Derechos Reales. Parte General

Materia: Derecho V Derechos Reales
Profesor: Andrea Belmaa

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LECTURA 1
DERECHOS REALES PARTE GENERAL
Buteler Cceres
1
divide a los derechos subjetivos en:

I.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE A LA PERSONA y son
extrapatrimoniales. Ejemplo: Derecho a la integridad fsica, a la intimidad, etc.

II.- DERECHOS QUE IMPORTAN DIRECTAMENTE AL PATRIMONIO:
Derechos Personales: existe una relacin jurdica entre un sujeto deudor y uno
acreedor que puede exigir del primero la realizacin de una prestacin de dar,
hacer o no hacer. Estn reglados en el libro segundo del cdigo civil.
Derechos Reales: existe una relacin directa entre un sujeto y una cosa. Estn
reglados en el libro tercero del cdigo civil.

III.- MIXTOS, son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible de
valuacin pecuniaria (referente a la explotacin econmica de la creacin), el aspecto
econmico y otra que no lo es (aquella potestad vitalicia para tutelar que la creacin
no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral.

Aclaremos algunos conceptos.

Bien Art. 2312 del Cdigo Civil (CC): los objetos inmateriales susceptibles de valor,
e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona
constituye su patrimonio.

Cosa, segn el Art. 2311 del CC, es todo objeto material susceptible de tener un
valor (no necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o de otra ndole). A partir de
la reforma efectuada mediante ley 17.711 al cdigo, las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energa y fuerzas naturales susceptibles de apropiacin,
tcnicamente no son cosas, puesto que no son objetos materiales, simplemente
siguen el rgimen de stas.

Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles segn su
naturaleza y en bienes pblicos o privados, segn sea titular el Estado o un particular.
Sobre el particular nos explayaremos ms adelante.

Patrimonio, segn el art. 2.312 del CC: Los objetos inmateriales susceptibles de
valor, e igualmente las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una
persona constituye su "patrimonio".

1
BUTELER CACERES, JOSE A. Manual de Derecho Civil Parte General, Ed. Mediterrnea
2005, Crdoba, Pg. 54.


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La presente asignatura se avoca al estudio de los derechos reales. Desarrollaremos la
definicin propuesta por la Dra. Mariani de Vidal
2
en su manual, siendo aconsejable la
lectura del Art. 497
3
y el prrafo final de su nota, as como la nota al Ttulo IV del libro
III.

DERECHO REAL - CONCEPTO

Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de
orden pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una
relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa),
naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus titulares las
ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.

un derecho absoluto, porque es oponible erga omnes, es decir a toda la comunidad,
en contraposicin a los derechos relativos (obligaciones) que son oponibles a sujetos
determinados.

de contenido patrimonial, en el sentido expresado supra (con un valor para su
titular).

cuyas normas, sustancialmente de orden pblico, porque en buena medida, la
organizacin y conservacin de la sociedad reposa sobre las polticas referentes al
derecho de propiedad, basta pensar en los derechos sobre patentes de invencin,
inmuebles, bienes de dominio pblico, entre otros.

y establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa, cosa en el
sentido del Art. 2311, antes reseado. Como supuesto de excepcin y una vez
avanzada la asignatura, veremos el caso del derecho real de prenda sobre un crdito
y de usufructo sobre un crdito o sobre un patrimonio.

una relacin inmediata y directa, debido a que el titular est en contacto con la cosa,
sin precisar de un intermediario como es el caso de los derechos personales, donde
es necesario el accionar del deudor para poner al acreedor en contacto con el objeto
de la relacin jurdica.

que, previa publicidad, se considera sujeto pasivo de los derechos reales a todos los
individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena. En virtud de ello,
es que los derechos reales se publicitan; dicha publicidad tendr diferentes efectos
segn el bien de que se trate, en algunos casos basta la publicidad posesoria para
constituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es necesaria la inscripcin
en los registros pertinentes (caso de los automotores). En tal sentido, cabe mencionar
la nota al Art. 577 del CC, en la que Vlez afirma que no es posible respetar un
derecho que no se conoce.

2
MARIANI DE VIDAL, MARINA Derechos Reales Tomo I Ed. Zavala Buenos Aires 2006,
Pg. 20 y siguientes.
3
Art. 497: A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin
que corresponda a derechos reales.


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obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario
al mismo, naciendo para el caso de violacin, una accin real. Las acciones reales
son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria y sern objeto de estudio detallado ms
adelante.

y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius praeferendi.
Se denomina IUS PERSEQUENDI a la facultad que tienen los titulares de derechos
reales de perseguir la cosa en manos de quien la detente, con el fin de ejercer su
derecho. Tambin es llamada facultad reipersecutoria.

Se denomina IUS PRAEFERENDI a aquella facultad emanada del derecho real que
tiene dos facetas:
1. La primera: esta potestad ha sido considerada un privilegio en el sentido del
Art. 3875 del CC, esto es, un derecho dado por la ley a un acreedor para ser
pagado con preferencia a otro. Este privilegio se refiere al producido del bien
en remate y se aplica a los derechos reales de Hipoteca y Prenda.
2. La segunda: esta faceta hace a la exclusin o prevalencia sobre otro derecho
real o personal. Se apoya en el principio qui prior est tempore potior est iure
(primero en el tiempo, mejor en el derecho). Significa que un derecho real
correctamente constituido y publicitado, tiene preferencia sobre cualquier otro
derecho que se constituya sobre la misma cosa con posterioridad. Analicemos
este aspecto con un ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro y concurre el
registro de la propiedad a inscribir su derecho real de dominio sobre el
inmueble. Al da siguiente, Pablo (quien tambin compr a Pedro, vctima de
una estafa de aqul, que vendi el inmueble a dos personas) concurre a anotar
su supuesto derecho de dominio, siendo rechazada la inscripcin en virtud del
principio estudiado, pues dos dominios sobre la misma cosa no pueden
coexistir. La segunda faceta, es una prioridad o prevalencia temporal. Se dice
que primero en tiempo, mejor en derecho lo que bsicamente significa: quien
primero publicita su derecho, triunfa. Sera, siguiendo el ejemplo, el caso de
que Juan concurre al registro a inscribir el derecho real de dominio sobre el
inmueble y se encuentra con que, el da anterior, se anot un embargo sobre la
vivienda. El embargo triunfa sobre la inscripcin del dominio de Juan, pues se
ha publicitado primero. En cambio, cuando fijamos la prevalencia de un
derecho personal sobre otro derecho personal, el mecanismo es distinto: all lo
que cuenta es la fecha del contrato que se hace valer entre partes, no la
publicidad del derecho, (puesto que el derecho personal no se publicita porque
el nico obligado ha participado del contrato y a l solo es oponible).

DISTINTAS TEORAS QUE DEFINEN EL DERECHO REAL

Teora clsica:
Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales, basndose en
el aspecto interno del derecho: la relacin entre la persona y la cosa.

DERECHO REAL= PERSONA COSA

Es la elegida por Vlez en la redaccin del CC, siguiendo a Demolombe, a quien cita
en la nota al ttulo IV del libro III; dice el eminente jurista: derecho real, es el que crea


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entre las personas y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no
se encuentran en ella sino dos elemento, la persona que es el sujeto activo del
derecho, y la cosa que es el objeto se llama, al contrario, derecho personal, aquel
que slo crea una relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra
persona que se obliga hacia ella, por razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de
modo que en esa relacin se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el
sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y
la cosa o el hecho que es el objeto.

Pothier es otro exponente de esta doctrina, nos explica que los derechos reales son
ius in re y los personales ius ad rem, los primeros sobre la cosa y los segundos
sobre una persona para que nos procure la prestacin.

En el mismo sentido, Aubry y Rau para quienes hay derecho real cuando una cosa se
encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una
relacin inmediata oponible a toda otra persona
4

Otras teoras:
Algunas teoras no encuentran diferencia entre ambos tipos de derechos, mientras que
otras parten de distintos criterios para encontrarlas.

TEORAS MONISTAS: consideran a los derechos reales y personales una misma
categora, dividindose entre:
Personalistas u obligacionistas (Planiol), afirman que todos los derechos son
obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las relaciones jurdicas son
siempre entre personas (nunca podran darse entre una persona y una cosa) ya
que el Derecho (conjunto de reglas que norman la conducta en sociedad) tiene
sentido en tanto hay ms de una persona en juego. Estas teoras introducen como
novedad el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se
encuentran obligados al deber de respeto y abstencin respecto del titular del
derecho real.
Personalistas realistas (Rigaud Bonnecase) funden todos los derechos
patrimoniales dentro de la categora de derechos reales, entendiendo como nica
diferencia que en aqullos que la doctrina clsica llama derechos reales el objeto
es una cosa determinada, mientras que en los derechos personales, el objeto es
el patrimonio entero del deudor (pues responde con ste en caso de
incumplimiento).

TEORA DE LA INSTITUCIN: (Hariou) Reconoce una diferencia entre derechos
reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciacin propio que distingue tres
categoras de actividad jurdica: la que lleva a cabo el Estado a travs de la Ley, la
que despliegan los particulares mediante el contrato, y una tercera que da en llamar
fenmenos institucionales; stos consisten en situaciones reiteradas en el tiempo que
se objetivizan y convierten en derechos al ser respetadas y reconocidas por la
comunidad. Los derechos subjetivos se diferencian segn el contenido institucional
que poseen, si es alto, su violacin se rige por el derecho disciplinario impuesto an
sin consentimiento de los particulares (este es el caso de los derechos reales), si es

4
MUSTO NESTOR JORGE, Derechos Reales T.I p. 27 Rubinzal-Culzoni editores Santa Fe
1995.


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bajo, por normas de carcter estatutario fijadas por las partes (caso de los derechos
personales).

ENUMERACIN
El CC enumera los derechos reales en los arts. 2503 y 2614, debiendo adicionarse el
incorporado mediante ley 13.512 (propiedad horizontal).

Son derechos reales: dominio, condominio, usufructo, uso, habitacin, servidumbres.
Hipoteca, prenda, anticresis, superficie forestal, censos y rentas (permitidos solo por
cinco aos) y propiedad horizontal. Cada uno de ellos, ser estudiado detalladamente
en el captulo respectivo.
El Art. 2614 ha sido vctima de varias crticas. Metodolgicamente no se entiende por
qu Vlez no incluy los derechos reales all enumerados en el Art. 2503 y lo hizo
ciento once artculos ms adelante. Por otro lado, su redaccin es confusa y divide a la
doctrina en relacin a algunos puntos. Veamos cules son.
Art. 2614: Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos
enfituticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el
de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin
alguna.
En su redaccin anterior (leer del cdigo civil el artculo derogado), el Art. 2614
prohiba el derecho real de superficie, del cual ahora se permite una modalidad
llamada derecho real de superficie forestal, que ha sido incorporado mediante ley
25.509.
Derechos reales prohibidos:
(Leer nota al Art. 2503)
1. Enfiteusis. Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble, enajena el
dominio til del mismo (facultades de uso y frutos) en forma perpetua o temporaria, a
cambio de una pensin o canon anual, mensual, fijo, variable, entre otros

2. Superficie. Es el derecho real en virtud del cual se separa la superficie y el
subsuelo de las construcciones y plantaciones efectuadas sobre stos. Puede adoptar
dos modalidades a) segn la primera, le es concedido a su titular el derecho de
construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado; b) la segunda
consiste en el derecho de adquirir una edificacin o plantacin ya existente en forma
separada de la propiedad del suelo. Es un derecho real temporario. En nuestra
legislacin, est prohibido el derecho real de superficie stricto sensu, permitindose
slo una modalidad especfica: el derecho real de superficie forestal.

3. Vinculacin. Se denominaba as a la accin de sujetar un grupo de bienes a un
orden sucesorio determinado, el ms tpico era el mayorazgo, que consista en elegir
un bien o conjunto de bienes para que fueran heredados por quienes reunan
condiciones especificadas en la constitucin del vnculo (generalmente quien heredase
un ttulo nobiliario determinado, poda ser tambin el primer hijo varn de la familia, o
el hijo que siguiera la carrera militar, entre otros). El objetivo de la institucin (de origen


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noble o aristocrtico) era que el conjunto de bienes no fuera dividido entre ms de un
heredero, pues as se perda la fuerza de las fortunas familiares, los bienes quedaban
entonces vinculados entre s.

Otro caso comn de vinculacin era el de la capellana, all se afectaba (en forma
perpetua) un bien al cargo de decir misas por el alma del instituyente. Intervenan tres
partes: el instituyente o fundador, en cuyo beneficio deban decirse las misas; el
patrono, que es la persona que gozaba del bien capellnico (generalmente una orden
religiosa o el Obispado) quien deba pagar al capelln sus servicios; en tercer lugar, el
capelln, que es el sacerdote sobre quien pesa la obligacin de decir las misas y que
tiene derecho a percibir una renta o pensin.

Derechos reales restringidos:
De acuerdo al Art. 2614 son dos.
Censos y Rentas. La Renta es el contrato por el cual una de las partes se obliga a
pagar a la otra un importe peridico; en el caso de que se afecte un inmueble
determinado a la garanta de esta carga, los obligados sern los sucesivos propietarios
del mismo y esa renta se denominar Censo. sta es la modalidad admitida en el
derecho argentino, aunque slo por cinco aos, segn el Art. 2614. Puede adoptar
distintas formas: reservativo cuando se enajena el dominio y el adquirente se obliga a
pagar la renta o pensin quedando afectado el inmueble; consignativo cuando, sin
operarse la transmisin de la propiedad, se constituye un censo sobre el inmueble
afectando ste en garanta (muy similar a la hipoteca). Un tercer tipo de censo era el
enfitutico, que es la enfiteusis antes definida y prohibida en nuestra legislacin.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL

DERECHO REAL DERECHO PERSONAL
Poder directo sobre la cosa Facultad de exigir a otro una prestacin
Posee dos elementos (sujeto-cosa) Hay tres elementos (acreedor-deudor-
prestacin)
Objeto actual y existente (cosa) Objeto futuro (prestacin)
Exclusividad. No pueden existir dos
titulares del mismo derecho real sobre la
misma cosa, por ej. Dos personas no
pueden ser titulares del dominio sobre un
inmueble.
La misma prestacin puede deberse a
distintos acreedores
El titular posee facultades persecutorias
(ius persequendi) y de preferencia (ius
praeferendi) sobre los terceros
Los derechos personales surgidos del
contrato no tienen efectos sobre terceros
Se constituyen con ttulo y modo (ya sea
modo posesorio o inscriptorio)
Basta el ttulo (rgimen consensual)
Son derechos absolutos (oponibilidad
erga omnes)
Son derechos relativos (slo oponibles al
deudor)
Prescripcin adquisitiva. El transcurso del
tiempo (entre otros requisitos) hace
adquirir el derecho real por usucapin.
Prescripcin liberatoria. Las deudas dejan
de ser exigibles con el transcurso del
tiempo, cumplido el plazo de prescripcin.
La institucin del abandono exonera al No se aplica esta institucin


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titular de las cargas
Se ejercen por posesin Se ejercen cumpliendo la prestacin
Sistema de Numerus clausus (nmero
cerrado). En nuestro ordenamiento, las
partes no pueden crear derechos reales,
deben utilizar uno de los enumerados y
reglados por la ley civil.
Las partes pueden crear los derechos
personales que estimen pertinentes,
mientras no violen la ley, la moral o las
buenas costumbres.
El rgimen que regula los derechos
reales es extenso, detallado y contiene
gran cantidad de disposiciones de orden
pblico, en las cuales las partes no
pueden apartarse del rgimen fijado.
Rige la autonoma de la voluntad con los
lmites del Art. 1.071 del cdigo civil. Lo
pactado es ley para las partes.
Perpetuos, porque aunque no se ejerzan
siguen existiendo.
Temporales (el derecho personal nace
para morir al cumplirse la prestacin)

Numerus clausus. Nuestro sistema es de nmero cerrado, porque los nicos
derechos reales admitidos, son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el Art.
2502, que reza: los derechos reales slo pueden ser creados por ley. Todo contrato o
disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los
que por este cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos
personales, si como tal pudiese valer. Por ejemplo, un derecho real inventado por las
partes y asimilable a un contrato de arrendamiento, valdr como tal si no es contrario a
la ley, moral o buenas costumbres.

As como las partes no pueden inventar o adoptar de la legislacin comparada o
derogada derechos reales distintos de los que fija la ley civil vigente, tampoco pueden
derogar el rgimen de los derechos reales existentes (vgr. establecer que el usufructo
sea establecido a favor de una persona jurdica por ms de veinte aos, cuando el Art.
2828 lo prohbe expresamente). Algunos pases, como Espaa, tienen un rgimen
abierto y las partes pueden crear derechos reales no contemplados por la legislacin,
regulando su aplicacin mediante contratos o disposiciones de ltima voluntad.

Las razones para la adopcin de este sistema, se encuentran en las notas a los arts.
2502 y 2503. Trascribiremos las partes pertinentes:

Nota al Art. 2502: los autores espaoles se quejan de los males que haban
producido los derechos reales sobre una misma cosa se vea ser uno el propietario
del terreno y otro el de los rboles que en l estaban. Algunas veces uno era
propietario del pasto que naciera y otro el de las plantaciones que hubiesen hecho. La
multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de
complicaciones y de pleitos y puede perjudicar mucho a la explotacin de esos bienes
y la libre circulacin de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando por las
leyes de sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse
dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen

Servidumbres. Excepcin al principio de numerus clausus?
Algunos autores ven en el derecho real de servidumbre, una excepcin al principio de
nmero cerrado, pues (si bien este derecho real se encuentra enumerado
expresamente) segn el Art. 3.000 del CC, el contenido que las partes pueden darle es
infinito, creando as un sinnmero de servidumbres distintas con el nico lmite de no


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infringir la ley, la moral o las buenas costumbres. Por ejemplo, pueden las partes
determinar que el propietario del fundo sirviente tenga vedado encender fogatas,
cambiar el color de pintura de la propiedad, que deba tolerar el traspaso de animales
desde el fundo dominante, entre otros.

CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES

Segn la propiedad de la cosa:
1. sobre cosa propia: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie
forestal
2. sobre sosa ajena: usufructo - uso - habitacin - servidumbres activas -
hipoteca - prenda - anticresis - censos

Segn el rol: ya sea un derecho autnomo o dependiente de un derecho creditorio al
cual accede, (feneciendo en caso de que se extinga el derecho principal).
1. principales: dominio - condominio - propiedad horizontal - superficie forestal -
usufructo - uso - habitacin - servidumbres activas.
2. accesorios: hipoteca - prenda - anticresis - censos.

Segn su contenido:
1. recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio - superficie
forestal.
2. recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia):
condominio - propiedad horizontal - usufructo - uso - habitacin - servidumbres
activas.
3. recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pblica subasta para cobrar el
crdito garantizado): hipoteca - anticresis - prenda - censos.

Segn las facultades de su titular:
1. facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius fruendi
(frutos) y ius abutendi (disposicin).
2. facultades mermadas: resto de los derechos reales.

Segn su duracin:
1. perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio:
dominio - condominio - propiedad horizontal - servidumbres reales.
2. temporales: el usufructo, uso, habitacin y las servidumbres personales tienen
como lmite la vida del beneficiario; la hipoteca, prenda y anticresis tienen como
lmite la duracin del derecho creditorio al cual acceden; los censos, 5 aos.

2. POSESIN Y TENENCIA

2.1. POSESIN

LAS RELACIONES REALES. DISTINTAS CATEGORAS

1. Yuxtaposicin local: No aparece mencionada en el Cdigo Civil por no tener
valor jurdico, es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad


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jurdica relevante, como cuando alguien coloca un sombrero en la cabeza de
otro sin que ste lo note.
2. Vnculo de dependencia: Se configura cuando alguien detenta la cosa en
virtud de un vnculo laboral, por ejemplo, un pen con las herramientas de
labranza. Este tipo de relaciones es regido por el derecho laboral.
3. Vnculo de hospedaje: Existe un contrato de hospedaje con un hotel, posada,
pensin, etc. que pone al individuo en contacto con la cosa, por ej. con la cama
en que duerme. La relacin es regida por el derecho que regla el contrato
respectivo.
4. Vnculo de hospitalidad: El sujeto es husped de una casa en virtud de la
buena voluntad de sus moradores; por ej. un amigo que pasa la noche en casa
de otro y entra en contacto con las cosas que all yacen.
5. Tenencia.
6. Posesin.
7. Derecho real.

Estas dos ltimas, sern objeto de un detallado estudio.

LA POSESIN EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO

Concepto

El cdigo civil utiliza el trmino posesin con distintas acepciones, a saber: posesin
de un crdito, posesin de estado (refirindose al derecho de familia, vgr. estado de
hijo o de cnyuge), e incluso trata en varios artculos al mero tenedor como poseedor.
Etimolgicamente, posesin deriva del latn po (partcula que refuerza el significado
de la palabra que acompaa) y sedere (sentarse) y significa insistir en sentarse,
sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en un lugar. Al presente estudio
incumbe especficamente el significado tcnico de la palabra, en tanto alude a una
relacin real. Podemos definir entonces la posesin como la relacin real en virtud
de la cual, un sujeto detenta el poder material sobre una cosa (corpus)
comportndose como titular de un derecho real (animus).

En tal sentido, el Art. 2351 nos dice:
Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una
cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad.

Analicemos detenidamente el contenido del artculo:

Habr posesin de las cosas: cosa en el sentido expresado antes, es decir
objeto material susceptible de valor.

cuando una persona tenga una cosa bajo su poder: esta posibilidad de
contacto material del sujeto con la cosa, es lo que llamamos el corpus. No hace falta
que se lleve a cabo, basta la posibilidad. Se pierde con el abandono y con la
destruccin de la cosa, as como tambin con el extravo irremediable.

con intensin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.: intensin
que se denomina animus domini e implica comportarse frente a la comunidad como


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efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se ejercen mediante la
posesin y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), aunque el
artculo haga referencia solo al derecho real de propiedad o dominio.

Resumiendo POSESIN= CORPUS + ANIMUS DOMINI

Aclaremos en este punto, que suele llamarse cuasiposesin a la posesin cuando
es ejercida en virtud de derechos reales distintos del dominio (usufructo, uso, prenda,
anticresis, propiedad horizontal y superficie forestal). La explicacin tiene un origen
histrico, ya que en Roma se identificaba al dominio con la cosa material y a la
posesin y a los dems derechos reales con objetos no corporales (especficamente,
derechos intelectuales) sobre los que no conceban el trmino posessio y por ello
instituyeron el de quasi possessio, tradicin que sobrevivi hasta nuestros das.

De este modo, cuando exista un titular del dominio y un titular de otro derecho real
sobre la misma cosa, tcnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueo) y un
cuasi poseedor (el usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a ambos como
poseedores de distinta naturaleza.

A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasi poseedores
(dependiendo el derecho real de que se trate), hablaremos de co-posesin (ejemplo:
condminos) o co-cuasi posesin (ejemplo: varios usufructuarios).

Naturaleza jurdica: Distintas teoras jurdicas.
Teoras que consideran a la posesin como un hecho: Entre sus
exponentes, figura Savigny
5
, quien entiende que la posesin es un
hecho porque se basa en aquellas circunstancias fcticas que
constituyen el corpus; considera este un hecho con consecuencias
jurdicas, entre las que reputa en primer lugar la posibilidad de ejercer
las acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio de la posesin y
en segundo lugar, la posibilidad de usucapir (reunidos los dems
requisitos). Esta posicin es la que parece haber orientado a Vlez,
atendiendo las notas al Art. 2470 y al Ttulo II del Libro III del CC.
6

Teoras que consideran la posesin un derecho: Ihering
7
consideraba
derecho subjetivo a todo inters jurdicamente protegido,

5
Friedrich Karl von Savigny, eminente jurista prusiano que vivi entre 1779 y 1861 y fund la
escuela histrica del derecho alemana; tuvo gran influencia en la obra de nuestro codificador.
6
Nota al Art. 2470: la posesin se nos presenta en su primer aspecto como un poder de
hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extrao al derecho; sin
embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta proteccin y de esta
asimilacin de la posesin a un derecho, es la conexin ntima que existe entre el hecho de la
posesin y el poseedor; nota al ttulo 2 del Libro II del cdigo civil (que comienza con el Art.
2351) en cuanto a la posesin misma, como ella no es sino una condicin requerida para el
ejercicio de las acciones posesorias, no es un derecho y no puede por lo tanto pertenecer a
ninguna clase de derechos
7
Caspar Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - Gttingen, 17 de septiembre de
1892), tambin conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemn as
como uno de los mayores filsofos del Derecho de Europa y de la historia jurdica continental.
Maestro, en un primer momento, de la dogmtica pandectstica, fue despus fundador y autor


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consecuentemente, consider a la posesin un derecho, ya que se
encuentra protegida por las acciones posesorias; dentro de los
derechos, la ubic en la categora de los derechos reales, ya que en
stos existe una relacin directa e inmediata entre el sujeto y la cosa.
En tanto Molitor entiende que la posesin es un derecho de naturaleza
mixta (real y personal).
La posicin de nuestro codificador no se encuentra delimitada con claridad, pues,
mientras del articulado parece desprenderse que la posesin es un hecho (no estando
comprendida en la nmina de los derechos reales enumerados en los arts. 2503 y
2614), de las notas se deriva que sera un derecho (ver notas arts. 2351 y 2470). La
jurisprudencia no ha ahondado demasiado en este debate por motivos prcticos,
considerando sta una discusin bizantina por encontrarse perfectamente regulada la
institucin en la normativa, sin que sea necesario recurrir al articulado referente a otras
instituciones para su aplicacin analgica.

Elementos de la posesin

POSICIN DE SAVIGNY. Para este jurista, los elementos de la posesin son dos:
CORPUS: Al que define como la posibilidad de actuar sobre la cosa, disponiendo
fsicamente sobre ella y pudiendo defenderla jurdicamente ante cualquier ataque.

ANIMUS. Es el elemento volitivo que acompaa al corpus y que diferencia la posesin
de la mera yuxtaposicin; de este modo, el corpus se ejerce negndose a reconocer
que existe una persona con una potestad mayor sobre la cosa, aunque de hecho
exista (caso del ladrn o del usurpador, que se comportan como dueos sabiendo que
otra persona es propietaria).

POSICIN DE IHERING. Este jurista, joven an cuando Savigny era ya un erudito de
renombre y avanzada edad, refut varios puntos de sus teoras, especficamente en
relacin a los elementos de la posesin; considera Ihering, que la inclusin del
elemento animus, hace que la prueba de la posesin sea diablica
8
. Argumenta
que, al depender de un elemento interno del sujeto, los particulares podran ser hoy
poseedores, maana tenedores y as sucesivamente, entregando la categora jurdica
al capricho de las partes. Para Ihering, la posesin se prueba demostrando el corpus
(elemento objetivo) y, si la otra parte afirma que esa relacin real es una tenencia,
deber demostrar que una disposicin legal expresa priva a ese corpus de proteccin
posesoria. Para l, la posesin tiene un solo elemento, el corpus.

CORPUS. Lo define siguiendo un punto de vista econmico: la relacin exterior que
normalmente vincula al propietario de la cosa, segn el destino econmico de sta con

eminente de la sociologa del Derecho. Sus teoras tuvieron gran trascendencia e influencia en
el desarrollo de la doctrina jurdica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil,
penal y constitucional.
8
La prueba diablica (en latn, probatio diabolica) o prueba inquisitorial es una expresin del
mbito del Derecho que describe la prctica de exigir una prueba imposible. En una probatio
diabolica el interpelado deber, por ejemplo, demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia
de algo, o su propia inocencia en un proceso judicial, cuando lo correcto segn el Derecho
moderno es que la carga de la prueba corresponde a quien alega la existencia de algo, o
acusa a otro.


- 12 -
ms un mnimo de voluntad que la diferencie de la mera yuxtaposicin local. As, las
monturas que yacen al pie del corral de los caballos no se consideran abandonadas
an cuando no estn en el terreno del propietario sino en la vereda, igualmente los
elementos necesarios para la conservacin de una barca que se encuentren en el
muelle del puerto, pero s se considerarn abandonados no existiendo este mnimo de
voluntad, cuando yacen en la plaza del pueblo, pues no es lo normal en las monturas
ni en los elementos relacionados a la conservacin de un barco, que stos se hallen
en las plazas.

CAUSA DE LA POSESIN

La causa, hecho o acto jurdico por el cual se adquiere la posesin (que en nuestra
disciplina denominamos el ttulo), reviste particular importancia pues va a calificar y a
fijar el inicio del cmputo de la posesin. De este hecho se derivan consecuencias
jurdicas, facultades y deberes para el poseedor, como la posibilidad de usucapir en el
primer caso o la responsabilidad por deterioro de la cosa en el segundo.

La posesin se adquiere cuando se asume el poder material sobre la cosa, con la
intensin de tenerla como suya (Art. 2373), con excepcin de los bienes que
componen la masa hereditaria en el caso de existir herederos forzosos (cnyuges,
ascendientes y descendientes), pues stos adquieren la posesin por imperio de la
ley, al momento del fallecimiento del causante, segn lo normado por el Art. 3410 del
CC
9
, hacindolo adems en idnticas condiciones
10
a las que revesta aqul.

Interversin del Ttulo

El principio general relacionado a la causa de la posesin est fijado en los arts. 2353
y 2354:
Art. 2.353: Nadie puede cambiar por s mismo ni por el transcurso del tiempo, la
causa de su posesin. El que comenz a poseer por s y como propietario de la
cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a
poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina
poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario.
Art. 2.354. Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso
del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella comenz, tal
contina siempre, mientras no se cree un nuevo ttulo de adquisicin.

9
Art. 3.410. Cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cnyuge, el
heredero entra en posesin de la herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin,
sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesin
y su llamamiento a la herencia.
10
Art. 3.418. El heredero sucede no slo en la propiedad sino tambin en la posesin del
difunto. La posesin que ste tena se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El
heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de
hecho posesin de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que
se podran exigir al difunto.


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Lo que el codificador quiso significar, es lo siguiente: al momento de adquirir la
posesin (lo que tiene lugar a travs de un hecho o acto jurdico, vgr. contrato de
compraventa, hurto, etc.), se califica a sta e inicia el cmputo del plazo; para cambiar
las cualidades o el plazo de la posesin, har falta un nuevo ttulo. Por ejemplo, el
ladrn (que adquiere por hurto el da 02.11.2000) es un poseedor de mala fe vicioso
desde esa fecha; si un mes despus, paga el precio acordado con el propietario y ste
brinda su conformidad, el ladrn adquiere por contrato de compraventa (hacindolo el
da 02.12.2000), ser poseedor legtimo desde esa fecha, pero nunca podra por su
sola voluntad (o sea unilateralmente), ni por el transcurso del tiempo, haber pasado de
poseedor de mala fe vicioso a poseedor legtimo. Pudo hacerlo, en el ejemplo dado,
porque existi un nuevo ttulo.

Existe, sin embargo, una excepcin al principio general antes enunciado y es el
caso de la interversin del ttulo, contemplada en el Art. 2458.
Art. 2.458. Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor, manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de
disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.
Tal sera el caso del locatario que (una vez vencido el plazo de locacin) impide la
entrada del propietario al fundo, o de quien est en contacto con la cosa en virtud de
un comodato y se niega a la restitucin de la cosa, a pesar de haber sido intimado por
el dueo de sta. En tal caso, la calidad de locatario o de comodatario (tenedor en
ambos casos) se pierde para asumir la de poseedor (ilegtimo, por cierto), al momento
de ejercer los actos posesorios que excluyen al poseedor anterior. La prueba de la
interversin del ttulo corre por cuenta de quien afirma su existencia.

OBJETO Y EXTENSIN DE LA POSESIN

El objeto de la posesin esta reglado en los arts. 2400 y siguientes del CC y deben ser
bienes con las siguientes caractersticas:

1. cosas (objetos materiales)
2. en el comercio
3. de existencia actual
4. exclusividad
5. determinadas
6. principalidad
7. singularidad
8. integrales

cosas que se encuentren en el comercio
Art. 2.400: Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin.
Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesin.
Ya hemos definido el trmino cosa; por exclusin, se entiende que los bienes
inmateriales (o sea los derechos), no pueden ser objeto de posesin porque no son
cosas.


- 14 -
Ahora veamos cundo las cosas estn fuera del comercio:
Art. 2.336. Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica.
Art. 2.337. Las cosas estn fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o
por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables:
1 Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley, (tal
el caso de los bienes de dominio pblico del Estado).
2 Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos y
disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este cdigo permita tales prohibiciones.
Art. 2.338. Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorizacin previa
para su enajenacin., (como los bienes de propiedad de un menor o un demente,
cuyos representantes legales deben pedir autorizacin al juez respectivo).
El Art. 2336 debera decir cosas en el patrimonio y no en el comercio, pues hay
cosas susceptibles de posesin y que estn fuera del comercio por un tiempo, en
virtud de clusulas contenidas en actos jurdicos inter vivos o de ltima voluntad. Del
precepto se deriva que los bienes de dominio pblico no pueden ser posedos, sern,
en todo caso, objeto de un derecho de uso, concesin, licencia, etc. reglados por el
Derecho Administrativo. S, en cambio, pueden poseerse las cosas que se encuentran
en el dominio privado del Estado; ya veremos ms adelante la diferencia entre unas y
otras.

De existencia actual

Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la posesin es una circunstancia
fctica concreta, mal podra darse sobre un bien que no existe. No podra, por ejemplo,
haber posesin sobre los frutos que an no han sido separados del rbol pues, en
todo caso, se posee el rbol.

Exclusividad

Art. 2.401: Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir
sobre la misma cosa.

Sin embargo, dos o ms personas pueden poseer en comn una cosa, cada una por
una parte indivisa (sern co poseedores); pudiendo darse el caso de que uno sea
poseedor sea de buena fe y el otro, de mala fe.

Determinadas


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Art. 2.402: Si la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con otras,
es indispensable para la adquisicin de la posesin, que sea separada y designada
distintamente.
Art. 2.410: Para tomar la posesin de una parte de una cosa divisible, es
indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se
puede poseer la parte incierta de una cosa.
Art. 2.403: La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas
accesorias a ella."
Por ejemplo, no puedo poseer la mitad de los granos que tengo en un silo, debo
separarlos materialmente. Si la cosa no fuera divisible, es menester determinar el
porcentaje ideal que poseo; tal sera el caso de alguien que pretendiese poseer slo la
cocina de una vivienda, esto es imposible y, en cambio, deber determinar el
porcentaje del total del inmueble por el que es coposeedor.
Principalidad

Art. 2.403: La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas
accesorias a ella.

Singularidad

Art. 2.404: La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y
separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao, una piara,
comprende slo las partes individuales que comprende la cosa.
En la nota, Vlez incorpora una cita donde aclara por tal motivo, que si en un rebao
hay animales ajenos, el dueo no los posee.
Art. 2.406: Si la posesin hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de
bienes, no basta tomar posesin de una o alguna de ellas separadamente: es
indispensable tomar la posesin de cada una de ellas, aunque la tradicin se hubiese
hecho conjuntamente.
No se puede poseer una universalidad (un rebao, por ejemplo), se poseen
individualmente los elementos que la integran (cada oveja) y debe tomarse posesin
de cada uno.

Integralidad
Art. 2.405: Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l,
sin poseer todo el cuerpo.
Tampoco se posee un vagn del tren, se posee la mquina y todos los vagones (es
decir el tren).

CLASIFICACIN DE LA POSESIN


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Art. 2.355: La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad a las disposiciones de este cdigo. Ilegtima, cuando se
tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para
adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la
cosa, o no lo tena para transmitirla. Se considera legtima la adquisicin de la
posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.
POSESIN LEGTIMA: Bsicamente, lo que dice el Art. trascripto, es que la posesin
se juzga legtima cuando importa el ejercicio de un derecho real, claro est,
correctamente constituido (ya que en caso contrario no habra derecho real) y dentro
del espectro de derechos reales que se ejercen por posesin.

POSESIN ILEGTIMA: Resulta redundante definir la posesin ilegtima, pues lo ser
toda la vez que el derecho real no exista ya sea porque la causa de adquisicin no
es ttulo suficiente (que es aquel que rene las formalidades que el ordenamiento
prescribe para adquirir un derecho real, por ejemplo por falta de formas o de
capacidad en los sujetos), o no se conform correctamente el modo. Estos conceptos
quedarn perfectamente dilucidados al tratar la forma de adquisicin de los derechos
reales, especialmente el prrafo final acerca del boleto de compraventa inmobiliario.

Mientras que en la posesin legtima no hay distincin posible, pues sta se presenta
slo cuando hay un derecho real de trasfondo, en la posesin ilegtima, se traza una
diferencia fundamental: sta puede ser de buena o mala fe. Si es de mala fe, a su vez,
puede tener vicios o no (los vicios son distintos segn se posean muebles o
inmuebles).

Veamos algunas reglas:

LA BUENA FE SE PRESUME, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO:
Art. 2.362: Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin,
hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.

La mala fe se presume, por ejemplo, de quien ha comprado una cosa hurtada o
perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes o
que no tena capacidad o medios para adquirirla (Art. 2771).

LA POSESIN VALE POR TTULO:
Art. 2.363: El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en
el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin. l posee porque
posee.
Esto significa que, salvo casos de excepcin, el poseedor no est obligado a probar la
causa o ttulo ante individuos que ataquen su posesin, estando la carga de la prueba
en cabeza de quien ataca su derecho de poseer.
LAS CUALIDADES DE LA POSESIN SE JUZGAN AL MOMENTO DE
ADQUIRIRLA:
Art. 2.358: La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin, y en
cada hecho de la percepcin de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos.


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Esto es as en el caso de los frutos, porque su existencia jurdica como cosas muebles
tiene inicio al momento de su percepcin (o sea del desprendimiento o cosecha), ya
que antes forman parte del inmueble.
Art. 4.008: Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento
de la adquisicin.
LA BUENA FE DEBE TENER ORIGEN EN IGNORANCIA O ERROR DE HECHO
EXCUSABLE:

Art. 2.356: La posesin puede ser de buena o de mala fe. La posesin es de buena
fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad.
Esto implica que el poseedor tiene pleno convencimiento de haber adquirido
efectivamente un derecho real de que no es titular; debe tener una razn excusable
para errar, debe haber sido diligente (vgr. haber averiguado los antecedentes
registrales del bien); en tal sentido:
Art. 929: El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no
podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de
una negligencia culpable.
LA CALIFICACIN ES INDEPENDIENTE PARA CADA SUJETO:
Co-poseedores: Art. 2.359: Cuando dos o ms personas poseyeren en comn una
cosa, cada una de ellas responder de la buena o mala fe de su posesin.
Personas jurdicas: Art. 2.360: En la posesin de las corporaciones y sociedades ser
la posesin de mala fe, cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de
ella. Si el nmero de los miembros de buena fe fuere igual al nmero de los miembros
de mala fe, la posesin es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a
los de buena fe de la privacin de la posesin.
Si bien en la prctica, la buena o mala fe de la persona jurdica se juzga en cabeza de
su representante.
Vamos a la clasificacin de posesin:
LEGTIMA
ILEGTIMA: buena fe: 2356 (buena fe creencia), 929 (error de hecho
excusable), 2363 (la buena fe se presume iuris tantum)
mala fe: simple: no est definida en el ordenamiento y es (por
exclusin) la que carece de vicios. Sera el caso de
quien ha sido negligente y por ello no puede alegar
buena fe, (pues entonces el error de hecho no es
excusable). Estos poseedores, a diferencia de los


- 18 -
poseedores viciosos, cuentan con las acciones
posesorias propiamente dichas.
viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones
posesorias propiamente dichas y no pueden ejercer el
derecho de retencin sobre la cosa por mejoras y gastos.
Comienza el cmputo para la prescripcin adquisitiva el da
que cesan los vicios.
Los vicios son:
muebles: hurto estelionato abuso de confianza
inmuebles: violencia clandestinidad abuso de confianza
Art. 2.364: La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por
hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida
por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso
de confianza.
I.- Muebles:
1. Hurto: tiene un sentido ms amplio que el del hurto penal, pues esta figura incluye
el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, los casos de estafa. Art. 2.766:
La calidad de cosa robada slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa
ajena, y no a un abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de
engao o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.
2. Estelionato: este vicio aparece cuando alguien recibe la posesin de una cosa
mueble como libre o propia del que la trasmite a sabiendas de que la cosa est
gravada o no le pertenece al transmitente, quien siempre deber tener buena fe (pues,
caso contrario, se configurara otro de tipo de estafa, pero no estelionato); por lo tanto,
este poseedor vicioso, se las arregla para engaar al transmitente, quien ignora que la
cosa no le pertenece o est gravada. Por ejemplo, el transmitente se cree heredero de
la cosa y en realidad el adquirente sabe que no lo es, pues tiene conocimiento de un
testamento posterior que legaba a otro sujeto la cosa.
Art. 1178: El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no
hiciere tradicin de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas
las prdidas e intereses.
Art. 1179: Incurre tambin en delito de estelionato y ser responsable de todas las
prdidas e intereses quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas,
hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte
hubiere aceptado la promesa de buena fe.


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Segn Moisset de Espans
11
, el estelionato aparece cuando el poseedor sabe que la
cosa no era de quien se la transmiti, o que era litigiosa, o que estaba pignorada o
embargada, pues lo correlaciona con los arts. 1178 y 1179 (Segovia, Salvat, Lafaille,
Ovejero, Dassen-Vera Villalobos), resalta que en el estelionato siempre debe existir
una parte que engaa y otra que es engaada.
3. Abuso de confianza: dice el Art. 2364: La posesin ser viciosa () de inmuebles
() siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. Se denomina
precaria la relacin real, cuando la cosa se tiene por una mera tolerancia de su dueo,
quien puede requerirla en cualquier momento; el poseedor incurre en el vicio cuando le
es requerida la devolucin y l se niega a efectuarla.
II.- Inmuebles:
1. violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vas de hecho tendientes a
adquirir la posesin o mantenerla si se ha tomado en ausencia del poseedor. Quien
puede alegar este vicio, es quien ha sido vctima de estas vas de hecho. Este vicio se
opone a una de las caractersticas fundamentales de la posesin, cual es la de
pacfica
2. clandestinidad: este vicio se opone a otra de las caractersticas fundamentales de
la posesin, la de pblica. Art. 2.369: La posesin es clandestina, cuando los actos
por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del
poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan
derecho a oponerse. Para evitar este vicio, no es necesario que el propietario de
hecho conozca la posesin, sino que debe poder conocerla.
3. Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles.
Importancia de la clasificacin: es de gran aplicacin prctica, como se ver en los
captulos sucesivos; por ejemplo, respecto de las cosas muebles la posesin de buena
fe de cosas no robadas ni perdidas, hace presumir la propiedad (Art. 2412); asimismo,
una vez vencido en juicio el poseedor y (ante el deber de devolver la cosa por
reivindicacin o acciones posesorias) el rgimen sobre mejoras hechas a la cosa y
frutos percibidos es diferente segn el ex poseedor haya sido de buena o mala fe.

Purga de los vicios: si bien hemos estudiado que nadie puede cambiar por s o por el
mero transcurso del tiempo la causa de la posesin salvo que intervierta el ttulo,
tambin es cierto que las defensas posesorias del anterior poseedor (vctima de los
vicios) prescriben o caducan, segn el caso, considerndose que con ello se purga el
vicio y puede comenzar el cmputo de la usucapin. Ello surge del Art. 3959: La
prescripcin de cosas posedas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el
da en que se hubiere purgado el vicio de la posesin.

ADQUISICIN DE LA POSESIN

11
Moisset de Espans, Luis."Graforragia y citas, Foro de Crdoba, ao XIX, 2007, N 113, p.
239


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Principio general:

Art. 2.373: La posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de
tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin.
2.374: La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto
personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de
tomarla

Veamos entonces los dos casos posibles:

I.- Mortis causa:

Art. 3.410: Cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendientes y
cnyuge, el heredero entra en posesin de la herencia desde el da de la muerte del
autor de la sucesin, sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque
ignorase la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia.

Art. 3.412: Los otros parientes llamados por la ley a la sucesin no pueden tomar la
posesin de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su ttulo a la sucesin.

As, cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cnyuge), se tiene
la posesin de los bienes que componen la masa hereditaria desde el momento del
deceso y el juez, en la sentencia de declaratoria de herederos, se limita a
reconocer la posesin que los herederos forzosos tienen por imperio de la ley,
otorgando en cambio, la posesin a los no forzosos y a los legatarios, quienes
debern concurrir a tomar posesin de cada cosa, munidos de un oficio emanado del
juez y en compaa de un Oficial de Justicia.

II.- Inter vivos:

Adquirir la posesin significa asumir el poder fsico sobre la cosa; es en ese momento
cuando, segn Savigny, deben reunirse los dos elementos corpus y animus. La
importancia del acto adquisitivo radica en el hecho de que es all donde se exterioriza
la causa de la posesin, se plasman sus caracteres y comienza el cmputo de la
anualidad, condicin necesaria para ejercer las acciones posesorias propiamente
dichas. En los derechos reales que se ejercen mediante posesin, sta tiene carcter
constitutivo del derecho (como se ver despus).

La posesin, en cuanto poder de hecho, slo puede ser asumida mediante actividades
del mundo fsico, no bastando la mera declaracin contractual del transmitente;
asimismo, en cuanto poder de hecho, tcnicamente, ste no se transmite, lo que
se transmite es, en primer lugar, la cosa poseda y en segundo lugar los derechos
que emanan de la posesin.

As, habr una posesin que culmina y una que empieza (a salvo lo normado por el
Art. 2474 sobre accesin de posesiones a los fines de usucapir).

La citada adquisicin puede consistir en un acto jurdico unilateral o bilateral.


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Adquisicin unilateral u originaria:

No hay vnculo jurdico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de 10 aos
(Art. 2392) para adquirir unilateralmente.

Esta forma de adquisicin puede producirse por:

aprehensin: cosas muebles sin dueo, (ya que los inmuebles nunca carecen
de dueo).

Reglada en el Art. 2.375: Si la cosa carece de dueo, y es de aquellas cuyo dominio
se adquiere por la ocupacin segn las disposiciones de este cdigo, la posesin
quedar adquirida con la mera aprehensin.

Ocupacin: cosas muebles o inmuebles con dueo y contra la voluntad de
ste
Reglada en el Art. 2.382: La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual
poseedor la transmisin de ellas, se toma nicamente por el acto material de la
ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso
por la ocupacin, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.
Adquisicin bilateral o derivada: La tradicin

LA TRADICIN POSESORIA

En este caso, la posesin es transmitida por el poseedor anterior al siguiente. Cada
posesin tiene origen en la anterior y en ciertos casos dichas posesiones pueden
accederse o sumarse a los fines de adquirir el derecho real por medio de la usucapin
(Art. 2474).

La adquisicin bilateral se lleva a cabo por medio de la tradicin, que es el acto
jurdico bilateral por el cual una parte entrega a la otra la posesin de una cosa y sta
voluntariamente la recibe. Tiene dos elementos: un acuerdo entre las partes y la
posterior entrega.

Es necesaria plena capacidad, o sea la edad de 21 aos. Segn el Art. 2377, debe
consistir en actos materiales que pongan al adquirente en posicin de disponer
fsicamente de la cosa, como la entrega de llaves del lugar donde ella se encuentra.
Estos actos no se suplen por meras declaraciones verbales, tales como
manifestaciones vertidas en la escritura de compraventa en relacin a que por ese
acto se entrega la posesin (Art. 2378). S, en cambio, se podra hacer entrega
efectiva en frente del escribano, dejando constancia en la escritura.

Los actos de toma de posesin pueden adoptar distintas modalidades. Puede darse
que una parte tome la cosa y la otra lo consienta (expresa o tcitamente), o que el
anterior poseedor la deje en poder del nuevo poseedor y ste lo consienta o tambin
que la cosa haya estado siempre en poder de un tercero (tenedor), quien comenz a
poseer a nombre del nuevo poseedor. Veremos ms abajo algunos casos especiales.


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La tradicin de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto
poseedor en el sitio que se oponga a ella, esto se llama posesin vacua y es un
requisito especfico para este tipo de bienes.

En relacin a los ttulos de crdito (Art. 2391), se juzgar efectivizada la adquisicin
luego de que el deudor cedido haya sido fehacientemente notificado del traspaso.
Hablamos de ttulos nominativos, no de los endosables (como un pagar o un
cheque), pues en stos la calidad de acreedor se transfiere con el mero endoso,
pasando as de mano en mano sin que sea necesario celebrar un contrato de cesin
de crdito.

Casos especiales de tradicin:

traditio brevi manu (Art. 2387 1ra. parte): Quien debe recibir la posesin
de la cosa, ya la tena en su poder desde antes de celebrado el acto
jurdico por el cual debe realizarse el traspaso, pasando de ser un mero
tenedor a ser. Es el caso del locatario (tenedor), que luego adquiere por
compraventa.
Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la posesin
pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor. Es el caso
de quien vende un inmueble de su propiedad y contina viviendo en l
como locatario, tambin de quien se eriga en poseedor pero luego
reconoce esa calidad en alguien ms, hiptesis que suele darse en los
actos de constatacin de estado del inmueble (Art. 2462 incisos 3 y 6
respectivamente).
Tradicin por indicacin: (2387 2da. parte) El tenedor (mandatario,
depositario, inquilino, etc.), que posea en nombre del anterior
propietario, ahora comienza a poseer a nombre del actual, porque as
se lo indican.
Adquisicin por representante: La representacin puede ser legal
(incapaces personas jurdicas) o voluntaria (mandatarios o gestores
de negocios, cuando media ratificacin). La representacin legal no
merece complicacin, pues el incapaz y la persona jurdica se reputan
sin voluntad, juzgndose la validez del acto por la capacidad y la
intencin del representante. En el caso de representacin voluntaria, es
obligatorio que el mandante sea capaz, siendo vlido el acto si el
mandatario no lo es, pues el mandato puede otorgarse a incapaces (Art.
1897). Se presume iuris tantum que el mandatario adquiere para su
comitente, debiendo manifestar expresamente si lo hace para s (Art.
2394) y, aunque efecte tal manifestacin, mientras que el comitente
desee adquirir y el transmitente desee transmitir la posesin al
comitente, es ste quien adquiere la posesin y no el mandatario. En
relacin a la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado
(Art. 2397).
CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN (ARTS. 2445-2459)

CONSERVACIN: Hemos mencionado anteriormente que para adquirir la posesin
era necesario reunir los elementos corpus y animus. Una vez adquirida la posesin, no
es necesario estar en contacto permanente con la cosa; el corpus se conserva


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mientras se tiene la posibilidad de acceder a ella y el animus se mantiene hasta que se
expresa la voluntad en contrario. De este modo, una persona puede olvidar
temporalmente que posee una cosa o en qu lugar la ha guardado, sin perder por ello
la posesin. En relacin a las cosas perdidas, se conserva la posesin mientras haya
esperanza de hallarlas.

En este sentido:

Art. 2.445: La posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en
ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro. La voluntad de conservar
la posesin se juzga que contina mientras no se haya manifestado una voluntad
contraria.

La posesin se conserva tambin cuando es ejercida por representantes, aunque
stos manifiesten poseer para s (arts. 2446 y 2447) y aunque abandonaren la cosa,
fallecieren o devinieren incapaces (Art. 2447), as como cuando sus herederos
comenzaren a poseer pensando que les correspondiere a nombre del representante
fallecido (arts. 2448 y 2449)

PRDIDA: La posesin puede perderse por causas relativas:

AL OBJETO: la cosa se destruye o transforma, o (siendo animal) muere (Art. 2451); si
hay una imposibilidad fsica o jurdica de ejercer actos posesorios (Art. 2452, 2459);
tambin cuando se pierde la esperanza de encontrar las cosas extraviadas.

VOLUNTAD DEL POSEEDOR: ya sea unilateralmente, mediante abandono (para lo
cual hace falta capacidad plena, por ser un acto de disposicin) o bilateralmente,
mediante la tradicin.

ACCIN DE UN TERCERO: siempre que un tercero excluya al poseedor en contra de
su voluntad y con nimo de poseer, esa posesin ser viciosa; los vicios son relativos,
pues slo puede alegarlos quien ha sido vctima.

EFECTOS DE LA POSESIN

La posesin cumple distintas funciones dentro del mundo jurdico, que Ihering resume
en tres tems:
1. es el contenido de la mayora de los derechos reales.
2. es condicin indispensable para que se constituyan o transfieran los derechos
reales.
3. Otorgan el derecho a su defensa, a protegerse en la propia posesin ante
posibles turbaciones, mediante las acciones que otorga la ley, proscribiendo la
justicia por mano propia.

En cuanto a las consecuencias jurdicas que surgen de ella, mientras que Savigny
reconoca como nica consecuencia las acciones posesorias y Aubry y Rau la de
hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se han enunciado las siguientes:

acciones posesorias HAYA BUENA
derecho a usucapir O MALA FE


- 24 -

Presuncin de propiedad en relacin a las cosas muebles SI HAY
Derecho de ser indemnizado de las mejoras
necesarias y tiles BUENA
Derecho de retencin FE

Derechos y obligaciones inherentes a la posesin

Son obligaciones que surgen de la posesin de una cosa:

a) exhibirla en juicio, toda vez que la autoridad judicial lo ordene (por ejemplo, un
comerciante que debe exhibir los libros de comercio en el marco de un litigio).
b) Restituir la posesin por orden de un juez, (por ej. al culminar un juicio de
reivindicacin iniciado por el propietario).
c) Respetar las restricciones del Derecho Administrativo (como servidumbres de
electroducto o cdigos de urbanismo).
d) Respetar las restricciones propias del Art. 2418 del cdigo civil (que se
estudiarn en el acpite correspondiente al derecho real de dominio).
e) Cumplir con las cargas pasivas que graven la cosa, tales como servidumbre,
prenda, anticresis y cargos (por ej. en el caso de una donacin de un caballo
de carrera, efectuada con el cargo de hacerlo correr todos los aos una
carrera).
f) Las obligaciones que surgen en cabeza de quien resulte poseedor de una cosa
en un momento determinado y se trasladan al siguiente poseedor y as
sucesivamente y se denominan obligaciones reales o Propter rem; se dice que
stas siguen a la cosa y no a los sucesivos poseedores (vgr. las expensas de
un departamento).

Son derechos que surgen de la posesin de una cosa:

a) Las servidumbres (en su faz activa), por ej. servidumbre de sacar agua del
fundo vecino.
b) Posibilidad de adquirir el dominio por usucapin, de cumplirse el resto de los
requisitos.
c) Aquellos derechos que surjan al poseedor en caso de reivindicacin triunfante
de un propietario, siendo en cabeza de ste resarcir al poseedor reivindicado
en varios casos, tal como sucede con los gastos de conservacin de la cosa.

Derechos y obligaciones del poseedor condenado a restituir


- 25 -

Poseedor Frutos Gastos Destruccin o deterioro
Si dispuso de
cosas muebles
accesorias
Productos
Indemnizacin (Art.
2422)
12

BUENA FE
(arts. 2356/7, 2359,
2360, 2362, 4006)
13

Para frutos, se requiere
buena fe en cada acto
de percepcin (arts.
2358, 2361, 2432, 2442,
2443)
14

Le corresponden
los percibidos
(2423/4/5/6)
15

Los pendientes le
corresponden al
propietario (2426)
Derecho a reembolso
por gastos tiles y
necesarios. Tiene
derecho de retencin
(2427/8)
16

No son compensables
con frutos percibidos
(2429)
17

Gastos de simple
conservacin son
compensables con
frutos percibidos (2430)
18

Los necesarios y tiles
son compensables con
provechos por
destrucciones parciales
o con el pago de
deudas inherentes al
inmueble (ej. hipotecas,
impuestos, Art. 2429)

Mejoras voluntarias: no
tiene derecho a
reembolso. Puede
retirarlas si no perjudica
al inmueble (2441, conf.
589, 591)
19

No responde aunque fueran por
hecho suyo o caso fortuito, salvo
que hubiera obtenido algn
provecho y, en ese caso, en esa
medida (2431)
20

Debe restituir el
precio que obtuvo
(2431)
Debe restituirlos
(2444)
21

Tiene derecho si
adquiri a ttulo
oneroso y el
propietario hubiera
difcilmente
recuperado la cosa a
no ser por su
adquisicin


- 26 -

BUENA FE
pero desde la
notificacin de la
demanda de
reivindicacin (Art.
2434, nota al 2433)
22

Responde por los
percibidos y por
los que por su
negligencia dej
de percibir (2433)

dem

No responde solo si se debe a
caso fortuito (2433)

dem

dem
_____
SIMPLE MALA FE
(ART. 2356)
23

Responde por los
percibidos, por los
que por su
negligencia no
percibi (sacando
gastos de cultivo y
extraccin) y los
frutos civiles que
el propietario
hubiera podido
percibir (2438,
2439, 2442)
24

Necesarios (2427 conf.
591): puede repetirlos.
Tiene derecho de
retencin (2440)
25

tiles (2427 conf. 591):
puede repetirlos slo en
la medida del mayor
valor adquirido y
subsistente (2441). Son
compensables con
frutos percibidos o que
pudo percibir (2441)
Voluntarios (conf. 591)
los pierde, salvo que
pueda retirarlos sin
deteriorar la cosa
(2441)
Responde an cuando sea por
caso fortuito. En este ltimo
caso no responde si la cosa se
hubiera perdido o deteriorado
igualmente en manos del
propietario, por ej. terremoto
(2435)
26

Debe su valor
aunque hubiera
obtenido un
precio inferior
(2437)
27

dem _____
MALA FE VICIOSO
(ART. 2464/72)
28

dem dem
No tiene derecho de
retencin por las
mejoras necesarias
(2436)
29

Responde aunque sea por caso
fortuito y aunque la cosa se
hubiere deteriorado o destruido
igualmente en manos del
propietario, por ejemplo
terremoto (2436)
dem dem _____


- 27 -

12
Art. 2.422: Sucediendo la reivindicacin de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de ella; pero el que por
un ttulo oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difcilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una
indemnizacin proporcionada.

13
Art. 2.356: La posesin puede ser de buena o de mala fe. La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad.

Art. 2.359: Cuando dos o ms personas poseyeren en comn una cosa, cada una de ellas responder de la buena o mala fe de su posesin.

Art. 2.360: En la posesin de las corporaciones y sociedades ser la posesin de mala fe, cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella. Si el nmero de
los miembros de buena fe fuere igual al nmero de los miembros de mala fe, la posesin es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la
privacin de la posesin.

Art. 2.362: Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.

Art. 4.006: La buena fe requerida para la prescripcin, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo seor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el
Ttulo "De la posesin", sobre la posesin de buena fe, son aplicables a este Captulo.

14
Art. 2.358: La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin, y en cada hecho de la percepcin de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos.

Art. 2.361: En la percepcin de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en la posesin de una cosa, ser juzgada slo con relacin al sucesor, y no por la buena o mala
fe del antecesor, sea la sucesin universal o sea singular.

Art. 2.432: El heredero del poseedor de mala fe, har suyos los frutos correspondientes a su posesin de buena fe.

Art. 2.442: El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisicin de la posesin y le basta probar
su mala fe sobreviniente.

Art. 2.443: No siendo posible determinar el tiempo en que comenz la mala fe, se estar al da de la citacin al juicio.

15
Art. 2.423: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesin; pero no basta que correspondan al tiempo de su
posesin, si fueron recibidos por l, cuando ya era poseedor de mala fe.

Art. 2.424: Son frutos naturales las producciones espontneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se
llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.


- 28 -

Art. 2.425: Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan. Los frutos civiles se juzgarn percibidos solamente desde que fuesen
cobrados y recibidos, y no por da.

Art. 2.426: Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesin de buena fe, abonando al
poseedor los gastos hechos para producirlos.

16
Art. 2.427: Los gastos necesarios o tiles sern pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o tiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas
que lo gravaban cuando entr en la posesin, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa.

Art. 2.428: El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o tiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa,
dichos gastos le son debidos.

17
Art. 2.429: El dueo de la cosa no puede compensar los gastos tiles o necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el
valor del provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la
posesin, si el propietario justificare que las haba pagado.

18
Art. 2.430: Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservacin de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede
cobrarlos.

19
Art. 2.441: El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras
son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa.

Art. 589: Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otros por l, hubiere hecho el deudor que hubiese posedo la cosa de buena fe, tendr
derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin, siempre que no se le hubiese
prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendr derecho a indemnizacin alguna. Si el deudor fuese
poseedor de mala fe, tendr derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias.

Art. 591: Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada. Son mejoras tiles, no slo las indispensables para la conservacin de la cosa,
sino tambin las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las
hizo.

20
Art. 2.431: El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino
hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y slo est obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. En cuanto a los objetos muebles de que
hubiese dispuesto, slo est obligado a la restitucin del precio que hubiera recibido.


- 29 -
21
Art. 2.444: Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos
propiamente dichos.

22
Art. 2.433: El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos percibidos desde el da en que se le hizo saber la
demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. El no responde de la prdida y deterioro de la
cosa causados por caso fortuito.

Art. 2.434: Cesa tambin la buena fe del poseedor para los efectos del artculo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesi n.

23
Art. 2.356: La posesin puede ser de buena o de mala fe. La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad.

24
Art. 2.438: El poseedor de mala fe est obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando
los gastos de cultivo, cosecha o extraccin de los frutos.

Art. 2.439: Est igualmente obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que haban podido producir una cosa no fructfera, si el propietario hubiese podido sacar
un beneficio de ella.

Art. 2.442: El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisicin de la posesin y le basta probar
su mala fe sobreviniente.

25
Art. 2.440: El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este
beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa.

26
Art. 2.435: El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o
deteriorndose igualmente, estando en poder del propietario.

27
Art. 2.437: Cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitucin como accesorios del inmueble, est obligado a bonificar al propietario el
valor ntegro, aunque l no hubiese obtenido sino un precio inferior.

28

Art. 2.364: La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida
por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.


- 30 -
Art. 2.365: La posesin es violenta, cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el
mismo que causa la violencia sea por sus agentes.

Art. 2.366: La violencia existe, bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes, o que se ejecute con su consentimiento, o que despus de ejecutada, se ratifique
expresa o tcitamente.

Art. 2.367: Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la tena a su nombre.

Art. 2.368: La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se ejerce.

Art. 2.369: La posesin es clandestina, cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para
sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho a oponerse.

Art. 2.370: La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin.

Art. 2.371: El vicio de la posesin clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente.

Art. 2.372: La posesin es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligacin de restituirla.

29
Art. 2.436: Si la posesin fuese viciosa, pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Tampoco tendr
derecho a retener la cosa por los gastos necesarios en ella.


- 31 -

2.2.- TENENCIA

CONCEPTO
Art. 2.352: El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la
propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesin del
propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un derecho.
En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce la
propiedad en otro.
TENENCIA = CORPUS
Hay dos tipos de tenencia:

1. Tenencia pura o absoluta: tiene carcter autnomo, sin vnculo con posesin
alguna y se configura cuando los bienes no son susceptibles de ser posedos por estar
fuera del comercio; es por ello que el tenedor no se encuentra poseyendo a nombre de
otro. El caso tpico son los bienes del Estado; en este caso, adems de existir una
relacin real entre el sujeto y la cosa (tenencia pura), existirn vnculos regulados por
el Derecho Administrativo entre el sujeto y el Estado, que pueden ser:

Uso comn: un sujeto annimo e indeterminado, en su carcter de
miembro de la comunidad, hace uso de bienes de dominio pblico como
una calle o una plaza. No existe un derecho subjetivo, si la persona es
turbada en el uso por el Estado, puede incoar una peticin o recurso
interno, pudiendo en cambio interponer recursos administrativos en
sede judicial si la turbacin proviene de los particulares.
Uso especial o privativo: el sujeto se encuentra individualizado y el
ordenamiento expresamente le otorga la facultad de uso sobre ciertos
bienes. Se adquiere de tres maneras: a) permiso de uso: El Estado le
confiere un derecho de uso precario, esto quiere decir que puede
revocarlo en cualquier momento sin causar agravio, por razones de
mrito, oportunidad y conveniencia. No crea derecho subjetivo, pero
otorga recursos administrativos contra terceros turbadores y puede
generar obligacin de resarcir cuando el Estado lo revoca. b)
Concesin de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con el
Estado (generalmente con el fin de prestar un servicio pblico),
situacin que lo pone en contacto fsico con bienes pblicos (mquinas
viales, vehculos, un predio, entre otros) en virtud del citado contrato, el
particular ha adquirido un derecho subjetivo patrimonial, siendo por
tanto oponible erga omnes (una parte de la doctrina les llama derechos
reales administrativos de goce), existiendo derecho a indemnizacin en
caso de revocacin, con fundamento en el Art. 17 de la C.N., a ms de
todos los recursos administrativos que el ordenamiento prescribe contra
el Estado y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que
prescribe la ley civil en relacin a los terceros. c) Prescripcin de uso:
es el caso de que una ley expresa autorice a adquirir por usucapin una


- 32 -
cosa dada en uso por el Estado (situacin excepcionalsima); una vez
cumplido el plazo de ley, el derecho que se otorga es similar a la
concesin.

2. Tenencia relativa: en este caso, el tenedor est poseyendo en nombre de otro con
quien lo une un vnculo jurdico, tal como un contrato de locacin, comodato, depsito,
etc.

La tenencia relativa puede clasificarse en:
2.1 Interesada: el tenedor est autorizado a servirse de la cosa, por ej.
comodatario, locatario (Art. 2462 Inc. 1).
2.2 Desinteresada: no debera servirse de la cosa (an cuando lo hiciera), por ej.
mandatario, depositario (Art. 2462 Inc. 2).

El Art. 2462
12
contiene una enumeracin no taxativa de los supuestos, a saber: los
Inc. 1 y 2 ya han sido reseados; los inc. 3 y 6 regulan el constituto posesorio (ver
el punto adquisicin de la posesin casos principales de tradicin); los Inc. 4, 5
y 6 contemplan situaciones donde el sujeto tena un derecho a poseer que ya ha
perdido, pero contina en poder de la cosa (puede darse que ha fenecido el
trmino del contrato que vinculaba a poseedor y tenedor, que un juez haya
declarado nula la causa o ttulo de la posesin, o bien que el tenedor hay
reconocido que hay alguien con derecho a poseer distinto de su persona,
respectivamente).

ADQUISICIN DE LA TENENCIA

Al igual que la adquisicin de la posesin, la tenencia puede provenir de un hecho
voluntario unilateral o bilateral. En forma unilateral, mediante apropiacin con
animus tenendi; por ejemplo, una pen que caza animales para el dueo del
campo. En forma bilateral, mediante tradicin (que es una forma de adquirir tanto
la tenencia como la posesin); es de hacer notar que, si bien el cdigo civil no
prescribe formalidades para la tradicin con fines de adquirir la tenencia, habr que
estarse a las clusulas del acuerdo entre partes, (contrato de depsito, mandato,
etc.).

DERECHOS Y DEBERES DEL TENEDOR

Tanto en el caso de los derechos como de los deberes del tenedor, si la tenencia
proviene de un acuerdo entre partes, hay que estarse a sus clusulas; por ejemplo,

12
Art. 2.462: Quedan comprendidos en la clase del artculo anterior: 1 Los que poseyeren en
nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o
comodatario; 2 Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el
depositario, el mandatario o cualquier representante; 3 El que transmiti la propiedad de la
cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente; 4 El que continu en poseer la cosa
despus de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo
o el acreedor anticresista; 5 El que contina en poseer la cosa despus de la sentencia que
anulase su ttulo, o que le negase el derecho de poseerla; 6 El que continuase en poseer la
cosa despus de reconocer que la posesin o el derecho de poseerla pertenece a otro.


- 33 -
puede estipularse que el tenedor se har cargo de mejorar la cosa, que
responder por prdida en caso fortuito, etc. Ms all de esto, hay algunos
derechos y obligaciones contenidas en la ley, a saber:

Derechos: el tenedor puede reclamar los gastos de conservacin, los gastos o
mejoras necesarios, e incluso le cabe el derecho de retencin hasta ser resarcido.

Deberes: estn consignados en los arts. 2463 al 2465 y son bsicamente:
Conservar la cosa: con mayor o menor responsabilidad,
dependiendo del ttulo que dio origen a la tenencia, por ejemplo, el
deber de diligencia del depositario es mucho mayor que el del
locatario.
Nombrar al poseedor: este deber nace cuando el tenedor es
demandado por algn motivo referente a la cosa, como un juicio de
desalojo o de reivindicacin; en tal caso, deber manifestar en el
expediente a nombre de quin posee, con el fin de que sea citado a
juicio y la sentencia le sea oponible. En caso de que omita el
cumplimiento de este deber, las sanciones son dos: no podr hacer
responsable al poseedor por eviccin y deber indemnizar al
reivindcate ante cualquier perjuicio que ocasione.
Restituir la cosa: en los trminos pactados en el acuerdo de
voluntades celebrado entre tenedor y poseedor.

2.3.- DEFENSA DE LA POSESIN Y LA TENENCIA

PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LOS ARTS. 2468 Y 2469

En todo Estado de Derecho, la justicia por mano propia est proscripta.
Consecuentemente, quien est en posesin o tenencia de una cosa no puede ser
privado de ella por vas de hecho (a salvo el caso excepcionalsimo consagrado en el
Art. 2470) ni siquiera por su verdadero propietario, quien deber recurrir a la justicia.
En virtud de lo expuesto, existe en la normativa un cmulo de acciones que protegen
al tenedor o poseedor turbado o desposedo.

El principio enunciado surge de los siguientes artculos:
Art. 2.468: Un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa, y no la
posesin misma. El que no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en caso de
oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales.
Art. 2.469: La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser
turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para ser
mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las
leyes procesales.
El esquema defensorio de la posesin y tenencia que plantea el cdigo civil, puede
resumirse de la siguiente manera:

1. defensa extrajudicial (Art. 2470)


- 34 -
2. defensa judicial:
21. acciones posesorias
a) policiales
b) propiamente dichas
c) obra nueva
2.2 accin extra-posesoria de obra vieja o dao temido
2.3 acciones reales

Veamos cada caso en particular:

Son dos las situaciones protegidas: turbacin y desposesin. Cuando existe
TURBACIN (Art. 2496), quien ostenta el corpus es obstaculizado en el ejercicio pleno
de su posesin, por alguien que realiza actos materiales con el fin de tomarla, como
romper un portn, almacenar mercadera en el predio, afincar animales, etc. estos
actos no llegan a excluir totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habra
DESPOSESIN (Art. 2497). La desposesin puede efectuarse a travs de los vicios
de violencia, clandestinidad o por abuso de confianza, ya se que se emplee para
hacerse de la posesin o para mantenerse en ella. La desposesin es absoluta
(porque excluye totalmente de la posesin), pero puede ser parcial (sobre una parte de
la cosa).
1. La defensa extrajudicial:
Art. 2.470: El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin
propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en
que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese desposedo
podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda
los lmites de la propia defensa.
Legitimacin activa: Es la ms amplia, pueden servirse de este medio de defensa los
titulares de derechos reales, todos los poseedores (an viciosos) y todos los tenedores
(interesados o desinteresados).

Legitimacin pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea.

Supuesto fctico: deben que cumplirse los siguientes requisitos:
Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o
impidiendo el corpus y una defensa de ste por mano propia, sin
que medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de
desposesin clandestina, sta se juzga consumada cuando,
estando el propietario ausente, se le impide tomar posesin a su
retorno (arg. Nota al Art. 2455). La inmediatez debe interpretarse
segn el contexto, puede mediar una hora, varias, etc. segn las
circunstancias; en general se configura cuando el desposedo se
defiende apenas le sea posible.


- 35 -
Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea los medios elegidos
deben ser proporcionales cualitativa y cuantitativamente a los
empleados para la agresin. Ej. ambos amenazan con armas de
fuego, ambos utilizan la agresin fsica, uno de ellos amenaza con
arma blanca y el otro con un elemento cortante. Este requisito es
similar al exigido para la legtima defensa en Derecho Penal.
Los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, por ej. Si la
desposesin tiene lugar en una zona rural, a muchos kilmetros de
la comisara ms cercana.

2. La defensa judicial:
21. Acciones posesorias: para incoar judicialmente cualquiera de las acciones
posesorias, no se requiere acreditar la causa o ttulo de donde surge la
posesin. El poseedor posee porque posee, expresa el Art. 2472: la posesin
nada tiene de comn con el derecho de poseer, y ser intil la prueba en las
acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o
demandado.. Tampoco es requisito tener buena fe, segn establece
expresamente el Art. 2473 in fine, bastando probar la posesin de la cosa y la
turbacin o el despojo, segn el caso.

El objeto de las acciones posesorias, puede ser defender la posesin tanto de de
bienes muebles como inmuebles, pero en el caso de los primeros, el Art. 2488
indica que debe tenerse en cuenta la limitacin del Art. 2412, (segn el cual la
posesin de buena fe de cosas muebles no robadas ni perdidas vale como
presuncin de propiedad y otorga el poder de repeler las acciones reivindicatorias),
por lo que no podr ser demandado el poseedor de buena fe de cosa mueble no
robada ni perdida.

El plazo de prescripcin de las acciones posesorias es de aun ao (Art. 4038).

Dentro del esquema que expondremos, existen tres tipos de acciones: posesorias
policiales, posesorias propiamente, dichas, de obra nueva, accin extra-posesoria
de obra vieja o dao temido acciones reales (estas ltimas sern estudiadas ms
adelante). Los efectos de la sentencia en litigios donde se ventilan las acciones
posesorias propiamente dichas y acciones reales, son erga omnes (a salvo los
poseedores de buena fe que la ley expresamente excepta) y la legitimacin es
ms acotada. Inversamente, si se incoa una accin posesoria policial, el efecto
ser entre partes y la legitimacin, amplsima, sin embargo es limitado el efecto
reipersecutorio (posibilidad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre).
Puede darse que, respecto de una misma desposesin, tengan lugar dos o ms
litigios sucesivamente. El sistema funciona as: es posible impetrar la accin
posesoria policial, probando solamente el corpus y la desposesin o turbacin;
supongamos que la sentencia ha sido desfavorable; una vez que han sido
resarcidos los gastos (Art. 2486), el vencido en juicio podr (probando su condicin
de poseedor anual no vicioso respecto del demandado) impetrar accin posesoria
propiamente dicha y as, una vez vencido nuevamente y resarcidos los gastos del
segundo juicio, podr finalmente iniciar la accin real, para lo que deber acreditar
titularidad del derecho real.


- 36 -

El Art. 2482 establece que no se pueden acumular el juicio posesorio con el
petitorio (juicio que ventila la accin real); asimismo, una vez iniciado el petitorio,
se pierde la oportunidad de iniciar el posesorio y el policial.

Muchas veces, las acciones posesorias se han prescripto y es por ello que se
inicia el juicio petitorio, otras veces se busca mayor amplitud probatoria (ya que
tramita por va ordinaria y no abreviada como el posesorio). La sentencia del
petitorio que declara la titularidad del derecho real, hace cosa juzgada material, no
pudiendo ya ser revisada y tiene efectos erga omnes (aunque limitando las
consecuencias en casos puntuales).

2.1. Acciones posesorias

a) acciones posesorias policiales

Remedio rpido contra desposesin o turbaciones emanadas incluso del
verdadero poseedor o propietario; su objetivo es proteger el corpus contra
actos que atenten contra la paz social, impidiendo la justicia por mano propia.
El proceso sumarsimo, las consecuentes limitaciones probatorias, la
imposibilidad alegatoria y el conocimiento acotado que brindan al juez, hacen
que los efectos de la sentencia sean tambin acotados. As es como la
sentencia no hace cosa juzgada material y es provisoria, en tanto la decisin
puede ser revisada posteriormente si son iniciadas acciones posesorias
propiamente dichas y en una tercera va, si se inician acciones reales. En
algunas provincias, las acciones policiales siguen un proceso general (como es
en Crdoba, a travs del juicio abreviado) y en otras, los cdigos de
procedimiento regulan un proceso especial (como es en Buenos Aires, con los
interdictos posesorios).

Legitimacin activa: Es la ms amplia, pueden servirse de este medio de defensa los
titulares de derechos reales, todos los poseedores (an viciosos) y los tenedores
interesados.

Legitimacin pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea, sus sucesores
universales y particulares de mala fe (arg. Art. 2491).

Supuesto fctico:
Turbacin -----> accin de manutencin (Art. 2469)
Desposesin -----> accin de despojo (Art. 2490)

En relacin a la accin de despojo, la doctrina est dividida entre quienes piensan que
cubre slo el caso de desposesin violenta y quienes (como la Dra. Mariani de Vidal)
opinan que abarca cualquier supuesto donde se configure desposesin.

b) acciones posesorias propiamente dichas


- 37 -
Legitimacin activa: Se conceden a los poseedores no viciosos que han cumplido un
ao en la posesin pblica, pacfica, continua y no interrumpida (Art. 2473); si el
accionante ha tomado posesin con vicios, debe haber transcurrido un ao desde que
stos cesaron; a los fines del cmputo anual, cuando se cumplen los requisitos de los
arts. 2474/5/6, se puede unir la posesin con la del antecesor. El requisito de
anualidad desaparece cuando la posesin es turbada por quien no es un poseedor
anual (Art. 2477). La anualidad y los vicios son relativos a un sujeto determinado, no
siendo necesario probar anualidad si se demanda a quien no es poseedor anual;
asimismo, se considera poseedor vicioso solamente a quien es demandado por la
quien ha sido vctima de los vicios; esto quiere decir que, el que ostenta la cosa por
haber desposedo en forma viciosa al antiguo propietario, no ser poseedor vicioso
respecto de los terceros, encontrndose legitimado para interponer este tipo de
acciones en su contra si fuere a su vez turbado o desposedo. Los sucesores
universales pueden unir su posesin a la del antecesor, pues se reputa que continan
la persona de ste; los sucesores particulares podrn hacerlo, siempre que ambas
posesiones no hayan sido interrumpidas por una posesin viciosa y que procedan la
una de la otra (Art. 2476).

Por disposicin expresa del Art. 3944, la legitimacin activa de las acciones posesorias
se extiende a quienes estn en poder de la cosa en virtud del derecho de retencin
(por ej. el depositario que ha efectuado gastos de conservacin y no ha sido
resarcido).

Legitimacin pasiva: dem acciones posesorias policiales, solo que el efecto
reipersecutorio en caso de desposesin es ms amplio que en las policiales, pues en
principio tiene efectos erga omnes, detenindose solo:
en caso de muebles: ante terceros poseedores de buena fe de cosas no
robadas o perdidas, por imperio del Art. 2488
13
.
en caso de inmuebles: ante terceros poseedores de buena fe (Art.
2491, contrario sensu)
14

Supuesto fctico:
Turbacin -----> accin de manutencin (Art. 2487
15
)
Desposesin -----> accin de recobrar (Art. 2487 y arts. 2495/6
16
en relacin a
inmuebles)

c) accin posesoria de obra nueva

13
Art. 2.488: Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias salvo contra el
sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.
14
Art. 2.491: El desposedo tendr accin para exigir el reintegro contra el autor de la
desposesin y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.
15
Art. 2.487: Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o mantencin de
la cosa.

16
Art. 2.495: La accin de manutencin en la posesin compete al poseedor de un inmueble,
turbado en la posesin, con tal que sta no sea viciosa respecto del demandado.

Art. 2.496: Slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad del poseedor del
inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase
una exclusin absoluta del poseedor.


- 38 -

La accin de obra nueva est regulada por los arts. 2498, 2499 primer prrafo y 2500
17

y se concede al poseedor de un inmueble que sufre una turbacin por uno de los
siguientes motivos:
construcciones comenzadas en sus terrenos e inmuebles o destruccin
de construcciones ya existentes. En este caso, tramita como accin
policial de despojo (Art. 2490).
construcciones comenzadas en terrenos ajenos al poseedor accionante,
pudiendo ser de un tercero o del constructor demandado, cuando la
posesin sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que
ejecuta la obra nueva. El Art. 2500 indica que, en este caso la accin
tiene por objeto que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su
terminacin se mande deshacer lo hecho.

Legitimacin activa: Se concede a los poseedores de inmuebles, siendo necesario
para algunos autores como Salvat o Mariani de Vidal
18
, el requisito de anualidad y falta
de vicios.

Legitimacin pasiva: el constructor o destructor de las obras relacionadas.

Supuesto fctico: construccin o destruccin de construcciones, en terrenos del
poseedor o ajenos, segn el caso, requirindose en el segundo supuesto que el
constructor obtenga un beneficio que ceda en detrimento de la posesin atacada.

17
Art. 2.498: Si la turbacin en la posesin consistiese en obra nueva, que se comenzara a
hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destruccin de las obras existentes, la accin
posesoria ser juzgada como accin de despojo.
Art. 2.499: Habr turbacin de la posesin cuando por una obra nueva que se comenzara a
hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de
ste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.
Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar
ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Prrafo
incorporado por Art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de
1968.)
Art. 2.500: La accin posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante
el juicio, y que a su terminacin se mande deshacer lo hecho.
18
Mariani de Vidal Marina, op. Cit. T I p. 248.


- 39 -
2.2 accin extra-posesoria de obra vieja o dao temido

Esta accin se ha denominado extra-posesoria, porque no depende de la existencia de
una relacin real con la cosa, pudiendo incluso ser interpuesta por titulares de
derechos personales (locatarios, acreedores de un propietario, compradores por boleto
de compraventa que no tienen posesin an, etc.). El cdigo civil la incluy en el
segundo prrafo del Art. 2499
19
, con la reforma de la ley 17.711. Es una accin de
naturaleza cautelar, provisional y subsidiaria, que se otorga a quien tema un dao a
sus bienes; la posible exigencia de una contra cautela se ha dejado librada a la
interpretacin y a los cdigos procesales provinciales, as como el plazo por el cual se
otorga la medida, etc.

Una vez lograda la cautela del derecho (por ej. apuntalada la obra ruinosa, encerrado
el animal peligroso, entre otros), se puede iniciar la accin policial, posesoria o real
que correspondiere. Asimismo, la cautelar debe cesar cuando el peligro ha dejado de
existir.

Legitimacin activa: titular de un bien (derecho real o personal, dentro de stos podra
tratarse de una acreencia o incluso de un derecho personalsimo como la salud) sobre
el cual tema un menoscabo.

Legitimacin pasiva: propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o dao. Si
bien la mayora de la doctrina entiende que debe tratarse de un inmueble, el cdigo
civil no distingue y por ello la amenaza podra provenir de cualquier objeto mueble
(como antenas de telefona o semovientes). En caso de ser un inmueble, a pesar del
nombre de la accin, no es necesario que sea ruinoso.

Supuesto fctico: debe existir un dao posible, grave e inminente a los derechos del
accionante.

2.3 acciones reales

Se otorgan a los titulares de derechos reales y son tres: reivindicatoria,
confesoria y negatoria. Estas acciones sern objeto de estudio ms
adelante.

19
Art. 2.499Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes,
puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.
(Prrafo incorporado por Art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de
julio de 1968.)


- 40 -

Nmerus clausus (arts. 2502, 2614, leyes 13.512 y 25.509) sistema de
libre Dominio creacin
Condominio
Usufructo, uso, habitacin
Servidumbre
Hipoteca
Prenda, anticresis
Superficie forestal
Censos y rentas (permitidos solo por cinco aos)
Propiedad horizontal.

DERECHOS
QUE IMPORTAN
DIRECTAMENTE
A LA PERSONA
QUE IMPORTAN
DIRECTAMENTE
AL PATRIMONIO
MIXTOS
REALES:
Ius persequendi
Ius praeferendi
PERSONALES


- 41 -

*
20

20
Derecho Real.
DR*
Posesin
Tenencia
Hospedaje
Hospitalidad
Dependencia
Yuxtaposicin


- 42 -

POSESIN
LEGTIMA: ejercicio
de un Derecho Real
ILEGTIMA: no existe
Derecho Real
De buena fe De mala fe
SIMPLE
VICIOSA
MUEBLES:
INMUEBLES
TENENCIA
ABSOLUTA RELATIVA
INTERESADA DESINTERESADA


- 43 -

DEFENSA DE LA
POSESIN Y LA
TENENCIA:

Extrajudicial: Art.
2470
Judicial: Acciones
Posesorias Extra posesorias
Obra vieja dao
temido
Reales
Policiales
Propiamente dichas
De obra nueva

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Materia: Derecho V Derechos Reales

Profesor: Andrea Belmaa

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