 inc. 2 de la carta fundamental pasan a engrosar el contenido material del
catalogo de derechos fundamentales, las personas frente a la potestad jurisdiccional pasan a
tener reconocidos dos derechos fundamentales: El derecho a la accin, y el derecho al debido
proceso. A travs del primero se accede al rgano jurisdiccional para deducir una pretensin y
obligndolo a pronunciarse sobre la misma segn derecho, respuesta que puede ser de carcter
procesal -en caso de no concurrir los presupuestos procesales necesarios- o sobre el fondo. Y
en virtud del segundo, se les garantiza un determinado modo de actuacin jurisdiccional
21
.

As, el ejercicio de la jurisdiccin supone la existencia de un proceso
22
. Pero no
cualquier proceso, ste debe ser creado con observancia a los requisitos establecidos en la CPR
y en los tratados internacionales. El derecho a un debido proceso habr que entenderse como
una garanta consistente en que el legislador y no otro rgano debe regular la actividad
jurisdiccional por medio de un proceso, lo que por definicin supone enfrentar a dos partes
con intereses contrapuestos, en planos de igualdad, respetndose el principio de audiencia y
frente a un tercero imparcial, como debe ser el juez
23
.

Ahora bien, en materia de derechos fundamentales un proceso concebido en los
trminos previamente establecidos existe en nuestro ordenamiento jurdico?

La respuesta es no, dejando de lado el procedimiento de tutela en materia laboral, no
existe un proceso de aplicacin general establecido ya sea en la CPR o en algn cuerpo legal de
la Repblica. Luego, la va procesal correcta, en virtud de su carcter supletorio
24
, sera el juicio
ordinario declarativo regulado en el Cdigo de procedimiento civil.

Sin perjuicio de lo anterior, la duracin inherente del iter del procedimiento ordinario
transforma esta alternativa procesal en inidnea para el fin de la tutela de derechos
fundamentales, toda vez que lo que se debe fallar en el contencioso supone de una celeridad
mucho mayor, entendiendo que el dao a estos es de carcter inmediato, que la que el
procedimiento civil permite
25
.

Ahora bien, en la prctica jurdica la institucin que ha tomado la bandera para la
proteccin de los derechos fundamentales ha sido el recurso de proteccin.

Sin entrar en detalles sobre el anlisis de este instituto jurdico, cabe sealar dos cosas.

En primer lugar, el procedimiento que regula el recurso de proteccin es un
procedimiento instaurado mediante auto acordado de la CS. Luego, se vulnera un aspecto del
debido proceso, el cual supone que todo sentencia debe ser el resultado de un proceso
tramitado por ley excluyendo la regulacin por cualquier otro tipo de norma jurdica de rango
inferior, ergo no podra ser regulado por un auto acordado.


21
BORDAL (2003b), pp. 255-258.
22
COUTURE (1958), p. 43.
23
BORDAL (2003b), p. 258.
24
Art. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno.
25
BORDAL (2006) p. 211 y siguientes.


7

En segundo lugar, si el ejercicio de la jurisdiccin supone un proceso y a su vez el
proceso supone una contienda, la estructura del recurso de proteccin falla en alcanzar la
configuracin de contencioso, toda vez no hay trmite de contestacin de la demanda ni
tampoco posibilidad de aportar pruebas. Si bien esta postura ha sido debatida en la doctrina
26
,
la estructura normativa, tal y como es concebida en el auto acordado no contempla dichas
etapas procesales las cuales son la columna vertebral del derecho a defensa que se debe
reconocer y proteger en todo proceso.

V.- Conclusiones

Las facultades conservadoras del art. 3 del COT, consisten en las atribuciones de tutela
de los derechos fundamentales de los tribunales de justicia, los cuales en virtud del art. 19 n3
inc. 1 - derecho a la accin- y el art. 76 inc. 2 de la CPR. le corresponden a todos los
tribunales de la repblica.

La existencia del artculo 3 del COT en lo relativo a las facultades conservadoras, se
explica por razones histricas, concepciones superadas del rol del Estado y del proceso
jurisdiccional.

Dichas atribuciones, hoy en da, son de carcter jurisdiccional al igual que la resolucin
de conflictos entre particulares. Luego, las facultades conservadoras se encuentran subsumidas
en las facultades jurisdiccionales consagradas en los art. 76 inc. 1 de la CPR y art. 1 del COT-

Consecuencia de lo anterior, la regulacin prevista en el art. 3 del COT es superflua.
As las cosas esta norma carece de relevancia jurdica y debe ser eliminada de dicho cuerpo
normativo, toda vez que su existencia induce a error.

Que las facultades conservadoras sean jurisdiccionales suponen la existencia de un
proceso en virtud del cual se puedan verificarse en la vida jurdica y tengan eficacia real en la
sociedad. Este proceso debe ser de aplicacin general toda vez que las atribuciones en
comento se predican de todos los tribunales de justicia de la republica. Luego, debe cumplir
con las exigencias mnimas establecidas en la CPR y en los tratados internacionales ratificados
por chile que se encuentren vigentes. A grosso modo debe cumplir con que: sean regulado por
normas de rango legal y configuren un contencioso entre partes en posiciones de igualdad que
permitan un eficaz ejercicio del derecho a defensa.

En Chile tal proceso no existe. Luego, la va procesal correcta sera el juicio declarativo
ordinario contemplado en el CPC, sin embargo, la duracin del iter de un proceso de esa clase
no se condice con el tiempo necesario para una efectiva intervencin judicial, toda vez que la
naturaleza de los asuntos de tutela judicial, requieren ser resueltos con la mayor celeridad
posible.
Si bien la prctica forense ha sido suplir este proceso con las reglas del recurso de
proteccin. Esta institucin no cumple con los requisitos estructurales previamente sealados,
toda vez que es regulada no por ley si no por un auto acordado y su estructura al no
contemplar el trmite de contestacin de la demanda y la presentacin de prueba impide el
pleno ejercicio del derecho a defensa.

26
En tal sentido ver FERRADA et. al. (2003) pp., 69 y siguientes, BORDAL (2003b), pp. 251 y siguientes.


8


BIBLIOGRAFIA CITADA

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9

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- Cdigo Orgnico de Tribunales, Ley n 7.421, publicada el 9 de julio de 1943.

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JURISPRUDENCIA CITADA

- Carrasco Rojas con Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones
(1984): Corte Suprema, 4 de octubre de 1984 (Recurso de proteccin) en Revista de
derecho y jurisprudencia, Tomo LXXXI (1984), n3, (septiembre-diciembre), seccin
5.