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1.

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS



1.1 ANTECEDENTES:

Os abusos estatais:
Aumento exagerado dos impostos
Prises arbitrrias
Julgamentos parciais
Penas diferenciadas
Julgamentos secretos

Explorao do trabalho infantil
Descriminao das mulheres e crianas
Jornadas de trabalho extenuantes
Inexistncia de frias ou descanso regular

Guerra
Subjugao de um povo
Discriminao

1.2 CONCEITO:

Conceito de Constituio
Possuem aplicao imediata

A importncia do conceito So clusulas ptreas art. 60, 4, inc. IV.
de direitos fundamentais
Delimitam os dieitos fundamentais implcitos
art. 5, 2 e evita abusos / exageros de
argumentao (ex. Direito fundamental a
andar armado).

Noo material dos Direitos Fundamentais

Dignidade da pessoa humana (nosso bsica de respeito ao outro
Marmelstein)
Limitao do poder estatal

Noo formal dos Direitos Fundamentais

Positivao dos direitos fundamentais atravs de uma Constituio


Marmelstein: direitos fundamentais so normas jurdicas, intimamente ligadas ideia de
dignidade da pessoa humana e de limitao do poder, positivadas no plano constitucional
de determinado Estado Democrtico de Direito, que, por sua importncia axiolgica,
fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurdico.
GILMAR MENDES defende que, em ltima anlise, o ponto caracterstico para definir um
direito fundamental seria a inteno de explicitar o princpio da dignidade da pessoa
humana. Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, so, pois, pretenses
que, em cada momento histrico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da
dignidade da pessoa humana.
Para Jos Afonso da SILVA, direitos fundamentais designam no nvel do direito positivo,
aquelas prerrogativas e instituies que o ordenamento jurdico concretiza em garantia de
uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas (fundamentais indicao de que
se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive,
nem sobrevive).

direitos humanos so direitos reconhecidos no mbito internacional.
direitos fundamentais so direitos reconhecidos no plano interno de um
determinado Estado.
OBS.: Na Alemanha, assim como no Brasil, comum essa distino. Nos EUA, de forma
diferente, mais comum se encontrar a expresso direitos humanos para se referir tambm
aos direitos fundamentais.

1.2 EVOLUO HISTRICA:
TRMINO DA IDADE MDIA

Nascimento do absolutismo
Exacerbao do poder
Teoria contratualista - Jean Jacques Rousseau
Teoria da tripartio dos poderes Baro de Montesquieu
Revoluo Francesa


INCIO DA IDADE MODERNA

Constituies escritas (Direitos Fundamentais)


TEXTOS HISTRICOS

a) Magna Carta Libertatum (1215);
b) Petition of Rights (1628) praticamente o mesmo instrumento da Magna Carta;
c) Habeas Corpus Amendment Act (1679);
d) Bill of Rights (1689);
e) Declarao de direitos do bom povo da Virgnia (1776);
f) Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Assembleia Constituinte Francesa -
1789), e
g) Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948).

Magna Carta de Joo Sem Terra (1215) marco histrico do CONSTITUCIONALISMO e dos
direitos fundamentais Foi o primeiro instrumento de limitao do poder ao colocar os
elementos constitutivos do Estado.

39 Nenhum homem livre ser detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens,
ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condio; nem
procederemos com fora contra ele, ou mandaremos outros faz-lo, a no ser mediante o
legtimo julgamento de seus iguais e de acordo com a lei da terra.

Aspectos da CRFB que vieram da Magna Carta:

Princpio do devido processo legal;
Princpio da legalidade tributria;
Princpio da proibio de confisco dos tributos;
Princpio da publicidade;
Princpio da individualizao da pena (proporcionalidade e razoabilidade);
Impenhorabilidade dos bens e ferramentas para o exerccio da profisso;
Proteo ao direito de propriedade, pagamento prvio para desapropriao;
Gratuidade do habeas data;
Princpio da celeridade do processo;
Livre comrcio sem barreiras alfandegrias;
Princpio da reciprocidade das relaes internacionais;
Princpio da liberdade de ir e vir.

Bill Of Rights (1689) depois da revoluo gloriosa, a monarquia inglesa passou a ser
constitucional.

Declarao Dos Direitos Do Bom Povo Da Virgnia foi documento que influenciou a
constituio americana (1776).

Artigo 1 - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm direitos certos,
essenciais e naturais dos quais no podem, pr nenhum contrato, privar nem despojar sua
posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e
possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana.

Artigo 2 - Toda a autoridade pertence ao povo e por consequncia dela se emana; os
magistrados so os seus mandatrios, seus servidores, responsveis perante ele em qualquer
tempo.


Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) o primeiro documento que,
apesar de francs, tem um plano universal. O artigo 16 que tem muito evidente o cunho
universalizante: toda a sociedade onde no h garantia dos direitos e a separao de
poderes no tem constituio.

Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948).

1.3 DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais no surgiram simultaneamente, mas em perodos distintos,
conforme a demanda da poca. A consagrao progressiva e sequencial nos textos
constitucionais deu origem s chamadas geraes de direitos fundamentais. Atualmente,
tendo em conta que o surgimento de novas geraes no importa na extino das
anteriores, parte da doutrina tem optado pelo termo dimenso.

Os direitos fundamentais variam de acordo com o tempo e o espao, so agrupamentos
doutrinrios e histricos de direitos fundamentais:

Direitos de Primeira Gerao ou Dimenso comea com a fundao do estado liberal, com
a Revoluo Francesa. Foi a que se comeou a construir os direitos fundamentais individuais
(liberalismo).
O Estado tinha como papel garantir os direitos individuais. Vigia um Estado Liberal, de
atuao mnima. O Estado estava limitada a obrigaes de no-fazer, direitos de absteno,
com respeito esfera privada do indivduo. Exemplos: no prender injustamente, no julgar
seno por um rgo imparcial, no aumentar impostos de forma exagerada etc.
Titularidade: indivduos.

Direitos de Segunda Gerao ou Dimenso com as mudanas dos modos de produo,
ocorridas em decorrncia da Revoluo Industrial, surge a necessidade de o Estado ampliar
as suas formas de proteo, surgindo o Estado Social. Os novos direitos fundamentais
passam a ter uma outra natureza, caracterizando-se como direitos sociais. Exemplo: direitos
trabalhistas (jornada de trabalho regular, probio do trabalho infantil, igualdade de
remumenerao entre homens e mulheres etc.).
O Estado assume um novo paradigma, buscando o bem-estar social, passando a ter
obrigaes de fazer. O Estado mais ativo. Importante citar como marco do
constitucionalismo social a Constituio de Weimar (Alemanha) de 1919 e a Constituio
Mexicana de 1917.
Titularidade: indivduos.


Direitos de Terceira Gerao ou Dimenso o surgimento de direitos ligados fraternidade
teve como causa a constatao da necessidade de atenuar as diferenas entre as naes ,
proporcionando um sentimento de solidariedade, surgido, sobretudo, em face dos
desmandos praticados pelo Nazismo. Dentre os direitos integrantes desta dimenso,
destacam-se o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente sadio,
autodeterminao dos povos, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da
humanidade e o direito de comunicao.
Os direitos de 3 Dimenso so direitos transindividuais destinados proteo do gnero
humano.
Titularidade: coletividade.

Obs1.: fala-se em DIMENSES, preferencialmente, por no se vislumbrar a superao de
etapas anteriores. Dessa forma, as 03 dimenses convivem em total harmonia.

Obs2.: o prprio caminhar da sociedade mundial, sempre evoluindo, reclama a criao de
novos direitos que, ao surgirem, passaro a coexistir com as dimenses j existentes.

Obs3.: da mesma forma que surge a necessidadade de criao de novos direitos
fundamentais, importante ter em mente a constante ameaa que eles sofrem. Veja-se, por
exemplo, a questo da globalizao que acaba por pressionar a reduo de direitos sociais,
assim como o estado de medo causado pelo atentado s Torres Gmeas, que fez com que
alguns pases reduzissem fortemente garantias individuais clssicas.

Obs4.: Os direitos das geraes precedentes, alm de no serem excludos com as novas,
acabam por se almodar s recentes exigncias. Cite-se, a ttulo de exemplo, o direito de
probriedade. Na primeira gerao, tinha uma conotao individual e absoluta. Passou a ter
uma funo social com a segunda dimenso e agora possui tambm uma dimenso
ambiental, adquirida com a terceira gerao de direitos.

Obs5.: J se fala de uma quarta e quinta gerao de direitos. A Quarta seriam os direitos
relativos a biotica, biotecnologia e biodireito. Questes como reproduo humana
assistida, clonagem, engenharia gentica, manipulao gentica, a tutela do prprio corpo,
liberdade do indivduo sobre o prprio corpo, cirurgia de mudana de sexo, pesquisa com
clulas-tronco. A Quinta seriam direitos dentro de uma realidade virtual, de teconologia da
informao etc. H crticos que dizem que esses so apenas desdobramentos de direitos j
existentes (direitos vida, liberdade de expresso etc.).

1.4 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Cada doutrinador tem o seu prprio rol de caractersticas. Destacam-se:

Historicidade o que se entende por direitos fundamentais depende do
entendimento de uma sociedade em um determinado tempo, variando de acordo
com o correr da histria. H uma mudana no tempo e no espao.
Ex. Direito fundamental de dispor sobre a prpria sexualidade (ADI 4.277 e ADPF
132. Rel. Ministro Ayres Britto 5.5.2011. Deciso que permitiu concluir que as
unies homoafetivas podem tambm ser reconhecidas como famlias).

Indisponibilidade, Inalienabilidade e Imprescritibilidade Os direitos fundamentais
so em indisponveis, inalienveis e imprescritveis, sendo possvel, no entanto, a
alienao de sua fruio (gozo).

Relatividade no so direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos
fundamentais, sero relativizados um com o outro.

Concorrncia e cumulatividade os direitos fundamentais so direitos que podem
ser exercidos ao mesmo tempo. Exemplo: ncora de jornal quando d uma
informao e logo aps d a sua opinio. Est exercendo os seus direitos
fundamentais: informao, opinio.

Proibio de retrocesso (tambm conhecido como efeito cliquet) no se pode
retroceder nos avanos histricos conquistados. Segundo Canotilho, o ncleo
essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas
deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais
quaisquer medidas que, sem a criao de outros esquemas alternativos e
compensatrios, traduzam-se na prtica numa anulao, revogao pura e
simples. No tem aceitao universal na doutrina. Acentua-se que mesmo os que
acolhem a tese da proibio do retrocesso entendem que o princpio da
proporcionalidade pode inspirar uma nova regulao do direito fundamental que
no destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado.