Universidad del Cauca

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

Carlos Andres Hurtado Quiones
Informe demostrativo n 11
4 A
Vistazo de la filosofa del Derecho en la posmodernidad, segn Kaufmann.
Introduccin.
Donde ha quedado el modelo racionalista con el constante influjo del
pensamiento posmoderno, que pretende ser recto y general? Esta pregunta
es pertinente analizarla en dos periodos, ya que Kaufmann la plantea en un
contexto histrico y geogrfico muy complejo, donde el derecho perdi en
muchos casos total legitimidad, o mejor, se transform segn el lado de la
historia donde estuviese.
Contenido.
Kaufmann se muestra prevenido ante una fragmentacin violenta del
Derecho, plantea que hay volver a atender a los contenidos de este, y as
poder distinguir dos elementos que se unificaron durante las dos guerras
mundiales, y que en general ocurren en cualquier gran conflicto, dichos
elementos son: son el Derecho y la arbitrariedad
1
.
Kauffman afirmaba, en consonancia con Dworkin
2
, que el derecho no es
solamente un catlogo de normas, sino una actividad cognoscitiva, es decir que es
el deber ser el que al final se impone, aunque este debe estar plasmado en una
norma jurdica, debe moldearse a cada caso en concreto
3
.
Ahora bien, resulta conveniente sealar que este autor (Kaufmann), plantea
que para existir un subsuncin hay que igualar la norma y la situacin
concreta, y esto es posible a travs de la naturaleza de la cosa
4
, que es el
puente entre el ser y el deber ser.
Kaufman se vio en el desafo de darle una ilustracin adicional a su tesis, en
cuanto al hacer la distincin de cada caso en concreto, el intrprete puede

1
Kaufmann, Arthur. La filosofa del Derecho en la Posmodernidad. Temis. 1992. Pag 3
2
Dworkin, Ronald. El imperio de la Justicia. Gedisa editorial. 1988. Pag 283
3
Kaufmann, Arthur. La filosofa del Derecho en la Posmodernidad. Temis. 1992. Pag 10
4
Kaufmann, Arthur. La analoga y la naturaleza de la cosa. Ed. Juridica. 1976. Pag 58
actuar subjetivamente y se podra apartar del fin inmediato del deber ser.
Por esa razn Kaufmann procede a ofrecer un sustento hermenutico.
En el proceso hermenutico se encuentra igualmente la cuestin de la
subjetividad, es decir, no es totalmente acertado ofrecer una clarificacin
desde esta ptica. Ante esto Kaufmann aconseja alcanzar un consenso
intersubjetivo, pero utilizando para esto el lenguaje.
Devolvindonos un poco al tema central, el autor plantea retornar al derecho
natural como una forma de aliviar el totalitarismo, esto, como ya lo
mencionamos con anterioridad, para evitar caer en los estragos ocurridos
durante la segunda guerra mundial
5
.
En ese punto Kaufmann hace el reconocimiento a un fenmeno que sea
tanto ontolgico como procesal para poder diferenciar entre derecho y
arbitrariedad. En cuanto al mbito procesal hace una relacin directa con
Kant, que para l es a lo que hoy se le conoce como la teora procesal de
la verdad
6
.
La ciencia jurdica tiene que hacer la diferenciacin entre lo que es arbitrario
y lo que no, retomando as la histrica discusin sobre el Derecho justo,
esto para no permitir que se establezcan compendios normativos, entre
estos la jurisprudencia, que toleren en cierto modo regmenes o visones
totalitaristas del derecho.
Cabe destacar en este punto que este autor en ningn momento plante
defender a la posmodernidad, sino alistarse, o mejor, escuchar sus
advertencias para prevenir futuros enfrentamientos ilegtimos que como ya
se haba visto, concentra el derecho y disminuyen a su mnima expresin.
Personalmente no considero que se tenga que retomar una doctrina de
derecho natural para prevenir futuros riesgos que puedan resultar violentos
contra los Derechos Humanos. No concibo el sealamiento de que el
derecho positivo este totalmente alejado de la razn, sin acercarse
necesariamente al derecho natural, y que por medio de este no se pueda
ofrecer seguridad jurdica.
No es saludable para la unidad del sistema jurdico, que las doctrinas del
derecho natural se proyecten como acertadas para prevenir regmenes y
condiciones totalitaristas, ya que son diversos los casos en los que tambin
se ha llegado a estos extremos cobijados por doctrinas que en su seno
contienen un fuerte sustento moral, algo que resulta ser tan relativo del
momento histrico y geogrfico en el que se encuentre.

5
Kaufmann, Arthur. La filosofa del Derecho en la Posmodernidad. Temis. 1992. Pag 15
6
Ibid., P.42