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CONSIDERACIONES GENERALES DE LA PROCREACIN ASISTIDA,

INSEMINACIN ARTIFICIAL Y MANIPULACIN GENTICA EN EL


CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL

Ingrid BRENA SESMA *


SUMARIO: 1. Procreacin asistida. lI. Inseminacin artificial. lII. F ertilizacin in vitro. IV. Manipulacin gentica.

El Cdigo Penal para el Distrito Federal (CPDF), establece por primera


vez delitos relacionados con la procreacin artificial y con la manipulacin gentica. Estos temas ntimamente relacionados con las nuevas tcnicas cientficas implican que las consideraciones de los supuestos de hecho contemplados en el Cdigo Penal no pueden ser entendidos por
ssolos, sino que requieren de un marco de referencia. Este marco est
constituido por la Ley General de Salud y sus reglamentos, especialmente
el de Investigacin para la Salud y el de Control Sanitario de la
Disposicin de rganos, Tejidos y Cadveres de Seres Humanos y las
Normas Tcnicas que emite la Secretara de Salud y con la futura
legislacin relacionada con la bioseguridad, que por ahora se encuentra
en el proceso legislativo.
Cabe aclarar que en no pocas ocasiones, la terminologa empleada por
el Cdigo Penal difiere de la empleada en la legislacin sanitaria, aunque
el significado sea el mismo; a modo de ejemplo se cita el caso de la
"procreacin asistida" denominada "fertilizacin asistida" por la Ley
General de Salud.
1. PROCREACIN ASISTIDA

La Ley General de Salud regula la fertilizacin artificial en sus variantes, la


inseminacin artificial sea homloga o heterloga y la fertilizacin in vitro.

* Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

INGRID BRENA SESMA

El artculo 149 del Cdigo Penal para el Distrito Federal sanciona en el


captulo de procreacin asistida "a quien disponga de vulo s o esperma
para fines distintos a los autorizados por sus donantes". Como primer comentario se resalta que la simple disposicin de vulo s o esperma no significa necesariamente una procreacin, ya que puede tratarse de cualquier
tipo de disposicin, incluso el desecho.
La disposicin de clulas germinales implica la previa obtencin de los
gametos a travs de ciertas tcnicas. En el caso de los vulos, es

necesaria una intervencin quirrgica en el cuerpo de la mujer; en


cambio, para obtener esperma habr o que contar con la disposicin
masculina para la entrega o efectuar una extraccin por medios tcnicos.
En uno o en otro caso, los actos destinados a la obtencin de clulas
germinales requieren del consentimiento tanto del hombre como de la
mujer, pues la falta de ste implicara, desde ese momento, agresiones a
la integridad fsica de esos sujetos.
La disposicin de clulas germinales1 ser considerada ilcita cuando
contrare los fines autorizados por los donantes establece el CPDF. Aqu
tenemos otra variacin en la terminologa, "los fines autorizados" son
considerados como consentimiento informado, en la legislacin sanitaria,
la cual define a aquel como, "el acuerdo por escrito mediante el cual el
sujeto o su representante legal autoriza la donacin con pleno
conocimiento de la naturaleza de los procedimientos y riesgos a que se
someter, con la capacidad de libre eleccin y sin coaccin alguna".
La legislacin sanitaria no especifica cules pueden ser los fines que
pueden autorizar los donantes, pero, en cambio, menciona ciertos lmites
para la utilizacin de vulo s y esperma. El artculo 327 de la Ley
General de Salud prohbe el comercio con clulas germinales y el artculo
56 del Reglamento en materia de Control Sanitario de la Disposicin de
rganos, Tejidos y Cadveres de Seres Humanos seala que tales clulas
no pueden emplearse como materia prima con fines industriales. Adems
de las limitaciones, el mismo artculo agrega que la disposicin de clulas
germinales se llevar a cabo de conformidad con las normas tcnicas que
emita la Secretara de Salud. Tenemos todo el marco configurado por la
legislacin sanitaria para delimitar la posible disposicin del donante y
regular las condiciones de manipulacin que se haga de las clulas
germinales.

El artculo 314 F 1 de la Ley General de Salud expresa que son clulas genninales las

reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrin.


CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA

El bien jurdicamente protegido por el texto legal son las clulas


germinales. stas "representan la capacidad reproductiva de un ser humano pero no encierran ni contienen en s mismas una vida humana, ni siquiera en sus estadios ms elementales".2 Por ello, no debemos
identificar a los gametos como entidades autnomas, sino como entidades
que pertenecen a una persona. En vista de lo cual el derecho no protege a
las clulas germinales sino que tutela los derechos de los donantes, el
bien jurdico protegido es el derecho que sobre de ellas tiene el donante.
n. INSEMINACIN ARTIFICIAL

La inseminacin artificial, una de las especies de fertilizacin asistida,


reguladas en la Ley General de Salud en el captulo "Apoyo y fomento de

la investigacin en materia de anticoncepcin, infertilidad humana y planificacin familia", por el Reglamento General de Salud en Materia de
Investigacin para la Salud y por el Reglamento sobre Trasplantes de rganos y Tejidos.
En vista de la variedad de personas que pueden intervenir en una
prctica inseminatoria y del distinto papel que en ella desempean, se
originan diferentes tipos de inseminacin y cada una de ellos produce
consecuencias distintas. Se denomina homloga la inseminacin que
utiliza semen del esposo, si la mujer est casada, o de su pareja estable si
es soltera, en cambio, ser heterloga cuando se utilice semen de un
tercero, distinto de la pareja.
El Reglamento en Materia de Investigacin para la Salud indica la
necesidad de obtener el consentimiento informado? Para que el consentimiento otorgado por una mujer sea considerado como vlido se requiere
que ella sea capaz de valorar los alcances de este consentimiento, que no
se limita a la autorizacin para la introduccin de esperma en su organismo, puesto que tambin implica la aceptacin de un embarazo y una

2 Gmez Snchez, y olanda, El derecho a la reproduccin humana, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p. 105.
3 El artculo 43 en materia de investigacin para la salud expresa: "Para la fertiliza cin asistida, se requiere obtener la carta de consentimiento informado de la mujer y de su
cnyuge o concubinario de acuerdo con lo estipulado en los artculos 21 y 22 de este
reglamento, previa informacin de los riesgos posibles para el embrin, feto o recin
nacido en su caso".

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vez que nazca el nio, de la maternidad del hijo procreado a travs de


estas tcnicas.
El CPDF, en el artculo 150, se refiere a la inseminacin artificial que
se realice sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho aos o
aun con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para
comprender el significado del hecho o para resistido.
As, para el CPDF no habr consentimiento si la inseminacin
artificial se lleva a cabo en una menor o en una mujer adulta incapaz,
pero no slo en trminos de incapacidad legal, sino que sea incompetente
para comprender el significado del hecho, porque no tenga la
informacin, la cultura ni la inteligencia necesaria para entender en qu
consiste una inseminacin, y cules son sus consecuencias, o para
resistida.
Debe hacerse notar que la conducta tipificada en este artculo ya se encuentra sancionada en el artculo 466 de la Ley General de Salud de
aplicacin en toda la Repblica:
Artculo 466. Al que sin consentimiento de una mujer o aun con su consentimiento, si sta fuere menor o incapaz, realice en ella inseminacin artificial, se le aplicar prisin de uno a tres aos, si no se produce el embarazo

como resultado de la inseminacin; si resulta embarazo, se impondr prisin de dos a ocho aos.

De modo que tenemos dos disposiciones semejantes en textos legales


diversos y de mbito territorial distinto, nos preguntamos, cuando se presente el caso, cul de las dos disposiciones se aplicar? La Ley General
de Salud o el Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Son varios los bienes jurdicamente tutelados en este tipo penal. En
principio, la integridad corporal de la mujer y su salud, tanto fsica como
mental, pero su dignidad tambin se ver afectada pues su cuerpo ha sido
considerado como mero receptculo reproductor afectando su honor. Si
adems, se produce un embarazo, se violarn los derechos reproductivos
de la mujer vctima de la inseminacin no consentida.4
El tipo penal es calificado si la inseminacin se realiza con violencia.
La Ley General de Salud tambin sanciona estas conductas.

Tambin denominado derecho procreacional.


CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA

lII. FERTILIZACIN IN VITRO

Otra de las formas de procreacin asistida es la fertilizacin in vitro,5


trmino genrico para denominar varias tcnicas reproductivas. Una de
las ms utilizadas consistente en la remocin del vulo, su fertilizacin
fuera del cuerpo materno, in vitro, con semen del marido o pareja estable
y su implante en el vientre de la misma mujer que aport su vulo. Una
variante consiste en la utilizacin de semen fecundante proveniente de un
donante, no del marido o pareja estable y una tercera posibilidad es la
utilizacin tanto de vulo como de semen provenientes de donantes. En
este ltimo caso la madre gestante es distinta a la madre gentica que
aport el vulo el cual se fertiliza in vitro y luego se implanta en el
vientre de otra mujer, la madre gestante.6
El artculo 151 del CPD F establece: "Se impondr de cuatro a siete
aos de prisin a quien implante a una mujer un vulo fecundado, cuando
hubiere utilizado para ello un vulo ajeno o esperma de donante no
autorizado, sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o
con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para
comprender el significado del hecho o para resistido".
Tal parece que todas las variantes de la fertilizacin in vitro tcnicamente posibles, no fueron contempladas al definir el tipo penal pues slo
se sanciona la fertilizacin in vitro con vulo ajeno pero no la que utiliza
el propio vulo de la mujer, aun si la fertilizacin se lleva a cabo sin su
consentimiento.
Por otra parte, el CPDF slo menciona que no ser vlido el consentimiento de la paciente cuando sea menor de edad o incapaz para
comprender el significado del hecho o para resistido, pero nada se dice

respecto al consentimiento de la donante del vulo o el donante de semen


que se encontraran en los mismos supuestos seran vlidos esos
consentimientos?
Son varios los bienes jurdicamente tutelados en este artculo. En principio, la integridad corporal de la mujer y su salud tanto fsica como men

5 El Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigacin para la Salud


en su artculo 40, fraccin XI, establece que la fertilizacin asistida incluye a la fertilizacin in vitro.
6 Silva-Ruiz, Pedro, "El derecho de familia y la inseminacin artificial in vivo e in
vitro", Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, vol. 48,
nm. 1, enero-marzo de 1987, p. 34.

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tal, hasta su dignidad y sentido del honor los cuales se vern afectados. Si
adems, se produce un embarazo, la reputacin de la mujer se ver
afectada, y sobre todo se violar su derecho reproductivo.7
IV. MANIPULACIN GENTICA

El ttulo de manipulacin genticarecientemente establecido en el


CPDF, refleja la preocupacin de la sociedad actual sobre el tema. De
esta manera el derecho penal ampla su campo de intervencin a formas
de conductas tradicionalmente alejadas de su mbito y que hoy se
consideran como amenaza a bienes jurdicos tan importantes como el
futuro de la humanidad.
En el contexto de esa preocupacin, el Cdigo recoge diversas conductas agrupadas bajo la denominacin de manipulacin gentica,8
identificada sta como el conjunto de las metodologas para tratar o
modificar con fines diferentes, la informacin gentica contenida en el
ADN.
Sin embargo, en todos los casos previstos conviene precisar que no se
prohben las tcnicas ni la experimentacin cientfica en este terreno, sino
slo las prcticas que puedan afectar bienes jurdicos considerados de
gran importancia para la humanidad. El derecho trata de trasladar al
mbito de la ciencia los lmites de lo que es socialmente aceptable, pero
no puede ir ms lejos que eso. No le corresponde a esta disciplina dictar
al bilogo cmo experimentar, o cmo definir los diferentes pasos del
propio proceso de investigacin.
Un exceso de reglamentacin adems de limitar una libertad tan
preciada como lo es la investigacin cientfica, puede cerrar el camino
definitivo hacia el logro de avances como mitigar el dolor, curar
enfermedades o asegurar condiciones de vida ms dignas al ser humano.
De igual forma, una actitud condescendiente puede conducir -y de hecho
conduce- a situaciones en las cuales se vulneran derechos y valores
considerados por la sociedad como dignos de proteccin.
La intervencin punitiva debe constituirse en la ultima ratio, cuando han

fracasado o se supone puedan fracasar los otros caminos. Conviene, por


7

Vase comentarios al artculo 155 de este Cdigo.

s Mantovani, Ferrando, "Problemas jurdicos de las manipulaciones genticas", De


recho Penal y Criminologa, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas,
Colombia, Universidad del Externado de Colombia, vol. XV, nm. 51, septiembre-diciembre de 1993, pp. 89 Y 90.
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CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA

tanto, resolver previamente la forma en cmo debe intervenir el derecho,


con qu efectos y sobre qu aspectos. Para ello, se recomienda un anlisis
que oriente sobre la identificacin de aquellos bienes jurdicos que pudieran verse afectados. A su vez, ese examen debe indicar los lmites de la
materia necesitada de regulacin y por ltimo, la determinacin de lo que
debe prohibirse y sancionarse, con qu intensidad y mediante qu in strumentos.9

La configuracin de los supuestos de hecho depende de una legislacin


especfica reguladora de las tcnicas de manipulacin gentica como
marco de referencia, entre ellas, la legislacin sanitaria.
El artculo 154 maneja tres fracciones diferentes, que merecen
atencin particular en vista de la diferente naturaleza de los bienes
jurdicos que se tutelan en cada una de ellas.
La fraccin 1 sanciona a quien con finalidad distinta a la eliminacin o
disminucin de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos
de manera que se altere el genotipo.
El genotipo es el conjunto de los genes de un individuo. La manipulacin del genotipo es una de las posibilidades con la que cuenta la
moderna ingeniera gentica para diagnosticar y evitar enfermedades que
hoy en da no son curables de otro modo, la hemofilia, por ejemplo. En
casos como ste, la manipulacin gentica no slo es lcita, sino
recomendable. En cambio, el precepto prohbe la manipulacin sobre el
genotipo cuando se persiga una finalidad distinta, por ejemplo, terapia
eugensica encaminada slo a "mejorar" ciertas caractersticas genticas
de un individuo o casos abominables como la creacin de hbridos o
quimeras.
Las tcnicas de manipulacin gentica tipificadas en esta fraccin se
practican en clulas germinaleslO en un estadio an alejado del
nacimiento de la vida, o en clulas somticasll de individuos ya nacidos,
por lo que habr de buscarse en el genotipo mismo el bien jurdicamente
protegido.

9 Bergel, Salvador Daro, "Libertad de investigacin y responsabilidad de los cientficos en el


campo de le gentica humana", Biotica y Gentica. II Encuentro Latinoamericano de biotica y
gentica, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2000, pp. 48 Y 49.
\O Son las clulas reproductoras de los seres vivos (tambin denominadas clulas sexua
les), espermatozoides en el varn y vulo s en la mujer.
11 Son todas las clulas corporales que no pertenecen a la lnea germinal, es decir, no

relacionadas con las clulas reproductoras.

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INGRID BRENA SESMA

Romeo Casabona12 seala que, con la alteracin del genotipo, el bien


jurdico tutelado es el patrimonio gentico no patolgico del ser humano;
hay que diferenciar la dimensin colectiva de la individual dentro del
mismo bien jurdico. Aade este autor que los gametos humanos, vulos
y espermatozoides y el embrin in vitro, no son protegidos por s mismos
sino en la medida en que a travs de ellos se puede afectar a futuros seres
humanos y a la especie humana. 13 En la perspectiva individual la
manipulacin del genotipo en la va somtica de un sujeto, afecta al
preembrin, y sus subsecuentes desarrollos hasta el individuo nacido cuyo
genotipo es efectivamente alterado.14
La finalidad y causas de justificacin son esenciales para determinar la
conducta tpica. El comportamiento consiste en manipular genes humanos con
una finalidad distinta a la disminucin de enfermedades graves o taras. Adems,
se requiere que, como resultado, se altere del genotipo de la clula o conjunto de
clulas implicadas en la manipulacin. Por lo tanto, es importante identificar en
la conducta ilcita la finalidad no teraputica perseguida. Esta identificacin se
puede lograr siempre que se vincule la referencia normativa de "enfermedades
graves" o "taras" a lo que establezcan las leyes sanitarias. Sin embargo, el
Cdigo Penal no remite a ley secundaria alguna para la interpretacin del tipo y
al no existir en las leyes especiales una determinacin o interpretacin de lo que
se debe entender por "enfermedades graves" o "taras", el juez deber establecer,
mediante criterios periciales, la finalidad perseguida a efecto de configurar la
conducta delicti va.15
La fraccin II se refiere a quienes fecunden vulo s humanos con cual
quier fin distinto al de la procreacin humana.
La finalidad determina la tipicidad del comportamiento, pues la fecun
dacin por cualquiera de los mtodos cientficos conocidos y acreditados
12 Romeo Casabona, Carlos Mara, "Gentica y derecho penal: Los delitos de
lesiones al feto y relativos a las manipulaciones genticas", DS, vol. 4, nm. 2, juliodiciembre de
1996, p. 173.
13 Idem.
14 En relacin con la descendencia de ese sujeto, nicamente nos encontraramos ante
la comisin de un segundo delito de manipulacin gentica en grado de tentativa hasta en
tanto nazca esa descendencia y se compruebe la alteracin gentica. Snchez Molero,
Jos y Soler Matutes, Pedro, "Consideraciones sobre el delito de manipulacin gentica
en Espaa", ARZ, Informacin y Anlisis Jurdicos, Mxico, ao 11, nm. 48, junio de
1997, p. 21.
15 Cfr. Romeo Casabona, op. cit., nota 12, pp. 464-466.
CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA

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es un hecho perfectamente lcito cuando est destinada a la procreacin


humana.16 Lo ilcito sera fecundar vulo s con un propsito distinto de
la procreacin, por ejemplo, para la investigacin. No se deben fecundar
vulo s como medios para alcanzar fines ajenos a la reproduccin, las
prcticas en tal sentido implicaran convertidos en objeto y desconocer la

posibilidad de que se conviertan en sujetos por s mismosY


En la doctrina espaola, Gonzlez Cussac mantiene que el bien jurdicamente protegido en este delito sigue siendo la vida humana prenatal en
sus primeras fases evolutivas y ms exactamente puede hablarse nuevamente del derecho a la inalterabilidad del patrimonio gentico humano y
a la identidad e irrepetibilidad del ser humano. Sin embargo, sin finalidad
reproductiva no se altera el patrimonio gentico, ni el individual, ni el
colectivo, por lo tanto, en este caso estamos ante una verdadera
proteccin de la dignidad humana impidiendo la fecundacin de vulo s
con finalidad distinta de la procreacin.18
La fraccin III se refiere a quienes se creen seres humanos por donacin o realicen procedimientos de ingeniera gentica con fines ilcitos.
Esta fraccin plantea problemas muy complejos que tienen que ver con
la colisin de derechos entre la libertad de investigacin por un lado y la
dignidad del ser humano por el otro. Existe el peligro de la reinstalacin
de aventuras eugensicas que se suponan abandonadas, las cuales
podran implicar violaciones de derechos humanos y libertades
fundamentales, pero tampoco podemos frenar los avances cientficos en
favor del bienestar de la humanidad.
La ingeniera gentica comprende las tcnicas cientficas de recombinacin artificial de materiales genticos provenientes de organismos vi

16 Artculo 56 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigacin para la


salud. Establece lo siguiente: La investigacin sobre fertilizacin asistida slo ser admisible cuando
se aplique a la solucin de problemas de esterilidad que no se puedan resolver de otra manera,
respetndose el punto de vista moral, cultural y social de la pareja, aun si ste difiere con el de
investigador.
17 Kant expres que las personas no son meros fines subjetivos, sino objetivos cuya existencia,

es en s misma un fin, y un fin tal que en su lugar no pueden oponerse ningn otro fin
para el cual debieran ellas servir como medios. Cfr. Kant, Emanuel, Fundamentacin de
la metafsica de las costumbres, Real Sociedad Econmica Matritense de Amigos del
Pas, 1992, p. 64.

18 Vidal Martnez, Jaime (coord.), Derechos reproductivos y tcnicas de


reproduccin asistida, Granada, Comares, 1998, p. 219.
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vos, que posibilitan; la creacin de nuevas especies, la fusin de patrimonio gentico de dos o ms especies, la correccin de defectos gnicos y la
fabricacin de numerosos compuestos tiles, como sueros y vacunas. No
todas las aplicaciones de la ingeniera gentica son jurdica y moralmente
aceptables, pero tampoco todas son reprobables. Por lo tanto, el
legislador debi haber sido ms especfico para diferenciar lo lcito de lo
ilcito.
La clonacin es una de las tcnicas de la ingeniera gentica por la cual
se crean individuos genticamente idnticos, a partir de un solo patrimonio gentico. La tcnica consiste en el trasplante del ncleo de una clula
somtica a un vulo desnuclearizado que se desarrollar con la nueva informacin gentica.
Se distingue la clonacin reproductiva de la teraputica; la primera

plantea la posibilidad de crear un individuo genticamente igual a otro;


en cambio, la teraputica intenta crear tejido celular sano, con el
propsito de implantrselo a quien sufra de una problema de salud
relacionado con ese tejido.
Conviene precisar que a travs de la clonacin no se copian seres
humanos. El individuo es nico e irrepetible, no basta la misma
informacin gentica para repetir a un individuo, para lograr tal hazaa
sera necesario que el clonado llevara una vida similar y recogiera
experiencias idnticas hasta en el ms mnimo detalle a aquellas de la
persona a quien se pretende reproducir, lo cual es imposible.
En la fraccin que se comenta, se establecen dos hiptesis diversas, la
clonacin y las prcticas de ingeniera gentica. En la prohibicin de la
clonacin, el bien jurdico protegido estara constituido por los intereses
de ese futuro ser humano, digno de la tutela a su identidad humana, individualidad gentica y derecho a no ser producto de un patrn gentico
artificial.
Numerosos autores coinciden en sealar a la identidad personal como
el bien jurdicamente protegido, por ello, nos encontramos ante la
dificultad de intentar definir, o por lo menos de perfilar el concepto. La
identidad personal est compuesta por elementos genticos o hereditarios
y por elementos adquiridos, por lo que resulta imposible reproducir en
forma idntica a nadie por un procedimiento de clonacin.
La posibilidad de una clonacin con fines reproductivos cosificara al
embrin y atentara a la unicidad biolgica del ser humano. Cada
miembro de la especie humana debe ser el resultado de la irrepetible
recombina
CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA

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cin de dos genomas diferentes.19 En este sentido, recientemente se ha


hablado de la necesidad de reconocer la existencia de un nuevo derecho
humano, el derecho a la individualidad gentica".2o,21
La segunda hiptesis intenta ser una proteccin contra el peligro que
representa para la humanidad las tcnicas de ingeniera gentica no
controlada.
En ambas hiptesis son titulares del bien jurdico protegido el cigoto
en sus diferentes etapas de desarrollo y la persona de la cual se obtienen
el vulo o las clulas somticas. Otros autores agregan la dimensin
colectiva, conforme a la cual es sujeto pasivo toda la especie humana.
La creacin de seres humanos por clonacin es una de tantas
posibilidades de la ingeniera gentica. La diferencia se encuentra en el
resultado de la conducta. En la primera hiptesis se obtiene un ser
humano por medio de la clonacin.22 En cambio, la segunda conducta,
"realizar procedimientos de ingeniera gentica con fines ilcitos", plantea
la dificultad de descubrir la finalidad de cada tcnica. A qu instancia
corresponde determinar la licitud o la ilicitud de un procedimiento de
ingeniera gentica? Qu parmetros, o qu legislacin se debe seguir

para tal determinacin? En todo caso, el juez deber de calificar mediante


el apoyo de peritos especializados, la licitud o ilicitud de la finalidad
perseguida del procedimiento de ingeniera gentica.

\9 Aparisi, ngela, "Manipulacin gentica, dignidad y derechos humanos", Persona


y Derecho: Revista de Fundamentacin Jurdica de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos, Navarra, Estudios en homenaje al profesor Javier Herveda (11), nm. 41,
1999, p. 302.
20 Idem.
2\ Hay autores que argumentan que hay bienes jurdicos especficos, que tutelan los
ordenamientos penales en el caso de la clonacin. Entre ellos podemos sealar a Garca
Miranda, quien argumenta que la intervencin penal no persigue aumentar las trabas de la
investigacin cientfica, sino que debe ser entendida como la ultima ratio, para evitar la
lesin de los bienes jurdicos de la irrepetibilidad, identidad, individualidad y autenticidad
del ser humano. Cfr. Garca Miranda, C. M., "La regulacin jurdica de la clonacin de
seres humanos", Cuadernos de Biotica, Madrid, nm. 30, 1999, p. 913.
22 La creacin de individuos idnticos por clonacin es independiente de la tcnica
empleada, se debe incluir tanto a la enucleacin del vulo no fecundado para insertarle el
ncleo de una clula somtica de otro individuo, con una posterior estimulacin del desarrollo embrionario del vulo, para crear un individuo genticamente idntico a aquel del
que procede el ncleo de la clula somtica utilizada, tambin se incluye la tcnica que
consiste en la divisin gemelar, para dar lugar a dos o ms individuos genticamente
idnticos. Vidal Martnez, Jaime (coord.), op. cit., nota 18, p. 228.

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INGRID BRENA SESMA

Si resultan hijos a consecuencia de la comisin de alguno de los


delitos previstos en los artculos anteriores, la reparacin del dao
comprender, adems, el pago de alimentos para stos y para la madre, en
los trminos que fija la legislacin civil, establece el artculo 155 de
CPDF.
Resalta el carcter general de este precepto aplicable a los captulos 1
y II del Ttulo II, delitos de procreacin asistida y de manipulacin
gentica, ya que en ambos puede producirse como consecuencia, el
nacimiento de un hijo. El texto no sanciona conducta alguna ni la
finalidad perseguida, sino que se refiere a esa posible consecuencia y
remite a la legislacin civil.
La remisin nos obliga a recordar brevemente algunos elementos del
"dao" y de los "alimentos". En principio debemos comentar que ambas
figuras se sustentan en diferentes supuestos y que una no puede incluir a
la otra.
"Aquel que obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres cause
un dao tiene que repararlo" establece el artculo 1910 del Cdigo Civil
para el Distrito Federal. Adems de ste que es el dao material puede
ocasionarse otro, el moral, entendido como talla afectacin que una
persona sufre en sus sentimientos, afectos o creencias, decoro, honor,
reputacin, vida privada... o bien la consideracin que de s misma tienen
los dems. Se presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o
menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de
las personas. En ambos casos el ofendido tiene derecho al
restablecimiento de la situacin anterior, cuando ello sea posible, o al
pago de daos y perjuicios.

Es fcilmente comprensible que la mujer que d a luz como


consecuencia de una inseminacin o de una implantacin de un embrin,
y ms si ste fue manipulado genticamente sin fines teraputicos y sobre
todo, sin el consentimiento de la mujer, sufre tanto dao material como
moral. En vista de tal afectacin, tiene derecho al pago de daos y
perjuicios pero nos preguntamos por qu a alimentos?
Los alimentos son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como aquello que una persona necesita para vivir como tal y
comprenden los elementos sealados por el Cdigo de la materia,
comida, habitacin, vestido, gastos mdicos y, en el caso de los menores,
educacin. El fundamento de la obligacin alimentaria es el estado de
necesidad de una persona que no puede cubrir por s misma los gastos
necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto de cubrir
esas necesidades y de un nexo jurdico entre acreedor y deudor.
Generalmente este nexo es el parentesco, incluido el ms importante, la
filiacin; el matrimonio o

CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA

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incluso el divorcio. Los especiales efectos de la obligacin alimentaria


estn perfectamente reglamentados en la ley. Los alimentos no son una
sancin ni forman parte de la reparacin del dao.
Ahora bien, debemos estar conscientes que el desarrollo de la ciencia
ha creado nuevos tipos penales y que las conductas delictivas generan
consecuencias que, como en los casos que se comentan, incluyen nada
menos que la llegada al mundo de nuevos seres que deben ser protegidos.
Una de las finalidades del precepto que se comenta es la proteccin del
menor que nazca y el respeto a sus derechos reconocidos por la
legislacin integrada tanto por la Constitucin, los cdigos o leyes
especiales, as como los tratados internacionales de los que Mxico es
parte. En especial me refiero a la Convencin sobre los Derechos del
Nio, la cual establece una serie de derechos bsicos de los menores,
entre ellos destaco los de conocer a sus padres -en la medida de lo
posible- y a ser cuidado por ellos, de preservar su identidad, incluidas la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con
las leyes. La legislacin ordinaria tanto a nivel federal como local
establecen los derechos derivados de la filiacin: al nombre, el estado de
familia, los alimentos, a ser sujetos de tutela y a heredar por sucesin
legtima.
Si el nio o la nia nace no sera justo que la madre vctima del delito
cargue con toda la responsabilidad respecto al nacido. Por lo tanto, se
plantea la necesidad de sustentar adecuadamente la manutencin del
menor, que sin recibir el nombre de alimentos, podra ser parte de la
reparacin de dao.
La percepcin que queda despus de la lectura de los nuevos captulos
del Cdigo Penal para el Distrito Federal es que no sern de fcil aplicacin, se requerir que todos los implicados en procesos penales relacionados con estos delitos conozcan con cierta profundidad los detalles de la
fertilizacin asistida y de la manipulacin gentica para distinguir las
conductas ilcitas de las que no lo son. Errores de apreciacin podran
producir graves consecuencias que afectaran intereses y valores
legtimos como el derecho a la investigacin por un lado y la dignidad
humana, o el futuro de la humanidad, por el otro.