Clase 19 de abril.

La semana pasada hicimos la parte introductoria, vimos principalmente como

ha cambiado la familia y como ha cambiado lo que la sociedad concibe como
familia y como tardamente se ha ido incorporando nuestro ordenamiento
jurdico estos nuevos valores. Tambin cuales haban sido las grandes
reformas desde la dcada de los 90 hasta el 2000 y este proceso de cambio
sigue hoy en da pues se est tramitando en el congreso un proyecto llamado
pacto de unin libre del ejecutivo y otras mociones que no han sido
discutidas, y tambin un proyecto que modifica la sociedad conyugal pero no
ha avanzado tampoco su tramitacin a pesar de llevar tanto tiempo.

Este rgimen actual a pesar de los cambios an no recoge el principio de
igualdad pes en la sociedad conyugal (rgimen general supletorio) es el
marido el que administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer,
si bien la mujer tiene la administracin de su patrimonio reservado del Art. 150
del CC.

La sociedad conyugal en algunos aspectos favorece a la mujer y en otros al
marido.

La modificacin de este rgimen no tiene gran impacto poltico pero si lo tiene
el de las uniones de hecho para parejas heterosexuales como homosexuales,
lo que significa un gran avance. Lo que est claro es que el tema seguir
discutindose por la connotacin social y poltica que conlleva, y determinar
cuantos estarn a favor y en contra del mismo y ver si de verdad se tramita
finalmente.

El parentesco:

El parentesco est definido como la relacin de familia que une a las personas.
El titulo preliminar del CC se refiere al parentesco cuando dice:
Art. 27: Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el
nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de
consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre s.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad
es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente
comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
lnea colateral o transversal.

Art. 28 Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados.

Art. 31 Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o
ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.

La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su
marido o mujer se califican igualmente por la lnea y grado de consanguinidad
de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en
primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer
en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal,
con los hermanos de su mujer".

El parentesco por consanguinidad tiene dos lneas:
1.- una lnea recta: cuando se trata de personas que descienden una de la otra
(Ej.: el abuelo, el padre y el hijo, todos descienden uno del otro).
2.- una lnea colateral: cuando dos personas tengan un antepasado comn sin
descender una de la otra (Ej.: est el abuelo que tiene dos hijos, y esos hijos a
su vez tienen dos hijos cada uno. Estos ltimos hijos seran primos entre ellos,
no descienden de un antepasado comn pero sus padres son hermanos con
un antecesor comn).

Dos conceptos fundamentales la lnea y el grado. Se entiende por este
ltimo el nmero de generaciones que separa a dos personas.

En lnea recta es fcil determinar, por ejemplo est el hijo que tiene una
relacin de primer grado con su padre y de dos grados con su abuelo.

En la lnea colateral se determina el grado subiendo hasta lo que se denomina
el tronco comn para despus volver a bajar (si tomamos el ejemplo de la lnea
colateral, contamos desde el hijo, pasando por su padre que sera primer
grado hasta el abuelo que sera el segundo grado. Al llegar al abuelo, al
tronco, se baja hacia el padre de sus primos que sera el tercer grado hasta
llegar a estos ltimos quienes seran el cuarto grado. Por tanto los primos
hermanos tienen parentesco de 4 Grado).

El parentesco por afinidad:
Es lo que nosotros conocemos como el parentesco poltico, es decir el que
tiene la suegra con su yerno, el marido con los hermanos de su mujer, quienes
no son de sangre.

El parentesco produce muchos efectos en varios mbitos del derecho,
considerndose mas fuertes los efectos que produce el parentesco por
consanguinidad que el por afinidad, y mientras ms cercano es el grado
tambin es ms fuerte y se va dividiendo en la medida que se va alejando.
Sobre los efectos en el derecho: Por ejemplo, en el derecho procesal algunos
parientes son inhbiles para ser testigos; lo mismo sucede en el derecho
administrativo (donde hay cantidad de prohibiciones en base a parentesco de
funcionarios) cuando alguna persona postula al mismo rgano en concurso
pblico teniendo algn grado de parentesco con algn funcionario. En ambos
casos, de prohibicin e inhabilidad, la idea es mantener la imparcialidad. En el
derecho penal puede ser como agravante o atenuante (homicidio, parricidio),
o para excusarse de testificar.

Efectos importantes tambin presenta el derecho civil, por ejemplo con la
capacidad para contraer matrimonio ya que con los grados ms cercanos no
se permite contraer matrimonio, pero si se permite con el 4 grado (primos). En
este caso del matrimonio esto afecta tanto a los consanguneos como afines.
Al fijarnos en lo que dice el art. 31 inc 1 del CC dice que el Parentesco por
afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los
consanguneos de su marido o mujer. En la nulidad este tema es ms dudoso,
porque se entiende esto en al situacin en que el matrimonio nunca existi,
pero si se aplica la prohibicin anterior (de casarse) para casos en que hay
divorcio o por muerte de uno de los cnyuges, porque en tales casos el
parentesco sigue existiendo.

Otro efecto importante es en materia de derechos sucesorios, pues cuando no
hay testamento la ley establece la orden de sucesin (cnyuge sobreviviente y
los hijos en primer lugar; en segundo lugar estar los ascendientes y el
cnyuge cuando no hubo hijos; cuando no hay ni ascendientes ni cnyuges se
pasan a los hermanos, etc.) y es as como se relaciona este con el parentesco
para el caso de sucesin intestada.

Se entiende que marido y mujer no son parientes entre si, sino que se origina
su relacin en un negocio jurdico que es el matrimonio (esto es discutido por
la familia).

Respecto de los distintos tipos de familia (que lo hablamos en la primera
clase):

Dejamos claro que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

Art. 1 de la CPR. inciso final: Es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Se discuta en doctrina si se aplicaba, este artculo, slo a las familias
originadas en el matrimonio (como define Hernn Corral, por ejemplo), pero
hoy en da se entienden y se acepta que hay muchos modelos de familia
(aunque no se dice lo mismo de una pareja del mismo sexo si ello constituye
familia).

El matrimonio segn el Art. 1 de la LMC quera usar el concepto principal que
fue el que finalmente se empleo, el que en definitiva realiza un reconocimiento
legal de otras formas de familia, pero no dice cuales (por lo que el matrimonio
pasa a ser la base principal, pero no la nica). Todo esto se produce a partir de
la discusin generada con la tramitacin de la ley de divorcio.

Artculo 1.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio
es la base principal de la familia.

El Estado protege ms a la familia matrimonial y le da una regulacin mas
completa en el Cdigo Civil y la LMC. Hay algunas regulaciones para los
convivientes pero es aislada y solo les confiere algunos derechos recprocos.

Por que no se rigen por el mismo estatuto, estas uniones de hecho? Se
entiende porque el matrimonio se origina en virtud de un negocio jurdico que
es fcil de probar, lo que es distinto al hecho de la convivencia que es difcil
de acreditar.

Incluso en el caso de los hijos con todo el afn de igualdad no se les dio el
mismo estatuto, ya que el Matrimonio genera cierta certeza jurdica para
determinar quin es el padre del nio. En el caso de la convivencia hay que
usar otros medios probatorios, como la accin de reclamacin y las pruebas
biolgicas, pero en principio no hay como determinarlo ya que no hay un acto
jurdico que lo haga presumir.

Para tratar de disminuir lo ms posible las diferencias, y para no ser
peyorativos, es que se les denomin como hijos de filiacin matrimonial y
filiacin no matrimonial.

Volviendo a los convivientes, el que se les haga reconocimiento de ciertos
derechos que se conceden dice relacin con la mayor aceptacin de la
sociedad respecto a este modelo de familia; esto se nota como se ha ido
llamando a la convivencia. Antes se les denominaba concubinos, luego
uniones no matrimoniales o concubinatos, y hoy en da se habla de
convivencia. El fenmeno de la convivencia es algo que existe en toda la
historia de Chile y en otros pases.

Dnde encontramos la regulacin aislada de los convivientes?:

La primera Rama del derecho que reconoce ciertos derechos a la convivencia
es el de la seguridad social. No es propiamente a la conviviente sino que
debe tener la calidad de madre de los hijos naturales del causante, dndole
una pensin de sobrevivencia establecida en la ley del seguro obrero. Esta
pensin es para proteger ms a los hijos que la mujer.

Ms en la actualidad tenemos la ley de Violencia Intrafamiliar 19.325, donde se
considera VIF la que se produce entre convivientes, y entre una persona que
ha sido conviviente de otra.

Lo que an no est regulado son los aspectos econmicos (solo hay
jurisprudencia), lo que se ha criticado porque, en principio, terminada la
convivencia, el que sobrevive no tiene derecho a nada y ni siquiera derechos
sucesorios de ninguna clase, salvo que la persona fallecida deje testamento
que le permita disponer de una parte (lo cual es poco frecuente). Tambin
carecen del derecho de alimentos.

Cunto es la duracin exigida de la convivencia? No hay nada establecido, y
cualquier plazo seria arbitrario; en Per es de 5 aos a lo menos, y probada
con documentos y testigos. En el caso del proyecto de ley que se esta
tramitando se requiere escritura pblica inscrita en el Registro Civil para dar
fecha cierta del inicio de la convivencia. (Calidad de pacto), y por este punto
para la profesora en esta ley se le considerara a la convivencia como un
matrimonio de segunda clase.

Sobre la convivencia y los aspectos hablados arriba esto interesa ms a las
parejas de mismo sexo que a las parejas heterosexuales, porque ellos no
pueden acceder al matrimonio; adems el proyecto mencionado ms arriba
hace ms fcil disolver la convivencia que el matrimonio, aunque es un efecto
ms bien marginal.

Para recopilar, hoy en da se reconocen muchos modelos de familia: familia
matrimonial, no matrimonial, familia nuclear, convivencia heterosexual y
homosexual, etc.

Pero el matrimonio est considerado an como la base principal de la familia, y
respecto a esto el Art. 2 de la LMC dice: La facultad de contraer matrimonio es
un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello.

Esto es lo que se conoce como ius connubii en doctrina, el derecho a
contraer matrimonio, inherente a la persona humana. No est directamente
consagrado en la CPR pero podra extraerse de algunos preceptos
constitucionales. Si se contempla en el Pacto Universal de Derechos Civiles y
Polticos, Pacto de san Jos de Costa Rica, y convencin de la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer.

Estos tres tratados de DDHH consagran el ius connubi. La declaracin de los
DDHH de 1948 lo establece diciendo: Los hombre y las mujeres a partir de la
edad nubii tienen derecho sin restriccin alguna por motivos de sexo, raza,
nacionalidad o religin a casarse y fundar una familia y disfrutar de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de
disolucin del matrimonio.

En estas consagraciones se entiende que es un derecho inherente y esencial a
la naturaleza humana generando varias consecuencias.

Principales consecuencias del ius connubi:
- Las incapacidades para contraer deben interpretarse restrictivamente en
proteccin del ejercicio de este derecho.
- La ley del registro civil dice que el oficial debe tomar las medidas para ayudar
a favorecer la constitucin legal de este derecho.

El derecho del ius conubii tiene:
Aspecto positivo: Derecho a contraer matrimonio libremente.
Aspecto negativo: Derecho a no casarse, a no permanecer unido en
matrimonio (poder disolver el matrimonio).

El concepto de matrimonio:

Art. 102 del CC: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se une actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

- Es un contrato solemne.

Se sealan los elementos y fines del matrimonio en este artculo. Lo primero a
notar es que el matrimonio es un contrato (tiene el carcter de negocio
jurdico); esto es relevante porque en los contratos el consentimiento queda
determinado por la intencin verdadera de las partes.

Respecto a esto en doctrina se discuta la verdadera naturaleza del matrimonio
(al ser un contrato distinto a los contratos corrientes) y a pesar del texto
expreso que lo concibe como tal muchos doctrinarios lo consideran una
institucin, por generar estado civil nuevo, porque va a ser el seno de futuras
generaciones, etc.

Pero se piensa actualmente que podra tener doble naturaleza, que sea un
contrato, acto jurdico completo, que en vez de otorgar derechos y
obligaciones da origen a una institucin que a la vez dar origen a la familia
que es el ncleo fundamental de la familia.

- Un hombre y una mujer. Quedan fuera las parejas del mismo sexo.

- Se unen actual e indisolublemente. Esto significa que no se puede sujetar a
plazo o condicin, es puro y simple; no puedo pactar que el matrimonio
empezar a regir en tres meses despus de celebrado.

- Por toda la vida. Aqu entramos en problemas; el hecho de redactar, por
parte de Bello, que sea indisolublemente y por toda la vida para algunos no es
redundante pes existiran algunos matices, la profesora establece que es una
forma de reafirmar cul es la idea central del matrimonio al tiempo de dictarse
el CC. Hoy evidentemente el matrimonio no es indisoluble, teniendo una ley
de divorcio vinculante en virtud de la cual existe la posibilidad de poner fin al
matrimonio de comn acuerdo e inclusive hasta unilateralmente. Por tanto esta
caracterstica est en entredicho.

Los fines del matrimonio de acuerdo con esa definicin (art. 102) son:

1.- Vivir juntos (relacin con los efectos personales del matrimonio).
2.- Procrear (en un principio se consider como el nico fin del matrimonio,
segn la iglesia catlica). Santo Toms dijo que el matrimonio es un remedio
contra la concupiscencia (andar tentado), pudiendo tener relaciones sexuales
sin pecado; recuerden que en Chile la regulacin del matrimonio se dejo
entregado al derecho cannico hasta 1984.
3.- Auxiliarse mutuamente. Es comprender que el matrimonio es una
comunidad de vida, comunidad de intereses, ser solidario cada uno, buscar el
bien del otro para as buscar el bienestar de los dos. Es un compromiso de
formar la comunidad de vida, es estar al lado del otro ms all de slo
fsicamente, en salud y enfermedad.

Veamos la ley 19.947 LMC, mal conocida como ley de divorcio.

Esta ley establece normas de orden declarativa en los primeros artculos,
como el ius connubi y consagrar al matrimonio como la base principal.

En el segundo capitulo regula cmo se celebra el matrimonio, las
solemnidades; es un contrato solemne y junto con el testamento son los actos
ms solemnes que conoce el derecho. Tambin se regula la celebracin del
matrimonio ante el oficial civil y el que se celebra ante una institucin religiosa
que tenga Personalidad Jurdica de derecho pblico.

Esta ley no se mete en lo que sucede durante el matrimonio si no que se va
directo a lo que es la nulidad del matrimonio y a pesar que es una de las
formas en que se pone trmino o se reconoce que nunca existi, su efectos es
disolver el matrimonio.

Luego se dedica a la suspensin de la vida conyugal con la separacin de
hecho, que es una situacin bien curiosa porque esta regulada (no es tan de
hecho), la separacin judicial, muerte y el divorcio, adems de la
compensacin econmica.

Los principios que inspiran esta ley:

Es paradjico que uno en los principios en los que se forma la ley de divorcio
vinculante es el de la proteccin de la familia, especialmente de los miembros
ms dbiles de la familia que son los nios (hijos menores de edad) y el
cnyuge ms dbil desde el punto de vista patrimonial, lo que funda a la
compensacin econmica.

El segundo principio es la consagracin de una autonoma privada relativa (o
autonoma de la voluntad).

El tercero es el inters de la ley de preservar el matrimonio, aunque esto no es
compatible con el establecimiento del divorcio vinculante pues la ley reconoce
que hay situaciones en que es imposible la continuacin del matrimonio;
entonces procura y emplea una serie de medidas para que el matrimonio no se
disuelva.

Caractersticas de la LMC:

1.- garantizar el consentimiento libre e informado.
2.- otorgar efectos civiles al matrimonio religioso (validez jurdica).
3.- consagrar el divorcio vinculante.

Matrimonio y sus requisitos de existencia y validez:

En doctrina existe la nulidad y la inexistencia, esta ltima se da cuando falta un
elemento esencial del contrato. En la ley chilena no est regulada la
inexistencia, y se genera precisamente a partir del matrimonio. Se desarrolla la
inexistencia en Alemania y para entenderla hay que situarse al contexto de
aquellos aos; dice que No slo es nulo sino que es inexistente el matrimonio
que no sea entre un hombre y una mujer. Hoy en algunos pases est
consagrado el matrimonio homosexual.

Requisitos:
a) De existencia. Incluye:
- La diversidad de sexo.
- Consentimiento libre de vicios.
- Celebrado ante oficial civil o ante una entidad religiosa que tenga PJ., de D
pblico, y en este ltimo caso se requerir tambin que el matrimonio se
inscriba en el registro civil en un plazo de 8 das corridos desde la celebracin
del matrimonio. Esto se regula en el art 20 LMC:
Artculo 20.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen
de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos
que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un
Oficial del Registro Civil()
Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil
alguno ()

Al tenor de los incisos primero y segundo del artculo 20 se concluye que hay
matrimonio desde la inscripcin y no desde la ceremonia, por lo que no surte
efecto alguno mientras no sea inscrito al tenor del artculo citado. En esto hay
gran discusin en el senado durante el ltimo trmite constitucional: la iglesia
quera que el matrimonio religioso produjese plenos efectos, pero por otro lado
existe el temor de que hay muchas entidades que estn adquiriendo la PJ de
D pblico, pudiendo perderse la seriedad del cumplimiento de las
solemnidades y el rol que debe cumplir el oficial en el matrimonio.

A pesar de que se puede celebrar el matrimonio por medio de un mandatario,
la inscripcin antes dicha debe realizarse personalmente por los contrayentes;
esta es una excepcin que se incorpor modificando la ley del registro civil.

Por razones prcticas se hace el matrimonio civil primero y el religioso
despus.

b) De validez. Incluye:
- La capacidad. Tradicionalmente en derecho matrimonial ha sido conocida
como ausencia de impedimento. Sin embargo esta ley de matrimonio civil
habla de incapacidad y enumera causas de incapacidad.
- El consentimiento ha de ser libre y espontneo.
- Presencia de dos testigos hbiles.

Art 44 LMC: El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los
trminos expresados en el artculo 8.

Art. 45 LMC: Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de
testigos hbiles determinados en el artculo 17.

El artculo 44 se remite en materia de capacidades a los artculos 5, 6 y 7. El
artculo 4 de la LMC, ubicado en el prrafo de la celebracin del matrimonio,
es curioso porque est regulado no a propsito de la nulidad. Si bien el Art. 44
est situado en el prrafo sobre la nulidad, se remite a los artculos que
menciona que se ubican en la celebracin.

Veamos el artculo 4 de la LMC:
Artculo 4.- La celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes sean
legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontneamente en
contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

En el artculo 45 dice que no habiendo dos testigos hay un vicio de nulidad. En
el Art. 4 de la LMC no habla de dos testigos, sino que habla de que se hayan
cumplido las formalidades que establece la ley. La omisin de estas
formalidades no conlleva la nulidad, la mayora de ellas al no llevarse a cabo
implica que el oficial de registro civil sea sancionado. De todas las
mencionadas la nica que es requisito de validez es la presencia de 2 testigos.

Incapacidades de los artculos 5, 6 y 7 de la LMC:

Hay 2 tipos de incapacidades:

a) Absolutas: Impiden a la persona el contraer matrimonio.

Artculo 5.- No podrn contraer matrimonio:
1- Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2- Los menores de diecisis aos;
3- Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o
anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

En el nmero 1 del artculo se comete tambin en el delito penal de bigamia.
Es una causal objetiva fcil de probar con certificados.

En el nmero 2 estn los menores de 16 aos. Esta incapacidad tambin es
absolutamente objetiva y su prueba es fcil. Comparada con la antigua ley de
matrimonio civil se estableca que podan contraer matrimonio los menores
adultos (hombres a los 14 aos y mujeres a los 12 aos). Ahora la edad es de
16 aos sin diferencia de sexo.

El fundamento de establecer esta edad fue que los menores si iban a juntarse
lo haran en convivencia, y por ello se prefiri que estuvieran casados
(fundamento sin valor alguno actualmente).

Despus tenemos tres incapacidades que a primera vista podran confundirse
entre ellas: son las del Nmero 3, los que se hallaren privados de uso de razn
y los que, por un trastorno o anomala psquica fehacientemente
diagnosticada, son incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio; y la del Nmero cuatro: Los que carecieren de
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Vamos con el nmero 3: Esto reemplaza a la incapacidad por demencia de la
antigua ley de matrimonio civil. Adecuando el lenguaje a tiempos modernos se
incluyen a los que estn privados del uso de razn. Este nuevo numeral es
ms amplio que el solo indicar la demencia (ahora abarca a los esquizofrnicos
y otros afectados por patologas), porque tambin comprende a los que sin
tener una patologa y van a casarse en estado de embriaguez, por ejemplo.

Sobre la segunda parte del nmero 3, esta como la primera parte no son
situaciones objetivas (hay que acreditarlas). Lo particular de esta incapacidad
es que ac no estamos ante una privacin de razn sino que es otra cosa, es
un trastorno o anomala psquica; no es una patologa sino que es algo menor
que le hace incapaz de modo absoluto de formar la comunidad de vida.

Quines seran estos incapaces de modo absoluto? Pues la verdad el
extremo subjetivismo de esta segunda parte del numeral hace ms difcil su
aplicacin y tambin hay que relacionarlo con el ius connubi e interpretarlo,
adems, de manera restrictiva.

Cul es la incapacidad de esta persona? Consiste en que el sujeto cree que
su consentimiento no est viciado en el sentido que se casa con todas las
intenciones de llevar un buen matrimonio, pero este trastorno o anomala lo
incapacitan de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio (ejemplos posibles: un alcohlico crnico, una persona
extremadamente violenta, entre otras).

Otra dificultad de este numeral en su segunda parte es que agrega que el
trastorno sea fehacientemente diagnosticado, pero no aclara si el diagnostico
ha de ser anterior o posterior (segn la profesora, ha de ser posterior).

Vamos ahora con el nmero 4 del artculo 5, que suele confundirse con el
nmero 3 ya hablado. Esta causal proviene del derecho cannico. Supone una
carencia de la capacidad para estimar el compromiso que est adquiriendo.

Para evitar la confusin entre estos numerales, en el 3 la persona cree poder
comprometerse y en su primera parte. En el nmero 4, en cambio, la persona
consciente o inconscientemente est impedida de realizar los fines del
matrimonio.

El numeral 4 es ms subjetivo an pues habla de una falta de discernimiento
que impida entender el compromiso que se esta contrayendo. El profesor
Ramos Pazos considera difcil distinguir entre las causales del 3 y 4.

Finalmente no hay mucha importancia en la realidad sobre la confusin de los
numerales, pues hay otras vas como el divorcio.

b) Relativas: Impiden contraer matrimonio con personas determinadas.

Impedimento de parentesco:
Artculo 6.- No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por
las leyes especiales que la regulan.

Este inciso segundo hace este alcance pues antes de la actual ley de
adopcin, que le da al adoptado el estado civil de hijo de sus adoptantes, no
producan este efecto. Haba por tanto en ese entonces un estatuto especial
de impedimentos para este punto. Por tanto puede que haya todava personas
adoptadas segn estas antiguas leyes, y de ah cubrir con este inciso esos
casos.

Cnyuge sobreviviente e imputado:
Artculo 7.- El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de
su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice
o encubridor de ese delito.

La razn de este artculo es eminentemente tica.

Ahora la persona impotente, que no pude mantener relaciones sexuales o
impotente, al parecer no ha quedado cubierto por alguna de las incapacidades
mencionadas antes.

El consentimiento:
Artculo 8.- Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1 Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y
3 Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vnculo.

En el error la ley anterior decir que poda recaer solo en la identidad de la
persona.

A qu nos referimos por identidad de la persona? Los autores se inclinan,
absurdamente, en que haba que extender esto a la identidad social de la
persona aunque nunca qued claro el mismo concepto de identidad social.
Hubo conciencia de que entender esta identidad social no poda ser, por
ejemplo, un error en el patrimonio de la persona (no poda alegar que la
persona con que se cas no era millonario).

La jurisprudencia le dio interpretacin restrictiva a la identidad de la persona,
recayendo el error solo en la identidad ficta de la persona (crea casarme con
uno y me case con otro), por lo que jams pudo declararse la nulidad del
matrimonio, segn la antigua ley, por error ya que nunca se pudo dar esta
situacin restringida.

Este tema del error era prcticamente imposible de aplicar por su
interpretacin. Todo esto fue corregido por el nmero 2 del artculo 8 de la
nueva ley, aunque no deja de ser tambin esta ltima de compleja aplicacin.



SIGUIENTE:
Clase familia 26 de abril:

Veamos las relaciones entre estas causales e incapacidades de la ley de
matrimonio civil, la primera es del artculo 5 nmero 3 segunda parte, del
impedimento psquico; el nmero 4 y el articulo 8 numero 2 sobre error en las
cualidades de la persona. Vamos a tratar de analizarlos bien pues como ya
dijimos en la otra clase cuesta distinguir sobre todo entre la del artculo 5
numero 4 y el artculo 8 numero 2, siendo su limite muy difuso.

El artculo 5 numero 3 segunda parte dice:
los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.

Primero, hay algunos elementos interesantes sobre esta incapacidad:
- Hay una anomala psquica o trastorno;
- Que est fehacientemente diagnosticada (informe de psiquiatra o psiclogo);
- Que sean incapaces de modo absoluto; y
- Es una incapacidad para un objetivo determinado: formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.

Aqu no estamos ante una patologa psquica que prive al sujeto de razn
(puede esta persona razonar perfectamente, que tiene consciencia de su
intencin de casarse); esta incapacidad tiene su origen directo en el derecho
cannico, y en este derecho se ubica entre los errores del consentimiento. Lo
importante es que la incapacidad es para formar la comunidad de vida (se
acepta generalmente que los dos fines del matrimonio son la unidad de vida y
la procreacin), y esto supone que la persona tiene uso de razn pero lo que le
falta es juicio y discernimiento, es decir se trata de un defecto psquico que le
impide formar la comunidad de vida, y la comunidad de vida como dijimos es
uno de los fines del matrimonio.

La persona por esta anomala psquica es incapaz de cumplir los fines del
matrimonio, consciente o inconscientemente le es imposible asumir la
necesidad de esta comunidad de vida, no puede comportarse acorde a ello, y
eso debe ser de modo absoluto.

Ejemplos de esta incapacidad: Sentencias de derecho cannico, donde se ha
resuelto casos en que el homosexualismo, el bisexualismo, la transexualidad,
la ninfomana, pedofilia, zoofilia, masoquismo, propensin al incesto, etc.,
entre otras tendencias sexuales caeran dentro de este trastorno o anomala
psquica. Actualmente no podra alegarse esta anomala, por ejemplo, contra
un sujeto homosexual pues su conducta no se considera, a diferencia del
derecho cannico, como trastorno o anomala psquica; sobre las otras
tendencias sexuales queda la duda si entran en el concepto.

Esta incapacidad, al igual que las otras, debe existir al tiempo del matrimonio;
lo importante es si la capacidad existe o no existe en ese momento, no si
pueda surgir despus.

Mucha jurisprudencia se ha referido a opciones o condiciones sexuales
cuando se analiza esta incapacidad en particular, y esto es porque se entiende
que la comunidad de vida implica tambin la mantencin de relaciones
sexuales, y en ese sentido es que estos trastornos impiden la comunidad de
vida. Ac tambin podran comprenderse otros trastornos no ligados
necesariamente a la sexualidad (Ej.: persona muy violenta).

Pasemos a la incapacidad del nmero 4 del artculo 5:
4- Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender
y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Esta incapacidad respecto a la segunda parte del nmero 3 del artculo 5 no
es tan semejante si hacemos la misma comparacin del nmero 4 pero con el
artculo 8 nmero 2 (error en las cualidades de la persona).

Esta se diferencia del anterior porque ac no hay trastorno psquico, la
persona es completamente normal; aqu hay ms bien una cosa cognitiva,
intelectual y volitiva. La persona, cuando se va a casar, piensa que va a poder
cumplir con los derechos y deberes del matrimonio, pero existe en l algo que
le va a impedir realizar un juicio crtico de que significa el llevar a cabo estos
derechos y deberes, no lo ha comprendido perfectamente (Ej.: La persona que
se casa cree que no debe mantener la fidelidad). Este defecto de razonamiento
tiene un componente intelectual-volitivo que le impide cumplir con los
derechos y deberes del matrimonio, lo que le incapacita.

Esta causal tambin esta tomada del derecho cannico, aunque matizada.

Ac tenemos, en esta causal, una carencia de facultad estimativa. La persona
no puede tener un juicio crtico en cuanto no tiene clara sus prioridades y los
derechos y deberes del matrimonio, sin que quiera cambiar para cumplir con
ello.

Ac debemos notar que en el numeral dice: carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse. Ac no sabemos si la
palabra comprender est bien puesta, porque si vemos en un ejemplo
cualquiera la persona al momento de casarse comprende cuales son los
derechos y deberes, pero ms bien no puede comprometerse (por lo que el
verbo esencial sera la incapacidad de comprometerse).

Antes de pasar al artculo 8 nmero 2, hagamos un paralelo con la antigua ley
de matrimonio civil. Uno de los impedimentos para contraer matrimonio
(incapacidades) era el rapto, el cual se suprimi.

En cuanto al error es que se agrego como vicio del consentimiento el error
acerca de las cualidades personales que, atendida la naturaleza y fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento. En la ley antigua la norma era equivalente a la que est en el
nmero 1 del artculo 8 de la LMC.

Identidad puede interpretarse de manera ms amplia o ms descriptiva porque
en el concepto podra comprender la identidad sexual o las caractersticas
ms relevantes de la personalidad; finalmente la jurisprudencia ha optado por
el criterio ms restrictivo posible sobre el concepto de identidad, es decir,
entender que se habla solo de identidad psquica.

Sobre la fuerza nos vamos a los artculos 1456 y 1457 del CC, fuerza como
vicio del consentimiento en materia de obligaciones donde esta fuerza debe
ser grave, injusta y determinante, pero si leemos el nmero 3 del artculo 8
dice que la fuerza debe provenir de una circunstancia externa o de un tercero,
y ac adems parecer decir que tambin puede venir del otro futuro cnyuge;
lo que debe ser externo es solo la circunstancia, ocasionada por una persona
o circunstancia (incluyendo tambin a uno de los contrayentes).

Veamos ahora el artculo 8 nmero 2 de la LMC, que es confundido con la
incapacidad de juicio o discernimiento insuficiente:
Artculo 8.- Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes
casos:
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento.

Este vicio del consentimiento fue tomado directamente del artculo 73 del
Cdigo Civil espaol; la ley de matrimonio civil, en gran parte, y la ley de
filiacin se inspiraron en el derecho de familia espaol, pero en el cdigo civil
espaol no se produce el problema de confusin entre la incapacidad y este
error porque en el espaol no est esa incapacidad, sino que est el error que
contempla ambos casos.

Ac se trata de cualidades personales, pero no cualquiera sino que deben
mirar a la naturaleza o fines del matrimonio (las que ya hemos dicho ms
arriba). Es muy difcil en nuestro derecho hacer la diferencia entre una y otra:
cundo es alguna de estas cualidades personales? y cundo estamos ante
la hiptesis de que se carece de suficiente juicio y discernimiento?

Jurdicamente, en todo caso, en la practica esto no es importante porque se
puede alegar o la incapacidad del nmero 4 o el error del nmero 2.

Lo que es importante, volviendo al error, es que esto sea un error acerca de las
cualidades personales relacionada con la naturaleza y fines del matrimonio y
excluye a un montn de cualidades de la persona no relevantes (Ej.: no se
podra alegar que se cas porque crey que su futuro cnyuge tena dinero).

Aqu podemos plantear qu causales podran alegarse, por ejemplo, si uno de
los cnyuges tuviese sida no controlado. En qu causal encajara esta
situacin?

Tal como est redactada la norma del artculo 8 es indiferente que el que tiene
sida lo sepa o no, pero el que no saba era el otro cnyuge (el saber de esta
enfermedad puede ser una circunstancia determinante para otorgar el
consentimiento). Si se pide la nulidad por esta enfermedad, una enfermedad
grave, claramente que ella impide el cumplimiento de los fines del matrimonio,
pero por otro lado tambin en principio exigira al otro una actitud de
solidaridad para con su cnyuge. Para la profesora en este caso si hay un error
determinante.

Otro caso importante que puede abarcar este error analizado es la esterilidad;
una persona tiene como principal razn para casarse es formar una familia y
no sabe que su otro cnyuge es estril. No importa que el estril sepa o no
sepa de su condicin igual que en primer ejemplo, pero si analizamos bien ac
hay un problema que consiste en que no se hace diferencia entre un error
doloso y un error de buena fe. Si la cnyuge no saba de su esterilidad ha de
estar en buena fe, pero si esa cnyuge sabia de su esterilidad y adems sabia
que el formar familia con hijos era una de las principales razones de su pareja
para casarse con ella ac directamente hay un engao, hay dolo.

Sin embargo, tal como qued redactado el artculo 8, no hay diferencia alguna
para efectos de estimar que, si existi el error, si este fue o no un engao o
haba buena fe.

Veamos ahora las prohibiciones para contraer matrimonio:

Estn reguladas en el Cdigo Civil. Estas prohibiciones estn iguales que en la
antigua ley de matrimonio civil, por lo que la actual no innovo ac en nada.

La doctrina, en relacin a la antigua ley, hablaba de impedimentos dirimentes
8que seran las incapacidades) y los impedimentos impedientes (que seran las
prohibiciones). Estas son situaciones de prohibiciones, y de incurrir en no
respetarlas no tienen como consecuencia la nulidad sino que tienen otras
consecuencias (de tipo patrimonial en lo general).

Estas prohibiciones son:
- El ascenso o licencia que necesita el menor de 18 aos para casarse
(Art. 105: No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente
no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha
obtenido el de la justicia en subsidio);

Al principio de este artculo habla de ascenso o licencia, es un permiso, pero
en la parte final habla del consentimiento (aunque es ms bien un permiso).

Para saber quienes son los llamados a otorgar esta licencia hay que distinguir
entre los hijos que tienen filiacin determinada y los que no tienen filiacin
determinada.

Estn los hijos que han sido concebidos dentro de un matrimonio, que se
entienden como hijos del marido. Tienen filiacin determinada. Hay hijos
nacidos de personas solteras (madre soltera) que pueden tener filiacin
determinada respecto de ambos padres si lo han reconocido, o pueden tenerla
respecto de solo uno de ellos (en general la madre y un padre que no
reconoce).

Efectos:

En el caso de los hijos con filiacin determinada, vase el artculo 107 del CC:
Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el
consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre
o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado
ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.
Cuando esta el padre y la madre, son los dos, y si uno dice no y el otro si
prevalece la opinin mas favorable.

Cuando falta uno de los padres, el consentimiento debe darlo el que quede.

Veamos ahora el artculo 109: Se entender faltar el padre o madre u otro
ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por
ignorarse el lugar de su residencia.
Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin.

En todas estas hiptesis del 109 del CC se entiende que uno de los padres
falta y el otro ha de dar el permiso; pero falta decir ac que el hijo que tiene
filiacin determinada respecto de uno solo ser ese padre quien otorgue el
permiso, pues el otro jurdicamente no existe como padre.

Sobre el inciso final del artculo 109, cuando la filiacin ha debido ser
determinada en juicio respecto del demandado y resulta que es el padre o
madre, como fue determinada en oposicin a la voluntad de esta persona,
tendr varios castigos en relacin a los derechos que cualquier padre o madre
tiene sobre sus hijos. Uno de esos derechos es a opinar si puede o no contraer
matrimonio.

Sobre los ascendientes, los ms prximos se sobreponen a los ms lejanos (si
hay abuelos y bisabuelos, los bisabuelos no podrn otorgar permiso). Si estn
los abuelos paternos y maternos prevalecer el voto favorable para casarse.

Hay casos, como el de los hijos sin filiacin determinada, en que no estn
ninguno de los padres ni tampoco los ascendientes por una u otra razn
quin le va a dar este permiso para que se casen a estas personas? Pues ello
est en el artculo 111 del CC: A falta de dichos padre, madre o ascendientes,
ser necesario al que no haya cumplido dieciocho aos el consentimiento de
su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dar al menor el consentimiento
para el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su
celebracin. Si ste tuviere alguna de las razones contempladas en el artculo
113 para oponerse al matrimonio, lo comunicar por escrito al juez de letras de
la comuna o agrupacin de comunas para los efectos sealados en el artculo
112.
Si se tratare de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de
ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su
curador general. A falta de ste, ser aplicable lo dispuesto en el inciso
anterior.

Por tanto no hay problema acerca de las situaciones anteriores.

En el caso de los padres o ascendientes estos no estn obligados a dar
explicaciones de por qu niegan el permiso a casarse. En el caso del curador y
el oficial civil, si niegan el permiso, deben hacerlo fundadamente y solo en
base a las causales que estn enumeradas en el artculo 113 del CC.

Art. 113: Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:
1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el
artculo 116;
2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo
De las segundas nupcias, en su caso;
3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole;
4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse;
5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeo de las obligaciones del matrimonio.

El oficial civil que casa a un menor de 18 aos que no exhibe el permiso o si no
hay constancia de que tenga 18 o ms aos, tiene una sancin penal. Por lo
que este oficial civil tomar todas las precauciones para solamente celebrar el
matrimonio de los que, si tiene menos de 18 aos, tengan este permiso, y si no
lo tienen (este permiso) corroborar que tienen 18 aos o ms.

El permiso puede darse por escrito o pueden los padres estar presente en el
mismo acto de matrimonio.

En el caso que el permiso no lo haya dado el curador o el oficial de registro
civil y de manera fundada, el menor que quiere casarse pude reclamar de esta
decisin ante el juez de familia competente.

El requisito de contar con el ascenso sobre todo en el caso de los padres y
ascendientes est estrictamente relacionado en base a que los padres tienen
el cuidado de sus hijos hasta la mayora de edad, por lo que el ascenso se
funda en ello y es lgico que decidan sobre esta materia.

- Veamos el llamado impedimento de guarda:
Art. 116: Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no
ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por
el juez, con audiencia del Defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o
curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin
que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes
le impongan.
No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es
autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere
necesario para contraerlo.

Sobre la hiptesis que plantea el artculo, lo que interesa es que este curado
no se case para ocultar fraude que haya cometido en la administracin de los
bienes del menor. Para poder casarse debe haber rendido cuentas de
administracin y esto est conforme. Esta inhabilidad tambin se extiende a
los descendientes del curador y esto es as para la proteccin patrimonial del
menor.

- La ltima prohibicin es la llamada de segundas nupcias:
Art. 124: El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber
proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les
pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro
ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador
especial.

Ac la hiptesis es que hay una persona que quiere volver a casarse pero tiene
hijos menores. A esa persona le corresponde la patria potestad sobre los hijos
(representacin legal, administracin, goce legal o usufructo sobre los frutos
producidos por los bienes de los hijos).

Antes de que se case nuevamente se ha de confeccionar un inventario
solemne de los bienes de los hijos que estaba administrando, que incluyen
bienes que les pertenezcan como herencia, etc.; lo que ley quiere es que no
haya confusin respecto de estos bienes, que los mismos no aparezcan como
pertenecientes de la sociedad conyugal por ejemplo, que quede
absolutamente claro cuales eran los bienes del hijo que el padre o madre que
va a volver a casarse estaba administrando.

Para hacer el inventario solemne hay que nombrar un curador especial al nio,
y ese curador debe confeccionar el inventario solemne.

Qu pasa si el sujeto tiene hijos no matrimoniales anteriores? El cdigo no
pudo ponerse en esa hiptesis, pues segn la historia de la ley solo sobre los
hijos matrimoniales exista la patria potestad, y para el hijo no matrimonial, o
natural en ese entonces, haba que nombrarle un guardador (tutor o curador).
Actualmente sean hijos matrimoniales o no, sobre ellos existe patria potestad,
pero en la nueva ley de filiacin se omiti modificar el antiguo articulo.

Segn la profesora como la norma est para proteger el inters del nio, y
teniendo en cuenta el inters superior del nio, debiera interpretarse en forma
analgica porque es una medida de proteccin.

El artculo 125 adems dice: Habr lugar al nombramiento de curador aunque
los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre. Cuando as fuere, deber el curador especial testificarlo.

Si vemos el artculo 126 del CC: El Oficial del Registro Civil correspondiente no
permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente
certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos
antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura.

El tenor de este artculo da a entender que no es necesario que se haga un
inventario; lo que pide para que se pueda casar es simplemente que se haya
nombrado al curador.

Otra prohibicin relacionada con las segundas nupcias se regula en los
artculos 128 y 130 del CC (los cuales no han sido modificados desde su
concepcin en una poca y contexto diferente).

Art. 128: Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer
que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no
habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das
subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

La primera parte, lo que quiere la ley es que mientras no nazca el hijo no haya
segundo matrimonio porque puede haber confusin de paternidad (cosa que
hoy en da no es importante pues se puede acreditar la paternidad).

En segundo lugar dice que si no se nota que est embarazada debe dejar
pasar 270 das para poder volver a casarse. Esta enunciacin no tiene sentido
actualmente pues basta un simple examen ginecolgico para saber si la mujer
est o no embarazada (y por ende la disposicin es absurda actualmente).

Adems dice el articulo 128 Cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, dejando fuera la nulidad de las causas de disolucin del
matrimonio civil. Esto se debe a la comprensin muy rgida que tenemos de lo
que es la nulidad del contrato; recordar que un contrato declarado nulo se
entiende que nunca existi, por eso la nulidad la pone aparte porque
tericamente el matrimonio no existi.

Veamos el artculo 129: El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir
el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artculo precedente.

Si analizamos el artculo tenemos el ius connubi de por medio que es un
derecho inherente a la persona humana, y el articulo 129 es una limitacin a
este derecho injustificada.

Todas estas prohibiciones tienen como efecto que al haberse casado
existiendo alguna de ellas no produce la nulidad sino que habrn otras
sanciones de carcter patrimonial.

En el caso del ascenso la sancin por no respetar la prohibicin (Art. 114 y 115
del CC) consiste en el desheredamiento, el hijo o hija, no solo por el padre o
madre sino tambin por todos los otros ascendientes (disposiciones
testamentarias).

Veamos el artculo 114 del CC: El que no habiendo cumplido dieciocho aos
se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si
alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms
que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesin del difunto.

Se aprecia que no tiene mucha lgica el articulo porque si es testamentaria la
sucesin le quita todo dejando a voluntad ello al ascendiente, peor en el caso
que no haya testamento lo priva de la mitad de lo que le hubiera
correspondido de acuerdo a la ley.

En el caso del tutor o curador pierde la remuneracin a que tenia derecho por
haber ejercido la curadura si va en contra de las prohibiciones.

En el caso de las segundas nupcias tambin consiste en la perdida de los
derechos hereditarios, pero ac tendr estos derechos hereditarios el padre o
madre que no cumpli con el requisito consistente en que se nombrara
curador para hacer el inventario solemne. Aqu el que no se preocupo de hacer
nombrar ese curador pierde los derechos hereditarios que le correspondan.

En el caso absurdo de la mujer la sancin es la indemnizacin de perjuicios a
quien se le hubiera podido causar perjuicios (que, muy rebuscadamente, sera
por ejemplo el nuevo marido al que se le pasa un hijo por suyo).

Veamos ahora la celebracin del matrimonio:

Los matrimonios contrados en Chile y en el extranjero, y acerca de los
contrados en chile, los contrados ante oficial de registro civil y los celebrados
ante ministro de culto de una entidad religiosa.

La celebracin est regulada en la LMC, del captulo segundo primer prrafo
trata sobre los requisitos de validez y el segundo es sobre las diligencias para
la celebracin del matrimonio.

El matrimonio tiene una serie de formalidades previas a la celebracin
que consisten en la manifestacin y en la informacin.

Manifestacin:
Artculo 9.- Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito,
oralmente o por medio de lenguaje de seas, ante cualquier Oficial del Registro
Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento;
su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el
nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres,
si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario,
y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer
matrimonio.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta
completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.

La informacin:
Artculo 14.- En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los
interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho
de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

En la prctica estos testigos tambin estn presentes en la ceremonia y firma.

Estas dos formalidades son diligencias previas cuya omisin no producen la
nulidad del matrimonio.

Lo interesante relacionado con la intencin de contraer matrimonio y tomando
en cuenta el ius connubi, esta ley tomo varias medidas que no estaban en la
ley anterior para facilitar un consentimiento libre e informado, que la persona
sepa que es casarse.

Artculo 10.- Al momento de comunicar los interesados su intencin de
celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles
informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes
patrimoniales del mismo.
Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontneo.
Deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el
matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes
podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen
suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no
se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte.
La infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni
del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley.

Ac vemos que entre las medidas facilitadoras de que el consentimiento sea
informado consiste en la explicacin de los fines del matrimonio (entrega de
una cartilla con la explicacin).

En el artculo 13 y siguientes vemos ahora normas que apuntan a facilitar
que la persona pueda contraer matrimonio.

Artculo 13.- Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el
artculo 2 de la ley N 19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la
informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su
lengua materna.
En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el
idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por
escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn
por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua del o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de seas.
En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete,
o de quien conozca el lenguaje de seas.

Si no entiende castellano se le facilita un traductor para llevar a cabo la
celebracin, y lo mismo si fuese sordomudo y los otros casos del artculo 13.

Sobre la intencin de la ley de facilitar el consentimiento y que sea libre y
espontneo, en el artculo 2 de la ley de matrimonio civil declara que el ius
connubi es un derecho esencial inherente a la persona humana.

Una jurisprudencia del 2008 presenta el siguiente caso: una mujer canadiense
es detenida porque haba entrado ilegalmente a Chile, y quera casarse. Como
estaba presa el matrimonio puede contraerse mediante mandatario, y le dio a
una persona mandato X para celebrarlo, y cuando fueron a celebrarlo el oficial
se neg a casarlo. Esto porque en la ley de extranjera se prohbe que ningn
funcionario realice tramites a favor de personas ilegales.

Esto lleg a la Corte Suprema, y la corte le dio la razn al oficial porque est
esta norma clara en la ley de extranjera.

El ius connubi est aparece en la declaracin universal de derechos humanos,
en la convencin americana de derechos humanos, entre otras; estas son
tratados vigentes y de acuerdo al inciso 2 del articulo 5 de la Constitucin
estos tratados tienen un carcter supra legal, por encima de la ley. Por tanto,
en opinin de la profesora, la decisin de la CS fue errada por esta situacin.

Diligencias previas seran la manifestacin y la informacin, luego viene
en el prrafo 4 del artculo 16 de la LMC, sobre la inhabilidad de los
testigos, dice:
Artculo 16.- No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y
los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren
incapacitados para darse a entender claramente.

En los artculos 17 al 19 de la LMC establece como se desarrolla la ceremonia
cuando el matrimonio se contrae ante oficial de registro civil (Leer del artculo
17 al 19 de la LMC).

Hay una curiosidad jurdica proveniente de antiguo que obliga al oficial civil a
informar privadamente a los cnyuges y decirles que por motivo del
matrimonio pueden inscribir a los hijos de filiacin no matrimonial que ya
tuvieran. Actualmente esta inscripcin se realiza en la libreta de matrimonio.

La ceremonia de desarrollo del matrimonio civil consiste en el levantamiento
de un acta firmada por el oficial, los contrayentes y testigos, y en esta
ceremonia el oficial los declara casados.

Sobre el matrimonio celebrado ante ministro de culto de una iglesia o entidad
religiosa que goza de personalidad jurdica de derecho pblico, en el artculo
20 se establece:
Artculo 20.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen
de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos
que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un
Oficial del Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha
de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial
del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere
en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos legales y
dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que
corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes
debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su
confesin. De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva,
que tambin ser suscrita por ambos contrayentes.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no
cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr
reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en
esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia.

Se trata de entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico
de acuerdo a la ley 19368.

Sobre la ceremonia religiosa, para que este matrimonio produzca efectos
legales debe ser inscrito en el registro civil ante oficial dentro de 8 das
corridos.

El artculo 20 presenta problemas normativos al establecer que los
matrimonios celebrados religiosamente producirn los mismos efectos que el
matrimonio civil desde que se inscriban ante oficial de registro civil, de lo
contrario no producirn efecto.

Desde qu momento entonces hay matrimonio? Esto debe entenderse de la
siguiente manera: Hay matrimonio desde el momento de la inscripcin, y
adems debe el oficial revisar el acta levantada por el ministro de culto, y los
cnyuges, entre comillas, tienen que rectificar su consentimiento ante el
oficial de registro civil. Por tanto, el matrimonio religioso no sirve para nada en
cuanto a efectos.

Determinar la fecha del matrimonio tiene varias consecuencias:
- Para que se corra la presuncin de paternidad del marido;
- Para determinar si las donaciones que se hayan hecho son por causa del
matrimonio o no;
- Para las causales de nulidad tienen que haber existido al tiempo de la
celebracin;
- Derechos hereditarios recprocos. Suponga que uno de los cnyuges se
muere entre la ceremonia y la inscripcin. Esto desde el punto de vista del
derecho sucesorio es importante, para fijar los derechos sucesorios del
cnyuge sobreviviente los cuales son muy amplios, por lo que importa fijar la
fecha para determinar estos derechos.

Supongamos que dos personas se casan, van de luna de miel, tienen un
accidente y el esposo se muere. Si se entienden casados desde el momento
de la celebracin religiosa, pasa la herencia a su cnyuge, pero como dice el
art. 20 de la LMC esto no es as, por lo que la herencia del esposo pasa a sus
ascendientes. La doctrina ha acordado que la fecha es la de la inscripcin.

Si bien es cierto que para efectos de la validez del matrimonio es valido que se
haya celebrado ante cualquier oficial civil, el matrimonio tiene que celebrarse
ante el oficial frente al cual se hizo la manifestacin. Si los casa otro oficial
distinto esto no constituye nulidad.

Matrimonio mediante mandatario:
Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente
facultado para este efecto.
El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre,
apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

El matrimonio podr celebrarse por mandatario, con mandato expreso. Es un
mandato especial otorgado solo para esto, es solemne (otorgarse por escritura
pblica con las menciones del articulo 103 del CC).

Matrimonios contrados en el extranjero:
Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en
pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo,
podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo
dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

Este matrimonio est en el artculo 80 de la LMC pues en ella regula los
efectos que van a producir en Chile los matrimonios celebrados en el
extranjero.

La regla general de estos matrimonios es que rige el principio de territorialidad
de la ley (requisitos de fondo y de forma regidos por la ley extranjera). Hay
excepciones a esta regla por cuestiones de orden pblico (entre ellos est que
el matrimonio homosexual no produce efectos en Chile aun cuando en el otro
pas se permita). Tambin es necesario que se cumplan los requisitos de
capacidad, que no haya ninguna de las incapacidades de loas art. 5, 6 y 7 de
la LMC, y debe haber consentimiento libre y espontneo.

Es distinta la situacin del matrimonio homosexual de las incapacidades y la
falta de consentimiento libre y espontneo. Recordar que es requisito de
existencia que se celebre entre hombre y mujer, por lo que no se necesita
declararlo nulo porque no cumple con los requisitos ya mencionados. En
cambio en el caso de que haya incapacidad o estar viciado el consentimiento
en estos se puede declarar la nulidad (por ende el matrimonio en esos casos
existe, y no como en el caso del matrimonio homosexual).

Matrimonio en artculo de muerte: Este se contrae cuando alguno de los
cnyuges se encuentre en un estado que haga temer una muerte cercana. En
este matrimonio se omiten algunas solemnidades: se omite la manifestacin y
la informacin, no se les pide que hagan los cursos. Este tipo de matrimonio
slo puede celebrarse ante oficial de registro civil y no ante entidad religiosa.
Puede celebrarse en cualquier lugar. Debe consignarse en el acta cual es el
cnyuge que est en esta circunstancia y cual es el peligro que le amenaza.

Articulo 44 y siguientes de la LMC, son los artculos respecto de la nulidad
matrimonial:
Artculo 44.- El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los
trminos expresados en el artculo 8.

Estn ubicados ah porque en ello se regula lo concerniente a la titularidad y al
ejercicio de las acciones de nulidad (donde la regla general es que los nicos
legitimados activos para reclamar son los cnyuges).


Artculo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de
testigos hbiles determinados en el artculo 17.

Este nmero de testigos y su presencia es requisito de existencia, pero las
inhabilidades de testigos es requisito de validez.

Por qu hablamos del matrimonio en artculo mortis? Porque la ley le dio
tantos derechos hereditarios al cnyuge en esta circunstancia. Si vemos los
casos de mujeres jvenes que se casan con ancianos millonarios puede que
haya cierta situacin perversa de aprovechamiento.

Efectos personales del matrimonio (derechos y deberes recprocos).

Obligaciones y derechos entre los cnyuges (aunque es ms adecuado el
vocablo derechos y deberes recprocos):
Art. 102: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

Cuales son estos deberes y derechos:
- Deber de fidelidad
- Deber de socorro
- Deber de ayuda mutua
- Respeto y proteccin recprocos
- Derecho y deber de vivir en el hogar comn
- Cohabitacin
- Suministros de auxilios para sus acciones y defensas judiciales

Todo esto est detallado en los artculos 133 al 136 del CC.

En la legislacin chilena antiguamente el adulterio era un delito penal, pero
adems era distinto en el caso del marido que en el caso de la mujer. En el
caso de la mujer se llamaba adulterio, y en el caso del marido para que
cometiese el delito tena que cometerlo con escndalo o dentro del hogar
comn, lo que era discriminatorio contra al mujer.

El artculo 132 se refiere al adulterio actualmente, siendo modificada respecto
de cmo se consideraba antes, siendo ahora un delito civil dando origen a
sanciones civiles, entre otras es causa para pedir la separacin judicial o
divorcio con sus consecuencias patrimoniales.

Art. 132: El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y
el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.

Ac se habla del adulterio, peros i volvemos al artculo 131 del CC no usa la
palabra fidelidad sino que dice que los cnyuges estn obligados a guardarse
fe, lo que es mucho ms que ser fiel (es ser leal en las dems circunstancias
de la vida).

Estos deberes del matrimonio tienen un contenido ente jurdico y tico, porque
no pueden hacerse todos cumplir coercitivamente (como por ejemplo, el
guardarse lealtad).

Es importante decir que durante la separacin el mismo artculo 26 de la LMC,
en su inciso segundo, dice: No podr invocarse el adulterio cuando exista
previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. Esto es porque
se entiende que con la separacin de hecho se ha terminado el deber de
fidelidad.

El segundo de los deberes es el de socorro.

Art. 131: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se
deben respeto y proteccin recprocos.

Ac el deber de socorro tiene un carcter patrimonial, que significa socorrer
por parte del cnyuge, de mayores recursos para el caso, provea o contribuya
al otro a solevantar sus gastos. Este deber se expresa particularmente cuando
se transforma en el derecho de alimentos: mientras sigan casados, haya o no
separacin de hecho o judicial, los cnyuges entre si tienen derecho de
alimentos, y una de las formas de concretar este derechos es pagando la
pensin de alimentos que le corresponde a un cnyuge a favor de otro. Esto
es distinto segn el rgimen patrimonial que exista entre los cnyuges.

El tercer deber es el de ayuda mutua (Art. 131 CC). Auxiliar al cnyuge en la
enfermedad, por ejemplo.

Otro deber es el respeto y proteccin recproca (Art. 131 parte final del CC).
Este es uno de los deberes que tiene ms carcter tico que jurdico, porque la
falta de respeto que no llegue a violencia familiar no puede ser sancionada por
el juez, que vaya a la casa y declare que se proteja. Esto del respeto y
proteccin recproca viene de la ley 18892 de 1989; antes de esa ley exista lo
que se llamaba la potestad marital y que se defina como el conjunto de
derechos que corresponde al marido sobre la persona y bienes de su mujer, y
el juez en ese entonces deca que la mujer deba obediencia al marido, lo que
sigui as hasta 1989.

Derecho y deber de vivir en el hogar comn. La antigua norma estableca que
la mujer deba seguir al marido donde quiera que este ltimo trasladara su
residencia. Ahora el artculo 133 establece: Ambos cnyuges tienen el derecho
y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan
razones graves para no hacerlo.

Pero adems el abandonar el hogar comn no tiene sanciones directas sino
que se enmarca en una de las causales genricas para pedir la separacin
judicial o est incluida entre las conductas especficas que dan causa al
divorcio por culpa, pero ms all de eso no tiene sancin alguna.