1

Legislador y juez en el desarrollo de los derechos fundamentales.

Mtro. Miguel Eduardo Morales Lizarraga.

nadie tendr derecho a lo superfluo
mientras alguien carezca de lo estricto.
Salvador Daz Mirn. Asonancias.

Sumario. 0. Introduccin. 1. Reflexin previa. Meditacin sobre el poder.
(Divisin o separacin de poderes; crtica al pesimismo antropolgico y al
individualismo egosta liberal; mandato en la delegacin del poder y no cesin;
crtica a la identificacin entre Estado, gobierno y derecho; diferencia entre poder
y dominio y crtica a su confusin; incompletitud humana y coherencia, egosmo
humano e incoherencia Gdel y Freud-; dominio y corrupcin como violacin
del poder pblico; divisin de poderes como garanta del poder contra el
dominio). 2. La intervencin del legislador sobre los derechos
fundamentales: su delimitacin y limitacin. (Aspectos filosficos del poder
legislativo y de su representatividad; derecho como conciliacin de libertades;
interdependencia de los seres humanos con su entorno y entre si,
interdependencia de la libertad de todos y de los derechos humanos; los ddhh
como razn de existencia y factor de reconocimiento del Estado el Estado no
otorga ni reconoce, sino que es reconocido por su proteccin de las personas-;
el legislativo define y delimita los ddhh mediante una interpretacin; principios de
interpretacin para definir derechos humanos; limitacin legislativa de los ddhh;
crtica a los iusnaturalismos y iuspositivismos radicales; relatividad e
interdependencia de los ddhh y funcin social de los mismos; modelos
descriptivos del sistema jurdico pirmide o rizoma-; la restriccin y suspensin
de derechos y garantas y el ncleo duro no restringible ni suspendible). 3. Los
lmites de la intervencin del legislador: el contenido esencial. (lmites a la
facultad limitadora; teoras absoluta todo el derecho es duro e inmutable- y
relativa el derecho tiene un contenido esencial o ncleo duro, y un contenido
2
variable y relativo-; postura relativa intermedia y naturaleza de los ddhh como
cualidades estructurales emergentes; concepto de contenido esencial; definir el
contenido esencial, rigidez, superioridad e inviolabilidad de la constitucin;
concepto de bloque de constitucionalidad; principio pro persona y de ms amplia
proteccin; principio de proporcionalidad y sus subprincipios). 4. El papel del
juez: el juez ordinario y el juez constitucional. (critica a la teora clsica del
papel del juez filosofa de la ciencia y teora del conocimiento, teora crtica y
teora hermenutica-argumentativa-; lmite a las facultades interpretativas del
juez; legitimacin democrtica indirecta de los jueces; conceptos de control de
constitucionalidad y papel de la judicatura como control de constitucionalidad;
control concentrado y control difuso y modelo mexicano; mecanismos
jurisdiccionales de control constitucional juicio de amparo, controversia
constitucional y accin de inconstitucionalidad). 5. Las garantas de los
derechos fundamentales: garantas normativas, garantas institucionales y
garantas procesales. (diferencia conceptual entre derechos humanos y
derechos fundamentales; diferencia entre derechos fundamentales y garantas,
conceptos; critica a la denominacin clsica de garantas individuales; garantas
normativas concepto y ejemplos; garantas institucionales, concepto y ejemplos;
garantas procesales, concepto y ejemplos). 6. Conclusiones. 7. Bibliografa.

0. Introduccin.
El presente trabajo es el desarrollo de los puntos temticos de la unidad 7 del
programa de estudios de la materia de derechos humanos de la facultad de
derecho de la universidad nacional, tal como est elaborado actualmente y sin
crticas. Tiene una intencin principal; independiente de los lectores expertos
que tengo la fortuna-, deban leerlo, est dirigido a los estudiante de derecho de
nuestra facultad, en un afn de proporcionarles contenidos claros y crticos que
les permitan aprehender esos contenidos conforme a los objetivos generales y
particulares del programa, no slo para que acrediten la materia sino para que
tengan la capacidad crtica a la vez, de desarrollar sus propias ideas y tomar
posturas respecto a los derechos humanos y la situacin concreta histrica que
3
les toca vivir y que habrn de reproducir o transformar dependiendo de esa
capacidad crtica y del desarrollo de su libertad. Es un trabajo para los
estudiantes, pensando en ellos y dedicado a ellos, pensando, tal vez con
soberbia, que puede contribuir a la libertad de todos.
Pretende, ms modestamente, presentar una alternativa a la teora
clsica de la divisin de poderes y su razn de ser, as como a las teoras
tradicionales de los derechos humanos, proporcionando una visin novedosa
que probablemente sea esclarecedora de su naturaleza y de lo que tenemos que
hacer los seres humanos para que se realice la libertad de todos.
En el sumario se ha detallado el contenido de cada apartado para que de
un golpe, quien leyere pueda informarse de ese contenido, por lo que repetirlo
en esta introduccin sera ocioso. Igualmente las conclusiones son algo
extensas para los propsitos tradicionales de las mismas, pues no contienen
exclusivamente las conclusiones de los temas sino tambin las premisas
principales resumidas que llevan a ellas. La intencin de esto, no es que el lector
pueda omitirla lectura del cuerpo del trabajo y pasar directamente a las
conclusiones teniendo un resumen del mismo, sino que, despus de ledo, tenga
una referencia rpida de las ideas y su hilo conductor. Asumo que esto le ser
de mucha utilidad a los probables estudiantes que lo leyeren.

1. Reflexin previa. Meditacin sobre el poder.
El principio formal y paradigma de la distribucin del poder poltico en la
democracia constitucional occidental, el principio de divisin de poderes, es un
principio pragmtico, un acuerdo o garanta, pero tambin es un principio
axiolgico deducido de la naturaleza del poder y de su ejercicio, que pretende
entre otras cosas hacer real la igualdad formal de los seres humanos ante la ley
y proveer de seguridad jurdica a los acuerdos de voluntades. La teora
tradicional de la divisin o separacin de poderes tiene una larga secuencia
desde la divisin aristotlica entre asamblea, magistrados y tribunales, hasta las
4
formulaciones acabadas de Locke y Montesquieu
1
, pasando por los principios
sobre la titularidad de la soberana o poder de Bodin y la voluntad general de
Rousseau.
Esta teora tradicional indica as que la titularidad de la soberana o el
poder recae en el pueblo, que el poder es slo uno e indivisible pero que, para
su ejercicio, el pueblo, erigido en asamblea (constituyente originario), delega ese
su poder en tres sistemas institucionales de rganos que constituiran la
separacin de poderes horizontal
2
originaria entre poder ejecutivo, legislativo y
judicial. La teora tradicional contiene igualmente la idea de que, los individuos,
ceden un poco de su libertad en aras de la seguridad y de la provisin de sus
necesidades, constituyendo as un acuerdo de voluntades general que sera el
contrato social en sus diferentes versiones; la idea principal es la de ceder
libertad en aras de la seguridad y necesidades. Esta idea originaria es tambin
la razn de ser de la separacin del ejercicio del poder, ya que si el pueblo cede
parte de su poder y libertad, sera un contrasentido depositarlo en una sola
titularidad que regrese a la opresin original del bellum omnium contra omnes y
la transforme en algo tal vez peor, la guerra de uno contra todos, donde el uno
tiene parte del poder de todos y puede rpidamente corromper el poder en
dominio y opresin. Existe una versin de esta cesin de poder y autolimitacin
de la libertad en la que el poder cedido si recae en un slo titular representado
por una sola persona a la que no se le puede impedir dominar y oprimir; es la
versin de Thomas Hobbes, quien quera que el poder cedido recayera en la

1
La de este ltimo es la que ha pasado a la posteridad en su libro El espritu de
la leyes, especficamente en el libro XI, captulo VI.
2
Tambin existen las divisiones temporal, vertical, divisin decisoria y social de
poderes. La temporal se refiere a la duracin de los cargos pblicos y rotacin
de servidores; la vertical a la divisin en federacin, estados y municipios; la
decisoria y social a los mecanismos de participacin democrtica y de inclusin
de minoras. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor. Justicia constitucional, ombudsman y
derechos humanos. Mxico, CNDH, 1997, p. 263-268.
5
titularidad del monarca absoluto (sin parlamento que lo limitase), sin embargo,
puede ser que echando un vistazo a la historia y al contexto en que escribi el
famoso libro dnde expone esta idea, se nos muestre una segunda intencin,
aduladora, para con el monarca en turno, Carlos II de Inglaterra, monarca de la
restauracin despus de la repblica de Cromwell.
3

Aristteles, y la experiencia personal y social, demuestran que dicha
cesin y dichos contratos sociales no operan as, que son meras hiptesis y no
sucesos histricos. La posibilidad real de surgimiento de la libertad es la
sociedad, por lo que sta no es su limitacin. Slo en sociedad puede el hombre
ser libre y desarrollarse como persona y como humano, es decir, nos
humanizamos socializndonos.
4
Por otro lado, la idea, por lo menos en la
versin hobbesiana, del contrato social, para protegernos de los otros hombres y
de la ley del ms fuerte es una idea parcial y equivocada que funda el
desastroso individualismo y egosmo metodolgico con los que operaron el
liberalismo, el capitalismo y el neoliberalismo (la suposicin de que el hombre es
egosta, individuo e individualista por naturaleza, el pesimismo antropolgico).
5
Y
esta idea errnea viene a su vez, en parte, por lo menos, de la mala
interpretacin que se hizo de la famosa conclusin cartesiana sobre el pienso,
luego existo. Lgicamente la precedencia es correcta, pero ontolgicamente, en

3
El Leviathan de Thomas Hobbes, fue escrito hacia 1651, cuando a Carlos II se
le corona rey de Escocia y despus de que su padre fuera ejecutado (1649) en
Inglaterra. An habran de pasar algunos aos para que, en 1660 se le coronara
monarca de Inglaterra.
4
Cfr. Aristteles. La poltica. Captulo I.
5
Una y otra vez durante ms de dos milenios, aquellos a quienes llamamos
occidentales han estado obsesionados con el espectro de su propio ser
interior: una aparicin de la naturaleza humana tan codiciosa y pugnaz que, a
menos que sea gobernada de alguna manera, reducir a la sociedad a la
anarqua. Sahlins, Marshall. La ilusin occidental de la naturaleza humana.
Mxico, FCE, 2011, p.19.
6
el orden del ser, de la realidad, es incorrecta. No venimos, al mundo por un acto
individual de voluntad de pensamiento sino por una relacin social; la existencia
precede al pensamiento y la sociedad precede a la existencia individual y slo
en sociedad, siendo responsable y solidario con el otro, el ser humano es
realmente humano y realmente libre. Por tanto, no cedemos poder ni libertad por
seguridad, proteccin de intereses individuales y para tener necesidades
cubiertas, sino que estamos en sociedad porque tambin hay intereses
compartidos y objetivos comunes, lazos de solidaridad y altruismo que son, en
resumidas cuentas, el desarrollo de la libertad de todos para el desarrollo de
nuestra humanidad y nuestras facultades y potencias.
6

En una democracia o gobierno del pueblo, para el pueblo y por el
pueblo-, no existe tal cesin de poder ni libertad (en una democracia ideal, tal
vez utpica, pero verdadera democracia). La figura no es una cesin sino un
mandato, y no existe una separacin entre pueblo y Estado ni mucho menos una
identificacin entre Estado y gobierno o gobernantes. En una democracia, el
Estado, como deca Luis XVI, soy yo, y cada uno de mis conciudadanos, y de
entre nosotros elegimos a quienes voluntariamente aceptan ser mandatarios y
hacer los mandados que les pedimos y que hacen en representacin nuestra. La
funcin principal de los gobernantes, no es gobernar, sino servir y cumplir el
mandato del pueblo soberano. Y precisamente para evitar que los mandatarios,
servidores, gobernantes, se olviden de que lo son y olviden que su autoridad y
legitimidad viene, no de una cantidad de votos sino de la calidad del servicio, es
que surge, entre otras garantas, la separacin de poderes. Este principio no es,
como dijimos, slo un principio pragmtico, tiene mucho que ver con la propia
naturaleza humana y la naturaleza del poder (humano tambin) y debemos tener

6
La acertada intuicin de que el ser humano se hace humano en sociedad no es
nueva, pero la idea de que el ser del ser humano es ser responsable (ser libre)
es intuicin de Emmanuel Levinas. Cfr. Levinas, Emmanuel. tica como filosofa
primera. A parte rei. Revista de filosofa, no. 43, enero 2006.
http://serbal.pntic.mec.es/AParteRei/
7
presente el dictum famoso de Lord Acton: El poder corrompe, y el poder
absoluto corrompe absolutamente.
Lo debemos tener presente ya que es muy socorrido, pero esa sentencia
es una falacia que hace parecer la naturaleza del poder como esencialmente
corruptora y exculpara al mandatario de responsabilidad por su corrupcin, ya
que podra parecer que, pese a sus mejores intensiones de servir, el poder que
fue depositado en l lo termin por corromper. En poltica hay una confusin
entre poder y dominio y, para aclarar de una vez, lo que vemos regularmente,
para nuestra desgracia, no es el ejercicio del poder sino del dominio.
7

Mucho se ha debatido sobre si el hombre es naturalmente o
esencialmente egosta o naturalmente o esencialmente altruista. Y la respuesta
es que ninguna de la dos y las dos a la vez. La naturaleza humana, su ser, est
estructurado de tal manera que puede ser cualquiera de las dos, pero tambin
de tal manera que para preservar funcionando esa estructura y su cualidad
principal que es la libertad, ha de ser las dos, es decir, nuestro egosmo, nuestro
propio inters de supervivencia habr de pasar por el altruismo, o sea, slo
sirviendo a los dems nos servimos a nosotros mismos y est en nuestro mejor
inters el que el otro llegue a desarrollarse plenamente pues es la posibilidad
misma de nuestro propio desarrollo. Mi libertad comienza donde comienza la
libertad del otro. Los seres humanos lo sabemos desde hace mucho tiempo,
pero principalmente desde Scrates y su genealoga del amor (eros) como el
gran carente
8
-, somos seres incompletos, carentes. Todos los dems entes del
ser son completos, no necesitan ni ms ni menos para ser, pero al ser humano
no le basta con ser, sino que tiene que hacer y tiene que hacerse humano, lo
que logra slo en sociedad. Esta incompletitud no es un defecto o una

7
Creo que el poder no es el dominio. Creo incluso que son trminos
antagnicos. El ejercicio del poder no implica dominio. Ms bien delata un
Nopoder, una debilidad, una impotencia. Tras, Eugenio. Meditacin sobre el
poder. 2 ed. Barcelona, Anagrama, 1993, p. 10.
8
Platn. El banquete o del amor. Navarra, Folio, 1999, p. 80.
8
imperfeccin (como han visto algunas tradiciones, un pecado original), sino la
misma posibilidad de ser cualquier cosa (posibilidades infinitas de ser dentro de
ciertas limitaciones) libremente. Es la posibilidad misma de la libertad y de poder
desarrollarnos como personas y elegir lo que queremos ser. Literalmente el ser
humano puede ser humano (bien puede ser inhumano o brbaro segn la
sentencia heideggeriana
9
), puede ser libre y bien puede no serlo y ese es su
poder, poder ser lo que es.
En los aos 30 del siglo pasado, Kurt Gdel desarroll su famoso teorema
de la incompletitud de los sistemas axiomticos, que, por su propia naturaleza
pretenden ser completos y coherentes. En su trabajo doctoral sealaba como,
en un sistema elaborado bajo los principios de la lgica formal, siempre se
encontraran enunciados de los que no pudiera decidirse su pertenencia o no al
sistema, lo que volvera al sistema incoherente; para resolver la incoherencia
habra de completarse con una nueva premisa mayor, por lo que el sistema se
mostrara incompleto, y una vez as completado se encontrara un nuevo
enunciado del que no se podra decidir su pertenencia al sistema a menos que
se completara con un nuevo axioma y as infinitamente.
10
Por la misma poca
Freud mostraba la estructura de la psique humana, mostrando que est
constituida por un ello o inconsciente, un yo o principio de realidad y un sper yo
o principio de autoridad que son las reglas sociales y morales interiorizadas.
11
La
manera en que se interioriza el sper yo y la presin que ste junto con las
pulsiones de los instintos ejercen sobre el yo pueden hacer aparecer un ego o
falsa personalidad. Literalmente creemos que somos lo que no somos y que

9
El humanismo consiste en reflexionar y velar porque el hombre sea humano y
no in-humano o brbaro, es decir, fuera de su esencia. Heidegger. Carta sobre
el humanismo.
10
Careaga, Alejandro. El teorema de Gdel. Hipercuadernos de la Direccin
General de Divulgacin Cientfica, Mxico, UNAM, Mayo 2002,
http://www.dgdc.unam.mx/Hipercuadernos/Godel/Intro.html
11
cfr. Freud, Sigmund. El malestar en la cultura. Madrid, Alianza, 2004.
9
podemos lo que no podemos. Cuando el ser humano, a causa del ego se asume
como autosuficiente o completo, aparece lo que denominamos comnmente el
egosmo y el egocentrismo (no importa que sea por defecto o por exceso, que
creamos que somos los mejores o los peores, lo que est de base en ambos
casos es una idea distorsionada del yo ego- que busca la autosuficiencia, la
completa autonoma e independencia), y al asumirse como completo o intentar a
toda costa aun a costa de los dems- completarse, por analoga con el teorema
de Gdel, aparece la incoherencia o, como le llamamos en cuestiones tico-
poltica-sociales (y jurdicas), la locura y la desintegracin social (nos
desintegramos de la sociedad y nos desintegramos psquica y en algunos casos
fsicamente). El ego que no cumple con sus expectativas desorbitadas de
independencia total, pronto caer en la frustracin y el enojo, caer en la
impotencia y pasar del poder al dominio. El dominio es la pseudopotencia de la
impotencia. El dominio no es poder, es violencia y la violencia, como ha dicho
Isaac Asimov, es el ltimo recurso del incompetente
12
, del impotente.
As como sucede con los individuos sucede entre las naciones. El poder
no corrompe. Es la hybris
13
, la avidez de concentrar el poder y tener ms poder
del que se ha sido investido, mayor control (completar la totalidad del poder y
tener ms poder). Es la falsa expectativa de lo que se puede hacer con el poder
completo, aumentado, y la frustracin de no poder ms, lo que lleva al dominio,
al arrebato airado y egosta, y ste es el que lleva a la corrupcin, a la

12
Tomo la frase tal como la reproduce la facultad de comunicacin de la
Universidad de Sevilla
http://fcom.us.es/fcomblogs/vazquezmedel/2009/11/25/20091125-la-violencia-es-
el-ultimo-recurso-del-incompetente-isaac-asimov/
13
hybris o desmesura, es un concepto griego que alude a un orgullo o confianza
en si mismo exagerada. Cfr. Verdross, Alfred. La filosofa del derecho en el
mundo occidental. Mxico, UNAM, 1962, p. 12 y ss.
10
apropiacin ilcita de lo pblico.
14
El dominio hace violencia al poder pblico
corrompindolo. La fantasa, la falsa expectativa de la propiedad, se divide en el
uso, el disfrute y el abuso y ste ltimo est, o de acuerdo con la naturaleza
consumible de la cosa o en desacuerdo con ella y, si es as, el abuso llevar a la
destruccin de la cosa. El dominio y la corrupcin, la desnaturalizacin de la
cosa pblica (res publica, repblica), la violencia que se le hace, y su conversin
ilcita en privada, destruye los asuntos pblicos, el bien comn, desintegrando el
tejido social y destruyendo a su vez nuestra posibilidad de desarrollo como seres
humanos, la posibilidad de ser lo que queremos dentro de nuestras posibilidades
y facultades reales sin falsas expectativas.
El equilibrio provedo por la divisin de poderes es la garanta para que el
poder no se desmesure y se convierta en dominio, corrupcin y violencia. No es
suficiente, habr de ir acompaado de otras medidas y divisiones, pero es uno
de los mecanismos ms emblemticos de las democracias contemporneas,
aunque ampliamente superado por la realidad. La divisin tradicional est de
acuerdo con funciones del poder y los servicios que prestan, el poder ejecutivo
provee en la esfera de lo administrativo a la exacta observancia de la ley, el
poder legislativo, crea las leyes que han de ser aplicadas y organizan y
armonizan las libertades de todos, y el poder judicial ha de resolver las

14
su corrupcin (de lo pblico) est en la apropiacin privada del espacio
pblico () No es el lugar de la poltica, en el que distintos intereses y valores
compiten por darle orientacin y dotar de contenido al espacio pblico, sino su
ms absoluta negacin. Quien acta de esa manera no busca que la
deliberacin y las decisiones pblicas coincidan con sus preferencias, sino que
las lleva de manera ilegtima a la esfera de su dominio propio. Merino, Mauricio.
Los desafos de una nueva tica pblica. En Induccin al programa de
capacitacin y formacin profesional en derechos humanos. Gua de estudio y
antologa de lecturas 2. 2 ed. Mxico, CDHDF, 2008, p. 23. El parntesis es
agregado nuestro.
11
controversias y juzgar los delitos de acuerdo a las leyes previas expedidas por el
legislativo. Siguiendo el pensamiento clsico de Montesquieu:
Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma
persona o el mismo cuerpo, no hay libertad, falta la confianza, porque puede
temerse que el monarca o el senado hagan leyes tirnicas y las ejecuten ellos
mismos tirnicamente.
No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder
legislativo y del poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se
podra disponer arbitrariamente de la vida de los ciudadanos; como que el juez
sera legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la
fuerza de un opresor.
Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de
prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar
las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los
pleitos entre particulares.
15

Ahora bien hemos mencionado que todo poder pblico se organiza para
la proteccin de sus miembros, las personas, mediante la legislacin de las
condiciones de posibilidad de desarrollo de esas personas. Estas condiciones de
posibilidad fungirn como los principios jurdicos fundamentales del sistema
jurdico, llegando inclusive a ser los reactivos que provean de juridicidad
sustancial y justicia a las leyes y actos de los mandatarios, reconocindolos
como tales si actan bajo su marco y deslegitimndose y perdiendo su autoridad
si actan fuera de ese marco. Esas condiciones de posibilidad o principios
jurdicos fundamentales, axiomas de todo el sistema, son precisamente, los
derechos humanos. Repetimos, son, entre otras cosas, las condiciones de
posibilidad del libre desarrollo de las personas en su libre determinacin de
alcanzar una vida til y feliz (con la posibilidad tambin de elegir no ser til ni
feliz y elegir no desarrollarse y quedarse cretino; ser cretino es un derecho

15
Montesquieu, Charles Luis de Secondant, Barn de la Brade y de. El espritu
de las leyes. Op. cit.
12
siempre y cuando no mengue la libertad de los dems). La actuacin de los tres
poderes parte de ellos y regresa a ellos, es su fundamento y su razn de ser. El
ejecutivo proveer a hacer reales esas condiciones de posibilidad, bajo el marco
de leyes que provea el legislativo siempre de acuerdo y en coherencia con esos
principios. Y el judicial no slo habr de juzgar los delitos (quebrantamientos de
las libertades y de las condiciones de posibilidad de las libertades), y resolver las
controversias entre ciudadanos (el olvido de lo que es suyo de cada quien),
sino que habr de velar por el ajuste y coherencia de los actos de autoridad,
principalmente del ejecutivo, as como del contenido de las leyes provedas por
el legislativo, con respecto a los principios fundamentales o derechos humanos.
Si una ley o un acto de autoridad no est de acuerdo o viola los derechos
humanos, el poder judicial habr de juzgarlo de ese modo y sacar la ley del
sistema, detener el acto de autoridad o restituir en la medida de lo posible las
cosas a su estado antes del acto de autoridad. Resumidamente esas son las
funciones de los tres poderes respecto de los derechos humanos, ahora
veremos un poco ms a detalle los poderes del legislativo y despus del judicial
respecto de estos principios fundamentales, constitutivos y constituyentes del
Estado y del sistema jurdico.

2. La intervencin del legislador sobre los derechos fundamentales: su
delimitacin y limitacin.
El legislativo, en la teora de la democracia contempornea, es simple y
sencillamente el pueblo.
16
La democracia contempornea se configura como una

16
El pueblo es el titular del poder y tiene poder sobre el pueblo mismo. El
problema ms complejo no es el de la titularidad sino el del ejercicio del poder.
En la democracia contempornea sucede que el pueblo es titular y se supondra
que adems ejerce el poder por medio de sus representantes, convirtiendo la
democracia representativa o indirecta en una democracia participativa.
Desgraciadamente, por lo menos en nuestro pas, estamos lejos de ello y los
poderes ejercen el poder otorgado por el pueblo a espaldas del mismo, en
13
democracia indirecta, es decir, el pueblo todo no puede ejercer directamente el
gobierno y el poder y tiene que delegarlo en representantes voluntarios sacados
de entre los propios miembros del pueblo. Aclaramos dos cosas, esa delegacin
de poder no es un traslado de imperio (no se traslada todo el poder), ni una
cesin, sino que es un mandato; y, por otro lado, el pueblo ha de conservar el
poder manifestado en su ejercicio (si el poder no se ejerce no es nada)
manifestado a su vez en la participacin ciudadana La esencia de la
democracia no es la representacin, sino la participacin.
Estos representantes tienen que organizar y coordinar el ejercicio de las
libertades de todos, pues como nos recuerda Kant: Derecho es el conjunto de
condiciones bajo las cuales el libre albedro de uno puede conciliarse con el libre
albedro del otro, segn una ley comn de la libertad.
17
Pero eso no es todo.
Esta definicin del derecho se ha enunciado con el apotegma que indica que la
libertad de uno termina donde empieza la libertad del otro, pero antes de ello y
como ya hemos indicado, la libertad de uno empieza donde empieza la libertad
del otro, y no son apotegmas contrarios y, aunque parezcan paradjicos, son
complementarios. Los seres humanos somos interdependientes y nuestra
construccin como tales seres humanos es una construccin social
(heternomo-autnoma) en donde se desea alcanzar mayores grados de
autonoma pero sta slo es posible en relacin con otros seres humanos.
Nuestra libertad depende (interdepende) de la libertad de los dems. Por tanto el
legislador originario o constituyente debe tomar en cuenta esta interdependencia
de derechos y libertades a la hora de constituir un Estado cuyo nico y esencial
propsito es proveer de las condiciones de posibilidad del desarrollo de la
poblacin. Hay que recordar que el Estado no otorga los derechos humanos, ni

muchos casos, con la propia anuencia de la mayora que est ms ocupada en
sus propios asuntos que en los asuntos pblicos. Sartori, Giovanni. Qu es la
democracia? Mxico, Taurus, 2008, p. 35 y ss.
17
Kant, Immanuel. Metafsica de las costumbres. Madrid, Tecnos, 1989, p. 39-
40.
14
tampoco los reconoce, sino que es el Estado el que es reconocido por la
vigencia que le da a esas condiciones de posibilidad; el Estado es constituido y
tiene como razn de existir y fundamento a las personas y sus derechos. Por
tanto, tambin, no es el derecho positivo el que le da juridicidad a los derechos
humanos, sino que son los derechos humanos los que le darn juridicidad
(obligatoriedad vinculante con posibilidad de coaccin en caso de que el derecho
sea incompetente para convencer o persuadir a los destinatarios la coaccin es
violencia institucionalizada y legitimada, pero violencia al fin y slo se aplica
cuando los dems mecanismos del derecho han fallado) al derecho positivo, no
siendo derecho (lo ser prima facie), aquel que est en contra o vulnere
derechos humanos (lex iniusta non est lex siendo precisamente el criterio de
justicia, los derechos humanos).
El legislativo debe establecer la delimitacin, o definicin de cada derecho
segn cada aspecto de la vida, dignidad y necesidades humanas para el bien
vivir. Pero esta funcin de definicin o delimitacin no termina nunca ya que es
siempre una funcin de interpretacin y de asignacin de significados que se va
modificando y ampliando segn aumenta la consciencia de nuestra relacin
entre nosotros y de nosotros con nuestro entorno, segn nos vamos dando
cuenta de las relaciones interdependientes que nos sujetan y nos hacen
humanos. Esta definicin est limitada por las primeras definiciones establecidas
en la constitucin, pero se continan y se hacen cada vez que el legislativo
elabora una nueva ley que debe armonizarse con esas definiciones. Es por ello
que los derechos humanos deben interpretarse y definirse segn los principios,
de interdependencia, pro hominem o pro persona (que indica que la definicin
debe hacerse siempre en el sentido ms lato y ms protector a favor de las
personas, o que se debe aplicar la norma que otorgue mayor proteccin), el
principio de progresividad, (que indica que conforme avance el conocimiento y la
consciencia humanas acerca de su naturaleza y necesidades, progresivamente
se ampliarn los derechos), y el principios de irradiacin o transversalidad (que
muestra como los derechos humanos irradian transversalmente todo el sistema
jurdico), entre otros (como el principio de proporcionalidad y sus subprincipios
15
que comentaremos en los siguientes apartados)
18
. El legislador, a la hora de
elaborar las dems leyes del sistema y de ir incorporando nuevas leyes, habr
de tomar en cuenta estos principios para que estn acuerdo y sean coherentes
con lo establecido en la constitucin. Veremos ms adelante que la definicin,
delimitacin e interpretacin que hace el legislador de los derechos humanos, no
es la nica ni la ms importante ya que esta labor la hace de manera ms
acuciosa y constante el poder judicial en sus papel de controlador de la
constitucionalidad. Y tambin es importante aclarar que en la practica, las leyes
responden a acuerdos polticos y muy pocas veces el legislador realmente hace
la armonizacin de la nueva ley con las definiciones establecidas primeramente
en la constitucin, por lo que el control de la constitucionalidad por parte del
poder judicial termina siendo el ms importante y en muchos casos,
prcticamente el nico.
Por otro lado, una vez que se han definido los derechos humanos, tanto
en la constitucin, como en todas las leyes que expida el legislador que de una u
otra manera deben ser deducidas de esas definiciones y deben ser dimensiones
de la proteccin y fomento del desarrollo de las personas (proteccin y fomento
de los derechos humanos), el legislador tiene que tambin, y ms a la par que
despus, limitar los derechos humanos. Y esa limitacin debe ser echa con base
a la propia naturaleza humana y a la propia naturaleza de la libertad.
Consideramos que ha sido un error de la doctrina naturalista de los
derechos humanos describir estos como absolutos junto con las consecuentes
caractersticas de preexistentes e inmutables; sin embargo tambin es un error
de la doctrina positivista de los mismos irse al otro extremo y considerarlos
enteramente relativos y al arbitrio de la voluntad humana. Ontolgicamente no
pueden ser absolutos, la misma idea de una pluralidad de dimensiones de la
libertad humana, y de una pluralidad de titulares que slo lo son en la medida en

18
Estos principios han sido recientemente incorporados en el artculo primero de
nuestra constitucin que incorpora a su vez entre otras cosas, la Declaracin y
Programa de accin de Viena de derechos humanos de 1993.
16
que son sujetos y estn sujetados y re-lacionados con otros seres humanos
hace ver que los derechos humanos son relativos (como por lo dems todos los
entes del universo que sera, en su totalidad, lo nico absoluto, sin relacin).
Esto quiere decir que, por la propia naturaleza humana, constitutivamente social
(nos humanizamos, nos construimos como seres humanos socialmente), y por
la propia naturaleza de los derechos humanos (derecho es relacin de debitud
eminentemente subjetiva), stos, que son intrnsecos a la persona, son
intrnsecos tambin a las otras personas por lo que su disfrute est condicionado
por el disfrute igual de los otros que tambin tienen derecho, en palabras de
Bidart:
Derechos humanos sin solidaridad, sin reciprocidad, sin libertad
circulatoria, sin igualdad de oportunidades, sin funcin social, son derechos de
privilegio, son derechos sectoriales, son derechos en que los aledaos de la
sociedad hacen escarnio de s mismos, porque son de algunos y no de todos,
porque burlan la universalidad general con que se los pregona literariamente.
19

Y por tanto no son derechos, aunque prima facie se les de este estatus a
favor de la integridad del orden jurdico, bajo la presuncin de la irradiacin o
transversalidad que mencionamos ms arriba. As, los derechos son relativos
unos de otros y, como valores existen ciertas jerarquas entre ellos, jerarquas
que dependen de la perspectiva del caso concreto con el que reaccionan los
principios y normas y que hacen ver esas jerarquas como piramidales y de
causacin ascendente. La figura de la jerarquizacin piramidal y de efecto
descendente, no es muy afortunada al momento de interpretar la interaccin de
los derechos humanos como un todo; ms bien lo sera la figura del rizoma
20
con

19
Bidart Campos, Germn. Teora general de los derechos humanos. Mxico,
UNAM, IIJ, 1993, p. 215.
20
Ms propia de la teora de sistemas emergentes y complejos que describen
mejor la funcionalidad de los valores como cualidades emergentes y
estructurales; siendo los derechos humanos en primera instancia principios que
explicitan esos valores, la figura tambin vale para ellos. Cfr. Deleuze, Gilles y
17
varios ndulos (los derechos humanos) que en si y en relacin no tienen una
posicin jerrquica y que slo adquieren esta desde la perspectiva en que se
est observando el sistema.
Los derechos humanos no slo tienen lmites intrnsecos a su naturaleza,
lo que hace posible que sean definidos y que se pueda analizar e interpretar la
interaccin de unos con otros, sino que tambin son susceptibles de limitacin
extrnseca en razn a su funcionalidad y de acuerdo a sus necesidades de
vigencia y efectividad. Un ejemplo seran las acciones afirmativas que derivan en
discriminaciones positivas que ayudan a empoderar y restituir en el goce de sus
derechos a aquellos de nuestros socios que tienen mermado el ejercicio de los
mismos, a favor no slo de los afectados sino a favor de u inters colectivo, un
bien comn, que no est por encima de los miembros del colectivo social ni es
independiente de ellos, sino que es el inters fundamental de cada uno de sus
miembros, el inters general de tener la condicin de posibilidad de tener
intereses particulares.
Es as que el legislador no slo define de manera general y abstracta a
los derechos humanos, definiendo sus lmites sino que tambin ha de tener la
tarea constante de brindar oportunidades iguales a todos los socios, definiendo
las limitaciones de los derechos de unos cuando los derechos de otros se vean
mermados. Tener un derecho no significa tener derecho abusando del derecho
de otro:
la admisin de lmites y limitaciones slo tiene en la filosofa de los
derechos humanos el sentido nico de dar funcionalidad a su ejercicio dentro de
un sistema de coexistencia de libertades, de reciprocidades, de solidaridad

Guattari, Felix. Rizoma. Mxico, Fontamara, 2009; Garca, Rolando. Sistemas
complejos. Gedisa, 2008; Johnson, Steven. Sistemas emergentes. Madrid, FCE,
Turner, 2003; Gonzalez, Pablo. Las nuevas ciencias y las humanidades.
Barcelona, Anthropos, UNAM, IIS, 2004.
18
social, y, en suma, de la nocin indiscutible de que los derechos son derechos
del hombre en sociedad.
21

Existe otra limitacin de los derechos que es su restriccin o suspensin
de derechos y garantas en casos de emergencia (invasin, perturbacin grave
de las paz pblica o cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o
conflicto segn el artculo 29 de nuestra constitucin). Sin embargo es una
facultad colegiada ms propia del poder ejecutivo que del legislativo, aunque el
primero requiere de la anuencia o aprobacin del segundo, existiendo un ncleo
duro de derechos y garantas que los acompaan para su adecuado ejercicio, no
restringibles ni suspendibles, identificados como jerrquicamente superiores: la
no discriminacin, reconocimiento de la personalidad, la vida, la integridad, la
proteccin de la familia, al nombre, la nacionalidad, derechos de la niez,
derechos polticos, libertades de pensamiento, conciencia y credo, legalidad e
irretroactividad de la ley; prohibicin de la pena de muerte, de la esclavitud y la
servidumbre, de la desaparicin forzada y la tortura.

3. Los lmites de la intervencin del legislador: el contenido esencial.
Hemos indicado que el legislador debe intervenir para delimitar los derechos
humanos, definirlos intrnsecamente y a la vez limitarlos extrnsecamente. La
limitacin extrnseca, mostramos, se realiza con base a las definiciones
intrnsecas en primer trmino y stas estn dadas en parte por el llamado
bloque de constitucionalidad y las deducciones e inferencias lgicas de la
propia naturaleza y funcin de cada derecho que determinan el contenido
esencial de los mismos. Tambin la delimitacin extrnseca est dada por la
funcin social de los derechos siguiendo principios de proporcionalidad, de no
afectacin de terceros, de no uso abusivo de un derecho, el inters general o
bien comn como funciones sociales de los derechos.
Las anteriores consideraciones muestran que el legislador est limitado a
su vez en su funcin interpretativa y asignadora de significados y contenidos,

21
Bidart, German. Op, cit. p. 223.
19
tanto como en su funcin restrictiva o delimitadora de los derechos. Hablbamos
anteriormente de dos extremos tericos en la interpretacin de la aparicin del
fenmeno de los derechos humanos: el extremo terico que ve a los derechos
humanos como absolutos fuera del alcance y arbitrio de la voluntad humana y
sobre todo de la voluntad contractual poltica de los seres humanos en sociedad,
postura terica generalmente sostenida por algunos iusnaturalismos radicales
(que postulan la existencia de un derecho natural con el que se identificaran los
derechos humanos); y el extremo opuesto que los mira como relativos y
construidos totalmente por el arbitrio de los acuerdos polticos de las
sociedades, y variables completamente segn las situaciones espacio
temporales, culturales, econmicas, etc.,
22
postura regularmente sostenida por
algunas concepciones igualmente radicales de la corriente iuspositivista (que
postula en general que el nico derecho es el positivo, el puesto por el hombre,
creado por la voluntad, en donde es derecho aquello que la voluntad diga que es
derecho y que pueda imponer como tal). De estas dos posturas radicales
opuestas se derivan dos formas de definir a los derechos humanos, una que
deduce las definiciones y contenidos de los mismos de su propia naturaleza y
que postula la inmutabilidad y no limitacin de los derechos humanos, y la otra,
que postula que los contenidos y limites son completamente variables al arbitrio
del legislador.
23
Creemos que ambas posturas estn equivocadas.
Sostenemos una postura intermedia que forzosamente por su naturaleza
intermedia y dialctica tiende ms hacia el relativismo pero sin llegar a la
radicalidad. No debemos olvidar para el caso, que los derechos humanos no son

22
Para los factores que condicionan los derechos humanos cfr. Bidart, Germn.
Op. cit. p. 233 y sig.
23
Duran, Willman. Los derechos fundamentales como contenido esencial del
Estado de Derecho. Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 2003.
En Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, consulta del 1 de marzo de 2012, accesible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=dconstla&n=2003
20
slo derechos en el sentido jurdico estricto, ni mucho menos solamente normas
puestas por la creacin normativa del legislador, tanto como el derecho mismo
no es meramente normas sino tambin principios, directrices
24
, valores y
hechos,
25
es decir, una forma especial de relaciones humanas. Los derechos
humanos son un fenmeno complejo cuya punta de iceberg son los principios,
garantas y normatividad en general, pero que tambin pueden ser vistos como
cualidades emergentes
26
de determinadas disposiciones de las relaciones
humanas, condiciones de posibilidad de las mismas y del desarrollo humano y,
cuando las disposiciones son correctas y emergen esas cualidades, como
hechos o fenmenos sociolgicamente efectivos, es decir, la vigencia
sociolgica o efectividad de los derechos humanos depende, no tanto de su
inclusin en leyes positivas ni de su garanta y respeto por parte del Estado, sino
de las personas particulares que estn dispuestas de buena voluntad (en sentido
de adhesin y asuncin de los principios y coherencia en acto respecto de esos
principios, adhesiones y asunciones) a llevarlos a cabo, o darles vida en sus
relaciones, asumiendo conscientemente la responsabilidad constitutiva frente a
la alteridad.
27


24
La idea del sistema normativo como compuesto, adems de normas o reglas
en sentido estricto, tambin por valores y directrices es de Dworkin, Ronald. Los
derechos en serio. Barcelona, Ariel, 2002, p. 61 y sigs.
25
La idea del trialismo o tridimensionalismo jurdico es original de Werner
Goldschmidt, y ha sido desarrollada por Luis Recasens, Eduardo Garca Maynez
con su famosa teora de los tres crculos y, Miguel Reale con su teora
tridimensional del derecho.
26
Los valores como cualidades emergentes o estructurales es una visin de
Frondizi, Risieri. Qu son los valores?, Mxico, FCE, 1995, p. 15 y sigs y 205 y
sigs.
27
La idea de la responsabilidad como el modo de ser especfico del ser humano
es desarrollada por Levinas, tanto en la obra ya citada en la nota 6, como,
principalmente en De otro modo que ser o ms all de la esencia. 5 ed.
21
Esta postura intermedia sealara la existencia de un ncleo duro
28
o
contenido esencial de los derechos que sera el lmite de la intervencin del
legislador, es decir el legislador no puede derogar ni abrogar derechos humanos,
tampoco puede definirlos ms all de lo razonable segn la naturaleza humana y
la naturaleza y funcin de los propios derechos; tampoco puede el legislador
limitarlos de tal manera que se hagan inoperantes ni debe, por lo menos en
teora, expedir leyes que sean contrarias o lesivas de ese contenido esencial:
se lesionara el contenido esencial de un derecho en el caso de que ste
quedara sometido a limitaciones que lo hicieran impracticable, lo dificultaran ms
all de lo razonable, o lo despojarn de la proteccin necesaria.
29

La definicin de los derechos humanos es una cuestin tremendamente
difcil, sujeta como est a interpretacin, no exenta de manipulacin ideolgica,
aun de buena fe, segn posturas tericas deseos, intereses y exigencias. No es
la misma definicin del contenido esencial y la consiguiente jerarquizacin que
se hara desde una postura poltica conservadora radical que de una postura

Salamanca, Sgueme, 2011, p. 52 y sigs (principalmente). Ser en el hombre es
ser responsable, responder al otro que lo constituye y que le clama con su
rostro, a travs de todas las mscaras no me mates y que pide respuesta hbil
(responsable) a dicho clamor.
28
Nos referimos a un ncleo duro de diferente tipo. Al mostrar las limitaciones
expuestas por el artculo 29 constitucional reformado recientemente,
encontramos un grupo de derechos que no son restringibles ni suspendibles,
ncleo duro del bloque constitucional. Cuando en este momento aludimos a
ncleo duro, hablamos del contenido esencial de cada derecho; el derecho a la
vida tiene el ncleo duro del disfrute de la misma y derecho a que no sea
arrebatada por ninguna autoridad (ni por ningn otro ser humano), ncleo que no
sera afectado por el derecho a una muerte digna (eutanasia) y que s sera
afectado la imposicin de pena de muerte.
29
La cita original es de Pedro Cruz Villaln, retomada por Prez Luo y citada
con referencia a ambos por Bidart, Germn. Op. cit. p. 218.
22
liberal (hay que ser muy cuidadosos con el uso del trmino liberal, ya que
actualmente significa algo ms conservador). En la primera postura,
probablemente el derecho a la vida sera absoluto todo l sin ncleo duro y
estara jerarquizado como el derecho superior e invencible (e idealmente as
debiera ser, pero las iniquidades sociales proveen otra perspectiva). En la
postura liberal el derecho a la vida estara jerarquizado por debajo de la libertad,
ya que la vida humana es vida libre, la libertad no se puede coaccionar y la vida
si, y la vida se puede reducir a mera vida biolgica, el mero estar sin ser ser
humano pleno, es decir, incluye un recubrimiento a la inviolabilidad de la vida
constituido por la calidad de vida, por la vida libre y responsable. Personalmente
nos decantamos por la segunda postura, pero no es el tema a exponer aqu.
Empero las dificultades para la definicin de los derechos humanos en general y
de cada uno en particular, hallar el contenido esencial no es imposible y como
dijimos, requiere un trabajo de interpretacin exhaustivo.
Lo primero que se tiene que tomar en cuenta, en la doctrina constitucional
prevaleciente (neoconstitucionalismo-garantismo-principialismo),
30
es la
adopcin de sistemas constitucionales rgidos, es decir, aquellos en los que la
reforma constitucional requieren requisitos ms o menos onerosos e inflexibles
para garantizar la vigencia y prevalencia de la constitucin, sistemas basados en
la supremaca de la constitucin. Esta rigidez y dureza de la constitucin se

30
El neoconstitucionalismo pasa de largo del Estado de Derecho Legislativo
tradicional positivista (siglos XIX y parte del XX, principalmente, aunque se niega
a morir), donde el Estado se identifica con el derecho o es su principal fuente. El
Estado Constitucional de Derecho se diferencia del anterior no por tener
constitucin, que aqul tambin la tiene, sino por estar esencialmente constituido
por derechos humanos y por asumirlos como su razn de existencia, asumiendo
que su principal y ms importante y mayor papel es el de garantizar los
principios fundamentales que lo constituyen y lo identifican como Estado. Si un
Estado no garantiza derechos humanos podemos suponer con probabilidad que
estamos ante un Estado fallido o a punto de fallar.
23
manifiesta no slo en la dificultad de la reforma constitucional sino en el
postulado de inviolabilidad de la constitucin, ya que si esta contiene los
principios fundamentales como condiciones de posibilidad de ser de los seres
humanos que protege, es lgico que, una vez establecidos, no se deban de
eliminar. En nuestro sistema constitucional esas garantas se encuentran en los
artculos 135 y 136 de la carta magna, que requieren por un lado, una mayora
de votantes del congreso federal y la aprobacin de la mayora de las
legislaturas locales; y por otro, indica que la constitucin, principios
fundamentales a la cabeza, no perdern vigencia porque se establezca un
gobierno contrario a los mismos y que tan luego como el pueblo recobre su
libertad, se restablecer su observancia.
Esto no es suficiente sin embargo, ya que por imposible que parezca cabe
la posibilidad de que el pueblo, a travs de sus representantes o stos actuando
a espaldas del pueblo (y aqu estamos hablando de muchas personas,
congresistas federales ms mayora de legisladores de los Estados) decidan
reformar la constitucin de tal manera que se eliminen de ella los derechos
humanos, cometiendo suicidio constitucional, por decirlo de alguna manera. El
control de este tipo de reformas aberrantes, tendra que venir del control
jurisdiccional de la constitucin. Pero un mecanismo ms seguro de inicio es el
llamado bloque de constitucionalidad, definido por Bidart como: el conjunto
normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente
constitucionales, fuera de la constitucin documental.
31

El bloque de constitucionalidad est establecido en nuestra constitucin,
en el artculo 1 donde se indica que Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los
tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia, y seguidamente el artculo 133 en donde se
indica que es ley suprema de la nacin Esta constitucin, las leyes del

31
Bidart, German. El derecho constitucional y su fuerza normativa. Mxico, IIJ,
UNAM, 2003, p. 264.
24
Congreso de la Unin que emanen de ella y Todos los tratados que estn de
acuerdo con la misma. Esto significa que el bloque de constitucionalidad son
los derechos humanos establecidos en la constitucin, sus garantas normativas,
institucionales y procesales, los derechos humanos, sus garantas establecidos
en los tratados internacionales en los que el Estado sea parte, y las leyes
orgnicas expedidas conforme.
La interpretacin que se haga para establecer el contenido esencial
deber atenerse al principio pro persona, lo que significa que debe interpretarse
segn la inviolabilidad de la dignidad e integridad humana y sus necesidades en
sociedad, o sea, entendida la funcin social de los derechos y la necesidad
social de las personas, siempre buscando la proteccin ms amplia posible (si
en un tratado internacional se establece una interpretacin ms amplia de un
derecho esa es la interpretacin que se tomar en cuenta. Teniendo en cuenta
este bloque esencial y este criterio de interpretacin hace falta aplicar el
mecanismo inferido del principio de proporcionalidad que resulta una especie de
criterio que requiere del anlisis y la argumentacin para delimitar vlidamente
un derecho frente a otro y por el mismo acto de medicin, encontrar el contenido
esencial. Este principio de proporcionalidad adhiere a una teora relativa del
contenido esencial pues la teora absoluta define este contenido de manera
precisamente absoluta y a priori, en abstracto, pero es imposible prever si en
todos los casos se podr aplicar el mismo ncleo duro.
32
El principio de
proporcionalidad indica que ante una superposicin de derechos, estos debern
limitarse y armonizarse proporcionalmente sin daar el contenido esencial. La
doctrina ha dividido este principio en tres sub principios
33
:
a. Subprincipio de idoneidad o adecuacin. Toda limitacin debe ser
idnea y adecuada a la consecucin de un fin legtimo tambin

32
Cfr. Snchez Gil, Rubn. Coord. El principio de proporcionalidad. Mxico, IIJ,
UNAM, 2007, p. 112.
33
Ibidem, p. 40 y ss.
25
constitucional. Debe ser objetivamente adecuada para alcanzar el fin
perseguido.
b. Subprincipio de necesidad e indispensabilidad. No debe existir ningn
otro medio alternativo ms idneo o beneficioso para alcanzar el fin.
Es la menos gravosa entre otras igualmente idneas y no existen
opciones o son ms graves.
c. Subprincipio de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. El
grado de realizacin del objetivo debe ser proporcional al grado de
afectacin por lo menos. Con ello se determina cul derecho, con igual
peso en abstracto tiene mayor peso en el caso concreto.
Supondrase, como hemos hecho notar ms arriba, que el legislador tiene
que hacer esta interpretacin a partir del bloque de constitucionalidad, el
principio pro persona y de mayor o ms amplia proteccin y el principio de
proporcionalidad para determinar el contenido esencial, pero en la prctica es
difcil que el legislador realmente haga esta amplia investigacin para cada ley
que expide que limita derechos para favorecer el florecimiento de otros, as que
no es raro ver leyes lesivas de derechos ms all del ncleo esencial, leyes que
resultan por tanto anticonstitucionales o, en el mejor de los casos
inconstitucionales (en contra de la constitucin o sin fundamento en ella). Por lo
que la mayor carga de interpretacin y de definicin de contenido esencial recae
en el poder judicial, tema que trataremos a continuacin.

4. El papel del juez: el juez ordinario y el juez constitucional.
En la teora clsica de los siglos XVIII y XIX, que todava permea nuestro
sistema, se le daba al juez un papel menor. Indicaba Montesquieu, como ya
hemos hecho notar, que de los tres poderes, el judicial era y deba ser el ms
dbil. Esto responde a las circunstancias de la poca en la que los jueces venan
todos de la clase aristocrtica, lo que menguaba su imparcialidad. Por otro lado,
en las democracias, tanto las clsicas como las contemporneas, el juez tiene
un problema de legitimacin democrtica al no ser elegido por el pueblo. Para
remediar lo primero, Montesquieu propona el que es su ms famoso apotegma
26
los jueces de la nacin, como es sabido, no son ni ms ni menos que la boca
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la
fuerza y el rigor de la ley misma.
34
Como consecuencia de ello y para remediar
los segundo, la judicatura slo juzgaba crmenes considerados como tales en
leyes previamente establecidas y disputas entre particulares tambin mediante
leyes creadas lejos de su arbitrio.
Sin embargo, la filosofa de la ciencia y la epistemologa (teora del
conocimiento) en general ha expuesto como es que no existe una objetividad
pura estricta y que el sujeto es en buena medida constructor del objeto (el acto
de observar modifica el objeto observado y en parte lo constituye, segn el
principio de incertidumbre de Werner Heisenberg)
35
; la teora crtica ha mostrado
por su parte que todo sujeto es un individuo real, relacionado con otros
individuos, miembro de una clase y en conflicto con otras
36
; y por otro lado la
teora jurdica contempornea (teoras hermenuticas y de la argumentacin) ha
mostrado que la interpretacin que realiza el juez es inevitable y que soslayarla
slo puede llevar a la incertidumbre o a un mayor grado de incertidumbre, por lo
que debe hacerse explcita y transparente esa intervencin.
37

En cierto sentido el apotegma del ilustrado juez autmata boca de la ley
sigue siendo vlido, pero slo a condicin de que ya no se identifique ley con

34
Montesquieu. Op. cit.
35
hay aqu una analoga del principio de incertidumbre de Heisenberg en la
fsica subatmica, pero en mayor escala, cuanto ms profundamente sondea la
conducta el observador, mayor ser la alteracin de la conducta debido al acto
de sondeo y ms depender su mismo significado de las clases de mediciones
escogidas. Wilson, Edward O. Sobre la naturaleza humana. Mxico, FCE,
1997, p. 110-111.
36
Ferrater, Jos. Diccionario de filosofa. Barcelona, Ariel, 1994, tomo Q-Z, p.
3478.
37
Correas, scar. Metodologa jurdica II. Los saberes y las prcticas de los
abogados.2 ed. Mxico, Fontamara, 2011, p. 112-114.
27
Estado, ni exclusivamente con normas, sino que se le identifique con los
principios jurdicos fundamentales o derechos humanos (los derechos humanos
y sus garantas consagrados tanto en la constitucin como en los y tratados de
los que el pas forma parte). Este es el lmite de facultades de los jueces y su
condicin de legitimacin. Por lo que, a pesar de sufrir de falta de legitimacin
democrtica, sta es slo directa, ya que de manera derivada, al ser los
garantes y custodios finales de la constitucionalidad (entendida esta
principalmente como el bloque de constitucionalidad en derechos humanos),
estn legitimados indirectamente por el pueblo al proteger lo que le es ms caro.
De otra manera podra caerse en lo que se ha dado en denominar la dictadura
de la toga.
38
Recordamos que la etimologa de autoridad probablemente no se
autor (quien se hace obedecer, autor o creador de la obediencia) sino augere,
auge, lo que crece o a lo que se hace crecer; es aquella que nos hace crecer o
florecer y que una autoridad se deslegitima sino cumple con esa funcin.
El control de la constitucionalidad en sentido amplio estriba en aquellos
medios jurdicos que previenen, reparan, nulifican o sancionan, la violacin de
disposiciones constitucionales y en sentido estricto en los instrumentos
jurdicos que tienen por objeto mantener el respeto a las disposiciones
constitucionales a travs de la nulidad de los actos contrarios a la ley
fundamental
39
, es decir, controla el acuerdo de las leyes y los actos u omisiones
de las autoridades con los derechos fundamentales dados por el bloque de
constitucionalidad y con el contenido esencial de los mismos. Este es un trabajo

38
Este tema est profundamente tratado sin mucha extensin por Jaime
Crdenas, quien en su libro La argumentacin como derecho (Mxico, IIJ,
UNAM, 2010), dedica a este tema el captulo quinto de su obra, titulado La
legitimidad democrtica del juez constitucional, p. 155-199.
39
Snchez, Rubn. El control difuso de la constitucionalidad en Mxico.
Cuestiones constitucionales, nmero 11, julio-diciembre 2004, p. 203. Tambin
proporciona este autor una clasificacin muy til de los controles de
constitucionalidad.
28
que especialmente se ha encargado al poder judicial o por lo menos a una parte
del mismo, aunque tambin los otros poderes hacen algunas funciones de
control como el veto presidencial que pudiera darse en consideracin a la
inconstitucionalidad de una ley. En la evolucin del control de la
constitucionalidad por parte del poder judicial se han configurado y se pueden
distinguir dos sistemas principales, que seran los controles difuso y
concentrado de la constitucionalidad.
40

En los sistemas de control concentrado, como el sistema francs y la
mayora de los pases europeos que cuentan con tribunales constitucionales
41
,
existe una divisin entre juez ordinario y juez constitucional pudiendo ser ste la
parte superior del sistema judicial como las cortes o tribunales supremos, o una
institucin a parte como los tribunales constitucionales. El juez ordinario no
puede pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley
o acto, limitndose a la aplicacin de la ley y al cumplimiento de las
formalidades. Si se hiciera de otra manera, se supondra que se estn
atribuyendo facultades legislativas al aplicar la ley slo en la medida en la que
considerara la constitucional, declarndola inconstitucional y no aplicndola o,
sin declararle inconstitucional no aplicndola en modo alguno. La funcin del
control en sentido estricto est reservada a los jueces constitucionales.
En los sistema de control difuso, como el sistema norteamericano, todo el
poder judicial tiene facultades para hacer el control. Los jueces ordinarios no
declaran la inconstitucionalidad de la ley y as libran la invasin al poder
legislativo proscrita por la separacin de poderes (por lo menos en sentido
formal o funcional), pero no aplican la ley, por lo que fuerzan al legislativo
mediante la jurisprudencia, a eventualmente derogarla. Es importante sealar

40
Gmez, Mario. Sistemas de control de constitucionalidad. Biblioteca Jurdica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, consulta del 5 de
marzo de 2012 www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/.../pr9.pdf
41
Morales, Miguel. Tribunales constitucionales europeos y sistemas de control
constitucional. Documento de trabajo indito. 2006.
29
que ambos sistemas se basan, como implicamos, en el principio de supremaca
constitucional que indica que el contenido de la constitucin en general y el
bloque de constitucionalidad son supremos por encima de cualquier otra ley
(segn lo indicado por el artculo 133 de la carta suprema), por lo que, si los
principios jurdicos fundamentales, i.e, derechos humanos son supremos o
axiomticos dentro de la constitucin, podemos postular desde luego, el principio
de supremaca de los derechos humanos.
En Mxico, a partir de las reformas de junio de 2011,
42
adoptamos un
sistema difuso velado o implcito. El artculo 1 constitucional manda en su
prrafo tercero que Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias,
tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos () En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los Derechos Humanos, en los trminos que
establezca la ley. Esto podr significar a la larga, con una interpretacin
jurisprudencial amplia (tal vez demasiado), que an los jueces ordinarios deben
revisar la constitucionalidad de las leyes que han de aplicar, y en general que
todas las autoridades debern tener presentes en todo momento los derechos
humanos. Sostenemos de cualquier forma, que todo servidor publico es un
defensor de los derechos humanos, y que inclusive los abogados, a la hora de
protestar para tener licencia de ejercer, juran defender el orden constitucional y

42
Existe ya una importante literatura respecto a las reformas, misma que ha sido
sorprendentemente abundante y rpida en hacer sus anlisis tomando en cuenta
lo reciente de las reformas y su importancia y alcances. Dentro de esta literatura
encontramos dos que son especialmente accesibles sin restar profundidad y
extensin. Rojas Caballero, Ariel. Los derechos humanos y sus garantas en la
Constitucin Mexicana. Anlisis y comentarios a la reforma publicada el 10 de
junio de 2011. Adendum o separata de la obra Las garantas individuales en
Mxico. Su interpretacin por el Poder Judicial de la Federacin. Mxico, Porra,
2011; y Del Castillo, Alberto. Derechos humanos, Garantas y Amparo. 2 ed.
Mxico, EJA, 2011.
30
por tanto los derechos humanos. No creemos extralimitarnos al decir que todo
abogado debiera sumirse como defensor de los derechos humanos.
El control que hacen los jueces constitucionales est dado por los
mecanismos que establecen el juicio de amparo, la controversia constitucional y
la accin constitucional. Cada uno de estos medios de control jurisdiccional es
una materia tcnica especializada por s mismo, merecedora de un tratado a
parte por cada uno, lo que no podemos detallar en estas observaciones
generales.
El amparo es la garanta ms eficaz contra la emisin y/o ejecucin de un
acto de autoridad cuando una persona siente que ha sido lesionada su esfera
jurdica, sus derechos y garantas. Este es el medio por excelencia que pueden
ejercer los particulares, por lo que el amparo slo surte efectos para quien lo
promueve y no erga homnes. La fraccin primera del artculo 103 de nuestra
carta constitutiva indica que el poder judicial de la federacin resolver las
controversias que se susciten Por normas generales, actos u omisiones de la
autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantas
otorgadas para su proteccin por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano se parte. Esto significa que el
amparo ya puede interponerse por violacin a derechos y no slo garantas, y no
slo los consagrados en la constitucin sino en los tratados de la materia, lo que
ha dado inicio a una nueva poca, la dcima, de la jurisprudencia nacional. Se
divide el amparo en dos, el amparo indirecto y el directo, tomando en cuenta que
las leyes son tambin actos de autoridad. El amparo indirecto:
es conocido tambin como amparo biinstancial, porque admite la
substanciacin de una segunda instancia procesal en la que se impugna la
sentencia emitida por el juzgador que conoci del juicio en primer orden (recurso
de revisin) [] se le llama amparo indirecto, porque con posterioridad a que un
Juez de Distrito, Tribunal Unitario de Circuito o superior jerrquico de la
autoridad responsable, conoce y resuelve el problema de constitucionalidad que
31
le fue sometido a su jurisdiccin, la Suprema Corte de Justicia y los Tribunales
Colegiados de Circuito tienen injerencia en la resolucin de la Litis planeada.
43

El amparo directo es un medio de control constitucional que procede
contra sentencias definitivas, laudos arbitrales (laborales) y resoluciones que
ponen fin a juicio. Por tanto se ha dado en llamarlo recurso de amparo o
tercera instancia.
44

La controversia constitucional es un medio de control establecido en el
artculo 105, frac I, de la carta fundamental, en el que la Suprema Corte de
Justicia resuelve de las controversias de competencia entre esferas de gobierno
distintas, ya sea entre el poder legislativo y el poder ejecutivo, o entre
Federacin, Estados, Municipios y Distrito Federal, en las diversas
combinaciones entre estos poderes. Al poder judicial lo pone en movimiento un
ente de gobierno, por lo que los gobernados no tienen acceso a l.
45

La accin de inconstitucionalidad es tambin un medio de control de
constitucionalidad que se promueve por parte de rganos del Estado (33% de
diputados federales, 33% del senado, 33% de los integrantes de las legislaturas
locales, el Procurador General de la Repblica, partidos polticos o la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos y las comisiones locales), en contra de
normas de carcter general o de tratados internacionales firmados por Mxico,
que se presuman en contradiccin con la constitucin o que vulneren los
derechos humanos consagrados en ella o en los tratados internacionales de la
materia en los que el pas sea parte. Tampoco en este medio tienen legitimacin
los particulares.
46




43
Del Castillo, Alberto. Segundo curso de amparo. Mxico, EDAL, 1998, p. 47.
44
Ibidem, p. 95.
45
Del Castillo, Alberto. Primer curso de amparo. p. 10.
46
Ibidem, p. 11.
32
5. Las garantas de los derechos fundamentales: garantas normativas,
garantas institucionales y garantas procesales.
Lo primero que hemos de hacer en este apartado es distinguir entre derechos
fundamentales y garantas. Los derechos fundamentales son la medida de los
derechos humanos acordada en el derecho positivo e integrado en la
constitucin, es decir, son los derechos humanos revestidos de positividad,
definidos y limitados por los acuerdos polticos democrticos.
47
Los derechos
humanos son consecuencias (cualidades emergentes) de la forma especial de
ser libre del ser humano (su estructura ontolgica), sin embargo, todo el
proceso de darse cuenta y conocer esa especial forma de ser y su variacin
libre en distintas circunstancias, as como el proceso de inferir las consecuencias
normativas de nuestra especial forma de responder a nuestro entorno y a
nuestras relaciones con otros seres humanos, no son conocimientos dados de
antemano ni con interpretaciones unvocas, por lo que deben de argumentarse
en un dilogo racional que sea incluyente con todas las formas de ser y de vida
de los seres humanos.
48
Para algunos autores derechos humanos y derechos
fundamentales seran exactamente sinnimos, sin embargo consideramos que

47
Cfr. lvarez, Mario. Acerca del concepto derechos humanos. Mxico,
MacGraw Hill, 1998, p. 130; y Ramrez, Hugo y Pallares, Pedro. Derechos
humanos. Mxico, Oxford, 2011, p. 28.
48
El camino, que salva la falacia naturalista, es el siguiente, el modo o forma de
ser especfica del ser humano es la responsabilidad (la otra cara de la moneda
de la libertad), el ser humano puede responder y debe responder de manera
hbil a los estmulos del mundo y de otros seres humanos (el rostro del otro me
dice sin que sea dicho no me mates. La respuesta hbil (fundamentalmente
no matar al prjimo semejante y no suprimir su diferencia que es nuestra
contradiccin), es debida, por lo que da origen al deber y este al derecho del que
se desprende la sujecin relacional de debitud configurada ya como ob-ligacin.
La idea est basada nuevamente en la filosofa levinaciana que ya hemos
citado.
33
los derechos fundamentales son el aspecto eminentemente jurdico positivo de
un fenmeno que es ms amplio que el derecho y ciertamente ms amplio que
el derecho positivo.
Por otro lado tampoco son lo mismo derechos fundamentales que
garantas constitucionales, aunque stas tambin sean un derecho fundamental
(el derecho a tener los derechos protegidos y garantizados por medios idneos).
No es lo mismo la garanta que lo garantizado. Las garantas constitucionales
son los medios o mecanismos que protegen a los derechos fundamentales
frente a los actos de autoridad del Estado y que garantizan la restitucin al goce
de esos derechos o, en alguna medida su reparacin.
49
La garanta
constitucional por excelencia es el juicio de amparo, pero existen otras, por lo
que podemos clasificar las garantas en normativas, institucionales y procesales.
Otra clasificacin pertinente es la que las divide en jurisdiccionales y no
jurisdiccionales.
Antes de entrar al detalle de estas clasificaciones es pertinente aclarar
ciertos aspectos terminolgicos. Tradicionalmente se ha usado la denominacin
garantas individuales que si bien alude ms al carcter personal de la titularidad
de las mismas (con excepciones concretas, por ejemplo como cuando el
afectado en sus derechos est privado de su libertad y no puede interponer al
amparo por s, lo puede hacer otra persona que est en conocimiento), no es
una denominacin afortunada. En primer lugar los seres humanos no somos
individuos. Slo lo somos en sentido sociolgico, como la parte mnima e
indivisible de la sociedad, como miembros de la especie humana. Pero en el
sentido literal de la palabra, sin divisin, da la idea de completitud, la cual ser
una caracterstica de los dems entes de la naturaleza, pero, afortunadamente,
no del ser humano. Este es un ser incompleto como hemos hecho notar, que
slo alcanza la plenitud, que no la completitud, socializndose; es una

49
Es difcil hablar de reparacin de daos en derechos humanos, sobre todo en
un sistema civilista individualista donde todo est tazado en medidas
cuantitativas pecuniarias.
34
construccin social. En segundo lugar la denominacin podra dar la confusa
idea de que se refiere a los tambin mal denominados derechos individuales que
seran los identificados como derechos de primera generacin, siendo que los
medios de defensa de los derechos fundamentales abarcan tambin a los
derechos de segunda generacin o sociales, y los de tercera generacin o de
solidaridad. Por estas razones es preferible la denominacin de garantas
constitucionales.
Las garantas normativas son las normas establecidas en la constitucin
para la proteccin y cumplimiento de los deberes constitucionales del Estado
frente a los derechos humanos, que determinan su contenido o sirven para
hacerlo evitando su alteracin y determinan los procesos que los regulan. Como
ejemplos de ellas tenemos el habeas corpus que en el prrafo 11 del artculo
16 constitucional indica que el Ministerio Pblico no podr retener a ningn
indiciado por ms de 48hrs, plazo en el que deber ordenarse su libertad o
ponerlo a disposicin de la autoridad judicial (plazo duplicable en casos de
delincuencia organizada). Otro ejemplo es la previsin hecha en el artculo 6 que
indica que la ley (en este caso la ley federal de transparencia y acceso a la
informacin pblica), determinar la manera en que los sujetos obligados
debern hacer pblica la informacin, as como las sanciones a la inobservancia
de las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica.
Las garantas institucionales son aquellas garantas cuya vigilancia,
proteccin y cumplimiento estn encomendadas a instituciones diferentes de las
instituciones judiciales. Se pueden identificar con las garantas no
jurisdiccionales que son aquellos instrumentos que no estn sujetos a proceso
ante poder judicial o titulares de jurisdiccin. Las instituciones no jurisdiccionales
por excelencia son las comisiones de (defensa) de los derechos humanos,
incluidos las instituciones de transparencia y accesos a la informacin pblica,
los institutos de defensa de la mujer o de la juventud, las procuraduras sociales,
el Consejo para Prevenir la Discriminacin, entre otros.
Las garantas procesales se identifican mayormente con las garantas
jurisdiccionales o cuya aplicacin se encomienda a rganos especficos del
35
poder judicial, y son las que esbozamos en el apartado anterior, el juicio de
amparo, la accin de inconstitucionalidad y la controversia constitucional.

6. Conclusiones.
1. La divisin (o separacin de poderes) es un principio fundamental de los
sistemas democrticos contemporneos y base estructural de la
proteccin de los derechos humanos. Que tiene un triple aspecto
estructural, de garanta y de tope axiolgico. Que pretende hacer real la
igualdad formal entre las personas y proveer de seguridad jurdica a los
acuerdos de voluntades.
2. La teora de la separacin de poderes podemos rastrearla desde
Aristteles, pero se refin en la teora poltica del siglo XVIII,
especialmente en las concepciones de Locke y Montesquieu, con ayuda
de los elementos aportados sobre la soberana y su titularidad de Jean
Bodin, la voluntad general de Rousseau.
3. El titular de la soberana es el pueblo, el poder es uno, pero lo delega
para su ejercicio en tres poderes que constituyen la separacin
horizontal clsica, ejecutivo, legislativo y judicial.
4. La teora clsica se basa en la idea de la cesin y limitacin de la libertad
en aras de la seguridad y la suplencia de necesidades. La divisin de
poderes se realiza para que esta cesin no se desvirte en dominio y
corrupcin al recaer tanto poder en uno solo.
5. En la versin de Hobbes, el poder de todos as cedido recaa en una sola
persona quien no tena limites ulteriores a excepcin de respetar la vida
de sus sbditos. Sin embargo esta concepcin responde a el contexto
histrico en que se inscribe (la revolucin inglesa que va de 1648 a 1680)
y la preferencia de Hobbes por la monarqua.
6. La teora liberal individualista del contrato social y la separacin de
poderes estn equivocadas y slo pueden tomarse como hiptesis
metodolgicas, de cualquier forma erradas, pues el ser humano para ser
libre necesita estar en sociedad. Por tanto no hay una cesin y limitacin
36
de la libertad sino que estar en sociedad y respetar la libertad de todos es
condicin de aparicin de nuestra propia libertad.
7. El pesimismo antropolgico hobbesiano erra tambin pues el hombre no
es egosta por naturaleza, ni tampoco altruista sino ambas y mejor aun,
tiene la posibilidad de ambas y necesita ambas combinadas para
sobrevivir.
8. La confusin viene de haber tomado como principio ontolgico lo que era
una conclusin lgica, el pienso, luego existo cartesiano es
ontolgicamente incorrecto (nunca pretendi serlo). Primero existimos
gracias a la sociedad y despus pensamos.
9. No cedemos libertad en sociedad, sino que los lazos de solidaridad y
altruismo para alcanzar un bienestar comn e intereses compartidos son
esenciales al desarrollo humano y a la libertad para alcanzarlo.
10. En una democracia, la figura no es una cesin de derechos sino un
mandato. Tampoco existe una separacin sustancial (si conceptual) entre
pueblo y Estado. El Estado es todo el pueblo, usando la frase de Luis XIV,
el Estado soy yo y cada uno de nuestros conciudadanos.
11. De entre nosotros elegimos a quienes voluntariamente se deciden a ser
mandatarios y cumplir los mandados, lo que hacen en nuestra
representacin.
12. Los gobernantes en sentido amplio son el pueblo, en sentido estricto los
mandatarios. Estos no gobiernan, hacen lo que les pedimos, su funcin
no es gobernar sino servir.
13. Para evitar que los mandatarios olviden que los son y su autoridad y
poder no es suyo sino una delegacin del pueblo y no de una cantidad de
votos sino de la calidad del servicio, surge la separacin de poderes como
garanta.
14. Evitamos que el poder se concentre porque concentrado puede hacer
sentir omnipotencia y completitud, sentimientos de autosuficiencia que
hacen derivar el poder en dominio y en corrupcin. El poder no corrompe,
37
sino el sentimiento egosta de autosuficiencia por una mala compresin
del poder.
15. Debemos distinguir entre poder y dominio. Lo que regularmente vemos en
poltica no es ejercicio de poder sino de dominio que es el pseudo poder
del impotente.
16. Mi libertad comienza donde comienza la libertad del otro es decir, nuestra
libertad interdepende de las libertades del otro. El apotegma
complementario, mi libertad termina donde termina la libertad del otro,
tomado solo, podra dar la falsa idea que dio el liberalismo individualista,
de que basta con que yo sea libre y el otro no interfiera aunque el otro
tenga coartada su libertad, pues sino interfiere no afecta mi libertad. Si el
otro tiene coartada su libertad, nuestra libertad tambin lo est.
17. Los seres humanos somos seres incompletos y tenemos la necesidad del
otro para irnos completando, tarea que no termina nunca, y alcanzar la
plenitud y desarrollo de nuestras potencias y facultades. Esta
incompletitud es la posibilidad de la libertad.
18. Por esa incompletitud o carencia el ser humano tiene que completarse
humanizndose socialmente, por lo que sino lo hace correctamente se
deshumaniza.
19. Gdel describi cuales eran las dificultades inherentes a los sistemas
axiomticos (lgico-formales), pero tambin se puede aplicar su teora a
sistemas ontolgicos (dialcticos). Todo sistema que es completo, es
incoherente y viceversa, todo sistema incompleto es coherente.
20. Freud descubri la estructura de la psique y mostr que de la
socializacin e interiorizacin de la relacin social surge una instancia
psquica que llam sper yo que limita las pulsiones instintuales del ello
haciendo aparecer el yo o personalidad. Cuando esa interiorizacin no se
hace correctamente, surge una versin distorsionada de la personalidad
que llam ego.
21. Cuando los mandatarios servidores, olvidan que lo son, y que el poder
que tienen depositado en mandato no es suyo y lo toman como suyo,
38
surge un ego o visin distorsionada del mandato, y la ambicin de tener
ms poder, misma que llevar al dominio y a la corrupcin.
22. Definimos el poder, como e poder ser lo que se es, ni ms ni menos. El
mandatario pretende ser ms de lo que es, ser mandante, corrompiendo
el poder pblico, ya que la corrupcin es la apropiacin ilcita de lo pblico
y desvirtuando el poder en dominio que es hacer violencia del ser,
violentar el mandato. Literalmente al sumirse mandante, se transforma en
incoherente (loco o deshonesto).
23. Es el dominio lo que hace violencia y corrompe el tejido social. Y la
divisin de poderes es un mecanismo que, junto con otros ms, ya que
por si sola es insuficiente, pretende evitar que el poder se salga de sus
lmites, que los mandatarios olviden que lo son, que son servidores y que
el poder no es su poder.
24. El poder est dividido horizontalmente de acuerdo a las funciones que ha
de cumplir; el ejecutivo provee en la espera administrativa a la exacta
observancia de la ley, el legislativo crea las leyes que armonizan las
libertades de todos y el judicial resuelve controversias entre particulares y
juzga delitos de acuerdo con esas leyes previamente creadas.
25. Todo poder pblico se organiza para la proteccin de sus miembros, de
las personas, por lo que las condiciones de posibilidad de desarrollo de
esas personas son el objeto principal a legislar y fungirn como los
principios jurdicos fundamentales de todo el sistema jurdico, proveyendo
de juridicidad sustancial al mismo.
26. Los mandatarios cumplen con su mandato si respetan, protegen y
garantizan los principios jurdicos fundamentales condicin de posibilidad
del desarrollo de los mandantes.
27. Las funciones del legislativo son definir o delimitar los derechos
fundamentales y a la vez limitarlos en los casos necesarios para que
todos los mandantes puedan tener igualdad de derechos. Debe proveer
de las leyes necesarias para la armonizacin de derechos y para que
39
estos puedan surgir y puedan establecer las condiciones de desarrollo de
las personas. Todas las leyes son dimensiones de este cometido.
28. El legislativo no es otro que el pueblo que ha delegado el poder mediante
mandato a otros miembros del pueblo que fungirn como representantes
de la voluntad general.
29. El legislador no slo debe tomar en cuenta la armonizacin y coordinacin
de libertades, sino la sustancial interdependencia de las mismas.
30. La razn suficiente de existencia de un Estado son las personas y sus
libertades, por lo que el Estado no otorga ni reconoce derechos sino que
es constituido, se constituye por los derechos de las personas. Son estos
derechos los que reconocen la existencia o no de un Estado. Si hay
derechos humanos hay Estado, sino no, es un Estado Fallido, que ha
fallado en su cometido de proveer las condiciones de posibilidad,
protegerlas y garantizarlas para la proteccin de los mandantes y su
desarrollo pleno.
31. Una ley expedida por el legislativo que est en contra de los derechos
humanos o principios fundamentales constitutivos del Estado, slo ser
derecho prima facie o formalmente, pero en sentido sustancial no lo ser.
La ley que no se ajusta y no es una dimensin de los derechos humanos,
no es ley (slo lo es de primera vista para evitar una injusticia mayor y el
socavamiento del sistema entero).
32. La funcin de definicin de derechos se hace a priori por el constituyente,
pero estas definiciones no son categricas, pues definir es una labor de
interpretacin o asignacin de significados que se tiene que hacer una y
otra vez, por lo que, cada vez que el legislador va a expedir una ley
deber hacer toda la interpretacin y redefinicin de derechos, a partir de
las definiciones originales para ajustarlas al caso concreto a legislar.
33. El legislador debe tomar en cuenta para esa asignacin de significados,
en primer trmino las definiciones originales, los descubrimientos del
conocimiento y la consciencia humanas sobre s misma y sobre su
entorno y los principios de interdependencia, pro persona, de
40
progresividad, y principio de irradiacin y transversalidad, entre otros,
como el principio de proporcionalidad, consagrados por la constitucin.
34. En la prctica, la mayora de las ocasiones, las leyes dependen de
acuerdos polticos por lo que es comn que el legislativo no haga la
integracin completa o no la haga en absoluto- para revisar la
constitucionalidad de las iniciativas de ley. Por lo que esta labor recae
mayormente en el poder judicial.
35. La naturaleza de las desigualdades materiales y las propias iniquidades
que se crean en sociedad por la ignorancia de las limitaciones humanas,
hace que la otra labor de importancia fundamental del legislador sea la
limitacin de los derechos fundamentales para evitar al abuso del derecho
(que es dominio) y la carencia de derechos de alguno.
36. Los derechos humanos no son absolutos, ni tampoco absolutamente
relativos. Se transforman en la medida en que el ser humano se
transforma y estn al arbitrio del ser humano en la medida en que esa
transformacin es voluntaria y consciente. Las teoras extremas
iusnaturalistas y iuspositivistas (absolutos inmutables y sujetos al arbitrio
completo de la voluntad) estn ambas erradas.
37. Los derechos humanos no son derechos de individuos, son derechos de
personas en sociedad, por lo que los derechos de uno interdependen de
los derechos de los dems, y as, el disfrute de uno est condicionado por
el disfrute de los dems del mismo derecho que no es de uno u otro en
exclusiva sino de todos.
38. Los derechos humanos el ser interdependientes son relativos y pueden y
deben limitarse cuando al abuso de uno o la realidad misma produce
iniquidades, y as, esta limitacin es tendiente a la realizacin de la
equidad y la justicia.
39. Las definiciones o delimitaciones de los derechos devienen intrnsecas a
su naturaleza. Las limitaciones a los derechos son extrnsecas a las
circunstancias situacionales. Esto hace que, desde una perspectiva u otra
41
los derechos humanos parezcan jerarquizados, con derechos ms
valiosos unos sobre otros.
40. La suspensin o restriccin de derechos y garantas en caso de
emergencia, tambin es una limitacin a los derechos humanos que est
bajo el control constitucional tanto de la propia ley, como del legislativo y
del judicial (caso de Mxico a partir de la reforma de 2011). Se define en
nuestra constitucin en el artculo respectivo un ncleo duro del bloque
constitucional de derechos y sus garantas que no se pueden restringir ni
suspender.
41. La funcin definidora y limitadora de derechos del legislador no puede ser
a su vez ilimitada, pues podra llegarse a tal grado que se hagan
inoperantes los derechos. Este lmite a las facultades del legislador est
dado por los propios derechos humanos y la propia naturaleza social de
las personas. En primer trmino est limitacin legislativa est limitada
por el llamado bloque de constitucionalidad y por el contenido esencial
que se deduce de la naturaleza de cada derecho.
42. Este contenido esencial se determina dentro del bloque de
constitucionalidad a travs del principio de proporcionalidad, junto con la
no afectacin a derechos de terceros, el no uso abusivo de un derecho, el
inters general y el bien comn como funciones sociales de los derechos.
43. Existen dos teoras que ejemplifican las posturas extremas respecto del
contenido esencial de los derechos humanos. Una, la teora absoluta,
indica que los derechos humanos son definidos entreramente a priori y
que ellos son absolutos en s mismos, por lo que su contenido esencial es
todo el derecho. La otra, la teora relativa, indica que los derechos
humano no tienen un contenido esencial inmutable y que por tanto estn
sujetos a todas las limitaciones y extinciones que el arbitrio humano
necesite o quiera imponer.
44. Frente a estas dos teoras nos hemos decantado por una teora
intermedia que toma en cuenta una teora que describe de mejor manera
el fenmeno de los derechos humanos.
42
45. Hemos definido a los derechos humanos, para estos efectos, como un
fenmeno ms amplio y complejo que el fenmeno jurdico, por lo que no
es correcto reducir a estos derechos a lo estrictamente jurdico ni mucho
menos a lo estrictamente normativo.
46. En este sentido los derechos humanos son cualidades emergentes que
emergen precisamente de la disposicin y funcionamiento de las partes
que componen la estructura ontolgica del ser humano y la estructura
social.
47. Es la respuesta hbil a las interacciones sociales, la buena disposicin de
buena voluntad, de las partes o individuos sociales en la estructura lo que
determina la aparicin o no de un derecho humano, no la simple voluntad
de la ley o del Estado en abstracto.
48. Por lo tanto la postura intermedia seala la existencia de un ncleo duro o
contenido esencial de los derechos humanos que se lesiona (y se
descubre) cuando las limitaciones lo hacen impracticable dificultan su
ejercicio ms all de lo razonable, o lo despojan de la proteccin
necesaria.
49. La adopcin de la supremaca constitucional y la rigidez de su reforma es
una primera garanta a tomar en cuenta para encontrar el contenido
esencial. Rigidez y contenido que se manifiesta en el principio de
inviolabilidad de la constitucin que sustraen del arbitrio del legislador o
por lo menos dificultan mucho, la limitacin de derechos. Si se establece
un poder (dominio) contrario a los derechos humanos (poder de ser seres
humanos), tan pronto recobre el pueblo su libertad volvern a tener
vigencia los derechos.
50. El bloque de constitucionalidad es el conjunto normativo (norma en
sentido amplio) que contiene principios y valores, as como disposiciones
materialmente constitucionales, fuera de la constitucin. Es decir, en
nuestro sistema est comprendido por los derechos y garantas
consagrados en la constitucin y en los tratados internacionales de la
43
materia en los que el pas es parte, segn la interpretacin ms amplia
favorable a las personas.
51. Con este bloque de constitucionalidad se hace una labor analtica e
interpretativa a travs del principio de proporcionalidad que adhiere a una
teora relativa de los derechos humanos para poder adecuarlos y hacerlos
operantes en los casos concretos y no previstos por las leyes.
52. El principio de proporcionalidad indica que la limitacin de derechos que
se superpongan deber hacerse descubriendo y respetando el contenido
esencial y limitando entonces la parte proporcional de cada derecho que
se necesite para hacer operativos ambos en el caso concreto. Este
principio se divide en tres subprincipios: idoneidad o adecuacin de la
limitacin; necesidad e indispensabilidad de la limitacin; y, ponderacin o
proporcionalidad de la limitacin en sentido estricto.
53. En la teora clsica de la divisin de poderes, el poder judicial era el ms
limitado debido a la extraccin aristocrtica de los jueces y su falta de
legitimidad democrtica lo que pona en duda su imparcialidad.
54. La teora contempornea, en especial la teora jurdica ha mostrado que
es imposible e indeseable hacer a un lado la interpretacin judicial, por lo
que esta debe hacerse transparente y justificada conforme a derechos
humanos para que el poder judicial asuma su carcter de defensor de la
constitucionalidad sin caer en el extremo de una dictadura de toga.
55. La legitimacin de los jueces les viene de manera indirecta de esta
transparencia en su interpretacin conforme a derechos humanos y su
defensa.
56. Las autoridades se legitimas no slo por ley sino por cumplir con su
mandato de servirnos y proveernos de las condiciones necesarias para
hacernos crecer o desarrollarnos. Se deslegitiman sino proveen de esas
condiciones y si impiden ese desarrollo de las personas a las que sirven.
57. Definimos el control constitucional en sentido amplio y estricto. En el
primero son los medios que previenen, reparan, nulifican o sancionan las
violaciones a la constitucin, y en el segundo sentido, consiste en los
44
instrumentos jurdicos que mantienen el respeto a la constitucin a travs
de la anulacin de los actos contrarios a ella.
58. Este control de la constitucionalidad puede ser concentrado o difuso. El
primero es cuando el control est encargado especialmente a una parte
del poder judicial conformada por los jueces constitucionales, o por una
entidad judicial especial a parte como el tribunal constitucional. El juez
ordinario slo aplica las normas. El constitucional si revisa la
constitucionalidad de las leyes que aplica, inaplicndolas y/o declarando
su inconstitucionalidad.
59. En los sistemas difusos, los jueces ordinarios no declaran la
inconstitucionalidad de la norma, pero no la aplican por lo que a la larga y
a base de jurisprudencia, el legislador se ve obligado a abrogar la ley
inconstitucional.
60. En Mxico, a partir de la reforma de 2011, tenemos un sistema difuso, por
lo menos implcito, ya que todas las autoridades y servidores de todos los
niveles de gobierno, deben vigilar la observancia de los derechos
humanos y protegerlos.
61. La proteccin que hacen los jueces est dada por tres mecanismos
especiales que son, el juicio de amparo, como medio o garanta procesal
jurisdiccional (ante jueces) que tienen las personas para hacer valer sus
derechos y reparar las violaciones; la controversia constitucional que es el
mecanismo que tienen las diferentes esferas de gobierno y sus niveles
para hacer valer sus facultades ante un juez cuando estas hayan sido
usurpadas o violadas por otra esfera o nivel de gobierno; y, la accin de
inconstitucionalidad que es la accin jurisdiccional (facultad para iniciar la
actividad de los jueces) que faculta a entes del Estado para llamar la
atencin sobre la inconstitucionalidad de una ley y lograr su nulificacin y
expulsin del sistema.
62. Gran parte del control de constitucionalidad se lleva a cabo gracias a las
garantas constitucionales.
45
63. Las garantas constitucionales son medios o instrumentos acordados en
la constitucin, para la proteccin, garanta, restitucin y reparacin de
violaciones de los derechos, ellas mismas en s, son derechos tambin
pero han de distinguir se de los mismos de manera especial.
64. Los derechos humanos se diferencian semntica y situacionalmente de
los derechos fundamentales, siendo estos ltimos la medida positiva y
acordada de los derechos humanos al integrarse en la constitucin en
atencin a la situacin espaciotemporal nacional que han de proteger.
65. Las garantas no son lo mismo que los derechos fundamentales ni que los
derechos humanos, pues no es lo mismo las garantas que lo
garantizado.
66. La garanta constitucional por excelencia y ms importante es el juicio de
amparo, pero no es la nica.
67. La denominacin de individuales predicada de las garantas es errnea,
pues los seres humanos no son individuos sino personas y las garantas
no slo protegen derechos humanos de primera generacin o
personalsimos, sino tambin derechos humanos de segunda generacin
o sociales y derechos humanos de tercera generacin o de solidaridad.
68. Las garantas pueden clasificarse en normativas, institucionales (no
jurisdiccionales principalmente) y procesales (jurisdiccionales
principalmente).
69. Las garantas normativas son aquellas establecidas, como su nombre lo
indica son normas establecidas en la constitucin. Por ejemplo la Lay
Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
70. Las garantas institucionales tambin son establecidas por normas pero
que crean instituciones para la salvaguarda de los derechos humanos.
Principalmente son garantas no jurisdiccionales y su ejemplo mximo son
los organismos pblicos de defensa de derechos humanos o comisiones
de derechos humanos.
46
71. Las garantas procesales, son principalmente jurisdiccionales y son los
procesos que se llevan ante el poder judicial en su papel de garante de la
constitucionalidad y de los derechos humanos.

7. Bibliografa.
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Hill, 1998.
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