Apuntes de Clase Cátedra DR Ahumada Recalde

LUIS EDUARDO AHUMADA RECALDE
Apuntes de clase

LA MEDIACIN: PRINCIPIOS GENERALES
El conficto es un presupuesto de la mediacin. Es que si no hay una situacin de choque,
de combate o confronte, no habr campo para la mediacin, puesto que en defnitiva, no
existe desacuerdo que torne necesaria una solucin.
De acuerdo al Diccionario, conficto, del latn confictus, sinifca el !punto en que
aparece incierto el resultado de la pelea".
#nali$ado el conficto en su interidad, podr observarse que en %l intervienen elementos
sub&etivos y ob&etivos, elementos racionales e irracionales, motivaciones personales,
valores, emociones, etc%tera. 'uchas veces el conficto es ms rave en la mente de los
hombres que en la realidad.
En tal sentido (ubin defne al conficto no como diverencia de intereses, sino como la
percepcin de una diverencia de intereses.
)ncluso se ha visto al conficto como enerador de evolucin tanto individual como social.
#s, el caso de la (evolucin *rancesa. Detrs del conficto, siempre hay intereses
encontrados de las partes, por lo que en defnitiva, si penetramos en el interior del
conficto, encontraremos un choque o diverencia de intereses. El conficto es, pues, toda
diverencia de intereses exteriori$ada.
+a teora del conficto
#s como existe el conficto, tambi%n el ser humano, tiende a solucionarlo. Esa solucin
puede ser
, pacfca y acordada entre las partes sin otra intervencin que la de ellas mismas
-transaccin./
, impuesta por un tercero -caso del &ue$ y la sentencia o del rbitro y el laudo./
, o acordada con la intervencin de un tercero, que act0a como facilitador -caso del
mediador..
, 1e excluyen los supuestos de solucin unilateral mediante el uso de !la ley del ms
fuerte" por ser contraria a las formas civili$adas de solucin de los confictos.
conficto etapas y !pirmide de la disputa"2 es una pirmide invertida en cuya base
superior se representa el rea de las experiencias percibidas como in&uriosas -E3)..
1i se identifca al responsable, puede experimentarse un aravio. 4 el paso siuiente ser
el reclamo, en que se le pide aluna cosa como compensacin o reparacin. 3or 0ltimo,
formulado el reclamo, puede no sobrevenir la disputa, que se encuentra en el rea
menor, por cuanto muchos reclamos son satisfechos directamente
El ideal de cada parte es la de anar o triunfar frente al conficto. 3ero ese ideal se ve
limitado por las situaciones venta&osas que obran a favor de la contraparte.
Es preciso evaluar, entonces, las posibilidades de %xito que se pueda tener.
+os resultados del conficto pueden ser destructivos o constructivos2
a. p%rdida para las dos partes -p%rdida,p%rdida./
b. %xito para uno, p%rdida para el otro -triunfo,p%rdida./
c. %xito para ambos -triunfo,triunfo..
1e0n Deutsch la mediacin tiende a encontrar una solucin en la que ambos
participantes triunfen
5iclo de vida del conficto , cinco fases2
6. El conficto latente2 cuando slo hay una estructura del conficto enerada por la
existencia de intereses que tienen una tendencia a oponerse de manera recproca.
7. +a iniciacin del conficto2 hay un hecho desencadenante que lo inicia, activa o
exteriori$a. Es el conficto manifesto.
8. 90squeda del equilibrio del poder2 las partes buscan equilibrar las posiciones, para lo
cual recurren a la fuer$a o al derecho -sentencia.. :ambi%n pueden hacerlo mediante
m%todos no coercitivos, como la mediacin.
;. El equilibrio de poder2 lueo de diversos a&ustes se llea al equilibrio.
<. (uptura del equilibrio2 las condiciones pueden variar con el tiempo y se llea a la
ruptura del equilibrio.
Este proceso constituye una espiral, que se movili$a a trav%s del cambio, pudi%ndose
repetir el ciclo. +a mediacin tiende, a la b0squeda del equilibrio sea para evitar que sur&a
el conficto manifesto o cuando %ste ya lo est, para impedir su escalada
3=1)5)=>E1, )>:E(E1E1 4 >E5E1)D#DE1
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Apuntes de clase

3osiciones,,,,,,,,+o com0n es que las partes neocien en base a las posiciones. En este
caso cada parte exteriori$a su pretensin y arumenta en base a ella, haciendo ambas
concesiones. El clsico e&emplo de esta forma de neociacin es el !reateo".
1e0n se?alan *isher, @ry y 3atton cualquier m%todo de neociacin debe &u$arse
conforme a tres criterios2 a. debe conducir a un acuerdo sensato/
b. efciente/ y
c. debe me&orar o por lo menos no deteriorar la relacin de las partes.
4 a &uicio de estos autores, la neociacin se0n posiciones produce acuerdos insensatos,
inefcientes y que ponen en peliro la relacin entre las partes, ms a0n cuando ellas son
varias.
+a neociacin basada en posiciones se convierte en un enfrentamiento de voluntades
que tiende a convertirse en una batalla, pues cada parte trata de for$ar a la otra a
cambiar su posiciones por medio de pura fuer$a de voluntad. Ello provoca ira,
resentimiento, tensiones y sentimientos amaros, que pueden durar toda la vida.
:ambi%n se?alan que muchas personas reconocen los altos costos de las neociaciones
duras, basadas en posiciones, y para evitarlos buscan un estilo ms amable, viendo a la
otra parte como un amio antes que verla como un enemio, mediante la neociacin
llamada suave. En este tipo de neociacin se tiende a construir y mantener una
relacin, el proceso tiende a ser efciente. 3ero advierten que usar una forma suave y
amistosa en las posiciones hace vulnerable a quien se enfrenta a un neociador duro
3or ello propician una tercera alternativa, que es la del 3royecto sobre >eociacin de
Aarvard. Este m%todo, denominado neociacin se0n principios o neociacin con base
en los m%ritos, se resume en cuatro puntos bsicos2
6. +as personas2 separar a las personas del problema. >o debe atacarse a las personas
sino al problema.
7. +os intereses2 concentrarse en ellos, no en las posiciones. +as posiciones oscurecen lo
que realmente quieren las partes.
8. =pciones2 enerar una variedad de posibilidades antes de decidirse a actuar. @na sola
opcin oscurece el acuerdo. El pensar en una amplia ama de soluciones posibles que
favore$can los intereses compartidos, es benefcioso -es el llamado !torbellino de ideas"
o brainstormin..
;. 5riterios2 insistir en que el resultado se base en al0n criterio ob&etivo. El acuerdo debe
refe&arse en al0n criterio &usto y ob&etivo -por e&. el valor de mercado, opinin de un
experto, estadsticas, costumbre o ley..
En la mediacin, resulta de primordial importancia para el mediador distinuir los
intereses de las posiciones, para traba&ar sobre los primeros, de&ando de lado las
posiciones de las partes, aunque sin prescindir totalmente de ellas.
El !'##>"
@na ve$ que se eneraron opciones, las partes deben encontrar la llamada por los
especialistas en neociacin, !me&or alternativa al acuerdo neociado", que se resume en
las silas !'##>".
El !'##>" es la me&or alternativa de solucin que cada una de las partes tiene fuera de
la neociacin en el caso de no arribarse a un acuerdo.
5omo se?alan *isher y @ry si el !'##>" es bueno pero la neociacin no parece muy
prometedora, no hay ra$n para invertir en ella mucho tiempo. 1i el !'##>" es p%simo,
se debe dedicar ms tiempo a la neociacin, a fn de conseuir alo ms satisfactorio.
3ara dicho anlisis es necesario refexionar cuidadosamente acerca del propio !'##>" y
el del adversario, a fn de evitar cometer errores, ya sea en la creencia de tener un
!'##>" me&or que neociar, cuando la realidad es otra, o creer que no se lo tiene,
cuando no es as.
los altos costos de esa alternativa.
ambos contendientes debern medir las posibilidades de %xito que tendran de llevar el
caso a los tribunales, puesto que podra suceder que la omisin de tan importante
aspecto podra llevar a una parte a recha$ar una propuesta de arrelo, que en t%rminos
econmicos es superior a lo que obtendra a trav%s de una solucin &udicial. En nuestra
experiencia &udicial nos ha sucedido en aluna oportunidad, que una de las partes
recha$ los t%rminos de una propuesta ofrecida por su contraparte en ocasin de una
audiencia de conciliacin, que era superior a lo que despu%s obtuvo en la sentencia.
)ntereses
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En cuanto al !inter%s" hay una nocin econmica que lo defne como el provecho, la
utilidad, anancia o el lucro que se espera del capital.
3ero aqu nos referimos al !inter%s", en un sentido ms profundo, pretendiendo apuntar a
todo aquello que la parte desea o anhela con vehemencia/ a toda necesidad sea de orden
moral o material.
+os intereses responden al porqu% del conficto, a las ra$ones que lo motivan, que
normalmente estn subyacentes y no se explicitan, aunque nada obsta a que las partes
se explayen sobre ellos sin mayor traba&o del mediador.
>ecesidades
+as necesidades son los intereses bsicos cuya satisfaccin representa el mnimo
imprescindible a obtener, ya sea material o espiritualmente por cada parte.
1on los requerimientos humanos absolutos que apuntalan los intereses
En este sentido, las creencias ms profundas del individuo, la reliin, las virtudes, las
ideoloas polticas constituyen bienes cuya posesin muchos individuos valoran con
mayor vehemencia que a los bienes materiales.
Estos principios, suelen ser la base !no neociable" y muchas personas incluso estn
dispuestas a sacrifcar otros bienes de la vida, por defenderlos.
5laro est que todo habr de depender de !la escala de valores" de las personas, por lo
que en alunos casos primar lo econmico, en otros lo moral y, por fn, en otros, ambos
aspectos asumirn parecida relevancia.
)ncluso, cuando no estn en &ueo esos valores supremos, siempre hay un inter%s
subyacente que ua el actuar de los individuos, entendido como una necesidad de
obtener alo para un fn determinado.
De este modo, las necesidades se acercan al concepto de inter%s. Ellas responden a la
preunta Bpara qu%C se busca una determinada solucin al conficto.
En cambio, las posiciones son la forma en que se exteriori$a el conficto, las defensas que
los individuos construyen para preservar los intereses y las necesidades subyacentes.
+a rique$a de la mediacin radica en esa posibilidad de indaar los intereses y de llear a
soluciones acordadas que muchas veces se ale&an de las posiciones inicialmente
sustentadas.
5onficto aparente
3osiciones e intereses muchas veces no coinciden, por lo que es funcin del mediador
llear al fondo del problema, a fn de lorar que las partes encuentren, con su valiosa
ayuda, lo que ms les conviene a ambas. De este modo las dos podrn resultar
ananciosas.
En esa b0squeda, el mediador se encuentra con que no se est en presencia de un
conficto real, sino frente a un mal entendido. Es que a veces las personas, en base a
estos, expresiones equvocas o malas interpretaciones, se colocan en posicin de
combate, despliean sus defensas ms efectivas, cortndose el diloo, por lo que llean
a la ruptura, sin que en verdad ninuna quiera alo distinto de lo que pretende la otra.
3ero como este tipo de situaciones, en ocasiones se tornan tan difciles de resolver como
los verdaderos confictos, ser ardua tarea del mediador el indaar el real alcance, puesto
que tambi%n sucede, que hay una parte real y otra que no lo es.
Mediacin: concepto. Finalidad
1e0n Aihton y Dlvare$, la mediacin es un procedimiento no adversarial en el cual un
tercero neutral ayuda a las partes a neociar para llear a un resultado mutuamente
aceptable
3ara 'oore, la mediacin implica la intervencin de un tercero aceptable, imparcial y
neutro, que carece de poder de decisin y habilitado para ayudar a las partes
contendientes a alcan$ar voluntariamente el arrelo mutuamente aceptable de los temas
en discusin
la mediacin es un procedimiento de neociacin asistida, por el cual las partes
involucradas en un conficto pretenden encontrarle una solucin que satisfaa a ambas,
para lo cual recurren a la colaboracin de un tercero neutral, que carece de poder de
decisin y cuya funcin ser la de ayudarlas en esa b0squeda.
En cuanto a la neociacin, ya que la mediacin es una especie de ella, para *isher y @ry,
es una comunicacin dise?ada para alcan$ar un acuerdo cuando una parte y otra tienen
al0n inter%s que comparten y otros intereses opuestos
4 precisamente, en el caso de la mediacin, la funcin del mediador es acercar a las
partes, facilitar la comunicacin entre ellas a fn de que lleuen por s mismas a la
solucin del conficto. 3ero el poder de decisin queda en manos de las partes mismas.
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Apuntes de clase

9ien se ha dicho que el mediador, se transforma en un puente entre los afectados. 4 si
hay alo que un mediador lora, es que una parte escuche el punto de vista de la otra y
lo comprenda, aunque no est% de acuerdo con %l
El mediador no es un &ue$. El ayuda a las partes a esclarecer los puntos de controversia,
busca el inter%s que las mueve/ facilita la discusin, plantea una visin realista del
problema y sus posibles consecuencias en la hiptesis de no llearse a un acuerdo.
9usca en defnitiva, que sean los directamente involucrados quienes resuelvan por s sus
propios confictos, de modo tal que se evite una solucin impuesta. #s se ahorra tiempo,
dinero, eneras y, fundamentalmente, se liman las aspere$as.
#l provenir la solucin de las partes mismas, !no hay ni vencedores ni vencidos".
*inalmente, en la hiptesis de no llearse a una solucin acordada, el procedimiento
seuido distiende las relaciones, facilita la b0squeda de otras opciones, e incluso en la
hiptesis de llearse a un litiio &udicial, facilita el trmite, al quitarle en ran medida,
una dosis de aresividad, con que se llevan adelante alunos pleitos.
'ediacin. 1u conveniencia
:radicionalmente se ha confado esa funcin a uno de los poderes del Estado2 el Eudicial.
3ero las sociedades modernas eneran demasiados confictos y a su ve$, cada ve$ %stos
resultan ms comple&os, con lo que en ocasiones el propio &ue$ se confa en la opinin de
expertos para decidir el caso.
+a mediacin es uno de ellos. 4 a nuestro entender de los ms positivos. Es que la
solucin se apoya en la voluntad de las partes, que son las que me&or saben lo realmente
sucedido y hasta dnde pueden ceder en aras de encontrar un equilibrio. Es positivo que
las partes arrelen por s mismas sus confictos, ya que al hacerlo de ese modo lo hacen
por conviccin y no por imposicin de otro. 1u %xito se debe sencillamente a que da
resultado. 4 los &ueces bien lo saben, porque la conciliacin, cuyas relas se aseme&an,
tambi%n ha brindado un excelente resultado.
venta&as2 a. rapide$ en la solucin. De este modo se evitan pleitos lentos y de resultado
impredecible/
b. menores costos tanto para las partes como para el Estado, frente a la creciente
necesidad de mantenimiento de infraestructuras cada ve$ mayores/
c. descara de los tribunales, cada ve$ ms abarrotados de expedientes, lo que permite
una mayor dedicacin a aquellos problemas de ms difcil solucin/ d. mayor pa$ social2
es que la solucin impuesta crea resentimientos, socava la confan$a y destruye la
convivencia armnica. +a acordada, en cambio diluye los rencores, inspira confan$a y
construye la pa$.
Caracteres de la ediacin
Entre los caracteres que defnen a la mediacin se citan los siuientes2
6. 5onfdencialidad. 1e habr de anali$ar este aspecto tanto frente a terceros, como
frente a la contra parte, e incluso frente al mediador mismo.
7. Foluntariedad. #qu habremos de distinuir dos etapas2 a. inreso a la mediacin, que
la consideraremos como voluntaria -strictu sensu., obliatoria y optativa y b.
permanencia en la mediacin, que siempre es voluntaria.
8. )nformalidad relativa o fexibilidad.
;. 5ooperativa y creativa.
<. (apide$ y economa.
G. >eutralidad. El mediador no debe inclinarse a favor de ninuna de las partes.
H. #utocomposicin. En la mediacin son las propias partes quienes llean Iaunque con
la colaboracin de un terceroI a la solucin del conficto. # diferencia de lo que sucede
con otros m%todos, en que es un tercero el que la impone -llmese &ue$ o rbitro., en este
caso la defnicin es autoimpuesta y autocompuesta. De este modo el acuerdo se asienta
sobre bases ms frmes, puesto que est demostrado que lo libremente aceptado, se
cumple ms fcilmente.
J. #cento en el futuro.
M ! caracter"sticas.
Con#dencialidad $$$$$$$$$$$$$$5onfdencial es lo que se hace o se dice en confan$a o con
seuridad recproca entre dos o ms personas. 1e trata de un acto de confan$a por el
cual una persona hace una revelacin de alo secreto o reservado o, en este caso, que
no quiere que trasunte a la contraparte.
+a confdencialidad es, precisamente, una de las caractersticas ms importantes de la
mediacin, puesto que sin ella muy difcil sera penetrar en los intereses subyacentes de
las partes, con el fn de facilitar la b0squeda de una solucin acordada. +a
confdencialidad cubre diversos aspectos. Ella opera,
#. frente a terceros, 9. frente a la contraparte, y 5. frente al propio mediador.
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Apuntes de clase

#. *rente a terceros
El mediador no podr revelar a terceros nada de lo que se di&o y sucedi durante el
transcurso de la mediacin. 3ara aseurarse de ello, normalmente las partes ya que
suscriben un !convenio de confdencialidad", que le impone esa conducta, aun en
ausencia de ley. Ello sinifca que el mediador no slo no podr revelar a terceros lo que
sucedi durante la mediacin, sino que tampoco podr ser citado a &uicio para declarar
sobre ello.
De este modo, la comunicacin se facilita, puesto que las partes podrn explayarse sobre
lo sucedido, incluso reconociendo hechos que las desfavorecen, en la inteliencia de que
en caso de no llearse a una solucin acordada, todo lo dicho no podr ser aleado o
esrimido en su contra. :ambi%n podrn utili$ar papeles de traba&o, en los que se
expliciten frmulas de posibles acuerdos, los que debern destruirse al fnali$ar la
mediacin, para el caso en que a nin0n acuerdo se lleue.
9. *rente a la contraparte
El deber de confdencialidad no slo obra frente a terceros, entre los que asume especial
relevancia el &ue$ y otros terceros interesados en determinada informacin, sino tambi%n
frente a las partes mismas.
En efecto, en las sesiones privadas o caucus Icomo se suele llamar a %stasI que el
mediador mantiene con las partes separadamente, eneralmente recibe informacin de
cada una de ellas, que no puede comunicar a la otra, si no es autori$ado expresamente.
De all que es de buena prctica, que el mediador preunte en tales sesiones qu%
informacin puede revelar a la otra parte y cul no. Esta situacin permitir a las partes
explayarse en hechos que no desean que cono$ca la contraparte, o que a0n
conoci%ndolos, que no quieren admitirlos frente a ella, incluso porque podra producir la
sensacin de debilitamiento en la posicin que se sustenta, lo que se quiere evitar.
5. *rente al propio mediador
3or 0ltimo, la confdencialidad tambi%n opera para el propio mediador cuando no act0a
como tal. Es que conforme principios %ticos Ique las leyes suelen recoerI la persona
que haya mediado en un asunto, no puede ser quien resuelva el conficto como &ue$, en
caso de ser desinado ulteriormente en dicho caro. :ampoco podr actuar como letrado
o apoderado de aluna de las partes en el conficto, a0n pendiente de solucin. 4 ello es,
para evitar que quien fue mediador pueda valerse de ese !secreto", violando la
confdencialidad, y con una fnalidad distinta a aquella para la cual las partes se
explayaron.
Foluntariedad
+a primera acepcin del diccionario de la lenua espa?ola, publicado por la (eal
#cademia Espa?ola -6Ka. ed., 6KHL., con respecto a la palabra !voluntario", del latn
voluntarius se?ala lo siuiente2 !Dcese del acto que nace de la voluntad, y no por fuer$a
o necesidad extra?as a aqu%lla". 4 la seunda acepcin defne lo voluntario como aquello
!que se hace por espontnea voluntad y no por obliacin o deber".
En tal sentido, y con relacin a la mediacin habrn de distinuirse dos situaciones2
#. )nreso a la mediacin
En este caso, no necesariamente la voluntariedad est presente en la mediacin. Es decir
que para que haya mediacin no es imprescindible que las partes inresen a ella por una
libre y deliberada decisin. 9ien puede suceder que el sometimiento del conficto a
mediacin no sea espontneo, sino por obliacin o deber.
:al es el caso de la ley 7;<H8 , que introduce la mediacin previa a todo &uicio -con las
salvedades que se vern. !con carcter obliatorio" -ver art. 6M..
Desde esta ptica, la mediacin podr ser2
a. Foluntaria2 la decisin de someter el caso a mediacin es espontneo, sin que exista
obliacin o deber.
b. =bliatoria2 la decisin de someter el caso a mediacin se ve impelida por una
obliacin leal.
c. =ptativa2 la decisin tomada por una de las partes de someter el caso a mediacin,
oblia a la otra.
+a ley 7;<H8 , como se ver, introduce esta modalidad, con opcin a favor del e&ecutante
o del reclamante, para los &uicios de e&ecucin y de desalo&o -art. 8M.
9. 3ermanencia en el procedimiento de mediacin
En este caso s puede sostenerse que la voluntariedad es una caracterstica de la
mediacin. Es que una ve$ iniciado el procedimiento de la mediacin, no es posible
obliar a ninuna de las partes a permanecer en %l. En tal caso, podr retirarse de la
mediacin, o podrn hacerlo las partes de com0n acuerdo.
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Apuntes de clase

Esta voluntariedad marca una notable diferencia con el procedimiento &udicial. Es que
una ve$ trabada la litis, 0nicamente es vlido el desistimiento del &uicio, cuando media
com0n acuerdo de las partes involucradas. 4 si el actor pretende desistir del proceso
despu%s de notifcada la demanda, deber requerirse la conformidad del demandado, a
quien se dar traslado notifcndosele personalmente o por c%dula, ba&o apercibimiento
de tenerlo por conforme en caso de silencio. 3ero si media oposicin, el desistimiento
carecer de efcacia y proseuir el trmite de la causa -ver art. 8L; del 5355>..
)nformalidad relativa o fexibilidad
El principio eneral es que el mediador no habr de su&etarse al cumplimiento de formas
o solemnidades, como aquellas a las que debe someterse todo litiante durante la
tramitacin de un &uicio.
#s, la ley procesal f&a en forma precisa los pasos que habrn de transitarse para llear a
la sentencia2 demanda, contestacin, reconvencin, su contestacin/ planteo de las
defensas o excepciones/ apertura a prueba/ aleatos, etc%tera.
En el caso de la mediacin, en cambio, el principio que rie es el de la informalidad
relativa. Ello sinifca que si bien la mediacin posee una estructura, cuyo aprendi$a&e el
mediador habr de hacer, como as tambi%n que se pueden reconocer distintas etapas,
no necesariamente las partes se su&etarn a un procedimiento estricto. Ellas podrn
obviar pasos, convenir la forma en que se desarrollar el procedimiento, incluso podrn
avan$ar en %l y lueo Ide ser necesarioI habrn de retroceder. Existe amplia libertad
para f&ar el procedimiento. E incluso para no f&arlo. En este 0ltimo caso, las
neociaciones sern conducidas por el mediador con la fexibilidad necesaria para
adecuarlo al curso de ellas.
De all que la mayor o menor formalidad del procedimiento concreto habr de depender
en defnitiva de las partes mismas.
5ooperativa y creativa
+a b0squeda de soluciones se hace entre las partes, con&untamente, y con la
colaboracin del mediador.
sinifca !obrar &untamente con otro u otros para un mismo fn", o sea, traba&ar &untos en
el caso, en la b0squeda de una solucin al conficto.
Ese obrar &untos o traba&ar de las partes y del mediador para la b0squeda de soluciones
enera entre ellas un ambiente positivo, en el que se evita profundi$ar las diferencias, se
llea a comprender los intereses y las necesidades de la otra parte, se advierte que no
slo uno es las vctima del conficto y que esa sensacin de desaste es recproca. Ello
lleva a que las partes se esfuercen para imainar posibles soluciones que no de&en de
lado sus intereses y necesidades recprocas, lo que se habr de lorar a trav%s del
!torbellino de ideas".en la mediacin, la solucin que se busca, est referida a la
situacin existente al momento en que se acuerda el arrelo y con vistas al futuro,
adems de no encontrarse constre?ida a los t%rminos del planteo inicial.

(pida y econmica
1i se compara a la mediacin con el proceso &udicial, sus costos son sensiblemente
inferiores a los de %ste Ello as, no slo en lo que hace a honorarios de los letrados
intervinientes, sino tambi%n en lo relativo a que mediante este procedimiento informal se
evita la produccin de prueba, que a veces puede resultar muy costosa. por 0ltimo, es
de se?alar que los honorarios del mediador, que en en el caso de los desinados por
sorteo Icomo se verI resultan bastante exiuos, en realidad no encarecen en demasa
el costo de este procedimiento. 3ero si el menor costo es una venta&a importante,
tambi%n caracteri$a a este procedimiento la rapide$ con que se desarrolla. Es que
muchas veces en una, dos o tres audiencias a lo sumo, las partes loran limar sus
diferencias y llean a una solucin acordada en un muy breve tiempo. Ello ser
imposible haciendo uso de la maquinaria &udicial, puesto que el procedimiento requiere
del cumplimiento de diversas etapas, de las que no se puede prescindir. # ello se area
la instancia recursiva y, en su caso, el tiempo que podr demandar la e&ecucin de la
sentencia.
EL PROCEDIMIEN%O EN LA MEDIACIN
Aemos se?alado que una de las caractersticas principales de la mediacin es su
informalidad. 3ero que sea informal no quiere decir que care$ca de una estructura bsica,
que el buen mediador deber seuir para encau$ar el procedimiento por carriles licos,
que harn recorrer a las partes el camino hacia un eventual acuerdo.
5ierto es que cada caso puede presentarse con particularidades propias que harn que
un mediador hbil y dinmico sepa advertir los a&ustes que Ien ocasiones sobre la
marchaI deber hacer para lorar un mayor %xito en su traba&o de acercar a las partes.
pasos:
6
Apuntes de clase

I. Sesin con&'nta inicial:
Disc'rso de apert'ra
(. Presentacin del ediador ! de las partes)
*. E+plicacin de los o,&eti-os de la ediacin. de la /'ncin del ediador ! de las pa'tas de
tra,a&o)
II. Relato de antecedentes ! posiciones de las partes:
(. In/oracin de antecedentes ! #&acin de las posiciones de las partes)
*. Recopilacin de antecedentes)
0. Pre1'ntas ! para/raseos)
III. Generacin de opciones
(. Re/or'lacin)
*. Esc'c2a acti-a)
I3. 45s6'eda de la sol'cin
(. Sesiones con&'ntas)
*. Sesiones pri-adas)
3. Sol'cin de#niti-a al pro,lea.
Sesin con&'nta #nal
(. Ac'erdo)
*. Desac'erdo.
I. SESIN CON78N%A INICIAL
;H. Discurso de apertura
#. 3resentacin del mediador y de las partes
El mediador pedir a las partes y sus letrados que se presenten cuando es necesario. En
este procedimiento asume un rol preponderante la intervencin de las partes, con lo que
es preciso evitar confusiones, para un me&or desarrollo de la sesin.
El mediador se presentar a las partes y a sus aboados, cuidando en todo momento de
mantener el equilibrio entre ellas.
Ese equilibrio no slo se habr de traducir en las palabras, sino tambi%n en las actitudes,
miradas, trato, e incluso en la ubicacin de los sitios en la mesa de neociaciones.
Esta etapa es de suma importancia porque los primeros movimientos del mediador deben
oriinar un sentimiento positivo en las partes, brindndoles seuridad a ellas mismas,
como as tambi%n en lo que hace al perfl de imparcial y confable que debe tener el
mediador.
9. Explicacin de los ob&etivos de la mediacin y de las pautas de traba&o
es importante que el mediador brinde una suscinta explicacin tanto de lo referido a los
ob&etivos de la mediacin y sus caractersticas principales, como as tambi%n acerca de
los procedimientos a utili$ar. el mediador deber explicar2
Nue %l es un tercero neutral, a&eno a las partes y que para %l rien las mismas
causales de excusacin y recusacin que para los &ueces. :ambi%n es conveniente
que se dia, que %l no podr asesorar ni patrocinar a cualquiera de las partes en la
causa en que haya intervenido como mediador, que tampoco podr hacerlo
durante un a?o desde que ces su inscripcin en el reistro, para los dems casos.
Nue habr de uardar el deber de confdencialidad, tanto respecto de lo que le
comuniquen ambas partes en con&unto, como as tambi%n con relacin a lo que
cada una de ellas le exprese confdencialmente, salvo que ellas lo eximan
expresamente y de com0n acuerdo de ese deber.
Nue %l no podr ser citado a &uicio para declarar sobre lo sucedido en el trmite de
la mediacin
Nue seuir el procedimiento es voluntario, por lo que a las partes les asiste el
derecho de darlo por terminado en cualquier momento.
1i las partes tienen ese derecho, tambi%n el mediador puede comunicarles que
dar por fnali$ada la mediacin, en la hiptesis de llear a la conclusin.
Nue el acuerdo debe surir de las partes mismas y que %l es un tercero a&eno a
ellas que no va a decidir el caso, sino que su funcin es acercarlas y diriir las
neociaciones.
Nue los apuntes o notas que puedan escribirse como ayuda memoria durante el
procedimiento, habrn de ser destruidos.
Deber anticiparles la modalidad del procedimiento, aclarndoles sobre la
existencia de sesiones con&untas o por separado.
de&ar constancia de la modalidad cooperativa del procedimiento, del respeto
mutuo que se deben las partes y de la buena fe.
3or 0ltimo deber preuntarles sobre las dudas que pudiera tener aluno de los
asistentes, para evitar malos entendidos.
7
Apuntes de clase

II. RELA%O DE AN%ECEDEN%ES 9 POSICIONES DE LAS PAR%ES
@na ve$ f&adas las relas reci%n puede decirse que comien$a el proceso de neociacin
entre las partes y con la ayuda del mediador. Es el momento en que las partes debern
expresarse y recorrer el camino hacia un posible acuerdo.
pasos.
)nformacin de antecedentes y f&acin de las posiciones de las partes , 1e discute
sobre la conveniencia de que el primer contacto del mediador con las partes deba
ser en reunin con&unta, o individual. #mbas modalidades encuentran defensores y
detractores, e incluso arumentos que pueden favorecer una u otra tesis.
+a entrevista individual previa diriida a recopilar datos, suministra al mediador
informacin que le permite comprender ms profundamente a las personas, las
cuestiones a plantearse e incluso la dinmica del conficto, antes de interactuar en
sesin con&unta. Ello le permite al mediador elaborar un plan previo de traba&o,
comparando informacin, llenando huecos, e incluso crear un rapport y confan$a
entre %l y las partes, ms difcil de lorar en una reunin con&unta. :ambi%n
permitir describir ms detalladamente el proceso e incluso proponer a los
entrevistados suerencias al respecto
+a reunin con&unta inicial, en cambio, suministra al mediador la oportunidad de
que observe cmo interact0an las partes, ale&a toda desconfan$a sobre una
posible alian$a entre el mediador y una de las partes, impide que el mediador se
incline a favor de aluna de ellas, con lo que en defnitiva favorece la imparcialidad
y neutralidad.
la sesin con&unta inicial, que tendr por fn no slo verifcar que la informacin
presentada ahora por las partes concuerda o no con la suministrada en la privada
anterior, sino tambi%n diriir las preuntas de manera ms frme y seura, atento
al conocimiento brindado por ambos interlocutores.
5omen$ada la sesin con&unta, el mediador dar la palabra a cada una de las partes, a
fn de que %stas haan una breve historia del conficto y f&en sus respectivas posiciones.
Esta etapa es muy importante en la mediacin. 1i bien en ocasiones las partes se
explayarn sobre el problema y sus antecedentes, otras veces ser difcultoso, sea por
timide$, por tctica, por inhibicin de aluna o de las dos partes, o por cualquier otra
ra$n.
3ara lorarlo, el mediador har uso de diversas estrateias, que 'oore sinteti$a del
siuiente modo2
I explicar la importancia y el valor de los datos para el proceso de mediacin, de modo
que el litiante sienta que puede reali$ar una contribucin aut%ntica orientada a un
cambio positivo/
I apelar a la necesidad de escuchar todas las opiniones, especialmente la del
entrevistado/
I explicar los benefcios de la participacin/
I responder a preuntas que puedan disminuir resistencia a la participacin/
I demostrar un inter%s personal positivo en las inquietudes, los problemas o los puntos
de vista del litiante.
>o hay relas f&as sobre el orden que se uardar a ese fn.
@na posibilidad es que lo haa por el reclamante, que es quien tom la iniciativa de
e&ercer sus pretensiones, utili$ando como trmite previo el de la mediacin.
De este modo podr establecer el concreto marco de su reclamo, circunstancia %sta que
podr facilitar el futuro de las tratativas.
'uchas veces sucede que el mediador percibe que una de las partes tiene una necesidad
inmediata de poner de manifesto su posicin.
*rente a la exposicin del reclamante, bien puede suceder que la otra parte acepte total o
parcialmente el reclamo, se limite a sostener su improcedencia, o que tambi%n tena a su
ve$ una o varias pretensiones, todo lo cual surir una ve$ que se complete el ciclo de
presentacin de las respectivas posiciones.
En esta etapa, en que se da a las partes un rol preponderante, puesto que sern ellas
quienes debern explicitar el conficto.
#s, podr toparse con una parte que tena difcultad para expresarse claramente o que
no entre en el n0cleo del problema, incluso que sea demasiado parca en su relato. En tal
caso, el mediador le har preuntas para inducirla a expresarse, a retomar el hilo de lo
sustancial o a ampliar la informacin.
Es funcin del mediador permitir que se expresen, de modo tal que sea posible ahondar
en las causas ms profundas del conficto, 3ero deber evitar que el relato se desve, e
incursione en el terreno de la aresin personal, pues de permitirlo, se podra llear a una
situacin de imposible diloo, pudiendo fracasar la mediacin.
8
Apuntes de clase

(ecopilacin de antecedentes
cabe se?alar que la informacin de antecedentes se nutre de distintas fuentes2
a. (elato de las partes2 es la ms rica y completa, puesto que permitir ms adelante,
ahondar en las verdaderas causas subyacentes del conficto.
b. 5omportamiento de las partes2 el mediador tratar de extraer del comportamiento de
las partes no slo sus reacciones, pautas de comunicacin, sino tambi%n el lenua&e no
escrito, que muchas veces es ms caterico que las palabras mismas.
c. Elementos de prueba2 resulta de importancia y no puede descartarse la informacin
externa al relato mismo de las partes, como ser la documental que acompa?an, actas de
reuniones, planos, contratos, estudios t%cnicos, cintas de audio o de video rabadas/
etc%tera.
*uncin de los letrados
los letrados sern los encarados de brindar el encuadre &urdico del problema.
>o porque en la mediacin se discuta la ra$n o sinra$n &urdica de cada parte, porque
ese aspecto le estar reservado IeventualmenteI a la &usticia.
Ello es positivo, puesto que dentro de la realidad sobre la que habr de mane&arse el
mediador, tambi%n estn las espectativas que las partes tienen para el caso de que se
brinde una solucin &urdica al problema.
+as partes, asesoradas por sus aboados, deben tener una conciencia plena de su
posicin frente al problema. @n buen aboado es quien le presenta a su cliente un
panorama lo ms ob&etivo posible del conficto, para que %sta tena la posibilidad de
evaluar la posible ama de soluciones.
En la mediacin, cada una de las partes expondr su posicin, pero tambi%n escuchar la
de su contraparte. >o slo oir el relato por boca de su contraria, donde se explicitarn
las motivaciones en que se apoyan los procederes que llevaron al conficto, sino que
tambi%n escuchar las ra$ones &urdicas, que seuramente aportar la direccin letrada.
3or tanto, el buen aboado deber preparar a su cliente para asistir a la mediacin con
un espritu conciliador, con disposicin para escuchar las ra$ones que pueda esrimir su
contendiente y para valorar los benefcios de un eventual acuerdo, computando todas las
circunstancias que rodean al caso, incluso los posibles astos de un pleito, el tiempo que
demandar %ste y el alea de su resultado.
El deber acudir con nimo conciliador y con sus sentidos abiertos para escuchar las
ra$ones de la otra parte y as lorar un panorama ms ob&etivo del problema.
Esta etapa de la mediacin servir para que cada parte y sus respectivos letrados, tomen
exacta conciencia de los t%rminos en que est planteado el conficto.
)ncluso, para que mediten sobre las ra$ones que sustenta la contraparte. :ambi%n ser
0til para superar los malos entendidos, que muchas veces dan orien a actitudes que de
otro modo no se hubieran tomado.
<7. 3reuntas y parafraseo
+ueo de que las partes terminaron sus relatos, como as tambi%n despu%s que los
aboados efectuaron sus aportes, el mediador, si lo considera necesario, habr de
completar su informacin, recurriendo a preuntas referidas a los aspectos relevantes del
problema. :ambi%n podr contestarlas en el caso de que se le efect0en.
En ocasiones el mediador, lueo de escuchar lo que se di&o, se limitar a repetir el
contenido a la partes, a cuyo fn utili$ar sus mismas palabras. Esta t%cnica, llamada de
parafraseo, permitir una me&or comprensin del caso y evitar malos entendidos
posteriores.
3ero resulta fundamental para esta etapa, que el mediador, una ve$ concluidas las
exposiciones de las partes, repita en forma sint%tica tanto los hechos ms relevantes
como la pretensin que los sustenta, tomando lo esencial de lo que di&o cada parte.
# ese fn habr de recurrir a la t%cnica del !parafraseo", tratando de traducir a un
lenua&e ob&etivo los puntos ms relevantes de la contienda, tanto las coincidencias
como las diferencias.
El mediador tratar de no involucrarse en el problema, para lo cual atribuir a cada parte
lo que ella expres. #s, deber utili$ar iros verbales tales como el !usted coment",
!usted di&o", !usted sostiene", etc%tera.
El uso de esta t%cnica es benefciosa para todos los asistentes.
#l mediador le permitir completar la informacin, en caso de que las partes al escuchar
lo dicho, adviertan haber omitido al0n aspecto de importancia.
# las partes les permitir ob&etivi$ar el conficto, al escucharlo de boca de un tercero, y en
lo esencial que tiene el problema. Despo&ado de tintes sub&etivos, de aresiones, incluso
de datos anecdticos que no hacen a su esencia, les permitir refexionar me&or acerca
de la b0squeda de posibles soluciones.
4 a los aboados tambi%n les reportar el mismo benefcio, a lo que se a?ade la
posibilidad de lorar un me&or encuadre desde el punto de vista &urdico.
9
Apuntes de clase

III. GENERACIN DE OPCIONES
<8. (eformulacin
una de las ms importantes funciones del mediador consiste en ob&etivi$ar el conficto. +a
t%cnica del parafraseo tiende a ese fn. Ello tiende a que el ataque se centre en los
problemas y no en las personas.
El medidador, mediante el empleo de las t%cnicas aprendidas, debe intentar profundi$ar
el caso. Ol deber diferenciar !las posiciones" de las partes, de sus !intereses" y
!necesidades", intentado captar las emociones, sentimientos, creencias y valores.
Ello implica un !replanteo" del conficto, que en verdad importa un verdadero reencuadre.
El medidador ya de&ar de traba&ar sobre las posiciones de las partes, para intentar
hacerlo sobre sus intereses y necesidades subyacentes.
Escucha activa
+a escucha activa es una t%cnica de comunicacin en la cual el mediador descifra un
mensa&e verbal, trata de percibir las emociones que contiene y despu%s reformula su
contenido emocional.
1e0n 'oore cumple varias funciones al responder a los sentimientos de la ente2
6. aseura que el hablante fue tenido en cuenta/
7. permite que %ste y el oyente verifquen el sinifcado exacto del mensa&e/
8. demuestra la aceptabilidad de la expresin de las emociones/
;. permite que el que habla aclare sus propios sentimientos acerca de un tema/
<. puede cumplir la funcin fsiolica de alentar el suavi$amiento de la tensin a trav%s
de la expresin de los sentimientos.
+a escucha activa es una cualidad que debe tener un buen mediador. >o slo debe
traducir las palabras, sino que tambi%n el mediador debe estar atento al contenido
interal del mensa&e que elaboran las partes. #s, muchas veces las palabras tienen un
ran contenido emocional.
I3. 4:S;8EDA DE LA SOL8CIN
1urimiento de propuestas
#. En sesin con&unta
a partir de esta etapa el mediador habr de traba&ar sobre la informacin que tiene,
tratando de descubrir los intereses subyacentes y las necesidades ocultas del problema,
ms all de las posiciones exteriori$adas.
# ese fn buscar el diloo directo entre las partes, de modo de enerar una actitud
cooperativa en la b0squeda de la solucin al conficto.
Ello lo lorar el mediador, mediante el uso de t%cnicas aprendidas, que seuramente
facilitarn la aludida comunicacin.
Es de suma importancia, lueo de enerar el diloo, tratar de identifcar los puntos del
conficto. Es muy posible que en esta etapa, las partes puedan llear al n0cleo del
problema y encuentren una solucin, con lo que se producir el acuerdo. +a mediacin en
tal caso habr sido exitosa.
3ero tambi%n puede suceder que las posiciones y los intereses de las partes sean tan
irreconciliables, que ellas mismas no encuentren el &usto medio que permita llear a un
acuerdo. En este caso, la mediacin habr servido para afo&ar las tensiones e incluso
reducir el problema a lo fundamental. 3ero tanto las partes como el mediador habrn
lleado a la conclusin de la imposibilidad de una solucin acordada. En esta hiptesis
habr de darse por terminada la instancia de la mediacin.
9. 1esiones privadas
3or 0ltimo, si el mediador percibe que el diloo entre las partes es difcultoso, que cada
una de ellas no sale de sus posiciones, es la oportunidad para invitarlas a las sesiones
privadas, que consisten en reuniones separadas con cada una de ellas y en forma
confdencial. Estas sesiones se denominan caucus.
+a rique$a consiste en que las partes act0an con ms libertad, al no encontrarse en
presencia de su oponente. Es aqu donde ellas se explayan sobre sus verdaderos
intereses. # su ve$ el mediador puede refexionar con la parte sobre aspectos
desfavorables para ella, e incluso hacer de aboado del diablo, sin temor a de&arla mal
parada o producir un desequilibrio en el diloo. +as sesiones privadas servirn para que
el mediador pueda detectar los puntos donde no existe real desacuerdo/ aquellos donde
lo hay, para seuir buscando soluciones e incluso aquellos que son neociables y los que
no lo son.
3. SOL8CIN DEFINI%I3A AL PRO4LEMA
1esin con&unta fnal
tiene luar, lueo de las sesiones privadas, con el fn de lorar establecer los puntos de
coincidencia de las partes y de buscar una solucin defnitiva al problema. En esta sesin
10
Apuntes de clase

el mediador tratar de clarifcar el problema, ver de superar los puntos encontrados y, en
defnitiva llear a un acuerdo.
para ello deber lorar en primer t%rmino el reencuadre del conficto sobre la base de las
necesidades de las partes. @na ve$ detectadas, la funcin del mediador ser coordinar
esas necesidades, de modo que puedan satisfacerse en lo posible las de ambas partes.
3ero en cualquier caso, el mediador, mediante la t%cnica del torbellino de ideas
-brainstormin., habr de enerar opciones de acuerdo. #l principio cualquier opcin ser
vlida para su posterior anlisis. 4 a trav%s de %ste Ien una etapa posteriorI se irn
descartando aquellas que no sean viables, para concentrar el estudio en las que lo son.
Esta es una etapa en que el mediador debe enerar un ambiente de informalidad, en el
sentido de que las partes se sientan en la libertad de aportar todas las ideas posibles.
De este modo las partes harn uso de su imainacin, para encontrar ideas nuevas. +o
que se buscar es ms que la calidad de las ideas, la cantidad.
1i el acuerdo se lora, ser tarea del mediador diriir la redaccin del acuerdo, a fn de
que en forma clara y precisa se estable$can los distintos puntos de la transaccin, e
incluso las consecuencias para el caso de incumplimiento de aluna de las partes.
3ero en todos los casos el acuerdo deber sustentarse en la plena conviccin de las
partes, puesto que %ste debe tener en claro que %l es un facilitador de la neociacin. 1i
las opciones presentadas son irra$onables, excesivas o ilcitas, un buen mediador deber
reconducir la neociacin para que las partes ra$onen sobre los riesos de mantener esa
orientacin, de modo tal que %stas adviertan sobre tales aspectos, para que el acuerdo
sea fruto de la conviccin ra$onada de las partes y se sustente en bases slidas. 's
adelante ahondaremos sobre este aspecto.
3or 0ltimo, tambi%n el mediador evaluar la posibilidad de suerir a las partes otros
m%todos alternativos de solucin, como ser el arbitra&e o al0n otro, si a su entender ello
resulta de benefcio para la ms pronta solucin del conficto.
EL MEDIADOR
(ol del mediador
el papel del mediador es de suma relevancia. Es que el mediador ser el canal a trav%s
del cual se comunicarn las partes. Ol deber estar adiestrado en t%cnicas especfcas,
que incluyen la dramati$acin, para saber percibir Ims all de las posiciones de las
partesI los intereses subyacentes que las uan en su accionar.
Deber ahondar el problema a fn de establecer los intereses comunes de las partes y
tratar de relativi$ar los encontrados.
Aabr de infundir confan$a en ellas, cuidando de no perder el equilibrio en la conduccin
de la mediacin.
+a imparcialidad y la neutralidad lo deben distinuir en todo momento. # ese fn deber
evitar involucrarse en el conficto. 1i aluna solucin hay, ella provendr de las partes,
por lo que su funcin es tratar de uiarlas a un punto de equilibrio, que ellas mismas
sabrn encontrar. De otro modo corre el rieso de convertirse en &ue$, cuando su funcin
es la de mediar.
3or 0ltimo, nunca presionar a las partes para intentar un acuerdo. Este tiene que
mostrarse como una solucin a la que ellas ImaduramenteI han lleado, y con
sustento en su propia conviccin.
Caracteres 6'e de,e re'nir el ediador
a< Iparcialidad: sinifca una opinin no tendenciosa o la falta de preferencia en favor
de alunoPs de los neociadores.
,< Ne'tralidad: alude al comportamiento o la relacin entre el mediador y los
contendientes. se?ala 'oore, lo que la imparcialidad y la neutralidad sinifcan es que el
mediador puede separar sus opiniones de los deseos de los litiantes y concentrarse en
los modos de ayudar a las partes a formular sus propias decisiones sin favorecer
impropiamente a una de ellas.
#lcance de la intervencin del mediador
B5ul es el rol que el mediador debe representar en las neociacionesC
). @na escuela sostiene que los mediadores deben centrarse principalmente en el proceso
de las neociaciones y de&ar lo relativo al contenido a las partes, por ser este 0ltimo un
aspecto exclusivo de ellas.
Ello por las siuientes ra$ones2
6. las partes estn me&or informadas que cualquier tercero. +as decisiones de ms
elevada calidad provienen de los involucrados/
7. lo que las partes necesitan es ayuda en el procedimiento, no una suerencia o decisin
de carcter sustantivo/
8. el arrelo ser ms frme si proviene de las partes. El mediador cumplir en este caso
un papel de asesor del proceso.
11
Apuntes de clase

)). +a otra escuela sostiene que no le resta imparcialidad y neutralidad al mediador
el hecho de que traba&e directamente con las partes en la cuestin de fondo a
fn de llear a una decisin equitativa y &usta. 1u intervencin se dar cuando
las partes estn mal informadas, mal preparadas para neociar, o no cono$can
los arrelos fundamentales aceptables para ambos. :ambi%n se dice que es
preciso equilibrar las fuer$as y ayudar a defnir los t%rminos de la decisin
crucial.
))). 3or 0ltimo estn aquellos que buscan asumir un compromiso mixto, tanto en el
proceso como en la sustancia.
F'ncin del ediador c'ando el ac'erdo -iola principios =ticos o noras
iperati-as
El propio 'oore, cree que las partes deben tener la responsabilidad primaria de la
autodeterminacin, sin embaro admite que en ocasiones Iaunque rarasI el mediador
asume una responsabilidad %tica, la de formular cuestiones crticas acerca de las
opciones sinifcativas consideradas por las partes.
>osotros pensamos que es deber del mediador buscar un acuerdo equitativo y basado en
la ley. De all que si el mediador advierte, sin ra$n que lo &ustifque, que las
neociaciones se conducen en vistas a un posible acuerdo que viole la rela moral o el
principio de equidad y lealidad que debe reir las relaciones humanas, y que una de las
partes, sea de mala fe o aprovechando una situacin de inferioridad de la otra parte, de
desconocimiento o falsa informacin, pretende suscribirlo, el neutral no puede
permanecer impasible, y debe efectuar las aclaraciones del caso para que la parte
abusada tena en claro la realidad de los hechos. 4 si pese a ello no se reconducen las
neociaciones por el camino de la equidad o de la ley, el mediador deber apartarse
como tal.
BNu% es lo que pasa si las partes, en desconocimiento de la existencia de normas
imperativas, llean a un acuerdo que importa violarlasC
ser obliacin del mediador advertir a las partes sobre esa circunstancia con el fn de
evitar que pueda suscribirse un acuerdo que viole normas imperativas o que sea
contraria a la rela moral -arts. 76, K<8, <L7, <8L, <86 y concs., 5d. 5iv... 4 si ellas
persisten en su intento, el mediador deber de&ar de intervenir, puesto que %l no puede
avalar un acuerdo de tal calibre que, de efectuarse, tambi%n te?ir de color oscuro su
propia intervencin.
#un cuando quienes llean al acuerdo son las partes y el mismo no involucra al
mediador, %ste no podr avalar con su frma una transaccin prohibida o contraria a
derecho, puesto que tal proceder, en caso de advertirlo, ser contrario, adems, a la
%tica profesional que habr de presidir toda su actuacin.
G6. )ntervencin del mediador2 eneral y especfca
+a primera, es la que reali$a en todas las disputas. Esta actuacin est vinculada con el
esquema eneral de desarrollo y resolucin del conficto.
1e0n 'oore, los movimientos no continentes permiten que el mediador2
6. inrese en la disputa,
7. ayude a las partes a eleir el m%todo de resolucin y el escenario convenientes para el
conficto,
8. recopile datos y analice el conficto,
;. dise?e un plan de mediacin,
<. practique la conciliacin,
G. ayude a las partes a comen$ar neociaciones productivas,
H. identifque las cuestiones importantes y elabore una aenda,
J. identifque los intereses,
K. ayude a las partes a desarrollar alternativas de arrelo,
6L. ayude a evaluar las alternativas,
66. promueva la neociacin fnal, y
67. ayude a desarrollar un plan de e&ecucin y supervisin.
+os movimientos continentes son respuestas a los problemas especiales que aparecen
en ciertas neociaciones. #s, las intervenciones para afrontar la clera, el ena?o, el
reateo de mala fe, errores de comunicacin, etc%tera
>M4I%O DE APLICACIN
HJ. Dmbito de aplicacin territorial
El trmite de la mediacin leal obliatoria, introducido por la ley 7;<H8 , 0nicamente se
aplica a los &uicios de competencia de la &usticia nacional, por tratarse de una reulacin
12
Apuntes de clase

local, en aspectos no deleados por las provincias al obierno central, como el que hace
al procedimiento.
3or tanto, ser de aplicacin dentro de la &usticia nacional y federal. 4 en este 0ltimo
caso, conforme lo establece el artculo 86 de la ley, queda !en suspenso la aplicacin del
presente r%imen a los &u$ados federales en todo el mbito del territorio nacional, hasta
tanto se implemente el sistema en cada uno de ellos, de las secciones &udiciales en
donde e&er$an su competencia".
El fn de esta norma es evitar que en las provincias se torne inmediatamente obliatorio
el r%imen de la mediacin en los casos de competencia federal, cuando a0n carecen de
la orani$acin del sistema, circunstancia esta que difcultara su aplicacin, a diferencia
de lo que sucede en 5apital *ederal, en la que ya se encuentra en funcionamiento.
3or tanto, en la ciudad de 9uenos #ires la mediacin tambi%n es obliatoria en los
&u$ados federales, ra$n por la cual ser preciso orani$ar su funcionamiento, lo que
a0n no tuvo luar.
I. >M4I%O DE APLICACIN MA%ERIAL
HK. 5asos mediables y casos no mediables
#ntes de entrar en el anlisis de la normativa viente, es preciso distinuir dos
situaciones2 casos mediables y casos no mediables. 4 dentro de los primeros, supuestos
de mediacin voluntaria, obliatoria y optativa.
+a ley 7;<H8 reula exclusivamente las hiptesis de mediacin obliatoria, lo cual no
excluira la posibilidad de las partes de someterse a la voluntaria, en la medida en que no
se vean afectados principios de orden superior.
1in embaro, el campo de aplicacin de aquella es tan amplio, que quedan incluidos
dentro de la mediacin obliatoria la mayor parte de los &uicios, puesto que Icomo
se?ala el artculo 6I se instituye con carcter obliatorio !la mediacin previa a todo
&uicio".
Nuedan excluidos los casos a que alude el artculo 7M, adems de aquellos que, por su
naturale$a, no seran mediables, al no existir controversia.
3or tanto, resulta conveniente efectuar un somero anlisis de aquellos casos que son
pasibles de mediacin voluntaria.
+a rela eneral es que todas las controversias son mediables, a salvo que principios de
orden superior lo impidan, sea porque el Estado se reserva en exclusividad su
conocimiento o sea en ra$n del ob&eto, por impedirlo leyes imperativas -ver arts. J;7 y
sis. y 66KH y concs. del 5d. 5iv...
Dentro de los supuestos no mediables, se pueden citar las acciones de divorcio, nulidad
de matrimonio, la declaracin de incapacidad y rehabilitacin, a que alude la ley 7;<H8 ,
aunque 0nicamente los cita como casos excluidos de la mediacin obliatoria que ella
instaura, sin reparar que Ide no modifcarse la leislacin de fondoI no pueden ser
susceptibles de mediacin aluna.
+as cuestiones vinculadas a la patria potestad o al estado de familia, en especial sobre el
derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea fliacin matrimonial o
extramatrimonial -conf. art. J;J, 5d. 5iv.. o las relacionadas sobre los derechos
eventuales a una sucesin o sobre la sucesin de una persona viva -art. J;J, 5d. 5iv..,
tampoco sern susceptibles de mediacin aluna, por as prohibirlo la ley de fondo, e
incluso en varios de estos casos la de mediacin.
En suma, no sern pasibles de mediacin aquellas hiptesis cuya transaccin est
vedada por la ley -arts. J;7 PJ;J, 5d. 5iv... +os dems casos sern pasibles de
mediacin.
El principio eneral es que es posible transiir sobre todos los derechos, cualquiera que
sea su especie y naturale$a -art. J;K, 5d. 5iv...
Desde otro nulo, tambi%n parece claro que todo supuesto pasible de mediacin
obliatoria tambi%n lo es de la mediacin voluntaria.
Empero, no todo supuesto de mediacin voluntaria est incluido dentro de las hiptesis
previstas como de mediacin obliatoria.
#s Ia modo de e&emploI nada impedira que las partes involucradas en un interdicto
solucionen sus diferencias haciendo uso de la mediacin, en este caso voluntaria, pese a
encontrarse esta hiptesis excluida de la mediacin obliatoria -ver art. 7M, inc. <M..
En materia laboral la ley 7;<H8 excluye la mediacin obliatoria. 1in embaro, a trav%s
de la ley 7;<<H ya se encontraba viente un r%imen de conciliacin obliatoria previa a
todo &uicio que se oriine en un da?o psicofsico al traba&ador -ver art. 6<..
#dems, mediante ley 7;G8< , publicada en el 9oletn =fcial del 8,F,6KKG se instituy !la
)nstancia =bliatoria de 5onciliacin +aboral", previa a la demanda &udicial y ante el
oranismo administrativo creado por el artculo ;M -!1ervicio de 5onciliacin +aboral
=bliatoria", dependiente del 'inisterio de Eusticia..
# ese fn se crea la fura del !conciliador laboral" -arts. <M, GM, JM y sis... +a ley orani$a
un trmite que tiene similitudes con la mediacin, aunque con particularidades que ms
13
Apuntes de clase

aba&o se anali$arn. :an cerca estn ambas situaciones, que el artculo 7L de la ley
establece que en forma supletoria y en la medida en que resultasen compatibles, al
procedimiento de conciliacin reulado por la ley le sern aplicables la +ey Qeneral de
'ediacin y 5onciliacin, el 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin y la ley
6J8;< . #l existir diferencias en la reulacin, habr de concluirse que mediacin y
conciliacin laboral, si bien se encuentran vinculados, son institutos distintos.
)). 5#1=1 ER5+@)D=1
JL. 'ediacin obliatoria2 casos excluidos. Enumeracin leal
El artculo 7M de la ley 7;<H8 establece que el procedimiento de la mediacin obliatoria
no ser de aplicacin en los siuientes supuestos2
6M. 5ausas penales.
7M. #cciones de separacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, fliacin y patria
potestad, con excepcin de las cuestiones patrimoniales derivadas de %stas. El &ue$
deber dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.
8M. 3rocesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacion.
;M. 5ausas en que el Estado nacional o sus entidades descentrali$adas sean parte.
<M. #mparo, hbeas corpus e interdictos.
GM. 'edidas cautelares hasta que se decidan las mismas, aotndose respecto de ellas
las instancias recursivas ordinarias, continuando lueo el trmite de las mediacin.
HM. Diliencias preliminares y prueba anticipada.
JM. Euicios sucesorios y voluntarios.
KM. 5oncursos preventivos y quiebras.
6L. 5ausas que tramiten ante la Eusticia >acional del :raba&o.
+a enumeracin leal, con falta de una correcta t%cnica leislativa, me$cla dentro de una
misma norma supuestos que no son pasibles de mediacin en nin0n caso -no
mediables. con otros que, aunque no los alcan$a la mediacin obliatoria, podrn ser
sometidos Ipor acuerdo de partesI a la mediacin voluntaria, e incluso otros que fueron
excluidos, por encontrarse en trmite un r%imen especial de mediacin, tambi%n
obliatoria.
1er necesario, entonces, anali$ar cada supuesto en particular, a los fnes de establecer
si se est frente a una controversia excluida de todo tipo de mediacin o 0nicamente de
la mediacin obliatoria instaurada por la ley 7;<H8 . Aubiera sido de me&or t%cnica
efectuar esa distincin, a fn de evitar toda posible cuestin.
J6. 5arcter de la enumeracin2 Btaxativa o enunciativaC
@na cuestin que puede suscitar dudas es la relativa a si la enumeracin que contiene la
norma es taxativa o meramente enunciativa. De una interpretacin armnica del sistema,
debe concluirse que es taxativa.
=bs%rvese que por el artculo 6M de la ley, anterior al que se est anali$ando, se instituye
la mediacin !previa a todo &uicio".
1i es as, slo cabe concluir que ella se aplica a todos los &uicios, salvo a los excluidos por
el artculo 7M.
1in embaro, la mediacin, entendida como procedimiento no adversarial en el que un
tercero neutral facilita la comunicacin entre las partes para la solucin extra&udicial de la
controversia -ver art. 6M. 0nicamente admite como mediables aquellas hiptesis en que
existe una controversia. 3or tanto, cuando la ley alude en el artculo 6 al carcter previo
!a todo &uicio", quiso referirse a todo aqu%l en el que existe controversia.
En consecuencia, quedan excluidos de la mediacin obliatoria, aunque no se dia
expresamente, todas aquellas hiptesis que por su naturale$a no son mediables. 5aso
tpico es el de los procesos voluntarios en la medida en que no haya controversia.
:ambi%n lo estar la reconvencin, puesto que supone la preexistencia de una demanda
basada en el mismo conficto, ya sometido a mediacin.
:al ve$ hubiera resultado ms acertado f&ar criterios enerales, en ve$ de recurrir a la
casustica, que muchas veces olvida hiptesis que claramente no admiten su tratamiento
por el sistema de la mediacin.
))). #>D+)1)1 DE +=1 1@3@E1:=1 E>@'E(#D=1
J7. 5ausas penales
El Estado se ha reservado para s la investiacin y &u$amiento de todos aquellos casos
en que est involucrado el inter%s eneral y el orden p0blico, como son los delitos en
eneral.
#un cuando la ley no trae mayores precisiones, es evidente que se est refriendo a todas
aquellas causas en las que se persiue la imposicin de una pena tipifcada por el 5dio
3enal y sus leyes complementarias.
Ella no distinue se0n se trate de delitos de accin p0blica, de los dependientes de
instancia privada o de los de accin privada.
Este silencio, en particular en el caso de las 0ltimas, puede suscitar dudas, atento al
carcter privado del inter%s proteido, a punto tal que la accin penal es susceptible de
renuncia por parte del araviado -art. <K, inc. ;M, 5d. 3enal., sea en forma expresa o
14
Apuntes de clase

tcita, en este 0ltimo caso cuando el querellante no concurra a la audiencia de
conciliacin.
3or tanto, consideramos que quedan excluidas de la mediacin instituida por la ley 7;<H8
, todas las causas penales, mxime cuando la imposicin de penas es una facultad
reservada al Estado a trav%s de sus &ueces
El artculo J;7 del 5dio 5ivil excluye en forma expresa de la transaccin !la accin
para acusar y pedir el castio de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el
ministerio p0blico", aunque de&a a salvo la accin civil sobre indemni$acin del da?o
causado por un delito que s puede ser ob&eto de transaccin.
3or tal ra$n, aun cuando nada hubiera mencionado la ley sobre estas causas, de todos
modos, al quedar excluidas de la transaccin, tambi%n quedaban fuera de toda
mediacin, sea voluntaria u obliatoria.
1in embaro, es de se?alar que en nuestro medio se ha sostenido no slo la posibilidad
de la mediacin en materia penal, sino tambi%n su conveniencia.
#s se ha dicho que no slo conviene a la pacifcacin, en cuanto resuelve un conficto de
manera no adversarial, sino que tambi%n se convierte en un instrumento valioso para
diversos resortes del sistema penal, tales como la determinacin de la pena, su
suspensin o la supresin misma del proceso.
En esta lnea no slo se la ha propiciado en los casos de delitos de accin privada, sino
que tambi%n en los de accin de e&ercicio p0blico, en que puede tener una notable
incidencia en la pena. )ncluso se se?ala que en la provincia de 1anta *e, la Defensora del
3ueblo tiene un 5entro de #sistencia a la Fctima y un 5entro de 'ediacin, y que el
primero deriv muchos casos al seundo, con resultados muy positivos
J8. #ccin resarcitoria derivada de un delito
5omo se ha se?alado, el artculo J;7 del 5dio 5ivil si bien excluye en forma expresa de
la transaccin la accin para acusar y pedir el castio de los delitos, sea por la parte
ofendida o por el 'inisterio 30blico, admite, en cambio, la accin civil sobre
indemni$acin del da?o causado por %l.
>o se trata aqu de la accin diriida a individuali$ar al posible autor de un delito y la
imposicin de una pena, sino de abonar los da?os y per&uicios ocasionados por aquel que
e&ecuta un hecho y por su culpa o neliencia per&udica a otro. En tal caso est obliado
a la reparacin del per&uicio -arts. 66LK y concs. del 5d. 5iv...
1e est en presencia de una accin de por s materia de transaccin, por lo que est
incluida dentro de los casos de mediacin obliatoria.
J;. #cciones de separacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, fliacin y patria
potestad
+a ley excluye de la mediacin obliatoria a las !acciones" de separacin personal y
divorcio, nulidad de matrimonio, fliacin y patria potestad.
Dos salvedades es preciso efectuar antes de entrar al anlisis de cada uno de los
supuestos2 la primera, es que en realidad Icomo se verI se trata de casos que quedan
excluidos de todo tipo de mediacin y no slo de la mediacin obliatoria. +a ley no
efectu esa distincin, aunque el carcter de no mediables sure Ial iual que en el
caso anteriorI de la propia reulacin leal, que impide que tales acciones sean materia
de transaccin, e incluso pone en cabe$a de los &ueces del 3oder Eudicial el decidir sobre
las mismas.
+a seunda, es que el iro empleado, !acciones", autori$a a incluir todas aquellas
pretensiones que se encuentran involucradas en los supuestos enumerados.
3or tanto, pueden establecerse distintas acciones vinculadas al estado matrimonial, al
estado flial y, por 0ltimo, a la patria potestad.
5on un criterio t%cnico, cuadra se?alar un esquema de acciones excluidas de la
mediacin y que, siuiendo a 9elluscio habrn de resumirse del siuiente modo2
#. #cciones de estado matrimonial
a. De reclamacin2
6. #ccin de reclamacin de estado matrimonial -de empla$amiento..
b. De contestacin2
6. #ccin de inexistencia del matrimonio,
7. #ccin de nulidad de matrimonio, y
8. #ccin de reconciliacin -son de despla$amiento..
c. 5onstitutivas2
6. #ccin de separacin personal,
7. #ccin de divorcio, y
8. #ccin de conversin de la separacin personal en divorcio -son de despla$amiento..
9. #cciones de estado flial
). De fliacin matrimonial2
a. De reclamacin2
6. #ccin de reclamacin de la fliacin matrimonial -de despla$amiento..
b. De contestacin2
15
Apuntes de clase

6. #ccin de neacin de la paternidad.
7. #ccin de impunacin de la paternidad.
8. #ccin de impunacin de la maternidad -las tres son de despla$amiento..
)). De fliacin extramatrimonial2
a. De reclamacin2
6. #ccin de reclamacin de estado de hi&o extramatrimonial -de empla$amiento..
b. De contestacin2
6. #ccin de impunacin de la maternidad extramatrimonial.
7. #ccin de inexistencia del reconocimiento.
8. #ccin de nulidad del reconocimiento.
;. #ccin de contestacin del reconocimiento -son todas de despla$amiento..
))). De fliacin adoptiva2
a. 5onstitutivas2
6. #ccin de adopcin -de empla$amiento., y
7. #ccin de revocacin de la adopcin -de despla$amiento..
b. De contestacin2
6. #ccin de nulidad de la adopcin -de despla$amiento..
En lo que hace a las acciones de estado matrimonial especfcamente mencionadas, es
preciso efectuar las siuientes salvedades. 3roducida la ruptura del matrimonio, se podr
optar por las siuientes acciones2
a. 1eparacin personal
>o disuelve el vnculo matrimonial -art. 7L6, 5d. 5iv., ref. por la ley 78<6< ST.. +as
causales estn previstas por los artculos 7L7, 7L8, 7L; y 7L< del 5dio 5ivil, aunque
esta 0ltima en realidad se trata de la hiptesis de presentacin con&unta, que deber
a&ustarse al trmite dispuesto por el artculo 78G del 5dio 5ivil/
b. Divorcio vincular
Disuelve el vnculo matrimonial -art. 768, inc. 8M del 5d. 5iv... +as causales estn
previstas por los artculos 76; y 76< del 5dio 5ivil. Este 0ltimo es el caso de
presentacin con&unta, que se a&usta Ial iual que el anteriorI al trmite previsto por el
artculo 78G del 5dio 5ivil.
c. #ccin de conversin de la separacin personal en divorcio
Es posible convertir la sentencia frme de separacin personal en divorcio vincular en los
casos y con las limitaciones previstas por el artculo 78J del 5dio 5ivil. #un cuando la
ley no la cita expresamente, queda incluida en forma implcita, puesto que en defnitiva
tiene por fn obtener el divorcio vincular.
De acuerdo al artculo 77K del 5dio 5ivil !no hay separacin personal ni divorcio
vincular sin sentencia &udicial que as lo decrete". 4 conforme al artculo 78L, es nula toda
renuncia de cualquiera de los cnyues a la facultad de pedir la separacin personal o el
divorcio vincular al &ue$ competente, as como tambi%n toda clusula o pacto que
restrin&a o ample las causas que dan derecho a solicitarlos.
De all que aun cuando nada se hubiera dicho, tanto por la se?alada normativa, como por
la especfca de la transaccin, -ver art. J;<, 5d. 5iv.., no es posible derivar a mediacin,
sea obliatoria o voluntaria, las acciones de divorcio o separacin personal.
+o mismo sucede con las acciones de nulidad del matrimonio, sea absoluta o relativa, de
buena o mala fe -ver arts. 76K a 77G, 5d. 5iv... En todas las hiptesis de nulidad nin0n
matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte leitimada para hacerlo -ver art. 78K, 0ltimo prr. del 5d. 5iv... El
artculo J8< tambi%n establece la prohibicin de transiir sobre cuestiones de valide$ o
nulidad de matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio.
En lo que hace a la causal de inexistencia, no es nuestra intencin introducirnos en el
arduo debate doctrinario existente en nuestro medio sobre su admisin o no y, en su
caso, sobre los casos de inexistencia del matrimonio que pueden encontrarse dentro del
derecho arentino.
1lo queremos se?alar que si antes de la sancin de la ley 78<6< ST, la presencia de
esta causal era discutible, el actual artculo 6H7 del 5dio 5ivil reformado por dicha ley,
claramente la consara en las hiptesis que menciona. Dicha norma expresa lo siuiente2
!Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento
expresado personalmente por hombre y mu&er ante la autoridad competente para
celebrarlo. El acto que careciere de aluno de estos requisitos no producir efectos civiles
aunque las partes hubieran obrado de buena fe".
Es cierto que el artculo 7M STde la ley, no alude a esta causal, pero si estn excluidas las
hiptesis de nulidad, con mayor ra$n %stas, cuyos efectos son ms catericos que
aqu%llas.
J<. #cciones de fliacin
En cuanto a las acciones de fliacin, al estar incluidas todas, no cuadra hacer comentario
extra y basta remitirnos al cuadro analtico reci%n transcripto.
16
Apuntes de clase

+as acciones de !patria potestad" pueden ser2 #. de privacin de la patria potestad y 9.
de suspensin del e&ercicio.
#. 3rivacin de la patria potestad
El artculo 8LH del 5dio 5ivil, modifcado por la ley 787G; STprev% los casos de
privacin de la patria potestad al padre o madre. 1e trata de una sancin para casos de
suma ravedad. Ellos son los siuientes2
6M 3or ser condenados como autor, coautor, instiador o cmplice de un delito doloso
contra la persona o los bienes de aluno de sus hi&os, o como coautor, instiador o
cmplice de un delito cometido por el hi&o.
7M 3or el abandono que hiciere de aluno de sus hi&os, para el que los haya abandonado,
aun cuando quede ba&o uarda o sea recoido por el otro proenitor o un tercero.
8M 3or poner en peliro la seuridad, la salud fsica psquica o la moralidad de los hi&os,
mediante malos tratamientos, e&emplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
El nuevo r%imen leal Ia diferencia del anteriormente vienteI autori$a al &ue$ a de&ar
sin efecto dicha privacin si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la
restitucin se &ustifca en benefcio o inter%s de los hi&os -art. 8LJ ST, se0n texto de la
ley 787G;.. 5laramente sure de la citada normativa que ser el &ue$ quien valore esas
circunstancias, por lo que no hay dudas de que se est en presencia de hiptesis no
mediables.
3or lo dems, en todos los casos, la privacin de la patria potestad 0nicamente es posible
mediante sentencia &udicial que la declare, a pedido del ministerio de menores -art. 6L de
la ley 6LKL8., del otro proenitor, de los tutores o uardadores o del propio menor con
licencia &udicial
9. 1uspensin del e&ercicio
+as causales estn mencionadas por el artculo 8LK del 5dio 5ivil, reformado por la ley
787G; ST.
Dicha norma establece lo siuiente2 El e&ercicio de la patria potestad queda suspendido
en ausencia de los padres inorndose su paradero, y por incapacidad mental, en tanto
dure la ausencia o la incapacidad. +os &ueces pueden suspender el e&ercicio de la patria
potestad si el padre o la madre tratase a sus hi&os, sin motivo, con excesiva dure$a/ o si
por consecuencia de su ebriedad consuetudinaria, inconducta notoria o neliencia
rave, comprometiesen la salud, seuridad o moralidad de los hi&os. Esa suspensin
puede durar desde un mes, hasta que el hi&o menor lleue a la mayora de edad.
#dems, es posible la suspensin del e&ercicio de la patria potestad en los casos de
comisin de delito por el menor -art. HM de la ley 777HJ, modifcada por ley 787G; ST..
En conclusin, tanto las acciones sobre privacin como las de suspensin de la patria
potestad quedan excluidas de la mediacin, sea la obliatoria o la voluntaria.
JG. Excepcin2 cuestiones patrimoniales
El inciso 7M si bien excluye de la mediacin obliatoria a las acciones de separacin
personal y divorcio, nulidad de matrimonio, fliacin y patria potestad, hace excepcin de
las cuestiones patrimoniales derivadas de %stas. En tal caso IdiceI el &ue$ deber
dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.
Distintas ob&eciones merece este inciso.
+a primera de ellas apunta al excesivo casuismo que emple, ya que 0nicamente incluy
las acciones de separacin personal, divorcio, nulidad de matrimonio, fliacin y patria
potestad, sin reparar en otras acciones, vinculadas a la familia, cuya inclusin podra
ofrecer dudas, aspecto al que nos referimos en el apartado anterior.
+a seunda, a que si estas acciones ya estaban excluidas de la transaccin por los
artculos J;7, J;8 -que prohiba transiir sobre cuestiones de valide$ o nulidad de
matrimonio, a no ser que las transaccin sea a favor del matrimonio. y J;< del 5dio
5ivil, tampoco son mediables ni voluntaria ni obliatoriamente.
El artculo J;G del 5dio 5ivil permite la transaccin sobre intereses puramente
pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque %ste sea contestado, con tal
que al mismo tiempo la transaccin no verse sobre el estado de ella. 1i es as, como se
vio, el caso es mediable con la salvedad expuesta. >ada obsta a la posibilidad de derivar
las cuestiones patrimoniales accesorias a los casos excluidas.
El inciso 7M que se comenta expresa que en tales casos !El &ue$ deber dividir los
procesos, derivando la parte patrimonial al mediador".
+a redaccin empleada se presta a reparos. Es que si la mediacin obliatoria es previa al
&uicio, como re$a el artculo 6M, y se aplica a las demandas que se inicien con
posterioridad a su entrada en viencia -art. 7J., nada debera dividir el &ue$, puesto que
sera obliacin de las partes dividir ellas las cuestiones, iniciando el proceso &udicial
exclusivamente en lo que se refere a los temas no mediables -divorcio, fliacin, etc.. +o
contrario importara crear una nueva cara al maistrado, mxime cuando las demandas
constituyen una pie$a procesal, cuya divisin material se hace de difcil efectivi$acin.
17
Apuntes de clase

3or lo dems, en este caso se torna preciso distinuir dos situaciones2 hiptesis en que el
tratamiento de la cuestin patrimonial depende del resultado de la sentencia, de aquellas
otras que es posible el trmite en forma independiente.
En el primer caso, se muestra prematura la derivacin dispuesta, puesto que hasta que
no haya sentencia no hay caso mediable. #s, si la disolucin de la sociedad conyual es
un efecto propio del divorcio -art. 68LG, 5d. 5iv.., parece claro que no se puede tratar lo
relativo a la liquidacin de los bienes cuando dicho &uicio est en trmite y a0n no media
decisin sobre el punto.
+o mismo puede sostenerse respecto de la pretensin por da?o moral, sea vinculado al
divorcio, nulidad de matrimonio o a una fliacin controvertida, o a otros da?os cuya
procedencia est% vinculada a la de aquellas pretensiones. En tales hiptesis, de nada
sirve la divisin de procesos Ien caso de aceptarseI y derivacin al mediador.
# ello se area, que en la hiptesis en que estas acciones se acumulan, el &ue$ suele
valorar en la misma sentencia, sea de divorcio, de fliacin o de nulidad de matrimonio,
este tipo de da?o tan particular.
3or lo dems, no es positivo someter a las partes directamente involucradas en un &uicio
de familia de las caractersticas de los mencionados, a la violencia moral que podra
sinifcar discutir, por e&emplo, el quantum resarcitorio en concepto de aravio moral por
la conducta reprochable de un marido hacia una mu&er o de un padre hacia un hi&o. 4
cuando %ste es menor, la cuestin se complica, debido a la necesaria intervencin del
#sesor de 'enores, quien podr aprobar o no un acuerdo, se0n resulte o no conveniente
para el menor.
=tra ve$, reiteramos, que en ve$ de disponer en forma imperativa la divisin de las
cuestiones, hubiera sido ms prudente facultar al &ue$, conforme a su prudente arbitrio, a
decidir sobre el punto. +a solucin leal es sumamente criticable.
JH. =tras cuestiones de familia
3or 0ltimo, con respecto al alcance del inciso 7M del artculo en anlisis, es preciso se?alar
que si bien muchas veces se dice que excluye !las cuestiones de familia", lo cierto es que
la normativa viente no tiene la se?alada amplitud.
1euramente debi haber incidido en esa aseveracin frecuente el hecho de que se
encuentra en trmite leislativo la consideracin de un proyecto de ley vinculado a la
llamada !mediacin familiar". 3ero lo que interesa ahora es establecer el alcance de la
normativa viente.
4 dicha normativa no excluye de la mediacin obliatoria, en forma en%rica, a las
cuestiones de familia, sino 0nicamente a alunas de ellas. 3or tanto, las restantes,
estarn su&etas a ese trmite. En tal sentido, entendemos que lo estn, en particular, los
&uicios de alimentos, tenencia y r%imen de visitas, por las ra$ones que se expresarn a
continuacin.

JJ. #limentos
El &uicio de alimentos, si bien es una clara cuestin de familia, ninuna duda hay que est
sometida al trmite de la mediacin obliatoria Ello as, al no tratarse de ninuna de las
cuestiones expresamente mencionadas. 3or lo dems, y ms all de su fn asistencial, lo
cierto es que est vinculado a un aspecto patrimonial de las relaciones de familia. )ncluso
la ley procesal le dedica un trmite especial -ver arts. G8JPG<6., atendiendo,
precisamente, al fn asistencial que lo caracteri$a.
:ambi%n estar sometido al trmite de la mediacin obliatoria el incidente de aumento o
disminucin de cuota, al tratarse de un incidente !autnomo" o de un &uicio incidental,
como prefere llamarlo parte de la doctrina. 5laro est, que por aplicacin de los
principios enerales, toda peticin de aumento, disminucin, cesacin o coparticipacin
en los alimentos no interrumpe la percepcin de las cuotas ya f&adas -art. G<L, 5355>..
El se?alado criterio fue adoptado por va de superintendencia, por la 5mara >acional
5ivil mediante resolucin frmada por la doctora Dlvare$ el 68 de mayo de 6KKG.
JK. #limentos provisorios
Distinto es, en cambio, el supuesto de los llamados !alimentos provisorios" a que alude el
artculo 8H< del 5dio 3rocesal, puesto que en esta hiptesis, haciendo excepcin al
principio eneral, que establece el procedimiento sumario -ver art. 8H< ya citado., %stos
se f&an sin forma de &uicio, al asimilarse a las medidas cautelares.
En tal sentido, la &urisprudencia tiene dicho que la cuota de alimentos provisorios que
determina el artculo 8H< del 5dio 5ivil, slo tiende a cubrir las necesidades del
alimentado durante el breve lapso del proceso previsto por los artculos G8K y siuientes
del 5dio 3rocesal. De all que a0n cuando pueda ser f&ada !desde el principio de la
causa o en el curso de ella", se0n el momento en que fue solicitada, es a partir de
entonces que se hace exiible, sin que pueda pretenderse su retroactividad desde la
iniciacin de la demanda, pues tal pronunciamiento es materia de la sentencia -art. G;;,
5355>. y excede el propsito de proteccin elemental del d%bil que inspira el artculo
8H< del 5dio 5ivil.
18
Apuntes de clase

1i es as, parece claro que a modo de medida cautelar el requirente podr solicitar al
&ue$, aun durante el trmite de la mediacin, la f&acin de alimentos provisionales. 4
ahora esta medida se &ustifca con mayor ra$n, si se advierte que un trmite ms, se
a?ade como previo a la demanda de alimentos.
4 como el mediador carece de facultades &urisdiccionales, resulta indudable que incluso
durante el trmite de la mediacin obliatoria, podr requerirse al &ue$ el dictado de
medidas cautelares, siempre que se confuren los presupuestos que las tornen
procedentes -ver arts. 6K< y sis. del 5355>..
3or 0ltimo, es de recordar que la obliacin de prestar alimentos no puede ser materia de
transaccin -art. 8H;, 5d. 5iv.. ni tampoco puede cederse el derecho a alimentos futuros
-art. 6;<8 del mismo 5dio., por lo que tales cuestiones quedan fuera no slo de la
mediacin obliatoria, sino de toda mediacin.
KL. :enencia y r%imen de visitas
#mbas cuestiones no estn mencionadas entre las hiptesis excluidas de la mediacin
obliatoria.
1i la pretensin es e&ercida en forma autnoma, es decir, sin la existencia de un &uicio de
divorcio, creemos que se est frente a casos sometidos a la mediacin obliatoria, puesto
que entran dentro del amplio espectro que f&a el artculo 6M de la ley.
Dicha norma no distinue se0n se trate de una cuestin patrimonial o extrapatrimonial.
Unicamente se limita a excluir determinados supuestos entre los que no se cuentan las
acciones de tenencia y r%imen de visitas. 5onsecuencia de ello es que estarn incluidas
en la mediacin.
1e ha sostenido que frente al silencio de la ley, la posibilidad de mediacin queda
circunscripta al mbito de la voluntariedad 4 que no siendo esencialmente patrimonial la
cuestin, el &ue$ no podra vlidamente desvincularla del proceso de separacin, divorcio
o nulidad de que se trate, para enviarla a mediacin.
3ero la que se anali$a es la hiptesis en que, precisamente, la accin se inicia en forma
independiente o separada del divorcio.
3or lo dems, la se?alada arumentacin no funciona cuando se inician tales procesos sin
divorcio o cuando, ms claro a0n, las partes no estn casadas.
's difcultoso resulta establecer si estn su&etos al procedimiento de la mediacin
obliatoria los casos en que las se?aladas pretensiones se inician como incidentales de
una accin de separacin personal o divorcio. Es que en esta hiptesis, podra sostenerse
Icomo se lo hi$oI que al no tratarse de una !cuestin patrimonial derivada" de
aquellas, no quedan excluidas de la mediacin obliatoria. )ncluso, se estima criticable la
solucin que, de lee lata se afrma, brind el leislador, precisamente por los benefcios
de la mediacin en cuestiones de familia no patrimoniales, que es donde mayor rique$a
tiene.
1in embaro, consideramos que esa arumentacin tambi%n resulta insufciente.
=bs%rvese que lo que excluye la ley de la mediacin obliatoria son !las acciones de
separacin personal y divorcio...", a salvo las cuestiones patrimoniales derivadas de
%stas. 3ero ello no sinifca que las extrapatrimoniales queden tambi%n excluidas, puesto
que Icomo se di&o en forma reiteradaI la rela es la mediacin !previa a todo &uicio".
3or lo dems, no hay dudas de que es en este tipo de controversias donde la mediacin
est llamada a prestar un rol relevante, tal cual lo indica la experiencia de otros pases.
De all que nos inclinamos por esta interpretacin amplia, que se muestra como ms
benefciosa para las relaciones familiares y que incluso podr tener incidencia en la
solucin de problemas vinculados al divorcio, al tenderse a trav%s de la mediacin, al
restablecimiento del diloo directo entre las partes involucradas y a la solucin por s
mismas de los confictos que rodean a la separacin.
De todos modos, al encontrarse involucrados menores, cualquier acuerdo al que se lleue
deber contar con la conformidad del #sesor de 'enores y la posterior homoloacin
&udicial -ver art. 68 del dec. rel... Ello cubre cualquier duda que podra suscitarse
vinculada al necesario contralor &udicial en cuestin de tanta relevancia social.
1lo resta se?alar que si bien la ley excluye las demandas por !fliacin y patria
potestad", se trata %stos de supuestos distintos, donde los valores en &ueo son de mayor
enveradura, como lo es la identidad misma del individuo y su empla$amiento en el
estado de familia -ver arts. 7<6 y sis. del 5d. 5iv.., o los derechos y obliaciones que
pesan sobre los padres para la proteccin y formacin interal de los hi&os menores.
El derecho a reclamar la fliacin o de impunarla no se extinue por prescripcin ni por
renuncia expresa o tcita, a salvo los derechos patrimoniales ya adquiridos -art. 7<6.. 'al
puede entonces, neociarse sobre la fliacin.
1lo cuadra se?alar, que hace excepcin al principio la !privacin de la tenencia" por
aplicacin del artculo 66 de la ley 6LKL8, modifcada por decreto,ley <7JGP<H. Este caso
queda excluido de la mediacin, puesto que se trata de una hiptesis cuya apreciacin
depende exclusivamente de la valoracin del &ue$ y la privacin importa una sancin.
19
Apuntes de clase

Dicha norma, de&a al arbitrio &udicial reducir las medidas autori$adas por los artculos 8LH
a 8LK del 5dio 5ivil, a la privacin de la tenencia del menor. Ella establece lo siuiente2
!5uando el &ue$ lo considere conveniente, la resolucin podr limitarse a la privacin de
la tenencia del menor, y en tal caso podr ser entreado al 5onse&o >acional del 'enor
en &urisdiccin nacional o a la autoridad que corresponda en la &urisdiccin provincial o
adoptar aluno de los otros recaudos en vior".
3or 0ltimo, mediante resolucin del 7<,F),6KKG, emanada de la 3residencia de la 5mara
>acional de #pelaciones en lo 5ivil, se hi$o saber que es de aplicacin la ley 7;<H8 a los
procesos de r%imen de visitas y tenencias de hi&os cuando se inician en forma separada
o con&untamente, dado que no se encuentran dentro de las excepciones dispuestas por el
artculo 7M, inciso 7M de la ley.
K6. 3rocesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacin
+a exclusin es ms que evidente. +o que s resulta llamativo es que se mencionara esta
hiptesis, por cuanto en realidad no se trata de supuestos mediables. Es que el artculo
6;L del 5dio 5ivil es caterico cuando se?ala que !>inuna persona ser habida por
demente, para los efectos que en este 5dio se determina, sin que la demencia sea
previamente verifcada y declarada por &ue$ competente".
El artculo 6;7 alude a la !declaracin &udicial de demencia", e innumerables
disposiciones apuntan a la intervencin del &ue$ en estos casos. >o habremos de
sobreabundar sobre el punto, puesto que todo el sistema est orani$ado sobre la base
de la intervencin de un &ue$. 4 obviamente que la rehabilitacin tambi%n -ver arts. 6<L,
6<6 del 5d. 5iv...
K7. 1upuesto de la inhabilitacin
+a inhabilitacin que prev% el artculo 6<7 bis, por cualquier causa que sea -embriaue$
habitual, uso de estupefacientes, disminucin en las facultades mentales, prodialidad.
no se trata de un supuesto de !incapacidad".
Es que a nuestro entender el inhabilitado no es un incapa$ relativo como el caso de los
menores adultos !que slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autori$an
otorar" -art. <G, 5d. 5iv... Es un capa$ relativo de hecho, puesto que sobre la base de
la capacidad que detenta, ella se ve disminuida a los actos de administracin o a los que
la sentencia estable$ca.
3ero en cualquiera de las hiptesis, tambi%n la inhabilitacin est excluida de la
mediacin. Es que el 5dio 5ivil, ley de fondo, tambi%n delea al &ue$ la facultad de
efectuar tan rave declaracin. :an es as que alude a la !inhabilitacin &udicial". #un
cuando nada se hubiera dicho, de todos modos quedara excluida.
K8. +as causas en que el Estado nacional o sus entidades descentrali$adas sean parte
Estas hiptesis quedan excluidas de la mediacin obliatoria. En tales casos, la exclusin
de la ley eneral de mediacin obliatoria se &ustifca en atencin a la persona
involucrada2 el Estado nacional o sus entidades descentrali$adas. 5ualquier arrelo sin
que se tomen recaudos especfcos, en el sentido de que quede demostrada la
conveniencia del arrelo para el Estado, podra prestarse a dudas o suspicacias en lo que
hace al actuar de los funcionarios encarados de aqu%l.
Es bueno que cuando intervine el Estado, se tomen todos los recaudos necesarios que
haan a la transparencia del sistema. 3or tal ra$n, en todo caso, debera contemplarse
esta particular situacin, mediante leislacin especfca, por encontrarse involucrados
los intereses enerales de la comunidad.
4 ese camino se decidi a transitar el 3oder E&ecutivo nacional, puesto que mediante el
decreto <<JPKG del 7;,F,6KKG, publicado en el 9oletn =fcial del 7J,F,6KKG, referido a la
!(eforma del Estado" -orani$acin, funciones, pla$os, etc.., por su artculo 6H dispone lo
siuiente2 !El 'inisterio de Eusticia &untamente con la 3rocuracin del :esoro de la >acin
y la 1indicatura Qeneral de la >acin, remitir a la @nidad de (eforma y 'oderni$acin
del Estado, en el t%rmino de sesenta -GL. das corridos a partir del dictado del presente,
proyectos sobre los siuientes temas2
!a. sistema de responsabilidad del funcionario p0blico/
!b. r%imen de incompatibilidades para caros superiores/
!c. resolucin alternativa de confictos para el 1ector 30blico" -la bastardilla es nuestra..
K;. 5aso de la 'unicipalidad de 9uenos #ires
1lo resta observar que la ley uarda un llamativo silencio en lo atinente a la
!municipalidad" de la capital federal, pese a existir id%nticas ra$ones a las que pudieron
haber inclinado al leislador para excluir al Estado nacional o sus entidades
descentrali$adas.
El proyecto del 3oder E&ecutivo tambi%n consideraba esta exclusin, pero el 5onreso no
la mencion.
Estimamos que la supresin de esa mencin se encuentra vinculada al nuevo status
constitucional de que o$a la ciudad de 9uenos #ires. =bs%rvese que conforme al artculo
67; de la 5onstitucin >acional reformada !+a ciudad de 9uenos #ires tendr el r%imen
20
Apuntes de clase

que se estable$ca al efecto". 4 por el artculo 67K se establece que tendr un r%imen de
obierno autnomo, con facultades propias de leislacin y &urisdiccin.
En cumplimiento de esa clusula constitucional el 6M de octubre de 6KKG la 5onstitucin
5onstituyente de la ciudad de 9uenos #ires dict el Estatuto =rani$ativo, en cuyo
artculo 6LG se dele al !3oder Eudicial de la 5iudad" Ientre otras cuestionesI
!orani$ar la mediacin voluntaria conforme a la ley que la relamente". 's all de
se?alar al acierto de la deleacin efectuada por tratarse de una funcin esencialmente
liada a la administracin de &usticia, no parece, en cambio, propio de un texto
constitucional el imponer un determinado tipo de mediacin -la voluntaria., mxime
frente a la solucin distinta adoptada por la >acin. Debi de&arse librada la cuestin a lo
que decida la leislatura local, que a0n no se orani$.
'ientras tanto, debe considerarse que las acciones intentadas por el municipio deben
someterse al r%imen de la mediacin obliatoria, a salvo, claro est, las e&ecuciones
fscales, supuesto %ste en que tiene la opcin de iniciar derechamente la accin.
K<. El amparo, hbeas corpus e interdictos
El amparo, el interdicto y el hbeas corpus estn excluidos de la mediacin obliatoria. 4
ello se &ustifca en ra$n de tratarse, precisamente, de situaciones de urencia, que
requieren un procedimiento sumarsimo, que tiende a eliminar en forma rpida, sea la
privacin de la libertad del individuo, o a reinterarle el uso de derechos de los que ha
sido iletimamente privado o desposedo.
#dems, la propia 5onstitucin >acional autori$a la proteccin &udicial inmediata, por lo
que ella no admite demora aluna, incluso la vinculada al trmite de la mediacin. 1e
trata, en todos los casos, de medidas cautelares urentes, que excluyen el trmite de la
mediacin.
El artculo ;8 de la 5arta 'ana establece que !:oda persona puede interponer accin
expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio &udicial ms idneo,
contra todo acto u omisin de autoridades p0blicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrin&a, altere o amenace, con arbitrariedad o ilealidad
manifesta, derechos y arantas reconocidos por esta 5onstitucin, un tratado o una ley.
En el caso, el &ue$ podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisin lesiva.
!3odrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a
los derechos que proteen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en eneral, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fnes, reistradas conforme a la ley, la
que determinar los requisitos y formas de su orani$acin.
!:oda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su fnalidad, que consten en reistros o bancos de datos p0blicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para
exiir la supresin, rectifcacin, confdencialidad o actuali$acin de aqu%llos. >o podr
afectarse el secreto de las fuentes periodsticas.
!5uando el derecho lesionado, restrinido, alterado o amena$ado fuera la libertad fsica,
o en caso de aravamiento iletimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de
desaparicin for$ada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el &ue$ resolver de inmediato, aun durante la
viencia del estado de sitio".
KG. El hbeas data
Debe se?alarse que llamativamente la ley nada dice acerca del !hbeas data", fura
esta que ahora est contemplada en la 5onstitucin >acional -ver art. ;8 transcripto.,
aunque no existe ley que la relamente, circunstancia esta que no le quita operatividad.
1e trata %ste de un amparo especfco, que ya era conocido en el derecho comparado y
que incluso alunos lo califcan como !amparo informativo" o !amparo informtico".
1u orien se explica en virtud del ran desarrollo que adquiri la informtica, que lleva a
que en ocasiones, quienes se encuentran reistrados en los archivos o bancos de datos,
se vean per&udicados en virtud de que %stos pueden contener informacin equivocada,
falsa o inexistente, e incluso lesiva al derecho a la intimidad.
1e han se?alado como fnes principales del !hbeas data", los siuientes2 a. acceder al
reistro de datos/ b. actuali$ar los datos atrasados -por e&., si un persona que aparece
como procesada, ha sido sobreseda./ c. correir informacin inexacta/ d. aseurar la
!confdencialidad" de cierta informacin lealmente colectada, pero que no deber
trascender a terceros -por e&., balances presentados por una corporacin ante un
oranismo fscal, pero que no tendran que suministrarse a empresas rivales./ y e.
cancelar datos que hacen a la llamada !informacin sensible" -ideas reliiosas, polticas o
remiales, comportamiento sexual, etc.., potencialmente discriminatoria o que vulnera la
privacidad del reistradoV
KH. 'edidas cautelares
21
Apuntes de clase

En cuanto a las medidas cautelares, parece claro que deban ser excluidas. 4 aun cuando
nada hubiera dicho la ley, ello debe ser as puesto que las mismas, como principio, se
decretan !inaudita parte" y por su propia naturale$a no pueden ser ob&eto de mediacin.
+o que llama la atencin es que el inciso GM las excluye slo temporalmente2 !hasta que
se decidan las mismas, aotndose respecto de ellas las instancias recursivas
ordinarias". 4 lueo area2 !continuando lueo el trmite de la mediacin". Este 0ltimo
prrafo resulta inexplicable. Es que si las medidas ya se decidieron, nada queda por
mediar, excepto Iclaro estI la controversia que se ventila en el &uicio principal, del que
son accesorias y que ser o no mediable, se0n su naturale$a. 4 si no se decidieron, ellas
no son susceptibles de mediacin.
Es que medida cautelar es el instrumento mediante el cual la &urisdiccin aseura el
cumplimiento de sus resoluciones cuando, antes de incoarse el proceso o durante el
curso de %ste, una de las partes demuestra que su derecho es verosmil y que la demora
que demanda la sustanciacin del proceso confura el peliro de que la decisin
&urisdiccional sea incumplida como consecuencia de actos de disposicin fsica o &urdica
reali$ables por la otra parte
5omo puede apreciarse de lo expuesto, son requisitos de las medidas cautelares, la
verosimilitud del derecho -fumus bonis iuris. y el peliro en la demora -periculum in
mora., adems de la contracautela.
3ero su caracterstica principal es que son instrumentales. >o constituyen un fn en s
mismas, ya que tienen por fn aseurar el resultado de un proceso. :ambi%n son
provisionales, puesto que duran mientras permanecen las circunstancias ba&o las cuales
se han dictado. :ampoco tienen incidencia directa sobre la relacin procesal.
>o es nuestra intencin extendernos sobre el punto, pero parece claro que la fnalidad y
caractersticas sobresalientes de las medidas cautelares es a&ena a la mediacin, por lo
que aun cuando nada hubiera dicho la ley, resulta chocante al buen sentido que ellas
puedan ser ob&eto de mediacin.
Ello no sinifca que las partes, como resultado de un acuerdo efectuado dentro del
marco de la mediacin, puedan pactar su levantamiento, toda ve$ que se trata de
derechos disponibles, en los que no est involucrado el orden p0blico. 3ero en tal caso, y
as como decretar medidas cautelares es funcin &urisdiccional, tambi%n lo ser su
levantamiento. En consecuencia, las partes debern presentar ese acuerdo al &ue$ que
las decret a fn de que en funcin de %l, las levante.
KJ. 5aducidad de las medidas cautelares
El artculo 7LH del 5dio 3rocesal, en lo que aqu interesa, expresa que se producir la
caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y
hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obliacin exiible no se interpusiere
la demanda dentro de los die$ das siuientes al de su traba, aunque la otra parte
hubiese deducido recurso. +ueo area, que las costas y los da?os y per&uicios causados
sern a caro de quien hubiese obtenido la medida, y %sta no podr proponerse
nuevamente por la misma causa y como previa a la promocin del proceso. 4 una ve$
iniciado %ste, podr ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su
procedencia.
3ara que proceda la aplicacin de esta norma se requiere que se re0nan los siuientes
recaudos2
a. debe tratarse de una medida cautelar ordenada y hecha efectiva antes de la demanda/
b. que se refera a obliacin exiible/
c. el pla$o de die$ das corre desde que la medida se ha hecho efectiva, o sea desde que
se trab, aun cuando la otra parte hubiere deducido recurso.
En cambio no se producir la caducidad en los siuientes supuestos2
a. cuando la medida cautelar, pese a que fue ordenada antes del pleito a0n no se trab/
y
b. cuando la medida cautelar fue ordenada antes de la iniciacin del pleito y fue trabada
despu%s.
5onforme al r%imen &urdico hasta ahora viente, trabada una medida cautelar en la
situacin del artculo 7LH del 5dio 3rocesal, el benefciario de la medida est obliado
a interponer !demanda" dentro de los die$ das siuientes al de su traba, cuando se trata
de obliacin exiible.
3ero a partir de la viencia de la ley 7;<H8 , cabe preuntarse si a0n subsiste esa
obliacin leal, o debe interpretarse en funcin de dicha normativa, que en forma
obliatoria y previa impone a quien pretende demandar que someta el conficto a
mediacin.
# nuestro &uicio, no hay dudas de que frente a la nueva normativa, cuadra adecuar la
interpretacin del artculo 7LH del 5dio 3rocesal a la misma.
Ello, por las siuientes ra$ones2
a. El fundamento de la caducidad radica en evitar que una de las partes presione a la
otra a trav%s del poder &urisdiccional, manteniendo en forma ilimitada una medida
22
Apuntes de clase

cautelar, en violacin del principio de iualdad -art. 8;, inc. <M, 5355>. y sin permitirle a
esta 0ltima el contradictorio que corresponde a la controversia 1i es as, parece claro que
la 0nica forma de acceder al contradictorio es pasando por la mediacin previa, que se
muestra como un requisito ineludible de la accin. Oste ser el 0nico modo en que el
actor podr poner en marcha el mecanismo &urisdiccional.
b. +a ley posterior deroa a la anterior si hay una contradiccin evidente entre ambas. 4
si ello no sucede, es preciso compatibili$ar ambas normativas a fn de obtener una
interpretacin interal del sistema, que permita ahondar la intencin del leislador. 4 esa
intencin, al momento de la sancin del artculo 7LH, era evitar que se mantenan las
medidas cautelares ad infnitum, con el rieso de per&udicar a aqu%l sobre quien recaen.
5on el nuevo sistema viente, el modo de cumplir con esa directiva es interpretar que la
!demanda" a que alude el artculo 7LH, a partir de la ley 7;<H8 debe interpretarse como
interposicin del pedido de mediacin a que alude el artculo ;M de la ley.
c. )nterpretar en forma textual el artculo 7LH, prescindiendo de la ley 7;<H8 importa
tanto como suprimir por esta va un instituto procesal, cuando el leislador no manifest
su voluntad en tal sentido.
d. 1iempre debe buscarse la interpretacin que me&or se adecue al principio de equidad.
4 sera contrario a ella impedir la traba de una medida antes de promoverse un &uicio,
aun frente al litiante diliente, que se encuentra imposibilitado lealmente de cumplir,
en tan breve pla$o, con el recaudo de iniciar una !demanda", porque debi acudir al
procedimiento de la mediacin obliatoria.
En conclusin, los die$ das a que alude el artculo 7LH, cuando se trata de hiptesis
sometidas a mediacin obliatoria, deben referirse a la fecha de presentacin del pedido
de mediacin a que alude el artculo ;M de la ley 7;<H8. Es decir, que la caducidad de la
cautelar se producir si dentro de los die$ das de su traba, quien la obtuvo no inicia el
trmite de la mediacin obliatoria.
3ero una ve$ concluida la mediacin, interrumpida durante su curso, el pla$o vuelve a
computarse desde que el mediador expida el acta con la constancia de que no se lle a
acuerdo aluno.
KK. El mediador no est facultado para decretar medidas cautelares
@n interroante podra plantearse. Durante el procedimiento de la mediacin, Bpueden
los mediadores decretar medidas cautelaresC
+a respuesta es neativa. 5omo ya se?alramos, el decretarlas es funcin &urisdiccional,
a salvo las atribuciones conferidas por leyes especiales a bancos ofciales, aunque su&etas
a fscali$acin &udicial en cuanto a su ra$onabilidad. 4 en tal sentido se ha sostenido que
los rbitros no tienen potestad para decretar medidas cautelares -5>5iv., 1ala #, E.D., <L,
;G8.. 1i es as, con mayor ra$n no la tendrn los mediadores, cuya funcin se limita a
acercar a las partes en conficto, en la b0squeda de soluciones aceptables para ambas.
6LL. Diliencias preliminares y prueba anticipada
+o mismo cabe se?alar respecto del inciso HM2 !diliencias preliminares y prueba
anticipada". En verdad pudo excluirse esta hiptesis, puesto que no se trata de &uicios,
sino de medidas preparatorias para un futuro &uicio -arts. 878 y sis., 5355>. o del
aseuramiento de prueba cuya produccin pudiera resultar imposible o muy difcultosa
en el perodo de prueba, sea de un &uicio a0n no iniciado o que ya est en trmite -arts.
87G y 87J, 5355>..
En estos casos nada hay que mediar, puesto que de lo que se trata es de preparar un
futuro &uicio o aseurar su prueba. 4 ello correspondera aun cuando el proceso principal
pudiera ser susceptible de mediacin.
#un cuando no est prevista la preparacin de la va e&ecutiva, tambi%n est excluida de
la mediacin por participar de la naturale$a de las medidas preliminares que estn
expresamente previstas.
)F. E@)5)=1 1@5E1=()=1 4 F=+@>:#()=1
6L6. Euicios sucesorios
En cuanto a los &uicios sucesorios, a los que alude el inciso JM, se encuentran excluidos en
eneral.
3ero atento a la amplitud de la ley, tambi%n pudo haberse efectuado una salvedad I
como se la hi$o en el inciso 7MI aunque en este caso diriida a las controversias que con
cierta frecuencia se plantean entre los herederos con motivo de la particin o
administracin de los bienes de la herencia.
En cambio, los que no ofrecen controversia, obvio es que no son susceptibles de
mediacin, puesto que al no existir conficto, se trata exclusivamente de un
procedimiento tendiente a establecer qui%nes suceden al causante.
+a redaccin de la ley, sin embaro, permite efectuar una interpretacin estricta,
favorable a la mediacin. Es que si bien el &uicio sucesorio en s no es susceptible de
mediacin voluntaria, s lo sern las acciones vinculadas al mismo y que puedan
suscitarse entre los coherederos o con relacin a terceros que puedan infuir en ella.
23
Apuntes de clase

Es que en estos casos no se est en presencia de !&uicios sucesorios", sino de otras
pretensiones que por imperio del artculo 6M de la ley estn sometidas a la mediacin
obliatoria a la par que no estn excluidas de ella.
5laro est que las incidencias vinculadas al trmite normal de un sucesorio debern ser
resueltas por el &ue$ de la causa, puesto que en defnitiva no se trata de acciones
autnomas que &ustifquen la derivacin propiciada.
#s, el trmite relativo al nombramiento del administrador provisional -art. GK7, 5355>./
las diferencias que pudieran suscitarse entre los herederos con motivo del nombramiento
del administrador defnitivo, inventariador, tasador, etc%tera -arts. GKH y HLK, 5355>./
las desinteliencias habidas durante el trmite de la sucesin extra&udicial -art. GKJ,
5355>./ etc%tera.
En varios de estos casos, el propio 5dio de forma prev% la f&acin de audiencias ante el
&ue$, en las que con su intervencin se intentar llear a una solucin acordada. 3ero de
no haberla, deber el &ue$ resolver el aspecto puntual controvertido, durante el trmite
del sucesorio.
3or supuesto que aun cuando medie controversia quedan fuera de toda mediacin los
pactos sobre herencia futura en cualquiera de sus formas -arts. J;J, 66H<, 66;K, 8<KK,
5d. 5iv...
6L7. Euicios voluntarios
+os &uicios !voluntarios" estn insertos en este inciso. De acuerdo a la sistemati$acin
que hace el 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin, ellos son los mencionados en
el +ibro F)), 5aptulos ) a F). #s, el 5dio trata ba&o esta denominacin a los siuientes
procesos2
6. :utela y curatela -arts. HHG PHHH./
7. 5opia y renovacin de ttulos -arts. HHJ PHHK./
8. #utori$acin para comparecer en &uicio y e&ercer actos &urdicos -art. HJL./
;. Examen de los libros por el socio -art. HJ6./ y
<. (econocimiento, adquisicin y venta de mercaderas -arts. HJ7 PHJ;..
1in embaro, a los fnes de la mediacin, debe incluirse toda pretensin en la que no
existe confronte o conficto, puesto que si no hay contraparte contendiente, falta el
presupuesto de hecho que haa viable la mediacin.
En realidad, por su naturale$a, tampoco son susceptibles de mediacin, por la sencilla
ra$n que no hay controversia. 1i la hay, de&an de serlo y entran dentro del criterio
eneral establecido por el artculo 6M de la ley.
6L8. 5oncursos preventivos y quiebras
+os concursos preventivos y quiebras no son susceptibles de mediacin. #l tratarse de un
proceso universal, con caractersticas particulares, que se encuentra especfcamente
leislado, cuadra excluir el supuesto.
1e ha dicho, sin embaro que la mediacin sera 0til en determinados supuestos, como
verifcaciones tardas, revisiones, conclusin de quiebra por avenimiento, facultad del
benefciario de honorarios reulados de pedir quiebra por falta de pao, traslado al
deudor previo a la declaracin de quiebra ante reclamo por incumplimiento del acuerdo,
mediacin previa a la citacin del artculo K6 de la anterior ley de concursos, oposicin
del acreedor que desea incorporarse al acuerdo preconcursal, etc%tera Empero, la ley, en
su eneralidad, excluye hiptesis como las mencionadas.
6L;. 5ausas que tramitan ante la Eusticia >acional del :raba&o
+as causas que tramiten ante la Eusticia >acional del :raba&o tambi%n estn excluidas. >o
porque no sean mediables. +a ra$n, seuramente, se debi a que a la par de la ley de
mediacin, se encontraba a estudio del 5onreso el 3royecto de +ey de !)nstancia
=bliatoria de 5onciliacin +aboral", que fnalmente fue promulado el 7G,)F,6KKG,
convirti%ndose en ley 7;G8< , que fuera publicada en el 9oletn =fcial del 8,F,6KKG.
#simismo, la ley 7;<<H , anterior a la de mediacin, instaura un procedimiento de
conciliacin obliatoria !previo al inicio de cualquier accin &udicial", cuando el traba&ador
sufre un da?o psicofsico por el hecho o en ocasin del traba&o durante el tiempo que
estuviere a disposicin del empleador.
En tal caso debe iniciar el procedimiento indicado ante la autoridad administrativa del
traba&o a que alude el artculo 6< de la ley 7;L7J, modifcada en este aspecto. 4 los
&ueces no darn traslado de las demandas que no acrediten el cumplimiento de esta
obliacin.
#mbas normativas se anali$arn ms adelante.
Es que en el campo del derecho del traba&o, si bien cuadra aceptar los procedimientos de
neociacin, deben estar rodeados de arantas especiales, en atencin a la muy
particular naturale$a del derecho laboral, que est sensiblemente afectado por normas
de orden p0blico, sumado a la situacin de inferioridad econmica en que normalmente
se encuentra el traba&ador y que lo podra llevar a aceptar acuerdos per&udiciales o
abusivos.
24
Apuntes de clase

Ello torna necesario que los acuerdos deban revestir caractersticas particulares, incluso
en cuanto a la actuacin del mediador, quien deber ser versado en derecho laboral y
habr de equilibrar la balan$a a fn de que la desiualdad econmica existente entre las
partes no sea factor decisivo a la hora del acuerdo.
6L<. 5asos dudosos
1e plantea si determinados supuestos, sea por la particularidad del trmite o por otras
circunstancias, tambi%n se encuentran excluidas de la mediacin. Entre ellos puede
citarse el supuesto de la prescripcin adquisitiva, el de convocatoria de asamblea, la
consinacin, la nulidad de testamento y peticin de herencia. 1er preciso considerar
cada caso, para lueo establecer si el mismo encuadra dentro de la amplitud de la
normativa que, bueno es recordarlo, instituye la mediacin !previa a todo &uicio", a salvo
las excepciones que contempla el artculo 7M. Esa es la solucin de la ley, por lo que ms
all de que pueda o no compartirse, se trata ahora de anali$ar el derecho viente y no
sobre la bondad de la ley.
En los n0meros siuientes anali$aremos cada uno de tales supuestos, sin per&uicio de
otros que pudieran plantearse.
6LG. 3rescripcin adquisitiva
#lunos profesionales se han planteado sobre si el &uicio de !usucapin" est o no
sometido a la mediacin obliatoria que reula la ley 7;<H8 . # ese fn se ha mencionado
la particularidad del trmite/ el hecho de que muchas veces el demandado no se
presenta a &uicio y, en defnitiva, que no aceptar ra$ones. >inuna de esas
arumentaciones resultan convincentes. #l no estar excluido del trmite de mediacin,
no tenemos dudas de que debe someterse a ella. Es ms, nada obsta a la b0squeda de
un acuerdo, en base a las particularidades propias de cada &uicio.
=bs%rvese que la ley excluye 0nicamente a los interdictos, por el carcter de remedio
policial rpido y efca$, que le es propio. 3ero las acciones posesorias, incluso la
reivindicatoria tambi%n estn sometidas al trmite de la mediacin obliatoria previa al
&uicio.
6LH. 5onvocatoria a asamblea
1e trata de un supuesto previsto por el artculo 6L de la +ey de 3ropiedad Aori$ontal
68<67 que, en lo que aqu interesa, establece que cuando no fuere posible lorar la
reunin de la mayora necesaria de propietarios para la resolucin de los asuntos de
inter%s com0n que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas
al representante de los condminos, se solicitar al &ue$ que convoque a la reunin, que
se llevar a cabo !en presencia suya y quedar autori$ado a tomar medidas urentes. El
&ue$ deber resolver en forma sumarsima, sin ms procedimiento que una audiencia y
deber citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fn de
escucharlos".
9ien se aprecia que se est en presencia de un particular trmite, que contempla una
reunin en presencia del &ue$. 4 como %ste est autori$ado a tomar medidas urentes,
nos inclinamos por considerar que este caso Ipor su particular naturale$aI debe ser
excluido del procedimiento de la mediacin, ms a0n cuando dicha convocatoria puede
no involucrar un conficto, por lo que en este 0ltimo caso se refuer$a la solucin.
6LJ. 5onsinacin
Este caso puede ofrecer dudas. Nu% es lo que pasa si un acreedor, frente a la neativa de
su deudor a recibir el pao de la deuda pretende liberarse, consinando &udicialmente el
importe de su cr%dito. Es claro que el mismo quiere evitar caer en mora, o si lo est,
pretende purarla, a fn de evitar las consecuencias desfavorables de la misma, en lo que
hace al pao de los da?os y per&uicios, sea que estuvieran o no contemplados
convencionalmente.
BDeber en tal caso, como previo a consinar, someterse al procedimiento de la
mediacin obliatoriaC o, por el contrario, Bhabr de iniciar la consinacin, a fn de que
quede en claro su voluntad de cumplirC
3or 0ltimo, Bpodr depositar los fondos a la orden del &ue$ a las resultas de la mediacinC
# nuestro entender, la respuesta est en la ley2 conforme al artculo 6M de la ley 7;<H8 se
instaura la mediacin obliatoria !previa a todo &uicio". Unicamente cabe hacer la
salvedad de las hiptesis mencionadas en el artculo 7M. 4 como el &uicio por consinacin
no lo est, slo cabe concluir que no es posible iniciarlo sin antes someter el entuerto a
mediacin. Ello as, ms all de las crticas de que pueda ser ob&eto la solucin leal.
3or lo dems, y ms all de que el depsito &udicial importa un ofrecimiento serio de
pao, es preciso recordar que la consinacin es una facultad del deudor frente a la mora
del acreedor. De all que al deudor le bastar con poner en mora al acreedor, muni%ndose
de la prueba sufciente a fn de acreditar su eventual neativa a recibir el pao, lo que
podr hacer por cualquier medio de prueba.
1lo cabe a?adir que, en principio, no es viable depositar los fondos a la orden del &ue$,
para lueo someter el caso a mediacin. Es que para hacer el depsito &udicial es preciso
efectuarlo a la orden del &ue$ que entender en la causa, mencionndose cartula del
25
Apuntes de clase

expediente y previa intervencin de la boleta por el &u$ado, se0n exiencia de los
bancos ofciales. #dems, los fondos depositados &udicialmente slo pueden ser
removidos mediante orden del &ue$ a cuyo nombre est%n consinados -ver art. 6M de la
ley KJGH., con lo que parece claro que si todava no hay proceso &udicial, mal puede ser el
&ue$ quien deba disponer de ellos, cuando estn destinados a la contraparte.
6LK. >ulidad de testamento y peticin de herencia
+as dudas que podran suscitar estas acciones se encuentran vinculadas a la exclusin de
los procesos sucesorios de la llamada mediacin obliatoria, atento a la infuencia que
estos &uicios tendrn en los primeros.
1in embaro, consideramos que ambas acciones deben distinuirse claramente del &uicio
sucesorio. 3or el primero, se trata de establecer qui%nes habrn de suceder al causante,
para lo cual habr de iniciarse el pertinente proceso, reido por los artculos GJK PH8< del
5dio 3rocesal. Esta es la hiptesis excluida de la mediacin.
En cambio, cuando se est en presencia de pretensiones resistidas o insatisfechas ser
necesario instaurar el pertinente &uicio contencioso, sea para impunar la valide$ de un
testamento tenido por tal en el sucesorio, sea porque un heredero fue de&ado de lado en
la sucesin y los coherederos se resisten a aceptarlo, e incluso, cuando %ste tiene una
vocacin excluyente de quienes fueron declarados herederos y %stos la desconocen.
Dichos casos, al tratarse de cuestiones en las que no est interesado el orden p0blico,
creemos que estn incluidos dentro de la mediacin obliatoria. 4 precisamente en ellos,
en los que entran a tallar cuestiones familiares, es donde ms campo tiene el instituto.
66L. 'ediacin optativa
En el caso de los procesos de e&ecucin y &uicios de desalo&o, el artculo 8M de la ley
brinda la opcin al actor entre el proceso &udicial y la mediacin.
5omo sure claro del texto de la ley, la opcin la tiene exclusivamente el actor y una ve$
efectuada, su contraparte no podr cuestionarla. #s, si se inicia la demanda por desalo&o
o el &uicio e&ecutivo, no podr reclamar la mediacin. 4 en caso contrario, es obvio que de
no llearse a un acuerdo, se abre la inmediata posibilidad de ocurrir a los estrados
&udiciales.
+a ley quiso brindar la opcin al acreedor, como medio de de&ar librado a su voluntad la
posibilidad de abrir una instancia al acuerdo, sin quitarle a la par, la eleccin de la va
&udicial, mxime en este tipo de &uicios en que frecuentemente el inquilino o el deudor
introducen planteos a fn de retardar su decisin fnal, tornando de este modo lrico el
trmite acelerado que impone la ley, precisamente para evitar esa tardan$a.
En esa misma lnea, el artculo KM de la ley reduce el pla$o para la mediacin a treinta
das corridos, prorroables por acuerdo de partes.
El artculo 8M resulta acertado en cuanto concede la opcin 0nicamente al reclamante,
aunque no cabe esperar que muchos litiantes eli&an esta va, mxime cuando sabido es
que quien llea a un &uicio sea de desalo&o o de e&ecucin es porque o ha intentado una
solucin extra&udicial o porque no le interesa buscarla.
666. :iempo de la mediacin
1i existe predisposicin de las partes a buscar un acuerdo, el mediador habr de
intentarlo, para lo cual cuenta con el pla$o de sesenta das a partir de la 0ltima
notifcacin al requerido yPo tercero, en su caso.
Dicho pla$o es de das corridos. #s lo de&a expresamente aclarado la ley.
3ero si se trata de un supuesto de mediacin a opcin del requirente, como lo son los
procesos de e&ecucin y &uicios de desalo&o, el pla$o debe presumirse de treinta das
corridos.
@na cuestin podra suscitarse en el caso en que la incorporacin del tercero tena luar
cuando ya transcurri un lapso apreciable en el curso de las neociaciones, a ra$ de que
el mediador advierte Iutili$ando la terminoloa leal -art. JM de la ley.I la necesidad de
su incorporacin. El interroante es, si el pla$o en curso se ver interrumpido o deber
computarse nuevamente.
+a ley no previ este caso. #nte el silencio, consideramos que no es posible retrotraer los
tiempos, toda ve$ que en verdad se est difriendo la posibilidad de ocurrir ante la
&usticia.
De cualquier manera, un mediador medianamente hbil podr advertir la necesidad de la
presencia del tercero en ocasin de celebrarse la primera audiencia. 4 como %l est
facultado para convocar a las partes a todas las necesarias, a condicin que tenan luar
!dentro del pla$o previsto", en dicha oportunidad podr disponer la incorporacin del
tercero.
667. 3rrroa del pla$o
#unque la ley no lo hubiera dicho, por tratarse de derechos renunciables, las partes se
encuentran en la posibilidad de pactar una prrroa del pla$o de mediacin. #s lo
establece el artculo KM in fne de la ley.
26
Apuntes de clase

Esa prrroa puede efectuarse en cualquier momento, sea al comen$ar la mediacin o
durante su curso. +a ley no establece un lmite temporal para la prrroa, por lo que la
cuestin queda librada al acuerdo de partes.
1in embaro en esta hiptesis el decreto relamentario exie que se labre un acta que
las partes frmarn &untamente con el mediador, debiendo contener los t%rminos de la
posteracin acordada -ver art. 6;, 7do. prr... Ello sinifca que las partes deben ser
claras en lo atinente al tiempo y modalidades de la suspensin, de modo tal que no
queden dudas sobre su alcance.
668. +uar de celebracin de las audiencias
El artculo 67 del decreto relamentario establece como principio eneral, la obliacin
del mediador de celebrar las audiencias en sus ofcinas.
1lo por motivos fundados y excepcionales podr hacerlo en un luar distinto.
5onstituye sufciente fundamento para excusar al mediador de celebrar la audiencia en
sus ofcinas, que una de las partes se encuentre fsicamente impedida de trasladarse y
acepte que el acto se celebre en su domicilio particular. :ambi%n lo ser, si por
determinadas circunstancias, deban efectuarse refacciones o arrelos en las ofcinas del
mediador. En este caso, estar autori$ado a celebrar la audiencia en otro recinto.
3ara ello deber &ustifcar su proceder, expresando los fundamentos que sustentan la
excepcin. De esa circunstancia deber de&ar constancia en el acta de la audiencia.
3ero el principio eneral es que el mediador no podr celebrar las audiencias en otro
luar que no sean sus ofcinas. Es que la ley ha pretendido evitar toda confusin posible
acerca del punto, adems de facilitar el contralor del funcionamiento del sistema.
66;. 1upervisin de las audiencias
El artculo 6G del decreto relamentario, establece que el 'inisterio de Eusticia, a trav%s
de la 1ecretara de Eusticia, dispondr lo conducente para instrumentar procedimientos
de contralor del funcionamiento del sistema de mediacin, pudiendo incluso supervisar
las audiencias que se celebren, previo consentimiento de las partes y cuidando de no
alterar o inhibir su desarrollo.
+a supervisin, como claramente expresa el decreto, no podr efectuarse sin !previo
consentimiento de las partes". Es que %stas no tienen por qu% soportar que el rano de
contralor a trav%s de sus funcionarios o empleados, tome conocimiento de aspectos que
hacen a su intimidad o al mbito de la privacidad. De otro modo se estara violando el
deber de confdencialidad. :ampoco la supervisin podr alterar o inhibir el normal
desarrollo de la mediacin.
DEL PROCEDIMIEN%O DE LA MEDIACIN
66<. +a mediacin como requisito de la accin
# partir de la viencia de la ley 7;<H8 , lo que sucedi el 78 de abril de 6KKG, qued
instaurada la mediacin obliatoria previa a todo &uicio, a salvo las exclusiones que
contiene el artculo 7M Fer :exto y la opcin a favor del reclamante, a que alude el artculo
8M Fer :exto .
Ello sinifca, que en el campo del derecho privado la mediacin es la rela. 4 como
rfcamente se?ala 5ueto (0a, el criterio eneral es2 antes de demandar, mediar -ver
nota 6..
1e convierte as la mediacin en un requisito de la accin. 5omo previo a iniciar una
accin &udicial que no sea de las excluidas por el artculo 7M Fer :exto , el interesado
deber someterse a la mediacin obliatoria.
66G. #lcance de la obliatoriedad
Ese sometimiento no implica que los involucrados deban seuir necesariamente los pasos
que pudiera exiirles el mediador. Es que ello importara una violencia moral inaceptable
para quien, por e&emplo, carece de inter%s en someter su controversia a mediacin y
anticipadamente declara su voluntad de obtener un pronunciamiento &udicial que defna
el caso.
3or tanto, la continuidad del procedimiento de mediacin no depende de la decisin
unilateral del mediador, sino de la voluntad de ambas partes. 1i una de ellas se niea a
seuirlo, queda concluida la mediacin y se abrir la instancia &udicial.
Aay que distinuir dos situaciones2
a. obliatoriedad de iniciar el procedimiento de mediacin como requisito previo de la
accin/
b. voluntariedad de permanecer en %l.
@na ve$ que las partes tomaron contacto con el mediador en la primera de las
audiencias, si una de ellas se niea a continuar con la mediacin, aqu%l no est facultado
para exiir su permanencia en dicho procedimiento. 4 mucho menos a supeditar la
entrea del certifcado correspondiente a esa permanencia. Ello importara una falta
rave del mediador que autori$a a las partes a efectuar la correspondiente denuncia ante
el rano de contralor.
66H. 'ediacin libre o convencional y mediacin leal
27
Apuntes de clase

Nueda en claro que la ley 7;<H8 instaura la mediacin obliatoria. # ese fn orani$a dos
randes opciones a las que pueden someterse las partes involucradas en un conficto.
a. 'ediacin leal2 Es aquella cuyo procedimiento reula la ley 7;<H8 y al que debe
someterse el actor como previo a iniciar una demanda, incorporando a la mediacin a su
contraparte, a trav%s de mediadores sorteados por las respectivas 5maras de
#pelaciones, se0n la naturale$a de la controversia que se pretenda iniciar. Ella es
materia de anlisis en esta obra.
b. 'ediacin libre o convencional2 es aquella que efect0an mediadores reistrados por
ante el 'inisterio de Eusticia, a quienes elien y se someten de com0n acuerdo las partes.
El artculo 6M, seundo prrafo de la ley 7;<H8 establece lo siuiente2 !+as partes
quedarn exentas del cumplimiento de este trmite si acreditaren que antes del inicio de
la causa, existi mediacin ante mediadores reistrados por el 'inisterio de Eusticia".
Nueda en claro que en esta hiptesis no es necesario que las partes cumplan con el
procedimiento a que alude la ley 7;<H8 .
66J. 3rincipios que rien la actividad del mediador
1e trate de la mediacin libre o de la leal, el mediador debe someterse al cumplimiento
de determinados recaudos que caracteri$an el instituto, y que nuestro derecho positivo
tambi%n los acoi.
Ellos son2 la confdencialidad, la imparcialidad, la voluntariedad -con el alcance que se
anali$. y la informalidad.
+a mediacin comien$a en el momento mismo en que una o las dos partes se ponen en
contacto con el mediador. # partir de ese momento %ste deber uardar los se?alados
deberes, cuyo anlisis ya se hi$o en el plano terico. #hora nos limitaremos a se?alar su
recepcin por el derecho positivo viente.
a. 5onfdencialidad2 +a confdencialidad no slo debe recaer sobre las manifestaciones
efectuadas por las partes, sino tambi%n sobre las actuaciones mismas. 4 para que no
haya dudas sobre ello, el artculo 66 de la ley establece que !+as actuaciones sern
confdenciales", a?adiendo ms adelante que el mediador debe cuidar !de no violar el
deber de confdencialidad".
b. )mparcialidad2 :ambi%n le impone el deber de imparcialidad y neutralidad. :al es lo que
sure del artculo 66 de la ley, cuando establece que el mediador debe cuidar !de no
favorecer con su conducta", a una de las partes .
c. Foluntariedad2 4a se anali$ el alcance de este principio, tal cual fuera receptado en el
derecho positivo arentino, por lo que a lo dicho nos remitimos. 1lo cabe recordar que
en el caso de la mediacin su&eta al r%imen de la ley 7;<H8 la voluntariedad no es para
entrar en la mediacin, sino para permanecer en ella.
d. )nformalidad2 3or 0ltimo, la ley establece el principio de !informalidad" relativa, que
debe presidir la actividad del mediador. Ello sure de diversas disposiciones.
#s, el artculo 6L de la ley establece que !dentro del pla$o previsto para la mediacin el
mediador podr convocar a las partes a todas las audiencias necesarias para el
cumplimiento de los fnes previstos en la presente ley".
# su ve$ el artculo 66 expresa que !el mediador tendr amplia libertad para sesionar con
las partes, pudi%ndolo efectuar en forma con&unta o por separado".
*rente a las particularidades que reviste la implementacin leal de aluno de estos
principios, ellas se anali$arn a continuacin.
66K. 5ompromiso de confdencialidad
El artculo 66 de la ley establece el principio eneral en la materia2 las actuaciones sern
confdenciales. Ello es sufciente para aranti$ar a las partes que todo lo que suceda en el
mbito de la mediacin no podr trascender de all. 4 lo ms importante, es que ninuna
de las partes podr prevalecerse de lo dicho, reconocido o acaecido durante la
mediacin.
+a fnalidad es clara2 permitir a las partes y al mediador mane&arse con fuide$ y en la
conviccin de que actuando con total libertad y sin temor de que lo que se dia pueda
ser utili$ado en su contra, se podr llear a una ms fcil solucin del conficto.
+a confdencialidad no slo deber uardarse frente a terceros, sino tambi%n entre las
mismas partes, en la hiptesis de que aluna o ambas brinden al mediador informacin
que no desean que cono$ca la otra.
:anta relevancia asume este deber, que su incumplimiento por parte del mediador
constituye una causal de suspensin y separacin del (eistro de 'ediadores -art. 7;,
inc. ;M del decreto relamentario..
3ese al principio establecido por la ley, que incorpora la confdencialidad al procedimiento
de la mediacin, el artculo 6H del decreto relamentario exie la frma de un acuerdo en
tal sentido, el que tendr luar en el momento de celebrarse la primera audiencia.
1i bien la frma de tal convenio se &ustifcaba con anterioridad a la sancin de la ley, una
ve$ viente %sta y dado que incorpora el principio de confdencialidad, la frma del
referido convenio se muestra como sobreabundante, al tratarse de una obliacin leal.
28
Apuntes de clase

1i por una omisin cualquiera las partes no frman el convenio de confdencialidad, esa
omisin no har presumir que quedaron relevadas del citado deber. +a rela es que la
confdencialidad intera la mediacin.
Unicamente debe reputarse que se eximieron mutuamente de ese compromiso, si de
com0n acuerdo lo deciden en presencia del mediador y de&an expresa constancia en el
acta respectiva -ver art. 6H citado..
67L. *acultad de las partes de dar por concluida la mediacin
1i bien las partes se encuentran impelidas a concurrir personalmente a la primera de las
audiencias, ba&o pena de multa, una ve$ abierto el acto de la audiencia con la presencia
del mediador, es facultad de ellas !dar por terminado el procedimiento de mediacin".
Ello puede suceder porque las dos partes expresan su voluntad en tal sentido, ra$n por
la cual nada queda por mediar.
:ambi%n se dar por terminado el procedimiento si una sola de las partes se opone en
forma caterica a la mediacin, por preferir que se dirima el caso ante la &usticia, ya que
no tiene inter%s en transar. Nuiere que sea la &usticia quien le recono$ca los derechos que
afrma tener.
Este tema se vincula a la caracterstica de la !voluntariedad", punto sobre el cual ya nos
hemos explayado.
El sometimiento al procedimiento es obliatorio. +o que nunca puede ser obliatorio es
mantener a las partes en %l, cuando ambas o una sola de ellas ha expresado su clara
voluntad de no neociar. +as partes se ven obliadas a concurrir y slo pueden apartarse
del procedimiento !previa intervencin del mediador" -art. 6L de la ley., lo que sinifca
que el mismo tuvo luar, aunque fracas. 4 fracas por la neativa de una o de las dos
partes a neociar. En tal caso no es posible recorrer otro camino que no sea dar por
concluida la mediacin.
676. )nformalidad
4a se anali$ este principio, como una caracterstica del procedimiento de la mediacin.
3ero en el derecho positivo que rie, al menos dentro del mbito de la 5apital *ederal es
preciso distinuir dos situaciones2
#. 'ediacin voluntaria
1i las partes se someten a mediacin en un caso en que la ley no contiene tales
exiencias y es de aquellos en que les es permitido transar, aqu rie el principio eneral
contenido en el artculo 66KH Wdel 5dio 5ivil. En esta hiptesis, ni siquiera es necesaria
la intervencin de un mediador inscripto y mucho menos la expedicin del certifcado en
caso de no llearse a acuerdo aluno. 4 si llean, incluso bastar con las frmas de las
partes, puesto que se estar en presencia de un acuerdo, cuya valide$ y alcances se rie
por los principios enerales.
#qu la ley no exie formalidad aluna para el desarrollo de la misma. +as formas
dependern de la voluntad de las partes. Ellas podrn someterse al procedimiento que
por propia decisin estable$can o, en su caso, la mediacin podr desarrollarse sin
formalidad aluna. Es que si las partes no estn obliadas a someter el caso a mediacin,
si lo hacen, parece obvio, que son ellas quienes f&arn las relas de procedimiento ba&o
las cuales se desarrollar la mediacin.
9. 'ediacin obliatoria
6. 3rocedimiento libre convencional2 cuando se trata de un supuesto incluido dentro de la
!mediacin obliatoria", si las partes optan por el procedimiento convencional -en
oposicin al leal., 0nicamente requiere la ley que las partes acrediten lo siuiente2
a. que existi mediacin2 para lo cual Ien caso de no llearse a un acuerdoI el
mediador deber expedir un certifcado, con su sello y frma -arts. 6M de la ley 7;<H8 y 7M
del decreto 6L76PK<., y
b. que la mediacin tuvo luar ante un mediador reistrado por el 'inisterio de Eusticia
-art. 6M, ley..
3ero el procedimiento ba&o el cual se desarrollar la mediacin es libre. +a ley no trae
ninuna imposicin en tal sentido y mucho menos, pasos que necesariamente deban
cumplirse durante su trmite.
7. 3rocedimiento leal2 aqu la ley 7;<H8 y su decreto relamentario estructuran un
procedimiento. 3ero obs%rvese que la rela siue siendo las informalidad, puesto que si
bien existe normativa vinculada a la forma de citacin a las partes, a las consecuencias
de la incomparecencia, al pla$o de la mediacin, etc%tera, la rela es que las partes
pueden, de com0n acuerdo modifcar ese mecanismo, e incluso podrn prorroar los
pla$os. 4 el mediador !tendr amplia libertad para sesionar con las partes, pudi%ndolo
efectuar en forma con&unta o por separado" -art. 66.. Es que como en el caso anterior, el
0nico requisito esencial para que se tena por cumplida la mediacin es la
comparecencia de las partes. :an es as, que si ello ocurre, previa intervencin del
mediador, las partes podrn dar por terminado el procedimiento de mediacin -art. 6L de
la ley..
29
Apuntes de clase

De este modo, el mediador o$ar de la ms completa libertad para diriir el
procedimiento y podr fexibili$ar el procedimiento, adecundolo al modo en que se
desarrollan las tratativas. #s, y aun cuando desde el punto de vista terico pueda ser
recomendable una estructura de traba&o Icomo cada caso es distintoI, el mediador
deber adecuar el uso de las t%cnicas que conoce al supuesto concreto. #s, en alunas
hiptesis bastar con sesiones con&untas, en otros ser necesario recurrir a sesiones
privadas. En alunos se podr ir derechamente al n0cleo del problema, descartando lo
accesorio o el ropa&e con que se lo present. 4 en otros, en cambio, habr de traba&arse
en forma ms pausada, de modo de poder llear a los reales intereses de las partes.
677. 'ediacin leal2 procedimiento
#s llamamos a la reulada por los artculos ;M y siuientes de la ley 7;<H8, en cuanto f&a
un procedimiento al que debern someterse las partes como previo al inicio de todo
&uicio. En los n0meros que siuen se ver paso a paso cada uno de los recaudos y
exiencias que contiene la ley, vinculadas a este particular tipo de mediacin.
678. #rancel
El pao de un arancel de quince pesos, constituir requisito inexcusable para proceder al
sorteo del mediador. Dicho pao se efectuar ante el 9anco de la >acin #rentina,
conforme modalidades que estionar el 'inisterio de Eusticia de la >acin -ver art. ;M
del dec. rel. 6L76PK<, 9.=., 7K,R)),6KK<.. En el anexo obra copia de la boleta que a tal fn
se proporciona.
De acuerdo al artculo KM del decreto 6L76PK<, reformado por el posterior decreto
;HHPKG , si el reclamante no cumpliera con el trmite de concurrir o remitir a la ofcina del
mediador los dos formularios a que alude la ley, dentro del pla$o de tres das hbiles
&udiciales, deber concurrir nuevamente ante la mesa eneral de entradas del fuero
correspondiente a los fnes de abonar nuevamente el arancel previsto en el artculo ;M de
las relamentacin.
En cambio, no corresponder paar otra ve$ el arancel, en el supuesto de recusacin con
causa o de excusacin del mediador.
67;. )nterposicin de la pretensin
De acuerdo al artculo ;M de la ley 7;<H8, el reclamante formali$ar su pretensin ante la
mesa eneral de recepcin de expedientes que corresponda, detallando la misma en un
formulario cuyos requisitos se establecern por va de relamentacin.
+a terminoloa utili$ada por la ley resulta correcta, en cuanto aqu no se est en
presencia de una demanda, sino meramente del e&ercicio de una pretensin. Ello as si se
advierte que por demanda debe entenderse la iniciacin de un proceso &udicial.
En cambio, el t%rmino pretensin Ide mayor amplitudI alude a lo que se pide o
pretende. 4 es obvio que en esta etapa pre&udicial, de lo que se trata no es de otra cosa
que del e&ercicio de una pretensin que no es demanda.
:ambi%n resulta adecuada la referencia a !reclamante" y no a !demandante", puesto que
todava no hay demanda
67<. *ormulario2 recaudos
+os recaudos del formulario estn contenidos en el decreto 6L76PK< . De acuerdo a su
artculo <M el formulario por el cual se solicite el sorteo y se requiera la iniciacin del
trmite de mediacin se presentar por cuadriplicado ante la mesa eneral de entradas
del fuero que corresponda y deber contener los requisitos que suren del #nexo ) de ese
decreto, a saber2
a. =b&eto del reclamo o pretensin/
b. 'onto, si lo hubiere/
c. )dentifcacin y datos del o de los requirentes2 o sea, nombre, documento de identidad
y domicilio/
d. )dentifcacin y datos del o de los requeridos2 nombre, documento y domicilio. Ello en
caso de conocerse/
e. )dentifcacin y datos del letrado del requirente2 nombre, nro. de matrcula, carcter,
domicilio/
f. *irma del requirente/
. *irma del letrado del requirente.
5on posterioridad al sorteo, se arearn los siuientes datos2
h. >ombre y domicilio del mediador/
i. Eu$ado y 'inisterios p0blicos.
Dicho anexo expresa lo siuiente2
=9EE:= DE+ (E5+#'=
Monto
). Datos del o de los requirentes2
>ombre y apellido2
Domicilio2
>ro. documento -tipo....
)). Datos del o de los requeridos2
30
Apuntes de clase

>ombre y apellido2
Domicilio2
>ro. documento -tipo....
))). Datos del letrado2
>ombre y apellido2
'atrcula2
5arcter2
Domicilio2
*irma del o de los presentantes *irma y sello del aboado
>ombre y apellido del mediador2
'atrcula2
Domicilio2
:el.2
*uero2
Eu$ado nro. >ombre del &ue$2
1ecretara2 >ombre del secretario2
*iscala nro. >ombre del aente fscal2
#sesora nro. >ombre del asesor2
El pla$o de viencia del presente formulario es de tres -8. das -art. KM, dec. 6L76PK<..
#dems, si el reclamante optara por el procedimiento de mediacin, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 8M STde la ley -desalo&o y &uicio e&ecutivo. deber consinar
expresamente dicha circunstancia -art. <M del dec. rel...
>o tenemos dudas que la circunstancia de que el requirente descono$ca al0n dato del
requerido, como ser su n0mero de documento o nombre completo, no imposibilitarn la
continuacin del trmite, puesto que no es lo habitual, en determinado tipo de relaciones
&urdicas, que la ente posea el n0mero de documento de otras personas. 4 la mediacin
no puede convertirse en un recaudo burocrtico que impida o retarde la b0squeda de una
solucin.
67G. 1orteo del mediador y asinacin de &u$ado
+a mesa eneral de entradas sortear &u$ado, funcionarios del 'inisterio 30blico y
mediador y lueo de verifcar el cumplimiento de los requisitos exiidos para la
presentacin devolver debidamente intervenidos dos e&emplares del formulario al
reclamante, debiendo quedar uno archivado en la ofcina de recepcin. =tra copia del
formulario de iniciacin deber ser remitida al &u$ado sorteado con el fn de formar un
lea&o que se reservar hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las
actuaciones derivadas del procedimiento de mediacin.
El mediador desinsaculado no interar la lista de sorteo hasta tanto no hayan sido
desinados la totalidad de los mediadores reistrados -art. GM del decreto relamentario..
El sorteo del &u$ado es de suma importancia porque es en %l donde eventualmente se
radicar la litis y ante el cual se e&ecutarn el convenio, las multas y los honorarios -arts.
;M, 6L y 67 de la ley 7;<H8., e incluso es el que intervendr la c%dulas a dilienciarse en
extra?a &urisdiccin -art. 66 del dec. 6L76PK<..
3ero adems de tales funciones, el tribunal sorteado es el que resolver todas cuestin
que se suscite durante el trmite de la mediacin y que importe un pronunciamiento
&urisdiccional, que exceda de las facultades expresa o tcitamente conferidas por la ley al
mediador.
:ambi%n es de relevancia el sorteo de 'inisterios 30blicos, que la ley no menciona,
aunque s el decreto relamentario -ver arts. ;M STde la ley y GM del dec. 6L76PK<.,
puesto que en los casos en que sean parte menores o incapaces deber darse
intervencin al #sesor de 'enores -ver art. 68 del dec. 6L76PK<..
67H. Destino de los cuatro e&emplares del formulario
6. Dos e&emplares quedan en la ofcina. @no de ellos se archiva y el otro es remitido al
&u$ado sorteado con el fn de formar un lea&o que se reservar hasta la oportunidad en
que se presenten cualquiera de las actuaciones derivadas del procedimiento de
mediacin.
7. +os otros dos e&emplares del formulario, de acuerdo al artculo KM del decreto
relamentario, debidamente intervenidos, debern ser llevados por el reclamante a la
ofcina del mediador. Este retiene uno y restituye el restante al presentante, con su sello
y frma, de&ando constancia de fecha y hora de recepcin.
67J. Entrea o remisin del formulario al mediador
De acuerdo al artculo <M STde la ley, la mesa eneral de entradas entrear !el
formulario debidamente intervenido al presentante", quien !deber remitirlo al mediador
desinado dentro del pla$o de tres das".
3or su parte, el artculo KM del decreto relamentario 6L76PK<, impona derechamente la
concurrencia del reclamante a la ofcina del mediador con los dos e&emplares
intervenidos.
31
Apuntes de clase

1i se comparan ambas normativas Ila ley y su decreto relamentarioI podr advertirse
que %ste 0ltimo areaba un recaudo que la ley no contiene.
Es que el artculo <M reci%n transcripto se limita a imponer la remisin del formulario. 4
remitir sinifca !enviar una cosa a determinada persona de otro luar". En cambio, el
artculo KM del decreto relamentario impona al reclamante que !deber concurrir a la
ofcina del mediador" con los dos e&emplares.
De este modo por va relamentaria se estaba areando un recaudo que la ley no
contiene, ya que esta se conforma con la simple remisin. 3or suerte, el posterior decreto
;HHPKG, modifcatorio del 6L76, advirti ese error, por cuanto su artculo 7M modifc al
citado artculo KM, volviendo al criterio leal.
Dicha norma sustituye el texto equivocado por el siuiente2 !El reclamante deber
concurrir o remitir a la ofcina del mediador los dos e&emplares del formulario de
requerimiento intervenidos, se0n lo consinado en el artculo GM".
Nueda en claro que la entrea del formulario puede efectuarse sea en forma personal o
por terceros.
Es que si est admitida la simple !remisin", con mayor ra$n lo estar la presentacin
por un tercero. >o es necesario que concurra a la ofcina del mediador ni la parte ni un
apoderado de ella, puesto que la ley no exie que el trmite sea personal y tampoco que
deba efectuarse a trav%s de un mandatario.
3or tanto, nada impide que los e&emplares del formulario sean llevados por cualquier otra
persona a quien se le encomiende esa diliencia, en particular los letrados patrocinantes,
los empleados del estudio &urdico involucrado, etc%tera.
's difcil resulta aceptar la posibilidad de que los e&emplares del formulario se enven
por correspondencia. 1i bien dicho procedimiento resulta inconveniente, a nuestro
entender, no por ello cuadra excluirlo. +as ra$ones brindadas para la hiptesis anterior
resultan de total aplicacin aqu. Es que el verbo utili$ado por la ley -!remitir". tiene una
amplitud tal que involucra toda forma de envo.
3ero quien opte por esta va, lo har en la inteliencia de la mayor difcultad probatoria
que ella implica. >o slo porque la tardan$a en que pueda incurrir el correo o cualquier
otro medio de remisin se trata de un hecho cuyas consecuencias asume el remitente
-caducidad del pla$o de presentacin., sino porque en esta hiptesis el mediador no
tendr la posibilidad material de restituir el restante e&emplar !con su sello y frma,
de&ando constancia de la fecha y hora de recepcin", conforme lo establece el artculo KM
del decreto relamentario.
En cuanto al mediador, no existe obstculo en que admita por dicha va la recepcin del
formulario requiriendo la mediacin. En tal caso, de todos modos %l cumplir con su
obliacin2 retendr un e&emplar y colocar en el otro su sello y frma, de&ando constancia
de la fecha y hora de recepcin. Este 0ltimo lo mantendr a disposicin de la parte
requirente, quien podr retirarlo en cualquier momento.
1i bien la exiencia de la fecha de recepcin del formulario resulta necesaria, puesto que
a partir de entonces comien$an a correr los pla$os para el mediador, no se &ustifca, en
cambio, la vinculada a !la hora de recepcin". Es que al no existir normativa que
considere relevante la hora, y dado que los pla$os se cuentan por das, dicho recaudo es
sobreabundante.
). #+Q@>#1 5@E1:)=>E1 F)>5@+#D#1 #+ :(D'):E
67K. *ormulacin de la pretensin
El sistema ideado por la ley, como ya se anali$, impone la mediacin previa a todo
&uicio. Ello indica que no es viable la iniciacin del &uicio sin antes haber intentado la
solucin de la controversia a trav%s de la mediacin. 4a se anali$ lo referente a los
recaudos que debe contener el formulario. Dentro de %stos, asume particular relevancia
el vinculado a la pretensin.
El artculo ;M STde la ley expresa lo siuiente2 !El reclamante formali$ar su pretensin...
detallando la misma en un formulario cuyos requisitos se establecern por va de la
relamentacin". # su ve$, el #nexo ) del decreto relamentario 6L76PK< , en lo que aqu
interesa, se limita a exiir los siuientes recaudos2 !=b&eto del reclamo" y !'onto".
+os dems datos se vinculan a la identifcacin de las partes, del letrado, del mediador,
del fuero, &u$ado y secretara y 'inisterios 30blicos que eventualmente tendrn
intervencin.
:an escueta exiencia, lleva a refexionar acerca de las posibles difcultades que podran
plantearse frente a una concreta pretensin.
# ese fn, no est dems recordar cules son las exiencias de la ley procesal con
relacin al ob&eto y al monto.
>o obstante, es de se?alar que la exiencia leal no debe interpretarse con la misma
precisin a que alude el 5dio 3rocesal, puesto que tiene que quedar en claro que aqu
no se est en presencia de la accin a que alude el artculo 88L del 5dio 3rocesal. :an
es as, que el propio artculo HM de la ley 7;<H8 faculta a las partes a tomar contacto con
32
Apuntes de clase

el mediador antes de la audiencia que se f&e !con el ob&eto de hacer conocer el alcance
de sus pretensiones".
Nuien tiene esa cara es el reclamante o requirente, ms no el requerido, que no tiene
que llenar formulario aluno.
3ero como se est en presencia de un requisito de la accin, si bien la expresin del
ob&eto no tendr la misma precisin que una demanda, deber contener los elementos
necesarios para que sea posible identifcar la controversia, a fn de que Ien caso de
fracasar la mediacinI haya coincidencia entre le problema sometido a mediacin y la
accin que se intentar.
:ambi%n tendr importancia a los fnes de la suspensin de la prescripcin que establece
el artculo 7K de la ley 7;<H8.
68L. #lcance del requisito del ob&eto y monto en la demanda &udicial y en el formulario de
mediacin. Diferencias
#. =b&eto en la demanda
Es lo que se pretende, sea la restitucin o pao de una suma de dinero, el pao de una
indemni$acin por da?os y per&uicios, el reintero del bien cuya reivindicacin se solicita,
el desalo&o de un inmueble, etc%tera.
#l ob&eto se referen los incisos 8M y GM del artculo 88L del 5dio 3rocesal, cuando
exien que la demanda contena !la cosa demandada, desinndola con toda exactitud"
y !la peticin en t%rminos claros y positivos".
El inciso 8M requiere la exacta delimitacin, cualitativa y cuantitativa, el ob&eto mediato
de la pretensin formulada en la demanda -por e&., si est involucrado un inmueble
indicar ubicacin, superfcie, linderos, etc...
El inciso GM alude al ob&eto inmediato, es decir, a la clase de pronunciamiento que se
persiue en el caso concreto, aunque tambi%n involucra al ob&eto mediato, ya que no se
concibe una peticin que omita el bien sobre el cual dicho pronunciamiento debe recaer.
El 5dio 3rocesal, que trae estas exiencias para la demanda &udicial, es
particularmente puntilloso en lo que hace al ob&eto, por cuanto %ste f&a la materia de la
litis sobre la cual habr de pronunciarse el &ue$ en la sentencia. Ella hace al principio de
conruencia -arts. 8;, inc. ;M y 6G8, inc. GM, 5355>.. 4 tambi%n permite al accionado un
efca$ e&ercicio del derecho de defensa en &uicio, al permitirle alear y probar sobre los
hechos que son ob&eto de controversia. De all que la imprecisin en la demanda lo
faculta a oponer la excepcin de defecto leal en el modo de proponerla -art. 8;H, inc. <M,
5355>..
El 5entro de )nformtica Eudicial de la 5mara >acional de #pelaciones en lo 5ivil, en la
3lanilla de )ncorporacin de Datos, que a modo de declaracin &urada exie para la
iniciacin de todo &uicio, tiene un casillero en el que es preciso consinar el !ob&eto del
&uicio,cdio,descripcin". Dicho ob&eto remite a la lista de ob&etos sean !patrimoniales"
o !&uicios de familia" y cada uno de ellos responde a un cdio, que lo identifca. #s,
dentro de la primera, la lista se inicia con accin confesoria, de fraude, de reduccin,
accin declarativa, neatoria, posesoria, etc%tera. 4 la de familia con adopcin,
alimentos, alimentos y tenencia, etc%tera. 1e trata, pues, del ob&eto inmediato.
9. 'onto en la demanda
El monto forma parte del !ob&eto", ya que hace al quantum de la pretensin. En este caso
tambi%n el 5dio 3rocesal exie que se precise. 1lo en el supuesto previsto en el
pen0ltimo prrafo del artculo 88L del 5dio 3rocesal, ser excusable la omisin de la
indicacin del monto.
Dicha norma establece que !la demanda deber precisar el monto reclamado, salvo
cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del
caso, o porque la estimacin dependiera de elementos a0n no defnitivamente f&ados y la
promocin de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin".
1e trate de da?os y per&uicios, de la retribucin debida por servicios o por el pao de una
locacin de obra, etc%tera, se concretar el monto, o por lo menos se lo estimar
aproximadamente.
686. #lcance del requisito del ob&eto y monto del reclamo en la mediacin. Diferencias
5abe preuntarse si tales exiencias resultan aplicables a los fnes del artculo ;M STde
la ley para llenar el formulario que exie el #nexo ) del decreto relamentario.
1i se advierte que la fnalidad de la exiencia responde en ambos casos a una ra$n
diversa, parece claro que no ser posible aplicar los principios enunciados con el rior a
que alude la ley procesal.
Es que los principios involucrados en un &uicio no son de aplicacin a la mediacin, que se
encuentra sustentada sobre una estructura muy diversa.
+a demanda f&a el contenido y alcance de las pretensiones y la sentencia deber
pronunciarse de conformidad a ellas -art. 6G8, inc. GM del 5355>., no pudiendo el &ue$
fallar extra petita.
3ero en el caso de la mediacin, la columna vertebral del sistema se apoya, ms que en
las pretensiones inicialmente sustentadas por las partes, en la solucin del conficto
33
Apuntes de clase

subyacente, que muchas veces encuentra cauce adecuado en un acuerdo que difere
sustancialmente de los puntos que fueron !ob&eto de la pretensin".
El ob&eto de la mediacin se encuentra vinculado ms que a la pretensin concreta que
pudiera e&ercerse &udicialmente, al conficto en s mismo, que puede tener orien en una
relacin contractual o extracontractual.
El proceso &udicial muestra una riide$ que es totalmente a&ena a la mediacin.4 si el &ue$
no puede apartarse de los t%rminos de la litis y todo ira en torno a las posiciones
sustentadas en los escritos constitutivos del proceso -demanda, reconvencin y sus
respectivas contestaciones., en la mediacin, en cambio, las partes estn facultadas para
recorrer diversos caminos al intentado inicialmente, e incluso llear a soluciones que
pueden ale&arse por completo de la estructura primitivamente planteada.
#qu no est en &ueo el principio de conruencia y tampoco el de la defensa en &uicio. El
requerido, no habr de contestar demanda y tampoco podr reconvenir. De nada se
tendr que defender, puesto que en esta etapa, ms que atacar, las partes buscarn vas
adecuadas de solucin, sin que esa b0squeda en nada comprometa Ide no llearse a un
acuerdoI su posicin en el futuro litiio.
+a mediacin no debe ser una trampa que embrete al requirente dentro del esquema
contenido en el formulario que debe llenar, oblindolo a seuir en un futuro,
exactamente el mismo camino all indicado.
Aubiera sido ms adecuado, en ve$ de imponerse que se haa mencin a !las
pretensiones", que se sintetice la temtica del conficto -incumplimiento del contrato de x
fecha, accidente de trnsito con lesiones, etc... Es que la pretensin, en defnitiva
encuentra su causa en el conficto. 4 bien puede suceder que frente a un mismo conficto
se puedan e&ercer diversas pretensiones. 3ero la posibilidad de opcin se tiene hasta el
momento mismo en que se inicia la demanda &udicial, que es posterior a la mediacin
misma.
Qran parte de la rique$a de la mediacin radica en la posibilidad que brinda a las partes,
con la asistencia del mediador, de buscar un acuerdo, sin que se encuentren limitadas
por sus iniciales posiciones. En este aspecto, la informalidad asume una relevancia
extrema, que contribuir, precisamente, a la b0squeda de soluciones satisfactorias para
las dos partes. Ellas sern las artfces de su propio arrelo, inducidas, asistidas y
ayudadas por el mediador quien ver de que aforen los intereses comunes.
:anta fexibilidad se admite en materia de consinar la pretensin, que la propia ley, en
su artculo HM STestablece que !+as partes podrn tomar contacto con el mediador
desinado antes de la fecha de la audiencia, con el ob&eto de hacer conocer el alcance de
sus pretensiones".
1i es as, parece claro que una interpretacin interal del sistema, no puede exiir la
exteriori$acin detallada de la pretensin ob&eto de reclamo. 4, en su caso, tampoco
podr atribuirse relevancia a la mencin efectuada en el formulario a que alude el
decreto relamentario 6L76PK< , que contiene la mencin al !ob&eto", cuando dicho
recaudo no sure de la propia ley.
Es que la ley faculta a las dos partes para imponer al mediador de sus respectivas
pretensiones, con lo que obvio es, que se resta importancia a la mencin que pueda
surir del formulario presentado por el requirente. 4 con ms ra$n, en forma implcita,
quedan sin efecto las exiencias a que alude el ordenamiento procesal para las
demandas.
El criterio a aplicarse ser mucho ms fexible que el que se ha sustentado respecto de la
exiencia que contiene el artculo 88L del 5dio 3rocesal. Es que en este 0ltimo caso
est involucrado Icomo se di&oI el derecho de defensa en &uicio, sumado a que se debe
poner al demandado en condiciones de cumplir con la exiencia de admitir o near los
hechos invocados por quien reclama -art. 8<G, 5355>., lo que aqu no sucede.
En la mediacin, el trmite es mucho ms fexible. 4 esa fexibilidad deber presidir la
interpretacin de los recaudos formales que rodean al procedimiento, a poco que se
repare que las exposiciones verbales sern las que aclararn todas las dudas y tratarn
de penetrar, ms all de las concretas pretensiones, en el inter%s subyacente de las
partes.
En el caso de la mediacin, a diferencia de una demanda, la defnicin de la controversia
bien puede ale&arse de las pretensiones sustentadas en la presentacin inicial.
)). 5=>FE>)E>5)# DE ER3(E1#(1E 5=> 5+#()D#D
a) Objeto
>o obstante lo se?alado, que importa una interpretacin del r%imen &urdico viente, a
fn de evitar problemas y en tanto se unifquen los criterios que en defnitiva habrn de
servir de ua a la implementacin de este novsimo instituto en nuestra leislacin, es
de suma conveniencia, en caso de existir varias acciones a disposicin del reclamante,
precisarlas Ien lo posibleI de la forma ms clara, concreta y sint%tica posible. Ello
evitar que el da de ma?ana, en la hiptesis de contar con ms de una accin de diverso
pla$o de prescripcin, por una interpretacin que estimamos equivocada, se decida que
34
Apuntes de clase

el sometimiento a mediacin invocando una pretensin concreta, no suspende la
prescripcin respecto de otra no mencionada en la planilla.
b. 'onto
+o hasta aqu expuesto para el caso del !ob&eto" tambi%n resulta aplicable a la exiencia
vinculada al monto, a que alude el formulario estructurado por el decreto,relamentario.
+a indicacin de un monto en dicho formulario, consideramos que no impide al requirente
Ien caso de fracasar la mediacinI modifcarlo o alterarlo, e incluso variar la pretensin
por otra que no incluya el cobro de una suma de dinero. #s suceder en los supuestos
que prev% el artculo <L< del 5dio 5ivil. El acreedor tiene a su alcance las siuientes
alternativas2 6M para emplear los medios leales, a fn de que el deudor le procure aquello
a que se ha obliado/ 7M para hac%rselo procurar por otro a costa del deudor/ y 8M para
obtener del deudor las indemni$aciones correspondientes.
Desde otra ptica, y sin que ello importe limitar las posibilidades que podran plantearse,
cuadra anali$ar distintas situaciones2
6. 1i el ob&eto de la pretensin es el cobro de una suma de dinero, cuyo quantum es
cierto, ninuna difcultad se plantea en lo que hace al cumplimiento de la exiencia. +e
bastar al actor cubrir los correspondientes casilleros con los datos con los que cuenta.
#s por e&emplo, lo ser, el caso en que se pretende el pao del precio pactado en virtud
de la compra de una cosa.
7. 1i el ob&eto de la pretensin es el cobro de una suma de dinero cuyo quantum es
estimativo, de todos modos, frente a lo escueto del decreto, entendemos que habr de
llenarse el casillero respectivo con la totalidad del importe que se reclama. Ello sin
per&uicio de precisar en el casillero correspondiente al anexo, que el monto deriva de una
estimacin que se hace o, en su caso, en parte de ella y en parte de otra causa. #s, por
e&emplo, en el caso anteriormente visto, si adems del pao del precio en virtud de la
compra de una cosa se pretenden da?os y per&uicios, resulta conveniente aclarar esa
circunstancia.
8. 1i el ob&eto de la pretensin es la entrea de una cosa o la transferencia de un derecho
o el cumplimiento de una obliacin, sea o no estimable en dinero, entendemos que no
es obliacin llenar el correspondiente casillero. =bs%rvese que de lo que se trata es de
precisar la !pretensin". 4 como %sta no involucra dinero o no se estiman valores
dinerarios, nada oblia a ir ms all de lo que se pretende.
#un cuando la solucin pudiera ofrecer dudas, concluimos del modo indicado por las
siuientes ra$ones2
a. De acuerdo a la ley, el requirente debe !formular su pretensin". 4 como en el caso
concreto esa !pretensin" no tiene monto, nada oblia a estimar los valores involucrados.
b. De exiirse la estimacin, ella sera inconducente, atento al ob&eto de la pretensin.
#s por e&emplo, si se est en presencia de una accin posesoria o de la accin
reivindicatoria/ de una divisin de condominio/ de cuestiones entre copropietarios
derivadas de la aplicacin de la ley de propiedad hori$ontal/ de cuestiones de vecindad/
de pedido de f&acin de pla$o/ de cancelacin de hipoteca o prenda/ etc%tera.
1i bien en alunos de esos casos los valores involucrados son estimables en dinero, en
otros no. 3ero lo relevante es que la pretensin no tiene por !ob&eto" una suma de dinero
o un !monto", como resulta del decreto relamentario.
c. Esa exiencia obliara a efectuar trmites, en ocasiones enorrosos, destinados a
establecer el valor de un bien. #s por e&emplo, una estimacin pericial para determinar el
valor de inmuebles o muebles, con la consiuiente imprecisin que en ocasiones ello
sinifca y sin notifcacin &ustifcante.
3or 0ltimo, bueno es reiterar, que el hecho de haberse mencionado un monto de nin0n
modo obsta a que, fracasada la mediacin, el interesado inicie una pretensin por un
monto distinto o que no involucre el pao de una suma de dinero, sino el cumplimiento
en especie.
687. El e&ercicio de las acciones y la pretensin esbo$ada en el pedido de mediacin
@na ve$ trabada la litis, queda hecha la opcin de la o las acciones que se intentan
e&ercer y f&adas las pretensiones de las partes.
3ero el procedimiento de la mediacin no surte los efectos de la traba de la litis. El
pretendiente, si bien se ve obliado a intentar una solucin extra&udicial de la
controversia, la falta de %xito del intento creemos que no lo oblia a seuir
necesariamente el mismo camino que inicialmente sustent. Ol todava conserva la
opcin entre las diversas acciones que le pudiera conceder el derecho para defnir la
controversia.
+o contrario importara una renuncia a un derecho, que si bien no requiere formalidad
exterior, e incluso puede efectuarse tcitamente -art. JH8, 5d. 5iv.., la intencin de
renunciar no se presume y la interpretacin de los actos que indu$ca a probarla debe ser
restrictiva -art. JH;, 5d. 5iv...
De otro modo, el futuro actor se encontrara limitado en el e&ercicio de sus derechos, al
contrario del demandado quien, por no haber tomado la iniciativa y tampoco haber
35
Apuntes de clase

llenado el formulario -ya que este recaudo se impone 0nicamente al requirente o futuro
demandante., estara en plena libertad de optar por cualquiera de las vas que la ley le
brinda para el e&ercicio de sus derechos.
Ello no slo conspirara contra el principio de iualdad, que es pilar de la mediacin, sino
que tambi%n se convertira en una pelirosa trampa que no fue la intencin del leislador
crear.
#s por e&emplo, nin0n obstculo hay en que quien pretendi el cumplimiento de un
contrato, someti%ndose al recaudo previo de la mediacin, con posterioridad e&er$a el ius
variandi y reclame su resolucin -art. 67L; Fer :exto , 5d. 5iv... Es que frente a la
renuencia del deudor incumpliente, nada obsta a que el requirente, incluso en
conocimiento ms profundo de la posicin sustentada por su contrario a ra$ de la
mediacin, ya en sede &udicial, esta ve$ intente la resolucin de un contrato cuyo
cumplimiento le de& de interesar.
BDeber en tal caso someterse nuevamente al procedimiento de la mediacinC
5reemos que no. Es que si la controversia es la misma y obviamente el intento de
solucionarla extra&udicialmente cubri todas las facetas del problema, parece excesivo
exiirle al actor que se someta nuevamente a un procedimiento, cuyo resultado
ciertamente conoce, con la dilacin que ello implica, sumado al aravamiento de los
da?os que esa situacin le produce. =bs%rvese que para solucionar el conficto %l tena a
su disposicin distintas vas, que las siue teniendo una ve$ fracasada la mediacin.
El conficto es uno, aunque su defnicin admite variantes. 1i el acreedor opt por una de
ellas a los fnes de la mediacin extra&udicial, ello no implic la renuncia a formular su
posterior demanda del modo que me&or se acomode al e&ercicio de sus derechos, lo que
implica tambi%n modifcar las pretensiones, si como en el caso se est en presencia de un
trmite extra&udicial que no equivale a la demanda.
4 la cuestin se aprecia con mayor claridad en el caso del !requerido". 3lanteado el
conficto suele suceder que una de las partes toma primero la iniciativa. BEn tal caso, la
otra, una ve$ fracasada la mediacin, deber pasar por el trmite de la mediacinC
+a respuesta es neativa. Es que en base a los principios se?alados, no hay dudas de que
la exiencia de la ley ya est cumplida. >o importa a iniciativa de qui%n. +o cierto es que
!el conficto" fue sometido a mediacin, sin resultados positivos. 1e mostrara como
amara burla el exiirle al requerido, que a su ve$ intenta e&ercer la accin que %l cree
disponer, que someta nuevamente el problema a mediacin.
4 respecto del requirente la cuestin se arava. =bs%rvese que fracasada la primera
mediacin, producida a instancias de %l, despu%s se ver envuelto en otra, cuyo
resultado ya se avisora.
3or tanto, hubiera sido de suma conveniencia que el leislador hubiera aclarado este
aspecto, que serias dudas suscita. De todos modos, es de esperar, que lo haa, para
evitar planteos que en defnitiva puedan llevar a descreer de un instituto que es positivo
y efca$, por los problemas que su implementacin pueda suscitar.
5reemos que los &ueces deben actuar con suma cautela y no impedir el acceso a la
&urisdiccin cuando resulta evidente que hubo una mediacin extra&udicial que involucr
!el conficto", ms all de que en el formulario se aluda a una pretensin que no coincide
con la que posteriormente se e&ercita.
+a mediacin es un instituto que se incorpora como una forma ms de encontrar una
rpida y menos costosa solucin a los confictos. 4 si bien tiende a descarar a los
tribunales de la r%mora de expedientes y brindar celeridad a la solucin de los problemas,
su ob&etivo principal radica en crear soluciones y no problemas.
De otro modo, en ve$ de constituir el remedio que todos anhelamos, se convertir en una
pelirosa arma al servicio de la temeridad y la malicia.
3or ello, los &ueces deben estar alertas a la hora de dirimir planteos que se vinculen al
presunto incumplimiento de formalidades previas a la iniciacin de la demanda, en lo
atinente al trmite de la mediacin, a salvo claro est, lo importante del sistema que es,
precisamente, que haya tenido luar la mediacin.
688. 1uspensin de la prescripcin
El artculo 7K de la ley 7;<H8 establece que la mediacin suspende el pla$o de la
prescripcin desde que se formalice la presentacin a que se refere el artculo ;M. 4 esta
no es otra que la que se hace ante la mesa eneral de recepcin de expedientes del
tribunal correspondiente.
@na cuestin puede suscitarse, que enera dudas. +a suspensin de la prescripcin
Btiene luar respecto de cualquier accin vinculada al conficto suscitado entre las
partesC/ Bo esa suspensin 0nicamente se produce con relacin a la pretensin
mencionada por el requirente en el formulario de iniciacinC
#un cuando admitimos que la respuesta es problemtica, nos inclinamos por la solucin
amplia. Ello as, por las siuientes ra$ones2
a. 4a se?alamos que el ob&eto de la mediacin como procedimiento extra&udicial previo al
&uicio tiene por fn buscar una solucin al conficto suscitado entre las partes, ms all de
36
Apuntes de clase

las posiciones inicialmente sustentadas, ahondando en el inter%s perseuido por ellas. De
all que lo consinado en el formulario es meramente indicativo y no obsta a la apertura
de nuevos caminos en la b0squeda de la solucin, a&enos incluso a la pretensin all
contenida.
b. El hecho de haber mencionado una pretensin, fracasada la mediacin, no impide
e&ercer otra derivada del mismo conficto, sin que sea necesario repetir el procedimiento.
4 tampoco ser aceptable someter a mediacin un mismo conficto, aunque ba&o rtulos
distintos, lo que suceder en el caso en que el requerido pretenda tener una accin
contra el requirente.
c. El artculo 7K en anlisis es de suma amplitud cuando se?ala que !la mediacin
suspende el pla$o de la prescripcin". 4 es evidente que lo sometido a mediacin es el
conficto entre las partes, sin importar las acciones que pueda tener una u otra. De otro
modo, el requerido que tiene intencin de reconvenir, se vera obliado a someter a
mediacin su pretensin para evitar que la prescripcin respecto de ella sia su curso, lo
cual es ilico.
d. :ambi%n lo es, que si una de las partes olvid mencionar una de las posibles acciones
de que dispone o cambia su estrateia, incluso mediacin en trmite, se vea obliado a
iniciar posteriores pretensiones de mediacin para suspender respecto aquellas la
prescripcin. Ello resultara necesario en la interpretacin que se recha$a.
3or 0ltimo, la ley no establece el t%rmino fnal de la suspensin. >o tenemos dudas que el
mismo tendr luar cuando cese la mediacin. Ello podr ocurrir desde que una o ambas
partes decidan dar por fnali$ado el trmite, lo que ocurrir en la primera audiencia o con
posterioridad. :ambi%n podr tener luar al cumplirse los sesenta das corridos a que
alude el artculo KM de la ley como pla$o mximo de la mediacin, o los treinta, en los
casos del artculo 8M -desalo&os y procesos de e&ecucin.. 4, fnalmente, ms all de ese
lapso, si las partes deciden prorroar por acuerdo el pla$o de la mediacin.
3or 0ltimo, debemos remarcar que la presentacin del formulario a que se refere el
artculo ;M slo tiene por efecto la suspensin de la prescripcin, ms no su interrupcin.
@na ve$ concluida la mediacin, el curso del pla$o continuar su cmputo.
En contrapartida, el artculo 8KJG del 5dio 5ivil establece que la demanda tiene el
efecto de interrumpir la prescripcin, aunque sea interpuesta ante &ue$ incompetente o
fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad leal para
presentarse en &uicio.
De all que frente a los efectos diferentes que producen por un lado el inicio del trmite
de la mediacin y por el otro, la presentacin de la demanda, sumado a que es con la
demanda que se identifca el ob&eto de la pretensin, se torna prudente, a fn de evitar
que se produ$ca la prescripcin, en casos en que se est al flo de ella, iniciar la demanda
al solo fn de interrumpirla, se0n frmula conocida.
3or lo dems, dado las dudas que suscita la interpretacin de la ley, en esta etapa en que
se est consolidando el instituto, tambi%n ser conveniente, a fn de evitar que al0n
&ue$, con criterio distinto al que sustentamos, y ante la falta de precisin en el formulario
de iniciacin, considere que a los fnes de la suspensin de la prescripcin habr de
tomarse en cuenta la concreta accin que se consin en la planilla, ms no las omitidas.
))). :(D'):E 3=1:E()=(
68;. 'esa de entradas de la 5mara. 1u intervencin
4a se di&o que por el artculo <M del decreto relamentario el formulario para la mediacin
debe presentarse por cuadriplicado ante la mesa eneral de entradas del fuero que
corresponda.
Dicha mesa, procede del siuiente modo2
a. 1ortea &u$ado y funcionarios del 'inisterio 30blico que eventualmente intervendrn.
b. 5ontrola el cumplimiento de los recaudos exiidos por el #nexo ) del decreto
relamentario.
c. Devuelve al presentante dos e&emplares del formulario, previamente !intervenidos".
Ello sinifca, controlados, de&ando constancia de esa circunstancia.
d. El tercer e&emplar se archiva en la ofcina de recepcin.
e. El cuarto y 0ltimo e&emplar es remitido al &u$ado sorteado con el fn de formar un
lea&o que se reservar hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las
actuaciones derivadas del procedimiento de mediacin. 1i bien el decreto relamentario
no de&a bien en claro qui%n efect0a la remisin, entendemos que debe hacerlo la mesa
eneral de Entradas de la 5mara pertinente. De otro modo la redaccin se hubiera
efectuado de otra forma, disponi%ndose que la devolucin al requirente fuera de tres
copias y no de dos, como se dice -ver art. GM del dec. rel...
68<. 3la$o de presentacin del formulario al mediador. Efectos de la falta de
cumplimiento
El artculo <M STde la ley establece los siuiente2 !+a mesa eneral de entradas
entrear el formulario debidamente intervenido al presentante quien deber remitirlo al
mediador desinado dentro del pla$o de tres das". El artculo KM del decreto
37
Apuntes de clase

relamentario exia al reclamante la concurrencia a la ofcina del mediador con los dos
e&emplares del formulario de requerimiento, debidamente intervenidos, pretendiendo ir
ms all de lo que exie la propia ley.
>osotros habamos expresado nuestra opinin en el sentido de que no era necesaria la
concurrencia personal del requirente a los fnes de efectuar el trmite, por cuanto el
decreto relamentario no poda ir ms all de las exiencias de la propia ley. 4 si %sta se
conformaba con la remisin, mal poda aqu%l exiir que el requirente concurra en forma
personal a la ofcina del mediador. 3or suerte, el 3oder E&ecutivo advirti el error en que
incurri en el decreto 6L76PK< , subsanndolo a trav%s del posterior decreto ;HHPKG , al
de&ar sin efecto el referido artculo KM, que sustituy por el siuiente2 !El reclamante
deber concurrir o remitir a la ofcina del mediador los dos -7. e&emplares del formulario
de requerimiento intervenidos, se0n lo consinado en el artculo GM...".
Dicha concurrencia debe efectuarse dentro del pla$o de tres das hbiles &udiciales -arts.
<M STde la ley y KM de ambos decs. rels. ya citados..
1i bien la ley no trae consecuencia aluna derivada de esa omisin, el decreto
relamentario 6L76PK< , en cambio, para el caso de incumplimiento de ese trmite
dentro del pla$o se?alado impona concurrir a la mesa eneral de entradas a los fnes de
efectuar nuevo sorteo -art. KM..
3ero al iual que en el caso anterior, dicho artculo fue sustituido por el decreto ;HHPKG
que, en lo que aqu interesa, expresa lo siuiente2 !1i el reclamante no cumpliera con ese
trmite en el pla$o de tres -8. das hbiles &udiciales, deber concurrir ante la mesa
eneral de entradas a los fnes de abonar nuevamente el arancel previsto en el artculo
;M de la presente relamentacin, debiendo intervenir el mediador anteriormente
sorteado".
+a modifcacin tambi%n se &ustifc en este caso. Es que el artculo KM en su anterior
redaccin, sin venta&a evidente, en realidad complicaba el sistema. 1e trataba de un
pla$o de caducidad de la asinacin, que impona comen$ar nuevamente el trmite y
recorrer el camino andado en su totalidad. Ello con la p%rdida de tiempo y esfuer$os que
supone, al obliar a desandar lo andado. =bs%rvese que la nueva asinacin hubiera
importado dar de ba&a a la anterior en la mesa eneral de entradas, e incluso comunicar
al &u$ado asinado, a fn de que elimine del lea&o la copia que all obra archivada.
:ambi%n hubiera sido necesario IentendemosI insacular nuevamente al mediador en la
lista de sorteo, puesto que de lo contrario, y por la actitud omisiva del requirente, %ste
habra perdido una o ms asinaciones.
Es que de acuerdo al 0ltimo prrafo del artculo GM del decreto,relamentario !el
mediador desinsaculado no interar la lista de sorteo hasta tanto no hayan sido
desinados la totalidad de los mediadores reistrados". El problema se habra audi$ado
frente a la muy posible situacin de que al concurrir el requirente nuevamente a la mesa
eneral de entradas de la 5mara pertinente, ya habran pasado varias vueltas.
3ero ms importante que los se?alados problemas, es que el relamento, en este punto
deroado, introdu&o, por esta va indirecta, una situacin anloa Ial menos en los
resultadosI a la recusacin sin causa, en cuanto hubiera permitido al requirente, por
propia decisin, apartar al mediador inicialmente sorteado con el solo expediente de no
presentar el formulario en el breve pla$o de tres das. En cambio, su contraparte, no
habra dispuesto de esa posibilidad.
+a nueva redaccin conferida al artculo KM del decreto relamentario -ver dec. ;HHPKG .,
si bien mantiene la exiencia de que el reclamante que no efectu el trmite dentro de
los tres das hbiles &udiciales deba concurrir nuevamente a la mesa eneral de entradas,
modifca al anterior en cuanto ya no habr nuevo sorteo, sino que deber !intervenir el
mediador anteriormente sorteado". #dems, a modo de sancin exie que en este caso
debe abonarse nuevamente el arancel previsto en el artculo ;M de la relamentacin
-quince pesos..
#mbos recaudos merecen aprobacin.
En cuanto a la asinacin del mismo mediador, valen las crticas ya efectuadas al
deroado sistema. #s se evitarn las especulaciones de los requirentes e incluso las
dudas de los requeridos. 4 lo ms importante es que la maquinaria &udicial habr de
moverse el mnimo posible. En cuanto al pao del arancel, servir como disuasivo para
quienes por neliencia no activen el trmite de la mediacin, pese a que pusieron en
marcha el mecanismo orani$ado por la ley -remisin de un e&emplar del pedido al
&u$ado, sorteo del mediador, que queda fuera de lista, etc... 3or ello, al0n costo
tendrn.
68G. Entrea de los e&emplares. *i&acin de la audiencia
El artculo KM del decreto relamentario establece que el requirente debe concurrir a la
ofcina del mediador con los dos e&emplares. @no de ellos lo retiene %ste. 4 el restante lo
restituye al presentante, con su sello y frma, de&ando constancia de la fecha y hora de
recepcin.
38
Apuntes de clase

1ea que el requirente hubiera concurrido personalmente a la ofcina del mediador o
hubiera hecho llear los e&emplares por otra va, es a partir de ese momento, en que el
mediador toma conocimiento efectivo de su desinacin. 4 a partir de all deber cumplir
con el trmite siuiente, que consiste en la f&acin de la audiencia pertinente.
68H. (ecepcin por un tercero autori$ado
En lo que hace al mediador, el decreto ;HHPKG que en su artculo 7M modifca al artculo KM
del anterior, establece que el mediador podr autori$ar expresamente a una o ms
personas de su ofcina para efectuar la recepcin de esa documentacin. 4 lueo a?ade
que la autori$acin, debidamente suscrita por el mediador y %l o los autori$ados, deber
exhibirse en luar visible.
+a incorporacin de este prrafo al artculo KM del decreto relamentario, resulta positiva.
#l no haberse previsto la situacin en el r%imen anterior, se suscitaban dudas vinculadas
a si 0nicamente era el mediador quien poda recibir en persona los formularios de la
mediacin o si %ste poda autori$ar a terceros a ese fn.
+a cuestin es de suma importancia, porque frente a las consecuencias que se derivan de
la recepcin, poda propiciarse la interpretacin primera.
=bliar al mediador a recibir en forma personal los formularios, pareca por dems
excesivo. Es que sin utilidad aluna, %l deba permanecer en su estudio a disposicin de
los requirentes a fn de suscribir la recepcin, lo que no es lico. =bs%rvese que aqu se
est en presencia de un aboado de la matrcula, que tiene el libre e&ercicio de la
profesin, circunstancia esta que por va indirecta le hubiera imposibilitado hacerlo.
#dems, si como la ley exie, debe celebrar las audiencias en forma personal, sumado a
otros trmites, esa actuacin personal se mostraba como excesiva.
3or ello resulta acertada la modifcacin de la norma en cuanto faculta al mediador a
autori$ar a una o ms personas de su ofcina para recibir dicha documentacin.
El decreto exie como recaudo de seuridad que !+a autori$acin, debidamente suscripta
por el mediador y el o los autori$ados" se exhiba en luar visible -ver art. 7M del dec.
;HHPKG.. #un cuando no lo dia, va de suyo que en tal caso el autori$ado deber frmar el
e&emplar a restituir, colocarle el sello del mediador, con constancia de la fecha y hora de
recepcin, aclarando adems, que se est autori$ado para ello.
68J. #udiencia. 3la$o
El artculo GM de la ley 7;<H8 establece que !el mediador, dentro del pla$o de die$ -6L.
das de haber tomado conocimiento de su desinacin, f&ar la fecha de la audiencia a la
que debern comparecer las partes".
El iro empleado por la ley se presta a confusin. @na interpretacin literal del artculo
autori$a a sostener que el pla$o de die$ das es para la f&acin de !la fecha de la
audiencia", la cual puede celebrarse en el que le pla$ca al mediador. El pla$o sera para
el acto material de la f&acin de la audiencia, mas no para su celebracin.
+a cuestin suscita dudas, no obstante lo cual nos inclinamos por la solucin que me&or
se acomoda al fn de la institucin y al espritu de la ley.
De all que parece ms ra$onable interpretar que el pla$o de die$ das es para la
celebracin de la audiencia. =bs%rvese que se trata de das hbiles &udiciales -ver art. HM
del dec. rel.., con lo que Ia salvo que la presentacin tena luar un lunesI
prcticamente el trmite insume catorce das corridos. >uestra interpretacin se apoya
en las siuientes ra$ones2
a. Es de correcta t%cnica leislativa f&ar los pla$os para la e&ecucin de los actos a que
ellos se referen. En cambio, choca al sentido com0n, que el leislador f&e un pla$o para
decidir la reali$acin del acto que la misma ley indica -audiencia en este caso., mas no
para el acto mismo, que es lo relevante.
b. De sostenerse que el pla$o es para disponer la audiencia y no para celebrarla, se
estara borrando la ra$n misma de dicho pla$o y de todos los dems que f&a la propia
ley. Es que de nada valdra f&ar en cinco das la celebracin de la seunda audiencia Ien
caso de fracasar la primeraI o en sesenta das corridos el pla$o de la mediacin misma,
si por otra parte est en manos del mediador dilatar la primera audiencia el tiempo que
le pla$ca, sin consecuencia aluna.
c. +a intencin del leislador fue idear un trmite rpido, que a la par que brinde a las
partes la posibilidad de buscar una solucin al conficto, no demore la instancia &udicial.
3recisamente uno de los fundamentos que contiene el decreto 6;JL del 3oder E&ecutivo
nacional que declara de inter%s nacional la mediacin se apoya en la excesiva duracin
de los &uicios y la manitud del atraso en su trmite. 4 esa fnalidad tambi%n fue puesta
de manifesto por diversos expositores en el debate habido con motivo de su sancin.
Ello se ve refe&ado en la normativa, que establece pla$os excesivamente breves, pese a
la importancia del acto a e&ecutar. #s, entre otros pla$os, f&a tres das para presentar el
formulario -arts. <M STde la ley y KM del decreto./ sesenta das como mximo para la
mediacin y treinta en los casos previstos en el artculo 8M/ cinco das para la celebracin
de la seunda audiencia, en caso de fracasar la primera y tres das para subsanar la falta
de personera -art. 6J del dec. rel...
39
Apuntes de clase

d. El decreto relamentario f&a cinco das para la celebracin de la seunda audiencia en
caso de fracasar la primera. Es decir, que para una situacin seme&ante Ien cuanto al
tiempo que insume el trmiteI se menciona, en este caso, que el pla$o es para la
celebracin del acto y no para su f&acin. 3or lo que parece correcto interpretar que el
f&ado para la primera audiencia tambi%n se refere a la fecha de su celebracin.
e. +o contrario importara que el mediador por su propio actuar estara disminuyendo el
tiempo 0til de la mediacin, lo cual no es ra$onable.
f. 3ero consideramos defnitivo el arumento conforme al cual si el pla$o de la mediacin
no puede superar Isalvo acuerdo de partesI los sesenta das corridos desde la 0ltima
notifcacin -art. KM de la ley 7;<H8., ello podra ocurrir en caso de dilatarse por un
tiempo mayor la fecha de la audiencia, lo que imposibilitara cumplir con tal exiencia,
con la consiuiente inutilidad del procedimiento.
5olofn de lo expuesto es que el pla$o al que alude la ley es para la celebracin del
primer comparendo y no para el acto material de f&ar su fecha.
)F. >=:)*)5#5)X> DE +# #@D)E>5)#
68K. 3or c%dula2 diversos supuestos
El artculo GM de la ley 7;<H8 impone al mediador la cara de instar la notifcacin de la
audiencia a las partes, con la salvedad que %l mismo hace.
+a mencionada norma expresa lo siuiente2 !El mediador deber notifcar la fecha de la
audiencia a las partes mediante c%dula, ad&untando copia del formulario previsto en el
artculo ;M. Dicha c%dula ser librada por el mediador, debiendo la misma ser dilienciada
ante la =fcina de >otifcaciones del 3oder Eudicial de la >acin2 salvo que el requerido se
domiciliare en extra?a &urisdiccin, en cuyo caso deber ser dilienciada por el
requirente".
+as siuientes situaciones pueden darse2
a. Nue ambas partes se domicilien en esta &urisdiccin2 en tal caso la cara de la
notifcacin corresponde al mediador. +a c%dula ser dilienciada por la =fcina de
>otifcaciones del 3oder Eudicial de la >acin. 3ero ser el mediador quien tiene a su
caro la tramitacin pertinente. Es decir, la confeccin de la c%dula y su entrea a dicha
ofcina, como as tambi%n, el retiro de ella.
3ara las c%dulas que deban ser dilienciadas dentro del mbito de la 5apital *ederal no
ser necesaria la intervencin del &u$ado. Es requisito sufciente la frma y sello del
mediador -art. 66 del dec. rel...
b. Nue el requerido se domicilie en extra?a &urisdiccin2 en este caso la c%dula, si bien
confeccionada por el mediador, deber ser dilienciada por el requirente.
El trmite para el dilienciamiento de la c%dula en extra?a &urisdiccin, se habr de reir
por las normas de la ley 776H7 . Dicha ley aprueba el convenio celebrado entre la
3rovincia de 1anta *e y la >acin, al que adhirieron las dems, que reula la
comunicacin entre tribunales de distinta &urisdiccin territorial. En el particular caso de
las notifcaciones, que es lo que aqu interesa, establece en su artculo GM que no ser
necesaria la comunicacin por ofcio al tribunal local, pudiendo efectuarse mediante
c%dulas. +as que al efecto se libren, se reirn en cuanto a sus formas por la ley del
tribunal de la causa y se dilienciarn de acuerdo a lo que disponan las normas vientes
en el luar donde deban practicarse. 4 lueo establece que llevarn en cada una de sus
ho&as y documentos que se acompa?en, el sello del tribunal de la causa y se har constar
el nombre de las personas autori$adas para intervenir en el trmite.
# los fnes de dar cumplimiento a las disposiciones de la misma, se0n reitera el decreto
relamentario, la c%dula deber ser intervenida y sellada por el &u$ado que hubiera sido
sorteado a solicitud del requirente -ver art. 66 del dec. rel. ya citado..
c. Nue el requirente se domicilie en extra?a &urisdiccin. >o es relevante, en cambio, este
supuesto. En tal caso, parece claro que es el propio requirente quien debe comparecer a
notifcarse en forma personal. Es que si a su caro est la notifcacin de la contraparte
cuando %sta se domicilia fuera de la &urisdiccin, con mayor ra$n lo estar su propio
anoticiamiento de la audiencia. +a del requerido que se domicilia en el mbito de la
5apital *ederal, estar a caro del mediador.
d. 5uando ambas partes se domicilian en extra?a &urisdiccin slo cabe combinar las
soluciones anteriores. El requirente se debe notifcar en forma personal y dilienciar la
notifcacin de su contraria.
e. @na situacin no prevista es aquella en que el requerido se domicilia en pas
extran&ero. En tal caso, frente a la launa de la ley, deber pedirse el auxilio
&urisdiccional, a fn de que sea el &ue$ sorteado quien dispona el libramiento del exhorto
pertinente a fn de que el &ue$ exhortado dispona la notifcacin de la audiencia. Ese
auxilio, aunque en mnima medida, se da en el caso del dilienciamiento de c%dulas
diriidas a extra?a &urisdiccin, en que la misma es intervenida y sellada por el &u$ado
sorteado de acuerdo al artculo ;M STde la ley. Es que el sorteo del &ue$ no slo tiene
luar para entender en la eventual demanda, sino tambi%n en aquellas cuestiones
40
Apuntes de clase

previas, que hacen al trmite de la mediacin y respecto de las cuales el mediador
carece de facultades decisorias.
6;L. Entrea de la c%dula
3or 0ltimo, el artculo 66 del decreto relamentario, ahora modifcado por el artculo 8M
del posterior decreto ;HHPKG, establece en su actual redaccin que !1ern de aplicacin
los artculos 6;L, 6;6 y 88K del 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin, y en lo
pertinente las normas dictadas por la 5orte 1uprema de Eusticia de la >acin mediante
acordadas 6KPJL y KPKLV -estas 0ltimas se referen al (elamento para la =rani$acin y
*uncionamiento de la =fcina de >otifcaciones para la Eusticia >acional y *ederal..
+as normas procesales aluden a las situaciones que podran presentarse al notifcar2
#. Entrea de la c%dula al interesado
El artculo 6;L del 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin establece que !si la
notifcacin se hiciere por c%dula, el funcionario o empleado encarado de practicarla
de&ar al interesado copia de la c%dula haciendo constar, con su frma, el da y la hora de
la entrea. El oriinal se arear al expediente con nota de lo actuado, luar, da y hora
de la diliencia, suscripta por el notifcador y el interesado, salvo que %ste se neare o no
pudiere frmar, de lo cual se de&ar constancia".
=bvio es que en este caso, el expediente sern las actuaciones vinculadas a la mediacin
de que se trata.
9. Entrea a personas distintas
!5uando el notifcador no encontrare a la persona a quien va a notifcar, entrear la
c%dula a otra persona de la casa, departamento u ofcina, o al encarado del edifcio, y
proceder en la forma dispuesta en el artculo anterior. 1i no pudiere entrearla, la f&ar
en la puerta de acceso correspondiente a esos luares". #s lo establece el artculo 6;6
del 5dio 3rocesal.
(esulta aplicable al caso la doctrina elaborada en torno a la interpretacin de la
mencionada normativa
5. #usencia del requerido
El artculo 88K, 7do. prrafo del 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin, prev% el
supuesto en que el notifcador no encontrare al requerido. En este caso !se le de&ar
aviso para que espere al da siuiente y si tampoco entonces se le hallare, se proceder
se0n se prescribe el artculo 6;6", se0n ya se mencion en el apartado anterior.
1e ha sostenido que el mediador no puede ordenar la notifcacin por el artculo 6;6 del
5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin, porque la orden en tal sentido debe
emanar de &ue$ competente
1in embaro, como se?alramos, la entrea de la c%dula a personas distintas, cuando el
notifcador no encontrare a aquella a quien va a notifcar, o al encarado del edifcio,
procede por virtud de la ley, incluyendo su f&acin en la puerta de acceso en caso de no
poder entrearla.
6;6. >otifcacin !con habilitacin de das y horas". !@rente". !En el da"
En este caso compartimos las crticas que se han efectuado al sistema leal viente Es
cierto que existen importantes launas en el ordenamiento normativo, puesto que ni la
ley ni la relamentacin traen previsin aluna vinculada a los supuestos de urencia,
por lo que no ser posible que el mediador sea quien dispona la notifcacin en el da,
en forma urente o con habilitacin de das y horas. El 0nico habilitado a ello habr de
ser el &ue$. Empero, en las instrucciones efectuadas para la confeccin de c%dulas por el
ms #lto :ribunal, para el caso de la mediacin, donde dice tipo de domicilio, se
estableci que deber consinarse !denunciado" -7.G.. y se de& sin efecto el 7.H. de
tales instrucciones, !atento que no corresponde el carcter de urencia, notifcar en el
da y habilitacin de das y horas inhbiles" -ver en anexo.. De este modo, quedaron
excluidos para la notifcacin de la audiencia de mediacin estos tres tipos de
notifcacin, lo cual es criticable, si se advierte que en ocasiones pueden resultar de
suma utilidad a fn de evitar que se frustre dicha actuacin.
De all que si se quiere dotar a la mediacin de los instrumentos necesarios para permitir
que se desarrolle en forma efca$ y que no se convierta en un trmite destinado a
favorecer la tan cuestionada tardan$a de los tribunales, deber otorarse al mediador
facultades decisorias, para disponer el trmite a imprimir a la c%dula, cuando
circunstancias especiales exi&an un trmite que no admita demoras.
En su caso, deber solucionarse por otra va esa omisin, que ya comien$a a producir
cuestiones que con urencia es necesario superar.
3or suerte, frente a la facultad del mediador de recurrir a otros medios fehacientes, como
puede ser la carta,documento, el telerama colacionado, etc%tera, la cuestin pierde
relevancia, puesto que en casos de real urencia, el mediador habr de recurrir a estos
medios sustitutivos de notifcacin.
6;7. >otifcacin !ba&o responsabilidad"
's dudoso que el anterior es el caso de la llamada !notifcacin ba&o responsabilidad",
que se utili$a con aluna frecuencia dentro del trmite normal del proceso.
41
Apuntes de clase

5abe preuntarse si esta forma de notifcacin tambi%n es susceptible de ser utili$ada
dentro del trmite de la mediacin.
# nuestro entender, dados los importantes efectos que se derivan de la inasistencia del
requerido a la audiencia f&ada -multa y facultad de dar por terminada la mediacin. no es
posible que la parte requirente asuma para s esa facultad. 4 como tampoco la tiene el
mediador, parece claro que ser el &ue$ sorteado quien habr de autori$arla. #l menos,
quedar constancia fehaciente de la manifestacin de voluntad en tal sentido que
efectu% el requirente.
6;8. 5ontenido de la c%dula
#. 5opia del formulario
El artculo GM de la ley 7;<H8 exie que con la c%dula a dilienciar se ad&unte !copia del
formulario previsto en el artculo ;M". 1e trata %ste de un recaudo que tiene por fnalidad
anoticiar a la parte de la pretensin de su contraparte, a fn de que tome conocimiento
del ob&eto del reclamo, para que puede asistir a la audiencia con la totalidad de los
elementos que considere necesarios para esclarecer el problema.
En este caso, ms que al principio de la defensa en &uicio, la fnalidad del recaudo es
facilitar a las partes la b0squeda de soluciones a su problema. #s, quien se anoticia del
reclamo, no deber apresurarse a buscar los elementos de hecho y de derecho
&ustifcantes de su actitud con el fn de contraponerlos a los esrimidos por su contraria.
1i act0a de tal modo, va por mal camino.
+o que deber hacer es buscar distintas hiptesis de solucin, de modo tal que la
audiencia pueda ser aprovechada al mximo, lo que suceder si las partes adems de ir
predispuestas positivamente, tienen clara nocin de las circunstancias fcticas que
rodean al problema y de las posibles soluciones que estn dispuestas a encontrar. Ello no
sinifca que no se informe del derecho que le asiste, puesto que esa circunstancia ser
un elemento relevante para la b0squeda de una solucin ra$onable.
9. 5uerpo de la c%dula
En cuanto al cuerpo de la c%dula, deber contener los siuientes recaudos que exie el
artculo 6L del decreto relamentario2
6. El nombre y domicilio del destinatario/
7. )ndicacin del da, hora y luar de la celebracin de la audiencia/
8. >ombre y domicilio del mediador y de la parte que requiri el trmite/
;. *irma y sello del mediador.
6;;. =nerosidad del dilienciamiento
3or acordada de la 5orte 1uprema de Eusticia de la >acin 7GPKG se dispuso arancelar las
notifcaciones que se realicen en cumplimiento de la ley de mediacin obliatoria,
f&ndose en la suma de die$ pesos por cada diliencia. Dicho monto, frente a las
protestas de los involucrados, posteriormente fue reducido a la suma de tres pesos, a
partir del < de &unio de 6KKG.
Dicho arancelamiento, como as tambi%n su monto ha provocado diversas crticas, no
slo por su excesivo costo, sino tambi%n por las difcultades que acarrear frente a los
requirentes de escasos recursos, que vern difcultado su acceso a la &usticia. #dems, en
los confictos de muchas partes y escaso monto incrementar en forma sensible los
astos, que sern muy superiores a la tasa de &usticia que se abona
6;<. >otifcacin personal
(esulta indudable que aunque el decreto relamentario nada hubiera dicho, de todos
modos, el mediador hubiera podido notifcar al reclamante de la reali$acin de la primera
audiencia en la oportunidad de la entrea del formulario de requerimiento, quedando en
tal caso eximido de enviarle la notifcacin correspondiente.
1in embaro, frente a sus claros t%rminos -ver pen0ltimo prr. del art. 6L., no hay luar a
dudas de que el reclamante no podr nearse a que se efectivice esa notifcacin.
:ampoco es dudoso que el reclamante puede presentarse a la ofcina del mediador y
notifcarse personalmente de la f&acin de la audiencia. Ello no tendr otro efecto que el
de acelerar el trmite, con las consiuientes venta&as y ahorro de traba&o al mediador.
3or 0ltimo, el mediador no podr oponerse si el requerido espontneamente se presenta
a sus ofcinas y se notifca en forma personal.
Esta situacin es de esperar que se presente en varias ocasiones, cuando tanto las partes
como los aboados asimilen la cultura de la mediacin, que tiene por fn buscar
soluciones/ enfrentarse al problema, mas no enfrentar a las partes. De este modo,
avisada la contraparte del inicio del procedimiento, bien puede suceder que ella misma
se apersone al mediador a fn de notifcarse, e incluso tomar contacto con el mediador,
como la faculta el artculo HM STde la ley.
6;G. >otifcacin por otros medios
El artculo 66 del decreto relamentario en su primera redaccin, facultaba al mediador
!en todos los casos" para sustituir la c%dula !por carta documento o telerama
colacionado, los cuales debern contener los mismos requisitos que se exien para dicho
medio de comunicacin procesal".
42
Apuntes de clase

El texto transcripto fue sustituido por el decreto ;HHPKG del siuiente modo2 !En todos los
casos el mediador podr sustituir la c%dula por cualquier otro medio de notifcacin
fehaciente, conteniendo los requisitos consinados en el artculo 6L de la presente
relamentacin".
5reemos que la redaccin actual ha me&orado notablemente a la anterior. Es que tanto la
carta,documento como el telerama colacionado resultan aptos a los fnes de la
notifcacin, precisamente porque son !medios de notifcacin fehaciente". 3ero limitar a
esos dos las posibilidades con que cuenta el mediador, se muestra como demasiado
estrecho.
+a ley permite sustituir la c%dula !en todos los casos" por cualquier otro medio de
notifcacin fehaciente. >o hay una formalidad expresamente exiida, como suceda en la
primera redaccin del decreto. 3ero se quiere que sea !fehaciente", es decir, inequvoco.
5ualquier duda que pueda suscitar si la comunicacin tuvo o no luar, debe resolverse en
sentido neativo, ya que habi%ndose podido utili$ar una forma que no arro&e dudas, se ha
recurrido a un medio menos seuro.
3or tanto, es recomendable usar el telerama colacionado o la carta,documento a que
aluda la primera redaccin del decreto, como otros que no ofrecen duda aluna, como
por e&emplo, la notifcacin notarial, e incluso recurrirse a medios modernos, siempre que
sean susceptibles de ser acreditados para el caso de nearse su recepcin.
5abe preuntarse si es sufciente la comunicacin telefnica, o incluso la verbal.
+a ley ninuna limitacin establece, a salvo que la comunicacin sea !fehaciente".
Estimamos que tales medios no encuadran dentro de las exiencias de ella. 3ero si la
comunicacin se hi$o y el requerido lo admite, tambi%n por medio fehaciente, en tal caso,
esa comunicacin es indudablemente vlida. 4 la prueba ser su propia confesin. El
mismo principio se aplicar a la comunicacin por fax u otro medio moderno de
anoticiamiento.
De cualquier manera resulta prudente que el mediador, que es quien tiene la facultad de
decidir sobre el medio a utili$ar, eli&a una forma que le evite problemas, como ser la
carta,documento, el telerama colacionado, la notifcacin notarial, etc%tera.
1e confere al mediador la facultad de decidir la sustitucin de la c%dula por otros medios
fehacientes de comunicacin, por obvias ra$ones de celeridad.
#qu se aparta el leislador del principio sustentado en el 5dio 3rocesal 5ivil y
5omercial de la >acin, en el que se excluye de la notifcacin por dicho medio a los
actos procesales ms relevantes -traslado de la demanda y reconvencin, audiencia de
posiciones y sentencia.. 4 en los dems casos en que es autori$ado, siempre es a
solicitud de parte -ver art. 6;8, 5355>..
En la mediacin, en cambio, al no darse las ra$ones de mxima seuridad que &ustifcan
ese proceder, atento a la relevancia de los actos procesales en cuestin, el leislador ha
optado por un procedimiento ms il y moderno.
5omo se?alramos, nin0n obstculo hay en que las partes se anoticien por medio de
telerama colacionado, carta documento, acta notarial, etc%tera. 1e trata de medios
fehacientes de comunicacin, que tienen luar con la intervencin de un tercero y en los
que se de&a constancia de su recepcin, a los fnes de una efca$ prueba.
3or lo dems, dado lo estrecho del maren para la audiencia, en ocasiones se mostrar
como el medio ms rpido y simple de anoticiar a las partes de la celebracin de la
audiencia.
5laro est que en este caso no podr cumplirse con la letra del artculo GM de la ley
7;<H8, en cuanto ordena la notifcacin de la fecha de la audiencia !ad&untando copia del
formulario previsto en el artculo ;M". 3ero si se repara que esa copia es exiida para la
notifcacin por c%dula, bien podr concluirse que en la notifcacin de que aqu se trata,
dado su modalidad, bastar con transcribir suscintamente y respetando lo esencial de la
pretensin, la totalidad de los recaudos que debe contener el formulario a que alude el
artculo ;M de la ley. >o est en &ueo, se reitera, el principio de defensa en &uicio, sino la
comunicacin de un acto que tiene por fnalidad la b0squeda de soluciones.
)ncluso, en el caso de que aluna duda pudiera abriar el requerido acerca del alcance de
la pretensin, podr hacer uso de la facultad que le confere el artculo HM de la ley de
!tomar contacto con el mediador desinado antes de la fecha de la audiencia, con el
ob&eto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones" y retirar la copia del formulario.
El artculo 8M del decreto ;HHPKG, lueo de autori$ar al mediador a sustituir la c%dula por
cualquier otro medio de notifcacin fehaciente se limita a exiir que %ste contena !los
requisitos consinados en el artculo 6L de la presente relamentacin".
Dicha norma slo alude a los siuientes recaudos2
6. nombre y domicilio del destinatario/
7. indicacin del da, hora y luar de la celebracin de la audiencia/
8. nombre y domicilio del mediador y de la parte que requiri el tramite/ y
;. frma y sello del mediador.
Ello indica, que implcitamente el decreto adhiri al se?alado criterio interpretativo.
43
Apuntes de clase

1lo cabe apuntar que para el supuesto de fracasada la audiencia establecida por el
artculo 6L STde la ley, el decreto relamentario prev% la comunicacin dentro de los
tres das hbiles &udiciales a la 1ecretara de Eusticia del 'inisterio de Eusticia,
!entreando el acta labrada como as tambi%n la c%dula por la que se hubiere notifcado
a la o las partes que no comparecieron a la audiencia de mediacin" -ver art. 6K ST.,
elementos que servirn de base para el libramiento del certifcado de deuda. >ada se
dice, en cambio, en lo relativo al caso en que el mediador opt por otros tipos de
notifcacin !fehaciente".
3ese a la omisin del decreto, en tales casos el mediador deber efectuar la
comunicacin a la 1ecretara de Eusticia, entreando el acta labrada, con ms el medio de
comunicacin fehaciente por el que hubiera optado. De all que para que se torne viable
el sistema de multas, el mediador deber eleir cuidadosamente el medio de
comunicacin, de modo tal que no ofre$ca dudas y, fundamentalmente, que le permita
contar con una prueba cierta de que la notifcacin tuvo luar. Ello torna descartable,
como principio, tanto la comunicacin verbal como la telefnica.
Desde ya que si el medio de comunicacin no es fehaciente y el requerido concurre a la
audiencia, el acto es plenamente vlido e incuestionable.
6;H. Qastos de la notifcacin
3or 0ltimo, el artculo 66 del decreto en su nueva redaccin establece que todos los
astos que demande el dilienciamiento de las notifcaciones estarn a caro de la parte
requirente. Ello parece lico, puesto que no hay ra$n aluna para que el mediador se
haa caro de tales astos, que en defnitiva son los costos del trmite.
En el caso de que los anticipe, tendr derecho a reclamar su reintero al requirente. 3ero
si no los adelanta quedar exento de responsabilidades en caso de no instar la
notifcacin por la neativa del requirente a abonarle su costo.
6;J. (equerido domiciliado en el exterior
5omo ya se ha dicho, la mediacin en nuestro medio es obliatoria y previa a todo &uicio
-art. 6M STde la ley., con la sola salvedad de los supuestos mencionados en el artculo 7M
ST. 3or tanto, y ms all de las difcultades que se advierten para su aplicacin, lo cierto
es que la ley no excluy este supuesto de la mediacin.
3ero tampoco previ esta situacin en forma expresa. De all que en tal caso debe
recurrirse a los principios que contiene la ley procesal referidos a la notifcacin de
personas residentes en otra &urisdiccin y fuera del pas.
3or tanto, deber librarse el pertinente exhorto -arts. 687 y 8;L y 8;7, 7do. prr. del
5355>..
En esta particular hiptesis, ser de aplicacin el artculo 6J del decreto relamentario
6L76PK<, por lo que al vivir las personas fsicas a ms de cien Yilmetros de la 5apital,
podrn asistir a la mediacin mediante apoderado. 3ero de optar por el traslado, el
requirente deber tomar a su caro los astos de traslado y estada, por aplicacin del
artculo 6K del mismo decreto relamentario. 4 de no hacerlo, deber considerarse que
su incomparecencia es &ustifcada.
3or 0ltimo, el requerimiento tambi%n podr efectuarse por cualquier medio fehaciente,
por e&emplo por notario y no se descarta el telefax, etc%tera.
6;K. >otifcacin por edictos
>ada dice la ley del caso en que el requerido se trata de una persona incierta o cuyo
domicilio es inorado. El decreto relamentario tambi%n uarda silencio sobre una
cuestin sobre la que debi mediar pronunciamiento.
Ello resulta sumamente llamativo, si se advierte que la ley impone un procedimiento de
mediacin obliatoria !previa a todo &uicio", sin distinuir situaciones.
BNu% suceder en estos casos no tan infrecuentes, en que el demandado es incierto o en
que se desconoce su domicilioC
El caso no es de fcil solucin. :al ve$ por ello la ley omiti referirse al supuesto. Es que si
incorpora una disposicin por la que se habilita derechamente la instancia &udicial, ello
podra alentar la falsa afrmacin de desconocimiento del domicilio del requerido o de
uno de ellos a fn de obviar el paso obliatorio de la mediacin. 4 si se autori$a ese tipo
de notifcacin, muy difcilmente podra lorarse el apersonamiento del requerido, como
la experiencia indica en el plano &udicial.
1e ha dicho que esa omisin leislativa tendr que ser cubierta por la &urisprudencia,
admitiendo una excepcin ms al trmite de mediacin, fundndose en que imponer una
condicin de cumplimiento prcticamente imposible importara una real deneacin de
&usticia, aunque a la par admitiendo la posibilidad de citarlo por edictos en el caso de
persona de domicilio desconocido.
+a otra alternativa es esta 0ltima. =bs%rvese que si de acuerdo a la ley el procedimiento
de mediacin debe cumplirse, podran resultar de aplicacin supletoria las disposiciones
del 5dio 3rocesal vinculadas a esa particular forma de notifcacin -art. 6G, 5d. 5iv...
:ambi%n avala esta 0ltima posibilidad el trmite parlamentario que tuvo la ley 7;<H8 . El
proyecto del 3oder E&ecutivo estableca que !El &ue$ mediante resolucin fundada podr
44
Apuntes de clase

declarar que determinada causa est exenta del trmite de mediacin". 3or su parte,
Diputados propuso a?adir al inciso 7M, otro en su luar, que expresaba lo siuiente2
!:odas aquellas pretensiones en que a pedido fundado del interesado, el tribunal previa
vista al 'inisterio 30blico y sin contrariar el espritu de la ley, exima expresamente la
mediacin dando ra$ones que &ustifquen la exclusin".
#l no incluirse en la ley ninuna de estas prevenciones, qued clara la voluntad del
leislador de no facultar a los &ueces a valorar posibles exenciones, fuera de las
expresamente previstas.
En tal caso, si se trata de personas cuyo domicilio el requirente dice inorar deber
manifestar, ba&o &uramento, que ha reali$ado sin %xito las estiones tendientes a conocer
el domicilio de la persona a quien se deba notifcar -art. 6;<, 5355>..
Esa manifestacin deber efectuarla ante el mediador, circunstancia %sta que lleva a
disponer la publicacin de edictos citando al requerido a la audiencia que dispone la ley.
3ero una primera inquietud salta a la vista. BNui%n dispone la citacin por edictosC
#dems, si el mediador carece de facultades &urisdiccionales, Bpodr imponer la multa a
que alude dicha norma para el caso de afrmacin falsa o nelienteC +a respuesta es
neativa.
3ese a tratarse de una cuestin dudosa, creemos que hasta tanto el leislador no
solucione el punto Ilo que deber hacer en forma urenteI ser el &ue$ quien deba
asumir esa decisin, ms a0n frente a las consecuencias ravosas derivadas de la
inasistencia a la audiencia de mediacin.
3ero si el ausente no se apersona, habr de darse por concluida la mediacin, por cuanto
la desinacin del Defensor =fcial de #usentes, resulta contraria al espritu mismo del
sistema, que exie como principio la presencia personal de las partes. =bs%rvese que en
el supuesto excepcional en que se admite la intervencin por apoderado, se exie que el
poder contena la facultad expresa de acordar transacciones, ba&o apercibimiento de
considerar que existi incomparecencia, de no cumplirse con tal recaudo, previa
intimacin por tres das hbiles -art. 6J del dec. 6L76PK<..
3or ello, no compartimos el criterio conforme al cual si el requerido no comparece a la
audiencia, cuadra desinarle, a instancia del mediador, al defensor ofcial para que lo
represente -art. 8;8, prr. 7M del 5355>..
+a publicacin de edictos debera efectuarse en el 9oletn =fcial y en un diario de los de
mayor circulacin del luar del 0ltimo domicilio del citado, si fuere conocido o, en su
defecto, del luar de la mediacin, y se acreditar mediante la areacin a las
actuaciones de un e&emplar de aqu%llos y del recibo del pao efectuado -art. 6;G,
5355>..
1i bien la norma hace excepcin del caso en que los astos que demandare la publicacin
fueren desproporcionados con la cuanta del &uicio, estableciendo que se prescindir de
los edictos -ver 0ltimo prr. del art. 6;G., tambi%n en esta hiptesis se presenta otra
cuestin, que resulta de muy difcil solucin, como la concerniente al n0mero de
publicaciones, puesto que en este caso no hay disposicin que se refera a ellas -ver art.
6;H, 5355>..
#nte la ausencia de disposicin sobre el punto, y la cantidad de problemas que podra
suscitar esta cuestin, consideramos que resulta urente subsanar la omisin mediante
el dictado de una norma que defna la situacin.
'ientras tanto, quedar su&eto a la interpretacin que pudiera hacer el mediador y,
fundamentalmente, a la del &ue$, quien entender en el caso, sea por presentacin
directa de la parte interesada o sea en ocasin de la iniciacin del &uicio. Dede ya
postulamos la eliminacin de este procedimiento en el supuesto en anlisis.
6<L. >otifcaciones derivadas de mediaciones convencionales
1i bien el anterior decreto no lo prevea -6L76PK< ., el artculo 66 en su actual redaccin
establece expresamente que no podrn ser dilienciadas a trav%s de la =fcina de
>otifcaciones del 3oder Eudicial las notifcaciones emerentes de las mediaciones
aludidas en el prrafo 7do., artculo 6M de la ley 7;<H8.
Es el caso de la llamada mediacin convencional, en que las partes de com0n acuerdo
someten su conficto a la intervencin de un mediador por ellas eleido, a condicin de
que se encuentre reistrado.
En este caso se ha querido no prestar el auxilio de la maquinaria &udicial a los fnes de
efectuar las pertinentes notifcaciones, porque si las partes se sometieron por propia
voluntad a la intervencin de un mediador por ellas eleido y prefrieron de&ar de lado el
procedimiento orani$ado por la ley -formularios por cuadruplicado, sorteo, asinacin de
un &u$ado, etc.., es lico que, consecuente con el principio de informalidad que rie el
trmite eleido, tambi%n se practiquen las notifcaciones por medios extra&udiciales como
los antes aludidos.
CONCL8SIN DE LA MEDIACIN
+a mediacin puede concluir por diversas ra$ones y con independencia de sus resultados.
# cada una de ellas nos habremos de referir brevemente en los apartados que siuen.
45
Apuntes de clase

6J6. 3or decisin de las partes o de una de ellas en la primera audiencia
# esta causal ya nos hemos referido. :res requisitos trae la ley2
6. )ntervencin del mediador2 de acuerdo a la norma la decisin debe tener luar !previa
intervencin del mediador". 3ero como la intervencin a que alude es la que acaece
durante la primera de las audiencias, esta es la oportunidad para dar por fnali$ada la
mediacin.
1euramente el leislador elii este momento y no uno anterior, para permitir al
mediador tomar conocimiento personal de las partes y darle la oportunidad de explicarles
las venta&as del sistema, a la par que instarlos a iniciar neociaciones tendientes a
obtener un resultado satisfactorio para ambas.
1i no obstante los esfuer$os reali$ados, ellas insisten en su decisin de dar por concluida
la mediacin, tienen el poder de hacerlo y el mediador deber dar por terminado el
procedimiento.
7. 5omparecencia personal2 que las partes hubieran comparecido personalmente -ver
art. 6L ST, 0ltimo prr. de la ley.. Este recaudo en realidad era innecesario explicitarlo.
#un cuando la ley no lo dice, debe interpretarse que estn excluidos los casos en que las
partes estn autori$adas a comparecer mediante apoderado -personas &urdicas y
domiciliados a ms de 6LL Yms. de distancia., puesto que en esa hiptesis ellas no estn
obliadas a hacerlo personalmente.
8. Declaracin de voluntad de dar por terminado el procedimiento de la mediacin2 esa
declaracin puede provenir de una o de ambas partes, puesto que a los fnes de la
aplicacin de la norma es sufciente que una de ellas manifeste su decisin de no
continuar el procedimiento de la mediacin.
6J7. 3or decisin de las partes durante el curso de la mediacin
+a ley no prev% en forma expresa esta hiptesis, como lo hace en el caso anterior. 3ero es
natural que si las neociaciones se aotan y no hay posibilidad de acuerdo dentro del
pla$o de la mediacin, ella se extinue, sin que sea necesario esperar el pla$o de sesenta
das corridos. En tal caso el mediador dar por concluida la mediacin.
6J8. 3or acuerdo de partes
Esta es la forma ms exitosa de extincin de la mediacin.
En este caso debern las partes, ba&o la direccin del mediador, expresar en el acta de la
forma ms clara y concisa posible, los t%rminos del acuerdo, de modo de evitar
difcultades en la etapa de e&ecucin.
6J;. #cuerdo total o parcial
El acuerdo podr ser total o parcial.
1i es total la cuestin queda defnitivamente concluida y surte los efectos de la
transaccin.
En cambio si es parcial, slo le alcan$ar ese efecto en lo relativo a la parte acordada, el
resto deber someterse a la decisin del &ue$ sorteado. En esta hiptesis, las partes
debern de&ar bien en claro cules son los aspectos que sometern a la decisin de la
&usticia, acordando la solucin en los aspectos restantes.
1i se trata de una cuestin de puro derecho, no vemos obstculo en que se sometan al
&ue$ previamente sorteado, a fn de que %ste decida derechamente el punto en conficto,
en base a los hechos que ellas mismas proporcionan. 4 si nada pactan sobre el punto, el
actor deber intentar la demanda por la va que establecen las normas procesales.
En cambio, si la cuestin requiere de sustanciacin y prueba, tampoco hay obstculo en
que pacten la va incidental y las dems formalidades que estimen pertinentes.
1i no lo hacen, deber iniciarse la demanda, conforme la normativa procesal viente.
6J<. 3or inasistencia a la primera audiencia
=tra causal de conclusin de la mediacin es la inasistencia de aluna de las partes a la
primera audiencia, siempre que por esa inasistencia fracasare la mediacin -art. 6L ST,
7do. prr. de la ley.. 4a hemos desarrollado la cuestin vinculada a la aplicacin de la
multa y al alcance dado a la normativa, por lo que a lo dicho nos remitimos.
6JG. #cta de la audiencia
El principio eneral es que las actas de las audiencias que celebre el mediador se
redactarn por escrito en tantos e&emplares como partes involucradas haya, ms otro
e&emplar que retendr el mediador.
+a ley y su decreto relamentario contemplan las dos situaciones posibles2
6. *alta de acuerdo
En el caso de que las partes no arriben a un acuerdo, el acta deber consinar
0nicamente esa circunstancia, quedando expresamente prohibido de&ar constancia de los
pormenores de la o las audiencias celebradas, a salvo que las partes Ide com0n acuerdo
I pacten la inclusin de al0n aspecto sobre el que quieren de&ar expresa constancia.
Esta norma tiene por fn evitar que pueda trascender cualquier circunstancia atinente a
las tratativas, de modo que pueda ser esrimida por aluna de las partes en el posterior
&uicio. >o es ms que una aplicacin del principio de confdencialidad, que debe rodear
todo el procedimiento de mediacin. De all que si aluna de las partes pretende que se
46
Apuntes de clase

incluya al0n aspecto o pormenor de la mediacin, el mediador se near a ello, de&ando
constancia en el acta exclusivamente del resultado neativo de la audiencia -art. 6;
STde la ley..
Dicha acta, que en copia se entrear a las partes, habilitar para iniciar la va &udicial
correspondiente -art. 6; STde la ley..
En tal caso, la demanda se presentar ante el &u$ado sorteado, acompa?ndose las
constancias del trmite intentado.
3or su parte el mediador, con fnes estadsticos estar obliado a remitirla a la 1ecretara
de Eusticia del 'inisterio de Eusticia de la >acin, donde ser archivada.
7. #cuerdo de partes
El artculo 67 STde la ley establece que !si se produ&ese el acuerdo, se labrar acta en el
que deber constar los t%rminos del mismo, frmado por el mediador, las partes y los
letrados intervinientes".
En este caso, al iual que en cualquier audiencia que celebre el mediador, las actas se
redactarn por escrito en tantos e&emplares como partes involucradas haya, ms otro
e&emplar que retendr el mediador -conf. art. 6; del dec. rel...
Este 0ltimo deber comunicar el resultado de la mediacin, con fnes estadsticos, al
'inisterio de Eusticia.
). >E5E1)D#D DE +# A='=+=Q#5)X> E@D)5)#+
6JH. 3rincipio eneral
:anto la ley como el decreto relamentario en nin0n momento aluden a la necesidad de
la homoloacin &udicial del acuerdo al que pudieran llear las partes como resultado de
la mediacin. Es ms, al prever su necesidad 0nicamente respecto de los menores e
incapaces -art. 68 del dec. rel.., pareciera que su intencin fue excluirla en los
restantes.
#un cuando la cuestin pudiera suscitar dudas, por cuanto la intervencin del mediador
no equivale a la del &ue$ Ique act0a como rano del poder &udicialI nosotros
pensamos que dicha homoloacin resulta innecesaria. Ello por las siuientes ra$ones2
a. 5omo con acierto se?ala 5ueto (0a, en el derecho arentino cualquier habitante
puede solicitar la intervencin de un tercero para ayudarlo en la b0squeda de una
solucin para una controversia -arts. 6K, 6;, 7J y 88, 5onst. >ac./ arts. 668H, 66KH, J87 y
concs., 5d. 5iv... Ello es perfectamente posible. 4 de hecho sucede a diario, cuando por
e&emplo en un conficto entre dos partes interviene un amio com0n a fn de instarlos a
un arrelo y %ste se lora. # nadie se le ocurrir que ese acuerdo, celebrado en el mbito
privado, deba someterse a la consideracin de un &ue$ a los fnes de su homoloacin.
b. 1i bien se est en presencia de un acuerdo asistido por un tercero neutral, como lo es
el mediador, si se trata de personas mayores y capaces, nin0n obstculo hay en que
sean ellas quienes resuelvan sus propias controversias, en sede extra&udicial, como lo es
la mediacin y en la medida que no ofendan principios de orden superior.
c. El acuerdo a que llean las partes como resultado de la mediacin participa de la
naturale$a de la transaccin. 4 la ley de fondo no exie que en ella deba intervenir un
&ue$ a los fnes de su homoloacin.
d. En caso de presentarse ante el &ue$ a los fnes de su e&ecucin, %ste deber anali$ar
cuidadosamente el ttulo, y el e&ecutado podr oponer las excepciones que autori$a la
ley, por lo que en todo caso siempre est la posibilidad de que el &ue$ haa uso de las
facultades de contralor del acuerdo, al examinar la e&ecutabilidad del ttulo.
e. 3or 0ltimo, exiir la homoloacin, atentara contra el fn mismo que se propuso la ley,
cual es que los confictos se diriman por las mismas partes, a fn de que los tribunales se
vean descarados de la ran cantidad de expedientes que hoy da se encuentran en
trmite y, a la par, permitir que los &ueces presten mayor atencin a las controversias de
ms difcil estudio.
=bs%rvese que en el caso de exiirse la homoloacin &udicial, absolutamente todos los
casos sometidos a mediacin que lleuen a fnal feli$ debern volver a la &usticia para su
homoloacin. 4 los restantes debern hacerlo para su ulterior trmite.
9ianchi ha sostenido que como el artculo <LL, inciso 6M del 5dio 3rocesal de la >acin
establece que las disposiciones del :tulo de e&ecucin de sentencias son aplicables a las
transacciones y a los acuerdos homoloados, sumado a que el mediador no est obliado
a examinar la valide$ del mismo, es necesaria la homoloacin. Ello as, pese a advertir
los inconvenientes que presenta2 costos de tasa de &usticia, honorarios de letrados. 3or
tal ra$n, estima que el punto debe ser ob&eto de una ley modifcatoria del texto viente.
Empero, es de advertir que dicha normativa tiene el mismo rano leal que la ley de
mediacin. 3or lo que si esta dispone que determinado ttulo Iacuerdo arribado ante el
mediadorI es e&ecutable ante el &ue$ desinado de acuerdo al artculo ;M mediante el
procedimiento de e&ecucin de sentencia -art. 67 ST, 8er. prr. de la ley., en este
aspecto queda modifcado el 5dio 3rocesal por la ley posterior y especial, que en este
aspecto deroa a la eneral.
47
Apuntes de clase

3or lo dems, en la misma lnea de pensamiento, el decreto 6L76PK< 0nicamente exie la
homoloacin del acuerdo en las mediaciones en que intervenan incapaces -art. 68.. De
otro modo no hubiera efectuado esa distincin, al considerar obliatorio dicho trmite
para cualquier acuerdo.
De los 1antos, en posicin intermedia, aun cuando entiende que la homoloacin no es
necesaria si el acuerdo se cumple en el acto o posteriormente de manera voluntaria,
entiende que si fuese necesario e&ecutarlo, resulta conveniente su previa homoloacin
&udicial >o est dems se?alar que el recaudo formal en anlisis, de resultar exiible, lo
ser con independencia de la actitud posterior de las partes, por lo que dicha
arumentacin no resulta convincente.
6JJ. El caso de la transaccin
El artculo J8J del 5dio 5ivil establece que !si la transaccin versare sobre derechos ya
litiiosos no se podr hacer validamente sino presentndola al &ue$ de la causa, frmada
por los interesados". 4 lueo area que !#ntes que las partes la presenten al &ue$
exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompa?en la escritura en
que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida y los interesados podrn
desistir de ella". # los fnes de la interpretacin de esta norma es preciso hacer las
siuientes aclaraciones2
6. +a ley se refere a la formalidad que debe revestir la transaccin sobre derechos
litiiosos. 4 por tales entiende aquellos que estn &udicialmente controvertidos por
constituir la materia de un pleito.
7. Dicha forma consiste en la incorporacin del documento donde consta la transaccin al
expediente &udicial. Aasta ese momento los interesados pueden desistir de ella -art. J8J..
En consecuencia, mientras no se notifc la demanda no hay litiio trabado y la
transaccin es vlida, aunque no se acompa?e al expediente.
8. +a ley de fondo no exie que &ue$ apruebe la transaccin para que %sta sea vlida.
;. 1i bien el artculo 8LJ del 5dio 3rocesal, de iual rano al de la ley de mediacin,
establece que !el &ue$ se limitar a examinar la concurrencia de los requisitos exiidos
por la ley para la valide$ de la transaccin, y la homoloar o no", ello no sinifca que
dicho principio deba aplicarse a la mediacin cuando es previa al &uicio.
Es que la homoloacin aqu se exie en la hiptesis de existir un &uicio en trmite, y
como forma de exteriori$acin &udicial de la conclusin del pleito, puesto que en el caso
de no reunir los requisitos exiidos por la ley para su valide$ no la homoloar y
!continuarn los procedimientos del &uicio" -art. 8LJ..
<. Es reiterada la &urisprudencia en cuanto ha sostenido que no es necesaria la
aprobacin del &ue$ para que la transaccin sea vlida.
G. 1i existe temor de que al0n acuerdo viole normas imperativas o alunas de las
prohibiciones que contiene la ley o se celebre ba&o los vicios de error, dolo, violencia o
falsedad de documentos -arts. J;7 PJ;J, 5d. 5iv.., la parte per&udicada tendr a su
alcance las acciones que le brinda la ley -ver entre otros arts. J<H a JG6, 5d. 5iv...
6JK. #cuerdo que involucra a un incapa$
En este caso el decreto 6L76PK<, en su artculo 68, establece expresamente la necesidad
de la homoloacin &udicial. Dicha homoloacin tendr luar en cualquier hiptesis, sea
que el #sesor de 'enores hubiera o no concurrido a la audiencia donde tuvo luar y haya
o no prestado su consentimiento expreso.
Esa homoloacin es necesaria, por cuanto es el &ue$ quien habr de valorar la
conveniencia o inconveniencia del acuerdo para los intereses del incapa$.
Nuien habr de entender en la homoloacin es el &ue$ sorteado, conforme
expresamente lo establece la referida norma.
*rente a la situacin de desiualdad que podra presentarse respecto del pao de la tasa
de &usticia, con relacin a los acuerdos en que son parte incapaces y aquellos en que no
es indispensable la homoloacin por intervenir personas mayores y capaces, sera
auspicioso que se dicte una norma eximiendo expresamente este supuesto del pao de la
tasa de &usticia, circunstancia que incentivara los acuerdos.
3or lo dems, en estos casos, al no existir &uicio previo, la actuacin &udicial se reduce al
examen de la lealidad del acuerdo y de la conveniencia para el incapa$.
3ero como la interpretacin de la ley 78JKJ podra prestarse a dudas, atento a que su
artculo 7M expresa que !# todas las actuaciones, cualquiera sea su naturale$a,
susceptibles de apreciacin pecuniaria se aplicar la tasa del tres por ciento, siempre que
esta ley u otra disposicin leal no estable$ca una solucin especial para el caso" y a que
dicha normativa no contempla el particular caso de la homoloacin del acuerdo lorado
extra&udicialmente y con intervencin de un mediador, atento a que se trata de un
instituto de reciente incorporacin, se hace necesario, una aclaracin sobre el particular.
)). )>5@'3+)')E>:= DE+ #5@E(D=
6KL. E&ecucin de sentencia
El artculo 67 establece que !si se produ&ese el acuerdo, se labrar acta en el que deber
constar los t%rminos del mismo, frmado por el mediador, las partes y los letrados
48
Apuntes de clase

intervinientes". 4 ms adelante area, que !en caso de incumplimiento, lo acordado
podr e&ecutarse ante el &ue$ desinado, mediante el procedimiento de e&ecucin de
sentencia reulado en el 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin".
El primer !podr" no debe interpretarse como una opcin, sino que en realidad es la va
establecida por la ley. Aubiera sido de me&or t%cnica establecer derechamente que !se
e&ecutar".
El trmite de e&ecucin de sentencia es el previsto a partir del artculo ;KK del 5dio
3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin, que se anali$ara en ocasin de tratar la multa a
que alude el artculo 6L STde la ley, por lo que all nos remitimos.
6K6. 'ulta
El artculo 67 de la ley 7;<H8 establece catericamente que en el supuesto de llear a
la instancia de e&ecucin, el &ue$ deber aplicar la multa establecida en el artculo ;< del
5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin.
# diferencia de lo que sucede en el mbito del procedimiento &udicial, en que dicha
norma no es ms que una facultad concedida al &ue$, que no est obliado a
pronunciarse de ofcio sobre la conducta temeraria y maliciosa, si se trata de e&ecucin
de un convenio celebrado ante el mediador, estar obliado a ello.
=bs%rvese que la ley utili$a aqu el imperativo !deber", a diferencia del artculo ;< del
5dio 3rocesal que alude a !podr".
*rente al se?alado proceder, cuadra preuntarse si la aplicacin de la multa es
automtica y si para que ella proceda es necesario que se re0nan los recaudos que
establece el artculo ;< del 5dio 3rocesal.
1e ha sostenido que la multa, aunque criticable, es de aplicacin automtica conforme al
texto de la ley
3ese a la poco feli$ redaccin empleada, consideramos que una ra$n de lica impone
inclinarse por la seunda solucin. Es que si la multa a que alude dicha norma slo
resulta procedente cuando hay temeridad o malicia, ella no podr ser aplicada cuando no
se confuran esos recaudos.
3ero si se re0nen los recaudos que exie la ley, para el particular supuesto de la
mediacin, ya no ser facultativo del &ue$ imponer la multa como sucede dentro del curso
del proceso, sino que !deber" hacerlo.
De este modo creemos que se compainan adecuadamente el mandato del artculo 67 de
la ley 7;<H8 y la facultad del artculo ;< del 5dio 3rocesal.
Esta 0ltima norma expresa lo siuiente2 !5uando se declarase maliciosa o temeraria la
conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el &ue$ podr
imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos
con&untamente, se0n las circunstancias del caso. 1u importe se f&ar entre el cinco y el
treinta por ciento del valor del &uicio, o entre australes ochocientos ochenta mil
seiscientos veinticuatro con sesenta centavos y australes treinta y ocho millones ciento
sesenta mil cuatrocientos dieciocho con cincuenta y seis si no hubiese monto
determinado. El importe de la multa ser a favor de la otra parte" -monto se0n
resolucin ;KHPK6 5.1.E.>... Dichos montos expresados en pesos equivalen a Z JJ,LG y Z
8.J6G,L;.
#lunas refexiones es preciso hacer.
+a primera es que habr de adecuarse a la conducta asumida durante el procedimiento
de la e&ecucin del convenio, por cuanto el artculo ;< atiende a la que se tuvo durante el
trmite del expediente y con anterioridad a la sentencia.
+a seunda, que si bien no se trata del supuesto de p%rdida total o parcial de un &uicio,
puesto que aqu se est en presencia de una transaccin en la que pueden haber
renuncias recprocas, lo cierto es que en cualquier caso se tratar de e&ecutar la
obliacin incumplida por quien la asumi y no lo hi$o. 4 %sta es la conducta que servir
de base a la aplicacin de la multa.
En cuanto al alcance de los t%rminos temeridad y malicia que utili$a la ley, conforme se
ha se?alado en forma por dems reiterada, la temeridad se confura por la conducta de
quien sabe o debe saber que no tiene motivos para litiar y, no obstante, lo hace,
abusando de la &urisdiccin. 4 la malicia, por el empleo arbitrario del proceso o de actos
procesales, utili$ando las facultades que la ley otora a las partes en contraposicin a los
fnes de la &urisdiccin, obstruyendo o despla$ando el curso del proceso.
Debe se?alarse que el 'inisterio de Eusticia de la >acin es quien percibir la multa con
destino al fondo de fnanciamiento creado, al iual que la establecida en el artculo 6L
STde la ley, lo que es criticable, puesto que debi imponerse a favor de la contraparte,
quien es el que realmente se per&udic por el incumplimiento.
1u cobro tendr luar por va incidental, observando el procedimiento de e&ecucin de
sentencia, para lo cual el 'inisterio de Eusticia certifcar la deuda existente y librar el
certifcado respectivo que tendr carcter de ttulo e&ecutivo.
3or 0ltimo debe se?alarse que el artculo 7G de la ley 7;G8< de !)nstancia =bliatoria de
5onciliacin +aboral" -ver 9.=., 8,F,6KKG., que form parte del paquete de leyes enviadas
49
Apuntes de clase

por el 3oder E&ecutivo al 5onreso de la >acin, y que introdu&o la fura del conciliador
laboral, muy parecida a la del mediador, y cuyo anlisis se har ms adelante, tambi%n
trata lo atinente a la aplicacin de la multa para el caso de incumplimiento del convenio,
aunque lo hace con me&or t%cnica leislativa.
Dicha norma expresa lo siuiente2 !En caso de incumplimiento del acuerdo conciliatorio
homoloado, %ste ser e&ecutable ante los &u$ados nacionales de primera instancia del
:raba&o por el procedimiento de e&ecucin de sentencia de los artculos 687 a 68G de la
ley 6J8;<. En este supuesto, el &ue$, merituando la conducta del empleador, le impondr
una multa a favor del traba&ador de hasta el treinta por ciento -8L[. del monto
conciliado". Esta es, a nuestro &uicio, la solucin correcta que, aunque en forma oscura,
tambi%n debe extraerse de lee lata del artculo 67, 0ltimo prrafo de la ley 7;<H8.
?%ICA DEL MEDIADOR
7<J. Deontoloa
+a deontoloa, conforme al Diccionario de la +enua Espa?ola -(eal #cademia Espa?ola,
'adrid, 6KHL., es la ciencia o tratado de los deberes. En el plano profesional se traduce
en la llamada !%tica profesional", que cubre el con&unto de relas del comportamiento
que debe presidirla. #s, podr referirse a los m%dicos, aboados, etc%tera.
:ales relas se fueron formando con la costumbre y muchas de ellas han tenido recepcin
leal. 1e trata aqu de las relas de comportamiento profesional que tienen sustento en
la %tica y la moral que debe presidirlo.
5omo se advierte, se est en presencia de un con&unto de relas, alunas de las cuales
fueron receptadas por el leislador y constituyen derecho positivo viente, aunque otras,
si bien exiibles, no han alcan$ado esa cateora, al menos en su concrecin normativa.
:ales relas tambi%n son exiibles al mediador, por lo que habremos de anali$ar la !%tica
del mediador".
7<K. Otica del mediador
El mediador es un tercero neutral cuya funcin es ayudar a las partes para que ellas
mismas puedan llear a un acuerdo mutuamente satisfactorio en relacin al conficto. 4a
hemos visto que %l debe observar una conducta imparcial durante todo el desarrollo de la
mediacin, no favoreciendo a ninuna de ellas, ni induciendo los t%rminos de un acuerdo
que puede ser per&udicial para la otra.
:ambi%n se se?al el deber de confdencialidad que debe rodear toda la actuacin del
neutral.
's all de los deberes %ticos que imponen determinadas profesiones Icomo ser la de
aboadoI la condicin de mediador, por s misma, tambi%n comporta una serie de
responsabilidades y deberes %ticos, que debe abra$ar todo aquel que la e&erce. Ello, con
independencia de los que puedan surir de la ley, por e&emplo, en el caso de la
mediacin pre&udicial, relada por la ley 7;<H8 .
Es que el campo de la mediacin excede el mbito &urdico y puede darse tanto en el
mbito p0blico como en el privado, e incluye supuestos de mediacin escolar,
profesional, empresarial, etc%tera. Donde hay conficto, all puede estar presente la
mediacin, como una alternativa ms que permite superarlo. 3or tanto, nin0n obstculo
hay, que en los casos no vinculados a procesos &udiciales pueda haber mediacin. 4
tampoco lo hay, que en tales supuestos, si media acuerdo de partes, el mediador sea un
arquitecto, un ineniero, un psicloo o cualquier persona en cuya imparcialidad las
partes confan.
#un en la hiptesis de que no estuviera relada la actividad Icomo sucede en las
provinciasI, resulta evidente que la %tica debe presidir el accionar de todo mediador.
5uando el servicio de mediacin es prestado a trav%s de instituciones dedicadas a ello o
por fundaciones, es frecuente, que se incorporen !5dios de Otica" que deben cumplir
los mediadores. Ello es frecuente en los Estados @nidos, luar donde la mediacin se
encuentra desde hace varios a?os arraiada.
En tal sentido, tres arupaciones profesionales de relevancia elaboraron, lueo de un
proli&o anlisis efectuado por un comit% con&unto, standards modelo de conducta para
mediadores. Ellas son la #merican #rbitration #ssociation -#.#.#.., la #merican 9ar
#ssociation -#.9.#.. y la 1ociety of 3rofessionals in Dispute (esolution -13)D(..
Estos cdios fueron concebidos para aplicarse a todo tipo de mediacin y estn diriidos
a los mediadores, a las partes que van a la mediacin, como as tambi%n tienen por
destino promover la confan$a p0blica en este procedimiento.
En nuestro medio, en que reci%n se est instalando este procedimiento alternativo,
mediante resolucin <8<PK; del 'inisterio de Eusticia de la >acin se aprob el
!(elamento para los mediadores habilitados por el 'inisterio de Eusticia y el
funcionamiento del 5entro de 'ediacin", que dedica el 5aptulo F) -arts. 7; a 7H., a !+as
normas %ticas de los mediadores", cuyo texto se transcribe ms adelante.
#simismo, entidades como la !*undacin +ibra", pionera de la mediacin en nuestro
medio, tambi%n tiene elaborado un !5dio de Otica", al cual habrn de someterse los
mediadores que traba&an en el 5entro de (esolucin de Disputas, el que se hace
50
Apuntes de clase

extensivo a los observadores o a toda otra persona que por cualquier circunstancia
presencie las mediaciones o tena acceso al material de traba&o de los mediadores.
3or 0ltimo, la ley 7;<H8 Ide carcter localI incluye varios de los principios que hacen a
la %tica del mediador.
7GL. Deberes del mediador
Aemos dicho que el carcter de mediador impone deberes, que es preciso tener en
cuenta. Esos deberes se relacionan2
a. 5on las partes que requieren los servicios o a quienes se les presta/
b. 5on el respeto de las relas de procedimiento, en particular la imparcialidad y la
confdencialidad/
c. 5on los dems mediadores/
d. 5on los oranismos vinculados a la mediacin y, en particular con aquellos a quienes
los mediadores estn prestando servicios
). (E13=>1#9)+)D#D *(E>:E # +#1 3#(:E1
7G6. =bliaciones del mediador
El mediador es un tercero neutral que debe tener en claro que la resolucin del conficto
debe provenir de las partes mismas. 1u funcin es de ayuda activo. Eams debe imponer
sus pautas personales, sus propios criterios y relas de conducta. 4 mucho menos un
acuerdo. Ello no impide que, a pedido de las dos partes, pueda efectuar una evaluacin
sobre las pautas de un posible acuerdo, pero siempre que utilice criterios ob&etivos de
valoracin.
Ol debe informarles las relas de &ueo, en particular su rol, y aseurarse de que las
partes comprendan el alcance del procedimiento por el que van a transitar.
@na de las principales obliaciones del mediador es comportarse en forma honesta y de
buena fe. Ol debe actuar en forma clara y transparente con las partes. Eams habr de
defraudar la confan$a que ellas depositaron en %l.
5onstituye una violacin a este principio Ia modo de e&emploI los siuientes supuestos2
a. 9uscar el propio inter%s antes que el de las partes/
b. :ener intereses concretos en la solucin del caso y no ponerlo de manifesto a las
partes, excusndose en su caso, de seuir interviniendo/
c. 5arecer de las habilidades necesarias frente a una situacin y continuar en el caso,
pese a tener conciencia de ello/
d. :ener conciencia de que el m%todo eleido no habr de llevar a una solucin al
problema, sin ponerlo de sobreaviso a las partes/
e. :ener conciencia de que una de las partes posee defciencias mentales que le impiden
comprender y evaluar el m%todo eleido y la &usticia de las propuestas y pese a ello
avalar el posible acuerdo/
f. >o excusarse de seuir interviniendo cuando median alunas de las causales a que
alude el artculo 6H del 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin, o cuando existan
otras causas fundadas en motivos raves de decoro o delicade$a/
. >o poner en conocimiento de las partes circunstancias que si bien no confuran una
causal de excusacin, pueden infuir en su actuacin. En tal caso sern las partes quienes
en conocimiento de ellas decidirn si siuen o no el procedimiento con el mismo
mediador.
7G7. Aonorarios
En particular, a salvo que la cuestin est% reulada leal o convencionalmente, lo
atinente a sus honorarios, deber ponerlo en conocimiento de las partes en forma clara e
indudable, lo que deber hacer antes de comen$ada la mediacin. 3orque si lo que se
pretende es que las partes lleuen a un acuerdo sobre el fondo del problema, con mayor
ra$n que voluntariamente asuman los costos que les habr de ocasionar.
>o hay inconveniente en que el mediador convena, de com0n acuerdo con las partes, la
forma de retribucin, %poca del pao, a caro de qui%n estarn, etc%tera. 3ero de no
hacerlo, %l deber de&ar en claro este aspecto antes de comen$ada la mediacin, a salvo
el supuesto de mediacin leal, donde el punto est expresamente reulado, tema al que
nos remitimos.
Es una buena prctica, para evitar problemas, que las partes convenan por escrito I
previo a la mediacinI todo lo atinente a los honorarios.
>o es recomendable que el mismo se base en el resultado de la mediacin, o monto del
eventual acuerdo, puesto que esa circunstancia quitar ob&etividad al mediador, quien
estar interesado en su resultado, lo que podra incidir en su actuacin. Ello a diferencia
del conciliador laboral, quien buscar una solucin de equilibrio, sin abdicar de los &ustos
derechos del traba&ador.
3or 0ltimo, contrara las relas de la %tica que un mediador pida un porcenta&e del
honorario a otro, por el hecho de haberle derivado un cliente. El honorario siempre es la
&usta retribucin por el esfuer$o personal, por el traba&o propio y no por el a&eno. De otro
modo el mediador a quien se le deriv el traba&o, ver mermado su inreso.
)). (E13=>1#9)+)D#D D@(#>:E E+ 3(=5ED)')E>:=
51
Apuntes de clase

7G8. )mparcialidad
5uando se habl de los caracteres de la mediacin, se cit entre ellos a la imparcialidad.
#hora la veremos desde la ptica de la %tica del mediador. 4a se di&o que el de la
imparcialidad, es un requisito que debe distinuir al mediador. >o es posible e&ercer una
mediacin en forma correcta cuando se viola este deber.
+a imparcialidad debe estar presente en todo el accionar del mediador. 4 si %ste se da
cuenta de que no es posible que mantena esa lnea de conducta, debe apartarse de la
mediacin, puesto que de lo contrario violara uno de los deberes %ticos sobre el que se
apoya el sistema.
)mparcialidad importa un actuar sin prevencin para una y otra parte. El poder actuar o
proceder con rectitud, sin favoritismos o inclinaciones. :odo mediador, al aceptar ese
ministerio, tambi%n asume el compromiso de servicio pleno a las dos partes y en la
misma medida.
El mediador no podr de&ar que infuya en %l la afnidad de espritu con aluno de los
contendientes, su belle$a fsica o moral y mucho menos motivos vinculados a ra$a,
reliin, ideoloa poltica, clase social, conocimientos personales, etc%tera. 1u persona
debe despo&arse de todo pre&uicio y al momento de mediar, las dos partes recibirn
id%ntico tratamiento.
:ampoco de&ar que infuya en %l la versin de una de las partes. 4 si ella le causa un
fuerte impacto emocional, sufrir por dentro, pero tratar de que a la hora de actuar, la
mayor o menor &usticia de una postura, no lo desvie de su funcin.
>o es fcil su labor. 4 de ello tenemos buena experiencia los &ueces, quienes detrs del
escritorio o en una audiencia, muchas veces, frente a la anustia, la emocin, e incluso la
soberbia o arroancia de al0n litiante, debemos tratar de mantenernos imperturbables
por fuera, para mostrar la imaen de serenidad e imparcialidad que los &usticiables
esperan.
En el caso del &ue$, la hora de decidir ser la de la sentencia, una ve$ que se escucharon
las dos campanas. 3ero el mediador tendr en claro que %l no es &ue$, que %l nada
decidir. El tratar de ayudar a los litiantes a llear a un acuerdo voluntariamente
aceptado.
>unca debe inclinarse por aluna versin, ni avalarla aunque ms no sea implcitamente.
4 mucho menos, dar la ra$n a ninuna de las partes, puesto que aun cuando en verdad
la tena, la otra se sentir desproteida al presenciar a un mediador que inclina la
balan$a a favor de aqu%lla.
3or lo dems, esa conducta resulta de suma pelirosidad, puesto que la experiencia
indica que hay mucha ente que es experta en el arte de la simulacin. 4 en ocasiones se
presentan como las vctimas del conficto, cuando en realidad Iposteriormente se
demuestraI son los victimarios.
De all que el mediador dar por cierto 0nicamente los hechos aceptados por ambas
partes. +os dems, los tomar como versin unilateral, que podrn servir exclusivamente
como hiptesis de traba&o, en la b0squeda del acuerdo.
Ol, como el &ue$, debe brindar una imaen de equidistancia y de equidad, pues ello
tambi%n le permitir comprender me&or los intereses y las necesidades de las partes.
Ello no quiere decir que act0e como una !momia". 3or el contrario, deber mostrarse
afable, comprensivo, atento a los relatos de los comparecientes, e incluso simptico. 3ero
toda demostracin de simpata, amabilidad, etc%tera, deber ser pare&a para todos.
3ero la imparcialidad tambi%n le impone determinadas obliaciones, que en el plano de la
mediacin reulada por la ley 7;<H8 , lo oblian a tomar distancia del problema,
precisamente, para evitar perderla.
#s, el mediador deber excusarse de actuar, cuando medie aluna de las causales
previstas por la ley, aspecto este que se anali$a en otro luar, por lo que all nos
remitimos.
# modo de e&emplo, deber excusarse cuando es aboado o prest conse&o a aluna de
las partes, cuando hay un conficto de intereses entre %l mismo y aluna de ellas o
cuando tena de al0n modo inter%s en el resultado de la mediacin.
@n aspecto de la imparcialidad es la obliacin del mediador de no e&ercer presiones
indebidas sobre las partes o sobre aluna de ellas para lorar un determinado acuerdo,
aun cuando al mediador le pare$ca ra$onable.
Es que en la mediacin son las partes quienes voluntariamente deben llear a un
acuerdo, aunque con la ayuda activa del mediador. El mediador no debe imponer
soluciones. 4 tampoco puede aplicar sus propios criterios de conducta y puntos de vista a
un problema en el que intervienen terceros, cuyos criterios y puntos de vista,
probablemente diferan.
Ello no impide, que si las partes le piden informacin adicional, acercamiento de criterios
ob&etivos sobre puntos controvertidos, deba hacerlo. 3ero todo lo que implique
asesoramiento profesional a una de ellas, aun cuando sea aboado, no podr hacerlo. Ol
cumple el rol de mediador y no de aboado. 3or tanto, deber remitir a la parte al
52
Apuntes de clase

conse&o de su direccin letrada que, en el caso de la mediacin reulada por la ley 7;<H8
, es obliatoria.
7G;. 5onfdencialidad
5omo en el caso anterior, veremos esta caracterstica de la mediacin desde la ptica de
la %tica. Es precisamente en la mediacin donde las partes desnudan el alma.
El mediador, tanto en las sesiones con&untas como en las privadas escucha a las partes,
indaa sobre las ra$ones profundas del conficto para llear a los intereses y las
necesidades. 4 es all donde %stas exteriori$an sus anustias, sufrimientos, sinsabores y
tambi%n, por qu% no, sus debilidades y falencias.
4 si bien en ocasiones el relato se efect0a en presencia de la otra parte, en otras, las
partes confan al mediador hechos, circunstancias e incluso vivencias que no desean que
su contrincante los cono$ca. 4 mucho menos que salan del recinto donde tuvieron luar.
3or ello, la confdencialidad tiene diversos aspectos, que el mediador debe tener en
cuenta2
7G<. *rente a la otra parte
5ada ve$ que una de las partes efect0a un relato en sesin privada, el mediador debe
indaarle si es posible llevar a la sesin con&unta esa confdencia. 1i la respuesta es
neativa o no medi autori$acin el mediador deber evitar referirse al punto, puesto
que de lo contrario est violando el deber de confdencialidad. 5laro est que si el hecho
comentado puede resultar clave para la solucin del problema, podr motivar a quien lo
puso de manifesto, para que si lo desea lo saque a lu$. :ambi%n podr advertirle de su
importancia, a fn de que el confdente eval0e la conveniencia de llevarlo a la mesa de las
neociaciones y %l mismo decida.
7GG. *rente al &ue$
En caso de no llearse a un acuerdo, el mediador no podr declarar en &uicio sobre lo
dicho o conversado.
# ese fn, en el caso de la ley 7;<H8 , el mediador estar proteido por el secreto
profesional -arts. 66 de la ley 7;<H8 y 6H del dec. rel...
# su ve$, el 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin, en su artculo ;;; inciso 7M
faculta al testio a nearse a responder !si no pudiere responder sin revelar un secreto
profesional, militar, cientfco, artstico o industrial".
7GH. Fiolacin al deber de confdencialidad. 1anciones
+a violacin del deber de confdencialidad acarrea sanciones de distintos tipo2
a. 3enales2 el artculo 6<G del 5dio 3enal establece que ser reprimido con multa de
mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a
tres a?os, el que teniendo noticia, por ra$n de su estado, ofcio, empleo, profesin o
arte, de un secreto cuya divulacin pueda causar da?o, lo revelare sin &usta causa.
b. 5iviles2 se considere el incumplimiento de la obliacin de uardar el deber de
confdencialidad de naturale$a contractual o extracontractual, lo cierto es que si como
consecuencia de su violacin se causa da?o a aluna de las partes, el mediador que en
tal conducta incurre, habr de responder por los per&uicios pertinentes, incluido el da?o
moral.
#s por e&emplo, si un mediador, a ra$ de su actuacin tiene ocasin de conocer al0n
secreto industrial, frmula o procedimiento, que por dinero pone en conocimiento de un
tercero, deber abonar los da?os y per&uicios ocasionados, sin per&uicio de otras acciones
que contra %l pudiera intentar el per&udicado.
c. 3rofesionales2 cuando se trata de una actividad relada, como lo es en el mbito de la
5apital *ederal, existen sanciones para la violacin de este deber, que incluyen Ide
acuerdo a su ravedadI no slo la suspensin, sino la separacin misma del (eistro.
#s, el artculo 7; del decreto 6L76PK< en su inciso ;M incluye como causal de separacin
o suspensin del (eistro de 'ediadores !la violacin a los principios de confdencialidad
e imparcialidad".
7GJ. Excepciones al deber de confdencialidad
El deber de confdencialidad debe presidir toda la actuacin del mediador y, como se vio,
cubre no slo lo manifestado por las partes y sus letrados, sino tambi%n toda la
documentacin, e incluso confdencias efectuadas por terceros con motivo y en ocasin
de la mediacin.
El interroante que cabe plantearse es si en al0n caso dicho deber Ique en nuestro
derecho positivo tiene recepcin lealI puede quebrarse frente a aluna situacin
extrema. 1e han se?alado alunos supuestos de excepcin, en que tal conducta es
admisible2
a. @no de ellos es el supuesto en que las partes autoricen esa conducta. 3ero aun en este
caso, el mediador habr de actuar con prudencia y no pondr en conocimiento de
terceros lo sucedido durante la mediacin sin ra$n que lo &ustifque.
b. 1e ha dicho que un supuesto de excepcin se da cuando se trate de la propia defensa
del mediador frente a la in&usta persecusin de los mediados o de uno de ellos o se le
inferen serios per&uicios. +a situacin se asimilara a la de letima defensa.
53
Apuntes de clase

c. =tra hiptesis sera aquella en que una de las partes pone en conocimiento del
mediador su intencin de cometer un delito, en cuyo caso queda librado a la conciencia
del mediador la reserva de confdencia, la que podr romper una ve$ aotados otros
medios, con el fn de proteer a personas en peliro. En este caso se trata de evitar la
comisin de un ilcito o, si %ste se est cometiendo, evitar esa accin continuada.
#s, en el caso de violencia o abuso que se est cometiendo contra menores o cuando al
mediador se le confa que se cometer un delito, %ste deber poner en conocimiento de
quien corresponda esa circunstancia
d. Distinto es el supuesto de delito cometido con anterioridad y ya consumado, puesto
que su delacin no podr remediar el mal ocasionado.
3ero si las partes, al suscribir el convenio de confdencialidad de&an al mediador en
libertad de efectuar la denuncia pertinente, %ste habr de hacerla, puesto que se lo
relev de la confdencialidad, ya que medi conocimiento previo de la posibilidad que
tena el mediador de efectuar la denuncia. :al es la frmula que propone el 'inisterio de
Eusticia, cuando en la clusula 8M se incorpora el siuiente texto2 !En los casos en que el
mediador tomara conocimiento de la violencia contra un menor o de un delito rave,
quedar relevado del deber de confdencialidad".
e. El caso de delito cometido con anterioridad, pero que a consecuencia del cual habr de
condenarse a un inocente tambi%n exime al mediador de su deber de confdencialidad,
puesto que al iual que en el supuesto anali$ado en el apartado c., de no hacerlo, se
convertira en cooperador de una in&usticia, permitiendo la condena de un inocente.
7GK. 5onfdencialidad frente a terceros
El mediador no puede comentar frente a terceros lo sucedido durante la mediacin, salvo
Iclaro estI autori$acin expresa. Unicamente le es permitido comentar determinadas
situaciones, por ra$ones acad%micas, pero cuidando de evitar que del relato se pueda
deducir la persona de los involucrados.
Aay una ra$n de confan$a p0blica en su comportamiento, que podra poner en dudas la
credibilidad del sistema, que se apoya, precisamente, en la confdencialidad.
# quien escucha a un mediador, que reiteradamente comenta, ante quien lo oia, los
casos sometidos a su conocimiento, si en aluna ocasin tiene un conficto, seuramente
lo pensar varias veces antes de exteriori$ar sus vivencias ntimas al mediador
desinado. Estimar que la conducta de su conocido es la habitual entre los profesionales
de la mediacin, pese a la preonada !confdencialidad" que declaman.
3or tanto, deber abstenerse de poner en conocimiento de terceros lo sucedido en la
mediacin si esa actitud produce da?os a terceros o es susceptible de causar escndalo.
7HL. 5eleridad
Es obliacin del mediador imprimir al trmite de la mediacin la mayor celeridad
posible. 4 si las partes pactaron su honorario en relacin al tiempo de duracin de su
intervencin, &ams intentar extender innecesariamente las sesiones, y mucho menos
difcultar la pronta solucin de un acuerdo. :al actitud es una falta rave contra la %tica,
que debe presidir su intervencin. El mediador no extender el cumplimiento del proceso
y procurar interiori$arse del problema, a fn de proceder a incorporar a un tercero Ide
ser necesarioI lo ms prontamente posible, para evitar innecesarias dilaciones.
7H6. #cuerdo
El fn de la mediacin es procurar que las partes encuentren un acuerdo equitativo para
ambas. En caso de llear a %l, el mediador tratar de que el texto del acuerdo sea el fel
refe&o de lo que quisieron las partes. 3or tanto, intervendr en su redaccin, procurando
que se resuelvan todos los aspectos del conficto, a fn de evitar ulteriores problemas.
Ello no impide la posibilidad de un acuerdo parcial, el que es preferible a la falta de aqu%l.
+o importante es que el mediador pona el alerta frente a circunstancias que, en
ocasiones, les pueden pasar desapercibidas a las partes.
Empero, frente a un acuerdo que contrarie a la ley, que sea francamente contrario a la
equidad, que se asiente sobre bases falsas, sea de mala fe, de imposible cumplimiento o
de dudosa perdurabilidad, se0n expresa 'oore, el mediador puede atenerse a las
siuientes alternativas o a aluna de ellas2
6. informar a las partes de las difcultades que percibe en el acuerdo/
7. informar a las partes de las difcultades y formular suerencias que pueden correir los
problemas/
8. retirarse de la mediacin, sin informar de las ra$ones del retiro.
;. revelar por escrito las ra$ones de su actitud/
<. retirarse y revelar p0blicamente las ra$ones enerales que lo mueven a adoptar esa
actitud -neociacin de mala fe, arrelo irra$onable, ileal, etc..
7H7. Dar por fnali$ada la mediacin
1i el mediador percibe que las partes no estn en condiciones de llear a un acuerdo, aun
con su intervencin, debe expresarles su opinin y las ra$ones que la fundamentan.
#simismo, habr de suerirles la suspensin de las neociaciones. 4 de advertir que otra
es la va alternativa para un me&or tratamiento del conficto, tambi%n se los dir. Ol no
54
Apuntes de clase

puede contribuir a que se prolonuen neociaciones que sabe que no llearn a un fnal
feli$. Ello implica un desaste emocional y econmico que no debe contribuir a
acrecentar.
7H8. (esponsabilidad frente a sus coleas
Aace a la %tica del mediador el no aceptar un caso, mientras el mismo se encuentra ba&o
la direccin de otro mediador. Ol debe poner en conocimiento de este 0ltimo esa
circunstancia, lo que hace a un actuar leal. 'ucho menos, habr de utili$ar
procedimientos de mala fe para atraer clientes, poniendo en duda la capacidad
profesional de quien se encuentra interviniendo como mediador. >o tomar el caso hasta
tanto las partes no se desvinculen de la anterior mediacin.
7H;. 5aso en que hay comediadores
5uando intervine ms de un mediador, ambos deben actuar cooperativamente, sin
pretender aluno asumir un rol preponderante, de modo de que el otro no quede
releado a un papel secundario, salvo que hubieran acordado esa metodoloa de
traba&o.
+a cortesa es una rela fundamental en la comediacin. 1e debe evitar demostraciones
de desacuerdo, crticas al procedimiento, discusiones. +os comediadores deben evaluar
sus diferencias en privado y no de&ar que trasciendan a las partes. De lo contrario no
habrn creado el ambiente propicio para que las partes salven sus diferencias. 4 es obvio
que si ellos no loran ponerse de acuerdo en lo que hace a la conduccin del
procedimiento, mucho menos se habr de pretender que las partes lo haan en lo que
hace al problema de fondo.
3or ello es bueno que cuando act0a ms de un mediador, tenan conocimiento previo
entre ellos, en aluna medida planifquen la intervencin que les corresponder, como as
tambi%n Ien al0n momentoI intercambien ideas diriidas a la obtencin de un
resultado exitoso.
7H<. (esponsabilidad frente a quien lo emplea
1i bien los mediadores pueden e&ercer su ministerio por cuenta propia, nin0n obstculo
hay en que lo haan a trav%s de orani$aciones dedicadas a prestar ese tipo de servicios,
e incluso fundaciones, que tambi%n los ofrecen.
En este 0ltimo caso las partes toman los servicios del principal, quien los presta a trav%s
del mediador. *rente a ellas hay una responsabilidad de la orani$acin, adems de la
personal que le corresponde al mediador.
De all que la inconducta de este 0ltimo habr de refe&arse en un incumplimiento del
servicio ofrecido por la orani$acin en la que se desempe?a el mediador, sea ba&o
relacin de dependencia o ba&o otro tipo de relacin contractual.
3or tanto, el mediador no slo tiene responsabilidades frente a las partes, sino que en
este caso, tambi%n la tendr frente al principal.
# %ste le debe lealtad. +ealtad sinifca cumplir con el deber de fdelidad, honor y
hombra de bien. Es un concepto que abarca m0ltiples situaciones.
Esa lealtad normalmente se refe&a mediante actitudes positivas. 3ero tambi%n
absteni%ndose de efectuar actos que puedan per&udicar, sea econmica o moralmente a
aqu%l para quien el mediador est prestando sus servicios. >ormalmente lo que es
sancionable son las deslealtades.
Desde ya que la lealtad debe ser recproca. 4 hace al deber de lealtad del principal el
trato decoroso al mediador, el pao de un honorario o salario dino y que tena relacin
con los inresos que por su labor se obtienen.
3ero el quebrantamiento por una de las partes del se?alado deber, no &ustifca iual
actitud por la otra. Es que un actuar ilcito de nin0n modo sirve de excusa para otro del
mismo tenor. +a lealtad exie claridad de trato, por lo que en el supuesto de existir
situaciones que puedan importar una deslealtad, la parte afectada deber enfrentar la
situacin, exponi%ndola a la otra.
Desde otro nulo, la lealtad se apoya en la verdad y en la &usticia. De all que no se
puede exiir lealtad para ocultar actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas
costumbres.
#ll es donde se detiene este deber, puesto que de otro modo se estara violentando la
conciencia del mediador, e incluso se podra convertir en cmplice silencioso y pasivo de
un accionar contrario a derecho.
# modo de e&emplo, puede se?alarse como violatorios del deber de lealtad a los
siuientes2
a. El mediador no debe obtener benefcios personales mediante actividades
incompatibles con su vinculacin al principal, de modo tal que lo per&udique
deslealmente.
b. >o podr extraer clientela para su atencin particular, de aquella que concurre a las
ofcinas donde desarrolla sus labores.
c. >o podr, a ocultas de su principal, tener relaciones laborales o contractuales
incompatibles con su tarea.
55
Apuntes de clase

d. :ampoco podr obtener prestaciones dinerarias o realos de los clientes de su
principal, a %l ocasionalmente derivados. 1u honorario es el pactado con la orani$acin o
empresa y a trav%s de ella habrn las partes de arrelar los aspectos econmicos, salvo
autori$acin expresa.
e. >o habr de efectuar comentarios desfavorables, despectivos o crticos de su principal
frente a los clientes que le fueran derivados para su atencin.
7HG. (esponsabilidad profesional frente a la comunidad
a. El mediador deber perfeccionarse continuamente, adquieriendo conocimientos
tericos y practicos para el me&or cumplimiento de su funcin. Ol debe ser consciente que
cumple una funcin social.
3or tanto, ser preciso que ample constantemente sus bases tericas y prcticas para su
me&or desempe?o.
b. Deber promover su profesin, estimulando la investiacin, participando de
encuentros, de ser posible, efectuando publicaciones, etc%tera.
c. >o podr ofrecer servicios para los cuales no est% califcado profesionalmente. 4 si
durante el curso de la mediacin advierte que el problema tiene una comple&idad de tal
manitud que %l no puede mane&arlo, deber advertirlo a las partes.
:ambi%n en el supuesto en anlisis de que el caso lo supera, en el sentido de no
encontrarse preparado o adiestrado en forma sufciente para llevarlo adelante en forma
efca$, puede pedir la colaboracin de un colea ms experimentado, o conocedor
especfco del tema sometido a mediacin. En su caso, habr de derivarlo a quien est
ms entrenado o que posea cualidades especfcas.
5aso contrario, de haber contribuido a la produccin de un da?o patrimonial o
extrapatrimonial, con su inexperiencia o neliencia, habr de responder.
d. En ocasiones prestar servicios ratuitos a fn de ayudar a quienes necesitan
imprescindiblemente de ellos y no se encuentran en condiciones de abonarlo. Oste es un
deber de solidaridad que tiene todo mediador, como modo de contribucin a la
comunidad y al fomento de su especialidad. Es bueno que tanto los mediadores como las
orani$aciones que tienen por ob&eto la mediacin se f&en un porcenta&e de clientela
ratuita, que cada uno evaluar.
7HH. 3ublicidad y anuncios
El mediador, en caso de promocionar sus servicios, habr de actuar con ran mesura,
tanto en la forma como en el contenido de lo que ofrece. >o est prohibido que haa
propaanda de sus servicios profesionales, pero si la hace debe cuidar de mantener
inalterable el decoro que debe presidirla. >unca olvidar que %l es un auxiliar de la
&usticia y que como tal deber comportarse.
+a publicidad habr de limitarse estrictamente a lo que ofrece. 1er vera$ y sincera. >o
podr ser ena?osa o susceptible de malos entendidos. En particular no podr ser
confusa en lo que hace a los honorarios o a las cualidades mismas del mediador.
+a %tica exie que no se promocionen bondades exaeradas, debi%ndose limitar a referir
que posee los ttulos requeridos para e&ercer el servicio u otras especiali$aciones que
hubiere hecho. El decoro y la discrecin habrn de presidir toda publicidad, puesto que el
mediador debe percibir que no se est promocionando un espectculo teatral o un
evento deportivo.
INS%ANCIA O4LIGA%ORIA DE CONCILIACIN LA4ORAL
). 3()>5)3)=1 QE>E(#+E1. D'9):= DE #3+)5#5)X>
7K6. +ey 7;G8<
Dentro del paquete de leyes aprobado a instancias del 3oder E&ecutivo que tienden a
desconestionar los tribunales e incluso a instar a la solucin acordada de los confictos,
qued promulada la ley 7;G8< -7G,)F,6KKG., que fuera publicada en el 9oletn =fcial del
8,F,6KKG.
Ella se inscribe en la misma lnea de la +ey de 'ediacin, por cuanto Iaunque con
diferenciasI instaura un sistema obliatorio destinado a dirimir los confictos de derecho,
de la competencia de la Eusticia >acional del :raba&o, con carcter obliatorio y previo a
la demanda &udicial.
(ecientemente, mediante decreto 66GKPKG , publicado en el 9oletn =fcial del 6J,R,6KKG,
se ha relamentado dicha ley, en cumplimiento de la deleacin efectuada en el artculo
<J de esa facultad en el 3oder E&ecutivo nacional a propuesta de los 'inisterios de
:raba&o y 1euridad 1ocial y de Eusticia.
En los dos ordenamientos se establece que el procedimiento creado por la ley entrar en
viencia cuando lo disponan ambos 'inisterios, mediante resolucin con&unta -ver arts.
<K STy 8M del dec. rel. 66GKPKG., lo que hasta la fecha de redaccin de esta obra a0n no
acaeci.
)ncluso se invita a las provincias a crear procedimientos de solucin no &urisdiccional de
confictos individuales de traba&o -art. G6..
56
Apuntes de clase

>o es nuestra intencin reali$ar un anlisis profundo de la nueva normativa ahora
viente, mxime ante lo novedoso del instituto y lo reciente de la relamentacin, a la
que se dele la instrumentacin de varios aspectos de la ley. Empero, dada la
vinculacin que %sta tiene con la +ey de 'ediacin, se har una somera referencia a sus
disposiciones, en cuanto instauran un sistema de solucin acordada.
3or lo dems, y ms all de las diferencias de ambos remenes, que en ran medida se
&ustifca por la especial naturale$a del derecho laboral, el artculo 7L de la ley 7;G8<
dispone la aplicacin supletoria, y en la medida en que resulten compatibles, al
procedimiento de conciliacin reulado por ella, de las disposiciones de la +ey de
'ediacin y 5onciliacin, adems del 5dio 3rocesal 5ivil y 5omercial de la >acin y la
ley 6J8;< .
3or 0ltimo, resulta de importancia se?alar que el decreto relamentario 66GKPKG
incorpor un servicio optativo de conciliacin no contemplado por la ley Iy de aplicacin
a los casos reidos por convenciones colectivas de traba&o, en la medida que lo
contemplen en ellasI, con facultades de reular diversos aspectos del procedimiento y
siempre que medie conformidad de ambas partes, sea expresa o tcita. 's adelante se
har una referencia a su reulacin.
7K7. 5onciliacin laboral y mediacin
*rente al silencio de ambas leyes, sumado a la aplicacin supletoria de la +ey de
'ediacin a los supuestos de conciliacin laboral, resulta difcil establecer diferencias
sustanciales entre las dos furas, en lo que hace a lo de esencial que tienen ambos
institutos, adems de la diferente terminoloa empleada por ellas.
De acuerdo al Diccionario de la +enua Espa?ola, !conciliar", del latn !conciliare",
sinifca componer y a&ustar los nimos de los que estaban opuestos entre s o, como
expresa la seunda acepcin, conformar dos o ms promociones o doctrinas al parecer
contrarias.
!'ediar", en cambio, sinifca interponerse entre dos o ms que ri?en o contienden,
procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.
En ambos casos, tanto el !mediador" como el !conciliador", se trata de un tercero, que
frente a posiciones encontradas de las partes, los insta a encontrar la solucin del
conficto.
1e ha dicho que la mediacin es un procedimiento no adversarial, donde un tercero
neutral Iel mediadorI conduce un proceso de neociacin asistida a fn de que las
partes arriben a un acuerdo.
Ese concepto responde perfectamente a las funciones que la ley laboral le confere al
llamado !conciliador". 4 tan compatibles son ambas furas que la propia +ey de
!5onciliacin +aboral" dispone la aplicacin supletoria de la +ey de 'ediacin al
procedimiento de conciliacin por ella reulado.
3areciera que la distinta terminoloa utili$ada se apoya en el empleo que a trav%s de los
a?os, y ms all de la concreta reulacin, se vino haciendo en materia laboral del
t%rmino !conciliacin".
Es que la conciliacin obliatoria se trata de una etapa que siempre fue contemplada por
los distintos remenes que riieron, tanto incorporada al mbito administrativo como al
&udicial. #s el decreto,ley 878;HP;; contemplaba una audiencia conciliatoria celebrada
ante la 5omisin de 5onciliacin, oranismo este que fuera suprimido por el artculo 6<G
de la ley 6J8;<. Esta 0ltima, al estimar la comisin redactora de dicha ley que
contribuira a una ms il tramitacin de las causas, si bien mantiene el trmite
conciliatorio previo para la autocomposicin del litiio, lo deriva al proceso &udicial, en el
que para intentar una conciliacin impone al &ue$ la obliacin de f&ar una audiencia
dentro de un pla$o no mayor de veinte das de recibido el expediente y a notifcarse con
una anticipacin no menor a los die$ das. 4 en caso de no llearse a ella, el demandado
contestar la demanda y opondr excepciones -ver. art. GJ..
3or 0ltimo, la ley 7;<<H , en materia de infortunios laborales, modifc la 7;L7J,
incorporando un procedimiento administrativo obliatorio de conciliacin -ver art. ;K de
la ley 7;<<H, que modifca al art. 6< de la ley 7;L7J..
De all que bien puede concluirse que la !conciliacin laboral" tal como est reulada Ial
menos en el plano lealI se trata de una especie de mediacin, aunque reducida al
mbito laboral y atendiendo a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por las
leyes del traba&o.
Es ms, en ambos casos se est frente a una instancia pre&udicial, obliatoria, no
adversarial, que promueve el protaonismo de los involucrados y que se basa en la
cooperacin, autocomposicin, neutralidad y confdencialidad.
7K8. 5onciliador. Diferencias con el mediador
+a ley no f&a con claridad cul es la funcin del conciliador. 3ese a ello, del contexto de
ella, as como de la reulacin misma del instituto, sure que se trata de un tercero a&eno
a las partes que tiene por fn promover la comunicacin directa entre ellas para la
57
Apuntes de clase

solucin extra&udicial de la controversia. +a fura, como se di&o, se aseme&a a la del
mediador, pero no es iual.
Entre otras diferencias, pueden se?alarse las siuientes2
a. +a continuacin de la instancia conciliatoria depende de la decisin del conciliador,
puesto que en este caso la ley no faculta a las partes a darla por terminada, a diferencia
de lo que sucede en la mediacin, en que son las partes quienes lueo de comparecer y
haber intervenido el mediador !podrn dar por terminado el procedimiento de mediacin"
-art. 6L, 0ltimo prr. de la ley 7;<H8 y art. 6J de la ley 7;G8<..
b. El conciliador decide sobre la prrroa o no del pla$o de la conciliacin. 3ese a que las
partes, de com0n acuerdo, le proponan una prrroa, %l podr denearla, mediante
decisin irrecurrible -art. 6J de la ley 7;G8<.. El mediador, en cambio, no puede decidir
sobre ella. En este caso es facultad de las partes prorroar la mediacin -art. KM de la ley
7;<H8..
c. +a prrroa de la conciliacin no puede exceder de quince das, conforme establece el
artculo 6J. En la mediacin no hay pla$o a ese fn.
d. +o acordado en la mediacin cuando intervienen personas mayores y capaces no es
necesario que sea homoloado por nadie, conforme lo expresramos supra. En cambio, lo
acordado en la conciliacin se somete a la homoloacin del 'inisterio de :raba&o y
1euridad 1ocial, quien est facultado a recha$ar el acuerdo conciliatorio.
e. #l mediador no le importar si la solucin alcan$ada constituye o no una &usta
composicin del derecho y de los intereses de las partes. Ellas, en uso de la libertad que
les confere el artculo 66KH del 5dio 5ivil, estarn facultadas para pactar, siempre y
cuando no excedan los lmites impuestos por leyes imperativas o por la moral y las
buenas costumbres. El conciliador, en cambio, tendr como pauta el artculo 6< de la +ey
de 5ontrato de :raba&o. Ol efectuar su traba&o de acercamiento y de b0squeda de
frmulas de solucin, sin apartarse del criterio se?alado2 el acuerdo deber siempre
importar una &usta composicin del derecho y de los intereses de las partes -ver art. 77
de la ley 7;G8<.. Este aspecto es una diferencia fundamental con la mediacin.
En tal sentido, el referido artculo 6< establece que los acuerdos transaccionales,
conciliatorios o liberatorios slo sern vlidos cuando se realicen con intervencin de la
autoridad &udicial o administrativa, y mediare resolucin fundada de cualquiera de estas
que acredite que mediante tales actos se ha alcan$ado una &usta composicin de los
derechos e intereses de las partes.
f. 'ientras en la mediacin se apunta en mayor medida a los intereses que a las
pretensiones esrimidas, en la conciliacin se busca el equilibrio entre intereses y
derechos de las partes -ver art. 77 de la ley 7;G8<.. Ello es consecuencia de la viencia
del referido artculo 6< de la +ey de 5ontrato de :raba&o.
. En la conciliacin intervienen slo las partes. En cambio, en la mediacin, el
procedimiento reulado prev% la incorporacin de terceros -art. JM de la ley 7;<H8..
h. El procedimiento de conciliacin es ratuito para el traba&ador y sus derechohabientes
-art. 8M de la ley 7;G8<.. En cambio, la mediacin es onerosa y la cara de los astos est
en principio su&eta al acuerdo de partes.
i. El procedimiento en la conciliacin es ms rido que el de la mediacin, tal como sure
de la reulacin de ambos institutos. Es que en este caso, al tratarse de un derecho
protector del traba&ador, sus normas son de orden p0blico y no pueden ser de&adas de
lado por la voluntad de las partes. De all que la ley de fondo para otorar valide$ a los
acuerdos laborales exie la intervencin de la autoridad &udicial o administrativa -art. 6<,
ley 7LH;;.. Ello &ustifca la instancia homoloatoria a que alude el procedimiento de
conciliacin laboral.
&. 3ara ser conciliador se requiere adems de ser aboado, tener antecedentes en
materia del derecho del traba&o -art. GM de la ley 7;G8<.. Esta 0ltima exiencia Ila de la
especiali$acin profesionalI no se da en el caso del mediador, puesto que %l no anali$a,
en principio, la &usticia de la solucin acordada -ver arts. 6G STde la +ey de 'ediacin y
76 del dec. rel... En cambio, el conciliador debe tener en cuenta dicho aspecto, en
cuanto debe respetar el principio de la &usta composicin de los derechos e intereses de
las partes.
Y. 1i bien act0a un conciliador, el mbito donde se dirime el conficto es un oranismo
administrativo -1ervicio de 5onciliacin +aboral =bliatoria.. En cambio, en la mediacin,
el r%imen es ms acentuadamente privado, porque el propio mediador es el responsable
de esa actividad.
l. +a incomparecencia in&ustifcada de cualquiera de las partes a la primera audiencia, en
principio es causal de extincin del procedimiento de la mediacin. En cambio, no lo es
en la conciliacin laboral. En ella ser necesaria la incomparecencia in&ustifcada en dos
oportunidades sucesivas para el requerido. 4 en el caso del reclamante, si bien concluye
el trmite conciliatorio frente a la inasistencia in&ustifcada a dos audiencias sucesivas,
esa conducta oblia a iniciar nuevamente el reclamo ante el 1ervicio de 5onciliacin
58
Apuntes de clase

+aboral =bliatoria -1E5+=., para cumplir con el procedimiento de instancia obliatoria
de conciliacin laboral -art. 6< del dec. rel...
7K;. 5aracteres
Dada la forma en que est reulada la conciliacin laboral, pueden citarse los siuientes
caracteres2
a. 3re&udicialidad2 a diferencia de anteriores remenes, la instancia conciliatoria es
previa a la iniciacin del &uicio. #l iual que la mediacin orani$ada por la ley 7;<H8 , es
un requisito de la demanda, puesto que para darle curso ser necesario que el actor
acompa?e constancia de haber comparecido y aotado con carcter previo la instancia
conciliatoria -arts. G<, inc. HM y GJ de la ley 6J8;<, texto se0n ley 7;G8< ..
b. =bliatoriedad2 este principio lo incorpora el artculo 6M de la ley 7;G8<. 5omo en el
caso de la mediacin, lo obliatorio es seuir el procedimiento conciliatorio, mas no
conciliar.
c. 5onfdencialidad2 si bien esta caracterstica no est explicitada en la +ey de
5onciliacin +aboral, al no ser incompatible con la reulacin que ella trae, resulta de
aplicacin el principio contenido en el artculo 66 STde la +ey de 'ediacin. De todos
modos, el decreto relamentario alude expresamente a este principio, al exiir a los
comparecientes suscribir, en la primera audiencia, un convenio de confdencialidad -art.
67.. :ambi%n impone como causal de suspensin y separacin del reistro que crea, la
violacin al citado principio -art. 8L, inc. f..
3or lo dems, este recaudo es el que permitir llear a una solucin, permitiendo a las
partes un diloo fuido, sin temor a que lo que expresen pueda ser utili$ado en su contra
en el eventual &uicio a iniciarse.
d. >eutralidad2 a este principio, que tambi%n rie en materia de mediacin, alude
concretamente el artculo 8L, inciso f. del decreto relamentario, que al iual que en el
caso anterior, impone como causal de suspensin y separacin del (eistro >acional de
5onciliadores +aborales a quienes lo violen.
d. #utocomposicin2 a trav%s de ese m%todo se persiue que sean las partes mismas
quienes solucionen por s sus confictos, aunque teniendo en cuenta una &usta
composicin del derecho y de los intereses de las partes conforme a lo previsto en el
artculo 6< de la +ey de 5ontrato de :raba&o -art. 77 de la ley 7;G8<..
7K<. Qratuidad del procedimiento
El artculo 8M de la ley establece el principio eneral de la ratuidad del procedimiento
para el traba&ador y sus derechohabientes, mas no para el empleador, quien, como se
ver, deber hacerse caro de diversos astos vinculados al mismo. Esta normativa est
de acuerdo con lo dispuesto por la +ey de 5ontrato de :raba&o, que en su artculo 7L
establece que aqu%llos !o$arn del benefcio de la ratuidad en los procedimientos
&udiciales o administrativos derivados de la aplicacin de esta ley, estatutos profesionales
o convenciones colectivas de traba&o".
Ello no obsta a que el traba&ador reclamante acuerde honorarios con su aboado.
Empero, si hubiera sido celebrado un pacto de cuota litis con el patrocinante, deber ser
denunciado en la primera audiencia que establece la ley -art. 66 STdel dec. rel.
66GKPKG..
En cambio, esa solucin difere para el empleador, puesto que en caso de acuerdo
homoloado deber hacerse caro de los honorarios del mediador, que el decreto tabula
en la suma de doscientos veinticinco pesos, suma esta que se incrementar en un
veinticinco por ciento por cada reclamante adicional con el que se arribare al resultado
indicado -ver art. 77.. # esa suma se deber arear la de quince pesos, con destino al
*ondo de *inanciamiento -art. 7;..
7KG. Dmbito de aplicacin
3or el artculo 6M de la ley 7;G8< se establece que los reclamos individuales y
plurindividuales que versen sobre confictos de derecho de la competencia de la Eusticia
>acional del :raba&o, sern dirimidos con carcter obliatorio y previo a la demanda
&udicial, ante el oranismo administrativo creado por el artculo ;M -1ervicio de
5onciliacin +aboral =bliatoria. -1E5+=., el que depender del 'inisterio de :raba&o y
1euridad 1ocial.
1e trata de una instancia administrativa previa a la accin &udicial que se impone con
carcter de obliatoria para todo reclamo que verse sobre confictos de competencia de
la Eusticia >acional del :raba&o.
1i bien el artculo 6M Fer :exto de la ley 7;G8< alude a !los reclamos individuales y
plurindividuales que versen sobre confictos de derecho de la competencia de la Eusticia
>acional del :raba&o", ms all del iro utili$ado, que pareciera aludir a cuestiones de
!derecho", lo cierto es que la intencin del leislador fue incluir todo conficto de la
competencia de la Eusticia >acional del :raba&o.
+a alusin a confictos de derecho, en realidad apunta a confictos de derecho del traba&o,
para excluir otras ramas del Derecho. De otro modo el iro empleado carecera de
sentido, por cuanto se estara excluyendo a los confictos donde 0nicamente la
59
Apuntes de clase

controversia ira en torno a los hechos. 3or lo dems, todos los confictos son de derecho,
en cuanto a que involucran una norma &urdica que se afrma violada.
:ambi%n la ley expresa que tales confictos !sern dirimidos" ante el 1ervicio de
5onciliacin +aboral =bliatoria -1E5+=., que crea el artculo ;M. +a defciente redaccin
que se emplea, obviamente no oblia a dirimir el conficto ante dicho rano, sino a
cumplir con la instancia administrativa previa de la conciliacin.
En lo que hace al mbito de aplicacin, queda en claro que los casos incluidos en la ley
son los de competencia de !la Eusticia >acional del :raba&o" -art. 6M de la ley., con lo que
todo reclamo de competencia local quedar excluido, sin per&uicio de la invitacin que se
hace a los estados provinciales a crear procedimientos de solucin no &urisdiccional de
confictos individuales de traba&o -art. G6..
7KH. 5asos excluidos
1e except0a del carcter obliatorio y previo de esta instancia a los supuestos que
menciona en el artculo 7M, a saber2
6. +a interposicin de acciones de amparo y medidas cautelares.
7. +as diliencias preliminares y prueba anticipada.
8. 5uando el reclamo individual o plurindividual haya sido ob&eto de las acciones
previstas en los procedimientos de reestructuracin productiva, preventivo de crisis, o de
conciliacin obliatoria previstos en las leyes 7;L68 y 6;HJG ST.
;. +as demandas contra empleadores concursados o quebrados.
<. +as demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal.
G. +as acciones promovidas por menores que requieran la intervencin del 'inisterio
30blico.
5omo puede advertirse, alunos de los supuestos aqu excluidos tambi%n lo estn de la
mediacin obliatoria instituida por ley 7;<H8 , por las mismas ra$ones que hemos
anali$ado antes, a las que remitimos.
1e ha sostenido que han quedado incluidos, en cambio, los lan$amientos, los e&ecutivos y
los que reconocen su orien en el artculo <7 de la +ey de #sociaciones 1indicales, lo que
mereci las crticas de la 5omisin de Derecho del :raba&o de la #sociacin de #boados
(especto de los dos primeros, la ley nada dice, por lo que se muestra como ms acertada
la interpretacin que aplica en forma supletoria el artculo 8M STde la +ey de 'ediacin,
en cuanto reula un r%imen optativo para el reclamante.
1e &ustifca, en cambio, esa exclusin cuando se trata de acciones de amparo y medidas
cautelares, puesto que en ambos casos la naturale$a misma del reclamo excluye la va de
la conciliacin, sumado a la urencia de su decisin.
En el primer caso, precisamente porque a trav%s de la accin de amparo se busca un
remedio rpido y efca$ contra todo acto u omisin de autoridad p0blica que, en forma
actual o inminente, lesione, restrin&a, altere o amenace, con arbitrariedad o ilealidad
manifesta, los derechos o arantas explcita o implcitamente reconocidos por la
5onstitucin >acional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas
corpus -art. 6M de la ley 6GKJG..
Es ms, la propia ley establece que la accin de amparo no ser admisible, entre otros
supuestos, cuando existan recursos o remedios &udiciales o administrativos que permitan
obtener la proteccin del derecho o aranta constitucional de que se trate -art. 7M, inc. a
de la ley 6GKJG..
El amparo por s mismo excluye la posibilidad de otro remedio &udicial o administrativo,
como lo es la instancia conciliatoria.
En cuanto a las medidas cautelares, ms que un reclamo se trata aqu de proteer el
ob&eto del reclamo. # trav%s de ellas se tiende a aseurar el resultado de la litis,
aranti$ando el eventual cobro de la deuda, para el caso de dictarse sentencia favorable
a las pretensiones del actor. De all que la instancia conciliatoria no es hbil para
per&udicar la cautela intentada por el reclamante.
+o mismo sucede con las diliencias preliminares y prueba anticipada, hiptesis que
tampoco se trata de pretensiones sino de supuestos tendientes a preparar el futuro &uicio
-arts. 878 y concs. del 5355>. o aseurar la futura prueba, cuando haya motivos
&ustifcados para temer que su produccin pudiera resultar imposible o muy difcultosa en
el perodo de prueba -art. 87G, 5355>..
:ambi%n se reitera aqu el supuesto de demandas contra el Estado nacional, provincial o
municipal -inc. <M., en que se ha preferido evitar que el Estado se vea sometido a
neociar un acuerdo ante un rano dependiente, precisamente, del mismo Estado. #
ello se area el hecho de que es preferible que los litiios en que interviene el Estado se
resuelvan conforme a derecho, pues ello evita cualquier susceptibilidad vinculada a la
bondad del acuerdo, con las consiuientes sospechas que pudieran recaer sobre sus
funcionarios. 3or aplicacin de la ley 7;<H8 quedarn excluidas las demandas contra las
entidades descentrali$adas -art. 7M, inc. ;M..
60
Apuntes de clase

Nuedan excluidos los supuestos en que el reclamo fue ob&eto de las acciones previstas en
los procedimientos de reestructuracin productiva, preventivo de crisis o el caso de
conciliacin obliatoria, previstos en las leyes 7;L68 y 6;HJG ST-inc. 8M..
+a exclusin de las demandas contra empleadores quebrados es consecuencia del
desapoderamiento de los bienes y de la prohibicin de hacer paos que pesa sobre el
fallido, como as tambi%n del control que debe tener el &ue$ sobre el procedimiento. 3or lo
ms, la +ey de 5oncursos tambi%n reula efectos especiales de la quiebra sobre el
contrato de traba&o -conf. arts. JJ ST, incs. 8M y <M, 6LG ST, 6LH, 6KG STy sis., etc., de
la ley 7;<77., como as tambi%n lo atinente a la competencia -arts. 76 STinc. <M y 687
STde la ley 7;<77 de 5oncursos y Nuiebras..
En cuanto a las acciones promovidas por menores, en realidad siempre requieren la
intervencin del #sesor de 'enores, que es su representante promiscuo -art. <K, 5d.
5iv... 4 precisamente esa circunstancia, sumado a la necesaria homoloacin &udicial,
hace inconveniente o al menos enorroso, el sometimiento a la instancia administrativa
previa.
61

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LUIS EDUARDO AHUMADA RECALDE

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