Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Departamento de Direito do Estado

AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS:
estrutura, funo normativa e mecanismos de controle





Gabriela Azevedo Campos Sales



MonograIia de concluso de curso
de graduao desenvolvida sob a
orientao do ProI. Dr. Sebastio
Botto de Barros Tojal.


So Paulo
2002
................
INDICE


INTRODUO....................................................................................................... 6
CAPITULO 1 - BREVE HISTORICO DA INTERVENO ESTATAL NA
ECONOMIA.............................................................................................................

8
1.1. Estado liberal...................................................................................................... 8
1.2. Estado intervencionista....................................................................................... 9
1.3. Estado regulador................................................................................................. 12
1.4. A ReIorma do Estado Brasileiro......................................................................... 14
CAPITULO 2 - A NECESSARIA REVISO DOS PARADIGMAS DO
ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO..............................................................

16
2.1. Introduo........................................................................................................... 16
2.2. Separao de poderes.......................................................................................... 16
2.3.Principio democratico.......................................................................................... 19
2.4. Principio da legalidade........................................................................................ 21
2.5. Regulao: principios e objetivos....................................................................... 22
2.5.1. Principios da regulao.................................................................................... 23
2.5.1.1. Principio democratico, democracia politica e democracia econmica......... 23
2.5.1.2. Cooperao................................................................................................... 24
2.5.1.3. Interesse publico........................................................................................... 24
2
2.5.1.4. Principio da proteo ao consumidor........................................................... 25
2.5.1.5. EIicincia...................................................................................................... 26
2.5.1. Objetivos da regulao.................................................................................... 26
2.5.1.1. Busca da igualdade social............................................................................. 27
2.5.1.2. Desenvolvimento.......................................................................................... 27
CAPITULO 3 - AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS............................ 29
3.1. Introduo........................................................................................................... 29
3.2. O paradigma norte-americano............................................................................. 30
3.3. Agncias brasileiras............................................................................................ 33
3.3.1. Funes institucionais....................................................................................................... 34
3.3.2. Caracteristicas.................................................................................................. 35
3.3.2.1. Forma autarquica........................................................................................... 35
3.3.2.2. Independncia............................................................................................... 36
3.3.2.3. Especializao tecnica................................................................................... 38
3.4. Funo normativa das agncias reguladoras: legalidade e legitimidade............. 39
3.4.1. A legalidade segundo a doutrina brasileira...................................................... 41
3.4.1.2. Delegao legislativa.................................................................................... 41
3.4.1.3. Competncia regulamentar........................................................................... 43
3.4.2. Legitimidade democratica................................................................................
44
CAPITULO 4 - CONTROLE INTERNA CORPORIS DAS AGNCIAS
REGULADORAS.....................................................................................................

48
3
4.1. JustiIicativas.......................................................................................................
48
4.2. O suprimento do deIicit democratico..................................................................
49
4.3. O controle 'interna corporis.............................................................................
51
4.3.1. Controle interna corporis, devido processo legal e participao popular.....
52
4.4. Participao direta nos procedimentos normativos............................................
54
4.4.1. Consultas publicas...........................................................................................
54
4.4.2. Audincias publicas.........................................................................................
55
4.4.3. Plebiscito e reIerendo administrativos.............................................................
56
4.5. Participao popular indireta..............................................................................
57
4.5.1. Denuncia..........................................................................................................
57
4.5.2. Ouvidoria.........................................................................................................
58
4.5.3. Conselho consultivo.........................................................................................
59
4.5.4. Comit estrategico...........................................................................................
59
4.6. Participao popular e paralisia decisoria (?).....................................................
60
CAPITULO 5 - CONTROLES EXTERNOS............................................................
61
5.1. Introduo...........................................................................................................
61
5.2. Dois juizos necessarios.......................................................................................
62
5.2.1. Juizo de constitucionalidade............................................................................
62
5.2.2. Juizo de racionalidade material.......................................................................
62
5.3. O controle pelo Executivo..................................................................................
63
5.4. O controle pelo Legislativo................................................................................
64
4
5.5. O controle pelo Poder Judiciario.........................................................................
65
5.5.1. Judiciario e democracia....................................................................................
65
5.5.2. O principio da inaIastabilidade do controle jurisdicional................................
68
5.5.3. Controle jurisdicional dos atos administrativos...............................................
68
5.5.3.1. Estrutura dos atos administrativos...............................................................
70
5.5.4. Controle de constitucionalidade......................................................................
72
5.5.4.1. Controle de inconstitucionalidade por ao..................................................
74
5.5.4.2. Controle de inconstitucionalidade por omisso............................................
76
5.5.5. Ao popular....................................................................................................
77
5.5.6. Aes coletivas................................................................................................
78
CAPITULO 6 - CONSIDERAES FINAIS..........................................................
81
6.1. Introduo...........................................................................................................
81
6.2. Atores.................................................................................................................
81
6.3. (In) EIetividade da participao nas consultas publicas.....................................
82
6.4. Carater vinculante da participao.....................................................................
83
6.5. Por uma nova postura do Poder Judiciario.........................................................
84
6.6. Flexibilizao do principio da legalidade e risco autoritarismo.........................
86
CONCLUSO...........................................................................................................
87
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................
90

5
INTRODUO

O presente trabalho tem como objeto de analise as agncias reguladoras
brasileiras, entidades concebidas para regular a interveno estatal na economia apos o
processo de ReIorma do Estado iniciado no Brasil na decada de 90.
Em Iuno das novidades trazidas pela insero destes entes no ordenamento
juridico brasileiro, muitos debates vm sendo travados, conduzindo a reIlexes acerca
do impacto por eles causado. Boa parte das polmicas e das discusses doutrinarias se
deve a constatao de que as agncias reguladoras entidades da Administrao
Indireta so detentoras de largas parcelas de competncia normativa, por meio das
quais podem inovar o ordenamento juridico, expedindo normas gerais e abstratas que
vinculam os agentes reguladores e impem-lhes obrigaes.
Trata-se de uma questo bastante intrincada, que envolve os principios em que
se encontra a base do Estado Democratico de Direito como a separao de poderes, a
legalidade e a legitimao democratica. Por um lado, nota-se que tais entidades so
bastante criticaveis, se considerada a estrutura estatal delineada no seculo XVIII e que
perdura ate hoje. Por outro, constata-se a necessidade de realizao desta atividade para
que todas as demandas apresentadas ao Estado possam ser atendidas.
Uma vez que a discusso sobre capacidade normativa implica uma discusso
sobre legitimidade, conclui-se que esta em jogo o modo pelo qual estas entidades
legitimam sua atuao. E e justamente isso que se pretende abordar com mais acuidade.
Para tanto, o presente trabalho encontra-se dividido em seis capitulos, alem desta
introduo, da concluso e das reIerncias bibliograIicas.
Os dois primeiros capitulos Iornecem bases para a compreenso do tema. No
primeiro expe-se sucintamente o contexto historico no qual surge a regulao
contempornea e o modo como esta se realiza no Brasil. Em seguida, so identiIicados
os trs principios que soIrem maior impacto em vista das mudanas veriIicadas com a
reIorma do Estado brasileiro na decada de 90, cuja cognio e pressuposto para a
6
compreenso das agncias reguladoras, e expostos os principios e objetivos que
orientam a nova interveno na economia.
O terceiro capitulo traz uma breve exposio sobre os veiculos pelos quais se
implementa a atividade regulatoria, isto e, as agncias reguladoras, apresentando suas
caracteristicas e detendo-se no exame de sua Iuno normativa.
No quarto capitulo so estudados os mecanismos pelos quais se pode controlar a
atividade normativa no seio destas entidades, o controle interna corporis da atividade
reguladora. Por sua vez, o quinto capitulo cuida dos mecanismos de controle realizados
por orgos que no as proprias agncias, o controle externo da regulao, salientando o
papel Iundamental do Poder Judiciario nessa atividade.
O sexto capitulo salienta aspectos criticos da regulao por meio das agncias.
Finalmente, so apresentadas no capitulo as concluses obtidas como resultado da
pesquisa.
Em suma, este estudo pretende justiIicar a necessidade de ampliao dos poderes
normativos atribuidos a Administrao Publica, caracteristica marcante do direito
regulatorio para, em seguida, demonstrar a necessidade de mecanismos de controle dos
limites desta Iuno e de legitimao desta atuao, a luz do principio democratico.
7
CAPITULO 1
BREVE HISTRICO DA INTERVENO ESTATAL NA ECONOMIA

1.1. Estado liberal
O Estado de Direito, concebido no seculo XVIII, atravessou trs Iases distintas
no que concerne a sua participao na atividade econmica.
A primeira destas Iases teve inicio apos a Revoluo Francesa e Ioi marcada
pela ausncia de regulao econmica. Orientado por principios liberais, o Estado
apenas oIerecia as garantias minimas necessarias a no violao de direitos dos
cidados. Apenas alguns servios publicos
1
tiveram sua titularidade assumida pelo
Poder Publico e, em seguida, seu exercicio transIerido aos particulares, por meio de
concesso.
Percebe-se, deste modo que os servios publicos sempre estiveram atrelados a
uma atividade de titularidade estatal. Seu surgimento ocorre em um momento em que as
relaes entre Estado liberal e sociedade esto bem divididas.
2
A realizao de
atividades publicas por particulares era Ieita pela via contratual, e restringia a
interveno do Estado nos negocios privados ao minimo necessario. Alias, como todas
as construes liberais, o proposito observado e precisamente o de propiciar este
distanciamento.
Ocorre que esta dissociao entre Estado e sociedade acabou sendo responsavel
pela queda do modelo liberal e pela emergncia de um sistema intervencionista. Por
paradoxal que esta aIirmao possa parecer, a no-interveno Ioi responsavel pela
necessidade de ampliao da interveno estatal. Isso porque o individuo, socialmente

1
O presente trabalho no comporta uma discusso mais aproIundada acerca da noo de servio publico.
Por isso, importa apenas Iixar que dentre seus traos mais genericos destaca-se o Iato de ser uma
atividade econmica, essencial a satisIao de necessidades sociais, submetidas a regime prevalentemente
de direito publico.
2
A expresso 'servio publico aparece pela primeira vez na obra de Jean Jacques ROUSSEAU. Seu
emprego apresenta cunho marcadamente politico, representando a atividade destinada ao atendimento de
uma necessidade coletiva atraves de uma prestao estatal. Ate a Revoluo Francesa, eram Iunes
desempenhadas pelos intermediarios e, a partir de ento, ganha corpo a concepo de existncia de uma
ciso entre estado e sociedade.
8
isolado, passou a demandar uma administrao publica cada vez mais presente e
particularizada.
Alem disso, contribuiram as inumeras transIormaes ocasionadas pela
Revoluo Industrial. Segundo Fabio Konder COMPARATO
'Bem que as Constituies liberais procuraram construir solidamente o edificio
estatal, segundo os ideais do 'repouso` e da inao. Mas o 'movimento necessario das
coisas` no demorou em deitar por terra esse artificio politico. A civili:ao
tecnologica, da produo e do consumo em massa, seguida da atual era da
comunicao global, passou a exigir do Estado - verdadeiro cerebro do organismo
social a triagem de uma massa crescente de informaes, em vista do acrescimo
extraordinario de decises e atividades em todos os niveis.`
3

Deste modo, no principio do seculo XX, a conduo do processo de
desenvolvimento econmico e social Ioi atribuida ao Estado, que passou a agir com
maior vigor apos a Segunda Guerra Mundial. O Poder Publico assume a misso de
promover a igualdade entre os homens. Esta igualdade, que Iora tomada como
pressuposto pelo pensamento liberal, e reconhecida como algo a ser implementado,
adquirindo maior importncia do que a liberdade individual e econmica.
4


1.2. Estado intervencionista
As instituies e praticas estatais que conIiguraram o modelo de Estado
intervencionista (Welfare State), tiveram na decada de 30, acentuaram-se no segundo
pos-guerra e perduraram ate a decada de 70. Sua emergncia resultou do grande
crescimento econmico em muitas economias capitalistas, associado a transIormao do
conIlito entre classes sociais, que adquiriu contornos cada vez menos revolucionarios e
mais institucionalizados. Esse raciocinio obedeceu aos preceitos da teoria econmica de
Keynes, segundo a qual a economia capitalista seria um jogo de soma positiva, e todas

3
Fabio Konder COMPARATO. Ensaio sobre o fui:o de constitucionalidade de politicas publicas, in
rvista dos Tribunais, ano 86, vol. 737, maro de 1997, p. 16.
4
Claus OFFE responde que a coexistncia ou mesmo a cooperao entre democracia e capitalismo e
sustentada por dois pilares essenciais: a competio entre partidos politicos de massa e o WelIare State
Keynesiano.
9
as classes deveriam tomar em considerao os interesses da outra.
5
Nessa ocasio, o
interesse publico passa a expressar a preocupao com o aumento das riquezas materiais
e com valores essenciais da pessoa humana.
Em razo do incremento e da mudana dos instrumentos da Administrao
Publica para atender as novas demandas, suas estruturas Ioram aprimoradas e houve um
sensivel aumento da Iora do Poder Executivo. Nessa ocasio, esse poder comea a
receber Iunes normativas, para atender a necessidade de regulao. Observa-se ento
o inicio de uma proIunda transIormao no direito publico, expressa na descentralizao
do aparato estatal, na relativizao do modelo hierarquico e, por conseguinte, na
pluralizao das Iontes de produo normativa, no mais concentradas no poder
legislativo.
No campo politico Iormal, assistiu-se a uma ciso na democracia, que dividiu
anseios e necessidades da populao, uma vez que as diIerenas entre ideologias e
reivindicaes Ioram praticamente suprimidas. Um conjunto de prestaes estatais de
orgos burocraticos repressivos restringiu muito o campo politico, pois aIastou a
populao da representao e no propiciou novas Iormas de participao.
6
Destarte, as
decises a serem tomadas na esIera politica 'Iormal no implicariam grandes
mudanas para o relacionamento entre segmentos sociais variados.
Enquanto o Estado Ioi capaz de manter todos os servios a que se
comprometera, Ioi possivel mascarar as origens dos conIlitos sociais e saciar
necessidades imediatas da classe operaria, de modo que conIlitos Iundamentais Ioram
aIastados do centro da vida politica. Todavia, as provises estatais adquiriram tamanha
importncia que o capitalismo tornou-se dependente de praticas intervencionistas, as
quais passaram a ditar a tnica da vida econmica e politica. Essa dependncia criou um
endividamento publico sem precedentes, que resultou em um esIoro governamental
para reduzir seus programas de bem estar social.
O Estado assume o papel de controlador da produo de bens e servios,
produtor direto e planejador da economia, ate ento bastante auto-centradas e voltadas
ao suprimento de suas demandas. Os investimentos publicos, alem de atender a uma

5
A democracia partidaria competitiva e o 'Welfare State` Kevnesiano. fatores de estabilidade e
organi:ao. In Biblioteca Tempo Universitario, n 79. Traduo de Barbara Freitag, p. 358.
10
lacuna deixada pelo mercado, visavam tambem ao desenvolvimento de regies, ou
setores especiIicos. Alem disso, por se tratar de muitos monopolios naturais, a assuno
pelo Estado se aIigurava como a melhor Iorma de conter os abusos decorrentes da
situao de monopolista.
O que no se calculou Ioi que a possibilidade de o Estado arcar com numerosas
Iunes era Iinita. Ao termino do boom econmico posterior a Segunda Grande Guerra,
chegou ao Iim o periodo de prosperidade que permitia ao Poder Publico atuar como ator
e interventor na economia, gerando os bens necessarios ao desenvolvimento de seus
membros.
A grande crise econmica que atingiu praticamente todas as economias do
mundo na decada de 70 ps termo a uma Iase de intenso crescimento da economia
mundial que se iniciara apos a Segunda Guerra Mundial. A partir da decada de 80, a
Iorte interveno na economia para criao de inIra-estruturas de grande porte, cuja
criao gerava pouco ou nenhum lucro, comea a decair. Nesta decada, a crise que se
arrastava desde a decada anterior encontra seu pior momento. A publicizao de
atividades econmicas soIre Iorte retrao, causada pela mudana do sistema produtivo,
dentre as quais se destacam aquelas ligadas a evoluo dos meios de telecomunicaes,
mudanas nas estruturas de classes (polaridades Norte/Sul, por exemplo).
O Estado de bem-estar, provedor de direitos sociais numa Iase de crescimento da
economia capitalista mundial, tornou-se palco da demonstrao da ineIicacia crescente
de antigas estruturas, inaptas, a partir daquele momento, para lidar com economia,
politica e direito.
7
Isso se expressou pela degradao de politicas publicas sociais - sob a
justiIicativa de uma crise Iinanceira que exigia do Estado inumeras reestruturaes -
com a reduo do oramento social e da produo de bens e servios, os quais passaram
a ser obtidos junto ao setor privado, Iinanciando o crescimento deste.
8
Nos paises
periIericos, este Ioi o periodo do aumento da divida externa, de desvalorizao dos
produtos colocados por estes no mercado internacional e reduo de ajuda externa.
Constata-se que, sob o aspecto econmico, a decada Ioi verdadeiramente desastrosa. Ao

6
Boaventura de Sousa SANTOS, Pela mo de Alice. o social e o politico na pos-modernidade, 3 edio,
So Paulo, Cortez, 1997, p. 249.
7
Maria Paulo Dallari BUCCI. Direito Administrativo e Politicas Publicas. Tese de doutoramento
apresentada a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Orientadora ProIessora Doutora Maria
Sylvia Zanella di Pietro. So Paulo, 2000, p. 9.
8
Boaventura de Sousa SANTOS. Op. cit., p. 214.
11
mesmo tempo, no se pode negar que o aumento da participao social e politica dos
cidados Ioi bastante signiIicativa, iniciando uma Iase em que o respeito ao principio
democratico e aos direitos Iundamentais no mais poderia ser aIastada.
Em sintese, o Welfare State mostrou que no conseguiria resolver todos os
problemas das sociedades capitalistas, nem aqueles mais importantes, e denunciou seu
maior erro: crer que os problemas que estava apto a solucionar eram os unicos
suscitaveis em uma economia de mercado. Some-se a isso o endividamento estatal, a
ineIicincia na prestao de servios e a burocratizao que travara a Administrao.
Tamanha concentrao de poder, sem a gerao de beneIicios correspondentes, e
representando inclusive uma restrio ao exercicio de direitos Iundamentais, comea a
exigir uma reviso.

1.3. Estado regulador
Com a queda do modelo intervencionista, uma inIinidade de demandas que
vinham sendo atendidas ou mesmo suIocadas Iicaram, por assim dizer, descobertas.
Todas essas necessidades, que haviam sido inseridas nas Constituies dos paises em
que o modelo do Estado-Providncia Iora adotado, tornaram-se objeto de
reivindicaes, causando uma 'exploso de litigiosidade que se estende ate os dias
atuais.
Na busca de solues, retoma- se a noo de subsidiariedade, a qual, por sua
vez, tem como principio a parceria entre o publico e os particulares Tm inicio
processos de privatizao
9
, de modo a que o Estado apenas mantenha suas Iunes de
ente soberano. Porem isso no poderia ocorrer de modo absoluto, pois, como a
experincia do liberalismo demonstrara, algumas atividades no poderiam ser
adequadamente desempenhadas pelo particular. Cumpre ao Estado Iomentar estas
atividades, Iornecendo os instrumentos necessarios ao seu desempenho.
Nos anos 90, coloca-se como identiIicar o que no havia dado certo no modelo
de bem estar, saber como lidar e prever como cada Estado seria aIetado pela

9
No se pode atribuir as privatizaes apenas a uma necessidade da administrao,mignorando-se seu
carater ideologicorao noeliberal destas mudanas.
12
globaizao.
10
Retornar ao estado minimo seria inviavel, pois surgiriam os mesmos
problemas veriIicados no inicio do seculo XX. Por outro lado, manter o volume de
dispndios como no Welfare Stata tambem no seria possivel. Restou a ultima decada
do seculo a tareIa de reconstruir o estado, sem abrir mo dos progressos obtidos ate
ento.
Aqui Ioi decisiva a inIluncia da globalizao, notadamente no que toca a
alterao do espao e do tempo e a necessidade de se gerir a riqueza capitalista
contempornea
11
. A internacionalizao dos Iluxos Iinanceiros, a insero dos paises
periIericos na economia global, a expanso tecnologica e o aprimoramento dos meios de
comunicao obraram novas Iormas de gesto da atividade econmica. O Iato de as
experincias sociais cotidianas reIletirem, cada vez mais, acontecimentos oriundos das
mais variadas partes do mundo e tambem inIluenciarem muitos acontecimentos de
dimenso global Iaz com que a autoridade estatal seja uma, entre muitos atores
politicos, econmicos ou sociais, no mais a unica e principal personagem.
Naturalmente, isso conduz a uma reduo de seu poder de prescrever e impor sanes
para determinadas condutas.
12

O Estado, buscando agora adequar suas estruturas a nova ordem econmica
internacional passa a regular atividades privatizadas, balizar a concorrncia, a Iomentar
a oIerta de servios e a criar oportunidades para o desenvolvimento da atividade
privada, incentivando tambem o desenvolvimento tecnologico.
13
Para ajustar a
economia nacional a estrutura globalizada, principiou-se a regulao de setores
Iundamentais para o Iortalecimento e aumento da competitividade dos paises no
mercado internacional, criando ainda canais de acesso dos particulares as atividades
controladas pelo Estado.
Em razo das privatizaes ocorridas em setores estrategicos para as economias
nacionais, estes orgos e agentes se Iortaleceram. Dispondo de autonomia (variavel) em

10
Boaventura de Sousa SANTOS. Op. cit., pp. 17-18.
11
Jose Eduardo FARIA. Regulao, direito e democracia, So Paulo, Perseu Abramo, 2002, p. 7.
12
Alguns autores chegam a Ialar da reduo da importncia estatal. Isso no e verdade, o Estado no
perde sua importncia, ao contrario, passa a ser responsavel pela elaborao de politicas publicas com
repercusses em diversos setores da sociedade, e tambem no posicionamento do Estado na esIera
internacional. (Alexandre Santos de ARAGO. O poder normativo das agncias reguladoras
independentes e o Estado democratico de Direito, in Revista de Informao Legislativa. Brasilia, v. 37, n.
148, out-dez/2000. p. 275-299.)
13
Jose Eduardo FARIA. Regulao..., op. cit., p. 8.
13
relao ao cheIe do Poder Executivo passam a exercer Iunes de superviso e
normatizao dos servios publicos. Por conta da especialidade de cada setor,
desenvolvem-se ordenamentos setoriais ou seccionais, e a dita setorizao da atividade
reguladora. Alias, e eis aqui uma das principais mudanas na concepo de um Estado
Regulador, o instrumento normativo passa a ser a Ierramenta mais importante da
interveno estatal na economia, sucedendo a atuao direta empregada no modelo
anterior.
A setorizao vem contornar a crise regulatoria que se instaurara no organismo
estatal, incapaz de normatizar todas as situaes que exigiam uma soluo do
ordenamento. Ademais, e o meio encontrado pelo Poder Publico para cumprir sua nova
Iuno de organizador da atividade econmica. O aparato necessario a essa Iuno vem
com a criao das agncias reguladoras. A regulao constitui, assim, trao de um
modelo econmico caracterizado pela interveno estatal Iundada no no exercicio da
atividade, mas sim em sua autoridade.

1.4. A Reforma do Estado Brasileiro
No Brasil, no e possivel conceber um modelo regulatorio que deixe de lado o
objetivo de desenvolvimento econmico. Todavia, a reIorma administrativa engendrada
no Ioi estruturada de modo a satisIazer todas as exigncias de um programa consistente
e apto a sanar os problemas tipicos de paises periIericos, como o nosso. Convem
apresentar em breves linhas as principais ideias e propostas da reIorma administrativa
brasileira, expostas por Bresser Pereira.
Orientada pelo Iim imediato de realizar o ajuste Iiscal nos termos ajustados com
o Fundo Monetario Internacional
14
, esta reIorma envolveu medidas destinadas a atender
a quatro Iinalidades: (a) reduzir o tamanho do Estado; (b) redeIinir seu papel regulador;
(c) recuperar a governana, ou capacidade Iinanceira e administrativa de implementar e;
(d) aumentar a governabilidade, ou capacidade politica do governo de intermediar
interesses, garantir legitimidade e governar.

14
Lucia Valle FIGUEIREDO, Curso de direito administrativo, 5 edio, So Paulo, Malheiros, 2001, pp.
137-8.
14
Para tanto, lanou-se mo de emendas constitucionais, alteraes da legislao
administrativa, privatizaes, abertura comercial, politica monetaria voltada a
estabilidade da moeda e atrao de investimentos estrangeiros.
15
Com isso a
Administrao Publica deixaria de se responsabilizar pela produo de bens e servios e
assumiria a Iuno de promover e regular o desenvolvimento.
Uma das principais Ialhas deste projeto consistiu em privilegiar a eIicincia, sem
atentar para a necessidade de orientar politicas publicas para o desenvolvimento do pais,
no apenas para seu crescimento. Tambem no houve preocupao em criar instituies
e procedimentos aptos a captar as os diversos interesses envolvidos, havendo reIerncia
meramente lacnica a participao popular no discurso de Luiz Carlos BRESSER
PEREIRA.
16

Mais uma vez, constata-se que a disciplina legal brasileira no permite extrair
um modelo regulatorio ideal, sendo necessario proceder a uma analise juridica do
mesmo. Para tanto, sero analisados os conIlitos entre a regulao e os paradigmas do
Estado Democratico de Direito, concebido em moldes classicos. Na seqncia, so
Ieitas algumas consideraes acerca dos principios e objetivos da regulao econmica,
com o que se pretende evidenciar que a regulao econmica a ser realizada pelas
agncias reguladoras deve se voltar ao aumento da eIicincia, in casu, da maquina
estatal, e ao desenvolvimento do pais, com a promoo de igualdade material.

15
Atraves das privatizaes objetivou-se pr Iim a concentrao de poder existente nas empresas estatais
e a ausncia de transparncia em sua atuao.
16
A reforma do Estado dos anos 90. logica e mecanismos de controle, in Lua Nova, 45-98, pp. 49-95.
15
CAPITULO 2
REVISO DOS PRINCIPIOS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A
AFIRMAO DOS PARADIGMAS REGULATRIOS

2.1. Introduo
Antes de dar inicio ao estudo das agncias reguladoras, deve-se proceder a uma
analise dos paradigmas do Estado que so questionados e revistos na nova ordem de
organizao do poder, como descrito no capitulo anterior. A partir dai, torna-se mais
compreensivel toda a polmica envolvendo os institutos administrativos em estudo, e
pode-se avanar na compreenso de um Estado Regulador.
Os aspectos que causam maior espanto aquele que busca compreender a
regulao utilizando conceitos classicos e que, conseqentemente, originam a maioria
das divergncia sobre o tema atinam a trs principios basilares do Estado Democratico
de Direito, a saber: a) principio da separao de poderes; b) principio democratico e; c)
principio da legalidade.
De Iato, as mudanas descritas anteriormente criaram uma dinmica da atividade
estatal que no se ajusta mais aos paradigmas classicos do Estado Democratico de
Direito. Ate mesmo a opo entre utilizar ou no estes axiomas e tormentosa. Ao
mesmo tempo emergem novos principios e objetivos que passam a orientar a
Administrao Publica em um cenario de regulao econmica e em nome dos quais
tantas mudanas vem sendo realizadas.
Neste capitulo sero expostos de Iorma sucinta os paradigmas classicos e a
leitura que se considera adequada ao presente momento historico. Em seguida sera Ieita
uma exposio sobre a regulao, destacando-se seus principios e objetivos.


2.2. Separao de poderes
16
A regulao econmica, tendo o instrumento normativo como principal meio de
atuao, Iaz com que Iervorosas criticas lhe sejam dirigidas. Isso porque a crescente
especializao das materias a serem disciplinadas no pode ser suIicientemente tratada
atraves das Iormulas de atuao concebidas para situaes de baixo intervencionismo
estatal, tipicas do Estado liberal. Neste modelo, o exercicio de Iunes executivas
compete ao Executivo e as legiIerantes ao Legislativo. Ja em um contexto regulatorio
so criadas instncias normativas no interior do Poder Executivo as agncias
reguladoras o que entra em conIlito com a tripartio de poderes.
O surgimento destas entidades na organizao do Estado teve inicio ainda
durante o periodo de Welfare State, no qual se necessitava de uma continua elaborao
de normas para atender a todas as demandas apresentadas. Desde ento, o Poder
Executivo vem exercendo Iunes normativas.
17
Com isso o monopolio da produo
normativa pelo Poder Legislativo e rompido, inaugurando um processo de
'administrativizao do poder estatal. Poderes Legislativo e Executivo passam a
compartilhar esta tareIa, em um Ienmeno denominado por Sabino CASSESE
'dualizao do poder normativo.
18

Duas teses diIerentes explicam a atribuio de Iunes normativas aos entes
reguladores. Uma delas, preconizada por Eros GRAU
19
, prope uma leitura da obra de
MONTESUIEU que torne sua classica tripartio de poderes compativel com a
organizao estatal hodierna. A outra reconhece a atribuio do poder normativo as
agncias reguladoras com base na alterao da estrutura social, que torna necessaria a
Iormao de entes incumbidos de elaborar normas juridicas reIerentes a sua seara de
especializao, o que ocorre em espaos que no os do Legislativo.

17
A partir do trabalho de Maria Paula Dallari BUCCI sobre politicas publicas, e possivel ainda
compreender de que maneira a regulao econmica interIere na separao de poderes. A noo de
politica publica exprime uma diretriz geral para a ao de individuos, organizaes e do proprio Estado.
Constitui um instrumento de ao dos governos, representando um aprimoramento em relao a ideia de
lei em sentido Iormal. Em suas linhas gerais, so opes politicas dos representantes do povo para
execuo pelo Poder Executivo. Todavia, sua concretizao demanda a permanncia da atividade
Iormadora do direito nas mos deste poder, o que implica em uma realocao de Iunes dentro de cada
um dos poderes do Estado. A citada autora apresenta uma explicao clara que permite compreender o
papel do Poder Executivo em um Estado Regulador, a qual se transcreve a seguir:"... Como programas de
ao, ou mesmo programas de governo, no parece logico que as politicas possam ser impostas pelo
Legislativo ao Executivo, por iniciativa sua, segundo as diretri:es e dentro dos limites aprovados pelo
Legislativo.` (Op. cit. p. 241 e 261)
18
La crisi dello Stata, Baro Laterza, 2001, p. 24.
19
O direito posto.e o direito pressuposto, 3 edio, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 171.
17
No primeiro caso, analisando os ensinamentos de MONTESUIEU, Eros
GRAU critica o dogma da separao de poderes, salientando que nem mesmo o
pensador genebrino concebera uma eIetiva separao de poderes, mas sim uma
distino entre eles, voltada ao equilibrio do exercicio das Iunes estatais. Estas
Iunes seriam atribuidas a cada um dos poderes por criterios outros que no o
institucional. Assim, o Poder Executivo seria exercido sobre situaes momentneas,
atendendo a necessidade da tomada de decises de modo celere
20
, a que GRAU
denomina capacidade normativa de confuntura
21
. Em contrapartida, o Poder Legislativo
seria exercido sobre situaes estaveis.
No segundo caso, admite-se a insuIicincia da tripartio de poderes, pelo Iato
de a estrutura de ordenamento monocntrico ter se revelado insuIiciente para atender as
pautas normativas. Deste modo, a especializao setorial seria a causa do exercicio de
Iuno normativa pelo Poder Executivo. De Iato, a justiIicativa para a multiplicao de
centros normativos e essa. Todavia no se pode ignorar que no ha nessa aIirmao
qualquer argumento juridico, de modo que o choque entre a realidade e a teorias no
seria resolvido. Portanto, a primeira tese proposta parece mais adequada a um estudo
juridico.
ualquer que seja a posio adotada, importa Irisar a tripartio de poderes,
segundo o criterio institucional (no material), com monopolio de Iunes normativas
pelo Poder Legislativo, somente se ajusta a contextos de baixo intervencionismo estatal.
Mesmo assim, muitos juristas rechaam a constitucionalidade das normas do Poder
Executivo, recusando-se a aceitar uma organizao estatal na qual sejam atribuidas
Iunes variadas a cada um dos poderes.
22
Isso ocorre porque, embora a Ialibilidade
dessa tripartio seja de longa data conhecida, existe uma grande diIiculdade em

20
MONTESUIEU, O espirito das leis, Coleo Os Pensadores, vol. XXI, traduo Fernando Henrique
Cardoso Lencio Martins Rodrigues, So Paulo, Victor Civita, 1973, p. 160.
21
O direito posto... op. cit. p. 171.
22
ConIorme descreve Jose Eduardo FARIA '(...) os mecanismos destinados a impedir a centrali:ao do
poder tornam-se anacronicos, passando o Executivo a incrementar a competncia e o volume de sua
ao legislativa, bem como a avocar papeis formalmente destinados pelos paradigmas liberais aos
demais poderes. Por tras do formalismo dos sistemas legais vo surgindo mecanismos formais de
institucionali:ao de procedimentos definidos a partir da negociao de interesses conflitantes dos
segmentos tecnocraticos com as classes dominantes, configurando novas estruturas de poder. Com isto, o
problema do equilibrio politico de um Executivo que, para exercer suas funes, e obrigado a ampliar
sua complexidade interna, mantendo-se a diviso de poderes apenas como uma fachada formal e com a
finalidade de gerao de lealdade, organi:ao do consenso e reduo de estabilidades. `Eficacia
furidica e violncia simbolica o direito como instrumento de transformao social, So Paulo, Editora
Universidade de So Paulo, 1988, p. 57.
18
aIronta-la, em razo da Iora com que se liga a ideia de democracia. Esse temor, aliado
a ausncia de um modelo que substitua a Iormulao institucional de MONTESUIEU
e, ao menos no plano retorico, assegure a liberdade e a democracia, Iaz com que se
busquem meios de aumentar a eIicincia do Estado conservando a aparncia da
separao de poderes.
23

Ora, insistir na manuteno da tripartio rigida, sem manter seu real
Iuncionamento, leva a ignorncia do que ocorre para alem dela; diIiculta a identiIicao
de abusos, que podem ser acobertados pela tripartio. Destarte, o reconhecimento das
limitaes do modelo classico e importantissimo para que se tome conscincia da
necessidade de reIlexo, ao menos no plano teorico, acerca de novas maneiras de
reorganizar o Estado, conciliando a necessidade de eIicincia e dinamismo com o
respeito aos direitos Iundamentais e a preservao da democracia.

2.3.Principio democrtico
A democracia liberal restringiu a politica as eleies e excluiu-a dos demais
centros de deciso politica. Da mesma Iorma, a postura tecnicista adotada pela cincia
politica reduziu a democracia a um conjunto de instituies capazes de estabelecer um
equilibrio possivel no seio do Estado, deixando de questionar os valores Iundamentais
do regime democratico, Iazendo com que a participao politica se isolasse de seu
conteudo concreto e dos muitos modos pelos quais pode se realizar.
Assim, o principio democratico reduzido ao instituto da representao politica,
ao restringir a participao ao voto periodico passou a ser criticado tanto em razo do
binmio 'sim/no contido nas decises por maioria, quanto pelo signiIicado da
passagem das Iunes executivas e legislativas da massa dos suditos a determinados
grupos ou individuos, Iazendo com que a vontade de liberdade politica ou a
autodeterminao se restringisse a designao de orgos especializados pelos suditos. O
carater ideologico deste processo e ressaltado por Hans KELSEN na passagem em que o
jurista aIirma que:

23
Elementos de Teoria Geral do Estado, 19 edio, So Paulo, Saraiva, 1995., p. 221.
19
'Este traspaso de funciones v poderes del pueblo a ciertos organos, va siempre
disimulado en la ideologia democratica por el principio de la representacion. se dice
que el organo es la voluntad del pueblo, v asi se da lugar a la ficcion de que el pueblo
se reserva la funcion que por naturale:a le corresponde, no obstante haberla
traspasado a sus organos.`
24

Para contornar as deIicincias apontadas, novas articulaes comeam a se
Iormar, no apenas no espao das relaes politicas, em sentido estrito, mas tambem na
esIera das relaes sociais, na qual o individuo e considerado na variedade de papeis
que desempenha. Eis aqui um alargamento da arena considerada 'politica e de sua
ocupao por novos agentes, o que acaba por renovar a teoria democratica.
Nesse momento as teorias democraticas tambem tornam-se objeto de revises,
como ressaltado na lio de Boaventura de Sousa SANTOS transcrita a seguir:
'A renovao da teoria democratica assenta, antes de mais, na formulao de
criterios democraticos de participao politica que no confinem esta ao acto de votar.
Implica, pois, uma articulao entre democracia representativa e democracia
participativa. Para que tal articulao sefa possivel e, contudo, necessario que o campo
politico sefa radicalmente redefinido e ampliado.`
25

Como se v, a democracia representativa no signiIica um mal em si. O
problema consiste em restringir democracia a democracia representativa, o que e
claramente insuIiciente. Reconhecer as limitaes deste ultimo instituto e um passo
importante para reIletir sobre os meios para seu aperIeioamento. Rapidamente,
conclui-se que democracia consiste em participao e inIluncia em todos os centros de
poder, inIluncia essa que no esta atrelada unica e exclusivamente a participao pela
via do voto e das eleies.
Entre estes instrumentos de participao deve ser destacada a participao na
administrao publica, detentora de um numero de atribuies cada vez maior. A
ampliao do numero de instncias, na qual e Iranquiado ao cidado o direito de
participar, deve ser buscada para a concretizao do ideal democratico. com esta
preocupao que o presente trabalho se desenvolvera.

24
Teoria general del Estado. Traduo de Luiz Legaz Lacambra. Barcelona: Labor, 1934, p. 435.
20

2.4. Principio da legalidade
ConIorme a positivao de direitos Iundamentais veio garantir de respeito aos
mesmos e limitar a ao do Estado, o principio da legalidade tornou-se basilar no
Estado Democratico de Direito. Nessa construo, o Direito passou a ser Iruto de uma
vontade geral, expressa por meio de lei criada pelo Parlamento, em substituio a
vontade do rei. Este principio condensa os principios da separao de poderes, com
primazia do Legislativo, e o da legitimao democratica, na medida em que o poder
legitimo passa a ser aquele resultante da vontade geral do povo, maniIesto na escolha
dos responsaveis pela elaborao das leis. No se trata de qualquer legalidade, mas sim
da resultante do debate democratico, expresso de uma 'vontade geral.
Ocorre que, em Iace das mudanas anteriormente descritas, a relao entre
democracia, poder legislativo e legalidade deixa de ser to simples. A hipertroIia do
Poder Executivo entra em conIlito com a submisso a lei, entendida em sua perspectiva
Iormal. Isso gera um impasse, qual seja, o de emperrar a atividade estatal,
comprometendo seus Iins.
Torna-se ento necessario reIletir sobre o conteudo do principio da legalidade,
substituindo a noo de Estado de Direito Iormal - ligada ao principio da legalidade
Iormal - pela de Estado de Direito material, sustentado sobre uma ordem juridica
legitima.
26
Enquanto a primeira obsta a distribuio de competncias entre os orgos do
Estado, a segunda estabelece que as normas, qualquer que seja sua procedncia, devem
constituir meio de realizao da democracia. Neste caso, apenas determinadas materias
devem se submeter a lei Iormal, por conseguinte, de competncia absoluta do Poder
Legislativo.
27

EnIrentando este tema, Eros GRAU
28
apresenta uma explicao bastante
elucidativa. Deixando de lado a classiIicao orgnica ou institucional - que divide as
Iunes em legislativa, executiva e jurisdicional e, em seguida, atribui seu exercicio a

25
Pela mo de Alice. o social e o politico na pos-modernidade. 3 edio. So Paulo: Cortez, 1997. pp.
270-271
26
O direito posto..., op. Cit., p. 131.
27
Jose AIonso da SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 16 edio, So Paulo, Malheiros,
1999, pp. 421-423.
28
Op. cit., pp. 179-181
21
cada um dos trs poderes - o jurista classiIica as Iunes estatais por meio do criterio
material, que as divide em Iuno normativa, administrativa e jurisdicional. A Iuno
normativa, de maior interesse para este trabalho, seria classiIicada em legislativa,
regulamentar ou regimental, a depender do poder que a exercesse, com prevalncia
sobre os demais (legislativo, executivo ou judiciario, respectivamente).
O exercicio da Iuno normativa pelo executivo no representaria uma
delegao de Iuno legislativa, mas sim o exercicio da Iuno regulamentar que lhe e
inerente. Neste passo, a manuteno do principio da legalidade (no da reserva de lei
Iormal) passa a se Iundamentar na necessidade de equilibrio entre poderes e de um
minimo de segurana nas relaes juridicas, no a uma eIetiva (e artiIicial) separao de
poderes.
EspeciIicamente no que concerne ao principio da legalidade aplicado a atividade
administrativa - na qual somente se pode Iazer o que lei expressamente prev - deve ser
adotado o mesmo raciocinio. Ou seja: a Administrao Publica deve estar vinculada as
normas juridicas, no necessariamente a lei Iormal.
Da conjugao destes principios conclui-se que o respeito a direitos e garantias
Iundamentais - preocupao que orientou a emergncia dos trs principios abordados -
permanece presente. Todavia seus instrumentos no podem ser empregados a contento,
carecendo de uma reIormulao. Nesta reIormulao, deve-se atentar para a construo
de modelos juridicos que permitam o controle das novas atividades estatais,
notadamente as de cunho regulatorio. Ou seja, havendo meios pelos quais os cidados
possam Iiscalizar e interIerir nas decises estatais havera controle e, portanto, no
colocara em risco o Estado Democratico de Direito.

2.5. Regulao: principios e objetivos
No ambiente de mutaes e alteraes politicas e econmicas descritas
anteriormente surge a regulao como nova Iorma de interveno do estado na atividade
econmica. Por regulao, entende-se toda forma de organi:ao da atividade
22
economica atraves do Estado, sefa a interveno atraves da concesso de servios
publicos ou o exercicio do poder de policia.
29

Alguns teoricos deste processo, compreendem a regulao como um meio de
retorno ao velho Estado liberal, marcado pela omisso em relao a vida econmica.
Outros, enxergam nisso a manuteno do intervencionismo. A primeira posio
encontra-se equivocada, pois ja restaram demonstrados os eIeitos danosos da ausncia
de qualquer direcionamento da atividade privada. A segunda encontra-se correta na
medida em que reconhece que algumas conquistas do modelo de bem-estar no podem
ser deixadas de lado, uma vez que se reIerem a direitos e garantias Iundamentais a
dignidade humana. Porem, deve ser vista com reservas, pois no mais se admite que a
presena estatal retire dos particulares de atividades que estes poderiam desenvolver,
obtendo resultados equivalentes ou melhores do que o Estado lograria.

2.5.1. Princpios da regulao
2.5.1.1. Principio democratico, democracia politica e democracia economica
AIirmar que o principio democratico deve nortear a atividade regulatoria chega a
ser redundante, uma vez que o mesmo deve ser aplicado a toda a atividade estatal. O
que se busca salientar e que a regulao deve privilegiar aquilo que se pode denominar
'democracia econmica, conIorme reIerido por Calixto SALOMO FILHO
30
. Esta
democracia econmica consiste no Iim da excluso de determinados agentes do
processo econmico, dando voz aos agentes econmicos para que maniIestem suas
preIerncias e para que estas possam ser transmitidos a Administrao. A instituio da
concorrncia em segmentos ate ento monopolizados contribui para a diIuso do
conhecimento econmico no mercado, gerando igualdade de acesso as inIormaes. A
descoberta de preIerncias tem especial relevncia pelo Iato de que em paises
periIericos, no raro, estas so impostas.
A democracia econmica no caminha juntamente com a democracia politica.
Basta recordar a crescente incapacidade do Estado para Iazer valer no dominio

29
Calixto SALOMO FILHO. Regulao da atividade economica. principios e fundamentos. So Paulo,
Malheiros, 2001. p. 15.
30
Regulao e desenvolvimento, in Regulao e deenvolvimento, op. cit., pp. 29-63.
23
econmico as preIerncias dos eleitores e ausncia de sincronia no ritmo que cada uma
das especies democraticas segue. Assim, os 'eleitores necessitam de acesso direto ao
campo econmico. Compete ao Estado agir, no para transmitir ao mercado as
preIerncias dos eleitores, mas para criar canais em que os eleitores possam se
maniIestar acerca do e para o mercado.
Concretizados estes dois principios (democracia econmica e democracia
politica), torna-se possivel descobrir preIerncias e valores da sociedade, bem como
viabilizar sua transIormao.

2.5.1.2. Cooperao
O segundo norteador da regulao econmica vem sendo explorado
recentemente por juristas de diversas areas. Trata-se de principio reIerente a
organizao da atividade econmica em torno de interesses e objetivos semelhantes.
No se conIunde com a cooperao ilicita, consistente na Iormao de grupos dotados
de grande poder econmico. Uma vez que a cooperao no emerge no mercado,
compete ao direito a criao de instituies democraticas e suIicientemente permeaveis
para captar as necessidades de cada grupo que atua na economia. Deve-se procurar com
isso a criao de mecanismos que Iaam diminuir a competio, a rivalidade e o
comportamento egoistico entre estes agentes.

2.5.1.3. Interesse publico
A deIinio dos Iins da ao publica passa pela identiIicao do interesse
publico. Este interesse, geralmente, vem imerso numa politica publica maior, destinada
a cada setor.
O primeiro e Iundamental interesse que deve nortear a atividade de um agente
publico e o interesse publico, que cada vez mais ocupa papel de destaque no direito no
privado, estabelecendo os limites, instrumentos e Iundamentos do poder.
31
Embora

31
Marie Pauline DESWARTE. Intert Generale, Bien Commun, in Revue du Droit Public et la Science
Politique, Paris, setembro-outubro de 1988. pp. 1309-1311, apud Floriano Peixoto de Azevedo
24
empregado Ireqentemente com sentido de interesse coletivo ou bem comum, a
expresso 'interesse publico possui um signiIicado mais amplo, pois, ao inves de ser
equivalente as reIeridas expresses, e um elemento situado na raiz de todas elas.
Acerca da supremacia do interesse publico sobre o privado ensina Celso Antonio
BANDEIRA DE MELLO que se trata de um verdadeiro axioma reconhecivel na
moderna doutrina publicista. Proclama a superioridade do interesse da coletividade,
Iirmando a prevalncia dele sobre o do particular, como condio ate mesmo da
sobrevivncia em sociedade do individuo. pressuposto de uma ordem social estavel,
em que todos, e cada um, possam sentir-se garantidos e resguardados.
32
E, adiante,
complementa:
'O principio da supremacia do interesse publico sobre o interesse privado e
principio geral de direito, inerente a qualquer sociedade. E a propria condio de sua
existncia. Assim no se radica em dispositivo especifico algum da Constituio, ainda
que inumeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo,
os principios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio
ambiente (artigo 170, incisos IJ, J e JI) ou em tantos outros. Afinal, o principio em
causa e um pressuposto logico do convivio social.`
33

Por Iora de sua importncia e das multiplas possibilidades de utilizao, no se
pode Ialar de uma deIinio universalmente valida de interesse publico. A veriIicao
deste no e Ieita aprioristicamente, mas sim em cada situao.
34



2.5.1.4. Principio da proteo ao consumidor

MARUES NETO, A Republici:ao do Estado e os interesses publicos. Tese de doutoramento
apresentada ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Orientador: Dalmo de Abreu Dallari, 1999.
32
Curso de direito administrativo, 12 edio, 2 tiragem, revista, atualizada e ampliada, So Paulo,
Malheiros, 2000, p. 27.
33
Idem, idibem, p. 53.
34
Dalmo de Abreu DALLARI Interesse publico na contratao das entidades da Administrao
Descentrali:ada, in Suplemento Juridico da Procuradoria Juridica do Departamento de Estradas de
Rodagem, n 126, janeiro-maro, 1987. pp. 9-15.
25
A proteo ao consumidor e outro principio orientador da atividade regulatoria.
No direito brasileiro, tal principio e assegurado em sede constitucional, entre os direitos
Iundamentais (CF, art. 5, XXXII) e sua deIesa se encontra entre os principios da ordem
econmica (CF. art. 170, V). A deIesa do consumidor, reconhecida como direito
Iundamental pode ser exlicada pelo Iato de que em uma economia de mercado, o acesso
ao consumo relaciona-se diretamente a dignidade humana e ao exercicio de direitos
subjetivos ligados. Destarte, no se pode conceber uma politica regulatoria que no seja
voltada a proteo dos consumidores e a insero na economia de segmentos excluidos
das relaes de consumo por Ialta de recursos.

2.5.1.5. Eficincia
A busca da eIicincia constitui um valor proprio das teorias econmicas que,
cada vez mais, vem integrar o pensamento juridico, notadamente no que concerne a
racionalizao da atividade econmica. Durante a decada de 30, teve espao a busca da
eIicincia estatica, ou seja, maior ocupao possivel da capacidade do sistema
produtivo. Posteriormente, ganha espao a ideia de eIicincia alocativa, ou seja, aquela
que privilegia o emprego de recursos econmicos nas atividades que os consumidores
mais apreciam ou necessitam.
35

Uma vez que nenhuma das duas mencionadas noes de eIicincia se
relacionam com a distribuio de riquezas e renda na sociedade, ha que se ter cautela no
desenvolvimento de uma regulao que apenas privilegie o aumento da eIicincia, sem
considerar os objetivos macroeconmicos da atividade regulatoria. Este cuidado e
consagrado no ordenamento brasileiro, que privilegia o principio redistributivo, ou seja,
a repartio dos rendimentos entre os agentes econmicos que detm poder de mercado
e os consumidores (Lei 8884/94, art. 54, 1, inciso II).
36


2.5.2. Objetivos da regulao

35
Calixto SALOMO FILHO. Analise furidica do poder economico nos mercados uma perspectiva
estrutural, tese a livre docncia apresentada a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2000,
pp. 127-128.
36
Idem, ibidem, p. 132.
26
2.5.2.1. Busca da igualdade social
A busca da igualdade social surge quando o Estado assume a Iuno de provedor
de condies materiais minimas e permanece ate hoje. Esse objetivo orienta toda a
atividade do Poder Publico no Estado Democratico de Direito, ate porque uma
verdadeira democracia passa pela garantia de igualdade material. Ora, a atividade
publica deve ser orientada para as Iinalidades coletivas e dos poderes publicos cobra-se
a construo de um patamar minimo de igualdade entre todos os cidados.
A Iuno planejadora requer que a organizao de tais poderes e a direo da
atividade econmica se volte a criao desse patamar minimo de igualdade, a partir do
qual seja possivel a cada cidado ou a cada grupo perseguir seus proprios objetivos.
Desse modo, tambem a Iuno redistributiva da regulao deve ser observada e
implementada atraves de mecanismos consentneos com a realidade brasileira, marcada
pela desigualdade, na busca de isonomia de condies e oportunidades.

2.5.2.2. Desenvolvimento
Toda a atuao do Estado sobre a economia deve ser pautada pela busca do
desenvolvimento econmico, isto e, pela busca de oIerta permanente de bens e servios
a ser usuIruido por uma comunidade, em quantidade proporcionalmente superior a seu
incremento demograIico
37
e com garantia de pleno emprego. Mais do que crescimento,
ha aqui uma preocupao com um salto qualitativo, ou seja, promoo de justia social.
Isso encontra guarida no texto constitucional brasileiro, sendo possivel aIirmar que
nenhum projeto de regulao no Brasil pode prescindir de uma politica voltada ao
desenvolvimento, o que se estende a regulao setorial.
38

Trata-se de um processo diverso do crescimento econmico na medida em que
este se caracteriza pelo simples aumento da disponibilidade de bens e servios, sem que
haja qualquer mudana estrutural e qualitativa da economia em questo.39

37
Fabio NUSDEO. Desenvolvimento economico Um retrospecto e algumas perspectivas, in Regulao
e desenvolvimento, coordenador Calixto Salomo Filho, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 15.
38
Sergio Varella BRUNA. Procedimentos normativos da Administrao e desenvolvimento economico,
in Regulao e Desenvolvimento, op. cit., p. 234.
39
Fabio NUSDEO. op. cit., pp. 17-18.
27
Sob o aspecto qualitativo, um dos mais importantes aspectos diz com a deIinio
dos valores que norteiam os processos desenvolvimentistas, dentre os quais se destacam
o principio redistributivo, o principio cooperativo e a busca de diluio dos centros de
poder por toda a sociedade.
28
CAPITULO 3
AGNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS

3.1. Introduo
O estudo sobre as diIiculdades de adequao do Estado estruturado em moldes
liberais a um novo quadro econmico revelou a necessidade de alteraes na
Administrao Publica de modo a manter as condies de vida social necessarias a
consecuo de interesses coletivos e individuais, visando ao desenvolvimento integral
da personalidade dos individuos que constituem o povo de um determinado Estado.
40

ConIorme explicado anteriormente, a adequao a um novo contexto econmico exigiu
dos Estados alteraes estruturais, operadas por meio de mudanas em normas e
instituies. luz destas alteraes Ioram concebidos organismos destinados a
direcionar setores que poderiam gerar problemas sociais, preservando a competio
entre particulares e zelando pela prestao de servios publicos executados por
particulares.
Com esse objetivo, ao menos em tese, Ioram concebidas entidades estatais
destinadas a direcionar setores cujo bom Iuncionamento garante certa estabilidade
social: as agncias reguladoras. Estabelece-se como primeira razo de sua criao o zelo
pelo interesse publico, diretamente aIetado por atividades econmicas.
Isso se torna particularmente nitido a partir do inicio do processo de reIorma do
Estado brasileiro, marcado pela devoluo a iniciativa privada de atividades
concentradas nas mos do Poder Publico. ReIletindo a necessidade de uma nova e
proIunda interveno do Estado na organizao das relaes econmicas, tais agncias
so criadas para viabilizar a interveno do Estado quer nos setores privados, quer em
setores de reserva estatal, a depender dos eIeitos econmicos, diretos ou indiretos,
dessas atividades.
41


40
Dalmo de Abreu DALLARI. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19 edio, So Paulo, Saraiva,
1995, p. 91.
41
Carlos Ari SUNDFELD. Introduo as agncias reguladoras, in Direito Administrativo Economico,
organizador Carlos Ari SundIeld, So Paulo, SBDP-Malheiros, 2000, p. 18.
29
Alem disso, a desestatizao, com a conseqente abertura do mercado a
competio, Iez surgir a necessidade de elaborao de um sistema de regulao do setor
a ser concedido a explorao pelos particulares, criando um ambiente seguro aos olhos
dos agentes econmicos e, portanto, passivel de recebimento de capitais, principalmente
externos. VeriIica-se que tais alteraes cumprem o papel de assegurar credibilidade e
estabilidade ao cenario politico e econmico. Ou seja, o distanciamento em relao as
oscilaes inerentes ao jogo politico-eleitoral constituem um 'ponto positivo na
disputa pelos investimentos ligados as privatizaes de servios publicos, tornando mais
previsivel a recuperao do capital aplicado, geralmente em um intervalo de tempo
bastante amplo.
Um aspecto importante que desponta dessa concluso consiste no deficit
democratico gerado por esse insulamento decisorio, o qual pode tolher a ja reduzida
participao politica de boa parte da sociedade, sob o argumento da sobrevivncia
econmica. A reduo desse deficit
42
sera tratada no capitulo seguinte.
No presente capitulo, sera Ieita uma analise destas novas entidades que, embora
se declarem imunes as inIluncias politicas, so responsaveis pela implementao de
politicas publicas e possuem espao importante na promoo de interesses coletivos e
no desenvolvimento nacional. Para tanto, proceder-se-a a uma breve descrio das
agncias norte-americanas, inspiradoras do modelo brasileiro. Em seguida sera traado
um panorama das agncias no direito brasileiro e, por Iim, destaca-se a sua Iuno
normativa.

3.2. O paradigma norte-americano
A introduo das agncias reguladoras no Brasil Ioi inspirada no direito anglo-
saxo, notadamente norte-americano, de onde provem, inclusive, o termo "regulatorv
agencies".
Embora a primeira agncia reguladora tenho sido criada na Inglaterra, em 1834,
o desenvolvimento continuo da regulao setorial ocorreu nos Estados Unidos, desde

42
Marcus Andre MELO. A politica da ao regulatoria. responsabili:ao, credibilidade e delegao, in
Revista brasileira de Cincias Sociais, jun. 2001, vol. 16, n. 46, pp. 56-68. ISSN 0102-6909.
30
1887, ano de surgimento da Interstate Commerce Comission, orgo destinado a regular
o transporte Ierroviario interestadual.
Na decada de 30, com o New Deal, a regulao econmica por intermedio das
agncias ganha impulso. A implementao de politicas publicas de bem estar e a
racionalizao de setores sensiveis da economia abriu espaos de ao do Poder
Executivo, carecedores de grande especializao. A ampliao do direito administrativo
para atender as novas demandas traduziu-se na criao destas autoridades e na
delegao de largas parcelas de competncia regulatoria a estes orgos, para que
pudessem deIinir o modo de intervir na ordem econmica e social
43
.
44

Em 1932 Ioi criado o veto legislativo, por meio do qual, a entrada em vigor de
um regulamento Iica condicionada a sua reviso e aprovao pelo Congresso.
Dando continuidade a disciplina das agncias, o Administrative Procedure Act,
em 1946, veio uniIormizar o tratamento a elas dispensado, principiando por deIini-la
como qualquer autoridade do Governo, sujeita ou no ao controle por outra agncia, a
exceo do Congresso e dos Tribunais. Alem disso, Ioram instituidos procedimentos de
rulemaking (edio de normas gerais) e adfudication (pratica de atos individuais)
45
.
Posteriormente, este diploma Ioi alterado pelo Negotiated Rulemaking Act, de
1990, o qual conIeriu a todos os aIetados pela regulao o direito de participar da
elaborao do procedimento regulatorio. Isso tornou os procedimentos menos rigidos e
litigiosos, ao mesmo tempo em que as decises passam a ser tomadas apos o debate

43
A expresso ordem economica e social pode ser substituida por ordem economica ou por ordem social,
sendo desnecessario empregar os dois substantivos, uma vez que ambos no se dissociam, seno por um
artiIicialismo liberal.
44
As duvidas sobre a delegao de poderes nunca Ioram tratadas de modo linear. A independncia e a
imparcialidade destes orgos Ioi posta questionada em diversas ocasies. Assim, em 1825, o Juiz
Marshall pronunciou-se pela possibilidade de delegao legislativa, desde que estas no se sobrepusessem
as Iunes do poder legislativo (as quais passaram a ser objeto de questionamento). Posteriormente, uma
deciso contraria a este entendimento seria proIerida. De todo modo, o congresso continuou delegando
Iunes legislativas as agncias, levando a Suprema Corte a aceitar a delegao, no por seus
Iundamentos juridicos, mas antes pela sua necessidade e inevitabilidade.( Maria Paula Dallari BUCCI.
Direito Administrativo e politicas publicas. Tese de Doutoramento apresentada a Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Orientadora ProIessora Doutora Maria Sylvia Zanella di Pietro. So Paulo,
2000, p. 72)
45
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Parcerias na Administrao Publica. concesso, permisso,
franquia, terceiri:ao e outras formas, 3 edio, So Paulo, Atlas, 1999, p. 136.
31
entre todos os interesses aIetados, que se tenham Ieito representar. Fala-se aqui de uma
'privatizao da interveno administrativa.
46

A partir do Governo Reagan, a competncia regulatoria das agncias e reduzida,
iniciando-se o processo de desregulao.
Apesar de todas as alteraes, a Iuno dessas agncias no mudou muito.
Permanecem como unidade basica do direito administrativo norte-americamo, a ponto
de se aIirmar que este se resume ao direito das agncias, as quais se atribuem Iunes
quase-legislativas - atraves de delegao legislativa - e quase-judiciais.
47
Atualmente, as
agncias so exercem Iuno reguladora se expressamente delegada pelo legislativo,
atraves de leis que estabeleam padres para sua atuao, com a Iixao de diretrizes e
principios a serem seguidos.
Por Iora de sua inIluncia na reIorma administrativa ocorrida no Brasil, e
imprescindivel atentar para alguns aspectos deste sistema, sobretudo para evitar a
repetio das Ialhas que distorceram as Iunes das agncias norte-americanas. Isso
adquire particular importncia pelo Iato de que as agncias brasileiras se inspiraram no
modelo vigente na decada de 60, anterior a insero de mecanismos de controle dos
processos decisorios.
O principal alerta corresponde a denominada 'captura, processo pelo qual
grupos atuantes em um dado setor regulado atingiram tamanha inIluncia junto aos
orgos e agentes responsaveis pela regulao que estes passaram a agir no interesse dos
primeiros, deixando de lado a proteo a Iinalidade social da regulao.
Este acontecimento levou a reconsiderao da crena na neutralidade politica
desta agncias. A reao traduziu-se na ampliao do controle de seus atos pelo
Judiciario, abrangendo regras reIerentes a obedincia aos procedimentos e ao conteudo
das decises, a luz dos principios de razoabilidade e proporcionalidade. Atualmente, a
jurisprudncia norte-americana parece consolidada no sentido de admitir uma
veriIicao hibrida da atividade regulamentar, compreendendo o exame da
razoabilidade dos atos normativos (aspecto material) e da observncia as garantias

46
Idem, ibidem, p. 139.
47
Lucia Valle FIGUEIREDO. Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, p. 139.
32
processuais (aspecto processual).
48
Alem disso, a atuao do Poder Legislativo e
signiIicativa pois, a atividade das agncias depende de expressa delegao legislativa,
com delimitao de padres de atuao, Iixao de diretrizes e principios. tambem ao
Legislativo que estes orgos prestam contas de sua administrao.
Feita essa descrio, deve-se deixar consignado que qualquer comparao entre
o direito norte-americano e o brasileiro deve ser Ieita com cautela. Ignorar diIerenas
entre ambos, como vem ocorrendo, signiIica desconsiderar as diIerenas entre o modelo
juridico anglo-saxo e o romano-germnico. Como conseqncia tem-se a adoo de
Iragmentos de cada um deles, sem a observncia da logica que orienta um e outro.
49


3.3. Agncias brasileiras
Como Iruto de um novo modelo de organizao capitalista, consubtanciadas no
Plano Nacional de Desestatizao e no Plano Diretor de ReIorma do Estado, Ioram
criadas as agncias reguladoras brasileiras.
Por meio das Emendas a Constituio de numero 8 e 9 de 1995, previu-se a
criao de um orgo regulador para o setor de telecomunicaes (CF, art. 21, XI) e
outro para o setor de petroleo (CF, art. 177, 2, III), o que Ioi implementado pelas leis
9472/97 (conhecida por Lei Geral de Telecomunicaes LGT) e 9478/97, as quais
instituiram a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL e a Agncia Nacional
do Petroleo - ANP, respectivamente. Porem, a primeira agncia reguladora brasileira
tem origem inIraconstitucional. Trata-se da Agncia Nacional de Energia Eletrica
ANEEL, instituida pela Lei 9427/96.
A partir dai diversos orgos de mesma natureza Ioram instituidos por normas
inIraconstitucionais. Assim, o caso da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitaria -
ANVISA, originada pela Medida Provisoria 1791/98 e convertida na Lei 9782/99,
voltada ao controle de produtos e servios submetidos a vigilncia sanitaria. Em 2000, a
Lei 9961 instituiu a Agncia Nacional de Saude Suplementar ANS e a 9984, a

48
Sergio Varella BRUNA. Procedimentos normativos da Administrao e desenvolvimento economico,
in Regulao e Desenvolvimento, coordenador Calixto Salomo Filho, So Paulo, Malheiros, 2002, pp.
244-254.
49
Maria Paula Dallari BUCCI, op. cit., p. 83.
33
Agncia Nacional de Aguas ANA, destinada a implementar a Politica Nacional de
Recursos Hidricos e coordenar o Sistema Nacional de Geranciamento de Recursos
Hidricos. No ano seguinte a Lei 10.233 criou a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres ANTT e a Agncia Nacional de Transportes Aquaticos ANTA.
A proliIerao destas agncias reguladoras no se Iez acompanhar da elaborao
de um regime juridico aplicavel a todas elas, indicando a Ialta de coordenao da
atividade econmica e de uma superestrutura regulatoria. A comparao entre cada uma
das atividades reguladas acaba por suscitar duvidas, por exemplo, sobre possiveis
diIerenas entre os orgos previstos na Constituio Federal e os que contam apenas
com disciplina inIraconstitucional. No obstante, algumas notas comuns podem ser
destacadas.

3.3.1. Funes institucionais
Os entes reguladores brasileiros so competentes para regular e Iiscalizar as
atividades econmicas em sentido amplo, isto e, servios publicos e atividades
econmicas em sentido estrito.
O criterio empregado na eleio de um setor a ser regulado reside na existncia
de reIlexos (positivos ou negativos) relacionados a esta atividade. No caso de servios
publicos privilegia-se a eIicincia e a racionalidade de sua prestao, alem de zelar por
sua universalizao. Ja as atividades econmicas em sentido estrito so reguladas com o
Iito de preservar um ambiente concorrencial e o interesse dos consumidores.
Em ambos os casos, o Iim ultimo da regulao e implementar um programa
regulatorio (politica publica de regulao) mediante: a) elaborao de regras gerais que
disciplinem a atividade sob sua tutela (regulamentando a prestao de servios publicos,
deIinindo tariIas etc); b) controle da execuo das atividades, recebendo e investigando
denuncias e reclamaes; c) aplicao de sanes aos agentes sob sua vigilncia, nos
termos da Constituio Federal, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9784/99) e de
outras leis especiIicas; d) solucionando conIlitos e questes controversas postas a seu
encargo.
34
Nas hipoteses de regulao de servios publicos, somam-se ainda as tareIas
exercidas pelo poder concedente,
50
a saber: a) realizao de licitaes para escolha do
concessionario, permissionario ou autorizatario; b) encampao da atividade; c) resciso
do contrato; e d) reverso de bens ao termino do prazo de vigncia do contrato.
Para o exercicio das Iunes acima elencadas, as agncias se estruturam sob a
Iorma de autarquias independentes, altamente especializadas e dotadas de competncia
normativa, caracteristicas analisadas a seguir.

3.3.2. Caractersticas
3.3.2.1. Forma autarquica
A legislao Iederal inseriu os entes reguladores entre as autarquias, integrantes
da Administrao Indireta, permitindo-lhes exercer poderes de autoridade publica por
Iora de sua personalidade de Direito Publico. A Iim de diIerencia-las das demais
autarquias criadas em 1967 pelo Decreto-lei 200, Ioi prevista a sujeio a regime
especial.
A designao 'em regime especial e compreendida como: a) ausncia de
subordinao hierarquica, independncia administrativa e Iinanceira; b) estabilidade de
dirigentes, os quais gozam de mandato Iixo; c) carater Iinal de suas decises,
insuscetiveis de apreciao pela Administrao.
51
Formalmente, essas caracteristicas no
signiIicam uma grande novidade, visto que todas as autarquias so entidades
independentes.
O aspecto que merece destaque reIere-se a estabilidade de seus dirigentes, cujos
mandatos podem ter um prazo superior a um mesmo periodo governamental. Contra
essa situao, maniIesta-se Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, sustentando que
ao se permitir a um governante a outorga de mandatos nestas condies, estende-se sua
inIluncia para alem do periodo em que lhe seria dado exercer inIluncia sobre a
politica e a Administrao Publica. Dessa Iorma, contraria-se a possibilidade de

50
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. Op. Cit., p. 132.
51
Carlos Ari SUNDFELD. Op. Cit. p. 27.
35
alterao de orientaes entre governos diIerentes, obtida pela temporariedade de
mandatos, levando o autor a aIirmar uma Iraude contra o proprio povo.
52

Seguindo o mesmo entendimento, Eros GRAU aIirma a inconstitucionalidade
destes mandatos, reportando-se ao artigo 84, II da Constituio Federal. O dispositivo
em tela atribui ao Presidente da Republica competncia privativa para a direo superior
da administrao Iederal, norma violada no caso de um presidente ter este poder obstado
por seu antecessor. A razo disso seria o Iato de que a durao dos cargos dos dirigentes
alem do mandato do Presidente da Republica, aIronta o direito de o CheIe do Executivo
poder exercer livremente a administrao Iederal
53
.
Na realidade, tal estabilidade Ioi concebida para garantir maior iseno a estes
dirigentes, sem vincula-los ao timing eleitoral, que requer politicas ostensivas, as vezes
prodigas, a Iim de garantir sucesso eleitoral.

Assim, o CheIe do Executivo pode nomear
os dirigentes destas agncias, mas no os pode dispensar imotivadamente, evitando a
possibilidade de arbitrios e contendo o poder do Presidente da Republica na interveno
sobre as agncias.
As criticas encontram-se corretamente Iormuladas. A nomeao dos dirigentes e
Ieita pelo cheIe do Poder Executivo a partir de escolhas tecnicas e politicas. Estabelecer
possibilidades desiguais de interveno na Administrao Publica representa uma
aIronta ao regime presidencialista. Conclui-se dai que a estabilidade dos dirigentes so
pode ser mantida ate o termino do mandato presidencial, a menos que se altere o modo
de nomea-los.
Em sintese, a designao 'autarquia sob regime especial, destina-se apenas a
Irisar a independncia que se quer conIerir aos orgos reguladores, sem que a Iorma
autarquica represente inovao.

3.3.2.2. Independncia

52
Curso de direito administrativo, 12 edio, 2 tiragem, revista, atualizada e ampliada, So Paulo,
Malheiros, 2000, pp. 139-141.
53
As agncias, essas reparties publicas, in Regulao e desenvolvimento, coordenador Calixto
Salomo Filho, So Paulo, Malheiros, 2002, pp. 27-28.
36
A preocupao com a desvinculao das agncias reguladoras em relao as
ingerncias politicas e expressa na consagrao de sua independncia, caracteristica
marcante dos orgos em tela, a partir da qual torna-se visivel a proposta de isolamento.
Ha nessa garantia um bom exemplo da tentativa de se criar nas agncias uma esIera
decisoria imune a interveno do governo.
54

ConIorme ressaltado no topico anterior, a aIirmao deste atributo concretiza-se
pela garantia de autonomia, reconhecida as autarquias desde a reIorma administrativa de
1967, reIorada pela estabilidade de seus dirigentes. Uma vez tal estabilidade no se
sustenta a luz do regime presidencialista, permanece apenas a autonomia comum a todas
as autarquias. Por isso, o emprego deste vocabulo e mais adequado do que o do termo
'independncia.
55

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO alerta para o relativismo da proclamada
independncia
56
, demonstrando seus limites. A autora esclarece que em relao ao
Poder Judiciario, no ha que se Ialar em independncia, visto que nosso ordenamento
consagra o principio da unidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV), possibilitando a
apreciao de qualquer ato administrativo que implique em leso ou ameaa de leso a
direito pelo Poder Judiciario.
57

Igualmente inexistente e a independncia em Iace do Poder Legislativo, dada a
necessidade de ajuste entre os atos das agncias e as normas constitucionais e
inIraconstitucionais, a possibilidade de controle destes atos pelo Congresso Nacional
(CF 49, X) e o controle pelo Tribunal de Contas (CF 70 e ss.).
Em Iace dos grupos econmicos, a independncia tambem e bastante discutivel.
Embora a experincia brasileira ainda no permita grandes concluses, toma-se como
reIerncia o exemplo norte-americano, especiIicamente o Ienmeno da 'captura. A
partir dele Iicou demonstrado que o insulamento burocratico, pode ter conseqncias
perniciosas, que resultou em alteraes do modelo ate ento adotado.

54
Sabino CASSESE. La crisi dello Stato, Bari, Laterza, 2001, p. 24.
55
Carlos Ari SUNDFELD. Op. Cit., p. 24.
56
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. Op. Cit., p. 131-132.
57
Este sistema se ope ao sistema adotado na Frana, que adota a dualidade de jurisdio, deixando a
jurisdio administrativa competncia para conhecer de conIlitos
37
Formalmente, portanto, observa-se a independncia apenas com relao ao
Poder Executivo. Mesmo nesse caso, a autonomia no e absoluta, pois e possivel manter
o controle das agncias por meio do Ministerio a que se vinculem. Permanece, assim,
apenas a pretenso, discutivel a luz da critica de Eros GRAU acima exposta, de acentuar
a imunidade destas agncias em relao as oscilaes politicas deste Poder,
descentralizando o poder nele concentrado, de modo a tornar as atividades econmicas -
principalmente as empresas estatais - mais estaveis, eIicientes e conIiaveis aos olhos de
investidores.
58

Considerando que a historia do Brasil e marcada pela sucesso de grupos
econmicos exercendo inIluncia sobre o poder publico, parece muito provavel que se
assista a captura das autoridades reguladoras brasileiras. Alias, e dessa possibilidade que
resulta um dos principais argumentos em Iavor da elaborao de mecanismos de
controle destas entidades, capazes de legitimar sua atuao e lidar com outra de suas
caracteristicas: a especializao tecnica.

3.3.2.3. Especiali:ao tecnica
A terceira caracteristica a ser ressaltada liga-se ao principio da eIicincia e a
exigncia de racionalidade do poder na Administrao Publica. ReIere-se a
especializao de cada agncia em relao a sua atribuio tecnica.
59


58
Carlos Ari SUNDFELD. Op. Cit, p.24
59
Na esIera estadual observa-se uma tendncia a criao de agncias unicas, para a regulao de varias
atividades econmicas. Esta organizao contraria o aprimoramento tecnico que se deseja obter na
regulao setorial, o que gera uma perda de utilidade destes orgos, na medida em que as atividades assim
desempenhadas so similares ao que ocorreria caso Iossem conIiadas a Administrao Central. (Leila
CULLAR. As agencias reguladoras e seu poder normativo, So Paulo, Dialetica, 2001, pp. 85-87.
38
justamente do grau de especializao tecnica empregado nas decises destes
orgos que se valem muitos autores para deIender uma margem de discricionariedade
tecnica as entidades reguladoras. Trata-se de um conceito bastante controvertido que
basicamente expressa a competncia para tomar decises que no sejam propriamente
discricionarias, mas que se encontram Iora o campo do controle jurisdicional pela
especiIicidade da materia envolvida, a qual so seria conhecida pelos administradores,
tecnicos, salvo nos casos de desrespeito aos standards contidos em lei.
Na verdade, a especializao explica boa parte do poder normativo das agncias.
Todavia, no conIigura uma competncia discricionaria. Se discricionaria Iosse,
somente justiIicaria decises tomadas perante casos concretos, nunca poderia se reIerir a
estatuies gerais e abstratas.
Por Iim, deve-se notar que diIicilmente existiro duas solues tecnicas
equivalentes, de modo que quanto mais tecnica Ior uma deciso, menos
discricionariedade havera. Alem disso, a necessidade de se veriIicar se os atos
regulatorios so Ieitos com base em criterio puramente tecnicos constitui o principal
argumento em deIesa de um acompanhamento rigido sobre estas decises.

3.4. Funo normativa das agncias reguladoras: legalidade e legitimidade
Como meio de eIetivao de sua autonomia decisoria, de agilizao de sua
atuao, a especializao necessaria e uma certa distncia em relao aos orgos
politicos, as agncias contam com o poder de editar normas concernentes a atividade
cuja regulao lhes e atribuida.
Reconhecida nos diplomas legais que criaram cada uma das agncias
reguladoras, essa potestade destina-se a atender a demanda por mecanismos adequados
a implementao das politicas publicas setoriais, estas ultimas elaboradas pelo Poder
Legislativo.
Essa competncia constitui a caracteristica mais importante destes orgos, e a
que maiores indagaes suscita, visto que pe em questo o principio representativo -
base das democracias modernas - e da separao de poderes. Outrossim, escapa da
39
relao travada entre representao e responsabilizao, ja que os dirigentes no
recebem dos eleitores as coordenadas para agir em seu interesse.
60

Duas observaes interessantes para a explicao deste Ienmeno devem ser
mencionadas. A primeira, apresentada por Eros GRAU, aIirma que o exercicio da
Iuno normativa por orgos executivos relaciona-se a chamada capacidade normativa
de confuntura, isto e, competncia para regulamentar situaes momentneas, in casu, a
regulamentao das condies operacionais de cada setor regulado.
61
Admitindo-se que
ao Poder Legislativo compete a regulamentao de situaes estaveis e duradouras,
restaria justiIicada a ja reIerida dualizao normativa e superada a alegao de oIensa a
separao de poderes postulada por MONTESUIEU, para quem o Poder Executivo se
exerce sempre sobre situaes momentneas, Iace a necessidade de tomada rapida de
decises.
62

Diversamente, Alexandre Santos de ARAGO e Sebastio Botto de Barros
TOJAL, apoiados em Gunter TEUBNER, postulam que ditas normas expressam um
novo tipo de direito, o chamado direito regulatorio.
63
Neste caso, as normas so
instrumentalizadas para a consecuo de objetivos e Iinalidades do sistema politico e,
pela complexidade da materia regulada, adquirem carater particularistico. Sua
legitimidade aparece como decorrncia dos Iins sociais aos quais se voltam.
64

Estas explicaes permitem vislumbrar explicaes teoricas consistentes para a
dinmica da regulao econmica. Cumpre agora veriIicar o modo pelo qual essa
atividade se ajusta ao ordenamento juridico brasileiro, quer pelo prisma da legalidade,
quer pela legitimidade.


60
Marcus Andre MELO. Op. Cit., p. 5.
61
Eros GRAU. O direito posto..., op. cit., p. 171.
62
O espirito das leis, Coleo Os pensadores, vol. XXI, traduo Fernendo Henrique Cardoso e Lencio
Martins Rodrigues, So Paulo, Vitor Civita, 1973, p. 160.
63
'A soluo para qualquer problema relativo a adequao social do direito num determinado dominio ou
area de regulao deve consistir em tornar o aparelho mais inteligente; ou seja o sistema juridico deve
aumentar os seus conhecimentos sobre os processos, Iunes e estruturas reais do subsistema social
regulado e moldar as respectivas normas de acordo com os modelos cientiIicos dos sistemas
envolventes. In: Gunter TEUBNER. O direito como sistema autopoietico. Traduo Jose Engracia
Antunes, Colouste Gulbenian, 1989, p. 162. Apud Alexandre Santos de ARAGO. O poder normativo
das agncias reguladoras independentes e o Estado democratico de Direito, in Revista de Informao
Legislativa, Brasilia, v. 37, n. 148, out-dez/2000, p. 276.
64
O controle fudicial da atividade normativa das agncias reguladoras, in Revista da Academia
Brasileira de Direito Constitucional. Vol. 2, 2002, p. 80.
40
3.4.1. A legalidade segundo a doutrina brasileira
Procede-se neste ponto a indagao acerca do Iundamento juridico
constitucional para o exercicio de uma atividade que, inegavelmente, inova a ordem
juridica. No se ignora que o esIoro para deIinir a natureza juridica destes atos e uma
tentativa de institucionalizar uma situao de Iato. Porem, isso no reduz a importncia
da veriIicao da admissibilidade desta atividade a luz do direito brasileiro.
EnIrentando a duvida sobre a legalidade dessa atividade, ha doutrinadores que
situam-na no campo da delegao legislativa e outros que a tratam como competncia
regulamentar. So concepes completamente distintas, sendo oportuno analisar os
principais argumentos trazidos pelos autores que se debruam sobre o tema.



3.4.1.2. Delegao legislativa
Uma primeira linha de argumentao conclui que se encontra diante de hipotese
de delegao legislativa, tal como no direito norte-americano.
Alexandre de MORAES
65
deIende que o Congresso Nacional delega as agncias
seu poder normativo, permanecendo competente para Iixar as Iinalidades destas
entidades, estrutura-las e Iiscalizar suas atividades, reIerindo-se expressamente ao
sistema norte-americano. Porem o constitucionalista no discute a existncia da Iigura
da delegao no direito brasileiro. Alem disso, sua aIirmao de que as agncias
exercero de modo exclusivo a regulao do setor diIiculta a possibilidade de controlar
seus atos, e cria duvidas sobre os limites ao poder normativo do Poder Legislativo,
diIicultando a compreenso dos limites de uma delegao valida.
Inspirado em Garcia de ENTERRIA, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO
66

procura com maior acuidade um Iundamento constitucional para a delegao legislativa.

65
As agncias reguladoras, in Revista dos Tribunais, v. 791, set. 2001, pp 739-756.
66
Nature:a furidica, competncia normativa, limites de atuao, in Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, vol. 215, jan/mar, 1999, p. 73.
41
O autor reIere-se ao processo de deslegali:ao, ou seja, retirada de algumas materias
do dominio da lei Iormal e arrola uma serie de exemplos em que se admite a delegao.
Ocorre que todos os exemplos mencionados esto expressamente previstos na
Constituio, o que no permite aIirmar que existam outras hipoteses alem deste rol.
Deste modo estariam amparadas apenas a competncia da ANATEL e da ANP.
Por sua vez, Tercio Sampaio FERRAZ JNIOR, deIende a delegao como uma
novidade constitucional, decorrente da consagrao do principio da eIicincia. Haveria,
em seu entendimento, uma delegao instrumental, destinada a garantir a eIicacia do
reIerido principio. Ora, no parece razoavel compreender que a Emenda Constitucional
numero 19 de 1998 tenha criado uma nova categoria constitucional ('delegao
instrumental) pela mera insero do principio da eIicincia. Na verdade, em sua
explicao para a delegao, encontram-se traos do que se acredita ser competncia
regulamentar, de que se tratara adiante. Por tal razo, adota-se a justiIicativa baseada na
eIicincia, mas para explicar a competncia regulamentar, no a delegao.
67

Em oposio a crena na delegao encontra-se Jose AIonso de SILVA
68
. Da
leitura de sua obra, conclui-se que as unicas delegaes possiveis so aquelas contidas
no texto constitucional (Medida provisoria e Lei Delegada), no havendo como se Ialar
em outras hipoteses de delegao.
Realmente, a tese da delegao legislativa deixa a desejar. No ordenamento
brasileiro a delegao legislativa possui limites estreitos, sendo prevista para situaes
especiIicas, de acordo com requisitos bem deIinidos. inadmissivel que uma lei
ordinaria possa criar uma nova hipotese de delegao. Ademais, conIorme ressalta Leila
CULLAR,
69
a delegao possui carater excepcional, o que no e o caso das agncias
reguladoras que continuamente elaboram normas.
Da analise dos argumentos trazidos, pode-se sustentar que no se trata de
delegao legislativa. A aIirmao oposta requer um esIoro interpretativo que acaba
por se distanciar do exame constitucional positivo do Ienmeno analisado, o que impede
que se chegue a concluses consistentes. AIinal, se a luz do direito norte-americano a

67
Tercio Sampaio FERRAZ JNIOR. Agncias reguladoras. legalidade e constitucionalidade, in Revista
Tributaria e de Finanas Publicas, v. 35, 2000, p. 154.
68
Jose AIonso da SILVA, op. cit., pp. 426-428.
69
Op. Cit., p. 141.
42
tese da delegao e admissivel, a luz do direito brasileiro no se pode aIirmar o mesmo.
Cumpre, portanto, buscar outra explicao para a Iuno normativa.

3.4.1.3. Competncia regulamentar
Partindo do pressuposto de que a delegao de poderes legislativos no existe no
direito brasileiro, pode-se seguir outra linha de raciocinio que leve a concluso de que
as agncias reguladoras atribui-se poder regulamentar, de carater normativo.
Nesse sentido Eros GRAU,
70
seguindo lies de Renato ALESSI e Santi
ROMANO, demonstra que a Administrao intervem sobre o dominio econmico por
meio da edio de atos normativos primarios, ou seja, impostos por Iora propria e
decorrentes de poder derivado. Nessa perspectiva, a atribuio de poder normativo pelo
Legislativo seria um expediente voltado a promoo do equilibrio na dinmica da
tripartio de poderes e ao controle da legalidade sobre a atuao do Poder Executivo.
Assim, os atos normativos em questo corresponderiam aos regulamentos
reIeridos por Eros GRAU. Ainda aqui resta a duvida sobre a que especie de
regulamentos se reIere. No se trata de regulamento de execuo, de competncia
exclusiva do Presidente da Republica (CF, art. 84, IV). Do mesmo modo, a crena na
existncia de um regulamento autnomo mitiga o principio da vinculao positiva da
Administrao Publica a lei, o que deve ser ponderado, em Iace do risco de
desequilibrio do sistema de mutua conteno entre as esIeras de poder.
Com tal preocupao, recorre-se ao entendimento de Carlos Ari SUNDFELD,
que sustenta que a competncia normativa deve estar traada em lei (leis quadros),
Iixadoras de standards, geralmente de natureza politica, como valores e objetivos a
serem perseguidos. Deste maneira, condiciona-se a legalidade da Iuno regulamentar a
Iixao de parmetros pelo Poder Legislativo, preservando o principio da vinculao
positiva, embora com dimenses reduzidas.
71


70
O direito posto..., op. cit. p. 178 e As agncias, essas reparties publicas, op. Cit. p. 25.
71
A Constituio de 1937, em seu artigo 11, previu tais leis (no com esta nomenclatura), segundo as
quais o poder legislativo Iixaria a materia a ser regulada e seus principios, deixando ao poder executivo
sua regulamentao texto do artigo. Diante disso, no se pode deixar de notar que, embora no sirva
unicamente para isso, estas leis podem ser utilizadas como instrumentos de autoritarismo, como o
caracterizado na vigncia desta Constituio.
43
Diante do exposto, no e possivel encontrar uma explicao impecavel para a
natureza destes atos. De todo modo, a melhor opo parece ser a de admitir que os atos
das agncias reguladoras possuem natureza de atos administrativos de regulao,
72

emanados no exercicio de competncia regulatoria (ou, na terminologia de Eros GRAU,
competncia regulamentar) do Poder Executivo, mediante atribuio do Poder
Legislativo.

3.4.2. Legitimidade democrtica
A criao de orgos situados no bojo do Poder Executivo dotados de ampla
independncia transIormaram as agncias reguladoras em um novo locus de poder
decisorio, que segue um ritmo distinto de outros orgos da Administrao Publica.
Chega-se aqui a um assunto extremamente delicado - a comear pela diIiculdade de
conceituao -, qual seja, a legitimidade de suas atividades, principalmente no que tange
aos procedimentos de elaborao normativa.
DeIinida por Norberto BOBBIO
73
como atributo do Estado, que consiste na
presena, em uma parcela significativa da populao de um grau de consenso capa: de
assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora, a no ser em
casos esporadicos, a legitimidade sintetiza um acordo em torno de valores delineados
como modelo de vida de uma comunidade, com a Iuno de compatibilizar e
desarticular conIlitos, garantindo a segurana na vida publica.
O consenso e obtido de diIerentes maneiras conIorme o contexto em que se
apresenta. Ate a Revoluo Industrial, a legitimidade do poder decorria de sua
conIormidade a tradio ou ao jusnaturalismo racionalista. Gradativamente, passa a
depender do reconhecimento de pautas.
Assim, explica Jose Eduardo FARIA
74
que o poder passa a se legitimar por meio
de criterios externos aos governantes, ou seja, pela aprovao popular obtida por
procedimentos Iormais, na conhecida Iormula da democracia representativa. Muitos

72
Sebastio Botto de Barros TOJAL. Op. Cit., p. 90.
73
Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI e GianIranco PASUINO. Dicionario de Politica, volume
2, traduo Carmen C. Varriale et al.., 6 edio, Brasilia, Universidade de Brasilia, 1994, p. 675.
74
A crise institucional e a restaurao da legitimidade. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1985, pp.13
e ss.
44
autores, apoiados em Nilas LUHMAN, entendem que o processo decisorio avulta em
importncia em relao ao conteudo da deciso, pelo Iato de a insegurana ser
eliminada pela certeza do advento de uma deciso, no pelo seu conteudo. A certeza de
uma deciso e do procedimento da qual ela resulta gera uma predisposio para aceitar
decises de conteudo indeIinidos. Este nimo constituiria a legitimidade.
75
Essa crena
nas regras do jogo politico, mesmo em caso de discordncia com relao ao Iim
atingido por cada deciso, restringe a legitimidade democratica a esIera da legalidade,
conIerindo-lhe Ieies excessivamente Iormalistas e procedimentais.
A respeito do mesmo tema, Eros GRAU, apoiado na exposio de Carl
FRIEDRICH, aIirma que a legitimidade do direito deIlui da autoridade, esta, por seu
turno, apoiada na legitimidade do poder. Assim, o direito legitimo depende de
autoridade, apta a captar o consenso de um grupo social e transIorma-lo em normas.
medida em que as normas produzidas por essa autoridade expressarem adequadamente
padres de cultura correspondentes a cada contexto historico, havera autoridade e,
conseqentemente, direito positivado sera legitimo. O autor, aIastando qualquer
idealismo em torno da noo de legitimidade, explica que esta se observa quando o
direito viabiliza o pleno desenvolvimento das Ioras materiais produtivas,
instrumentando a dominao de classe justiIicando a titularidade do poder pela mesma.
De Iato, nenhum idealismo permeia a ideia de legitimidade. Esta, vista como
qualiIicao de uma ordem juridico-politica, supe seu reconhecimento por um
determinado grupo e a aceitao de sua capacidade de impor ordens e cobrar
obedincia. Trata-se de uma ideia que gira em torno da crena na adeso macia dos
cidados a um poder ou regime politico e um conceito tipicamente liberal burgs, que
busca aparncia universalizante de uma conscincia coletiva. Atraves disso,
naturalizam-se as desigualdades inerentes a sociedade de classes, por meio de um
inegavel artiIicialismo.
Contudo, em Iuno dos problemas da legitimidade no se pode admitir que o
consenso buscado por regimes democraticos perca espao para o discurso tecnico
cientiIico, desprovido de qualquer debate, como vem ocorrendo. Ha que se ter em mente
que, no obstante suas Ialhas, e sobre este criticavel senso comum que muitos grupos se

75
Legitimao pelo Procedimento. Traduo para o portugus editada pela Universidade de Brasilia,
1980, p. 35. Apud Sergio Varella BRUNA, op. cit. P. 239.
45
constituem, se desenvolvem e pleiteiam alguma Iorma de incluso social, e capacidade
para interIerir em decises politicas.
76
Suprimir os mecanismos de Iormao de algum
consenso eliminaria sumariamente o potencial de transIormao social existente em
torno do senso comum.
Assim, na medida em que o Poder Executivo passou a desempenhar Iunes
antes atribuidas ao Legislativo, sem o respaldo conIerido pelo sistema de representao
para legitimar suas decises, surge a necessidade de buscar outros mecanismos que
prestigiem a legitimidade, tanto no que concerne aos procedimentos decisorios quanto
no tocante ao valor legitimidade. A veriIicao da legitimidade da norma passa por sua
adequao a um arcabouo cultural do qual o legislador extrai os elementos para a
criao de normas.
77

O desaIio apresentado no momento e o de manter a garantia de respeito ao
principio democratico, porem, ultrapassando o Iormalismo representativo e aIerindo sua
presena atraves de criterios materiais.
Paulo Todescan de Lessa MATTOS
78
identiIica com preciso as razes pelas
quais as agncias tm sua legitimidade discutida. Primeiramente, pelo Iato de o
conteudo da regulao ser deIinido por um orgo colegiado, no eleito e independente
em relao ao Presidente da Republica, esse sim eleito por voto popular. Em segundo
lugar, pelo conteudo da regulao: Iundada a partir de juizos Iormulados no interior
dessas agncias sobre a melhor Iorma de organizar uma atividade econmica.
Os dois pontos polmicos, que evidenciam o deficit democratico destas agncias,
podem encontrar soluo na busca de mecanismos de legitimao consentneos com sua
dinmica. De Iato, a produo normativa sera ilegitima se ignorar sistematicamente
interesses da sociedade civil. Retoma-se aqui a lio de Norberto BOBBIO de que o
desaIio da democracia contempornea e o de ampliar e diversiIicar os espaos em que
demandas e valores diIerentes possam se expressar, interIerindo nos rumos da atuao
estatal.
79


76
Boaventura de Sousa SANTOS. Introduo a uma cincia pos-moderna, S.1: S.N. 1983, p. 30.
77
O direito posto e o direito pressuposto, op. Cit., pp. 53-63.
78
Agncias reguladoras e democracia. participao publica e desenvolvimento, in Regulao e
Desenvolvimento, op. cit., p. 187.
79
Norberto BOBBIO. Estado, governo e sociedade para uma teoria geral da politica, Traduo Marco
Aurelio Nogueira, 8 edio, Rio de Janeira, Paz e Terra, 2000, p. 155
46
Portanto, no se pode Ialar que a Iuno normativa e por si so legitima ou
ilegitima. A legitimidade decorre da composio das variaveis que orientam a atividade
regulatoria, bem como do reconhecimento dos principios que Iundamentam o Estado
Democratico de Direito e da busca de sua aplicao a atividade regulatoria.
por tal razo que no se pode prescindir da investigao voltada ao
preenchimento deste conceito por um conteudo substancial. Neste ponto, legitimidade
vem designar tambem um valor de convivncia social, o consenso livremente
maniIestado por uma comunidade que tm acesso ao maior numero de inIormaes
disponiveis para, a partir delas, Iormular seus valores.
47
CAPITULO 4
CONTROLE IA1ERAA CORPORIS DAS AGNCIAS REGULADORAS

4.1. 1ustificativas
O reconhecimento da Iuno normativa como atribuio das agncias
reguladoras e o primeiro passo para que se procure reduzir deficit democratico destas
agncias. A relevncia das materias e o impacto da regulao deixam entrever que tal
atividade no pode ser Ieita sem mecanismos que tornem seus atos normativos
legitimos, dai a necessidade de controla-las.
Nessa perspectiva, ganham relevo temas como a elaborao de procedimentos
normativos capazes de promover a participao da sociedade na elaborao das normas
e na avaliao de seus reIlexos, bem como o tipo de controle a ser realizado pelos trs
poderes sobre a atividade regulatoria. Tudo isso remete a ideia de accountabilitv,
expresso sem correspondente em portugus, que expressa a responsabilizao das
autoridades reguladoras comprometidas e vinculadas a politica publica estabelecida para
um dado setor.
vista das particularidades desse direito regulatorio, exige-se o
empreendimento de um esIoro criativo no sentido criar novos instrumentos e,
sobretudo, de modiIicar o modo pelo qual so empregados atualmente
80
, uma vez que
os mecanismos classicos de conteno do poder politico so inadequados para que se
alcance o controle eIetivo.
81

medida em que aumenta a esIera de irradiao dos eIeitos dos atos
administrativos de regulao da vida social, cresce o risco de concentrao de poder em
orgos burocraticos, sem um controle eIetivo do modo como so tomadas as decises.
Deve-se atentar para que estas agncias no padeam do mesmo mal que os chamados
'aneis burocraticos do Estado nos anos 60 e 70, ou seja, no se convertam em espaos

80
Nesse sentido, aponta Jose Eduardo FARIA: "o controle das decises destas autoridades reguladoras
deixa de ser feito por mecanismos rigidos e formais, passando a ser feito por mecanismos cada ve: mais
plasticos e finalisticos." (in Regulao, direito e democracia, So Paulo, Perseu Abramo, 2002, p. 8).
81
Sebastio Botto de Barros TOJAL. Op. cit., p. 89.
48
nos quais apenas alguns grupos econmicos tenham poder de interIerir em decises
politicas, sem que o restante da sociedade tenha o mesmo acesso.
Para evitar esse risco, quaisquer medidas tomadas devem se voltar a conteno
dos vicios deste sistema de autoridades. O primeiro deles e a 'balcanizao do
executivo e do circulo vicioso que envolve o Congresso, a opinio publica e cada setor
regulado.
82
O segundo desaIio e o de garantir a transparncia destes poderes
independentes, a Iim de que haja, eIetivamente, controle. Nesse sentido, bastante
oportuna a transcrio da analise de Jose Eduardo FARIA:
'Em termos furidicos, o grande perigo inerente a converso de instituies
normativas assimetricas e fragmentarias em instrumento de governo quase sempre
fustificado retoricamente em nome da nobre:a dos fins e das boas intenes dos
governantes e o do retrocesso autoritario. O risco e o de que, agindo fora do alcance
operacional dos tribunais e funcionando corporativamente como loci de absoro de
incerte:as do processo economico, mediante um intrincado sistema de representao
baseado em barganhas com os grupos produtivos organi:ados ao nivel de suas
lideranas setoriais, a disteno politica venha a ser abortada por um aparelho estatal
ainda mais burocrati:ado e centrali:ador do que o neopatrimonialismo corporativista
destas duas ultimas decadas.`
83

Em suma, o novo tipo de relao entre Executivo e Legislativo no pode ser
utilizado para justiIicar o autoritarismo do primeiro. Nesse sentido, as agncias devem
seguir processos decisorios mais permeaveis do que ocorre na administrao direta,
admitindo, conseqentemente, maior participao popular na deIinio do conteudo
normativo da regulao.
84



4.2. O suprimento do dficit democrtico

82
CASSESE, Sabino. Op. Cit., pp. 24-25.
83
A crise institucional e a restaurao da legitimidade, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1985,
p. 59.
84
Paulo Todescan Lessa MATTOS. Agncias reguladoras e democracia. participao publica e
desenvolvimento, in Regulao e Desenvolvimento, op. Cit., p. 183.
49
O objetivo principal da adoo dos mecanismos aqui deIendidos e o de atender
ao principio democratico, trazendo para o centro destes orgos a representao do maior
numero possivel de interessados. Nessa tentativa, resta claro que democracia e um
conceito cujo sentido e alcance variam ao longo do tempo. Por isso, prender-se a
modelos concebidos para operar em circunstncias que ja no existem impede a
eIetivao do principio e esvazia seu verdadeiro conteudo, qual seja, o de possibilitar a
realizao da vontade da maioria em momentos historicos especiIicos.
Como o momento atual corresponde a uma Iase de transIormao da
democracia, Iaz-se necessaria a insero de Iormas novas de sua realizao em um
sistema representativo. Portanto, ao se discutir a Ialta de legitimao democratica destas
autarquias especiais, mais do que questionar a necessidade destes entes, ou de aIirmar
sua admissibilidade, importa estudar as Iormas pelas quais o principio democratico pode
ser equacionado.
A conjugao do poder com a legitimidade democratica a ser conIerida a estes
orgos por Iora dos principios que norteiam o Estado Democratico de Direito, como o
brasileiro Iaz surgir a necessidade de veriIicao dos mecanismos de controle, com a
propositura de Iormas novas, que no se restrinjam ao sistema classico de Ireios e
contrapesos. AIinal, no se pode aceitar que o debate politico no seio destas instituies
seja cerceado pelos 'mecanismos de Iiltragem, ou 'regras de excluso
institucionalizadas, que segundo Claus OFFE
85
, pre-selecionam vontades e interesses,
simpliIicando a realidade politica, e criando um sistema que ignora sistematicamente
interesses de sujeitos que so aIetados com o resultado destas atividades.
A vigilia dessa atividade normativa pode ser separado em duas esIeras
diIerentes. Primeiro, ha o controle Ieito atraves da participao do processo decisorio
das agncias, isto e, ao longo da deIinio do conteudo normativo. Em segundo lugar,
existe o controle a posteriori destes atos normativos, pela via judicial. Do
aprimoramento destes processos depende o maior ou menor grau de legitimidade
decisoria destes entes. O primeiro caso ilustra bem a ideia de participao na escolha
dos valores e objetivos a serem perseguidos, tal como Iormalmente ocorre no
Legislativo. No segundo caso, o controle, Ieito tambem com base nestes valores,
destina-se a realocar conter a concentrao de poder no Executivo, atraves do equilibrio
50
de Ioras entre este poder e o Judiciario, rompido em seu modelo classico pela
dualizao da atividade normativa.

4.3. O controle "interna corporis"
O risco do retrocesso autoritario ocasionado pelo insulamento burocratico dos
orgos de regulao pode ser atenuado por meio da instituio de modelos normativos
que Iavoream a participao popular em seus processos decisorios e direcionem a
busca pelo desenvolvimento econmico.
A participao na Administrao possui carater de proteo ao cidado. Isso
porque as normas administrativas constituem importante instrumento de garantia de
direitos Iundamentais, situados acima do Estado, ao qual compete assegurar a
intangibilidade destes direitos Iundamentais. Com isso, elimina-se ainda uma grave
Ialha do plano de reIorma do Estado: a exacerbao da relao Estado-mercado, em
detrimento do papel da esIera publica na regulao.
86

Processos desenvolvimentistas no so Ieitos sem custos sociais. Cabe a
sociedade escolher quais custos se dispe a suportar e em nome de quais valores o Iara,
ja que os setores que devem ser Iiscalizados e protegidos so muito sensiveis e
socialmente relevantes.
Na viso de Sergio BRUNA aIirma que os procedimentos normativos tambem
colaboram para o desenvolvimento econmico, por meio da: a) racionalizao do
processo decisorio; b) identiIicao de valores orientadores da ao estatal; e c)
Iavorecimento de controle juridico voltado a correo de desvios de conduta
87

Em outras palavras, o suprimento do deIicit democratico da Iuno normativa
exercida pelas agncias reguladoras compreende a pratica de diversos atos, principiando
institucionalizao de procedimentos normativos e passando pela democratizao dos
mesmos, por meio da participao dos interessados e da maxima garantia de

85
Apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Representao Politica. So Paulo: Atica, 1988.
86
Paulo Todescan de Lessa MATTOS. Op. Cit. P. 196.
87
Sergio Varella BRUNA, op. Cit. p. 235.
51
transparncia destes atos. Isso sem deixar de mencionar a existncia de controles
externos.
88


4.3.1. Controle interna corporis, devido processo legal e participao
popular
No e possivel Ialar em procedimentos sem antes Iazer uma breve reIerncia ao
principio que sintetiza o sistema de garantias constitucionais processuais: devido
processo legal.
Originalmente este principio contava com conteudo meramente Iormal,
expressando o cumprimento de Iormalidades. A evoluo das ideias que o cercavam
acabou por desmembra-lo em outros como o de tratamento isonmico, direito ao
contraditorio etc. Modernamente, o direito ao devido processo legal e compreendido
como direito ao procedimento adequado, isto e, consentneo com a realidade social e
com a relao de direito material envolvida.
89

90

No mbito administrativo, sua aplicao no se restringe a aspectos Iormais mas,
sobretudo, ao conteudo das normas editadas, dai expressarem um devido processo
substancial. Jose Luis Muga MUOZ, apos esclarecer que considera mais apropriado a
traduo do due process of law por procedimento devido em direito, expresso que
abrange igualmente atividade executiva, legislativa e judicial
91
, identiIica o signiIicado
deste principio com a necessidade de seguir um processo ou um procedimento justo
quando a ao executiva, legislativa ou judicial tem por objeto os bens da vida,
liberdade ou propriedade
92
. Vale dizer, sempre que alguns destes bens seja aIetado por
uma atuao do Poder Publico, neste caso, do Executivo Federal, deve-se adotar
procedimentos que vedem a arbitrariedade na aplicao de normas juridicas.
93


88
,Idem, ibidem, p. 241.
89
Sobre a origem e evoluo do due process of law verJose Luiz Muga MUOZ. Agncias v
procedimiento administrativo en Estados Unidos de America, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 95-97.
90
Cndido Rangel DINAMARCO, Antnio Carlos de Araujo CINTRA e Ada Pellegrini GRINOVER.
Teoria Geral do Processo, 15 edio, So Paulo, Malheiros, 1999, p. 82
91
Jose Luiz Muga MUOZ. Op. Cit., p. 95.
92
Idem, ibidem, p. 98.
93
Independentemente dos instrumentos adotados, algumas notas caracterizadoras de procedimentos tidos
como justos, eIicazes e seguros devem ser observadas. Apos estudar quatro agncias as quais eram
atribuidas estas qualidades, Paul Veruil identiIicou quatro elementos, a saber: a) notiIicao; b)
52
Pode-se direcionar ateno ao processo decisorio, em detrimento de seu
conteudo. Desta maneira, as insatisIaes dos atores envolvidos so neutralizadas e
absorvidas, gerando conIiana no sistema
94
. Sob outra perspectiva, entende-se que a
instituio de regras procedimentais atende a exigncia de observncia de valores eticos
reconhecidos. Associa-se assim a instituio de procedimentos a realizao de ideais de
justia e eqidade. Nestas duas hipoteses, o procedimento teria o condo de conIerir
maior grau de legitimidade democratica as decises que dele resultassem, aumentando
sua aceitao pelos administrados aprimorando os comandos emanados pelas
autoridades. Em outras palavras, embora a instituio de procedimentos, por si so, no
assegure a legitimidade do conteudo das normas que deles resultam, sua instituio
contribui para sua obteno da reIerida legitimidade.
Recorde-se, que o controle dos atos administrativos de regulao pelo judiciario
e excluido. Trata-se de se abrir espao para contribuies populares no mbito
administrativo. Algumas cautelas so e
95
xigidas apenas para que no se 'empurre o
exame destes atos para o Judiciario, sob pena de se transIormar em letra morta os
procedimentos administrativos que contemplem a participao popular, em razo da
Iinalidade desta participao.
No Brasil, apos a alterao operada pela Emenda a Constituio 19, a
participao social na Administrao Publica brasileira Ioi consagrada na Carta Magna,
em seu artigo 37, 3, que conIeriu maior especiIicidade ao principio participativo,
contido no artigo 1, paragraIo unico.
A insero da participao popular entre as disposies gerais da Administrao
Publica relaciona-se com a insero do principio da eIicincia caput do mesmo artigo
37. Essa ligao ocorre porque os institutos de participao popular vm cumprir o
papel de promover a colaborao entre a sociedade e a Administrao Publica, atraves
da transparncia da Administrao e da maior Iiscalizao dos resultados de suas
atividades, em troca da adeso dos administrados a organizao que a reIorma
administrativa buscou estruturar.

possibilidade de comentar o caso, verbalmente ou por escrito; c) resoluo motivada; e d) orgo de
deciso imparcial. (A studv of informal adfudication procedures, in Universitv of Chicago Law Review,
vol. 43, 1976, p. 739. Apud Idem, ibidem, pp.101-102.
94
Sergio Varella BRUNA, op. Cit. p. 240.
95
Marcos Augusto PEREZ. Institutos de participao popular na Administrao Publica, Dissertao de
mestrado apresentada a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p. 59
53
Seguindo a mesma tendncia, as leis de regulao e a lei de processo
administrativo trouxeram em seu bojo normas reIerentes a participao dos
administrados nos procedimentos instituidos. Essa preocupao, no caso das agncias,
teve sua relevncia ampliada pelo Iato de a atividade normativa no possuir carater
secundario. Alem disso, a complexidade da materia regulada poder se tornar mais
compreensivel e, conseqentemente sujeita a controle social mais intenso, se Ior exposta
as partes ao longo do processo decisorio. Isso oIerece um argumento contra a crena na
especializao tecnica como causa da justiIicadora da excluso de participao popular
na regulao.
Por Iim, utilizando como criterio a existncia ou no de um representante eleito
entre a agncia e o administrado, pode-se distinguir duas modalidades de participao
na elaborao de normas: direta e indireta. No primeiro caso, encontram-se: a) consultas
publicas; b) audincias publicas; e c) plebiscito e reIerendo administrativos. No segundo
existem: d) ouvidorias; e) orgos de recebimento de denuncia; I) conselhos consultivos
e; g) comits estrategicos. Passa-se, primeiramente, a analise das Iormas diretas de
participao popular e, ao depois, as indiretas.

4.4. Participao direta nos procedimentos normativos
4.4.1. Consultas pblicas
O primeiro e mais importante mecanismo de participao na produo normativa
e a consulta publica. Inspiradas na enqute do direito Irancs, esta Iorma de participao
se da pelo questionamento a opinio publica acerca de assuntos de interesse coletivo,
ordinariamente, antes da elaborao das normas juridicas.
96

No mbito da regulao econmica, atraves da consulta, os interessados podem
emitir suas opinies a respeito do conteudo das regras a serem editadas pela Agncia.
Todos as questes Iormuladas ao publico devem ser examinados pela agncia
reguladora. A rejeio ou adoo das medidas propostas deve ser motivada e posta a
disposio dos consultados.

96
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. Participao Popular na Administrao Publica, in Revista
Trimestral de Direito Publico, n. 1, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 134.
54
Ademais, no pode haver mudana na materia exposta ao questionamento que
possa descaracteriza-la em relao ao que Ioi apresentado ao publico. Admite-se apenas
alteraes que constituam decorrncia logica das materia apresentadas a consulta. Fora
desta hipotese, torna-se necessario reiniciar o procedimento.
Nos casos em que ha obrigatoriedade de realizao de consulta publica, a
participao torna-se condio de validade do ato, podendo Iundamentar pedido de
reviso judicial do mesmo. Por isso, e essencial que esta obrigao esteja contida na lei,
caso contrario, no se podera questionar a validade do ato normativo ao cumprimento
deste requisito
97
. Cabe ainda ressaltar que, em situaes de urgncia, nas quais a edio
de normas deva ser Ieita em espao de tempo menor do que o exigido para a concluso
do procedimento devido, deve haver um mecanismo de controle a posteriori dos atos
normativos da agncia.

4.4.2. Audincias pblicas
Mecanismo de participao direta em processos em curso s entidades
reguladoras, as audincias publicas consistem na realizao de sesses abertas a
cidados individualmente considerados, associaes e demais interessados. Nestas
ocasies so esclarecidos e debatidos temas relativos a processos administrativos
decisorios em curso.
Atraves das contribuies prestadas em consultas e audincias publicas, torna-se
possivel avaliar se a competncia regulatoria dos agentes Ioi exercida dentro de seus
limites, apreciou todas as variaveis relevantes ao caso e orientou para a soluo mais
adequada. Ademais, no se admite brusca alterao da norma proposta sem aviso previo
e sem realizao de novo procedimento.
A realizao da audincia constitui Iormalidade essencial aos atos
administrativos a ela vinculados, disso dependendo a validade dos mesmos
98
. Para que

97
ConIorme o Regimento Interno da ANATEL, nenhum procedimento pode ser votado sem antes ser
colocado a disposio dos administrados. Ja a lei que criou esta agncia, em seu artigo 42, determina a
submisso a consulta publica dos atos normativos que se pretenda editar, justiIicando as escolhas que vier
a Iazer.
98
Nas leis de regulao setorial, as reIerncia as audincias publicas variam. obrigatoria nos
procedimentos da ANP (Lei 9427/96, art. 4, 3) e da ANEEL (Lei 9478/97, art. 19). Na ANATEL, esta
55
sua publicidade seja real, a Administrao deve divulgar a materia a ser discutida e o
modo pelo qual a sesso se desenvolvera.
Analisando a ANATEL, Paulo Todescan de Lessa Matos distingue a audincia
da consulta publica pelo Iato de as primeiras no ocorrerem em processos normativos,
apenas nos de adjudicao. Por sua vez, a elaborao de normas submete-se a consulta.
Marcos Augusto Perez distingue os dois institutos pela maior simplicidade das consultas
em relao as audincias, vez que somente nesta ultima se aplica o principio da
oralidade. (Perez, p. 156). Note-se que na ANP, reIerncias as audincias permitem
equipara-la a consulta publica. Com base nessa distino, conclui-se que o emprego da
expresso audincia publica, no caso na ANP, deve ser compreendida como consulta
publica.
Apesar de no se reIerir diretamente a produo de regras direcionadas ao
mercado - salvo na ANP - a audincia publica produz eIeitos indiretos na elaborao de
normas. Isso porque a submisso de decises ao juizo popular, por si so, representa um
avano na tentativa de conIerir transparncia a Administrao Publica. Tal transparncia
acabara por imbuir a criao dos comandos reguladores voltados a atividade econmica.
Alem disso, as consideraes aventadas em uma audincia publica Ieitas em
relao a um processo administrativo pode servir de subsidio para a elaborao de um
regra geral e abstrata.
4.4.3. Plebiscito e referendo administrativos
Procedimentos pouco utilizados na pratica brasileira, o plebiscito e o reIerendo
constituem Iormas valiosas de participao popular na administrao publica. DeIinidos
como consultas Iormuladas ao povo para deliberao sobre materia relevante
constitucional, legislativa ou administrativa, tais institutos Ioram previstos na
Constituio Federal, artigo 14, incisos II e III, e regulamentados pela Lei 9.708/98. Nos
termos desta lei, o plebiscito e convocado previamente ao ato legislativo ou
administrativo para sua aprovao ou rejeio e o reIerendo apos a edio do ato em
discusso.

Iorma de participao popuar e prevista em seu Regimento Interno. Do mesmo modo na ANA, todavia,
aqui no ha obrigao contida em lei; as audincias Ioram instituidas por seu Regimento Interno, artigo
34.

56
Em geral so interpretados de modo restritivo, levando a concluso de que so
podem ser empregados na atividade legiIerante do Estado. Porem, no ha qualquer
impedimento ao seu uso na atividade normativa do Estado. Pelo contrario, trata-se de
uma interpretao consentnea com a abertura de um novo espao de criao do direito
em orgos administrativos e, acima de tudo, com a aIirmao da soberania popular
reconhecida em sede constitucional.
Nesse sentido, Marcos Augusto Perez salienta que a competncia exclusiva do
Congresso Nacional para autorizar o reIerendo e convocar plebiscito, prevista no artigo
49, XV, da Constituio Federal, reIerem-se apenas ao reIerendo e ao plebiscito
legislativos
99
. No alcanam, portanto, a eIetivao da participao popular na
Administrao Publica, nos limites da materia conIiada a cada orgo. E ainda que se
entenda de modo contrario, a autorizao ou a convocao destas consultas pelo
Legislativo tambem permitira a interveno desse poder na atividade normativa das
agncias.
A admisso do plebiscito e do reIerendo administrativos geram duas
conseqncias importantes. A primeira e a de criar um procedimento vinculante para a
Administrao Publica, que Iica inquestionavelmente condicionada ao resultado obtido
nestes procedimentos. A segunda e a de garantir que o administrado que vota tenha
legitimidade para atacar judicialmente as vicissitudes do ato normativo resultante e
requerer judicialmente o cumprimento do decidido no plebiscito ou reIerendo.
100
)

4.5. Participao popular indireta
4.5.1. Denncia
Atraves deste procedimento, assegura-se a todo cidado um canal para a
apresentao de denuncias de irregularidades envolvendo a materia regulada pela
agncia. OIerecida a denuncia, desencadeia-se uma investigao para apurar a
inIormao recebida e adotar medidas para sanar as irregularidades veriIicadas. Ao
Iinal, o resultado e comunicado ao denunciante.

99
Marcos Augusto PEREZ. Institutos de participao popular na Administrao Publica. Dissertao de
Mestrado. Orientadora ProIessora Doutora Maria Sylvia Zanella di Pietro, So Paulo, 1999.p. 134
100
Idem, ibidem, p. 135.
57
Conquanto o procedimento de denuncia seja uma Iorma de participao direta do
cidado na atividade regulatoria, apenas indiretamente interIere na atividade normativa.

4.5.2. Ouvidoria
Por Iim, ha ouvidorias nas agncias, criadas sob inspirao do ombudsman
sueco, mas que com ele no se conIundem. O ouvidor do direito brasileiro e, em geral,
indicado pelo cheIe do Poder Executivo, ao passo que o ombudsman e vinculado ao
Poder Legislativo.
A ouvidoria e o orgo incumbido de tecer criticas ao Iuncionamento da entidade,
zelar pelo interesse publico, opinar sobre a regulao, propor a edio de atos
normativos, receberem queixas, denuncias e sugestes dos administrados e, em seguida,
encaminha-las aos orgos competentes para sanar os problemas ou veriIicar as
sugestes apresentadas.
No deve ser conIundida com o orgo de recebimento de denuncia, mencionado
anteriormente. primeira compete tecer criticas ao Iuncionamento da agncia; ao
segundo receber denuncias externas de irregularidades havidas na regulao, ao
segundo compete. Evidentemente pode haver a concentrao de atribuies em um
unico orgo
101
. Na pratica e o que se veriIica pois muitas das denuncias de mau
Iuncionamento do setor esto ligadas a Ialhas da agncia reguladora, o que pode tornar a
diviso de Iunes pouco nitida, vez que os orgos acabam atuando de modo
concorrente.
Apesar de ser o menos participativo dos procedimentos, pois a atuao dos
administrados limita-se a Iornecer inIormaes a orgos internos das ntidades
reguladoras, ha indicadores positivos de seus resultados.


101
Todavia, no e isso que ocorre de acordo com a sistematica adotada no setor de telecomunicaes, que
distingue bem os dois orgos. Isso prejudica o bom andamento de ambos, uma vez que a importncia do
ouvidor, reside tambem em sua legitimidade para propor atos normativos. Essa atribuio teria maior
relevncia, caso coubesse cumulativamente ao ouvidor receber denuncias, queixas e sugestes dos
cidados e propor medidas aptas a solucionar as Ialhas de Iuncionamento da agncia (Ialhas de governo) e
do setor regulado (Ialhas de mercado).
58
4.5.3. Conselho consultivo
Os conselhos consultivos so orgos das agncias nos quais a participao
popular se eIetiva como decorrncia de sua composio mista. Neles, reunem-se
representantes do Senado, da Cmara dos Deputados, do Poder Executivo, das
prestadoras de servios regulados, das entidades representativas de usuarios e das que
representam a sociedade em geral.
Na ANATEL, parte dos membros do Conselho Consultivo e indicada pelas
instituies representadas e parte e escolhida pelo Presidente da Republica, apos
elaborao de lista triplice apresentada pelas mesmas. Depois de indicados, os
representantes exercem mandatos Iixos.
Suas atribuies so de carater consultivo quanto a Iiscalizao do servio
prestado e Iiscalizador quanto a atuao do Conselho Diretor. Incluem ainda a
emisso de opinies sobre projetos das agncias, aconselhamento quanto a prestao do
servios publico, apreciao de relatorios e elaborao de propostas concernentes a
atuao do Conselho Diretor.
102

O grande problema destes conselhos reside no Iato de seus membros no serem
eleitos diretamente pelos administrados, o que pode comprometer sua real
representatividade. Fora esta Ialha, reconhece-se sua inegavel importncia no
acompanhamento permanente da regulao setorial.

4.5.4. Comit estratgico
Bastante interessantes so os comits estrategicos
103
, responsaveis pela
elaborao de estudos, proposies e recomendaes sobre temas especiIicos. Destaca-
se a elaborao de estudos que podem se converter em instrumentos de divulgao de
inIormaes sobre o setor regulado.
Na ANATEL, sua instituio e Iacultada a agncia e a direo Iica a cargo do
Conselho Diretor, o que demonstra que estes comits Iuncionam mais como orgos de

102
Regimento Interno da ANATEL, art. 36, Lei 9472/97, art. 35 e . Lei 9782/99, artigo 9, paragraIo
unico
59
apoio a diretoria do que de participao. Este ultimo aspecto Iica por conta da existncia
de representantes da sociedade civil entre seus membros.

4.. Participao popular e paralisia decisria (?)
Em relao ao risco de engessamento ou retardamento das decises por conta
de um excesso de participao, recorda-se que a letargia dos orgos administrativos -
que a reIorma administrativa pretende sanar - tem como uma de suas causas seu
isolamento em relao ao publico. Alias, Ioi por conta desse insulamento que se
veriIicaram muitos atos de improbidade administrativa e desvio de poder, de diIicil
identiIicao pela Ialta de canais de controle popular.
Evidentemente, ha que se encontrar uma medida ideal a participao, para que
no inviabilize a atividade regulatoria, atraves de procedimentos celeres, com Iases bem
deIinidas. De modo algum, pode-se inibir a participao da sociedade civil no controle
das atribuies conIeridas as agncias, ate porque dela provem o poder exercido pela
Administrao. Alem disso, em se tratando de produo normativa, a legitimao
popular e imprescindivel. Em suma, embora os limites e os modos de participao ainda
no estejam bem delineados, no ha que se contestar sua imprescindibilidade.


103
Regimento Interno da ANATEL, artigos 36, 2 e 60
60

CAPITULO 5
CONTROLES EXTERNOS

5.1. Introduo
Reiterando todas as consideraes anteriormente Ieitas acerca da necessidade de
controle das agncias reguladoras, procede-se agora ao exame dos mecanismos externos
a estes entes.
Aqui, parte-se da premissa de que o poder so e contido com poder. Vale dizer, se
os procedimentos adotados pelas agncias no se exaurem no cumprimento de
Iormalidades, pelo contrario, envolvem um complexo trabalho de processamento de
inIormaes e elaborao de normas a partir destas, no se prescinde de mecanismos de
controle do conteudo desta regulao. Se as agncias Ioi atribuida ampla margem de
liberdade, igualmente certo e que a conIuso entre autonomia e imunizao a controle
externo levaria a quebra do Estado Democratico de Direito.
104

Portanto, se as agncias podem produzir e aplicar normas, devem ser controladas
pelo Legislativo, pelo Judiciario e pelo Executivo, notadamente pelos primeiros. E por
observar que a Iuno reguladora agrega elementos de Iunes administrativas,
normativas e judicantes, e necessario realizar um controle hibrido, isto e, com uso de
instrumentos tradicionalmente empregados no Poder Executivo e no Legislativo.
Isso no signiIica, de modo algum, uma diminuio da importncia conIerida
aos procedimentos normativos desenvolvidos no interior das agncias. Ocorre que os
procedimentos interna corporis no tm o condo de, por si so, assegurar o
cumprimento de todos os principios e Iinalidades que devem ser observados na
elaborao de atos regulatorios. Mas, seguramente, servem de diretriz para a atividade
administrativa, alem de Iornecer subsidios para o imprescindivel controle externo da
regulao, o que evidencia que controles interno e externo se complementam,
constituindo Iormas complementares de controle.
61
Feitas essas consideraes, principia-se por duas valoraes imprescindiveis a
apreciao da validade dos atos de regulao, a partir dos quais se parte para a reIlexo
sobre os mecanismos de controle. So eles: a adequao de seu conteudo ao sistema
constitucional
105
e a veriIicao da racionalidade material destes atos.

5.2. Dois juizos necessrios
5.2.1. 1uzo de constitucionalidade
AIirmar a necessidade de adequao de qualquer ato juridico a Constituio
Federal no traz nenhuma novidade. Antes, e um requisito de validade dos mesmos.
O que se deseja reIorar e que, a vista da Iuno de implementadora de politicas
publicas atribuida a estas agncias, especial enIoque deve ser conIerido ao controle
judicial da adequao constitucional da atividade estatal, expresso atraves daquelas.
Segue-se dai que a validade dos atos de regulao deve ser apreciada tambem pela
presena deste atributo na politica publica em que estes se inserem, abarcando leis e
atos normativos para a execuo de um programa de ao governamental.
106

O juizo de constitucionalidade no pode ser extraido unicamente da hipotese
normativa prevista nestes atos. Isso porque nem sempre uma norma Iormalmente
constitucional produzira eIeitos assim qualiIicados, principalmente quando subordinada
a Iinalidade prevista em outras normas.
Este juizo, aparentemente teria relao apenas com o controle jurisdicional da
regulao. Porem, em razo da ausncia de um mecanismo de controle de politicas
publicas, a submisso destas ao crivo e aos limites traados pelo Legislativo e condio
sine qua non para o desenvolvimento de um programa regulatorio constitucional.

5.2.2. 1uzo de racionalidade material

104
Carlos Ari SUNDFELD, op. cit. pp. 25-26.
105
Sebastio Botto de Barros TOJAL. Op. cit., p.94.
106
Fabio Konder COMPARATO. Ensaio sobre o fui:o de constitucionalidade de politicas publicas, in
Revista dos Tribunais, ano 86, vol. 737, maro de 1997, p. 18.
62
O segundo criterio que deve pautar o controle dos atos de regulao consiste na
veriIicao de sua racionalidade material. Vale dizer que o ajuste entre a racionalidade
do direito regulatorio e o sistema constitucional devera estar presente na deIinio e no
julgamento das condutas destas agncias
107
. A coerncia entre a atuao das agncias e
o objetivo por elas buscado traduzida pelo principio da razoabilidade permite que a
regulao de um dado setor no se distancie de suas Iinalidades institucionais.
Isso signiIica que os procedimentos de controle da atividade regulatoria no
podem se estruturar sobre uma racionalidade Iormal que, de to auto-centrada, deixe de
lado aspectos da realidade social e da experincia estatal que levaram a busca da
administrao eIiciente atraves da regulao econmica.
O que deve ser privilegiado e o controle voltado a racionalidade material dos
atos de regulao, que no se esquive de realizar julgamentos acerca do valor dos
objetivos traados, ao contrario da racionalidade material, de cunho instrumental, que
no se pronuncia sobre o valor dos resultados obtidos.
A grande diIiculdade que se constata e a de estabelecer procedimentos Iormais
essenciais a uma garantia minima de segurana juridica e respeito a direitos e garantias
Iundamentais que no levem a paralisia decisoria da atividade de regulao e no
deixem de aprecia-la criticamente.
.


5.3. O controle pelo Executivo
AIastar a possibilidade de ingerncia do Poder Executivo sobre a atividade das
agncias Ioi um dos principais objetivos da atribuio de independncia a estes entes.
Contudo, como esta independncia no e absoluta o Executivo permanece
incumbido de exercer a direo superior da administrao Iederal, consoante disposto
no artigo 84, II da Constituio Federal. IdentiIicar de maneira nitida limites deste poder

107
Sebastio Botto de Barros TOJAL. Op. cit., p.94.
63
de direo no e possivel, haja vista a diIiculdade em compreender o que signiIica tal
independncia.
Como sucede em relao a todas as autarquias, ha submisso ao orgo da
administrao direta que a tenha criado (CheIe do Executivo, Ministros ou Secretarios),
nos termos especiIicados em lei. No caso das agncias, a tutela pelo executivo restringe-
se a nomeao de seus dirigentes, apos aprovao pelo Senado Federal.
Neste ponto, resta evidenciada a existncia do elemento politico, prevalecendo
sobre o aspecto tecnico, decorrente deste poder de direo. Este elemento politico
carrega consigo duas possibilidades bem diIerentes: a de realizao de um controle que
de to incisivo suIoque a autonomia das agncias, mitigando-a ou a de atribuio de
uma liberdade que as dissociem de qualquer objetivo politico.
Pela atual disciplina das agncias, a interveno pelo Executivo sobre a atividade
normativa no existe, a menos que se considere que a nomeao de dirigentes
repercutira nesta atividade. Nesse caso, porem, no se esta diante de um controle que
incida diretamente sobre a produo de normas, mas sim da orientao geral de atuao
destes entes
Por Iim, cabe a observao de que ao tempo da elaborao do presente trabalho,
a reIlexo sobe os meios de controle das agncias pelo Executivo revela uma
diIiculdade, qual seja, a de vislumbrar como o Executivo se relacionara com estes entes
apos as atuais eleies presidenciais. No e possivel sequer imaginar se o modelo
descrito anteriormente sera mantido.
5.4. O controle pelo Legislativo
Um intenso acompanhamento das agncias reguladoras pelo Poder Legislativo
constitui a primeira Iorma de se garantir legitimidade e impor limites a atuao destes
entes. O Iundamento deste controle advem das diIerenas entre o Poder Legislativo e o
Executivo, diIerenas que so da essncia de cada um destes.
Para melhor explicar a aIirmao anterior, basta recordar que no Estado de
Direito, o governo de leis, prepondera sobre o governo de homens. Assim, compete ao
Legislativo traar objetivos publicos a serem perseguidos e a Administrao cumprir
estas designaes. Em suma, enquanto leis expressam a soberania popular e dela
64
extraem sua legitimidade, os regulamentos expressam uma atividade Iuncional do
governo
108
. Como esta atividade Iuncional e determinada por lei, compete ao Poder
Legislativo deIinir os limites de atuao das agncias, Iixando previamente padres de
atuao e lhes atribuindo competncia normativa. Com isso torna-se inadmissivel, ante
o ordenamento juridico brasileiro, a instituio de agncias por meio de medida
provisoria, como ocorreu no caso da ANVISA.
Sobre este tema, Carlos Ari SUNDFELD
109
observa a diIiculdade de se deIinir
qual deve ser o conteudo minimo da regulao. Para o autor, o Legislativo Iixar
standards para que a regulao possua limites claros, sob pena de ocorrer pura e simples
delegao legislativa e acompanhar o cumprimento dos objetivos deIinidos para o setor,
exigindo relatorios detalhados e submetendo-os as comisses especiIicas do Parlamento
(CF 49, X).
Alem disso, o Parlamento pode realizar um controle de constitucionalidade
repressivo, sustando atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder
regulamentar, normativo
110
, ou os limites da delegao legislativa, nos termos do artigo
49, inciso V da Constituio Federal. Trata-se de medida de exceo a regra do controle
judiciario de constitucionalidade, por meio da qual se retira a validade da norma em
questo.
111

112

5.5. O controle pelo Poder 1udicirio
5.5.1. 1udicirio e democracia

108
Cristiane DERANI. Atividades do Estado na produo economica. interesse coletivo, servio publico
e privati:ao. Tese a livre-docncia apresentada a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
So Paulo, 2000, p. 67.
109
op. cit., p. 29.
110
O dispositivo Iala em regulamento e delegao. Os atos regulatoros enquadram-se entre os primeiros
pois, embora no sejam regulamentos propriamente ditos, so Iormalmente designados por este termo.
111
Floriano Peixoto de Azevedo MARUES NETO. A nova regulao e as agncias independentes, in
Direito Administrativo economico, op. cit. p. 93.
112
Interessante notar que as disposies dos artigos 37 e 70 da Constituio Federal estabelecem de Iorma
ampla o controle sobre a administrao direta e indireta pelo Congresso Nacional com o auxilio do
Tribunal de Contas, transIormando-o em um meio de participao no Iuncionamento do Executivo. Este
controle deve ser Ieito com vistas ao controle Iormal e, sobretudo, ao material, por Iora do principio da
eIicincia na Administrao Publica. (CF 74, 2). Nestes casos, a interIerncia sobre a atividade
normativa no e to evidente quanto no anterior. Mas no deixam de ser importantes, visto que suas
atribuies criam um enorme potencial destes orgos para o controle da eIicincia da atuao das
agncias. Muitas irregularidades so vm a baila apos ser apurada a gesto Iinanceira dos entes
administrativos, casos em que quaisquer ilegalidades apuradas devem ser comunicados ao Poder
competente.
65
Prosseguindo o estudo acerca dos meios de interveno sobre o conteudo de atos
normativos de regulao, principia-se a apresentao do controle jurisdicional desta
atividade. vista da ausncia de um mecanismo de controle pelo Executivo e da
diIiculdade de acesso de muitos segmentos da sociedade ao Legislativo, o Judiciario
Iigura como um espao privilegiado de participao e controle sobre a atividade
regulatoria.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di PIETRO aIirma que, no Brasil, o meio
mais eIicaz de participao popular e aquele realizado mediante provocao da
atividade jurisdicional. Nessa hipotese, o procedimento judicial e utilizado como
veiculo de realizao do principio participativo, permitindo a presena e o envolvimento
de particulares e de grupos na Administrao Publica. A esta atuao, denomina-se
'participao popular na administrao da justia.
113
.
Isso aIasta o argumento de que o Judiciario no teria legitimidade para alterar
atos normativos do Executivo ou do Legislativo pelo Iato de no prestar contas de suas
decises ao povo, tampouco a seus representantes, eleitos democraticamente. Essa ideia,
alicerada no receio de que os tribunais adotem posies totalitarias, suprimindo o
debate que antecede a elaborao de normas, no resiste a um exame mais aproIundado
sobre o papel do Judiciario nas democracias contemporneas. o que demonstrou
Mauro CAPPELLETTI ao discorrer sobre a criao jurisprudencial do direito, em
estudo no qual so empregados argumentos que se aplicam perIeitamente ao controle
em estudo.
114

Primeiramente, CAPPELLETTI observa que o Executivo e o Legislativo,
mesmo nas sociedades mais democraticas, nunca constituiram verdadeiro paradigma de
democracia representativa, dada a existncia de grupos variados que buscam vantagens
nos centros de poder, ou atraves deles, de modo que a composio destes interesses
conIlitantes acaba muitas vezes tomando o lugar da 'vontade da maioria.
Ademais, o Poder Judiciario no e totalmente desprovido de representatividade.
A constante renovao dos quadros de juizes permite que o consenso em torno de
diversos temas submetidos aos tribunais seja apreciado por estes magistrados.

113
Participao Popular... op. cit. 137
114
Jui:es Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre, Sergio Antonio
Fabris, 1993, pp. - 92-107.
66
Acrescente-se a isso o dever de motivao das decises, que permite uma exposio
publica dos magistrados, tornando-os responsaveis perante a comunidade.
115
.
O terceiro argumento e o de que os tribunais contribuem para a
representatividade geral do sistema, principalmente no caso de direitos transindividuais,
na medida em que viabilizam o acesso ao processo judicial de grupos que no tm
acesso ao processo politico, sendo melhor atendidos atraves do primeiro. Aqui
Cappelletti se vale do trabalho de Martin SHAPIRO, cuja analise transcreve-se a seguir:
'So exatamente esses grupos marginais, grupos que acham impossivel
procurar acesso nos poderes politicos`, que a Corte pode melhor servir (...)
Enquanto, efetivamente, so essencialmente politicos os poderes da Corte, pelo que os
grupos marginais podem aguardar por parte da Corte o apoio politico que no esto
em condies de encontrar em outro lugar, os procedimentos da Corte, pelo contrario,
so judiciarios. Significa isso que tais procedimentos se baseiam no debate em
contraditorio ('adversary`) entre duas partes vistas como individuos iguais, dessa
forma, os grupos marginais podem esperar audincia muito mais favoravel de parte da
Corte do que de organismos que no sem boa ra:o, olham alem do individuo,
considerando em primeiro lugar a fora politica que pode tra:er a arena.`
116

O procedimento adotado pelo Poder Judiciario tambem contribui para que se
reconhea seu carater democratico. Ao contrario dos que ocorre no interior dos 'aneis
burocraticos` - que, distantes da populao, tornam-se praticamente inacessiveis - o
processo judicial se desenvolve em conexo com as partes, que apresentam suas
pretenses e se Iazem ouvir. Muitos cidados so podem interIerir na atuao
administrativa atraves dos tribunais, uma vez que no dispem de meios para se
organizar e exercer inIluncia sobre orgos administrativos, em tese, imunes a lobbies.
Visto por este aspecto, o processo judicial, inIormado pelos principios de inercia
da jurisdio (nemo iudex sine actore), imparcialidade e garantia do contraditorio, e ate
mais democratico do que os outros processos da atividade publica, tornando a jurisdio
uma atividade verdadeiramente democratica.

115
No se desconhece tambem as presses a que podem ser submetidos os juizes, por conta dessa mesma
exposio, interIerindo em sua iseno.
116
Freedom of Speech. The Supreme Court and Judicial Revie, Engleood CliIIs, N. J., Prentice Hall,
1966, p. 37. Apud Mauro CAPPELLETTI. Jui:es Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, Porto Alegre, Sergio Antonia Fabris Editor, 1993, p. 99
67

5.5.2. O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional
As consideraes supra evidenciam o principio da inaIastabilidade do controle
jurisdicional (CF, art. 5, XXXV), segundo o qual o acesso ao Judiciario e garantido
mesmo para leses que ainda no tenham sido concretizadas. No ha ato cujo controle
se esgote no mbito administrativo, tornando inadmissiveis estruturas como a do
contencioso administrativo, previsto na Constituio anterior.
A importncia da garantia de acesso ao Poder Judiciario encontra-se ligada a
positivao de direitos sociais ao longo do seculo XX, positivao esta que Iez com que
todos os conIlitos sociais se tornassem tambem juridicos. Esta mesma consagrao de
direitos sociais transIormou o direito ao acesso a justia em um 'direito charneira, para
usar as palavras de Boaventura de Sousa SANTOS, cuja negao acarretaria a de todos
os demais.
117
Tem inicio o Ienmeno conhecido por fudiciali:ao da politica, no qual
justia social e processo civil tm sua ligao acentuada.
Nesse quadro, a eIicacia dos direitos sociais envolvidos em politicas publicas
entre as quais se incluem as regulatorias - depende da possibilidade de se agir em juizo,
visando a uma ao concreta do Estado, embora no se esgote no direito de ao. Vale
dizer, esse controle deve ser compreendido como mais um mecanismo de controle,
complementar aos existentes, que no deve ser concebido como meio de suprir a inao
administrativa e o deficit democratico gerado pela ausncia de participao do cidado
no exercicio da Iuno normativa.
Entre os instrumentos de participao popular na administrao da justia,
destacam-se as aes de controle de constitucionalidade de atos normativos, as aes
coletivas e as aes populares. Todas elas implicam exame judicial de atos
administrativos, razo pela qual este tema sera abordado a seguir.

5.5.3. Controle jurisdicional dos atos administrativos

117
Pela mo de Alice. o social e o politico na pos-modernidade. 3 edio. So Paulo: Cortez, 1997.p.
167.
68
Originalmente, negava-se a submisso dos atos de regulao ao judiciario, visto
que este no poderia garantir intervenes eIicazes em materias tecnicas
118
. Seguia-se
uma tendncia antiga, limitadora do controle judicial de atos administrativos no
vinculados (atos discricionarios e, atualmente, tambem atos regulatorios). Somente com
a conscientizao de que reIerida liberdade existe em Iuno do dever de bem
administrar houve mudanas na crena de intangibilidade do conteudo dos atos
administrativos.
Antes de mais nada, ha que se Irisar que a classica distino entre atos praticados
no exercicio de competncia vinculada e atos praticados no exercicio de competncia
discricionaria no poder ser aplicada com perIeio aos atos regulatorios. Com eIeito,
estes atos so exercidos por Iora de competncia regulatoria (regulamentar), diIerente
da competncia discricionaria
119
. Alem disso, so Ieitos de modo prospectivo, no mais
em Iace de casos concretos. Todavia, a maioria dos autores que tratam do tema, o
Iazem como se atos discricionarios Iossem, em razo da margem de liberdade atribuida
ao agente administrativo.
No obstante, e certo que existem elementos e requisitos comuns a atos
regulatorios e discricionarios, que justiIicam um tratamento similar as duas especies. A
margem de liberdade conIerida ao administrador as aproxima. Pode-se adotar aos atos
regulatorios o mesmo raciocinio no que concerne ao merito do ato administrativo
discricionario, sua Iinalidade, razoabilidade e motivo, ainda que no se tenha o caso
concreto, a que atos regulatorios so regras gerais.
Alem disso em nenhum dos dois casos existe uma Iaculdade, mas sim um poder
juridico atribuido ao orgo administrativo para o exercicio de Iunes delimitadas.
ualquer extravasamento deste poder acarreta nulidade do ato administrativo e seu
desvio para a pratica de ilicitos resulta na responsabilidade do agente perante terceiros.

118
Sabino CASSESE, op. cit. p. 30
119
A partir dos elementos contidos na deIinio de discricionariedade percebe-se que competncia
regulatoria no se conIunde com a discricionaria, visto que esta ultima reIere-se a medidas a serem
tomadas perante casos concretos, ao passo que na regulao o agente publico elabora normas a serem
aplicadas a casos Iuturos. ConIorme deIine Celso Antnio Bandeira de Mello, a discricionariedade e a
'margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo criterios consistentes de
ra:oabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabiveis, perante cada caso concreto, a fim
de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada a satisfao da finalidade legal, quando, por
fora da fluide: das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa
extrair obfetivamente, uma soluo univoca para a situao vertente.`( Celso Antnio BANDEIRA DE
69

5.5.3.1. Estrutura dos atos administrativos
Para compreender o objeto de analise a ser apresentado ao Judiciario e
necessario entender a constituio dos atos administrativos. As estruturas logicas dos
atos administrativos so apresentadas de variadas Iormas, agrupando-se seus elementos
de acordo com criterios que no so unnimes. Sem adentrar nas minucias desta
classiIicao, a qual Ioge ao tema deste trabalho, e possivel apresentar um panorama
destes atos seguindo a estrutura comum a todos os atos juridicos, isto e, identiIicando
seus trs elementos sujeito, objeto e Iorma bem como os requisitos extrinsecos ao
ato, isto e, aqueles que lhe so logicamente anteriores motivo e a causa.
120
.
So os elementos dos atos administrativos que determinam a validade dos
mesmos, a depender de atributos especiIicos de cada um. Assim, os sufeitos devem ser
capazes para a pratica de um determinado ato. No caso dos agentes administrativos, isso
se traduz na necessidade de que o agente administrativo tenha atribuio legal para
desenvolver uma determinada atividade, ou seja, tenha competncia para Iaz-lo.
O segundo elemento, o obfeto, requer a licitude para sua validade. Vale dizer, o
ato administrativo deve versar sobre materia cuja disciplina tenha sido autorizada em lei
e para atender a uma Iinalidade igualmente prevista em lei. Isso porque no Direito
Administrativo, o objeto do ato relaciona-se ao principio da legalidade, e esta ao
principio da Iinalidade administrativa. ConIorme salientam Jose AIonso da SILVA
121
e
Hely Lopes MEIRELLES
122
, o Iim no se desprende do conteudo do ato, integrando,
pois, seu objeto. Em sintese, o agente administrativo so pode Iazer o que a lei autoriza
autorizao essa bastante generica em se tratando de materia sujeita a regulao setorial
e para o atendimento do Iim nela contemplado.

MELLO BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2
ediao, 3 tiragem, So Paulo, Malheiros, 1998, .p. 48)
120
Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO. Curso...op. cit., p.336.
121
Sobre o principio da Iinalidade administrativa, o constitucionalista aIirma que: 'o legislador
constituinte o entendeu como um aspecto da legalidade. De Iato o e na medida em que o ato
administrativo so e valido quando atende o seu fim legal, ou seja, o Iim submetido a lei. Logo, o Iim ja
esta sujeito ao principio da legalidade, tanto que e sempre vinculado.(Curso de Direito Constitucional,
op. cit. p. 647).
122
Hely Lopes MEIRELLES. Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 141.
70
Assim sendo, ao Judiciario e conIiado o poder-dever de veriIicar quais interesses
e qual escopo Ioi visado por cada ato administrativo, declarando a nulidade dos atos
praticados com desvio de Iinalidade, ou seja, dos atos que no atendam, da melhor
maneira, a Iinalidade da politica publica a ser implementada. A ateno para a
Iinalidade impe que todas as decises resultantes da atividade reguladora sejam
vinculados aos motivos, que devem sempre ser expostos, os quais Iundamentam a
existncia do ato.
123

Como o que se pretende e obter o respeito a procedimentos normativos
democraticos, nos quais a participao dos interessados inIluencie as normas deles
resultantes, no ha razo para se prestigiar um controle voltado aos aspectos Iormais.
Vale dizer, o alcance da Iinalidade do ato e suIiciente para sua manuteno, e os vicios
de Iorma so acarretaro nulidade do ato se a inobservncia do processo trouxer danos
eIetivos.
Portanto, sempre que o ato de regulao visar a Iim diverso daquele previsto em
lei, havera vicio de legalidade, isto e, utilizao de uma competncia em desacordo com
a Iinalidade que lhe preside a instituio.
O terceiro elemento, a forma, integrara um ato valido se houver conIormidade
com as prescries legais, ou no contrariedade, o que decorre do Iato de que a
observncia de Iormalidades legais constitui garantia do due processo of law.
Alem destes trs elementos, existem dois requisitos, logicamente anteriores aos
atos administrativos, que lhe condicionam a existncia: o motivo e a causa. O motivo e
o pressuposto Iatico que exige ou possibilita a pratica do ato, sem o qual este no pode
existir
124
. A causa e constituida pela relao de pertinncia entre o pressuposto Iatico
(motivo) e o conteudo do ato administrativo
125
. Trata-se da concretizao do principio
da razoabilidade e da proporcionalidade, cuja cognio depende da motivao dos atos
da agncias.
126


123
Joo Antunes dos SANTOS NETO. Da anulao ex officio do ato administrativo. Dissertao de
Mestrado apresentada a Iaculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Orientadora ProIessora
Doutora Maria Sylvia Zanella di PIETRO, So Paulo, 2001, p. 54.
124
Lucia Valle FIGUEIREDO, op. cit., p. 181.
125
Idem, ibidem, p. 185.
126
Maria Sylvia Zanella di PIETRO, Parcerias..., op. cit. 137.
71
Somente a luz de todos os elementos e requisitos dos atos administrativos em
geral sera possivel traar o campo do equivalente ao merito dos atos discricionarios,
cujo exame e deIeso ao Judiciario.
127
A concluso a que se chega e a de que a deciso
tomada no uso de competncia regulatoria so sera inatacavel se houver verdadeira opo
de 'merito, ou seja, se houver opo entre medidas equivalentes. Fora isso, seus atos
sero invalidos ou inexistentes.
Para tanto, o Poder Judiciario deve empreender ampla atividade investigativa.
Nessa investigao, sera de grande valia a veriIicao da correta conduo do
procedimento normativo, isto e, da participao dos interessados e da observncia dos
motivos determinantes do ato, ja que as contribuies trazidas pelos interessados
passaro a constituir material a ser submetido a apreciao judicial.
128

No tocante aos atos cometidos no exercicio da chamada discricionariedade
tecnica, aplica-se o mesmo que Ioi dito ate o momento. No se pode utilizar o
argumento da especializao para aIastar o controle jurisdicional, ate porque se os
conceitos so tecnicos, pouca margem de discricionariedade e deixada ao regulador, e
mais preciso e o julgamento. Ademais, conIorme visto, discricionariedade no signiIica
imunizao ao controle jurisdicional. De todo modo, a complexidade da materia de Iato
constitui um obice a Iiscalizao da atividade regulada, pela diIiculdade de compreender
a materia tratada.
129

Com esta exposio pretendeu-se demonstrar que a atual disciplina da reviso
judicial dos atos administrativos e insuIiciente para solucionar todas as indagaes
acerca da regulao.

5.5.4. Controle de constitucionalidade

127
A apreciao de todos estes componentes Iaz com que o merito administrativo seja compreendido em
limites bastante estreitos, como 'campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a
remanescer no caso concreto para que o administrador, segundo criterios de convenincia e
oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissiveis perante ele, tendo em vista o exato
atendimento da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser obfetivamente reconhecida qual delas
seria a unica adequada.` Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 ediao, 3 tiragem, So Paulo,
Malheiros, 1998, p. 38.
128
Sergio Varella BRUNA, op. cit. p. 260.
129
Maria Paula Dallari BUCCI. Op. cit., p.14.
72
Em materia de regulao, o controle de constitucionalidade e essencial, posto
que envolvem dispositivos reIerentes a ordem social e econmica.
ConIorme dito no inicio do capitulo, o juizo de inconstitucionalidade
envolvendo a regulao econmica abrange a veriIicao da constitucionalidade da
politica publica regulatoria que esteja sendo implementada. Segundo Fabio Konder
COMPARATO, esta politica no pode ser conIundida com as normas sobre as quais se
estruturam, de modo que o controle de adequao constitucional no se conIunde com o
controle de constitucionalidade de normas conhecido no direito brasileiro. Surge uma
diIiculdade para a compreenso do tema, uma vez que o ordenamento brasileiro no
consagra qualquer especie de juizo de constitucionalidade de politicas publicas, a menos
que estas sejam Iragmentadas.
Para o proIessor, um modelo que atendesse a esta Iinalidade deveria operar de
acordo com a seguinte descrio:
'o fui:o de inconstitucionalidade atingiria todas as leis e atos normativos
executorios, envolvidos no programa de ao governamental. No se pode, porem,
deixar de admitir que esse efeito invalidante ha de produ:ir-se to somente ex nunc, ou
sefa, com a preservao de todos os atos ou contratos concluidos antes do transito em
fulgado da deciso, pois de outra sorte poder-se-ia instituir o caos na Administrao
Publica e nos negocios privados.
Seria desefavel, em segundo lugar, que a demanda fudicial de
inconstitucionalidade de politicas publicas pudesse ter, alem do obvio efeito
desconstitutivo (ex nunc, como assinalado), tambem uma nature:a infuntiva ou
mandamental. Assim, antes mesmo de se reali:ar em pleno um programa de atividades
governamentais contrario a Constituio, seria de manifesta utilidade publica que ao
Judiciario fosse reconhecida competncia para impedir, preventivamente, a reali:ao
dessa politica.`
130

Cristiane DERANI concorda com a reviso de merito destes atos da
administrao. Entretanto, aIirma que o juizo de constitucionalidade no recai sobre a
politica, e sim sobre os textos normativos vinculados a elementos do mundo do ser. Dai

130
Fabio Konder COMPARATO. Ensaio sobre o fui:o de constitucionalidade de politicas publicas, in
revista dos Tribunais, ano 86, vol. 737, maro de 1997, p. 21.
73
porque no admite o questionamento da politica publica em tese na esIera judiciaria
(derani, p. 219).
Igualmente, Maria Paula Dallari BUCCI observa que o proIessor Iala mais da
atribuio judicial sobre atos politicos, deixando sem resposta a duvida acerca do que
seria passivel de controle judicial: o ato, a norma ou a atividade resultante da politica
publica (BUCCI, p. 249).
Como as politicas publicas extrapolam o instrumento normativo, e ainda no
Ioram bem compreendidas pelo direito brasileiro, parece diIicil conceber um modelo
juridico que permita conIerir eIicacia aos direitos e garantias consagrados em cada
politica.
Um exemplo que merece reIerncia e retirado do direito alemo. Neste, a Corte
de Karlsruhe (tribunal constitucional alemo) adota um procedimento que lhe permite
dirimir duvidas sobre os reIlexos da lei em relao aos direitos Iundamentais. Exige-se
do legislador obedincia a preceitos de metodo legislativo, uma investigao de Iatos
pertinentes ao caso e um prognostico dos eIeitos que sero gerados. Alem disso, impe
deveres que o legislador deve observar no momento de adoo da lei e prossegue
avaliando seus desdobramentos e corrigindo seus eIeitos danosos.
131

Existe nesse sistema, que pode ser aplicado a qualquer autoridade que detenha
competncia normativa, uma boa proposta de instrumento de controle a ser adotado,
apto a suprir a lacuna apontada por Fabio Konder COMPARATO, qual seja, a de
ausncia de um metodo de controle de constitucionalidade da politica. Todavia, ate que
algo semelhante a este modelo seja inserido no direito brasileiro, o unico controle
possivel de ser levado a eIeito e aquele incidente sobre as normas emanadas pelo
Legislativo ou pelo Executivo.

5.5.4.1. Controle de inconstitucionalidade por ao
A adequao entre normas e a Constituio conIigura-se como a principal Iorma
de proteo a direitos e garantias Iundamentais, limitando o poder estatal e garantindo a

131
Cristiane DERANI, op. cit. p. 220.
74
supremacia constitucional. No direito brasileiro o controle atraves do Poder Judiciario
pode ocorrer de modo diIuso ou concentrado.
O controle diIuso (CF, art. 97) e realizado por todos os orgos do Poder
Judiciario, os quais podem declarar a inconstitucionalidade de uma norma no curso da
soluo de um litigio qualquer. Na especie, a declarao de inconstitucionalidade no
tem qualquer eIeito sobre a validade da norma para alem do caso sub iudice, a menos
que o orgo julgador seja o Supremo Tribunal Federal. Nesta ultima hipotese, o Senado
Federal podera ser oIiciado para que suspenda a execuo da norma declarada
inconstitucional, total ou parcialmente.
A suspenso, Ieita por meio de resoluo do Senado Federal, tera eIeito erga
omnes e ex nunc, de maneira que permanecero validos os atos praticados ate ser
publicada a resoluo.
O segundo modo de controle e o denominado controle concentrado. Este se da
por meio de ao direta de inconstitucionalidade por ao ou omisso. Em se tratando
de atos normativos Iederais ou estaduais, a competncia originaria para seu julgamento
e do Supremo Tribunal Federal e o rol de legitimados ativos e restrito, constante no
artigo 103 da Constituio Federal. So eles: Presidente da Republica, Mesa do Senado
Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa (e da Cmara
Legislativa do Distrito Federal), Governador de Estado, Procurador-Geral da republica,
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido politico com
representao no Congresso Nacional e conIederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.
As aes diretas de constitucionalidade tm por objeto a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Por ato normativo devem ser entendidos
todos os atos que inovem a ordem juridica, estabelecendo prescries gerais e abstratas.
Logo, os atos normativos de regulao so perIeitamente passiveis de controle de
constitucionalidade por via de ao.
Declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo desIaz-se o ato, bem
como todas as conseqncias dele derivadas, com eIeitos ex tunc e erga omnes, haja
vista que atos inconstitucionais so nulos e, portanto, destituidos de qualquer eIicacia
juridica.
75
Como se v, este controle e instrumento Iundamental de Iiscalizao da
atividade regulatoria. Entretanto a legitimidade ativa para propositura de ao direta de
inconstitucionalidade e um obice a sua eIetivao, devendo ter maior projeo nestes
casos os partidos politicos.

5.5.4.2. Controle de inconstitucionalidade por omisso
uesto bastante tormentosa diz respeito a eIetivao dos dispositivos
constitucionais quando sua implementao dependa da elaborao de normas.
O controle das omisses serve como um antidoto a tentativa de transIormar
normas constitucionais programaticas em meras declaraes de intenes. Para isso
admite-se a propositura de demandas, visando a condenao na obrigao de Iazer para
implementao de direitos garantidos na Constituio Federal, sempre que da inercia
dessas autoridades resultar o descumprimento de normas constitucionais e legais, uma
vez que tais atos no diIerem de outros atos administrativos, ligando-se a legalidade (lei
ou Constituio determina uma ao) e a legitimidade (persecuo de um interesse
publico especiIicado)
132
.
A Constituio Federal prev dois remedios contra omisso legislativa, que
redunda em inconstitucionalidade: o mandado de injuno (artigo 5, LXXI) e a ao de
inconstitucionalidade por omisso (CF 103, 3). A dico dos dispositivos
mencionados no deixa duvidas quanto ao seu cabimento em Iace de omisso de ato
regulatorio, pois Ialam em normas, dentre as quais se incluem as normas criadas pelas
agncias reguladoras.
O mandado de injuno, na verdade, e um remedio constitucional para proteo
de direitos e garantias Iundamentais. Cuida-se de medida judicial destinada a corrigir
uma situao concreta de violao, ou seja, pressupe um direito subjetivo violado.
Deste modo, so tem cabimento quando se estiver em Iace de violao a direitos e
garantias Iundamentais. O alcance do mandado de injuno e um tema bastante
delicado. Sua concesso leva o Poder Judiciario a cientiIicar o poder competente sobre a
norma Ialtante, sem estabelecer medida que permita o exercicio do direito Alem disso,
76
so e admissivel em caso de ausncia de norma, nunca em caso de Ialta de recursos, por
exemplo.
Por sua vez, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso tem campo de
abrangncia mais amplo, pois compreende todos os casos de omisso de medida para
eIetivao de qualquer norma constitucional. Se Ior julgada procedente, sera dada
cincia ao poder competente omisso. Este ultimo, se Ior orgo administrativo, devera
adotar as providncias necessarias.
No obstante as diIiculdades apontadas, estes dois institutos tm um grande
potencial para promover a Iiscalizao de orgos legislativos ou executivos. uanto aos
executivos, de maior interesse para este estudo, as aes em tela podem conIerir maior
visibilidade a sua atuao (ou omisso) e abrir espao para a responsabilizao dos
agentes administrativos, in casu dirigentes das agncias reguladoras.

5.5.5. Ao popular
Ao se tratar de meios juridicos de controle da Administrao Publica, com
ateno para a participao popular, a primeira ao de que se recorda e a ao popular.
Criada pela Lei 4717/65, esta ao e considerada um marco legal da deIesa de
garantias transindividuais dos administrados. ConIorme aIirma Cndido
DINAMARCO, a ao popular traz consigo um signiIicativo instrumento de
participao democratica, na qual o cidado assume o papel de Iiscal da atividade
publica e adquire legitimidade para pleitear a anulao de atos administrativos lesivos
ao patrimnio publico
133
.
Em 1988, a Constituio Federal reconheceu esta ao para deIesa contra atos
ilegais ou lesivos ao patrimnio publico
134
, abrindo a possibilidade de anulao destes
atos, contrarios a moralidade e a probidade administrativa. A lesividade ao patrimnio
publico deixou de ser essencial para a propositura da ao popular, bastando sua
ilegalidade. Houve, assim, um alargamento constitucional desta ao que passou a

132
Luiza Cristina Fonseca FRISCHEISEN. Politicas Publicas. a responsabilidade do administrador e o
Ministerio Publico, So Paulo, Max Limonad, 2000, p.89-90.
133
Cndido Rangel DINAMARCO. A instrumentalidade do processo. So Paulo, Malheiros, 1999, p. 171.
77
abrigar todos os atos lesivos praticados contra o patrimnio historico e cultural, o meio
ambiente, a moralidade administrativa e contra o patrimnio de entidades de que o
Estado participe, possibilitando tambem a tutela de atos imorais, ainda no danosos ao
erario.
No plano teorico, portanto, tem-se nessa especie de demanda um mecanismo
importante para institucionalizar a participao do individuo na Administrao Publica.
Diz-se 'no plano teorico porque se proprio Estado tem diIiculdade de avaliar a atuao
destas autoridades independentes, principalmente em razo das diIiculdades tecnicas
para tanto, tanto mais o tera o particular que deseje acompanhar de perto a regulao
desenvolvida por um determinado setor.
Pelas diIiculdades apostas a sua propositura, em especial pela restrita
legitimidade ativa, reIorada pelas especiIicidade das materias sujeitas a regulao,
constata-se que o controle da Administrao Publica e a anulao ou a declarao de
nulidade de ato pela sociedade civil tem muito mais condies de prosperar por meio de
aes coletivas.
.


5.5.6. Aes coletivas
Se o cabimento de aes diretas de inconstitucionalidade em relao a atos de
regulao e questionado por alguns doutrinadores, o mesmo no pode ser dito em
relao ao cabimento de aes coletivas, tambem conhecidas por aes civis publicas.
Isso porque o carater transindividual dos interesses e direitos envolvidos na regulao
econmica e inquestionavel.
A tutela de interesses metaindividuais e assunto relativamente novo entre juristas
de todo o mundo, diretamente relacionado as demandas surgidas apos o industrialismo.
No Brasil, a Lei 7.347/85, inspirada nas class actions norte-americanas, desencadeou o
desenvolvimento do Ienmeno a que Kazuo WATANABE denomina moleculari:ao

134
Lucia Valle FIGUEIREDO, op. cit. p. 406.
78
da tutela furisdicional, reIlexo da conscientizao da comunidade juridica para a
necessidade de proteger interesses de grupos. Atraves dela o Poder Judiciario Ioi
chamado a decidir sobre as primeiras grandes questes ligadas a politicas publicas e a
proteo de valores socio-culturais, ate ento no contempladas pela ordem juridica.
Tal lei, embora conhecida como 'Lei de Ao Civil Publica no trouxe essa
ao como unica novidade. Em seus artigos Ioram instituidas Iormas de atuao
extrajudicial, poderosos instrumentos de negociao, principalmente no mbito da
Administrao Publica. Ainda assim, e inquestionavel que sua maior novidade Ioi a
criao de aes coletivas para deIesa de interesses metaindividuais. Em geral, esses
direitos e interesses tm como nucleo a proteo a pessoa Iisica e a sua saude, a
circulao de inIormaes nos meios de comunicao de massa, atentando para o
aspecto moral destas, o direito a participao na administrao publica e a inIormao
sobre atos administrativos, os direitos do consumidor.
135

A denominada 'ao civil publica pode ser deIinida como 'instrumento
processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor,
a bens e direitos de valor artistico, estetico, paisagistico e por inIraes de ordem
econmica, protegendo, assim, os interesses diIusos da sociedade
136
. Ao contrario do
que ocorre com o inquerito civil, a ao civil publica no tem como unico titular o
Ministerio Publico, podendo ser proposta tambem por autarquias, empresas publicas,
Iundaes, sociedades de economia mista ou associaes destinadas a proteo do meio
ambiente, do consumidor, da ordem econmica, da livre concorrncia, ou do patrimnio
artistico, estetico, historico, turistico e paisagistico, constituidas ha no minimo um
ano.
137

138


135
Vittorio DENTI. Giusti:ia e Partecipa:ione nella Tutela dei Nuovi Diritti. In Ada Pelegrini
GRINOVER,.Cndido Rangel DINAMARCO e Kazuo WATANABE. Participao e processo. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1988. p. 15.
136
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil publica, mandado de
infuno. 'habeas data`. 18 edio, atualizada por Arnoldo Wald. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 141.
137
Lei 7.347/85, artigo 5, caput, incisos I e II.
138
Na pratica e o Ministerio Publico que ajuiza a grande maioria dessas aes. Ou seja, ha uma amplo rol
de interesses coletivos, diIusos, individuais indisponiveis e homogneos sendo deIendidos por uma unica
instituio que acaba por selecionar, dentre diversos problemas que lhe so apresentados, aqueles que
devem ser prioridades em sua atuao. Esse monopolio 'de Iato da ao civil publica evidencia ainda
uma enorme diIiculdade da sociedade civil brasileira para se organizar e reivindicar seus proprios direitos,
perpetuando o estigma da hipossuIicincia. Passados quinze anos da promulgao dessa lei, surpreende
que a populao no tenha assumido seu papel de deIesa de interesses metaindividuais, conservando o
'habito de aguardar dos poderes publicos a soluo de seus problemas.
79
Note-se que o Ministerio Publico deve ter maior presena naquelas situaes em
que a diIiculdade de articulao da sociedade civil seja maior, principalmente quando a
violao a um direito transindividual seja de diIicil percepo pelos sujeitos atingidos.
80

CAPITULO 6
CONSIDERAES FINAIS

.1. Introduo
Apos elencar os instrumentos que podem ser empregados para controlar e
orientar a produo normativa das agncias reguladoras, cumpre veriIicar alguns pontos
criticos que ainda tero de ser superados para que a legitimao democratica buscada
no se transIorme em mera inteno.

.2. Atores
O primeiro aspecto polmico reIere-se aos sujeitos que participam da atividade
regulatoria, cuja identiIicao denuncia a Ialta de legitimao dos entes reguladores. A
observao destes atores permite concluir que as mudanas institucionais na
Administrao Publica esto criando polos de representao de interesses Iortemente
articulados, com excluso de sujeitos que no contam com qualquer tipo de organizao
para a deIesa de seus interesses, tampouco podem Iaz-lo isoladamente.
Seria ilusorio crer que a participao da sociedade civil no mbito
administrativo, legislativo ou judiciario se dara igualmente entre diversos segmentos.
Ocorre que se a esIera publica se mostrar pouco ativa, permitindo que grupos dotados
de poder econmico tenham Iorte presena junto a orgos administrativos, surgiro
problemas de legitimao e, provavelmente, havera um desvirtuamento da atividade
regulatoria. o tipico exemplo da 'captura dos orgos reguladores pelos grupos de
presso, descomprometidos com qualquer objetivo de desenvolvimento econmico ou
deIesa do interesse publico.
Aqui se evidencia a discrepncia entre igualdade Iormal e a desigualdade
material, reIletida nas condies de acesso aos canais de expresso de seus interesses.
81
Poucos grupos, ao lado dos trs poderes estatais atuam de modo a interIerir Iortemente
na regulao econmica.
Para compreender porque isso ocorre, ha que se ter em mente que a privatizao
de servios publicos teve como pano de Iundo a ideia de que os padres de
desenvolvimento dos paises ricos poderiam ser universalizados. Isso signiIica que os
padres de consumo de uma pequena parcela da humanidade Ioram inadequadamente
aplicados ao restante do mundo, inclusive ao Brasil, como se seus habitantes tivessem o
mesmo acesso ao mercado consumidor.
Como conseqncia, a cidadania passou a ser deIinida em Iuno do potencial
de consumo de cada um, o que e deveras excludente em paises subdesenvolvidos.
Nessas condies, Iaz-se imprescindivel uma atuao positiva do Estado, no sentido de
identiIicar quais so os interessados que no dispem de condies de participao e
promover meios de reverso deste quadro.
Importa, ainda, ampliar ao maximo o conceito de interessados, de modo a
abarcar todos os grupos aIetados pela atividade da agncia, pois disso depende a
mensurao da participao desses sujeitos nos procedimentos decisorios das mesmas,
assim como o reconhecimento da legitimidade dos mesmos para agir em juizo. Feita a
deIinio desses interessados, ha que se lhes conIerir representatividade, incentivando
sua articulao ou a presena de outros entes que possam Iaz-lo, como as associaes
civis e o Ministerio Publico.
Essa deIinio permitira elencar um rol minimo obrigatorio de setores que
devem ser representados, sem que sejam agrupados sob a categoria 'sociedade civil.
Para isso, a seriedade dos estudos acerca de cada setor regulado, alem de conIerir maior
transparncia e melhoria de qualidade a produo normativa, Iornecera reIerenciais para
a atividade legislativa e ampliara a quantidade e qualidade de demandas a ser levadas ao
Poder Judiciario.

.3. (In) Efetividade da participao nas consultas pblicas
Como desdobramento do problema anteriormente mencionado, surge a questo
da ineIetividade da participao popular nas consultas e audincias publicas. Mesmo
82
com a disciplina aplicavel a participao popular na agncias, pode-se aIirmar que este
mecanismo carece de eIetividade. Isso Ioi revelado em uma pesquisa desenvolvida
sobre as contribuies da sociedade civil oIerecidas em Consultas Publicas realizadas na
ANATEL. De tal estudo se extrai inIormaes relevantes sobre a Ialta de participao
popular na administrao publica.
139

A analise dos atores que participam dessas consultas publicas permite entrever
que essa participao concentra-se no grupo que atua no ramo de telecomunicaes, as
empresas e outros organismos a elas ligados, tais como escritorios de advocacia, somam
68,69 das contribuies oIerecidas as Consulta Publicas realizadas pela ANATEL. Ja
a presena de orgos governamentais, bem como partidos politicos e entidades de
deIesa do consumidor se revelou inIima.
A ausncia de segmentos da sociedade civil que no representam interesses das
empresas de comunicao, conduz a constatao de existncia de um verdadeiro deficit
democratico a macular a atuao dessas agncias. Esta situao indica que, no Brasil, a
participao popular na Administrao Publica encontra-se em um estagio ainda
prematuro de desenvolvimento.

.4. Carter vinculante da participao
uando se aborda o tema do controle social sobre a Administrao Publica, Iica
a duvida acerca da legitimao trazida pela aplicao de expedientes consultivos e
inIormativos sem carater vinculante. Indaga-se em que medida estes instrumentos
podem realmente interIerir nas decises estatais e, assim, representar verdadeiro
controle social.
140

Ora, os institutos de participao na atividade administrativa apontados
anteriormente so de inegavel utilidade. Alem de gerarem orientaes a serem seguidas
pelas agncias, estes mecanismos desempenham uma Iuno pedagogica de incentivo
ao controle e Iiscalizao pelos administrados nas diversas esIeras decisorias.

139
Sobre os dados da pesquisa e bem como as concluses dela extraidas consulte-se Paulo Todescan de
Lessa MATTOS. Op. cit., pp. 182-230.
140
Vinicius Marques de CARVALHO. Regulao de servios publicos e interveno social na economia,
in Regulao, direito e democracia, organizador Jose Eduardo Faria, So Paulo, Perseu Abramo, 2002, p.
24.
83
Acerca da eIicacia destas contribuies, Sergio BRUNA
141
sustenta que o
melhor entendimento e no sentido de atribuir as contribuies carater vinculante,
sujeitando-as ao controle jurisdicional, sob pena de esvaziamento da Iinalidade desta
participao. Porem, ha que se reconhecer que o risco de vincular as decises das
agncias as contribuies dos administrados, ao menos por enquanto, no e
recomendavel. ConIorme visto nos topicos anteriores, o debate no seio das agncias
encontra-se monopolizado pelas empresas prestadoras dos servios regulados ou por
entes a elas ligados; ou seja, no ha pluralidade de interesses.
Isso no signiIica que, Iuturamente, no se possa conceber um metodo de
participao com carater vinculante, mas antes sera necessario trazer ao debate os
grupos interessados mas desprovidos de representatividade nos entes reguladores. Por
ora, a soluo mais correta parece ser a manuteno do carater deliberativo destes
institutos, exceto no caso do plebiscito e do reIerendo. Havendo qualquer desvio de
Iinalidade, cabera ao Judiciario examinar o merito do ato administrativo de regulao,
valendo-se das contribuies prestadas ao longo do processo normativo e arquivadas na
agncia reguladora, a disposio do publico.

.5. Por uma nova postura do Poder 1udicirio
Neste ponto, retoma-se o que Ioi dito sobre os limites e as perspectivas da
organizao dos poderes na Iorma tripartida. Analisar a atuao destas agncias, novos
loci de mediao politica, cobra do Poder Judiciario uma postura menos estatica, mais
presente e atuante no julgamento de conIlitos entre diversos atores sociais, suprindo a
inao legislativa e as lacunas dela resultantes.
Alias, uma das principais preocupaes deste estudo Ioi justamente o modo pelo
qual o controle judicial dos atos das agncias ocorrera. No se ignora que a carga
axiologica envolvida nas decises regulatorias nem sempre pode ser reconhecida e
impugnada sem um exame mais acurado do julgador. Do mesmo modo, e sabida que a
sobrecarga de trabalho que o Judiciario enIrenta ha anos diIiculta a realizao de uma
investigao a contento.

141
Op. cit. p. 261.
84
Porem, no se pode admitir que o Judiciario se esquive do controle substancial
destes atos, alegando no poder se imiscuir em questes politicas. Existem Iinalidades
determinantes para a pratica de atos normativos de regulao que devem ser
perquiridos, como nos demais atos administrativos. Ademais, ha um interseco entre
direito e politica, principalmente por Iora do reconhecimento de direitos sociais e da
aplicao Iinalistica da lei, que no permite negar juridicidade a questes que so
tambem politicas.
Alem disso o Judiciario tem uma Iuno politica, a qual no se conIunde com
Iuno politico partidaria, destacada em casos que envolvem a Administrao Publica e
a tutela de interesses e direitos de natureza coletiva. O Judiciario no pode se eximir
dessa Iuno politica, sob pena de contribuir para a concentrao de poderes decisorios
em orgos burocraticos integrantes do Poder Executivo.
Vale transcrever a lio de CAPPELLETTI:
'Parece bem evidente que a noo de democracia no pode ser redu:ida a uma
simples ideia maforitaria. Democracia, como vimos, significa tambem participao,
tolerancia e liberdade. Um fudiciario ra:oavelmente independente dos caprichos, talve:
momentaneos, da maioria, pode dar uma grande contribuio a democracia, e para
isso em muito pode colaborar um fudiciario suficientemente ativo, dinamico e criativo,
tanto que sefa capa: de assegurar a preservao do sistema de checs and balances, em
face do crescimento dos poderes politicos, e tambem controles adequados perante os
outros centros de poder (no governativos ou quase-governaativos), to tipicos das
nossas sociedades contemporaneas.`
142

Do mesmo modo no ha porque se crer que o Iato de o Poder Judiciario
encontrar-se mal aparelhado para investigar questes tecnicas, constitua um obice a
apreciao de assuntos tecnicos. Em nenhuma instncia de poder existem tecnicos
especializados em cada setor regulado, mas todas podem buscar as inIormaes e as
assessorias necessarias.
InIelizmente, e diIicil Iazer uma projeo otimista da eIicacia destes mecanismos
em relao as politicas publicas. Ha algum tempo nossos tribunais vm se mostrando

142
Jui:es Legisladores? Op. cit., p. 107.
85
bastante condescendentes com todas as atitudes do Poder Executivo patrio, mesmo as
mais antidemocraticas, sob o argumento de inevitabilidade destas medidas.
Haveria uma captura do Poder Judiciario pelo Executivo? Admitindo-se a
captura deste ultimo por grupos econmicos poderosos, que atuam sempre muito
proximos ao Poder Politico, tem-se uma situao de poder paralelo excessivamente
perigosa a manuteno do equilibrio politico e das instituies democraticas, desviando-
se os propositos da regulao.

.. Flexibilizao do principio da legalidade e risco autoritarismo
No obstante as medidas propostas ja para o controle da regulao, ha que se
Irisar que a eIetividade dos mecanismos apresentados no e isenta de duvidas.
A abertura de espaos de mediao politica, marcados pela Ilexibilizao da
legalidade e orientado por uma interpretao Iinalistica, consentnea com os Iins sociais
e com a politica do Estado, permite que a regulao seja impregnada pela ideologia
mais conveniente e comporte variaveis conteudos. No se deve esquecer que a
Ilexibilizao da legalidade e a interpretao baseada nos Iins do Estado sempre esteve
atrelada a regimes de opresso. Ademais, o inIormalismo que permeia os procedimentos
normativos das agncias reguladoras cria o risco de que sua produo normativa seja
inIluenciada por condicionantes alheias ao direito material em discusso.
Se e certo que a atribuio deste poder normativo hoje e tida como inevitavel, a
ateno para os riscos e para as Ialhas constatadas na incipiente experincia regulatoria
brasileira e no minimo instigante e serve de estimulo para o aperIeioamento constante
da experincia democratica e quia para a busca de outros meios que no aqueles que
so apresentados como unica e melhor medida para organizar a atividade estatal.

86
CONCLUSO

A emergncia da regulao como Iorma de interveno do Estado na economia,
mais do que uma opo, revela uma contingncia. O aparelho estatal, voltado a
prestao de servios publicos, acabaria implodindo, por exaurimento de suas
potencialidades. Assim a transIerncia da prestao de servios publicos aos
particulares e a utilizao do instrumento normativo para regular todas as atividades
econmicas de interesse publico Ioi a soluo encontrada.
Sendo impossivel deixar a deriva a prestao de servios de interesse publico
por particulares, Iaz-se necessaria alguma Iorma de interveno capaz de equacionar
interesses por vezes conIlitantes a viabilizar a redistribuio de riquezas.
No Brasil, a ruptura com o modelo de bem estar ocorreu na decada de 90 e Ioi
marcada por diversas privatizaes e alteraes da legislao administrativa, dentre as
quais a mais importante Ioi a criao das agncias reguladoras, 'importadas do modelo
norte-americano. As inovaes representadas pela instituio destes entes de regulao,
ao lado da Ialta de elaborao de um modelo regulatorio adequado ao ordenamento
brasileiro, causa bastante perplexidade aquele que se volta ao estudo do tema. Isso
porque as agncias so entes do Poder Executivo dotados de autonomia decisoria e com
Iuno normativa comparavel a do Poder Legislativo no mbito de sua especialidade.
Esta competncia causa espanto porque aIronta o principio da separao de poderes, o
da legitimidade e o da legalidade.
A compreenso destas entidades requer uma releitura dos principios
mencionados, de modo a enIatizar a ratio que orientou sua elaborao e buscar
introduzi-los no cenario contemporneo. Alem disso, ha que se ter claro que a regulao
econmica e concebida para que o Estado possa atingir suas Iinalidades e deve obedecer
aos principios democratico (notadamente no que concerne a democracia econmica),
cooperativo, de supremacia do interesse publico, de proteo ao consumidor e, em boa
medida, pela busca da eIicincia.
A garantia de que a regulao se desenvolvera sem oIensa ao Estado
Democratico de Direito exige que a competncia normativa das agncias se ajuste a um
quadro normativo delineado pelo Poder Legislativo e se sujeite a um controle pela
sociedade e pelos demais poderes do Estado. Surge aqui a preocupao com a
87
legitimao desta atividade, isto e, com a busca de um Iundamento para justiIicar a
edio de normas por estes entes.
Pelas diIerenas entre o Executivo e Legislativo e pelas caracteristicas do direito
regulatorio, produzido no seio das agncias, percebe-se que a legitimao da atividade
destas no deve se dar atraves dos mecanismos adotados pelo Legislativo.
uais seriam ento os mecanismos a serem adotados para alcanar este objetivo?
No Poder Executivo legitimidade decorre da observncia de regras que tornem os
procedimentos, e, conseqentemente, as decises, democraticas. Disso no se pode abrir
mo, sob pena de se romper com o Estado Democratico de Direito. Ou seja, do embate
de ideias, proporcionado pela maior democratizao possivel das instncias decisorias
do Estado, resultam os valores que orientam a atividade econmica, atraves da
regulao. Por isso, devem ser adotados procedimentos que contemplem a participao
popular nas decises das agncias.
Nesse sentido, as consultas publicas, as audincias publicas, o plebiscito e o
reIerendo administrativo cumprem este mister, constituindo canais em que a interveno
popular nas decises e Ieita de modo direto. Os procedimentos de denuncia, as
ouvidorias, os conselhos consultivos e o comit estrategico so expedientes concebidos
com o mesmo escopo, porem com recurso a um representante eleito entre a agncia e o
administrado.
Alem disso devem ser reIorados mecanismos de controles externos a atividade de regulao. No
Brasil, esse papel e desempenhado pelo Legislativo e pelo Judiciario. O primeiro, de suma importncia,
consiste na Iixao de limites a regulao, tanto por meio de lei quanto pelo controle de atos que
exorbitem a competncia regulatoria das entidades de regulao. O segundo Iigura como o mais
democratico dos mecanismos de controle, posto que possibilita que grande numero de cidados
intervenha na atividade normativa em questo.
Todos estes mecanismos signiIicam garantia de legitimao da atividade regulatoria. Contudo,
no e possivel aIirmar que a regulao no Brasil pode ser considerada verdadeiramente democratica. Os
problemas decorrentes da Ialta de uma cultura de participao popular aliado aos problemas oriundos da
desigualdade social - e quia agravados pelo modelo regulatorio adotado no Brasil - reIletidos na pouca
participao popular na Administrao Publica, esto longe de serem superados. Some-se ainda as
diIiculdades teoricas apresentadas a compreenso da materia ainda por ser superadas obstando o
aperIeioamento da materia em questo.
Conclui-se, portanto, que o desaIio proposto aos que se dispem a estudar o
tema das agncias reguladoras e o de encontrar meios de garantir a legitimidade de suas
88
decises e o respeito aos ditames constitucionais, de modo que a competncia normativa
no se torne um cheque em branco nas mos de seus titulares.

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