GUA AVANZADA DE DERECHO LABORAL

Y SEGURIDAD SOCIAL



Dr. Alexander Coral Ramos


2010

2



Abogado, Consultor Jurdico y Docente de Derecho en el rea Constitucional,
Penal y Derecho Policivo; Labor en la Secretara de Gobierno de la Alcalda
de Cali y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-, por
vinculacin en esta ltima por concurso con la primera calificacin de 100%;
con estudios en Control a la Gestin de las Entidades Pblicas, Delito de
Lavado de Activos y DIH. Asimismo, ha sido columnista de opinin en un
diario de amplia circulacin en la ciudad de Cali. Actualmente es el Lder de
Investigacin Legal de actualicese.com
DEDICATORIA
Esta obra es el fruto de un ao de estudio e investigacin, proyecto que naci
por el inters de fortalecer el conocimiento en las reas del Derecho Laboral
y la Seguridad Social en los Contadores Pblicos y dems profesionales del
Pas.
Asimismo, este trabajo es gracias a la obstinada persistencia de mis padres
para que amara la lectura, amor que me condujo al apasionado camino del
derecho, por ello, a la investigacin, comprensin y crtica de centenares de
sentencias, conceptos y doctrinas jurdicas, lo cual da como resultado esta
obra.
Finalmente, mil gracias a todos los dems que aportaron su grano de arena
de alguna manera
El autor
3

GUA AVANZADA DE DERECHO
LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL
Presentacin
Con ms de 180 preguntas el autor de esta gua da respuesta a una gran cantidad de
inquietudes que sobre el tema laboral surgen en el da a da.
La forma agradable como redacta el autor facilita la lectura de un material
altamente profundo que es resultado de una investigacin constante de las
Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurdicas emitidas en forma permanente sobre el
tema laboral y de seguridad social en nuestro pas.
Son cuatro TTULOS en los cuales se dan respuestas que se pueden identificar as:
El Ttulo Primero se refiere a la Relacin Laboral Empleador- Trabajador en el cual
trata temas como el contrato de trabajo, al perodo de prueba, al contrato especial
de aprendizaje, al salario , a las prestaciones sociales, jornada Laboral, a los
trabajadores de direccin manejo y confianza, y a la terminacin del contrato de
trabajo .
El Ttulo Segundo se relaciona con el tema de las Trabajadoras Embarazadas y se
refiere especficamente al despido de la mujer embarazada, la licencia de
maternidad, la ley Mara o licencia de paternidad .
El Ttulo Tercero trata el tema de Incapacidades y Licencias en el cual se refiere a
las incapacidades y a las clases de licencias.
El Ttulo Cuarto aborda el tema de Salud y Pensin cuyo contenido son subttulos
como la proteccin laboral, la cuota moderadora y copago, el SISBEN y la
sustitucin patronal.
Para la empresa Editora actualcese.com en donde el autor presta sus servicios, es
gratamente satisfactorio ser los editores de tan importante obra.
El trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad social Empresarial RSE
tema del cual se habla ahora en forma permanente; dado que en dicha
responsabilidad van completamente integrados los compromisos entre el
empleador y el trabajador; y dar respuesta a las dudas que sobre el tema laboral
pueden tener tanto los trabajadores como los empleadores es lograr un objetivo
social bsico para el desarrollo de las personas de las regiones y del pas.

Jos Hernando Zuluaga Marn
CEO actualcese.com
4

TABLA DE CONTENIDO

TTULO I ...................................................................................................................... 14
Relacin Laboral Empleador Trabajador...................................................................................... 14
1.1 Contrato de Trabajo ..................................................................................................................................... 14
1.1.1 Clases de contratos de trabajo en Colombia ............................................................................................. 14
1.1.2 Diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestacin de servicios ................................. 14
1.1.3 Caractersticas del Contrato a Trmino Fijo ............................................................................................. 16
1.1.4 El cambio de un contrato a trmino fijo a un uno indefinido, debe ser consensual ............................... 16
1.1.5 Prrroga automtica del Contrato a trmino fijo .................................................................................... 16
1.1.6 El contrato a trmino fijo no puede ser suscrito por ms de tres aos .................................................. 17
1.2 Perodo de Prueba ........................................................................................................................................ 18
1.2.1 Qu es el perodo de prueba? ................................................................................................................. 18
1.2.2 Novedades respecto al perodo de prueba segn la Corte Constitucional .............................................. 18
1.2.3 Efectos del perodo de prueba, para el empleador y para el trabajador ................................................ 18
1.2.4 Contratos que no tienen perodo de prueba............................................................................................ 19
1.2.5 De cunto es el perodo de prueba en un contrato de trabajo? ............................................................ 19
1.2.6 En la prrroga del contrato no se puede pactar perodo de prueba ....................................................... 20
1.2.7 Perodo de prueba en un nuevo cargo ..................................................................................................... 20
1.2.8 Seguridad Social y Parafiscales en el Perodo de Prueba ......................................................................... 20
1.2.9 Efectos prestacionales en el Perodo de Prueba ...................................................................................... 21
1.3 Contrato Especial de Aprendizaje ................................................................................................................ 21
1.3.1 Qu es el contrato de aprendizaje? ........................................................................................................ 21
1.3.2. Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje ......................................................... 21
1.3.4 El aprendiz y la seguridad social ............................................................................................................... 22
1.3.5 Empresas obligadas a contratar aprendices ............................................................................................. 22
1.3.6 El contrato de aprendizaje con menores de edad, debe contar con una autorizacin especial ............ 23
5

1.3.7 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad .................................................. 24
1.3.8. Duracin de la licencia de maternidad de la trabajadora aprendiz ....................................................... 24
1.3.9. El contrato de aprendizaje no termina por motivo de la licencia de maternidad, se suspende ............ 24
1.3.10. Durante el tiempo de suspensin del contrato de aprendizaje por licencia de maternidad, qu
obligaciones se derivan para la empresa? ......................................................................................................... 25
1.3.11. Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo 25
1.4 Salario ........................................................................................................................................................... 25
1.4.1. Cules son las modalidades del pago de salarios? ................................................................................ 25
1.4.2. Aumento de todos los salarios en Enero, aunque ganen ms de un salario mnimo ............................ 25
1.4.3 Pago del salario en especie de un empleado del servicio domstico...................................................... 27
1.4.4 Salario Integral .......................................................................................................................................... 27
1.4.5. Seguridad Social en trabajadores con Salario Integral ............................................................................ 27
1.4.6 Pagos al trabajador que constituyen salario ............................................................................................ 27
1.4.7 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislacin laboral .......................................................... 28
1.4.8 Embargo de salario ................................................................................................................................... 29
1.4.9 Qu se hace con el dinero retenido por embargo? ................................................................................ 29
1.4.10 Se puede ordenar el embargo de todo el salario, incluyendo el auxilio de transporte? .................... 29
1.4.11 Monto embargable del salario ............................................................................................................... 30
1.4.12 Las prestaciones sociales no son embargables pero hay excepciones ................................................. 31
1.4.13 Sanciones para el pagador o empleador que se niega a descontar y consignar al juzgado ................. 31
1.4.14. Puede el empleador embargar el salario para pagarle directamente al acreedor por tener la factura
o letra de cambio en mora? ................................................................................................................................ 32
1.4.15. Pueden hacerse descuentos del salario del trabajador que por accidente da los objetos de la
empresa? ............................................................................................................................................................. 32
1.5 Prestaciones Sociales .................................................................................................................................. 32
1.5.1 Que son las cesantas? ............................................................................................................................ 32
1.5.2 Fecha de pago de las cesantas ................................................................................................................. 33
1.5.3 Cesantas en el Servicio Domstico .......................................................................................................... 33
1.5.4 Intereses a las cesantas............................................................................................................................ 33
6

1.5.5. Las Cesantas pueden ser retiradas no slo para estudios universitarios sino tambin para estudios en
programas tcnicos o educacin para el trabajo. .............................................................................................. 33
1.5.6. Multifondos: dos nuevas formas en que administrarn las Cesantas ................................................... 34
Qu les toca a partir de julio de 2010 a los trabajadores que tienen sus cesantas en los Fondos
Privados? ..................................................................................................................................... 34
En qu momento el trabajador escoge la modalidad de administracin de sus Cesantas, en Corto o
Largo Plazo? ................................................................................................................................. 35
Se puede escoger simultneamente las dos modalidades? ........................................................... 36
Escogida una modalidad de portafolio, su cambio se hace cada 6 o 12 meses segn el caso ............ 36
1.5.7 Prima de Servicio....................................................................................................................................... 36
1.5.8 La Prima de Servicio se paga cualquiera que sea el tiempo laborado en el semestre............................ 37
1.5.9 Si la empresa no da utilidades, se paga prima? ..................................................................................... 37
1.5.10 Ha empleados de Servicio Domstico en hogares o fincas no es obligatorio darles Prima de Servicio 38
1.5.11 Ejecutar al interior del hogar o la finca actividades comerciales o productivas, podra dar derecho al
pago de prima de servicio ................................................................................................................................... 38
1.5.12 Cundo el Mayordomo de una finca tambin tiene derecho al pago de la prima de servicio? ......... 38
1.5.13. En oficinas nunca existir servicio domstico. El personal de aseo tiene derecho a Prima. ............... 39
1.5.14 Vacaciones Qu es y cmo se remuneran? .......................................................................................... 39
1.5.15 Diferencias entre el valor de las vacaciones disfrutadas a las pagadas ................................................ 39
1.5.16 En los 15 das hbiles, se cuentan los sbados? ................................................................................... 40
1.5.17 Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo laborado, aunque se hayan laborado slo un par de
das. ..................................................................................................................................................................... 40
1.5.18 En este caso, es igual el pago de prima y el de vacaciones a lo que se haba hablado para el
trabajador domstico? ........................................................................................................................................ 41
1.5.19 Frmulas para liquidar prestaciones sociales ........................................................................................ 41
1.6. Jornada Laboral ........................................................................................................................................... 41
1.6.1 Duracin de la Jornada Ordinaria Laboral ................................................................................................ 41
1.6.2 Horas Extras o Trabajo Suplementario ..................................................................................................... 42
1.6.3 Cmo se pagan las horas extras de un trabajador? ............................................................................... 42
7

1.6.4 Frmulas para liquidar Horas Extras o Trabajo Suplementario ............................................................... 43
1.6.5 Trabajo en Domingo: cundo se paga o se da compensatorio? ............................................................ 43
1.6.6 Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual .................................................................................. 43
1.6.7. Trabajo el Domingo de manera habitual. Cmo se paga? .................................................................... 44
1.6.8. Trabajo en Domingo ocasional. Cmo se paga? .................................................................................... 44
1.6.9. Laborar un Domingo horas extras nocturnas, cmo se pagan? ........................................................... 44
1.6.10. Jornada mxima laboral para determinados trabajadores .................................................................. 45
1.6.11. Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo, cunto es lo mximo diario a laborar? ..................... 45
1.6.12. Jornada ordinaria de los porteros de edificios. ..................................................................................... 45
1.6.13. Servicio domstico interno, los choferes y las nieras tienen una jornada mxima de trabajo ......... 46
1.7 Trabajadores de Direccin Manejo y Confianza .......................................................................................... 46
1.7.1 Cules son los Trabajadores de Direccin, Manejo y Confianza? .......................................................... 46
1.7.2 La calidad de empleado de direccin, confianza y manejo no slo lo da el contrato sino las funciones
reales que desempea. ....................................................................................................................................... 46
1.7.3. La calidad de direccin, confianza y manejo afecta el pago de horas extras suplementarias .............. 47
1.7.4. Al trabajador de direccin, confianza y manejo siempre se le paga el trabajo dominical y festivo ..... 47
1.7.5. Cmo se paga el trabajo ocasional o habitual un domingo o festivo de un trabajador de direccin
manejo y confianza? ........................................................................................................................................... 48
1.8 Terminacin del Contrato de Trabajo .......................................................................................................... 48
1.8.1 De qu formas se puede dar por terminado un contrato de trabajo? .................................................. 48
1.8.2 Qu es el despido sin justa causa? ......................................................................................................... 49
1.8.3. Indemnizaciones en casos de despidos sin justa causa renuncia motivada ........................................ 49
1.8.4. Cunto tiempo se puede demorar el empleador para pagar la liquidacin final de prestaciones
sociales y salario una vez terminado el contrato de trabajo? ........................................................................... 51
1.8.5 Renuncia sin preaviso no genera sancin al trabajador .......................................................................... 52
1.8.6. Pero si la renuncia sin preaviso de un trabajador, le genera un dao real al empleador, este ltimo
podra reclamar algn tipo de indemnizacin?.................................................................................................. 52
1.8.7 Obligacin de emitir la Certificacin Laboral?........................................................................................ 53
1.8.8. El empleador est obligado a expedir una certificacin laboral a un ex empleado .............................. 53
8

1.8.9. Pero si el trabajador necesita la Certificacin con la intencin de demandar, se la tienen que dar? . 54
1.8.10. Si el ex empleador se niega a dar la Certificacin, se puede interponer Accin de Tutela? .............. 54
1.8.11. Se puede colocar en la Certificacin Laboral la causa de retiro o despido? ....................................... 54
1.8.12 Certificacin Laboral es diferente a Carta de Recomendacin .............................................................. 54
1.8.13 Las sentencias de la Corte Constitucional terminan con el chantaje que haca el empleador para dar
la certificacin laboral? ....................................................................................................................................... 55
1.8.14 Una causal de despido son los actos inmorales del trabajador, pero lo inmoral es para unos, pero
para otros no. Qu hacer en estos casos para invocar dicha causal? .............................................................. 55
1.8.15 Despido indirecto .................................................................................................................................... 55
1.8.16 En todos los despidos debe mediar diligencia de descargo ................................................................... 56
TTULO II ..................................................................................................................... 57
Trabajadoras embarazadas ........................................................................................................... 57
2.1 prueba de embarazo .................................................................................................................................... 57
2.1.1. Se le puede exigir prueba embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la
empresa? ............................................................................................................................................................. 57
2.1.2 Excepcin a la Regla General .................................................................................................................... 57
2.1.3 Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no est en este
listado anterior, qu puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo? ............................................... 58
2.2 despido de la trabajadora embarazada ....................................................................................................... 59
2.2.1 Cuando se habla de trabajadoras embarazadas se habla de la Proteccin Reforzada, qu quiere decir
esto? .................................................................................................................................................................... 59
2.2.2 Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de
maternidad, qu trmite se debe adelantar? .................................................................................................. 59
2.2.3 Es obligatorio prorrogar el contrato a trmino fijo de una mujer embarazada o en licencia de
maternidad? ........................................................................................................................................................ 59
2.2.4 Tiene algn efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin
autorizacin del inspector de trabajo? ............................................................................................................... 60
2.2.5 Qu pasa si el empleador asciende de cargo a la mujer embarazada para ponerla de nuevo en
perodo de prueba? ............................................................................................................................................. 60
2.2.6 Cundo es vlido que la mujer embarazada o en licencia de maternidad interponga Accin de Tutela
por el despido injusto? ....................................................................................................................................... 61
9

2.2.7 La Accin de Tutela tiene algn costo para la trabajadora embarazada que fue despedida? ............. 61
2.2.8 Qu pasa si la mujer no inform su gravidez y es despedida? .............................................................. 62
2.2.9 Quin conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en perodo lactancia,
el Juez o Inspector de Trabajo? .......................................................................................................................... 62
2.3 Licencia de Maternidad ................................................................................................................................ 63
2.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada ............................................................................................... 63
2.3.2 Pago de la licencia de maternidad ............................................................................................................ 63
2.3.3 Decreto 1804 de 1999, es vlido para negar la licencia de maternidad? .............................................. 64
2.3.4 Si la EPS neg el pago de la Licencia de Maternidad bajo el argumento de la mora en el pago de los
aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), la madre puede reclamarla judicialmente? ................................... 64
2.3.5 Otros argumentos de las EPS para negar la Licencia de Maternidad ...................................................... 64
2.3.6 Tiempo mnimo de cotizacin a salud de la embarazada para que se le reconozca econmicamente su
Licencia de Maternidad por parte de su EPS ...................................................................................................... 66
2.3.7. Negado el pago de la Licencia de Maternidad por las causales mencionadas en el punto 2.3.5, la
madre tiene que presentar ante la EPS un Derecho de Peticin, una Demanda Laboral o una Accin de
Tutela? ................................................................................................................................................................. 67
2.3.8 La madre trabajadora que reclama la Licencia de Maternidad mediante Accin de Tutela, debe
demostrar la afectacin al Mnimo Vital? .......................................................................................................... 68
2.3.9 Cunto tiempo tiene la madre para reclamar va Accin de Tutela la Licencia de Maternidad? ......... 68
2.3.10 Pasado un ao desde el da del parto y la madre no present Accin de Tutela por el no pago de su
la Licencia de Maternidad, la pierde? ............................................................................................................... 68
2.3.11 Desde cundo se puede solicitar el disfrute fsico de la Licencia de Maternidad? ............................. 68
2.3.12. Mujeres que adopten a mayores de 7 aos, tienen Licencia y Fuero Materno .................................... 69
2.3.13.Licencia Remunerada y el Fuero Materno .............................................................................................. 69
2.3.14 Beneficios de Licencia y Fuero para Madres adoptantes de menores de 7 aos .................................. 69
Por qu la decisin? El nio mayor de 7 aos, necesita ms acompaamiento en la adaptacin de su nueva
familia .................................................................................................................................................................. 70
2.4 Ley Mara o Licencia de Paternidad ............................................................................................................. 71
2.4.1 Qu es la Ley Mara? ............................................................................................................................... 71
2.4.2 Tienen que estar Padre y Madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno
su Licencia Remunerada? ................................................................................................................................... 72
10

2.4.3. Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia? ............................... 72
2.4.4 Fuera de ser cotizante el padre, qu otro requisito debe cumplir para reclamar la Licencia de
Paternidad? ......................................................................................................................................................... 72
2.4.5 Si el padre sali corriendo del trabajo por el parto y anunci que era una Licencia por Grave
Calamidad Domstica, esto sera contrario a la Licencia Remunerada de Paternidad? ................................. 73
2.4.6. Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario l puede reclamar la Licencia Remunerada de
Paternidad? ......................................................................................................................................................... 73
2.4.7 Si el hijo nace al momento que el trabajador est en vacaciones, ests se pueden suspender para
reclamar la licencia de paternidad? ................................................................................................................... 73
2.4.8 La Ley Mara o de Paternidad aplica tambin en casos de adopcin ...................................................... 74
TTULO III .................................................................................................................... 75
Incapacidades y Licencias .............................................................................................................. 75
3.1 Incapacidades ............................................................................................................................................... 75
3.1.1 Incapacidades: Enfermedad o accidente profesional y no profesional. .................................................. 75
3.1.2 Das de incapacidad que paga el empleador y das que paga al EPS ....................................................... 75
3.1.3 Si la incapacidad sobrepasa los 180 das, le corresponde pagarla al Fondo de Pensiones ..................... 76
3.1.4 La norma establece que el valor de la incapacidad es del 66.6% del salario base de cotizacin, ste
valor se debe aplicar a todos los casos? ............................................................................................................. 76
3.1.5 Puede la EPS negar el pago de una incapacidad por pagar con mora algunos meses de cotizacin? .. 78
3.1.6 Qu es el Allanamiento a la Mora? ........................................................................................................ 79
3.1.7 Qu debe presentar el trabajador para que la accin de tutela reclamando el pago de la incapacidad
prospere? ............................................................................................................................................................ 80
3.1.8 Estando un trabajador incapacitado, el empleador lo puede despedir? .............................................. 81
3.1.9 Debilidad Manifiesta, segn la Corte Constitucional ............................................................................... 81
3.1.10 Trmite para desvincular a un trabajador incapacitado o con una orden de reubicacin ................... 82
3.1.11 Estando incapacitado y tiene un contrato a trmino fijo, se cumple el trmino del contrato, se le
puede notificar su no prrroga? ......................................................................................................................... 82
3.1.12 Sanciones por el despido del trabajador en condicin de debilidad ..................................................... 82
3.1.13 Estando en vacaciones anuales remuneradas, si el trabajador se enferma o accidente y es
incapacitado, se suspenden las vacaciones ....................................................................................................... 83
11

3.1.14 Validez de la incapacidad emitida por el mdico de la medicina prepagada o de planes
complementarios en salud ................................................................................................................................. 83
3.1.15 La incapacidad que da el mdico de la Medicina Prepagada, la debe reconocer la EPS y pagarla? ... 83
3.1.16 Desde cundo se contabilizan los das de incapacidad desde el da que el mdico la da, o a partir del
da siguiente? ...................................................................................................................................................... 83
3.2. licencias Clases- ........................................................................................................................................ 84
3.2.1.Licencia por Grave Calamidad ................................................................................................................... 84
3.2.2 Cmo procede el trabajador y el empleador ante una Grave Calamidad? ............................................ 85
3.2.3 El tiempo que se ausent el trabajador por la Grave Calamidad Domstica, se descuenta del salario o
se debe reponer? ................................................................................................................................................ 85
3.2.4 porqu la corte constitucional consider que dichas licencias deben ser remuneradas y el trabajador
no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas? ................................................................. 86
3.2.5 Cuando para el Empleador no es una grave calamidad, y para el Trabajador si lo es. Cmo resolver
esta situacin? .................................................................................................................................................... 86
3.2.6 Otras licencias que est obligado a conceder el empleador ................................................................... 87
3.2.7 Licencia por Luto ....................................................................................................................................... 87
3.2.8 Quines tienen derecho a reclamar la Licencia por Luto? ..................................................................... 87
3.2.9 Cules son obligaciones especiales del Empleador? .............................................................................. 87
3.2.10 Pruebas que debe presentar el trabajador ............................................................................................ 88
3.2.11 Obligaciones de las EPS ........................................................................................................................... 88
TTULO IV .................................................................................................................... 89
Salud y Pensin ........................................................................................................... 89
4.1 La Proteccin Laboral ................................................................................................................................... 89
4.1.1 Desde el da que el trabajador se retira de la empresa, la EPS automticamente deja de atenderlo?89
4.1.2 Perodo de Proteccin Laboral que debe brindar la EPS despus que cesan los pagos. ........................ 89
4.1.3 Beneficios durante el perodo de proteccin laboral que consagra el Decreto 806 de 1998 ................. 89
4.1.4 Si la EPS se niega argumentando que ya se termin el Perodo de Proteccin Laboral, qu se puede
hacer? .................................................................................................................................................................. 90
4.2 Cuota Moderadora y Copago. ...................................................................................................................... 90
12

4.2.1 Qu es La Cuota Moderadora? ................................................................................................................ 90
4.2.2 Qu es El Copago? ................................................................................................................................... 90
4.2.3 Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y el copago ................................................................ 91
4.2.4 Quines no deben pagarlos? .................................................................................................................. 91
4.2.5 Sobre qu bases se aplican los valores de Cuotas Moderadoras y Copagos? ....................................... 91
4.2.6 Servicios sujetos al cobro de Cuotas Moderadoras en las EPS ................................................................ 92
4.2.7 Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte de las EPS .................................................................... 93
4.2.8 Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora y el Copago ............................................................... 93
4.2.9 Tiempo mnimo para el traslado de una EPS a otra EPS .......................................................................... 93
4.3 Sisben ........................................................................................................................................................... 94
4.3.1 Que es el Sisben? ..................................................................................................................................... 94
4.3.2 Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS, Pensin y ARP ....................................................................... 94
4.3.3 Solucin para no perder el SISBEN cuando se debe afiliar a al Rgimen Contributivo con ocasin de
contrato de trabajo ............................................................................................................................................. 94
4.3.4 Es vlido un acuerdo suscrito para no afiliar al rgimen contributivo al trabajador que tiene SISBEN?
............................................................................................................................................................................. 95
4.4 Aportes a Pensin ........................................................................................................................................ 95
4.4.1 Quines no estn obligados a cotizar a pensin? .................................................................................. 95
4.4.2 Procedimiento que debe adelantar los Independientes que no tienen recursos para cotizar a pensin,
segn el literal C de la respuesta anterior .......................................................................................................... 96
4.5 Sustitucin Pensional ................................................................................................................................... 97
4.5.1 Nueva Ley de Sustitucin Pensional ......................................................................................................... 97
4.5.2 Trmite para que el pensionado defina en vida a quin se le debe entregar su pensin cuando fallezca
............................................................................................................................................................................. 97
4.5.3 En caso de existir cnyuge y una compaera permanente reclamando cada una la pensin, el Fondo
de Pensin a quien entrega la pensin provisional? ......................................................................................... 98
4.5.4 Accin de Tutela cuando el Fondo Pensional incumpla con los plazos para el reconocimiento
provisional y definitivo de la sustitucin pensional........................................................................................... 98
4.5.5 Si el Pensionado muere y no tena cnyuge, compaero o hijos se termina el pago de la pensin? .. 99
Bibliografa ................................................................................................................................. 100
13

Constitucin Poltica de Colombia .................................................................................................................... 100
Sentencias de la Corte Constitucional .............................................................................................................. 100
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ............................................................................... 101
Leyes .................................................................................................................................................................. 101
Decretos ............................................................................................................................................................ 101
Cibergrafa ......................................................................................................................................................... 102


14

TTULO I
RELACIN LABORAL EMPLEADOR TRABAJADOR

1. 1 CONTRATO DE TRABAJ O
1. 1. 1 CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJ O EN COLOMBI A

Los contratos de trabajo segn el artculo 45 del C.S.T. pueden ser:
Por tiempo fijo o determinado (art. 46 C.S.T.).
Por el tiempo que dure la realizacin de una obra o labor determinada.
Por tiempo indefinido (art. 47 C.S.T.).
Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio (art. 6 C.S.T.).
Sin importar el trmino del contrato, el trabajador tiene derecho al pago proporcional de
Cesantas, Intereses de las Cesantas, Prima de Servicio
1
y Vacaciones.

1. 1. 2 DI FERENCI A ENTRE UN CONTRATO DE TRABAJ O Y UN CONTRATO DE PRESTACI N
DE SERVI CI OS
Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos, como lo
seala la gua prctica del Ministerio de Proteccin Social:
La actividad personal del empleado, es decir, realizada por el mismo.
La continuada subordinacin del empleado respecto del empleador, que faculta a ste
ltimo para exigirle el cumplimiento de rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el
tiempo de duracin del contrato.

Un salario como retribucin del servicio.

1
Sentencia de la Corte Constitucional C-042 del 13 de enero de 2003 y C-19 del de 2004.

15

Reunidos estos tres elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo
por razn del nombre que se le d, ni de modalidades que se le agreguen
2
.
Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo. Al
respecto, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, ha expresado: Si existe siquiera como
posibilidad la atribucin para que el patrono de rdenes y para el trabajador la obligacin
correlativa de acatarlas hay subordinacin jurdica que es nota distintiva del contrato de
trabajo.
Segn el principio de la primaca de la realidad, uno de los principios fundamentales en el
derecho del trabajo; en caso de contrariedad entre lo que ocurre en la prctica o en la
realidad y lo que se estipulo en el papel (contrato, acta, otros, etc.) se dar preferencia a lo
primero, a lo que se da realmente en el terreno de los hechos.
Esa realidad palpable sobre lo que se plasm en un papel, puede conducir a demostrar con
facilidad la existencia de un contrato de trabajo a pesar que en el papel dice ser un contrato
de prestacin de servicios.
En la gua prctica
3
del Ministerio de Proteccin Social, se observa una tabla en el que se
desarrollan las caractersticas propias del contrato de prestacin de servicios:
La prestacin de servicios versa sobre una obligacin de hacer para la ejecucin de labores
en razn de la experiencia, capacitacin y formacin profesional de una persona en
determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
La autonoma e independencia del contratista desde el punto de vista tcnico y cientfico,
constituye el elemento esencial de este contrato.
La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo
limitado.
Su forma de remuneracin es por honorarios.
No se genera en estos contratos ninguna relacin laboral y por ende no hay lugar al pago de
prestaciones sociales.
La afiliacin al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador
independiente, esto es, asumiendo la totalidad de las cotizaciones.

2
Artculo 23 Cdigo Sustantivo del Trabajo.
3
www.minproteccionsocial.gov.co

16


1. 1. 3 CARACTER STI CAS DEL CONTRATO A TRMI NO FI J O
Si la voluntad del empleador es contratar a un empleado por un trmino fijo, siempre se
mantendr por tiempos fijos, as se apliquen prrrogas automticas, siempre ser fijo.
Por eso el artculo 46 del Cdigo Laboral es claro al decir en la parte final del primer
pargrafo, que el contrato a trmino fijo es renovable indefinidamente. Debe entenderse
como indefinidamente todas las prrrogas que se hagan al contrato a trmino fijo.
Para que un contrato de trabajo se considere a trmino fijo, siempre debe ser por escrito,
pues es requisito legal para poder demostrar el trmino del mismo.

1. 1. 4 EL CAMBI O DE UN CONTRATO A TRMI NO FI J O A UN UNO I NDEFI NI DO, DEBE SER
CONSENSUAL
Cuando el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duracin indefinida, el
trabajador debe aceptar ese cambio, el cual por regla general es mucho mejor para sus
intereses.
Por supuesto que tambin podra ser al contrario, un contrato indefinido podr
convertirse en uno fijo, caso en el cual tambin se debe contar con la autorizacin del
trabajador.

1. 1. 5 PRRROGA AUTOMTI CA DEL CONTRATO A TRMI NO FI J O
Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, el contrato se prrroga
automticamente por igual trmino al inicialmente pactado (artculo 46 del Cdigo
Laboral) y as sucesivamente al cabo de tres prrrogas; de la cuarta prrroga en adelante el
trmino del contrato deber ser mnimo de un ao, pero en ningn caso, la prrroga
sucesiva del contrato a trmino fijo lo convertirn en contrato a trmino indefinido.
Vase los siguientes ejemplos:
Ejemplo 1:
Contrato a trmino fijo de 3 meses, con prrrogas automticas
Firma del contrato: El 1 de enero de 2000 por un perodo de tres meses, termina el 30 de
marzo de 2000.

17

Primera prrroga (automtica por 3 meses): El 1 de abril de 2000 y termina el 30 de junio
de 2000.
Segunda prrroga (automtica por 3 meses): Del 1 de julio de 2000 y termina el 30 de
septiembre de 2000.
Tercera prrroga (automtica por 3 meses): Del 1 de octubre de 2000 y termina el 30 de
diciembre de 2000.
Cuarta prrroga (automtica por 1 ao): Ser por 1 ao, desde el 1 de enero de 2001 hasta
el 30 de diciembre de 2001.
Quinta prrroga en adelante: ser por 1 ao, del 1 de enero de 2002 hasta el 30 de
diciembre de 2002 y as sucesivamente.

Ejemplo 2:
Contrato a trmino fijo inicialmente de 3 meses, pero con prrrogas efectuadas
previamente a la terminacin de cada una de ellas por parte del empleador:
Firma del contrato (por 3 meses): El 1 de enero de 2000 y termina el 30 de marzo de
2000.
Primera prrroga (por 2 meses): Del 1 de abril de 2000 y termina el 30 de mayo de 2000.
Segunda prrroga (por 5 meses): Del 1 de junio de 2000 y termina el 30 de octubre de
2000.
Tercera prrroga (por 4 meses): el 1 de noviembre de 2000 y termina el 28 de febrero de
2001.
Cuarta prrroga en adelante: ser por 1 ao, del 1 de marzo de 2001 al 28 de febrero de
2002 y as sucesivamente.

1. 1. 6 EL CONTRATO A TRMI NO FI J O NO PUEDE SER SUSCRI TO POR MS DE TRES AOS
El artculo 46 del Cdigo Laboral, establece que el contrato a trmino fijo nunca puede ser
pactado con un trmino superior a tres aos. Sin embargo, dicho contrato podr
prorrogarse indefinidamente como se explic anteriormente.


18

1. 2 PER ODO DE PRUEBA
1. 2. 1 QU ES EL PER ODO DE PRUEBA?
Para el empleador: Es ese tiempo en el cual puede el empleador apreciar todas las
virtudes y cualidades que tiene el trabajador para la labor que se le ha contratado. Pero,
adicional a eso, el empleador tambin puede apreciar aspectos personales del trabajador;
nadie est obligado a trabajar con una persona con la que no se siente cmoda, por eso el
empleador puede estudiar aspectos del trabajador como lo son su forma de ser, su
personalidad, cualidades de actitud frente a los clientes y compaeros de trabajo, de esta
forma, el empleador puede tomar una decisin calificando el cumplimiento de todas las
obligaciones propias del trabajador.
Para el trabajador: Es ese tiempo en el cual el trabajador puede observar las condiciones
propias del trabajo para el cual fue contratado, como por ejemplo, las condiciones locativas
de la empresa o el puesto de trabajo, las herramientas de trabajo necesarias para cumplir
eficazmente con las funciones del cargo, los elementos de seguridad, el ambiente laboral, la
actitud del jefe para con sus empleados, el cumplimiento oportuno del pago del salario y
prestaciones sociales etc., en general, el trabajador puede tomar una decisin calificando el
cumplimiento de todas las obligaciones propias del empleador.

1. 2. 2 NOVEDADES RESPECTO AL PER ODO DE PRUEBA SEGN LA CORTE
CONSTI TUCI ONAL
Existen aun algunos empleadores que han credo que en el perodo de prueba no tiene el
trabajador todas las garantas salariales y prestacionales, por ello, es que la Corte en
reiterados fallos a determinado la proteccin laboral durante este perodo de prueba, de tal
manera que ese tiempo siempre se contabilizar al momento de liquidar prestaciones
sociales bien sea que supere esta etapa o que su contrato termine dentro de la misma.

1. 2. 3 EFECTOS DEL PER ODO DE PRUEBA, PARA EL EMPLEADOR Y PARA EL
TRABAJ ADOR
En realidad, este perodo solo tiene beneficios para el empleador, pues para l, tiene el
efecto de que si despide al empleado durante ese perodo, no tiene que indemnizarlo por
despido sin justa causa, mientras que con la reforma laboral de la Ley 789 de 2002
4
, no est
obligado el trabajador a dar preaviso de su renuncia a la empresa, de tal manera que con la

4
Artculo 64 Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 28 de la Ley 789 de 2002

19

nueva Ley, para el trabajador es igual renunciar dentro del perodo de prueba o despus de
superado el mismo.

1. 2. 4 CONTRATOS QUE NO TI ENEN PER ODO DE PRUEBA
Por regla general, en los contratos verbales no existe perodo de prueba, ya que
expresamente la legislacin laboral dice que el perodo de prueba se debe estipular por
escrito, nunca se puede pactar de manera verbal. Pero, en los contratos pactados con el
personal de servicio domstico, existe una excepcin, dado que la mayora de las veces ste
contrato es verba; la Ley laboral ha determinado que aunque en este caso el perodo de
prueba no se haya pactado por escrito, se entender que sern los primeros 15 das de
inicio de labores y si se quiere hacer por escrito, de igual forma el mximo tiempo de
prueba para los empleados del servicio domstico es de 15 das.

1. 2. 5 DE CUNTO ES EL PER ODO DE PRUEBA EN UN CONTRATO DE TRABAJ O?
Contrato a trmino fijo: El perodo de prueba podr ser hasta la quinta parte del tiempo del
contrato, sin que exceda de 2 meses ese trmino.
Contrato a trmino indefinido: Se puede fijar como perodo de prueba hasta por 2 meses
(60 das) o menos.
En todo caso sea contrato a trmino fijo o indefinido, el perodo de prueba siempre se debe
pactar por escrito, el no hacerlo, da al trabajador desde el primer da una total estabilidad
laboral y el derecho a reclamar indemnizacin en caso de despido sin justa causa.
Obsrvense los siguientes ejemplos:
Ejemplo 1:
Para un contrato a trmino fijo de 6 meses (180 das), la quinta parte de este ser el
perodo de prueba, entonces: 180 das 5 =36, como resultado se obtuvo que el perodo de
prueba ser de hasta 36 das.
Ejemplo 2:
Para un contrato a trmino fijo de 1 ao (360 das), la quinta parte de este ser el perodo
de prueba, entonces: 360 das 5 =72, pero como este resultado supera el mximo de dos
meses o 60 das establecido por la ley, entonces en este caso, el perodo de prueba ser de
hasta dos meses o 60 das.

20


1. 2. 6 EN LA PRRROGA DEL CONTRATO NO SE PUEDE PACTAR PER ODO DE PRUEBA
No se puede pactar un nuevo perodo de prueba en la prrroga porque durante el perodo
de prueba del contrato inicial, el empleador tuvo la oportunidad de observar las virtudes
del trabajador necesarias, para que a su juicio determina si se ajustaban a los
requerimientos del cargo a desempear y si el trabajador super satisfactoriamente este
perodo, no tiene sentido volver a ponerlo en perodo de prueba cuando ya se conoce su
trabajo.
Fijar un nuevo perodo de prueba en prrrogas sucesivas de un contrato, puede ser una
maniobra fraudulenta del empleador para poder terminar en cualquier momento el
contrato de trabajo despus de mucho tiempo, sin dar lugar a indemnizar al trabajador por
despido injusto.

1. 2. 7 PER ODO DE PRUEBA EN UN NUEVO CARGO
Segn la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si la prrroga del contrato es para un
nuevo cargo, se puede pactar un nuevo perodo de prueba, pero slo si ese cambio de cargo,
es lo suficientemente significativo para tener que volver a evaluar los resultados del
trabajador. Por ejemplo, si el trabajador era auxiliar de oficina y pasa a ser jefe de rea o si
era mensajero y pasa a ser cajero, como son funciones totalmente distintas, se podra fijar
un nuevo perodo de prueba.
En todo caso, hay que analizar muy bien cada caso porque puede suceder que el empleador
conceda un ascenso al trabajador consciente de que este no tiene las cualidades para
ejercer el nuevo cargo y con la intencin de ponerlo nuevamente en perodo de prueba
para despedirlo sin darle lugar a indemnizacin. Para efectos de determinar lo anterior, hay
que partir de la idea de que sera ilgico que a un mensajero se le ascienda a un cargo como
analista de contabilidad cuando ni siquiera ha terminado su bachillerato, o como asesor
jurdico cuando ni siquiera est estudiando derecho, en estos casos es evidente que los
resultados del trabajador no sern positivos y posiblemente se le ascendi para poderlo
despedir en perodo de prueba.

1. 2. 8 SEGURI DAD SOCI AL Y PARAFI SCALES EN EL PER ODO DE PRUEBA
Con frecuencia y cometiendo un craso error, muchos empleadores no afilian ni pagan a
nombre del trabajador la Seguridad Social (Salud, Pensin y ARP) ni parafiscales (Caja,
ICBF y Sena), durante el perodo de prueba, slo lo hacen a partir del momento en que el

21

trabajador sobrepasa el tiempo de prueba. Este error ha originado miles de condenas
laborales a empleadores.
El encargado de nmina de la empresa o el mismo trabajador que est en los das de prueba
debe exigir afiliacin y pago de Seguridad Social y Parafiscales desde el primer da de
labores. De no hacerlo, si durante esos das de prueba el trabajador sufre un accidente de
trabajo o muere, ser el empleador el que tiene que pagar la totalidad de los valores
correspondientes a incapacidades, licencias y pensiones de invalidez o sobrevivencia.

1. 2. 9 EFECTOS PRESTACI ONALES EN EL PER ODO DE PRUEBA
Tambin es importante aclarar que todos los das laborados cuentan para liquidar
Prestaciones Sociales, incluyendo los das del perodo de prueba.

1. 3 CONTRATO ESPECI AL DE APRENDI ZAJ E
1. 3. 1 QU ES EL CONTRATO DE APRENDI ZAJ E?
Es una forma especial dentro del derecho laboral colombiano, mediante la cual una persona
desarrolla formacin terico-prctica en una entidad autorizada; a cambio de que una
empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formacin profesional
metdica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupacin y esto le implique
desempearse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios
del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no
superior a dos (2) aos, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en
ningn caso constituye salario
5
.

1. 3. 2. ELEMENTOS PARTI CULARES Y ESPECI ALES DEL CONTRATO DE APRENDI ZAJ E
a) La finalidad es la de facilitar la formacin metdica y completa en un oficio, actividad u
ocupacin, bien sea en la parte operativa, comercial o financiera propia de la empresa en la
que est vinculado como aprendiz.
b) La subordinacin est referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje.
c) La formacin se recibe a ttulo estrictamente personal.

5
Ley 789 de 2002, art. 30, Decreto 933 de 2002 y Decreto 1779 de 2009

22

d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

1. 3. 3. VALOR DEL APOYO DE SOSTENI MI ENTO MENSUAL DEL APRENDIZ
Durante toda la vigencia de la relacin con el aprendiz, debe recibir de la empresa un apoyo
de sostenimiento mensual de la siguiente manera:
En la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) s.m.m.l.v.
En la fase prctica ser equivalente al 75% de un (1) s.m.m.l.v.
Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podr ser
inferior al equivalente a un (1) s.m.m.l.v.
Nota: La misma Ley 789 de 2002 en su artculo 30, establece que cuando la tasa de
desempleo nacional sea menor al 10%, el valor del apoyo de sostenimiento en la fase
prctica, no ser del 75%, sino del 100% de un s.m.m.l.v., condicin esta que no se ha
presentado desde la expedicin de la norma a la fecha de publicacin de este trabajo.

1. 3. 4 EL APRENDI Z Y LA SEGURI DAD SOCI AL
En materia de salud, durante las fases lectiva y prctica, el aprendiz estar cubierto por el
Sistema de Seguridad Social en Salud y pagado plenamente por la empresa patrocinadora
sobre la base de cotizacin de un (1) s.m.m.l.v.
Durante la fase prctica el aprendiz estar afiliado en riesgos profesionales por la ARP que
cubre la empresa.

1. 3. 5 EMPRESAS OBLI GADAS A CONTRATAR APRENDI CES
Las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad econmica diferente de la
construccin, que ocupen un nmero mnimo de 15 trabajadores y las empresas
industriales y comerciales del Estado y las de Economa mixta del orden Nacional,
departamental, distrital y municipal tendrn de manera obligatoria el siguiente nmero:
Un (1) aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fraccin de diez (10) o
superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20)
trabajadores, tendrn un aprendiz.
6


6
Ley 789 de 2002 artculo 32.

23

Con el Decreto 1779 de 2009, se permite el aumento voluntario de la cuota de aprendices
en las siguientes proporciones:
Empresas entre 1 y 14 empleados, desde 1 aprendiz hasta el 50% del nmero total de
empleados de la respectiva empresa.
Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del nmero total de empleados de la
respectiva empresa.
Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del nmero total de empleados de la
respectiva empresa.
Empresas con ms de 200 empleados, hasta el 20% del nmero total de empleados de la
respectiva empresa.

1. 3. 6 EL CONTRATO DE APRENDI ZAJ E CON MENORES DE EDAD, DEBE CONTAR CON UNA
AUTORI ZACI N ESPECI AL
El artculo 113 de la Ley 1098 de 2006 o conocida tambin como Ley de Infancia y la
Adolescencia (antes Cdigo del Menor) establece lo siguiente:
Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorizacin para que un
adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del
defensor de familia. a falta del inspector del trabajo la autorizacin ser expedida por el
comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal

La solicitud al Inspector de Trabajo debe cumplir con las siguientes reglas:
Deber tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente.
La solicitud contendr los datos generales de identificacin del adolescente y del
empleador, los trminos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada
laboral y el salario.
El funcionario que concedi el permiso deber efectuar una visita para determinar las
condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador.
Para obtener la autorizacin se requiere la presentacin del certificado de escolaridad del
adolescente y si este no ha terminado su formacin bsica, el empleador proceder a
inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso
educativo o de formacin, teniendo en cuenta su orientacin vocacional.

24

El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador.
La autorizacin de trabajo o empleo para adolescentes indgenas ser conferida por las
autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y
costumbres. En su defecto, la autorizacin ser otorgada por el inspector del trabajo o por
la primera autoridad del lugar.
El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confiri la autorizacin, cuando
se inicie y cuando termine la relacin laboral.
Es importante sealar que el Inspector de Trabajo puede negar o en cualquier momento
revocar el permiso ya otorgado, cuando se vean afectadas las garantas mnimas en la salud,
la seguridad social o su continuidad y efectividad acadmica como puede ser la afectacin
al horario de clases que debe dedicar el aprendiz.

1. 3. 7 LA MUJ ER APRENDI Z TI ENE DERECHO AL PAGO DE LA LI CENCI A DE MATERNI DAD
El artculo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la naturaleza y caractersticas de la relacin de
aprendizaje y es precisamente esta norma la que obliga a la empresa a afiliar y cotizar en
salud a una EPS al aprendiz, tanto en la etapa lectiva como de prctica. Igualmente a partir
de la etapa de prctica debe afiliarlo a la ARP que cubre a la empresa.
Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en salud y
como tal, tiene el derecho a reclamar la incapacidad de maternidad.

1. 3. 8. DURACI N DE LA LI CENCI A DE MATERNI DAD DE LA TRABAJ ADORA APRENDI Z
Como toda mujer cotizante a seguridad social en salud, la licencia es de doce semanas u 84
das continuos.

1. 3. 9. EL CONTRATO DE APRENDI ZAJ E NO TERMI NA POR MOTI VO DE LA LI CENCI A DE
MATERNI DAD, SE SUSPENDE
El contrato de aprendizaje se suspende pero no se termina, tal como lo especifica el artculo
5 del Acuerdo 15 de 2003 del Sena
7
, que manifiesta que dicho contrato se suspende
temporalmente por motivos de la licencia de maternidad.

7
Causales de suspensin del contrato de aprendizaje. La relacin de aprendizaje se podr interrumpir temporalmente en los
siguientes casos: 1. Licencia de maternidad. 2.

25

1. 3. 10. DURANTE EL TI EMPO DE SUSPENSI N DEL CONTRATO DE APRENDI ZAJ E POR
LI CENCI A DE MATERNI DAD, QU OBLI GACI ONES SE DERI VAN PARA LA EMPRESA?
La empresa debe seguir cancelando el total de los aportes a salud a la EPS a nombre del
aprendiz. Lo que suspende la empresa es el pago del apoyo de sostenimiento econmico.

1. 3. 11. POR EL EMBARAZO DE LA APRENDI Z, SU CONTRATO DE APRENDI ZAJ E NO SE
CONVI ERTE EN CONTRATO DE TRABAJ O
Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la estabilidad laboral reforzada por el
Fuero Maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso
8
, ya que
el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, as como tampoco estara sujeta la
empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artculos
239, 240 y 241 del Cdigo Laboral.

1. 4 SALARI O
1. 4. 1. CULES SON LAS MODALI DADES DEL PAGO DE SALARI OS?
Salario es todo lo que recibe el trabajador como retribucin por los servicios prestados a un
empleador.
De tal manera que si bien el empleador y trabajador pueden convenir libremente el salario,
dicho acuerdo no puede violar el porcentaje del salario mnimo mensual legal vigente.
Lo anterior, puede llevar a pactar el pago por modalidades como por unidad de tiempo, por
obra, a destajo, por tarea, comisiones, por jornal (das) o los fijados en pactos, convenciones
colectivas o Fallos arbitrales siempre que estos ltimos estn por encima del salario
mnimo legal. (Artculo 132 y siguientes del C.S.T.)

1. 4. 2. AUMENTO DE TODOS LOS SALARI OS EN ENERO, AUNQUE GANEN MS DE UN
SALARI O M NI MO
La Corte Constitucional ha establecido que los salarios no deben perder poder adquisitivo y
por ello, como mnimo deben aumentar el porcentaje de la Inflacin del ao anterior.
Enero es un mes de alzas generalizadas de precios, por lo que el salario de un trabajador
debe aumentar en proporcin al fenmeno de la inflacin, para evitar que pierda poder

8
Concepto 104537 del rea Jurdica del Ministerio de Proteccin social

26

adquisitivo de dominio. Bajo este argumento, las empresas tambin aumentan cada ao los
precios de sus productos y servicios para as mismo que sus ganancias compensen el
impacto de la inflacin.
Ahora, lo que la Corte ha expresado
9
es que no solo los salarios mnimos deben aumentar
segn el porcentaje fijado cada ao por el Gobierno Nacional, sino que tambin los dems
salarios superiores al mnimo legal, deben tener un aumento igual al porcentaje de la
Inflacin causada el ao anterior, de esta manera ningn trabajador en Colombia perder
poder adquisitivo de dominio.
Ejemplo: El aumento de salario mnimo decretado para el ao 2009 fue 9%, porcentaje
compuesto de la siguiente manera:
(7% IPC + 2% Productividad + PIB...)
Todos los salarios mnimos aumentan obligatoriamente 9%. Los salarios superiores al
mnimo legal, deben aumentar por lo menos el porcentaje de la Inflacin causada del ao
anterior, o sea 7%.

9
Sentencia C 815 de 1999, M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez: () la Corte considera que ellas no se tienen cuando la
remuneracin no corresponde al mnimo vital o cuando se trata de una retribucin que permanece esttica, pues la Constitucin
exige que sea mvil, ()
Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a
algunos de ellos, hallndose todos en igualdad de condiciones.
Tampoco es admisible que congele indefinidamente los sueldos, abstenindose de hacer aumentos peridicos acordes con la
evolucin de la inflacin, menos todava si al proceder en esa forma aumenta cada cierto tiempo los salarios de algunos empleados
y no los de otros". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-519 del 15 de octubre de 1997). (subrayado nuestro)
En relacin con el carcter mvil de la remuneracin, que interesa en este proceso, la Corte debe recalcar:
"...si bien es cierto en el nivel mnimo se cumple la obligacin legal incrementando el salario en la proporcin anual plasmada en el
respectivo decreto, ello no quiere decir que las dems escalas salariales puedan permanecer indefinidamente congeladas, segn la
voluntad del patrono, ya que la remuneracin de los trabajadores debe ser mvil, es decir, est llamada a evolucionar
proporcionalmente, de acuerdo con el aumento en el costo de la vida.
En otros trminos, ningn patrono pblico ni privado tiene autorizacin constitucional para establecer que slo har incrementos
salariales en el nivel mnimo y que dejar de hacerlos indefinidamente en los distintos perodos anuales cuando se trata de
trabajadores que devengan ms del salario mnimo.
En realidad, en una economa inflacionaria, la progresiva prdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la
disminucin real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, ao por ao, permanezcan inmodificados sus salarios.
Cada perodo que transcurre sin aumento implica una disminucin real de la remuneracin y, por tanto, un enriquecimiento sin
causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos". (Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T-276 junio 3 de 1997).


27


1. 4. 3 PAGO DEL SALARI O EN ESPECI E DE UN EMPLEADO DEL SERVICI O DOMSTI CO
En la labor domstica es muy importante definirla, toda vez que la alimentacin, habitacin
y transporte puede constituirse en parte del salario y con ello, establecer correctamente lo
concerniente al pago de prestaciones sociales. El salario de quienes laboran como
empleadas del servicio domstico, se puede constituir hasta en un 30% en especie, por
concepto de la alimentacin y habitacin cuando son internas, pero cuando la empleada es
externa, es decir, que no vive en la casa de familia donde presta sus servicios de aseo, no se
debe contabilizar un 30% como salario en especie, sino un porcentaje menor, toda vez que
la persona no est recibiendo el beneficio de la vivienda y el empleador no incurre en
tantos gastos como cuando una persona ms vive en la casa
10
.

1. 4. 4 SALARI O INTEGRAL
El Salario Integral no puede ser inferior a trece (13) s.m.m.l.v., de los cuales un 70%
corresponde al factor salarial y un 30% correspondiente al factor prestacional.
Este tipo de salario debe obligatoriamente estar fijado por escrito. Este tipo de salario
comprende el valor del trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de
primas legales, extralegales, las cesantas, sus intereses, subsidios y suministros en especie;
y, en general, las que se incluyan en dicha estipulacin, excepto las vacaciones.

1. 4. 5. SEGURI DAD SOCI AL EN TRABAJ ADORES CON SALARI O INTEGRAL
Como qued claro en el punto anterior, el salario integral debe ser como mnimo 13
s.m.m.l.v., de los cuales el 70% corresponde a factor salarial y 30% al factor prestacional, de
tal manera que en los salarios integrales, se tomar el 70% como el Ingreso Base de
Cotizacin IBC-, tanto para pagar seguridad social (Salud, Pensin y ARP) como para pagar
parafiscales (Sena, Cajas de Compensacin e ICBF).

1. 4. 6 PAGOS AL TRABAJ ADOR QUE CONSTI TUYEN SALARI O
Los elementos que integran el salario son (artculo 127 Cdigo Laboral):

10
Conferencia Virtual Servicio Domstico actualcese.com

28

La remuneracin ordinaria, fija o variable.
El dinero o en especie que se recibe como contraprestacin directa del servicio y se le den
denominaciones como: primas, sobresueldos, bonificaciones habituales o similares.
El valor del trabajo suplementario o de las horas extras.
El valor del trabajo en das de descanso obligatorio.
Porcentajes sobre ventas y comisiones.
Pagos que no constituyen salario (artculo 128 Cdigo Laboral):
Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador
como: primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales.
Sumas por participacin de utilidades.
Excedentes de las empresas de economa solidaria.
Valores que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su
patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones como: gastos de
representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Valores en dinero o en especie tales como: alimentacin, habitacin o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, siempre y cuando se haya
establecido previamente que no constituyen salario.
Las prestaciones sociales.
Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente
u otorgados en forma extralegal por el empleador, siempre que se haya acordado
previamente que no constituyen salario.

1. 4. 7 DESCUENTOS SOBRE EL SALARI O PERMI TI DOS POR LA LEGI SLACI N LABORAL
El artculo 150 del Cdigo Laboral es muy claro sobre los descuentos permitidos, los cuales
se pueden dividir en dos, aquellos que no necesitan autorizacin del trabajador y los que si
lo requieren.

No necesitan autorizacin del trabajador:

29

Los porcentajes que debe cubrir el trabajador de su seguridad social (salud y pensin).
Los valores de las sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento
interno de trabajo debidamente aprobado por el Ministerio de Proteccin Social.
Embargos de salarios ordenados por un Juez, segn los porcentajes permitidos.

Necesitan autorizacin del trabajador:
Los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas
de ahorro, autorizadas en forma legal por el trabajador.
Descuentos por prstamos o adelantos efectuados al trabajador, pero media su
autorizacin para que se le descuente del salario.
Los descuentos por crditos de libranza, en la cual el trabajador autoriza un descuento en
su salario y prestaciones sociales y el traslado de dicho dinero a la entidad financiera por
parte del empleador.

1. 4. 8 EMBARGO DE SALARI O
Es la orden de un Juez dirigida al pagador de la empresa o empresario para que retenga una
parte de los salarios recibidos por el trabajador por causa de un proceso judicial iniciado en
su contra.

1. 4. 9 QU SE HACE CON EL DI NERO RETENI DO POR EMBARGO?
El pagador de la empresa debe consignar a la cuenta del Juzgado que orden el embargo
mes a mes y notificarle al Juez de cada consignacin que vaya realizando.

1. 4. 10 SE PUEDE ORDENAR EL EMBARGO DE TODO EL SALARI O, I NCLUYENDO EL
AUXI LI O DE TRANSPORTE?
No. Por regla general el valor del s.m.m.l.v. NO es embargable. Tampoco el auxilio de
transporte.

30

De manera excepcional el juez puede ordenar el embargo hasta del 50% del s.m.m.l.v.
cuando la deuda proviene de cuotas alimentarias o deudas a cooperativas
11


1. 4. 11 MONTO EMBARGABLE DEL SALARI O
Podramos hablar de dos clases de deudas por las cuales se embargara el salario del
trabajador. Las deudas generales y las de alimentos y cooperativas. De acuerdo a lo
anterior, se puede determinar el monto mximo embargable.

Deudas generales:
Son aquellas que se generan por el incumplimiento de una obligacin, como es un crdito
en un banco, el no pago de una letra de cambio o un cheque sin fondos o por la
responsabilidad en un dao ocasionado.
En estas situaciones, si el Juez ordena el embargo de salarios del trabajador, slo se podr
embargar hasta la quinta (1/5) parte de lo que exceda el s.m.m.l.v.

Ejemplo:
Juan tiene un salario de dos millones de pesos y se ordena por parte de un juez, el embargo
del salario por el no pago de una letra de cambio.
Salario $ 2.000.000,oo
s.m.m.l.v. $ 515.000.oo (s.m.m.l.v. 2010)
= $ 1.485.000,oo (salario menos s.m.m.l.v.)

$ 1.485.000,oo 5 = $ 297.000,oo
El monto mximo a embargar de Juan en su salario mensual es de $ 297.000,oo

Deudas de alimentos o cooperativas

11
Sentencia C-589 de 1995 M.P. Fabio Morn Daz

31

Son aquellas que se generan por incumplir la obligacin legal con quien se deba alimentos,
como es con los hijos menores de edad, con el cnyuge o compaero permanente y con los
padres en ciertos casos muy particulares, lo que tambin se conoce como inasistencia
alimentaria. Y cuando se incumplen obligaciones adquiridas con cooperativas como puede
ser por prstamos o aportes de sostenimiento.
En estos casos, el monto a embargar de un trabajador ser hasta el cincuenta por ciento
(50%) de todo su salario, incluyendo el monto correspondiente al s.m.m.l.v.

Ejemplo:
Andrs tiene un salario de setecientos mil pesos ($ 700.000,oo) y se ordena por parte de un
juez, el embargo del salario por la inasistencia alimentaria con su hijo.
Salario $ 700.000,oo (monto embargable 50%): $ 350.000,oo.
El monto mximo a embargar de Andrs en su salario mensual es de $ 350.000,oo
Como se puede observar, el monto embargable afecta parte del salario mnimo mensual
legal vigente ($ 515.000.oo / 2010), lo importante es que al trabajador le quede disponible
de su salario, el equivalente al 50% de un s.m.m.l.v. ($257.500.oo/2010).

1. 4. 12 LAS PRESTACI ONES SOCI ALES NO SON EMBARGABLES PERO HAY EXCEPCI ONES
Por Regla General, las prestaciones sociales son inembargables, cualquiera que sea su
cuanta, as lo establece el artculo 344 del Cdigo Laboral.
La nica excepcin por la cual se embargaran las prestaciones sociales es por deudas a
favor de cooperativas y de alimentos. Aunque el monto mximo a embargar de las
prestaciones por esta excepcin, es del 50% del valor de la prestacin social.

1. 4. 13 SANCI ONES PARA EL PAGADOR O EMPLEADOR QUE SE NI EGA A DESCONTAR Y
CONSI GNAR AL J UZGADO
La persona responsable en la empresa o el empleador que directamente deba retener parte
del salario del trabajador por un embargo e inmediatamente deba consignarlos a rdenes
del Juez pero no lo haga, se har responsable de dichas sumas, adems de una sancin de 2
a 5 s.m.m.l.v.

32


1. 4. 14. PUEDE EL EMPLEADOR EMBARGAR EL SALARI O PARA PAGARLE
DI RECTAMENTE AL ACREEDOR POR TENER LA FACTURA O LETRA DE CAMBI O EN MORA?
Nunca. El nico que puede ordenar el embargo de salarios son los Jueces de la Repblica.
Otra cosa es el descuento autorizado por el trabajador por convenios comerciales con algn
almacn (ropa, supermercados, agencias de viajes), caso en el cual, como sera la modalidad
de libranza, el empleador retiene una parte del salario del trabajador y se lo entrega
directamente al acreedor.

1. 4. 15. PUEDEN HACERSE DESCUENTOS DEL SALARI O DEL TRABAJ ADOR QUE POR
ACCI DENTE DA LOS OBJ ETOS DE LA EMPRESA?
No. El empleador est obligado a seguir con el procedimiento establecido en el artculo 149
del Cdigo Laboral, el cual exige que se debe solicitar la autorizacin del trabajador para el
descuento, la cual debe ser siempre por escrito.
De lo contrario, el descuento ser ilegal
12
y el empleador incurrir en sanciones como el
pago de un da de salario por cada da de retraso, mientras no devuelva al trabajador la
suma retenida ilegalmente. Incluso el trabajador podra renunciar con Justa Causa
13
y
cobrar las indemnizaciones del caso.

1. 5 PRESTACI ONES SOCI ALES
1. 5. 1 QUE SON LAS CESANT AS?
Son una prestacin social a cargo de todo empleador, cuyo fin es un ahorro que tiene el
trabajador para cuando est desempleado o para invertirlas en el pago de sus estudios, el
de su cnyuge o compaera o el de sus hijos o para compra, mejora o liberacin de
gravmenes de su vivienda o de su cnyuge o compaero permanente.
Las cesantas corresponden a un mes de salario por cada ao laborado o proporcional al
tiempo laborado si es inferior.
La frmula para liquidar las cesantas es la siguiente:

12
Artculo 59 numeral 1, Cdigo Sustantivo del Trabajo
13
Artculo 62 literal B numeral 8, Cdigo Sustantivo del Trabajo

33

Salario x das laborados en el ao 360 = Cesantas

1. 5. 2 FECHA DE PAGO DE LAS CESANT AS
Las cesantas se causan al 31 de diciembre de cada ao y se consignan en un Fondo de
Cesantas a ms tardar el 14 de febrero del ao siguiente en caso que para esa fecha el
trabajador an contine trabajando para el mismo empleador.
En caso que retiro del trabajador y el empleador aun no las ha consignado, debe
entregrselas directamente al trabajador.

1. 5. 3 CESANT AS EN EL SERVI CI O DOMSTI CO
La Corte Constitucional en varios fallos ha resguardado los derechos de estos trabajadores,
de tal manera que el servicio domstico debe liquidrsele Cesantas sobre la base de 1
s.m.m.l.v. y nunca sobre un salario inferior si la persona labora interna o al da con un total
de 48 horas a la semana. Si labora media jornada o un par de das a la semana, se liquidarn
proporcional al tiempo laborado pero el salario base para la liquidacin no podr ser
inferior a 1 s.m.m.l.v. as gane menos.

1. 5. 4 INTERESES A LAS CESANT AS
Corresponde a un inters sobre el valor de las cesantas que debe pagar el empleador al
trabajador. Estas se entregan directamente al trabajador con corte al 31 de diciembre pero
el empleador tiene plazo hasta el 31 de enero del ao siguiente para entregrselas al
trabajador. En caso de retiro antes de esas fechas, se entregan en la liquidacin final junto
con las cesantas que se estn adeudando.
La frmula para liquidar las cesantas es la siguiente:
Cesantas x das laborados en el ao x 0.12 360 = Intereses de Cesantas

1. 5. 5. LAS CESANT AS PUEDEN SER RETI RADAS NO SLO PARA ESTUDI OS
UNI VERSI TARI OS SI NO TAMBI N PARA ESTUDI OS EN PROGRAMAS TCNI COS O
EDUCACI N PARA EL TRABAJ O.
La Ley 50 de 1990 establece que se podr retirar del Fondo las Cesantas ahorradas para la
educacin en entidades de educacin superior, con la Ley 1064 de 2006 se dictaron

34

medidas para el apoyo y fortalecimiento de la educacin para el trabajo y el desarrollo
humano establecida como educacin no formal en la Ley General de Educacin, lo que
quiere decir que lo que antes se conoca como estudios de Educacin No Formal, hoy se
llaman Formacin de Educacin para el Trabajo y el Desarrollo Humano.
En dicha Ley, su artculo 4 se establece lo siguiente:
Los empleados y trabajadores del sector pblico o privado podrn solicitar el retiro parcial de sus
Cesantas de las entidades administradoras de fondos de Cesantas para el pago de matrculas en
instituciones y programas tcnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente
acreditados, que impartan educacin para el Trabajo y el Desarrollo Humano del empleado,
trabajador, su cnyuge, compaera o compaero permanente o sus descendientes, conforme a los
procedimientos establecidos en la ley.

1. 5. 6. MULTI FONDOS: DOS NUEVAS FORMAS EN QUE ADMI NI STRARN LAS CESANT AS
Con la expedicin de la Ley 1328 de 2009 o conocida como la Reforma Financiera, las
cesantas depositadas en los Fondos Privados de Cesantas sern administradas con un
rendimiento a corto o largo plazo y esa decisin debe hacerla el trabajador, so pena, que lo
decida los Fondos Privados segn la ley.
Lo primero: El esquema de ahorro de cesantas bajo los esquemas de corto o largo plazo, NO
aplica para quienes tienen sus Cesantas en el Fondo Nacional del Ahorro, de tal manera que
sus cesantas en el FNA seguirn igual, como su posibilidad de hacer retiros parciales o
totales sin cobro de comisin, al igual que tampoco le cobrarn cuota de administracin.
Situacin que si sucede en los Fondos Privados de Cesantas.
QU LES TOCA A PARTI R DE J ULI O DE 2010 A LOS TRABAJ ADORES QUE TI ENEN SUS
CESANT AS EN LOS FONDOS PRI VADOS?
Dos modalidades de administracin de Cesantas: Los Fondos Privados, administrarn las
cesantas en dos modalidades, las de Corto Plazo y las de Largo Plazo.
Las de Corto Plazo: es aquella modalidad donde el trabajador tenga destinado retirar en
pocas semanas o meses, las cesantas que les ha consignado su empleador. De tal manera
que los rendimientos que reconocer el Fondo Privado, ser un rendimiento para inversin
de corto plazo o en otras palabras, un rendimiento BAJITO.
Las de Largo Plazo: es aquella modalidad donde el trabajador no tenga destinado retirar sus
cesantas en el corto plazo, por el contrario, las piensa dejar por ms de un ao inamovibles

35

o solamente utilizar en caso de quedar desempleado. Por ende, el Fondo Privado
reconocer un inters ms alto, pues el dinero estar mayor tiempo en manos del Fondo
Privado de Cesantas.
Cuota de Administracin: si bien el Fondo Privado deber reconocer a sus afiliados un
rendimiento de acuerdo a la modalidad que escoja el trabajador (CORTO O LARGO PLAZO), el
Fondo siempre ganar, pues en la modalidad de corto plazo el Fondo reconocer un
rendimiento bajito pero cobrar slo un 1% anual sobre el monto de las cesantas
ahorradas. Pero si el trabajador escoge el portafolio de Largo Plazo, el Fondo Privado est
en la obligacin de reconocer un rendimiento ms alto, pero est autorizado a cobrar una
administracin ms alta, que ser del 3% anual sobre el monto de cesantas ahorrado.
En caso de Retiros anticipados, los Fondos Privados cobran el 0.8% del valor del retiro, sin
que supere dicha comisin de retiro la suma de $ 143.891.
Nota: Los Fondos Privados no estn autorizados para actuar como entidades crediticias y
por ende, no pueden prestar dinero, como si sucede en el Fondo Nacional del Ahorro por
disposicin de la Ley 432 de 1998 que convirti al FNA en una Empresa Industrial y
Comercial del Estado E.I.C.E., de carcter financiero, organizado como establecimiento de
crdito. Por lo que el FNA al ser administrador de cesantas, debe tambin contribuir a la
solucin del problema de vivienda y educacin de sus afiliados; de tal manera que los que
tienen sus cesantas en el FNA pueden solicitarle crdito para vivienda y estudio, situacin
que no se presenta en los Fondos Privados de Cesantas.
EN QU MOMENTO EL TRABAJ ADOR ESCOGE LA MODALI DAD DE ADMI NI STRACI N DE
SUS CESANT AS, EN CORTO O LARGO PLAZO?
Lo primero, es que quienes tuviesen cesantas ahorradas al 31 de diciembre de 2009, stas
estn administradas en la modalidad de Largo Plazo, las que se hayan consignado ste ao
(2010), pasaron automticamente en el portafolio de Corto Plazo.
Si las cesantas consignadas este ao (2010), el trabajador no las ha retirado hasta ahora,
pero tampoco ha decidi en qu forma quiere su administracin, el Fondo Privado est en
la obligacin de trasladarlas y administrarlas en la modalidad de Largo Plazo.
En todo caso, a partir del pasado 1 de Julio de 2010, cada trabajador puede ir hasta su
Fondo Privado de Cesantas e informar en que modalidad quiere que le administren sus
Cesantas ahorradas, segn lo que tenga pensado: retirarlas en el corto plazo o dejarlas un
muy buen tiempo quietas en el Fondo. Pero si el trabajador decide no pronunciarse, todo

36

ahorro o saldo existente despus del 16 de agosto, el Fondo deber administrarlo en la
modalidad de Largo Plazo.
SE PUEDE ESCOGER SI MULTNEAMENTE LAS DOS MODALI DADES?
Si, el trabajador puede en el formato que deber entregarle el Fondo Privado de Cesantas,
informar si decide que todo el valor de las cesantas est en el portafolio de Corto o de
Largo Plazo, pero tambin en dicho formato, puede decidir si una parte quiere que se
administre en una modalidad y el resto en otra. Esto en caso que tenga programado en el
corto plazo, usar slo una parte en las prximas semanas o meses, para el pago de estudios
o mejoras de vivienda por ejemplo.
ESCOGI DA UNA MODALI DAD DE PORTAFOLI O, SU CAMBI O SE HACE CADA 6 O 12 MESES
SEGN EL CASO
Si el trabajador escogi el portafolio de Corto Plazo para el manejo de sus Cesantas, pero
realmente no las va a utilizar y quiere pasarlas al portafolio de Largo Plazo, deber esperar
6 meses desde que hizo la ltima seleccin. Pero si lo que quiere es cambiar la modalidad
de Largo Plazo al de Corto Plazo, slo lo podr hacerlo 12 meses despus de haber hecho la
ltima seleccin.
Recuerde: En todo caso, si tiene alguna queja en contra de su Fondo de Cesantas, puede
interponer la respectiva queja ante la Superintendencia Financiera, por ejemplo, si no le
brindan la respectiva explicacin sobre el nuevo modelo multifondos para sus cesantas.
Nota: En una u otra modalidad de ahorro en los Fondos Privados o en el Fondo Nacional del
Ahorro, en cualquier momento se pueden retirar las cesantas, segn las causales descritas
en el Cdigo Laboral (Ley 50 de 1990).

1. 5. 7 PRI MA DE SERVI CI O
Esta es una prestacin social que debe pagar todo empleador cuyo fin es que de alguna
manera los trabajadores tambin disfruten por las utilidades que arroja la empresa, la cual
se debe pagar al final de cada semestre o antes si el trabajador se retira antes del 30 de
junio o 31 de diciembre.
La Prima de Servicio corresponde al pago de una quincena de salario por cada semestre
laborado o proporcional por el tiempo laborado en cada semestre del ao si es inferior.

37

Su frmula para liquidar la Prima de Servicio es la siguiente:
Salario x das laborados en el semestre 360 = Prima de Servicio

1. 5. 8 LA PRI MA DE SERVI CI O SE PAGA CUALQUI ERA QUE SEA EL TI EMPO LABORADO EN
EL SEMESTRE.
El artculo 306 del Cdigo Laboral estableca que la Prima de Servicio se pagaba siempre y
cuando se laborara mnimo la mitad del semestre correspondiente, o sea, tres meses. Pero
la Corte Constitucional en su Sentencia de Constitucionalidad C-042 de 2003, declar
inconstitucional tal condicin
14
.
De tal manera que desde el ao 2003, la Prima de Servicios la debe cancelar el empleador
proporcional al tiempo laborado cualquiera que haya sido, el tiempo, dentro del respectivo
semestre, esto significa que as el trabajador hubiere laborado tan slo dos das en la
empresa, le deben pagar por esos pocos das la Prima de Servicios de manera proporcional.

1. 5. 9 SI LA EMPRESA NO DA UTI LI DADES, SE PAGA PRI MA?
Si. Si bien la Prima de Servicio naci como una especie de reparticin que hacan los
empleadores de las utilidades que arrojaban sus empresas, en la dcada de los aos 50 y
siguientes, este concepto hizo que muchos empleadores con tal de evadir el pago de la
Prima cometieran fraudes en la contabilidad, como por ejemplo la llamada popularmente
doble contabilidad, de tal manera que al final de cada ejercicio contable, mostraban a sus
trabajadores un resultado ficticio que arrojaba prdidas y al no existir aparentemente
utilidades, el empleador no estaba obligado a conceder la Prima de Servicio.
Pero esto cambi hace aos, de tal manera que esta prestacin social, no est supeditada al
monto de utilidades que arroje la empresa y simplemente todo empleador est obligado a
dar dos Primas de Servicios, una al final del primer semestre del ao y otra al final del
segundo semestre del ao, cuyo valor cada una es de una quincena de salario o
proporcional si el tiempo es inferior.


14
Sentencia C 042 de 2003 se declara inexequible la expresin por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido
despidos por justa causa

38

1. 5. 10 HA EMPLEADOS DE SERVI CI O DOMSTI CO EN HOGARES O FI NCAS NO ES
OBLI GATORI O DARLES PRI MA DE SERVI CI O
Cuando el mayordomo de una finca de recreo, el chofer de una casa de familia, la empleada
del servicio domstico y la niera, estn prestando una labor propia de la casa o de la finca
de recreo, de tal manera que en estos sitios (casa y finca de recreo) no se producen bienes y
servicios para comercializar, y por ende no generan utilidades. Si hay utilidades cuando el
trabajo se ejecuta como s suceden en las oficinas, bodegas, empresas, fincas productivas
donde no nace la obligacin de pagarla, de tal manera que por esa razn no se les paga a
este tipo de empleados la Prima de Servicios.

1. 5. 11 EJ ECUTAR AL I NTERI OR DEL HOGAR O LA FI NCA ACTI VI DADES COMERCI ALES O
PRODUCTI VAS, PODR A DAR DERECHO AL PAGO DE PRI MA DE SERVI CI O
Si al empleado domstico, adems de hacer las labores propias del hogar como lavar,
planchar, cocinar y aseo general, le corresponde realizar funciones propias de actividades
comerciales o productivas que ejerce el empleador en su hogar, en dicho caso, nace la
obligacin para el empleador de pagar Prima de Servicio al empleado del servicio
domstico ya que le est ayudando en su negocio. Ilustramos con un ejemplo:
Pedro contrata a Rosario para el servicio domstico de su hogar, pero Pedro en su misma
casa tiene en el garaje una tienda de abarrotes y cada vez que el sale a hacer una diligencia,
a Rosario le toca quedarse atendiendo la tienda de abarrotes.
Como se puede observar, Rosario fue contratada como empleada del servicio domstico,
pero le corresponde dentro de sus funciones encomendadas, ayudarle a Pedro en la tienda,
por lo tanto, est trabajando no slo en una casa de familia, sino en un establecimiento
comercial donde se producen bienes y servicios que luego se convierten en utilidades para
el dueo de la casa, caso este en el que se hace exigible para Pedro la obligacin de pagar la
Prima de Servicio.

1. 5. 12 CUNDO EL MAYORDOMO DE UNA FI NCA TAMBI N TI ENE DERECHO AL PAGO
DE LA PRI MA DE SERVI CI O?
Si la finca es exclusivamente de recreo, no se debe pagar prima de servicio, incluso si en la
finca se producen bienes como frutas, leche, hortalizas, etc., los cuales son extrados por el
mayordomo para el consumo de los dueos de la finca, en este caso siguen siendo
considerados empleados del servicio domstico.

39

Pero si por el contrario, en la finca se producen frutas, leche, hortalizas y otros productos
propios de la finca pero esos frutos el dueo de la finca los comercializa a terceros y el
mayordomo ayuda en el cultivo, recoleccin, atencin de animales etc., en ese momento el
mayordomo deja de ser del servicio domstico para convertirse en el empleado de una
finca productiva y como tal, tiene derecho al pago total de todas las prestaciones sociales,
incluyendo la Prima de Servicio.

1. 5. 13. EN OFI CI NAS NUNCA EXI STI R SERVI CI O DOMSTI CO. EL PERSONAL DE ASEO
TI ENE DERECHO A PRI MA.
Muchos empleadores consideran que la seora de los tintos o del aseo al interior de una
empresa es del servicio domstico y bajo ese argumento le pagan salarios inferiores al
SMMLV (Salario Mnimo Mensual Legal Vigente). Gran error, estas personas que trabajan
desempeando funciones de aseo en una empresa u oficina, su vinculacin es como la de
cualquier otro trabajador y no como del servicio domstico que es nicamente en hogares o
fincas de recreo. Por ello, sus garantas salariales y prestacionales se le deben pagar
completas incluyendo la Prima de Servicios.

1. 5. 14 VACACI ONES QU ES Y CMO SE REMUNERAN?
Es el derecho que tiene todo trabajador dependiente para disfrutar un tiempo de descanso
remunerado pagado por el empleador, que ser de 15 das hbiles consecutivos por cada
ao de servicio. Tambin puede ser pagado proporcionalmente por cualquier tiempo
laborado si al finalizar el contrato de trabajo el empleado no las disfrut.

1. 5. 15 DI FERENCI AS ENTRE EL VALOR DE LAS VACACI ONES DI SFRUTADAS A LAS
PAGADAS
Aunque parezca ilgico, son distintos los valores pagados por vacaciones. En un caso
cuando se liquidan y se disfrutan con una continuidad laboral y otro valor cuando la
persona no alcanza a disfrutarlas efectivamente y son pagadas a travs de la liquidacin.
Cuando el empleado disfruta fsicamente sus vacaciones, no se le pagan 15 das de salario
sino el total de das calendario que estuvo en vacaciones ya que son 15 das hbiles que
disfrutar, pero cuando las vacaciones deben ser pagadas a consecuencia de la terminacin

40

del contrato de trabajo, entonces se le pagan estrictamente 15 das de salario o su
equivalente proporcional.
Vanse dos ejemplos:
Caso 1.
Un trabajador empieza a disfrutar sus vacaciones el lunes 1 de septiembre de 2008. Como
en la empresa donde trabaja slo laboran de lunes a viernes, los 15 das hbiles terminan el
viernes 19 de septiembre. Se reincorpora el da lunes 22 de septiembre. A pesar de que la
persona disfrut de 15 das hbiles, los das calendario (que incluyen domingos y festivos)
que la persona disfrut como vacaciones fueron 21.
Caso 2.
Un trabajador labor un ao exacto, su contrato de trabajo termina y no disfrut las
vacaciones efectivamente, se le paga en la liquidacin el valor de 15 das de salario.
Como se observa en los dos ejemplos, el trabajador que disfruta de las vacaciones sin que
termine su contrato de trabajo tiene no slo el descanso, sino que recibe el pago de todos
los das calendario que transcurrieron: 21 das (y hasta ms si hay festivos de por medio),
mientras que a la persona que se las pagan en dinero porque no alcanz a disfrutar dentro
del contrato de trabajo, solo recibe el pago de los 15 das de salario mas no tuvo el beneficio
de los 15 das de descanso.

1. 5. 16 EN LOS 15 D AS HBI LES, SE CUENTAN LOS SBADOS?
Depende, si la empresa labora habitualmente de lunes a viernes, se contarn los 15 das
hbiles slo entre lunes y viernes. Si la empresa labora normalmente de lunes a sbado, se
contarn los 15 das hbiles tomando en cuenta los das de lunes a sbado. Esta ha sido la
lnea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el ao 1965.

1. 5. 17 LAS VACACI ONES SE PAGAN PROPORCI ONAL AL TI EMPO LABORADO, AUNQUE SE
HAYAN LABORADO SLO UN PAR DE D AS.
Con las vacaciones sucede igual que la Prima de Servicio, pues la Ley 789 de 2002 slo
ordenaba pagar las vacaciones en dinero cuando el contrato de trabajo terminaba y el
trabajador no las haba disfrutado siempre y cuando el tiempo laborado superaba los 3
meses. Pero la Corte Constitucional mediante varias sentencias de constitucionalidad desde

41

el ao 2003, declar inexequible la exigencia de un tiempo mnimo
15
de labores para tener
derecho al pago en dinero de las vacaciones.
De tal manera que hoy en da, si un trabajador ingresa a laborar y al otro da o la los dos o
tres das se desvincula de la empresa sin importar las causas, tiene derecho al pago
proporcional a las Vacaciones por los das que alcanz a laborar.

1. 5. 18 EN ESTE CASO, ES I GUAL EL PAGO DE PRI MA Y EL DE VACACI ONES A LO QUE SE
HAB A HABLADO PARA EL TRABAJ ADOR DOMSTI CO?
No. Ya quedo claro que al servicio domstico no se le paga prima de servicio, pero las
vacaciones es un derecho legal que tiene cualquier trabajador, sin importar la actividad que
desarrolle, de tal manera que al servicio domstico se le debe dar 15 das hbiles de
descanso remunerado por cada ao de servicio o el pago proporcional por cualquier
tiempo laborado si el contrato termina sin que este trabajador haya disfrutado
efectivamente de sus vacaciones.

1. 5. 19 FRMULAS PARA LI QUI DAR PRESTACI ONES SOCI ALES
16

Concepto Formula
Cesantas (Salario Mensual (*) X Das trabajados 360
Intereses de Cesantas Cesantas X das trabajados X 0.12 360
Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado) Salario Mes (*) X Das trabajados semestre 360
Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado) Salario Mensual Bsico X das trabajados 720

1. 6. JORNADA LABORAL
1. 6. 1 DURACI N DE LA JORNADA ORDI NARI A LABORAL
El Cdigo Laboral en su artculo 161 estable que la jornada ordinaria es de mximo 8 horas
al da y sin exceder de 48 a la semana. Trabajar ms horas de lo sealado anteriormente, se

15
Sentencia C 897 de 2003 M.P. Alfredo Beltrn Sierra. Corte Constitucional
Sentencia C 019 DE 2004 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentera. Corte Constitucional
Sentencia C 035 de 2005 M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional
16
Tomado de la pgina web del Ministerio de Proteccin Social

42

considera Trabajo Suplementario y nacer el derecho al trabajador para solicitar el pago de
horas en exceso segn lo establece el artculo 168 del Cdigo Laboral.
Existe una excepcin al pago de horas extras de los trabajadores de direccin, manejo y
confianza, pero este tema ser explicado ms adelante.

1. 6. 2 HORAS EXTRAS O TRABAJ O SUPLEMENTARI O
La definicin legal es Trabajo Suplementario segn el artculo 159 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, pero el trmino Horas Extras tambin est bien aplicado.
Esto quiere decir que cualquier tiempo adicional al pactado en el contrato, se considera
como Trabajo Suplementario u Horas Extras.
De tal manera que si un trabajador es contratado para que labore X nmero de horas al da,
el tiempo adicional siempre ser considerado como horas extras, por lo que no importa si
el contrato es de tiempo completo o media jornada, simplemente las horas adicionales
segn la jornada acordada, se pagarn como trabajo suplementario u horas extras.

1. 6. 3 CMO SE PAGAN LAS HORAS EXTRAS DE UN TRABAJ ADOR?
Simplemente se toma el valor del sueldo mensual, se divide por 30 y el resultado se divide
en el nmero de horas que labora diariamente, dando como resultado el valor de la Hora
Ordinaria; sobre ese valor/hora* se aplican los respectivos porcentajes segn el momento
del da en que se labore extra.
Ejemplo:
Se contrata a un trabajador para determinadas funciones, estando obligado a asistir 8 horas
al da, con un salario de $ 515.000
$515.000 30 = 17.166 8 = $ 2.145 Valor Hora Ordinaria*
Sobre el valor de la Hora Ordinaria, se aplican los porcentajes segn la hora laborada que se
describen en el siguiente punto.




43

1. 6. 4 FRMULAS PARA LI QUI DAR HORAS EXTRAS O TRABAJ O SUPLEMENTARI O
-Jornada Diurna (6 a.m. a 10 p.m.) Jornada Nocturna (10 p.m. a 6 a.m.)-

Extra Diurna Valor Hora Ordinaria X 1.25
Trabajo Nocturno Valor Hora Ordinaria X 1.35
Extra Nocturna Valor Hora Ordinaria X 1.75
Dominical o Festivo Valor Hora Ordinaria X 1.75
Extra Diurna dominical-Festivo Valor Hora Ordinaria X 2
Extra Nocturna en Dominical-Festivo Valor Hora Ordinaria X 2.5

1. 6. 5 TRABAJ O EN DOMI NGO: CUNDO SE PAGA O SE DA COMPENSATORI O?
Cuando de manera excepcional un trabajador debe laborar un domingo o festivo, siempre
surge la duda de cmo pagarlo y como compensarlo.
Se cree erradamente que la Jornada Ordinaria es aquella que es entre las 8 de la maana a 6
de la tarde, cuando esto no es as.
La Jornada Ordinaria es la que convienen las partes, por supuesto sin que exceda la mxima
legal. O sea, si acord un horario de tres de la tarde (3 p.m.) a 8 de la noche (8 p.m.), o de 4
de la maana (4 a.m.) a 11 de la maana (11 a.m.) pues esa ser la Jornada Ordinaria
(artculo 158 Cdigo Laboral).

1. 6. 6 PAGO DEL DOMI NGO EN TRABAJ O OCASI ONAL Y HABI TUAL
El Trabajo Dominical Ocasional, se presenta cuando el trabajador labora hasta dos
domingos durante el mes.
El Trabajo Dominical Habitual, se presenta cuando el trabajador labora tres o ms
domingos durante el mes.
Teniendo claro esto, es importante recordar que en el sueldo ya est comprendido el pago
de los das de descansos remunerados como son los domingos y festivos.



44

1. 6. 7. TRABAJ O EL DOMI NGO DE MANERA HABI TUAL. CMO SE PAGA?
El artculo 179 del Cdigo Laboral establece el pago del domingo y festivo que se deban
trabajar de la siguiente manera:
con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporcin
a las horas trabajadas.
Adems que tiene derecho a que en la semana siguiente tenga un da de descanso
remunerado, esto significa que el da de la semana siguiente que descanse, no se le
descontar de su salario.
En conclusin para el trabajo en domingo habitual, las horas laboradas un domingo o
festivo se deben pagar su valor ordinario, mas el 75% de recargo, adems de un da de
descanso remunerado en la semana siguiente.

1. 6. 8. TRABAJ O EN DOMI NGO OCASI ONAL. CMO SE PAGA?
El artculo 180 del Cdigo Laboral dispone que el trabajador tiene derecho A UN
DESCANSO COMPENSATORI O REMUNERADO, o A UNA RETRI BUCI N EN DI NERO, a su
eleccin.
Esto significa que las horas laboradas ese domingo ocasional se le cancelan con el recargo
del 75% pero el trabajador podr escoger si en la semana siguiente se toma un da de
descanso que no ser descontado del salario o si no lo toma, que le paguen un da ms en su
salario que corresponde al descanso que no disfrut.

1. 6. 9. LABORAR UN DOMI NGO HORAS EXTRAS NOCTURNAS, CMO SE PAGAN?
Si trabaja el domingo horas extras nocturnas, tendra derecho al reconocimiento del
recargo festivo del 75% mas el recargo de la horas extras nocturnas del 75% segn el
nmero de horas laboradas.
Finalmente debe recordarse, que en el salario mensual ya est incluido el pago de los
domingos y festivos, por lo cual si un empleado tiene que trabajar un domingo, se paga
adicional al salario el valor de esas horas trabajadas el domingo mas el 75%.



45

1. 6. 10. JORNADA MXI MA LABORAL PARA DETERMI NADOS TRABAJ ADORES
El artculo 161 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece como jornada mxima laboral
8 horas al da, sin que exceda 48 horas semanales, excepcionalmente se pueden laborar
hasta 2 horas mas como horas extras, sin que excedan 12 horas a la semana, pero hay
trabajadores pueden trabajar ms de la jornada mxima legal, estos son:
1. Los que desempean cargos de direccin confianza y manejo,
2. Los del servicio domstico,
3. Los que ejerciten labores discontinuas o intermitentes y
4. Los de vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio de trabajo (artculo 162, literal C, del
Cdigo Sustantivo del Trabajo).

1. 6. 11. SI EL VI GI LANTE NO RESI DE EN EL SI TI O DE TRABAJ O, CUNTO ES LO MXI MO
DI ARI O A LABORAR?
Por el slo hecho de no residir en el lugar de trabajo, el vigilante de una empresa no est
dentro de la excepcin del literal C del artculo 162 del Cdigo Laboral. De tal manera que
este trabajador que se desempea en labores de vigilancia se le debe ajustar su horario de
trabajo a las disposiciones del artculo 161 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que establece
como jornada mxima laboral 8 horas diarias sin exceder de 48 horas a la semana.
En todo caso, podra trabajar dos horas ms al da, sin que se exceda en la semana 12 horas.
Estas dos horas diarias se consideran horas suplementarias.

1. 6. 12. JORNADA ORDI NARI A DE LOS PORTEROS DE EDI FI CI OS.
Como ya se anot, estas personas cumplen labores de vigilancia, pero si no vive en el
mismo sitio donde labora, se les aplica la jornada mxima legal y como horas extras slo
podrn laborar dos horas ms, o sea, hasta 10 horas diarias, para un total de 60 a la
semana. Estas dos horas extras mximas que pueden laborar una trabajador en el da, se
pagan segn la hora que se preste la labor, si hora extra diurna o nocturna o de un domingo
o festivo.



46

1. 6. 13. SERVI CI O DOMSTI CO I NTERNO, LOS CHOFERES Y LAS NI ERAS TI ENEN UNA
J ORNADA MXI MA DE TRABAJ O
A los empleados del servicio domstico internos, es decir los que viven en el sitio de
trabajo, se les deben definir los das de descanso. Esto ya fue discutido en el examen de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1998. En
tal pronunciamiento, se estableci que el servicio domstico que labora internamente
tendrn una labor mxima de 10 horas, mientras los que laboran al da, se les aplica lo
correspondiente a lo de un trabajador comn, o sea, 8 horas diarias sin exceder 48 horas a
la semana. Tanto para las internas como las que estn al da, tienen derecho al pago de
horas extras si se exceden las mximas antes mencionadas
17
.

1. 7 TRABAJ ADORES DE DI RECCI N MANEJ O Y CONFI ANZA
1. 7. 1 CULES SON LOS TRABAJ ADORES DE DI RECCI N, MANEJ O Y CONFI ANZA?
Aunque el Cdigo Laboral no trae una definicin clara sobre quines son y que hacen los
trabajadores de direccin, confianza y manejo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en
Sentencia del 22 de abril de 1961, manifest, que los directores, gerentes, administradores
y los dems que el art. 32 del C.S.T. indica; no lo son por la simple definicin en el contrato.
Son aquellos empleados que se distinguen porque ocupan una especial posicin jerrquica
en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no estn en funcin simplemente
ejecutiva, sino orgnica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen xito de la empresa;
estn dotados de determinado poder discrecional de autodecisin y ejercen funciones de
enlace entre las secciones que dirigen y la organizacin central, adems de orientar su
funcin a representar al empleador.

1. 7. 2 LA CALI DAD DE EMPLEADO DE DI RECCI N, CONFI ANZA Y MANEJ O NO SLO LO DA
EL CONTRATO SI NO LAS FUNCI ONES REALES QUE DESEMPEA.
Con frecuencia se puede observar que el contrato de trabajo establece que las funciones del
trabajador sern de direccin, manejo y confianza, ya que la persona labora por ejemplo
manejando la caja (general y menor o la registradora), la contabilidad por contrato de

17
para la Corte lo razonable es que, en ningn caso, los trabajadores del servicio domstico laboren ms de 10 horas diarias, y
en el evento de que se requiera el servicio ms all de tal lmite, proceder entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en
los trminos de la legislacin laboral Sentencia C 372 de 1998 M.P. Fabio Morn Daz


47

trabajo o incluso por ser el guarda o vigilante de empresa y tener las claves para entrar a
todas las dependencias. Existen pues, un sin nmero de labores que para el empleador son
cargos de direccin, confianza y manejo, pero que no cumplen con las especificaciones que
ha establecido la Corte Suprema de Justicia
18
para tener tal cualidad.
Los vigilantes por ejemplo, en estricto sentido de la palabra, son de confianza, pero no
llegan a tener las caractersticas sealadas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en
sentencia del 22 de abril de 1961, donde indic quines son definidos por el artculo 32 del
Cdigo Laboral, como empleados de direccin, confianza y manejo, de tal manera que a los
vigilantes, porteros y personal de seguridad es obligatorio pagarles los recargos de horas
extras, por el trabajo suplementario a la jornada ordinaria mxima legal.

1. 7. 3. LA CALI DAD DE DI RECCI N, CONFI ANZA Y MANEJ O AFECTA EL PAGO DE HORAS
EXTRAS SUPLEMENTARI AS
La norma laboral establece en el artculo 162 que los empleados de direccin, confianza y
manejo, quedan excluidos de la regulacin sobre la jornada mxima legal de trabajo, lo que
significa que este tipo de empleados no pueden estar sujetos al estricto cumplimiento de un
horario de ingreso y salida en el da, pues deben estar dispuestos en cualquier momento
que la empresa los requiera. En otras palabras, estos empleados no tienen horario fijo y por
ello, el hecho de laborar ms de 8 horas al da no les representa un pago de horas extras
suplementarias.
Igual exclusin de pago de horas suplementarias se da para los vigilantes y empleados del
servicio domstico que residan en el mismo lugar del trabajo.

1. 7. 4. AL TRABAJ ADOR DE DI RECCI N, CONFI ANZA Y MANEJ O SI EMPRE SE LE PAGA EL
TRABAJ O DOMI NI CAL Y FESTI VO
La norma no excluy el pago del trabajo dominical y festivo para los trabajadores de
direccin, confianza y manejo. Por eso, se observa en los artculos 172 y 177 del Cdigo

18
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casacin Laboral, Abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239: "Segn lo han expresado esta
Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los dems que el artculo
32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de direccin o administracin. Los empleados de esta
categora se distinguen porque ocupan una especial posicin jerrquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no estn en
funcin simplemente ejecutiva, sino orgnica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen xito de la empresa; estn dotados de determinado
poder discrecional de autodecisin y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organizacin central".


48

Sustantivo del Trabajo, que se obliga al empleador a dar descanso dominical y festivo. En el
caso del empleado de direccin, confianza y manejo, que por razn de sus funciones, de
manera ocasional o permanente deba laborar el domingo o festivo, el empleador debe
reconocerle el pago de estos das como a cualquier otro trabajador.

1. 7. 5. CMO SE PAGA EL TRABAJ O OCASI ONAL O HABI TUAL UN DOMI NGO O FESTI VO
DE UN TRABAJ ADOR DE DI RECCI N MANEJ O Y CONFI ANZA?
Cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes es ocasional, si labora tres
o ms, se considerar como habitual.
Ocasional: El artculo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, dispone que el trabajador
tendr derecho a un descanso compensatorio remunerado, es decir, que a la semana
siguiente del domingo o festivo laborado, se le dar un da de descanso como
compensatorio, sin que se le descuente de su salario; el trabajador puede no optar por
tomar el da de descanso compensatorio remunerado y en su defecto que se le pague en
dinero el valor del dominical o festivo trabajado (valor un da + 100% de recargo) sin
derecho entonces a pedir el da de descanso en semana.
Habitual: En este caso el descanso compensatorio remunerado es obligatorio; adems de
recibir por los domingos y festivos laborados el pago del da ms el sobrecargo (descanso
compensatorio remunerado y el valor de un da + 75% de recargo).

1. 8 TERMI NACI N DEL CONTRATO DE TRABAJ O
1. 8. 1 DE QU FORMAS SE PUEDE DAR POR TERMI NADO UN CONTRATO DE TRABAJ O?
Segn el tipo de contrato es la terminacin del contrato de trabajo, pues si es un contrato a
trmino fijo, deben hacerse con un preaviso de 30 das antes a la expiracin del trmino
pactado.
En los contratos a trmino indefinido, deben desaparecer las causas y el objeto para el cual
se contrat para considerar que se puede terminar el contrato de trabajo, una vez,
desaparecidas las causas, debe con 30 das de antelacin preavisarse su terminacin.
En los contratos de obra o labor contratada, el mismo objeto est determinando el trmino
de la labor u obra para la cual se le contrat; por ejemplo cuando el contrato expresamente
detalla que el objeto de la contratacin es para la construccin de un edificio en particular,

49

pues al terminarse de construir ese edificio, se entiende que han desaparecido las causas
que dieron origen al contrato.

1. 8. 2 QU ES EL DESPI DO SI N J USTA CAUSA?
Es cuando el empleador sin ninguna justa causa consagradas en el artculo 62 del Cdigo
Laboral, decide de manera unilateral terminar el contrato de trabajo de un trabajador, o
cuando existiendo una justa causa, le termina su contrato sin escucharlo previamente en
diligencia de descargos; o siendo un contrato a trmino fijo, no hace el debido preaviso con
la antelacin de 30 das antes de la expiracin del contrato.
En todas las situaciones anteriores, se considera que el empleador ha terminado el contrato
sin justa causa y nace para el trabajador el derecho para reclamar tanto por la va
administrativa como judicial el pago de las indemnizaciones del caso segn el tipo de
contrato que tena.

1. 8. 3. INDEMNI ZACI ONES EN CASOS DE DESPI DOS SI N J USTA CAUSA RENUNCI A
MOTI VADA
Son de dos clases las indemnizaciones, la de los contratos a trmino fijo y la de los
contratos a trmino indefinido, vase:
Indemnizacin de contratos a trmino fijo:
La indemnizacin ser por el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare
para cumplir el plazo del contrato, sin ser inferior a 15 das de salario si el tiempo que
faltare es inferior a 15 das.
Ejemplos:
Contrato por 6 meses, del 1/enero al 30/junio. Se despide sin Justa Causa el 12 de mayo.
En este ejemplo, faltaban 48 das para terminarse el contrato. La indemnizacin ser por
valor de 48 das de salario.
Contrato por 6 meses del 1/enero al 30/junio, no se le inform 30 das antes del
vencimiento que NO se iba a prorrogar; y el mismo 30 de junio se le informa que NO
continua laborando, slo hasta ese da labora.

50

En este ejemplo, se dio la prrroga automtica por igual tiempo del contrato que est
terminando, de tal manera que al despedirlo sin justa causa el 30 de junio, la indemnizacin
ser por 6 meses de salario.
Indemnizacin de contratos a trmino Indefinido:
La indemnizacin en los contratos a trmino indefinido, el cdigo laboral en su artculo 64
ha establecido que depende del monto del salario mensual percibido por el trabajador, para
determinar el valor de la indemnizacin; de tal manera que es distinta la indemnizacin en
el despido sin justa causa de los trabajadores que ganan menos de 10 s.m.m.l.v. a los que
ganan ms de 10 s.m.m.l.v.
Si el trabajador perciba un salario inferior a 10 s.m.m.l.v. la indemnizacin ser:
1. Si trabaj menos de 1 ao, la indemnizacin ser de 30 das de salario.
2. Si trabaj ms de 1 ao, la indemnizacin ser de 30 das de salario por el 1 ao, y 20
das adicionales de salario por los aos siguientes al primero y proporcional.
Ejemplos:
Pedro trabaj 7 meses. La indemnizacin ser por valor de 30 das de salario.
Juan trabaj 2 aos. La indemnizacin ser:
Por el 1 ao: 30 das.
Por el 2 ao: 20 das.
El valor de la indemnizacin de Juan ser por valor de 50 das de salario.
Eliana trabaj 1 ao y 4 meses. La indemnizacin ser:
Por el 1 ao: 30 das. Por los 4 meses (del 2 ao): 6.6 das.
El valor de la indemnizacin de Mara ser por valor de 36.6 das de salario.
Si el trabajador perciba un salario superior a 10 s.m.m.l.v. la indemnizacin ser as:
1. Si trabaj menos de 1 ao, la indemnizacin ser de 20 das de salario.
2. Si trabaj ms de 1 ao, la indemnizacin ser de 20 das de salario por el 1 ao y 15
das adicionales de salario por los aos siguientes al primero y proporcional.


51

Ejemplos:
Lucas trabaj 7 meses. La indemnizacin ser por valor de 20 das de salario.
Mildreth trabaj 2 aos:
Por el 1 ao: 20 das.
Por el 2 ao: 15 das.
El valor de la indemnizacin de Ana ser por valor de 35 das de salario.
Alex trabaj 1 ao y 4 meses:
Por el 1 ao: 20 das.
Por los 4 meses (del 2 ao): 5 das.
El valor de la indemnizacin de Alex ser por valor de 25 das de salario.
Indemnizacin en los contratos de obra o labor contratada:
Para la liquidacin de la indemnizacin por despido injusto en un contrato de obra o labor
contratada, se deber determinar cunto era el lapso de tiempo que faltaba para terminar
la obra o la labor y ese tiempo faltante (das, semanas, meses) ser el valor de la
indemnizacin.
Si el empleador no logra demostrar el tiempo que falta para terminar la obra o la
labor, cmo se determina el monto de la indemnizacin?
En este caso, si el empleador sobre quien recae la carga probatoria, no logra demostrar una
fecha en la que termin la obra o en la cual se estimaba que se iba a terminar, se
considerar estar frente a un contrato a trmino indefinido y el monto de la indemnizacin
ser el determinado para ese tipo de contratos.

1. 8. 4. CUNTO TI EMPO SE PUEDE DEMORAR EL EMPLEADOR PARA PAGAR LA
LI QUI DACI N FI NAL DE PRESTACI ONES SOCI ALES Y SALARI O UNA VEZ TERMI NADO EL
CONTRATO DE TRABAJ O?
Si bien la legislacin laboral establece que al finalizar el contrato de trabajo, se debe pagar
inmediatamente los salarios y prestaciones sociales causadas; so pena que se demande al
empleador por el pago de las indemnizaciones del artculo 65 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo; aunque la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, bajo el principio de buena fe, ha

52

permitido que los empleadores cancelen la liquidacin final de prestaciones sociales, a ms
tardar en el siguiente pago de nmina habitual de la empresa, esto quiere decir que si en la
empresa pagan salarios todos los 15 y 30 de cada mes y el contrato de un trabajador
termina el da 8 del mes, su pago de liquidacin final ser a mas tardar el da 15 del mes.
Pagar la liquidacin del contrato despus de la fecha siguiente del pago ordinario de
nmina tal como se dijo anteriormente, dara el derecho al trabajador a reclamar la sancin
moratoria establecida en el artculo 65 del Cdigo Laboral consistente en el pago de un da
de salario por cada da de retraso en el pago de la liquidacin de prestaciones sociales,
contados desde el da de su retiro.

1. 8. 5 RENUNCI A SI N PREAVI SO NO GENERA SANCI N AL TRABAJ ADOR
Antes de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002, el cdigo laboral estableca en su
artculo 64
19
que el trabajador que terminaba su contrato de trabajo intempestivamente sin
justa causa y sin dar un preaviso de 30 das antes al empleador, deba pagar como
indemnizacin a su empleador de 30 das, incluso el empleador se los poda descontar de la
misma liquidacin final de salarios y prestaciones sociales.
Con la Ley antes mencionada, desapareci del artculo 64 dicha sancin para el trabajador
que renunciaba sin preavisar a su empleador con un tiempo previo, por lo que el trabajador
hoy por hoy al final de su jornada de trabajo puede decirle a su empleador que en ese
mismo momento renuncia y no ser sancionado.

1. 8. 6. PERO SI LA RENUNCI A SI N PREAVI SO DE UN TRABAJ ADOR, LE GENERA UN DAO
REAL AL EMPLEADOR, ESTE LTI MO PODR A RECLAMAR ALGN TI PO DE
I NDEMNI ZACI N?
Si el empleador considera que la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador le caus
un dao real, puede demandarlo ante un Juez Laboral y deber demostrar concretamente el

19
Artculo 64. Terminacin unilateral del contrato sin justa causa.
1. ()
5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deber pagar al
empleador una indemnizacin equivalente a 30 das de salario. El empleador podr descontar el monto de esta indemnizacin de lo
que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositar ante el juez el valor
correspondiente mientras la justicia decida.


53

dao gravsimo que le causo tal renuncia; el Juez valorar y determinar si realmente la
renuncia sin preaviso del trabajador, le ocasion un dao gravsimo.
Debe quedar muy claro, que a pesar del dao gravsimo, el empleador, nunca podr
descontarle los 30 das de salario de la liquidacin del trabajador, ni siquiera para
retenerlos y consignrselos a rdenes del Juez.
Claro est, que el hecho que el trabajador ya est exento del pago de una sancin por no
preavisar su renuncia, no lo libra a la sancin moral por no informar de su retiro con
antelacin al empleador y de esta manera tenga ste, el tiempo suficiente para afrontar la
vacancia que tendr en su empresa buscando un remplazo.

1. 8. 7 OBLI GACI N DE EMI TI R LA CERTI FI CACI N LABORAL?
Es un documento mediante el cual el empleador da constancia sobre el tiempo laborado, la
ndole de labor o cargo desempeado y el salario devengado, obligacin del empleador,
segn el numeral 7 del artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Algunos empleadores creen que slo se le debe dar una Certificacin Laboral al trabajador
activo o incluso darla al ex empleado si este sali en buenos trminos de la empresa, por
lo que se le confunde con la carta de recomendacin, que s es voluntaria.
Cuando un trabajador se retira, cualquiera que sean los motivos, tiene unos derechos
mnimos, como lo son el pago de salarios adeudados, prestaciones sociales y por supuesto
una certificacin laboral.

1. 8. 8. EL EMPLEADOR EST OBLI GADO A EXPEDI R UNA CERTI FI CACI N LABORAL A UN
EX EMPLEADO
Cuando la persona que ya no labora en la empresa necesita una certificacin laboral, la
empresa est obligada a expedirlo, incluso se podra acudir al derecho de peticin para
solicitarla y si este no funciona, posteriormente se puede interponer una tutela por
violacin a los derechos fundamentales del trabajo, y el derecho de peticin en caso de que
no lo contesten o lo nieguen indebidamente.



54

1. 8. 9. PERO SI EL TRABAJ ADOR NECESI TA LA CERTI FI CACI N CON LA I NTENCI N DE
DEMANDAR, SE LA TI ENEN QUE DAR?
Si. Las relaciones laborales se basan en el principio de la ejecucin de la buena fe (art 55 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo), por ello, se presume que el empleador actu honestamente
frente a su empleado y viceversa y como tal tiene la obligacin de certificar el tiempo
laborado, el cargo desempeado y por supuesto el salario devengado.

1. 8. 10. SI EL EX EMPLEADOR SE NI EGA A DAR LA CERTI FI CACI N, SE PUEDE
I NTERPONER ACCI N DE TUTELA?
Generalmente la certificacin es solicitada por el ex trabajador para poder presentarla
como requisito a otra empresa y por consiguiente poder conseguir un nuevo empleo. En
este sentido, si el ex empleador se niega a darla, le est afectando su derecho
constitucional al trabajo y perfectamente podra a travs de una accin de tutela en
contra del ex empleador, solicitarle al Juez le ordene al empleador expedirla.

1. 8. 11. SE PUEDE COLOCAR EN LA CERTI FI CACI N LABORAL LA CAUSA DE RETI RO O
DESPI DO?
Jams. As el trabajador haya sido despedido con justa causa, la Certificacin Laboral debe
tener nicamente los tres elementos mencionados como son: tiempo laborado, la ndole de
labor o cargo desempeado y el salario devengado. Lo nico adicional que se puede anotar
en la certificacin son aspectos positivos si se quiere como su excelente labor, su buen
desempeo durante su labor, etc.. As se ha pronunciado la Corte Constitucional en
varias tutelas, donde al estudiar las obligaciones especiales del empleador establecidas en
el artculo 57 numeral 7 del Cdigo Laboral, slo establece la inclusin en la certificacin
de los tres elementos que ya se han mencionado (tiempo, cargo y salario), por lo que la
norma no menciona la obligacin de certificar las causas del retiro.

1. 8. 12 CERTI FI CACI N LABORAL ES DI FERENTE A CARTA DE RECOMENDACI N
La carta de recomendacin no es obligatorio que el empleador la expida. La Carta de
recomendacin es un documento que voluntariamente expide el empleador exaltando las
cualidades laborales y personales de un trabajador o ex trabajador, documento muy
distinto a la Certificacin Laboral. Claro est que si el empleador en la misma Certificacin
Laboral quiera hacer una exaltacin, lo puede hacer.

55


1. 8. 13 LAS SENTENCI AS DE LA CORTE CONSTI TUCI ONAL TERMI NAN CON EL
CHANTAJ E QUE HAC A EL EMPLEADOR PARA DAR LA CERTI FICACI N LABORAL?
De cierta forma, con la obligatoriedad que ha nacido para el empleador de dar una
certificacin laboral, se han reducido un poco las amenazas de los empleadores de no dar
una recomendacin escrita para un nuevo trabajo. De tal manera que expresiones como:
presnteme la carta de renuncia y as yo le dar una certificacin laboral, no son tan
frecuentes, pero, claro est, que ante una llamada telefnica no existe una solucin efectiva,
pues es difcil demostrar que el ex empleador est dando malas referencias verbales sobre
su ex trabajador.

1. 8. 14 UNA CAUSAL DE DESPI DO SON LOS ACTOS I NMORALES DEL TRABAJ ADOR, PERO
LO I NMORAL ES PARA UNOS, PERO PARA OTROS NO. QU HACER EN ESTOS CASOS PARA
I NVOCAR DI CHA CAUSAL?
Los actos inmorales como causal de terminacin con justa causa del contrato de trabajo son
muy ambiguos, puesto que lo que para usted es inmoral para otros puede no serlo, de tal
manera que esta causal de despido se presta para muchas interpretaciones, por lo cual la
Corte Constitucional dio una luz de interpretacin sobre la inmoralidad o moralidad con
relacin a un caso donde fueron despedidos dos empleados del Banco Popular, los cuales
en horas del medio da, se dirigan a una oficina a besarse; en la demanda, el banco
argument que ellos hacan actos inmorales al besarse en las dependencias del banco, caso
este que lleg a manos de la Corte y concluy que como para determinar que es
inmoralidad en las relaciones labores hay que definir, bien sea en el Reglamento Interno de
Trabajo o en el contrato laboral, qu son actos inmorales.
De no encontrarse en el contrato de trabajo ni en el Reglamento Interno de Trabajo el
detalle y definicin de cules son los actos inmorales, muy difcilmente un empleador podr
argumentar la inmoralidad para despedir a un trabajador o este ltimo para renunciar y
solicitar el pago de indemnizacin por despido indirecto.

1. 8. 15 DESPI DO I NDI RECTO
El cdigo laboral establece para los empleadores unas obligaciones, y tambin unas
prohibiciones expresas (artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.), de tal manera
que cuando el empleador viola dichas obligaciones o incurre en tales prohibiciones,

56

estamos frente a una justa causa que puede invocar el trabajador para renunciar, lo que le
permitira reclamar una indemnizacin por despido injusto segn el trmino del contrato
que tenga (artculo 64 Cdigo Sustantivo del Trabajo). Esta situacin donde el trabajador
renuncia por causas imputables al empleador tambin se conoce como Despido Indirecto.
Para poder tener derecho a la indemnizacin por despido indirecto, es necesario que el
trabajador en el momento mismo de la renuncia, exprese por escrito los hechos que dieron
origen a su decisin, si no lo hace, ms adelante no lo podr argumentar para pretender un
pago indemnizatorio.

1. 8. 16 EN TODOS LOS DESPI DOS DEBE MEDI AR DI LI GENCI A DE DESCARGO
Uno de los avances ms importantes planteados por la Corte Constitucional en la
proteccin constitucional de las relaciones laborales, es el debido proceso y el derecho a la
defensa.
De tal manera que ahora, cuando un empleador considere que debe dar por terminado un
contrato de trabajo con justa causa, porque el trabajador incumpli sus obligaciones legales o
contractuales, o realiz alguna conducta prohibida expresamente (artculos 58 y 60 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo), debe llamarlo a una diligencia de descargos para que el
trabajador en uso del derecho al debido proceso y de defensa, exponga sus explicaciones,
presente las pruebas que lo puedan exonerar de responsabilidad y despus de esto, el
empleador podr concluir si realmente la decisin de terminar el contrato de trabajo es con
justa causa, para entonces proceder al despido.

57

TTULO II
TRABAJADORAS EMBARAZADAS

2. 1 PRUEBA DE EMBARAZO
2. 1. 1. SE LE PUEDE EXI GI R PRUEBA EMBARAZO A LA CANDI DATA I NTERESADA EN
OCUPAR UN CARGO DENTRO DE LA EMPRESA?
Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias
adicionales a una mujer que por obvias razones no se le hacen a los hombres como lo es la
Prueba de Embarazo para acceder a un cargo, es una violacin flagrante a la Constitucin
Poltica que establece en su artculo 43 lo siguiente:
La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser
sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar
de especial asistencia y proteccin del Estado,
Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo, es una
vulneracin grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el
trabajo de la mujer, sealando lo siguiente:
Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los trminos del artculo
42 de la Carta Poltica, junto con su pareja, el nmero de hijos y el momento en el cual
quedar en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada
laboralmente Ninguno de los 2 derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad
unilateral del patrono, en trminos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada
escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la
maternidad

2. 1. 2 EXCEPCI N A LA REGLA GENERAL
Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministerio de Proteccin Social a partir de las
decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discriminacin de la mujer y ms
en estado de embarazo, han estado acordes a la Constitucin Poltica del Pas, se han
establecido unas excepciones en las cuales s se puede exigir prueba de embarazo para

58

poder contratar a la mujer. Estas excepciones estn establecidas en el Decreto 2090 de
2003, que son:
1. Trabajos en minera que impliquen prestar el servicio en socavones o en
subterrneos.
2. Trabajos que impliquen la exposicin a altas temperaturas, por encima de los
lmites permisibles, determinados por las normas tcnicas de salud ocupacional.
3. Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes.
4. Trabajos con exposicin a sustancias comprobadamente cancergenas.
5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil o la entidad que haga sus
veces, la actividad de los tcnicos aeronuticos con funciones de controladores de
trnsito areo, de conformidad con las normas vigentes.
6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la funcin especfica de
actuar en operaciones de extincin de incendios.
7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal
dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusin
carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

2. 1. 3 SI EL EMPLEADOR CONSI DERA QUE LA LABOR A CONTRATAR ES UNA ACTI VI DAD
RI ESGOSA, PERO NO EST EN ESTE LI STADO ANTERI OR, QU PUEDE HACER PARA
PODER EXI GI R LA PRUEBA DE EMBARAZO?
Se recomienda al empleador que en caso de considerar una actividad de alto riesgo, pero
no encontrarse sta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de
embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos
Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir
ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspirante la prueba de
embarazo.





59

2. 2 DESPI DO DE LA TRABAJ ADORA EMBARAZADA
2. 2. 1 CUANDO SE HABLA DE TRABAJ ADORAS EMBARAZADAS SE HABLA DE LA
PROTECCI N REFORZADA, QU QUI ERE DECI R ESTO?
La Proteccin Reforzada, son todas las medidas de proteccin y de estabilidad laboral que
debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas o en perodo de
lactancia. Lo anterior, se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa
causa previa autorizacin del Inspector de trabajo, la obligacin de prorrogar el contrato de
trabajo, si este es a trmino fijo y se venci el plazo, siempre y cuando el objeto del contrato
siga siendo una necesidad para la empresa.
Tngase en cuenta que sta proteccin no solo cobija a mujer embarazada, sino tambin a
su futuro hijo o al menor recin nacido, ya que en este tiempo, es cuando ms se
incrementan los gastos de la madre y su hijo y necesita ineludiblemente una especial
proteccin por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan
es una proteccin para dos.
De tal manera que cuando la mujer embarazada o en perodo de lactancia es despedida sin
justa causa, podra acudir de manera excepcional a la accin de tutela como mecanismo
expedito para buscar la proteccin del Estado a travs de un Juez, y ste ordene su
reintegro.

2. 2. 2 SI HAY J USTAS CAUSAS PARA TERMI NAR EL CONTRATO DE UNA TRABAJADORA
EMBARAZADA O EN LI CENCI AD DE MATERNI DAD, QU TRMI TE SE DEBE ADELANTAR?
Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido,
debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentrselas, ste funcionario
llamar a la trabajadora embarazada o en perodo de lactancia, le mostrar dichas pruebas
y la escuchar en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector
autorizar al empleador para que la despida. (Artculo 240 del Cdigo Laboral)

2. 2. 3 ES OBLI GATORI O PRORROGAR EL CONTRATO A TRMI NO FI J O DE UNA MUJ ER
EMBARAZADA O EN LI CENCI A DE MATERNI DAD?
Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional ha puesto una regla simple para
determinar en qu casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata
a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir,

60

que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar telfonos, lavar
carros, atender pblico, etc.; la Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un trmino
conocido como la estabilidad reforzada, el cual significa, que a toda mujer embarazada o
en perodo de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a trmino fijo, el
empleador est obligado a prorrogrselo, siempre que el objeto para el cual la contrat, o
sea: contestar telfonos, atender pblico, etc., continu siendo una necesidad para la
empresa. Mal hara en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contratara a una nueva
persona para que contine haciendo lo que haca la mujer embarazada, en tal caso sera
evidente que la causa de la no prrroga fue el embarazo o perodo de lactancia.
Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo
una necesidad para la empresa y la mujer cumpla adecuadamente con sus labores, cul
sera la razn para no prorrogarlo?, ninguna, y sera evidente que la NO prrroga fue por
razn o con ocasin del embarazo o el perodo de lactancia.

2. 2. 4 TI ENE ALGN EFECTO EL DESPI DO DE UNA TRABAJ ADORA EN EMBARAZO O EN
LI CENCI A DE MATERNI DAD SI N AUTORI ZACI N DEL I NSPECTOR DE TRABAJ O?
Si. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en perodo de lactancia sin
adelantar el trmite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace para la trabajadora
en este estado, el derecho a reclamar las siguientes indemnizaciones:
1. Una indemnizacin por el valor de 60 das de salario.
2. El pago de 12 semanas u 84 das de salario equivalentes al descanso remunerado o
licencia de maternidad.
3. La Indemnizacin segn el tipo de contrato que tena la mujer a la luz del artculo 64
del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
4. Asimismo, el artculo 241 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, faculta al Juez a
declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, segn las
circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por la
trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa.

2. 2. 5 QU PASA SI EL EMPLEADOR ASCI ENDE DE CARGO A LA MUJ ER EMBARAZADA
PARA PONERLA DE NUEVO EN PER ODO DE PRUEBA?

61

Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de
embarazo para poder fijarle un nuevo perodo de prueba y despedirla durante este tiempo
argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sospechosa
que podra entenderse como una maniobra fraudulenta de empleador para manipular la
estabilidad laboral que tiene ganada la trabajadora en estado de gravidez, en tal caso se
tendra dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el Juez califique esta conducta
como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de
Ley.
No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer
embarazada, pero no se debe olvidar la especial proteccin constitucional que tienen las
mujeres en este estado, como es el embarazo o en perodo de lactancia; por ello, en caso de
que la trabajadora no sea til para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla
nuevamente en las labores que bien vena desempeando o en labor similar que pueda ella
realizar.

2. 2. 6 CUNDO ES VLI DO QUE LA MUJ ER EMBARAZADA O EN LI CENCI A DE
MATERNI DAD I NTERPONGA ACCI N DE TUTELA POR EL DESPI DO I NJ USTO?
La Accin de Tutela es el mecanismo ms rpido y eficaz para que la mujer embarazada que
fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el mnimo vital para subsistir,
pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un
proceso ordinario para obtener las indemnizaciones a que tiene derecho, esta va es muy
larga y compleja, ms cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata.
Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la Repblica e interponer Accin de Tutela,
solicitando el respeto a la estabilidad reforzada, con el objeto de que el Juez de tutela
ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las
indemnizaciones de Ley.

2. 2. 7 LA ACCI N DE TUTELA TI ENE ALGN COSTO PARA LA TRABAJ ADORA
EMBARAZADA QUE FUE DESPEDI DA?
No. La Accin de Tutela es pblica y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier juez
de la Repblica, adems no se necesita de un abogado para adelantar esta accin
constitucional, simplemente puede dirigirse ante el juez y llevar por escrito los hechos y las
pretensiones de la tutela o simplemente en el despacho del juez se le tomar nota de la

62

declaracin de tutela, el Juez dar a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y
la debe resolver el plazo mximo en 10 das hbiles.

2. 2. 8 QU PASA SI LA MUJ ER NO I NFORM SU GRAVI DEZ Y ES DESPEDI DA?
En mltiples fallos, la Corte Constitucional hace claridad sobre la terminacin del contrato
de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que
la terminacin del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por
causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo
al empleador para poder tener derecho a las indemnizaciones por despido injusto, de lo
contrario el despido es totalmente vlido y no hay lugar a sanciones para empleador.
En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008,
que sostiene que el empleador debe conocer o presumir por hechos notorios el estado de
gravidez de la mujer. De tal manera, que la Corte ha hecho nfasis en el hecho notorio,
expresando, que as la mujer no notifique a su empleador, despus de 5 meses de gestacin,
fsicamente es notorio en la mujer su estado de gravidez, por lo que el empleador en ese
momento no podra argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la
trabajadora para despedirla.

2. 2. 9 QUI N CONOCE SOBRE LA I RREGULARI DAD EN UN DESPI DO DE UNA MUJ ER
EMBARAZADA O EN PER ODO LACTANCI A, EL JUEZ O INSPECTOR DE TRABAJ O?
El inspector no resuelve controversias entre empleador y trabajador. De manera
excepcional y por mandato de la ley solo en diligencia administrativa, es quien recibe las
presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la
queja, aportar las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el Inspector
llamar a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para luego segn lo que
observe, autorizar su despido.
Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con ocasin del embarazo o su perodo de
lactancia; puede acudir ante el Inspector solo para que este medie como conciliador, mas
no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de
trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deber acudir a los
jueces laborales en proceso ordinario, para reclamar todas las indemnizaciones
pertinentes; ahora si hay una grave afectacin al patrimonio y al mnimo vital de la mujer
en estado de embarazo o perodo de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante

63

accin de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los 10 das siguientes a la presentacin de
la accin.

2. 3 LI CENCI A DE MATERNI DAD
2. 3. 1 DERECHOS QUE TI ENE LA MUJ ER EMBARAZADA
Lo primero que debe quedar claro, es que la mujer tiene derecho a la licencia remunerada
de maternidad correspondiente a 84 das de trabajo pagados por la EPS, tiempo en el cual
la trabajadora descansar, se recuperar de los traumatismos del parto y atender a su hijo
durante las primeras semanas de vida, la proteccin se extiende a la mujer en el postparto,
de tal manera, que se busca proteger tambin al nio recin nacido.
Por disposicin legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas
las entidades pblicas y privadas, deben atenderlas prioritariamente.
El empleador est obligado a darle 30 minutos de descanso en la jornada laboral de la
maana y otros 30 minutos por la tarde, durante los seis primeros meses despus del parto
para la atencin y lactancia de su hijo recin nacido. Estos permisos no se pueden
descontar del salario de la trabajadora.

2. 3. 2 PAGO DE LA LI CENCI A DE MATERNI DAD
El perodo de embarazo y el posparto, no son una incapacidad; es un perodo especial de
cuidado de la salud, la mujer durante ese perodo no est impedida, simplemente que la
Constitucin Poltica le ha brindado una proteccin especial no slo a dicha mujer, sino a su
nio recin nacido, no se puede olvidar nunca que el elemento esencial de la sociedad
segn el constituyente de 1991 es la Familia.
En cuanto a la Licencia de Maternidad, el artculo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el
pago de esta licencia est a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora
y corresponde a un descanso remunerado del de 84 das o 12 semanas con base en el
salario que devengue el da del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades
comunes o por accidente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario
base de cotizacin.
Segn el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia bajo el
argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo o el no pago de
los mismos en este perodo.

64


2. 3. 3 DECRETO 1804 DE 1999, ES VLI DO PARA NEGAR LA LI CENCI A DE
MATERNI DAD?
Si bien, el Decreto 1804 de 1999 establece que de los ltimos seis perodos cotizados antes
del da del parto, por lo menos cuatro perodos debieron ser cancelados al Sistema de
Seguridad Social en Salud, dentro de las fechas establecidas, so pena, de que no se le
reconozca el pago de la Licencia, pero si la EPS nunca se pronunci sobre la mora que se
estaba presentando antes de la eventualidad (da del parto), ni tampoco envi una carta al
empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se
encontraba en mora y si la EPS no rechaz el pago de esos aportes extemporneos, los
cuales tambin con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los
cancel junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el
Derecho Civil se conoce como el Allanamiento a la Mora, esto quiere decir, que hay una
aceptacin tcita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los
aportes o la trabajadora independiente de que lo haga directamente.

2. 3. 4 SI LA EPS NEG EL PAGO DE LA LI CENCI A DE MATERNI DAD BAJ O EL ARGUMENTO
DE LA MORA EN EL PAGO DE LOS APORTES A SALUD (DECRETO 1804 DE 1999), LA
MADRE PUEDE RECLAMARLA J UDI CI ALMENTE?
La accin de tutela, es el mecanismo judicial ms efectivo, dado que en un lapso de 10 das
hbiles, el Juez podr determinar si en tal caso se present el Allanamiento a la mora,
valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporneos que hizo la trabajadora a
salud, la EPS nunca se pronunci sobre la mora y como consecuencia, el Juez, en aras de
proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la Seguridad Social
Integral, el Mnimo Vital, la Dignidad Humana, la Familia y el Libre Desarrollo de la
Personalidad, ordenar el pago de la licencia remunerada de maternidad.

2. 3. 5 OTROS ARGUMENTOS DE LAS EPS PARA NEGAR LA LI CENCI A DE MATERNI DAD
En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS estn negando el pago de las
licencias de maternidad, estas son:
1. La cotizacin interrumpida durante el perodo de gestacin. Es decir, que una
trabajadora que est cotizando al sistema de salud cumplidamente desde el inicio de su

65

embarazo, pero al 3 o 4 mes, cambia de empleador y por ese cambio queda un par de
das sin cotizar, ese es un argumento de la EPS para manifestar que hay una
interrupcin en la cotizacin a lo largo del perodo de gestacin por lo tanto se niega a
pagarla.
2. Si de los ltimos seis perodos cotizados a salud, antes del da del parto, tres o ms
perodos se cancelaron con mora o fuera de las fechas mximas de cada pago mensual,
segn el Decreto 1804 de 1999, artculo 21.
3. Por vencimiento del trmino para reclamar la licencia. La madre que reclama a la EPS la
licencia de maternidad tres meses despus del parto, la EPS se la niega por considerar
vencido el trmino para solicitar dicha prestacin econmica, o sea, que por el hecho de
no reclamarla durante los primeros 90 das posteriores al parto se concluye que la
madre no est necesitada del pago de la Licencia.
4. La madre debe demostrar que el no pago de la Licencia afecta su Mnimo Vital, si no
logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados
por las EPS para negar el pago de la Licencia de Maternidad y ha expresado acerca del
primer argumento, que es absurdo pretender que una mujer durante el perodo de
gestacin no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para
crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente,
simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos das,
puede perder su derecho a la Licencia de Maternidad.
Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Constitucional se ha pronunciado en exceso
sobre el Allanamiento a la Mora como causal para no negar el pago de una Licencia o
Incapacidad.
Al tercer argumento, la Honorable Corte Constitucional, ha visto con preocupacin que las
EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en
recuperacin del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para
obtener el pago de la Licencia de Maternidad, cuando durante ese tiempo ella debera estar
mas preocupada por su salud y la de su hijo, es inhumano someterla inmediatamente
despus de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen 90 das,
para evitar perder el derecho a la Licencia de Maternidad.
Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones
que la madre no tiene que demostrar la afectacin al Mnimo Vital, porque este siempre

66

estar afectado cuando no es pagada la Licencia de Maternidad, adems que para la Corte,
la afectacin siempre estar presente y no slo de la madre, sino tambin de su hijo recin
nacido.

2. 3. 6 TI EMPO M NI MO DE COTI ZACI N A SALUD DE LA EMBARAZADA PARA QUE SE LE
RECONOZCA ECONMI CAMENTE SU LI CENCI A DE MATERNI DAD POR PARTE DE SU EPS
Sobre este tema, existe uno de los fallos mas salomnicos y equitativos que ha dictado la
Corte Constitucional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un
Estado Social de Derecho y con ello, se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a
ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la proteccin fundamental de los nios, no
se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Derechos de los Nios
prevalecen sobre los de los dems, por lo cual, con el pago de la Licencia de Maternidad no
busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es brindarle las herramientas
econmicas necesarias para superar el momento mas delicado de un nio los primeros
meses de vida.
Por lo anterior, es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determin que
las EPS deben pagar la Licencia de Maternidad proporcional a los meses cotizados del
perodo de gestacin
20
.
La Corte estableci dos reglas:
Cuando a la madre le faltaron dos perodos o menos por cotizar durante su etapa de
gestacin, la EPS debe pagar completa la Licencia de Maternidad.
Si la madre dej de cotizar ms 2 de dos perodos, el pago de la Licencia se har proporcional
al tiempo cotizado durante todo el tiempo de embarazo.
Obsrvense varios ejemplos sobre estas dos reglas que determin la Corte:
1. Mara tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero slo cotiz ocho meses,
previos al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia.
2. Josefina tuvo un embarazo difcil y su hijo naci a los seis meses y tres semanas de
embarazo (27 semanas), por esa razn y a pesar que empez a cotizar desde que inici su

20
Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo cotizado, siempre que la cotizacin estuviese por debajo de siete meses. Se
puede observar tambin las sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.

67

embarazo, slo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la
Corte, la madre cotiz durante todo el tiempo de gestacin y se le debe pagar completa su
licencia.
3. Luisa tuvo un beb sietemesino, inici su cotizacin a salud desde el mismo momento que
qued embarazada, pero slo alcanz a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al
pago total de la Licencia; la Corte determin que cuando se habla del perodo de
gestacin, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 , 7 meses, etc.), por lo cual se toma
es el tiempo de gestacin de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que si dej de cotizar
menos de 2 perodos de su tiempo de gestacin, se le paga completo la licencia, pero si dej
de cotizar ms de 2 perodos, se le paga proporcional.

4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero slo cotiz cinco meses,
previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago
proporcional, segn lo establecido por la Corte, vase a continuacin, cuantos seran los
das a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres:
Das cotizados durante el embarazo x 84 = Valor de Licencia 270
150 das cotizados (5 meses) x 84 270 (9 meses) = 46.6 das de salario.
Nota: Esta frmula puede ser utilizada slo en los casos que la mujer dej de cotizar ms de
dos meses del tiempo que dur su embarazo, para determinar el valor de la Licencia
Proporcional.

2. 3. 7. NEGADO EL PAGO DE LA LI CENCI A DE MATERNI DAD POR LAS CAUSALES
MENCI ONADAS EN EL PUNTO 2. 3. 5, LA MADRE TI ENE QUE PRESENTAR ANTE LA EPS
UN DERECHO DE PETI CI N, UNA DEMANDA LABORAL O UNA ACCI N DE TUTELA?
Presentar una Accin de Tutela, ya que si la EPS neg el pago de la Licencia de Maternidad
bajo alguno de los pretextos anteriormente mencionados, sera inoficioso desgastarse
presentando un Derecho de Peticin a la EPS cuando se est frente a una violacin de los
derechos fundamentales a la Seguridad Social y al Mnimo Vital; igual sucede si tocara
presentar un Demanda Ordinaria frente a un Juez Laboral, cuando estos procesos pueden
tardar meses y hasta aos y el pago de una Licencia de Maternidad busca que la madre
tenga los recursos necesarios para los gastos no slo personales sino de su hijo durante los
primeros meses de vida.


68

2. 3. 8 LA MADRE TRABAJ ADORA QUE RECLAMA LA LI CENCI A DE MATERNI DAD
MEDI ANTE ACCI N DE TUTELA, DEBE DEMOSTRAR LA AFECTACI N AL M NI MO VI TAL?
No. El slo hecho que la madre deje de trabajar durante 84 das, casi tres meses contados
desde el da del parto, siempre necesitar un sustento econmico tanto para ella como para
lo que demanda la atencin de un nio recin nacido, como la alimentacin, medicamentos
y atencin mdica posparto. Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que
reclama mediante Accin de Tutela el pago de su Licencia de Maternidad, no tiene que
demostrar ante el Juez de Tutela la afectacin al Mnimo Vital lo cual es una presuncin
legal en estos casos.

2. 3. 9 CUNTO TI EMPO TI ENE LA MADRE PARA RECLAMAR V A ACCI N DE TUTELA LA
LI CENCI A DE MATERNI DAD?
La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la
Licencia de Maternidad mediante Accin de Tutela, dentro del ao siguiente contado desde
el da del parto.

2. 3. 10 PASADO UN AO DESDE EL D A DEL PARTO Y LA MADRE NO PRESENT ACCI N
DE TUTELA POR EL NO PAGO DE SU LA LI CENCI A DE MATERNI DAD, LA PI ERDE?
No. Pero no puede reclamarla a travs de Accin de Tutela, sino que debe hacerlo a travs
de un proceso ordinario ante un Juez Laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta
aos.

2. 3. 11 DESDE CUNDO SE PUEDE SOLI CI TAR EL DI SFRUTE F SI CO DE LA LI CENCI A DE
MATERNI DAD?
El artculo 236 del Cdigo Laboral, establece que la mujer puede solicitar el inicio fsico de
la Licencia de Maternidad dos semanas antes del parto, previa certificacin del mdico
tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentndola a su empleador.
Como se comprender, a muchas mujeres embarazadas, este perodo es sumamente
doloroso y ms, los das previos al parto, por eso se le da la posibilidad a la mujer de que
inicie su Licencia de Maternidad desde antes del parto.


69

2. 3. 12. MUJ ERES QUE ADOPTEN A MAYORES DE 7 AOS, TI ENEN LI CENCI A Y FUERO
MATERNO
Nuevamente la Corte Constitucional protege los derechos fundamentales del menor. sta
vez, ampliando las garantas de descanso remunerado y proteccin laboral a las mujeres
que adopten a un nio mayor de 7 aos.

2. 3. 13. LI CENCI A REMUNERADA Y EL FUERO MATERNO
El artculo 236 del Cdigo Laboral, establece una Licencia Remunerada de 12 semanas u 84 das
cuando la mujer da a luz, licencia que ser pagada por la EPS.
Artculo 236. Descanso remunerado en la poca del parto. 1. Toda trabajadora en estado
de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la poca del parto, remunerada
con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los 3 meses posteriores no puede
ser despedida por o con ocasin del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorizacin
previa del Inspector de Trabajo, esto se conoces como el Fuero Materno (artculos 239 y
240 y Cdigo Laboral).
2. 3. 14 BENEFI CI OS DE LI CENCI A Y FUERO PARA MADRES ADOPTANTES MAYORES DE 7
AOS
Los anteriores beneficios de Licencia Remunerada y Fuero Materno, est establecido en el
artculo 236 del Cdigo Laboral tambin para las madres adoptantes, pero el menor no
poda tener ms de 7 aos.
Artculo 236 numeral 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo
para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente,
para la madre adoptante del menor de 7 aos de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega
oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera
permanente.
Ahora tambin sern los beneficios de Licencia y Fuero por adopcin de mayores de 7 aos
La Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 2010, acaba de declarar
inexequible la expresin DEL MENOR DE 7 AOS DE EDAD, establecida en el numeral 4 del Artculo
236 del Cdigo Laboral.

70

De tal manera que si la madre adopta a un menor, pero ste tiene ms de 7 aos, tambin
tiene derecho a reclamar Licencia Remunerada de Maternidad a su EPS y durante los 3
meses posteriores a la entrega oficial del nio, la madre estar con Fuero Materno y su
desvinculacin de la empresa, debe mediar previamente con autorizacin del Inspector del
Trabajo al empleador.
Artculo 236 numeral 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo
para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismos trminos y en cuanto fuere procedente,
para la madre adoptante del menor de 7 aos de edad, (Sentencia C-543 de 2010, Corte
Constitucional)
POR QU LA DECI SI N? EL NI O MAYOR DE 7 AOS, NECESI TA MS ACOMPAAMI ENTO
EN LA ADAPTACI N DE SU NUEVA FAMI LI A
As lo estableci la Corte Constitucional, pues el nio mayor de 7 aos, ha padecido ms
sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicolgico y por ello, es necesario mas
acompaamiento mientras se adapta a su nueva familia.
Veamos la exposicin que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al
anunciar la inexequibilidad de la expresin DEL MENOR DE 7 AOS DE EDAD del artculo 236 del
C.S.T.:
La Corte Constitucional encontr que la distincin efectuada por el legislador en el numeral 4 del
artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con
una finalidad legtima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restriccin
a la luz de la proteccin que ordena la Constitucin en su artculo 44, a los intereses superiores del
nio y del carcter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de
niez en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos-
la diferenciacin efectuada en el precepto acusado por razn de la edad, en la medida que el descanso
remunerado para la madre adoptante slo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) aos de
edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Poltica.
Advirti que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia
de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de
principios, valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mnimo
vital y la salud, principalmente de la madre, as como de la niez. En ltimas, si la legislacin equipar
la adopcin al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los nios y las nias
en situacin de adoptabilidad.
Por ello, no resulta lgico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato
fsico y emocional, soledad y prdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las
adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones

71

encaminadas a asegurar la integracin a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Segn
lo que sealan los expertos, los nios y nias mayores de siete aos y menores de dieciocho aos son
precisamente los que requieren de un mayor acompaamiento que permita tanto la integracin como
la adaptacin y el trnsito de stos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus
nuevas familias. Pero eso no es todo. Tambin las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar nios y
nias mayores de siete aos y menores de dieciocho, se encuentran en especial condicin de
vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopcin bajo esas condiciones implica un mayor
desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integracin de los adolescentes al
ncleo familiar. Tanto es as, que la mayora de las personas prefiere adoptar nios y nias menores de
siete aos de edad.
En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razn de la edad de
los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de
nias y nios mayores de siete aos, como a stos, incurri en una distincin que contradice principios
y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebas el margen de configuracin que le
confiere la Carta Poltica. Por consiguiente, la Corte procedi a excluir del ordenamiento, la expresin
del menor de siete (7) aos de edad, que haca parte del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de nios, nias y adolescentes menores de
dieciocho aos, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de
los hijos y los derechos de los nios y nias consagrados en los artculos 42 y 44 de la Constitucin
Poltica.

2. 4 LEY MAR A O LI CENCI A DE PATERNI DAD
2. 4. 1 QU ES LA LEY MAR A?
Desde el ao 2002 existe para los Paps el derecho a reclamar una Licencia Remunerada
por el nacimiento de un hijo, pero muchos an no conocen este beneficio y no saben cmo
reclamarlo.
A travs de la Ley 755 de 2002, se modific el artculo 236 del Cdigo Laboral, que
anteriormente estableca que la trabajadora cotizante que hiciera uso del descanso
remunerado de 12 semanas, poda reducirlas a 11 semanas y esa semana que sacrificaba
era cedida al esposo o compaero para que este le hiciera compaa a ella y a su hijo
durante una semana.
Con la Ley Mara, la madre no tiene que sacrificar ningn da de sus 12 semanas, ya que la Ley 755 de
2002 o Ley Mara se modific el Artculo 236 del Cdigo Laboral, de tal manera que quedo su
pargrafo de la siguiente manera:

72

PARGRAFO: La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto
tomar las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero
permanente tendr derecho a cuatro (4) das de licencia remunerada de paternidad, en el caso que
slo el padre est cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que
ambos padres estn cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concedern al padre
ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad.
21

En otras palabras, por el slo hecho de que el padre est cotizando al rgimen contributivo en salud,
ste tiene derecho a reclama 8 das hbiles de Licencia Remunerada a su EPS.

2. 4. 2 TI ENEN QUE ESTAR PADRE Y MADRE COTI ZANDO I NDI VI DUALMENTE EN LA
MI SMA EPS PARA RECLAMAR CADA UNO SU LI CENCI A REMUNERADA?
No. En ninguna parte de la norma se establece tal condicin, el nico requisito para que
ambos sean beneficiarios de las Licencias de Paternidad y la de Maternidad, es que padre y
madre coticen a salud. Esa manifestacin de que ambos padres deben cotizar a la misma
EPS es un argumento ilegal que aducen algunas EPS para negarse a reconocer y pagar la
Licencia Remunerada de Paternidad al padre trabajador.

2. 4. 3. PUEDE EL PADRE SER BENEFI CI ARI O DE LA LI CENCI A SI LA MADRE DE SU HI J O
ES SU NOVI A?
Si. Si bien la norma inicialmente estableca que en el caso de los compaeros permanentes
era necesaria una convivencia mnima de dos (2) aos previa al parto, lo cual fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional dicho condicionamiento; de tal manera de no
exigirse un trmino de convivencia mnima, el hombre cuya novia tenga un hijo l puede
reclamar la licencia de paternidad.
22


2. 4. 4 FUERA DE SER COTI ZANTE EL PADRE, QU OTRO REQUI SI TO DEBE CUMPLI R
PARA RECLAMAR LA LI CENCI A DE PATERNI DAD?
1. El Padre para poder tener derecho a reclamar su Licencia Remunerada de Paternidad,
debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el tiempo que dur el

21
Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-174-09 segn Comunicado de Prensa de la Sala
Plena de 18 de marzo de 2009, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ivn Palacio Palacio.
22
Corte Constitucional Sentencia C273 de 2003

73

embarazo de su esposa, compaera o novia. O sea que si la madre tuvo un embarazo de
7, 8 o 9 meses, ese es el mismo tiempo que debi cotizar el padre previo e
ininterrumpido al da del parto.
23

2. El Padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recin
nacido y debe hacerlo dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del
menor, so pena de perder el derecho a reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad.

2. 4. 5 SI EL PADRE SALI CORRI ENDO DEL TRABAJ O POR EL PARTO Y ANUNCI QUE ERA
UNA LI CENCI A POR GRAVE CALAMI DAD DOMSTI CA, ESTO SER A CONTRARI O A LA
LI CENCI A REMUNERADA DE PATERNI DAD?
Claro. Son totalmente distintas, la Licencia por Grave Calamidad Domstica se puede
descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la Licencia segn lo escoja el empleador,
mientras que la Licencia de Paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS.
Con relacin a esto, la Ley Mara establece lo siguiente:
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso
de haberse solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos das sern descontados de la
licencia remunerada de paternidad.

2. 4. 6. SI LA MADRE ES COTI ZANTE PERO EL PADRE ES BENEFI CI ARI O L PUEDE
RECLAMAR LA LI CENCI A REMUNERADA DE PATERNI DAD?
No. Para que el padre pueda reclamarla, necesariamente debe estar cotizando al rgimen
contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.

2. 4. 7 SI EL HI J O NACE AL MOMENTO QUE EL TRABAJ ADOR EST EN VACACI ONES,
ESTS SE PUEDEN SUSPENDER PARA RECLAMAR LA LI CENCI A DE PATERNI DAD?

23
Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 estableca como requisito que el padre deba haber cotizando efectivamente durante
100 semanas previas al da del parto, pero a travs de la Sentencia 663 de 2009, la Corte Constitucional declar inexequible el requisito
de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consider desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de
embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. M.P. Dr.


74

Teniendo en cuenta que as el trabajador est en vacaciones, el empleador sigue aportando
al Sistema de Seguridad Social en Salud, por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el
trabajador puede suspenderlas por 8 das hbiles debido a la Licencia de Paternidad,
vencida esta licencia, se reinician los das de vacaciones restantes.


2. 4. 8 LA LEY MAR A O DE PATERNI DAD APLI CA TAMBI N EN CASOS DE ADOPCI N
Est establecido en la Ley Mara que tanto para nios prematuros como adoptivos, el padre
podr solicitar la Licencia de Paternidad. En el caso de la adopcin, se tomara como fecha
de inicio de la licencia, el da que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la
entrega fsica del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 das para
presentar la documentacin que establece la Ley ante la EPS. Tngase en cuenta que lo que
busca la norma es que exista ese contacto fsico y emocional desde el primer da entre
padre e hijo, lo que llevara al fortalecimiento de la relacin familiar y a largo plazo, este
contacto primario, podra incidir en la reduccin del abandono y la violencia intrafamiliar,
mejorando la calidad de vida y la convivencia social.




75


TTULO III
INCAPACIDADES Y LICENCIAS

A pesar de mltiples fallos judiciales que aclaran la situacin, empleadores y EPS pagan
errneamente las incapacidades laborales.
Como ha sido anotado y reseado en repetidas ocasiones por parte de la honorable Corte
Constitucional, el pago no es solamente una forma de remuneracin del trabajo sino una
garanta para su salud, quien podr recuperarse satisfactoriamente -como lo exige su
dignidad humana- sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus
actividades habituales con el objeto de ganar, por das laborados, su sustento y el de su
familia.

3. 1 INCAPACI DADES
3. 1. 1 INCAPACI DADES: ENFERMEDAD O ACCI DENTE PROFESI ONAL Y NO PROFESI ONAL.
Las incapacidades pueden ser por enfermedad o accidentes y estas a su vez pueden ser de
tipo profesional y no profesional, veamos sus diferencias:
a. Incapacidades por enfermedad o accidente por origen comn o No Profesional, son
aquellas que le puede pasar a cualquier trabajador sin importar el tipo de labor que
desarrolle, como lo son una gripa, un accidente en casa, una apendicitis, etc.
b. Incapacidades por enfermedad o accidente de carcter Profesional, son aquellas que se
presentan directamente con ocasin de la actividad desempeada en su trabajo o como
secuela de la labor que desarroll, como por ejemplo laborar en calderas, en donde se
produce una quemadura.

3. 1. 2 D AS DE I NCAPACI DAD QUE PAGA EL EMPLEADOR Y D AS QUE PAGA AL EPS
Cuando estamos frente a una enfermedad o accidente comn o no profesional, los primeros
tres (3) das de incapacidad corren por cuenta del empleador. Cuando la persona es
incapacitada por el mdico de la EPS por 1, 2 o hasta 3 das; esta incapacidad no ser pagada

76

por la EPS, la obligacin recae nicamente sobre el empleador, el cual debe cancelar los
salarios de tales das (el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario
mnimo diario legal vigente) y no descontarlos como algunos acostumbran, lo que s se puede
descontar es el auxilio de transporte correspondiente a estos das de incapacidad.
Ahora, si la incapacidad es superior a 3 das, la EPS debe pagarla desde el 4 da en adelante
(el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario mnimo diario legal
vigente), por eso se dice que obligacin de pagar estas incapacidades est repartida entre el
empleador y la EPS.
Cuando la incapacidad es por una enfermedad o accidente de tipo profesional, desde el
primer da pagar la incapacidad la ARP, incapacidad que tendr un valor del 100% del
salario ingreso base de cotizacin.

3. 1. 3 SI LA I NCAPACI DAD SOBREPASA LOS 180 D AS, LE CORRESPONDE PAGARLA AL
FONDO DE PENSI ONES
La responsabilidad econmica del pago de la EPS se extiende solo por los primeros 180
das de incapacidad de origen no profesional, si esta sobrepasa ese tiempo, a partir del da
181 estar a cargo su pago por parte del Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el
trabajador; dicho fondo deber iniciar paralelamente el proceso de calificacin de la
invalidez ante la Junta respectiva segn la gravedad de la enfermedad o la recuperacin.

3. 1. 4 LA NORMA ESTABLECE QUE EL VALOR DE LA I NCAPACI DAD ES DEL 66. 6% DEL
SALARI O BASE DE COTI ZACI N, STE VALOR SE DEBE APLI CAR A TODOS LOS CASOS?
Si bien la norma, ha establecido que el valor que paga la EPS por incapacidad de
enfermedad o accidente no profesional es por el valor del 66.6% del Salario Base de
Cotizacin, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artculo 227 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, mediante la Sentencia C-543 de 2007, determin que nadie
en Colombia puede devengar un salario inferior al mnimo mensual legal vigente; ilgico
sera, segn determin la Corte, que una persona estando incapacitada, tiempo en el que
sus necesidades de subsistencia son iguales o mayores, pues con seguridad necesita
medicamentos para salir de ese perodo de inactividad forzosa, que la EPS tan solo le pague
el 66.6% de su salario diario base de cotizacin por das de incapacidad, cuando ste
porcentaje al calcularlo est por debajo del salario mnimo mensual legal vigente.

77

Por tal razn, la Corte determin que al momento de sacar el porcentaje del valor de la
incapacidad sin importar el valor del salario base de cotizacin, nunca el total a pagar de la
incapacidad podr estar por debajo del salario mnimo mensual legal vigente, en tal caso, si
al aplicar el porcentaje del 66.6% a un da de trabajo, el resultado da un valor inferior a un
da de salario mnimo mensual legal vigente, dicho valor hay que ajustarlo al salario
mnimo y los das de incapacidad se pagaran de acuerdo al salario mnimo.
Pero si al hacer el clculo sacando el 66.6% de un da de salario base de cotizacin, el
resultado supera el valor de un da de salario mnimo, entonces este ser el valor a pagar
por cada da de incapacidad.
Obsrvense estos tres ejemplos, partiendo del siguiente enunciado:
Un trabajador tuvo una incapacidad mdica no profesional por 13 das, del da 1 al da 3 la
incapacidad la paga el empleador, del da 4 al da 13 (10 das), la incapacidad la paga la EPS,
el salario para el 2010 (fecha en que ocurrieron los hechos) es de $515.000.
Ejemplo 1: un empleado que gana el salario mnimo $515.000 (s.m.m.l.v. 2010)
Salario base de cotizacin: $ 515.000
Valor de 10 das de salario: (515.000/30) x 10 = $ 171.666
Valor que debe cancelar la EPS: $ 171.666
Nota: la Corte Constitucional ratifica en su sentencia C-543 de 2007, que se debe pagar el
100% del valor del SDMLV si la base de liquidacin es de un salario mnimo.

Ejemplo 2: un empleado que se gana $600.000
Salario base de cotizacin: $ 600.000
Valor de 10 das de salario: (600.000/30) x 10 = $200.000
Valor que aparentemente debera pagar la EPS ($200.000 x 66.6%) = $133.200, cifra menor
al equivalente de 10 SMDLV.
Valor que debe pagar la EPS (515.000/30 X 10) = $171.666
Explicacin: Si la EPS cancela el 66.66% o 2/3 partes de $200.000 ($133.200), estara
pagando una cifra menor al equivalente de 10 s.m.d.l.v. por ende, la EPS deber pagar al

78

trabajador un porcentaje que no est por debajo del equivalente al s.m.m.l.v o s.m.d.l.v.
($171.666).

Ejemplo 3: un empleado que gana $1.000.000
Salario base de cotizacin: $ 1.000.000
Valor del salario de 10 das: (1.000.000/30) x 10 = $ 333.333
Valor que debe cancelar la EPS: ($ 333.333 x 66.66%) = $ 222.200

Este valor corresponde al 66.66% del salario base de cotizacin del trabajador, como el
resultado supera el valor de 10 das de salario mnimo, se paga tal cual sin hacer mas
ajustes a este resultado.

3. 1. 5 PUEDE LA EPS NEGAR EL PAGO DE UNA I NCAPACI DAD POR PAGAR CON MORA
ALGUNOS MESES DE COTI ZACI N?
El caso es frecuente: un trabajador fue incapacitado por algunos das, pero cuando reclama
el pago de la incapacidad, la EPS se lo niega, manifestando que el empleador ha pagado
algunos aportes a salud fuera de las fechas lmite. Esto puede ser legal en algunos casos,
pero en hay otros en los cuales se tiene derecho a su pago.
Segn el artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, la EPS se puede negar a pagar una
incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de
las fechas lmite de pago algunos aportes mensuales a salud, pero no en todos los casos las
EPS se pueden negar a su reconocimiento.
Con relacin a esto, el Decreto 1804 de 1999 en su artculo 21 dice:
Reconocimiento y Pago de Licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y
personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la
solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes
reglas:

79

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones . Los pagos a que alude el presente
numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4)
meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho
Quiere decir que la persona que se incapacite en el mes de julio, (independiente o
empleado) de los ltimos 6 pagos a los aportes a salud comprendidos entre enero y junio,
por lo menos 4 de esos aportes mensuales debieron ser cancelados dentro de las fechas
segn su ltimo dgito de pago. De lo contrario la EPS puede negar el pago de la
incapacidad o licencia, dice la norma.
Pero, la Corte Constitucional ha manifestado que si una vez vencida la fecha ltima de pago,
el banco recibe el dinero junto con los intereses moratorios y la EPS no rechaza el pago
extemporneo, est obligada a reconocer el pago de la incapacidad.
La Corte Constitucional en mltiples fallos de tutela ha reiterado que la EPS debe
manifestar por escrito al cotizante independiente o al empleador, que reprocha el pago
fuera del tiempo, incluso, si el independiente o el empleador pagan por fuera de la fecha y
no liquidan los intereses de mora, la EPS debe por escrito recriminar tal situacin y
solicitar la liquidacin de los intereses moratorios e informar sobre la suspensin de
algunos servicios como lo es el pago de las incapacidades con base en el artculo 21 del
Decreto 1804 de 1999.
Pero si la EPS no hace por escrito el llamado de atencin ha dicho la Corte Constitucional,
que se configura el ALLANAMIENTO A LA MORA.

3. 1. 6 QU ES EL ALLANAMI ENTO A LA MORA?
Allanarse a la mora es cuando el acreedor acepta tcitamente o por no pronunciarse en
contra, que su deudor de manera reiterada le pague por fuera de la fecha estipulada, por lo
cual el da de maana el acreedor no puede alegar el incumplimiento del deudor por no
pagar en las fechas pactadas inicialmente.
Si el independiente o el empleador pagan siempre por fuera de las fechas fijadas segn el
dgito de pago, con o sin liquidar los intereses de mora, pero la EPS nunca expres su
inconformidad por ello, la EPS ha hecho una aceptacin tcita al pago morosos que se viene
haciendo en otras fechas y como tal, queda obligada la EPS a prestar sin ninguna dilacin
todos los servicios, entre estos el de pagar las incapacidades y licencias.
La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes trminos:

80

Si el empleador cancel los aportes en forma extempornea y los pagos, an en esas
condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en
salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la
licencia ()
Por lo tanto, se establece que si el afiliado cancel los aportes en forma extempornea y los
pagos, an en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de
seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. tendra la
obligacin de reconocer las prestaciones econmicas causadas en virtud de la figura ya
relatada
24

Si la EPS le est negando el pago de una incapacidad o licencia porque usted o su
empleador pag en los ltimos meses fuera de la fecha lmite de pago, pero nunca la EPS
rechaz tales pagos como se ha explicado, se puede acudir ante un Juez y presentar Accin
de Tutela en contra de la EPS para reclamar el pago de la prestacin econmica.

3. 1. 7 QU DEBE PRESENTAR EL TRABAJ ADOR PARA QUE LA ACCI N DE TUTELA
RECLAMANDO EL PAGO DE LA I NCAPACI DAD PROSPERE?
Durante mucho tiempo se insisti que el trabajador deba demostrar que haba un
afectacin al mnimo vital por el no pago de esa incapacidad, manifestando que
prcticamente iba a padecer un dao grave e irreparable por no recibir el pago de la
incapacidad, adems teniendo que presentar una serie documentos como pruebas de la
afectacin al mnimo vital, razn por la cual la Corte Constitucional ha dicho que es a la EPS
a quien le toca demostrar que el no pago de esa incapacidad no afecta el mnimo vital.
Para la Corte se sobreentiende que una persona que trabaja, no propiamente lo hace por
hobbie sino como mecanismo de subsistencia y por ende si est incapacitado y deja de
recibir ese ingreso diario se afectara su mnimo vital; por eso la Corte considera que el
trabajador que reclama la incapacidad mediante accin de tutela, no necesita demostrar la
afectacin al mnimo vital; es a la EPS a quien le corresponde demostrar si no se le est
vulnerando el mnimo vital al accionante.
De todas maneras, si el trabajador que reclama el pago de su incapacidad por va de tutela
quiere demostrar la afectacin al mnimo vital, puede presentar pruebas del perjuicio que

24
( Ver, entre otras, las sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01,
T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004)

81

se le est ocasionando, como pueden ser los recibos de servicios pblicos vencidos, cartas
de cobro, reclamaciones judiciales, recibos de compraventa con pacto de retroventa, etc.

3. 1. 8 ESTANDO UN TRABAJ ADOR I NCAPACI TADO, EL EMPLEADOR LO PUEDE
DESPEDI R?
La Corte Constitucional defini los alcances jurdicos del despido de un trabajador con una
debilidad manifiesta, mediante la cual se protege la estabilidad laboral:
Tutelando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y la igualdad, la Corte
determin que un trabajador en perodo de incapacidad, est en un momento de debilidad
manifiesta frente a su empleador, la Corte Constitucional estableci unos parmetros de
proteccin, los cuales ha recogido en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997, mediante los
cuales se sanciona al empleador que despide al trabajador con una debilidad manifiesta y
se protege al trabajador que se encuentra en este estado.

3. 1. 9 DEBI LI DAD MANI FI ESTA, SEGN LA CORTE CONSTI TUCI ONAL
Vase a continuacin el siguiente caso para comprender el significado de la Debilidad
Manifiesta:
Un trabajador sufri un accidente laboral que le implic la fractura de su mano y
posteriormente tuvo una intervencin quirrgica. La ARP, por un perodo de 90 das, le
estableci ciertas restricciones al trabajo fsico, relacionadas especialmente con aquellas
que involucraban movimientos y esfuerzo sobre la mueca de la mano afectada.
Por ende, la empresa deba reubicarlo, pero decide dar por terminado el contrato de
trabajo y pagar la liquidacin ms la indemnizacin por despido injusto segn el trmino
de su contrato.
Mediante la sentencia T-434 de 2008, la Corte Constitucional manifest, que el trabajador
que se encuentre en perodo de incapacidad, o que estando laborando bajo ciertas
condiciones impuestas por la ARP para tener una buena recuperacin fsica, o si finalmente
qued con una discapacidad permanente; el tal es considerado como un empleado en
condicin de debilidad manifiesta y como consecuencia se debe proteger la estabilidad
laboral y la seguridad social de esta persona. Razn por la que no se le puede despedir si no
obra autorizacin previa del Ministerio de la Proteccin Social, aceptando la Corte la Accin

82

de Tutela como mecanismo transitorio de proteccin, para ordenar el reintegro del
trabajador despedido.

3. 1. 10 TRMI TE PARA DESVI NCULAR A UN TRABAJ ADOR I NCAPACI TADO O CON UNA
ORDEN DE REUBI CACI N
Cuando a un trabajador en condicin de debilidad manifiesta, se le debe terminar su
contrato por razn de su limitacin; se debe despedir previa autorizacin de la Oficina del
Trabajo, ya que el empleador debe demostrarle al Inspector que no tiene cmo reubicarlo
en otras reas de trabajo o a pesar de ello, el trabajador no tiene las cualidades o aptitudes
para desarrollar las nuevas labores.

3. 1. 11 ESTANDO I NCAPACI TADO Y TI ENE UN CONTRATO A TRMI NO FI J O, SE CUMPLE
EL TRMI NO DEL CONTRATO, SE LE PUEDE NOTI FI CAR SU NO PRRROGA?
No. Si el trabajador no est en la empresa, cmo puede el empleador notificarlo?, sera un
abuso de est ir hasta la casa, o hasta la clnica o sitio de reposo para entregarle el
comunicado de NO prrroga del contrato de trabajo, pues sera evidente que la causa por
la cual el empleador est terminando el contrato no propiamente porque no le interese las
cualidades por las cuales contrat a ese trabajador, sino que el trasfondo de esa No
prrroga es que no quiere continuar con l, porque le est generando un gasto a la empresa
pues no est produciendo para la empresa, de tal manera que la Corte Constitucional ha
dicho en otras palabras es intocable el incapacitado, si no se adelanta el trmite previo
ante el Inspector de Trabajo segn el artculo 26 Ley 361 de 1997. Sin dicho trmite, le toca
al empleador prorrogar el contrato por lo menos, hasta cuando el trabajador se reincorpore
a sus labores, vencido el perodo de incapacidad.

3. 1. 12 SANCI ONES POR EL DESPI DO DEL TRABAJ ADOR EN CONDI CI N DE DEBI LI DAD
El empleador tendr dos sanciones segn el artculo 26 de la Ley 361 de 1997, que son las
siguientes:
Se deber pagar seis (6) meses de salario al trabajador despedido, por el hecho de estar
incapacitado al momento del despido, sin previa autorizacin del Inspector de Trabajo.

83

Pagar la indemnizacin por terminacin injusta segn el trmino del contrato (artculo 64
del C.S.T.).

3. 1. 13 ESTANDO EN VACACI ONES ANUALES REMUNERADAS, SI EL TRABAJ ADOR SE
ENFERMA O ACCI DENTE Y ES I NCAPACI TADO, SE SUSPENDEN LAS VACACI ONES
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el derecho
sagrado al descanso, de tal manera que una incapacidad afecta el disfrute efectivo de las
vacaciones, por lo cual el trabajador que estando en vacaciones se incapacita, debe
entregarle dicha incapacidad dada por el mdico de la EPS a su empleador, el cual deber
suspender los trminos de las vacaciones por el tiempo que dure la incapacidad, para que
vencida la incapacidad, se reinicie el trmino de las vacaciones por el tiempo que faltaba.

3. 1. 14 VALI DEZ DE LA I NCAPACI DAD EMI TI DA POR EL MDI CO DE LA MEDI CI NA
PREPAGADA O DE PLANES COMPLEMENTARI OS EN SALUD
La Medicina Prepagada o Planes Complementarios en Salud, es un servicio adicional en
salud que ofrecen algunas EPS. Para que un trabajador pueda acceder a dichos servicios
complementarios, debe estar obligatoriamente afiliado al Plan Obligatorio de Salud POS-.
De tal manera que la incapacidad que expide el galeno de la Medicina Prepaga tiene toda la
validez frente al empleador.

3. 1. 15 LA I NCAPACI DAD QUE DA EL MDI CO DE LA MEDI CI NA PREPAGADA, LA DEBE
RECONOCER LA EPS Y PAGARLA?
Si. Simplemente el trabajador que fue atendido por la Medicina Prepagada y sus mdicos le
dan una incapacidad, el trabajador debe llevar dicha incapacidad ante su EPS y lo que hacen
ellos es transcribirla en papelera de la misma EPS para proceder a su pago.

3. 1. 16 DESDE CUNDO SE CONTABI LI ZAN LOS D AS DE I NCAPACI DAD DESDE EL D A
QUE EL MDI CO LA DA, O A PARTI R DEL D A SI GUI ENTE?
Se debe computar desde el mismo da que el mdico la dio. Por eso, si el da lunes el
trabajador no va a trabajar por causa de una enfermedad, acude a la EPS y el mdico lo
incapacita por un da, el da martes debe presentarse al trabajar.

84

No se debe olvidar que la incapacidad es el tiempo de inactividad que el mdico tratante
recomienda a una persona para recuperarse de la enfermedad o accidente, por lo que sera
ilgico creer que el cuerpo humano suspende su recuperacin durante los das domingos o
festivos.

3. 2. LI CENCI AS CLASES-
La licencia es un perodo durante el cual el trabajador no est obligado a prestar su fuerza
laboral y para el empleador en algunos casos no estara obligado a pagar salarios durante
dicho tiempo.

3. 2. 1. LI CENCI A POR GRAVE CALAMI DAD
Esta licencia es obligatoria por parte del empleador, pero tiene unas particularidades como
la no remuneracin y que se da en situaciones de calamidad y no en otras.
Nadie est exento de una calamidad personal y con ello la necesidad de ausentarse de su
lugar de trabajo un par de horas, das o semanas. Pero a pesar de la calamidad, es muy
importante definir la gravedad de dicho infortunio para que el empleador est obligado a
dar el permiso de ausentarse del lugar de trabajo.
La norma establece claramente que la Calamidad Domstica debe ser grave; no es
cualquier clase de calamidad, por lo que a pesar de no estar definido en el Cdigo Laboral
cules son, se deben entender por sentido comn que son graves.
Ejemplos de Calamidad Grave Domstica y ejemplos de simples Calamidades Domsticas:

Grave Calamidad Domstica:
Accidente o enfermedad de un hijo, esposo, compaero o padres.
Una fuerte lluvia que ocasion la inundacin de la casa y el dao en gran parte de los
bienes.
Los ladrones se metieron a la casa y se encuentra en diligencias en Fiscala y Polica.



85

Simple Calamidad Domstica:
El novio est enfermo.
El perro o el gato de la casa estn enfermos.
Se acab el cilindro del gas.
Se casa la otra semana.
Amaneci lloviendo y no tiene paraguas.
Los vecinos hicieron fiesta toda la noche, no dejaron dormir y est trasnochado.

Al observar los anteriores casos, se nota a simple vista la diferencia de que hechos como la
enfermedad del novio, del perro o del gato, etc., podrn ser una calamidad domstica pero
no son graves y como tal, tocara convencer al empleador para que de permiso para
ausentarse del sitio de trabajo, de lo contrario, ausentarse por esas causas podra ser causal
de despido.

3. 2. 2 CMO PROCEDE EL TRABAJ ADOR Y EL EMPLEADOR ANTE UNA GRAVE
CALAMI DAD?
Lo primero que se debe establecer, es que el mismo numeral 6 del artculo 57 del Cdigo
Laboral establece que la Grave Calamidad Domstica debe ser comprobada, pero sera
ilgico pretender que el trabajador deba presentar las pruebas antes que el empleador le
de la Licencia.
Lo que debe hacer el trabajador es informar del hecho grave a su empleador y ausentarse y
el empleador permitrselo. Posteriormente, deber demostrar la ocurrencia de la Grave
Calamidad Domstica.

3. 2. 3 EL TI EMPO QUE SE AUSENT EL TRABAJ ADOR POR LA GRAVE CALAMI DAD
DOMSTI CA, SE DESCUENTA DEL SALARI O O SE DEBE REPONER?
Ya no. Pues mediante la Sentencia C-930 de 2009, la Corte Constitucional declar
INEXEQUIBLE la siguiente expresin contenida en la parte final del numeral 6 del artculo
57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

86

Salvo convencin en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al
trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su
jornada ordinaria, a opcin del empleador, el resto de la norma en mencin, sigue vigente,
de tal manera que las siguientes licencias laborales sern remuneradas, o sea, el empleador
no puede exigir su reposicin o descontar del salario las horas ausentadas:
1 Grave calamidad domstica debidamente comprobada,
2 Para el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin,
3 Para desempear comisiones sindicales o
4 Para asistir al entierro de los compaeros,
Nota: Para las Licencias descritas en los numerales 3 y 4, el nmero de trabajadores que se
ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. (n. 6 Art. 57 C.S.T.)

3. 2. 4 PORQU LA CORTE CONSTI TUCI ONAL CONSI DER QUE DI CHAS LI CENCI AS DEBEN
SER REMUNERADAS Y EL TRABAJ ADOR NO PUEDE SER OBLI GADO A COMPENSAR EL
TI EMPO EMPLEADO EN ELLAS?
Lo anterior, porque la Corte consider que la norma jurdica examinada (Parte final n. 6
Art. 57 C.S.T.), codificada en 1950, pero con antecedentes desde 1936, no responda a los
principios de solidaridad y dignidad que deben presidir las relaciones laborales en el
Estado Social de Derecho, ni tenan en cuenta la interpretacin del derecho de asociacin
sindical sugerida en la Recomendacin No. 143 de la OIT, sobre la proteccin y facilidades
que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, conforme a la
cual el derecho de asociacin sindical involucra la prerrogativa de disfrutar, sin prdida de
salario del tiempo para atender las comisiones sindicales.

3. 2. 5 CUANDO PARA EL EMPLEADOR NO ES UNA GRAVE CALAMI DAD, Y PARA EL
TRABAJ ADOR SI LO ES. CMO RESOLVER ESTA SI TUACI N?
Como bien se ha dicho, el Cdigo Laboral no establece cules son las situaciones que se
pueden considerar como de Grave Calamidad Domstica, lo mejor que se puede hacer es
que el empleador incluya y defina estas circunstancias en el manual del Reglamento
Interno de Trabajo, o si no lo ha hecho as, entonces determinarlas en el Contrato de
Trabajo.

87


3. 2. 6 OTRAS LI CENCI AS QUE EST OBLI GADO A CONCEDER EL EMPLEADOR
Segn el artculo 57 del Cdigo Laboral obliga al empleador a dar Licencias a su trabajador
bajo las siguientes situaciones:
Para el ejercicio del sufragio.
Para el desempeo de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptacin (Jurados de
votacin, servicio obligatorio del Censo).

En caso de grave calamidad domstica debidamente comprobada.
Para desempear comisiones sindicales.
Para asistir al entierro de alguno de sus compaeros.

3. 2. 7 LI CENCI A POR LUTO
Con la expedicin de la Ley 1280 de 2009 (5 de enero), se adicion al artculo 57 del Cdigo
Laboral una nueva obligacin para el empleador, que consiste en que debe darle una
Licencia al trabajador para que pueda pasar el luto y realizar las diligencias propias que
trae la muerte de un familiar cercano.

3. 2. 8 QUI NES TI ENEN DERECHO A RECLAMAR LA LI CENCI A POR LUTO?
El cnyuge, compaero permanente o un familiar hasta el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad y primero civil del fallecido, estos son: padres,
abuelos, hijos, nietos, hermanos, y suegros del trabajador.

3. 2. 9 CULES SON OBLI GACI ONES ESPECI ALES DEL EMPLEADOR?
Concederle al trabajador una Licencia Remunerada por 5 das hbiles, en otras palabras, el
trabajador se ausentar esos das de su lugar de trabajo, pero su salario no ser reducido
por dicha ausencia.


88

3. 2. 10 PRUEBAS QUE DEBE PRESENTAR EL TRABAJ ADOR
El trabajador debe demostrar la muerte de su pariente por el cual se ausent del trabajo,
mediante un documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30)
das siguientes a su ocurrencia. Este documento puede ser la partida de defuncin expedida
por Medicina Legal o bien por la EPS o registro civil de defuncin.

3. 2. 11 OBLI GACI ONES DE LAS EPS
La norma impone la obligacin a la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, a
prestar asesora psicolgica tanto al trabajador como a su ncleo de beneficiarios, por la
muerte de su pariente.





89

TTULO IV
SALUD Y PENSIN

4. 1 LA PROTECCI N LABORAL
4. 1. 1 DESDE EL D A QUE EL TRABAJ ADOR SE RETI RA DE LA EMPRESA, LA EPS
AUTOMTI CAMENTE DEJ A DE ATENDERLO?
No. Todo depende del tiempo que el trabajador haya cotizado, porque es all cuando nace lo
que se conoce como Perodo de Proteccin Laboral, reglamentado por el Decreto 806 de
1998 artculo 75, el cual establece que si el trabajador dependiente o independiente deja de
cotizar al Sistema General de Salud y notifica oportunamente a la EPS el motivo por el cual
a dejado de realizar los pagos (desempleado o falta de ingresos), la EPS debe prestarle el
servicio de salud al cotizante y a sus beneficiaros, por un tiempo mas segn lo establece el
Decreto en mencin.

4. 1. 2 PER ODO DE PROTECCI N LABORAL QUE DEBE BRI NDAR LA EPS DESPUS QUE
CESAN LOS PAGOS.
Si cotiz mnimo 12 meses antes del cese de pagos, la EPS debe seguir atendindolo con
todos sus servicios por 30 das ms, al trabajador y sus beneficiarios.
Si cotiz ms de 5 aos a la misma EPS, esta entidad debe seguir brindndole todos los
servicios a l y sus beneficiarios por tres (3) meses ms, desde el momento que cesaron los
pagos.

4. 1. 3 BENEFI CI OS DURANTE EL PER ODO DE PROTECCI N LABORAL QUE CONSAGRA EL
DECRETO 806 DE 1998
El artculo 76 del Decreto 806 de 1998, consagra como beneficios, que durante el perodo
de Proteccin Laboral tanto el cotizante, como sus beneficiarios, pueden solicitar citas con
mdico general o especialista, tienen derecho al suministro de medicamentos y a que se les
termine cualquier tratamiento mdico al cual se le haya dado inicio en la EPS.


90

Obsrvense los siguientes ejemplos:
Si al trabajador o uno de sus beneficiarios le ordenan un tratamiento que dura 4 o 5 meses,
o le programan una ciruga para dentro de 4 meses y se produce la desvinculacin antes de
la terminacin del tratamiento o ciruga, qu pasara?
El Decreto 806 de 1998 busca que las EPS terminen el tratamiento o realicen la ciruga
programada en ese tiempo de extensin conocido como Perodo de Proteccin Laboral.
Es importante resaltar que la Corte Constitucional en sus fallos ha manifestado que las EPS
no pueden dejar tratamientos mdicos o cirugas programadas a medio camino, de tal
manera que ha ordenado a las EPS en cientos de fallos de tutela a que terminen todo el
tratamiento y que realicen las cirugas programadas, incluso si estas se extienden o se han
programado para fechas ms all del Perodo de Proteccin Laboral.

4. 1. 4 SI LA EPS SE NI EGA ARGUMENTANDO QUE YA SE TERMI N EL PER ODO DE
PROTECCI N LABORAL, QU SE PUEDE HACER?
El Cotizante inactivo o sus beneficiarios tienen el derecho constitucional a que se les
termine el tratamiento, las terapias o se les realice la ciruga que el galeno de la EPS orden
en su debida oportunidad. Si la EPS se niega a ejecutar dicha ciruga o tratamiento, se
puede interponer una accin de tutela en contra de la EPS para obtener la terminacin del
tratamiento o la realizacin de la ciruga.

4. 2 CUOTA MODERADORA Y COPAGO.
4. 2. 1 QU ES LA CUOTA MODERADORA?
Es el aporte en dinero que hacen los afiliados cotizantes y sus beneficiarios cada vez que
utilizan un servicio de la EPS.
La Cuota Moderadora tiene por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y
estimular su buen uso, promoviendo la inscripcin en los programas de atencin integral
desarrollados por las EPS.

4. 2. 2 QU ES EL COPAGO?
Son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y
tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema de salud. Se presenta cuando al

91

beneficiario le ordenan un procedimiento quirrgico o un tratamiento de alto costo y debe
ayudar a pagarlo a travs del Copago. Se aplicar nica y exclusivamente a los afiliados
beneficiarios, no al cotizante.

4. 2. 3 SI MULTANEI DAD DEL PAGO DE LA CUOTA MODERADORA Y EL COPAGO
En ningn caso para un mismo servicio se le puede exigir al usuario el pago simultneo del
Copago y la Cuota Moderadora.
Los Copagos y Cuotas Moderadoras se establecen en el artculo 187 de la Ley 100 de 1993 y
se crearon con el objeto de racionalizar la utilizacin de los servicios de salud y contribuir a
la financiacin del servicio.

4. 2. 4 QUI NES NO DEBEN PAGARLOS?
En ningn caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud de
los ms pobres, por lo que no habr Copagos ni Cuotas Moderadoras para los afiliados del
Rgimen Subsidiado en Salud clasificados en el Nivel I del Sisben, segn queda establecido
en el Acuerdo 0365 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, donde se
definen las disposiciones para el no cobro de Copagos a poblaciones especiales en el
rgimen subsidiado.
Respecto a la Cuota Moderadora y el Copago, se estableci su definicin y sus montos en el
Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS-.

4. 2. 5 SOBRE QU BASES SE APLI CAN LOS VALORES DE CUOTAS MODERADORAS Y
COPAGOS?
El artculo 4 del Acuerdo 260 del CNSSS estableci que el ingreso base para la aplicacin
de las Cuotas Moderadoras y Copago se aplicar teniendo en cuenta el ingreso base de
cotizacin del afiliado cotizante.
Si existe ms de un cotizante por ncleo familiar se considerar como base para el clculo
de las Cuotas Moderadoras y Copagos el menor ingreso declarado.



92

4. 2. 6 SERVI CI OS SUJ ETOS AL COBRO DE CUOTAS MODERADORAS EN LAS EPS
Segn el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS artculo 6, son las siguientes:
1. Consulta externa mdica, odontolgica, paramdica y de medicina alternativa aceptada.
2. Consulta externa por mdico especialista.
3. Frmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La Cuota Moderadora se
cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,
independientemente del nmero de tems incluidos. (No se cobrar por cada uno de los
medicamentos prescritos en la misma frmula)
4. Exmenes de diagnstico por laboratorio clnico, ordenados en forma ambulatoria y
que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La Cuota Moderadora
se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,
independientemente del nmero de tems incluidos en ella. (No se cobrar por cada uno
de los exmenes ordenados en una misma frmula)
5. Exmenes de diagnstico por imagenologa, ordenados en forma ambulatoria y que no
requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La Cuota Moderadora se
cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,
independientemente del nmero de tems incluidos en ella. El formato para dicha orden
deber incluir como mnimo tres casillas.
6. Atencin en el servicio de urgencias nica y exclusivamente cuando la utilizacin de
estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a
problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la
proteccin inmediata con servicios de salud.
Pargrafo 1. En ningn caso podr exigirse el pago anticipado de la Cuota Moderadora
como condicin para la atencin en los servicios de urgencias.
Pargrafo 2. Si el usuario est inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un
programa especial de atencin integral para patologas especficas, en el cual dicho usuario
debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habr lugar a cobro de Cuotas
Moderadoras en dichos servicios.
Pargrafo 3. Las Cuotas Moderadoras se pagarn al momento de utilizacin de cada uno
de los servicios, en forma independiente.


93

4. 2. 7 SERVI CI OS SUJ ETOS AL COBRO DE COPAGOS POR PARTE DE LAS EPS
Segn el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS artculo 7, son los siguientes:
Se aplicar el cobro a los beneficiarios del cotizante de todos los servicios contenidos en el
Plan Obligatorio de Salud POS.
Los nicos servicios que no tiene que pagar Copago el beneficiario son:
1. Servicios de promocin y prevencin.
2. Programas de control en atencin materno infantil.
3. Programas de control en atencin de las enfermedades transmisibles.
4. Enfermedades catastrficas o de alto costo.
5. La atencin inicial de urgencias.
6. Los servicios enunciados en el artculo precedente.

4. 2. 8 EXCEPCI ONES PARA NO PAGAR LA CUOTA MODERADORA Y EL COPAGO
Bajo una situacin excepcional, cuando a los beneficiarios del Cotizante, se les ordena una
ciruga o un tratamiento urgente y ellos por ser beneficiarios deben pagar un Copago por la
ciruga o tratamiento, pero si existe una incapacidad real para sufragarlo; mediante Accin
de Tutela se le puede ordenar a la EPS que realice la ciruga o el tratamiento, excluyendo el
pago del Copago, lo cual luego la EPS puede recobrar al Fosyga.

4. 2. 9 TI EMPO M NI MO PARA EL TRASLADO DE UNA EPS A OTRA EPS
El tiempo mnimo que un trabajador debe permanecer cotizando a una EPS para poderse
trasladar a otra es de 12 meses ininterrumpidos.
Una causal para que proceda el traslado excepcional antes de los 12 meses, es por falla en
el servicio o incumplimiento de normas de solvencia de la EPS sin necesidad de cumplir con
el requisito de permanencia.




94

4. 3 SI SBEN
4. 3. 1 QUE ES EL SI SBEN?
En el da a da de los negocios, se ve la necesidad de contratar personal en diversas reas,
las cuales con frecuencia- se encuentran beneficiadas con el SISTEMA DE SELECCIN DE
BENEFI CI ARI OS PARA PROGRAMAS SOCI ALES SISBEN-.
Este sistema estatal subsidia la salud, educacin y bienestar social a personas
desempleadas y de escasos recursos. Es una herramienta del estado para garantizar la
seguridad social y ayudar con lo ms mnimo a personas de bajos ingresos a quienes el
Estado debe garantizar el acceso a salud y la educacin.
Muchos trabajadores y su ncleo familiar se encuentran como beneficiarios del subsidio en
salud (SISBEN) no quieren que les descuenten dichos porcentajes. Y es entendible: si ya
estoy cubierto en salud, y no me cuesta nada, por qu he de aceptar que me saquen dinero
de mi sueldo para pagarlo?, el problema radica en que el empresario acepta la situacin y
no los vinculan al rgimen contributivo de salud a una Empresa Promotora de Salud EPS-
ya que el trabajador rechaza tal vinculacin con el propsito de no perder el SISBEN o
subsidio.

4. 3. 2 RI ESGOS AL NO AFI LI AR A UN EMPLEADO A EPS, PENSI N Y ARP
Esto tiene muy graves implicaciones para el empleador que acepta tal situacin. Por
ejemplo, si el trabajador sufre un accidente laboral ser el empleador quien deber pagar
de su bolsillo la incapacidad y no la EPS ni la ARP porque no lo tena afiliado. Peor an, si el
trabajador fallece y el empleador no lo afili a un Fondo de Pensiones, el empleador deber
pagar una pensin sancin a la familia del fallecido.

4. 3. 3 SOLUCI N PARA NO PERDER EL SISBEN CUANDO SE DEBE AFI LI AR A AL
RGI MEN CONTRI BUTI VO CON OCASI N DE CONTRATO DE TRABAJ O
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 304 de 2005 del
octubre 14 ampli el trmino para suspender el beneficio de subsidio para las personas que
gozan del SISBEN por un perodo de un ao, tal suspensin NO ES desvinculacin, o sea que
en el perodo de un ao se podr volver a activar en caso de perder el vnculo laboral.

95

Una vez el trabajador cambia de rgimen, deber informar a la entidad territorial en un
plazo mximo de quince (15) das de su afiliacin al sistema contributivo, para que esta
proceda a suspender su afiliacin y la de su grupo familiar.
Si pasado el ao la persona contina bajo el sistema contributivo o estando desempleada
no informa de tal situacin a la entidad territorial, perder la calidad de beneficiario
subsidiado en suspensin y ese cupo pasar a otra persona de bajos ingresos que cumpla
con los requisitos para acceder al sistema subsidiado en salud SISBEN.

4. 3. 4 ES VLI DO UN ACUERDO SUSCRI TO PARA NO AFI LI AR AL RGI MEN
CONTRI BUTI VO AL TRABAJ ADOR QUE TI ENE SISBEN?
No. Esto es una Clusula Ineficaz y como tal el empleador tiene que afiliarlo a una EPS
Rgimen Contributivo, pero si el nuevo trabajador insiste en que no lo afilien porque quiere
seguir con el SISBEN, lo mejor que puede hacer el empleador es no contratarlo.

4. 4 APORTES A PENSI N
4. 4. 1 QUI NES NO ESTN OBLI GADOS A COTI ZAR A PENSI N?
a. Por la edad: Mujeres mayores de 50 aos o el Hombre mayor de 55 aos y que nunca
han cotizado a pensin y la razn es obvia, segn la expectativa de vida del hombre y la
mujer colombiana, si se empieza a cotizar a esa edad, nunca se llegara al tiempo
mnimo de cotizacin requerido para poder acceder a la pensin de vejez, razn por la
que sera un ahorro intil (Resolucin 1747 de 2008).
b. Las personas que ya han cumplido la edad y las semanas mnimas de cotizacin para
acceder a la pensin de vejez (Resolucin 2377 de 2008), esto aplica para los afiliados
al Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida (ISS), para los que estn con el
Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados) no importa la edad
sino que tengan el monto mnimo ahorrado para acceder a la pensin.
c. Por el Valor de los Ingresos. Los trabajadores independientes que no tienen ningn tipo
de contrato (de trabajo o de Prestacin de Servicios) y que tengan ingresos inferiores al
valor del Salario Mnimo Legal (Decreto 3085 de 2007).
d. Las personas que ya estn pensionadas. En este caso, el empleador de un pensionado
debe reportarlo a los Operadores de PILA y as solo cancelar por ese trabajador
pensionado Salud, ARP y Parafiscales.

96

e. Los pensionados vinculados por contrato de Prestacin de Servicios.

4. 4. 2 PROCEDI MI ENTO QUE DEBE ADELANTAR LOS INDEPENDI ENTES QUE NO TI ENEN
RECURSOS PARA COTI ZAR A PENSI N, SEGN EL LI TERAL C DE LA RESPUESTA ANTERI OR
Segn el artculo 3 del Decreto 3085 de 2007 el independiente que no tiene los recursos
para cotizar a pensin pero quiere seguir cotizando a salud debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Que el trabajador independiente no est vinculado a contratante alguno mediante
contratos de trabajo o como servidor pblico o mediante contrato de prestacin de
servicios u otros de similar naturaleza.
2. Que carezca del ingreso exigido para afiliarse a los Regmenes Contributivos del Sistema
de Seguridad Social Integral y, a pesar de ello, se afilien al Rgimen Contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, para los efectos del Decreto en mencin.
3. Deber presentar su declaracin anual de IBC ante la EPS en la que se encuentre
afiliado, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos
completos, sexo, fecha de nacimiento, identificacin, tipo de cotizante, actividad
econmica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo.
4. La declaracin anterior deber estar suscrita por el trabajador independiente y deber
acompaar los siguientes documentos:
Declaracin rendida ante Notario Pblico bajo la gravedad del juramento, en la cual se
manifieste el valor de los ingresos mensuales.
Relacin de los miembros del grupo familiar, plenamente identificados.
Documento de identificacin del trabajador independiente y de cada miembro del grupo
familiar (por ejemplo: cdula de ciudadana o de extranjera, tarjeta de identidad o registro
civil de nacimiento, etc.).
Carn o certificacin del municipio que corresponda respecto a su inclusin en el de
Sistema de Identificacin y Seleccin de Beneficiarios de Programas Sociales, Sisben, para
quienes cuenten con dicho carn o certificacin.
Efectuado lo anterior, el tendr una casilla especial dentro de la Planilla nica de
Liquidacin de Aportes PILA- en la cual slo cotizar a salud.

97

No se debe olvidar que el Contratante o beneficiario de ese contrato de Prestacin de
Servicios, est obligado a exigirles a los contratistas a que presenten mensualmente las
planillas de pago de seguridad social antes de pagarle los honorarios mensuales, segn se
establece en el artculo 23 del Decreto 1703 de 2002.

4. 5 SUSTI TUCI N PENSI ONAL
4. 5. 1 NUEVA LEY DE SUSTI TUCI N PENSI ONAL
Con la Ley 1204 de 2008 el pensionado en vida puede notificar al Fondo de Pensiones
quien es el beneficiario de la pensin. De tal manera que podr informar por escrito a quien
se le debe entregar la pensin de sobreviviente en caso de su muerte y as, no tiene que
exponer a su familia a enfrentamientos judiciales con los Fondos Pensionales.
Asimismo, si el Pensionado en vida no inform a quien se le deba reconocer la Pensin de
Sobrevivencia, los beneficiarios podrn solicitar provisionalmente el reconocimiento
sustitutivo mientras se hace el reconocimiento definitivo.
Con esta Ley, se facilitar el reconocimiento de la pensin de sobrevivencia a los esposos,
compaeros permanentes e hijos sin tanta dilacin y tramitologa ante los Fondos de
Pensiones.
Los Fondos Pensionales Pblicos y Privados, tardan meses y hasta aos para definir a quien
le entregan la Pensin de Sobrevivencia, especialmente por toda la trabas que ponen para
negar la Sustitucin Pensional, por ejemplo, exigiendo documentacin mas all de lo
necesario, decir que existe cnyuge y compaero permanente simultneamente para
negarle a ambos el derecho, sin hacer una investigacin a fondo y muchas ms, lo cual se
subsana con esta Ley.

4. 5. 2 TRMI TE PARA QUE EL PENSI ONADO DEFI NA EN VI DA A QUI N SE LE DEBE
ENTREGAR SU PENSI N CUANDO FALLEZCA
Si el Pensionado inform en vida a quin se le debe sustituir su mesada pensional cuando
fallezca, el beneficiario solicitar su reconocimiento definitivo, para lo cual, el Fondo
Pensional o el empleador obligado a pagar la pensin, deber dentro de los 15 das
siguientes a la solicitud, reconocer el pago provisional de las mesadas pensionales de igual
valor a que vena recibiendo el pensionado.

98

A partir de ese momento el Fondo Pensional tiene 30 das ms para publicar un edicto en
un peridico de amplia circulacin, informando a la comunidad de la muerte del
pensionado y la reclamacin que se est haciendo de la Pensin de Sobrevivencia, para que
se presenten las personas que tambin se consideren con igual o mejor derecho.
Vencidos los 30 das de la publicacin, si a parte del beneficiario que asign el pensionado
en vida nadie ms se presenta a reclamar el derecho a la Pensin de Sobreviviente, el
Fondo de Pensiones dentro de los 10 das siguientes har el reconocimiento definitivo de la
sustitucin pensional.
En caso de controversia se resolver dentro de los veinte (20) das siguientes. Si dentro de
la discusin estn involucrados hijos del causante y varios o varias cnyuges o compaeros
permanentes, el Fondo de Pensiones segn los plazos antes mencionados, deber
reconocer provisionalmente el pago del 50% de la pensin a los hijos legtimos en iguales
proporciones, el otro 50% quedar pendiente de pago por parte del Fondo Pensional,
mientras que un Juez defina a quines se les debe asignar definitivamente la pensin y qu
proporcin de la misma les corresponde segn el caso. Si la interesada demuestra que el
causante dej una cnyuge y al mismo tiempo una compaera permanente, a ambas se les
debe conceder el derecho a la pensin de acuerdo al tiempo de convivencia de cada una con
el pensionado fallecido.

4. 5. 3 EN CASO DE EXI STI R CNYUGE Y UNA COMPAERA PERMANENTE RECLAMANDO
CADA UNA LA PENSI N, EL FONDO DE PENSI N A QUI EN ENTREGA LA PENSI N
PROVI SI ONAL?
En este caso si el pensionado en vida no inform quin lo sustituira, a ninguna se le pagar
provisionalmente la mesada pensional, hasta que el Juez decida cul de las dos tiene el
derecho a la pensin o si ambas, segn el caso.

4. 5. 4 ACCI N DE TUTELA CUANDO EL FONDO PENSI ONAL I NCUMPLA CON LOS PLAZOS
PARA EL RECONOCI MI ENTO PROVI SI ONAL Y DEFI NI TI VO DE LA SUSTI TUCI N PENSI ONAL
El artculo 8 de la Ley 1204 de 2008, contempla expresamente que se puede presentar
Accin de Tutela en contra del Fondo de Pensiones o del empleador obligado a pagar la
pensin, para exigir el cumplimiento del Derecho de Peticin mediante el cual se hace la
solicitud del pago provisional y definitivo de las mesadas pensionales de sobrevivencia,
adems de multarlas con 10 s.m.m.l.v. que iran al Fondo de Solidaridad Pensional.

99


4. 5. 5 SI EL PENSI ONADO MUERE Y NO TEN A CNYUGE, COMPAERO O HI J OS SE
TERMI NA EL PAGO DE LA PENSI N?
Las mesadas pensionales pueden pasar a los padres del pensionado fallecido siempre y
cuando se demuestre que ellos dependan econmicamente del hijo fallecido. Si no existe
ninguno de los anteriores, pero el pensionado fallecido mantena a un hermano invlido las
mesadas pensionales, pasarn a este ltimo, demostrando que dependa de su hermano
difunto.

100


BIBLIOGRAFA

CONSTI TUCI N POL TI CA DE COLOMBI A
Cdigo Sustantivo del Trabajo, Primera Parte, Derecho Individual del Trabajador
Revista de Derecho, Universidad San Buenaventura Cali, n. 13, 1991 y n. 25 de 1997.
Revista Trabajo y Derecho, Asociacin de Abogados Laboralistas de los Trabajadores, n. 38, 2002

SENTENCI AS DE LA CORTE CONSTI TUCI ONAL
C 588 de 1995 (7 de Diciembre) M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell
C 710 de 1996 (9 de Diciembre de 1996) M.P. Dr. Jorge Arango Meja
C 470 de 1997 (25 de Septiembre) M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero
C 470 de 1997 (25 de Septiembre) M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero
C - 594 de 1997 (20 de Noviembre) M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero
C 016 de 1998 (4 de Febrero) M.P. Dr. Fabio Morn Daz
C 299 de 1998 (17 de Junio) M.P. Carlos Gaviria Daz
C 372 de 1998 (21 de Julio) M.P. Dr. Fabio Morn Daz
C - 594 de 1998 (21 de Octubre) M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
C 665 de 1998 (12 de Noviembre) M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara
C 815 de 1999 (20 de Octubre) M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez
C 1507 de 2000 (8 de Noviembre) M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo
C 034 de 2003 (28 de enero) M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio
C 042 de 2003 (28 de enero) M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett
C 152 de 2003 (25 de Febrero) M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa
C 273 de 2003 (1 de Abril) M.P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez
C 034 de 2004 (27 de Enero) M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett
C 175 de 2004 (2 de Marzo) M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa

101

C 934 de 2004 (29 de Septiembre) M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio
C 035 de 2005 (25 de Enero) M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil
C 100 de 2005 (8 de Febrero) M.P. Dr. lvaro Tafur Galvis
C 823 de 2006 (4 de Octubre) M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio
C 825 de 2006 (4 de octubre) M.P. Dr. Jaime Araujo Rentera
C 310 de 2007 (3 de Mayo) M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla
T - 687 DE 2008 (8 de Julio) M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio
C 543 de 2007 (18 de Julio) M.P. Dr. lvaro Tafur Galvis
T - 768 de 2008 (31 de Julio) M.P. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez
T - 795 de 2008 (19 de Agosto) M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
SENTENCI AS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTI CI A, SALA LABORAL
Sentencia Junio 11 de 1959
Sentencia Septiembre 15 de 1965
Sentencia de Exequibilidad del 19 de septiembre de 1991 M.P. Dr. Simn Rodrguez Rodrguez
Sentencia del 22 de Julio de 2008 M.P. Dr. Eduardo Lpez Villegas
LEYES
Ley 50 de 1990
Ley 100 de 1993
Ley 361 de 1997
Ley 717 de 2001
Ley 755 de 2002
Ley 766 de 2002
Ley 789 de 2002
Ley 1010 de 2006
Ley 1098 de 2006
Ley 1204 de 2008
Ley 1280 de 2009
DECRETOS
Decreto 956 de 1996
Decreto 806 de 1998
Decreto 1804 de 1999
Decreto 1730 de 2001
Decreto 2463 de 2001
Decreto 1703 de 2002
Decreto 933 de 2003
Decreto 2090 de 2003
Decreto 2585 de 2003
Decreto 2800 de 2003
Decreto 4369 de 2006

102

Decreto 3085 de 2007
Decreto 1779 de 2009

CI BERGRAF A
www.minproteccionsocial.gov.co
www.oitcolombia.org
www.actualicese.com
www.ramajudicial.gov.co
www.legis.com.co
www.colegio-abogados.org.co
www.secretariasenado.gov.co