Resumo

Este trabalho pretende analisar a necessidade de uma nova abordagem e adjetivao,

adequada realidade que extrapola os adjetivos transnacional ou cosmopolita. O ter-
mo ps-nacional, empregado por Habermas, delimita melhor as consequncias que
a internacionalizao do direito implica para o Estado Nacional e para o constitucio-
nalismo a ele conectado. Os direitos humanos promovem uma reviravolta paradigm-
tica na modernidade jurdica, implicando, tambm, na reviso conceitual nas relaes
entre o direito interno e o direito internacional. Tal situao demanda uma reexo
renovada quanto aos mecanismos e estratgias na e para a aplicao dos direitos
humanos pelos rgos internos dos pases que compartilham as denies constan-
tes de normas convencionais. Apresentar-se- na primeira parte deste artigo este
processo de crise conceitual, que promove uma transio nos direitos humanos. Em
seguida, sero demonstrados os desaos da interculturalidade constitucionalmente
mediada, e, na sequncia, os riscos e os desaos advindos da, buscando contribuir
para a atualizao da problemtica constitucional ps-nacional. Concluir-se- que as
transformaes conteudsticas do Estado e de estabelecimento dos direitos humanos
na esfera internacional promovem rearranjos formais e substanciais, o que redesenha
as prticas jurdico-constitucionais.
Palavras-chave: crise do Estado, direitos humanos, constitucionalismo, tratados in-
ternacionais.
Estado e constituio em tempos de abertura:
a crise conceitual e a transio paradigmtica
num ambiente intercultural
1
State and constitution in times of openness: The conceptual crisis
the paradigm shift in an intercultural environment
Jos Luis Bolzan de Morais
2
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
bolzan@hotmail.com
Gustavo Oliveira Vieira
2
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
gvieira7@gmail.com
1
Este trabalho compe os debates que se desenvolvem no mbito do Projeto de Pesquisa intitulado Estado e Constituio: a internacionalizao do direito a partir dos
direitos humanos, que conta com apoio do CNPq, por meio de bolsa de produtividade em pesquisa do autor, bem como da FAPERGS, por meio do edital Pesquisador
Gacho, cuja temtica vem sendo desenvolvida por intermdio de um grupo interinstitucional de pesquisadores, reunidos em torno do Grupo de Pesquisa Estado e
Constituio, vinculados Unisinos, Universidad de Sevilla, U. Roma I, UNIJU, UFSM, UFPEL e FDV.
2
Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil.
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)
5(2):133-140, julho-dezembro 2013
2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.52.05
Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura
134 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140
Introduo
O nvel de abertura em que se encontram os
sistemas jurdico-polticos nacionais admite ou requer
uma nova abordagem e adjetivao, adequada realida-
de em curso, que os termos transnacional ou cosmopo-
lita extrapolam. O adjetivo ps-nacional, empregado
por Habermas (2000, 2001, 2002a, 2002b), d o tom,
de forma mais precisa, da expresso que a internacio-
nalizao do direito implica para o Estado Nacional e
para o constitucionalismo a ele conectado o que pode
ser identicado como o Estado Nacional Constitucio-
nal
3
posto na ordem do dia a partir de um verdadeiro
realinhamento constitucional (Vieira, 1999, p. 17-49).
Da mesma forma, o tratamento dos direitos hu-
manos, em particular, promove uma reviravolta paradig-
mtica na modernidade jurdica, implicando, tambm, uma
reviso conceitual nas relaes entre o direito interno
(nacional) e o direito internacional, impondo uma ree-
xo renovada quanto aos mecanismos e estratgias na e
para a aplicao do direito dos direitos humanos pelos r-
gos internos dos pases que compartilham as denies
constantes de normas convencionais, sobretudo no que
se refere s relaes com o direito constitucional de base
nacional, e no s destas, como tambm de todo o seu ar-
cabouo, uma vez confrontado com a dinmica da dester-
ritorializao das estruturas jurdico-polticas e econmi-
cas e das repercusses sentidas diante da construo de
ordens normativas compartilhadas culturalmente (Bolzan
de Morais, 2006, p. 23-24), cabendo problematizar, na linha
de Michele Carducci (2011, p. 47-55), a ocorrncia da in-
tegrao por intermdio das constituies.
Para iniciar o debate, apresentar-se- na primei-
ra parte deste artigo este processo, inaugurado em um
ambiente de crise conceitual de poder soberano e
de territorialidade, em particular , que promove uma
transio paradigmtica posto que o vivenciamos em
construo (Julios-Campuzano, 2010b) , assumindo-se
em sua dinmica e intensidade variveis. A seguir, pon-
tuaremos os desaos da interculturalidade constitu-
cionalmente mediada, e, na sequncia, riscos e desaos
advindos da, buscando contribuir para a atualizao da
problemtica constitucional ps-nacional.
Da crise conceitual (do Estado)
transio paradigmtica (da teoria
jurdica): o tempo de abertura do
Estado e da Constituio
Para tratar de um dos temas mais controver-
tidos no que respeita aos direitos humanos, preciso
Abstract
This paper analyses the need for a new approach and asks what adjectives are suitable
for the new reality that surpasses commonly used adjectives such as transnational
or cosmopolitan. The term post-national, coined by Habermas, seems to be more
suitable to understand the consequences that the internationalization of law entails for
the National State and its constitutionalism. Human rights promote a paradigm shift in
modern law, which also results in the need for a conceptual revision in the relationship
between domestic and international law. This situation demands a new reection on
the mechanisms and strategies of implementation of human rights by domestic legal in-
stitutions of the countries that share the denitions of conventional norms. The article
rst discusses the process of conceptual crisis that is promoting a transition in human
rights. Then it shows the challenges of constitutionally mediated interculturality, as well
as the resulting risks and challenges, in order to help update the constitutional issue in
this post-national context. It concludes that the changes of the State and the estab-
lishment of human rights in the international sphere promote formal and substantial
rearrangements, prompting a redesign in the practices of constitutional law.
Key words: crisis of the state, human rights, constitutionalism, international treaties.
3
Com a expanso do constitucionalismo, pode-se supor a coexistncia entre Estado Nacional e Estado Constitucional, mesmo reconhecendo-se o descompasso entre
o prestgio terico e o desprestgio prtico tomando emprestada a suposio de Dallari (1986, p. 73-75), experimentado pelo constitucionalismo no reconhecido cur-
to sculo XX, inclusive se confrontado com o seu reforo no contexto do dito neoconstitucionalismo. Acerca do debate em torno do ou dos neoconstitucionalismo(s)
h uma vasta e diversicada bibliograa, qual no iremos nos ater neste momento.
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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140 135
aloc-lo em um contexto mais amplo, sobretudo para
evitar-se um reducionismo disciplinar que empobrece o
olhar e inviabiliza um entendimento complexo e com-
plexicador. Assim, preciso abrir o debate trazendo
cena, como ambiente tradicionalmente privilegiado, o
Estado, como lcus prioritrio, mas no apenas um re-
torno teoria do Estado, e sim a partir da percepo
de que esta instituio moderna precisa ser revisada em
seus predicados. Por isso partimos do reconhecimento
de uma (i) crise conceitual do Estado (Bolzan de Morais,
2011), gerada pela porosidade/esboroamento da sobe-
rania que constituiu a essncia do Estado como forma
e instituio poltico-jurdica moderna, implicando tam-
bm os seus outros elementos caractersticos (terri-
trio e povo), que, por sua vez, aponta (ii) transio
paradigmtica da teoria jurdica contempornea (Julios-
Campuzano, 2010b), ou seja, indicando a formao de
um novo paradigma ainda por vir implicaes pr-
prias da mundializao sobre o universo jurdico atual,
expondo os desaos do constitucionalismo em tempos
de globalizao.
Desde logo, o que nos interroga diz com o ca-
rter mesmo do Estado e sua principal caracterstica: o
Poder, como soberania. A ideia de soberania, antiga co-
nhecida dos lidadores no campo da Teoria do Estado, da
Cincia Poltica e do Direito no vamos aqui adentrar
no debate ultrapassado e articial da separao pblico/
privado da tradio do Direito liberal-individualista ,
um conceito que emerge e se consagra j nos anos
1500. De l para c o tema tem sofrido transformaes
signicativas, especialmente no que tange ao seu conte-
do, para adaptar-se s novas circunstncias histricas
impostas pelas mutaes por que passaram os Estados,
bem como pelos novos laos que os unem nas relaes
interestatais, entre outras circunstncias que lhes so
inerentes.
Muito embora a soberania permanea adstrita
ideia de insubmisso, independncia e de poder supre-
mo juridicamente organizado, deve-se atentar para as
novas realidades que impem mesma uma srie de
matizes, transformando-a por vezes.
Falar em soberania, nos dias que correm, como
um poder irrestrito, muito embora seus limites jurdi-
cos, parece mais um saudosismo do que uma avaliao
lcida dos vnculos que a circunscrevem. Destes, muito
j se falou de seus parmetros democrticos que impli-
cam um efetivo controle conteudstico de sua atuao.
Ora, se o Estado se caracteriza por uma organizao
democrtica, evidente que a sua atuao ca vinculada
inexoravelmente ao contedo mesmo da democracia e
a tudo o mais que isto implica relativamente a controles
pblicos, limites procedimentais, garantias cidads, etc.
Mas, ao lado de tais circunscries, outras assu-
mem relevncia. Neste vis, pode-se apontar, alm dos
vnculos criados pelo Estado Constitucional, a crise do
Estado Moderno em apresentar-se tradicionalmente
como centro nico e autnomo de poder, sujeito exclu-
sivo da poltica, nico protagonista na arena internacio-
nal e ator supremo no mbito do espao territorial de
um determinado ente estatal nacional.
O que se percebe neste movimento que, ao
lado do aprofundamento democrtico das sociedades,
o que ocasionou um descompasso entre a pretenso
de um poder unitrio e o carter plural das mesmas,
ocorre uma disperso nos centros de poder. Pode-se
vislumbrar como que uma atitude centrfuga, de disper-
so dos loci de atuao poltica na sociedade, seja no
mbito interior, seja no exterior.
Talvez aqui fosse possvel falar-se em um novo
conceito de soberania alicerada, como querem alguns,
na capacidade de seu poder econmico, no seu papel he-
gemnico como poder blico e na ampliao da velocida-
de e quantidade da troca de informao em nvel global,
em particular desde as novas possibilidades tecnolgicas.
Uma soberania ps-moderna cujas fronteiras,
aquelas prprias do modelo moderno do Estado, seriam
exveis, sem que se saiba ao certo onde se iniciam e
onde terminam, se que se iniciam ou terminam, em
algum lugar demarcado.
A interdependncia que se estabelece contem-
poraneamente entre os Estados aponta para um cada
vez maior atrelamento entre as ideias de soberania e de
cooperao jurdica, econmica e social, por um lado, e
a de soberania e de interveno poltica, econmica e/
ou militar, de outro, o que afeta drasticamente a preten-
so autonomia em sua congurao clssica
4
.
Por mais que se argumente no sentido de que esta
colaborao s possvel em razo da prpria soberania,
a qual permitiria a um Estado vincular-se a outro(s) em
questes que lhe interessem ou para fazer frente a si-
tuaes paradigmticas, o que se observa na prtica a
reviso radical dos postulados centrais da mesma.
Na onda da crise conceitual do Estado, que ai-
ge seu elemento constituinte, a soberania, a identidade
entre o Estado e o Direito, que caracterizou o projeto
moderno, passa tambm a sofrer questionamentos e
4
O termo autonomia no est utilizado, aqui, no seu contraste soberania, como capacidade que tm os entes federados de um determinado Pas de se auto-organi-
zarem, mas como seu sinnimo.
Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura
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desaos novos, sob a inuncia da compresso espao-
tempo gerada pela mundializao, que descerra um ce-
nrio que j no se caracteriza univocamente como in-
ternacional, transnacional ou necessariamente mundial,
podendo ser denido pelo termo habermasiano ps-
nacional (Habermas, 2001). O cenrio ps-nacional faz
balanar o edifcio jurdico que cala sua legitimidade no
povo, enquanto nao, sob o manto do princpio da
soberania popular, assim como fragiliza suas referncias
territoriais. Resta como tarefa reconstruir o fragmen-
tado panorama de um direito desbordado pela prpria
acelerao das coordenadas espao-tempo, numa rede
de interesses transnacionais que escapam ao controle
poltico, numa teia de transformaes sociais que avan-
am e tensionam o universo jurdico a uma transio
paradigmtica.
A transio paradigmtica da teoria jurdica ante
a interdependncia da mundializao aponta para o m
do monoplio estatal na produo jurdica, inventando,
impondo e/ou construindo novos espaos normativos,
a partir dos quais se permite apostar numa retomada
do aspecto cosmopolita das tradies jurdicas rumo
a uma diversidade jurdica sustentvel (Glenn, 2010),
ainda que no seja esta a tendncia preponderante. De
modo que tanto emergem convergncias nas tradies
jurdicas que se conectam, assim como se percebe uma
homogeneizao jurdico-cultural fruto da imposio
sob o risco de um imperialismo de tradies jurdicas
hegemnicas ditadas pelo domnio econmico que se
converte em poltico e cultural. Disso tudo, resta a crise
desfuncionalizante do modelo tradicional de se pensar
e fazer o direito, nos termos postos por Julios-Cam-
puzano (2010a, p. 17). A composio desse cenrio de
transio paradigmtica dialoga com a crise conceitual
do Estado, diferenciando-se sobretudo ao trazer o foco
disciplinador especicamente teoria jurdica.
No conjunto, o resultado desse contexto da
mundializao geradora de um cenrio ps-nacional
que, por um lado, aponta crise conceitual do Estado e,
por outro, transio paradigmtica da teoria jurdica,
resta uma evidente abertura cada vez mais persisten-
te e permanente do Estado e da Constituio s redes
poltico-normativas transnacionais. Abertura essa que
se mostra tanto cognitiva quanto jurdico-positiva (haja
vista as clusulas constitucionais abertas ao modo do
nosso artigo 5 2 da Constituio brasileira de 1988,
alm dos mais recentes 3 e 4 do mesmo artigo), que
tem, na diversidade e no multiculturalismo, axiomas
emergentes e dilemas tensionadores do status quo tanto
institucional quanto cultural e normativo, a serem per-
quiridos adiante.
Estado e constituio desaados
pela sociedade multicultural
Com a tendente abertura do Estado e da Consti-
tuio, e sob declaraes de que o Estado nacional est
com os dias contados (Habermas, 2003, p. 31), impe-se
reetir sobre os dilemas que permeiam o Direito Cons-
titucional para uma sociedade multicultural, ao modo
com que Denninger e Grimm problematizam: qual seria
o mnimo de consenso necessrio e o mximo de con-
ito possvel para se conviver sob a mesma ordem jur-
dico-constitucional? De modo que o desao pensar e
problematizar uma diversidade sustentvel aproprian-
do-nos da expresso de Patrick Glenn, mas aplicando
para o social, poltico e jurdico-constitucional , sob a
gide dos direitos humanos universais e indivisveis.
Vale relembrar que o prprio Estado, como Es-
tado-Nao, com a populao nacional pretensamente
homognea sempre foi muito mais uma obra de co
do que realidade social (Habermas, 2002b, p. 91) e
ainda que o amlgama das ces da nao e do na-
cionalismo tenha sido inventado para promover a in-
tegrao entre estranhos, pela criao de smbolos de
identidade comum e delimitao de tradies comparti-
lhadas, tambm teve nos patolgicos devaneios do ultra-
nacionalismo (etnocntrico), belicoso e autodestrutivo,
uma face desintegradora tanto interna quanto externa e
internacionalmente, a partir da identicao da poltica
como categoria schmittiana que deva operar na dualida-
de amigo-inimigo. A contradio entre a nalidade da in-
tegrao pela via do Estado em face dualidade poltica
do binmio amigo-inimigo se tornou impossvel de ser
superada no interior de um mesmo sistema ainda que
os direitos humanos e a democracia sejam operadas/
compreendidas de forma interdependente.
Ao mesmo tempo em que o Estado tem como
tarefa construir a integrao social diante da diversida-
de, que exponencialmente ampliada com os inuxos
da mundializao, que, para alm do exponencial cresci-
mento do intercmbio de informao, capital e merca-
dorias, tem o choque, de um lado, pelo uxo de pessoas
e, de outro, pela ressignicao do seu processo interno
de integrao social nacional pelo reconhecimento das
primeiras naes (indgenas, aborgenes) reconhecen-
do-se como sociedades plurinacionais. E, para alm dos
aspectos virtuais ou simblicos, percebem-se avanos
importantes na integrao social como um todo, mes-
mo no campo real da poltica, na medida em que repre-
sentantes de minorias que foram historicamente institu-
cional e socialmente excludas passam a ocupar cargos
da mais alta chea em Estados democrticos Barack
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Obama, um afrodescendente, nos Estados Unidos da
Amrica, Dilma Rousseff, uma mulher, no Brasil, e Evo
Morales, um indgena, na Bolvia, para lembrar apenas
alguns presidentes de repblicas desse incio de milnio.
Essas novas lideranas trazem tona condies h pou-
cas dcadas desaadoras at nos sonhos mais utpicos.
Mas, ao mesmo tempo em que as dinmicas internas de
integrao do povo/nao apresentam avanos signica-
tivos, outros dilemas e tenses surgem pela intensica-
o do convvio intercultural que desaam as identida-
des nacionais.
Ainda que o pertencimento a um grupo humano
seja constituinte de um ser humano, as identidades na-
cionais, mesmo narradas com pouco enraizamento na
realidade histrica, so desacomodadas pela intensica-
o de imigrantes, legais ou ilegais, que, alm da mo
de obra (barata) faltante em perodos de abundncia,
evidenciam novas formas de vida, marcando pontos de
convivncia ps-tradicionais, que tanto podem ampliar
a empatia quanto fustigar dios contidos no medo e
no repdio da diferena e do novo, considerando a po-
tencial desorientao cultural provocadora de uma de-
sestabilizao dos mundos privados (Lipovetsky e Ser-
roy, 2010)
5
, bem como pautando dilemas fticos ainda
intransponveis. Dieter Grimm (in Denninger e Grimm,
2007, p. 54-56) enumera uma srie de questes inte-
ressantes para serem reetidas ordem constitucional
em sociedades multiculturais, entre elas se: Deve ser
autorizada poligamia aos imigrantes no pas de acolhi-
da quando est permitida no seu pas de origem? Pode
um motociclista sikh exigir ser dispensado da obriga-
o geral de usar capacete apelando ao dever religioso
que pesa sobre ele de vestir turbante? Ou, ainda, como
expe Hffe (2008, p. 17-18), existe uma competncia
penal intercultural? E o que se podem exigir mutuamen-
te culturas diferentes, mesmo se reconhecendo como
supraculturais os crimes mximos (como genocdio e
demais tipos previstos pelo Estatuto de Roma)?
O genocdio, como exemplo mximo de crime
supracultural, foi contra a diversidade humana como tal,
hostil s caractersticas prprias da humanidade. No foi
apenas um crime contra os judeus, mas contra a huma-
nidade. Os criminosos acharam-se no direito de deter-
minar quem deveria e quem no deveria habitar o mun-
do (Lafer, 1998, p. 180). O sentido do que foi levado a
efeito pelo nazismo e seus resultados imediatos abriram
um abismo tico-moral nos preceitos de convivialidade
civilizada no planeta. Foi a primeira vez que, de modo
praticamente consensual, a esfera pblica percebeu a
guerra como algo catastrco, a partir do estarrecimen-
to gerado pelos horrores da Segunda Grande Guerra.
A diversidade tambm encontra opositores pela
hegemonia do capital, ou, melhor dizendo, na forma do
neocapitalismo transnacional e nanceiro. A globaliza-
o neoliberal avana o rolo compressor estandardizan-
te em direo a um mundo plano, modelador/amolda-
dor do ser-estar no mundo a um prottipo de viver da
subjetividade capitalstica.
No entanto, preciso questionar se h limites
diversidade? Se a expresso da diversidade tem limites
ante a formao de um sistema poltico-jurdico nico?
impossvel prever o alcance da expresso da diver-
sidade, seja cultural, ideolgica, enm, da multitude de
modos de vida que a sociedade humana pode ou poder
desenvolver. Todavia, vale inquirirmos se, mesmo reco-
nhecendo que os direitos humanos tm por tarefa pro-
teger e promover a diversidade, ocorreriam formas de
expresso da diversidade a serem proibidas, criminaliza-
das e prescritas? Certamente que sim! A liberdade no
plena, encontrando limites na prpria imposio da uni-
versalidade dos direitos, de modo que no se coaduna
com ideologias e culturas que tenham prismas ou prti-
cas violadoras dos prprios direitos humanos. Isso no
signica que o discurso e a pretenso da universalizao
dos direitos humanos possam encontrar fronteiras nos
voluntarismos unilaterais de culturas autoritrias, fun-
damentalistas e violentas, sustentadas tanto por leitu-
ras religiosas que comandam poderes poltico-estatais
quanto por polticas antidemocrticas de Estados laicos.
Os dilemas da universalizao dos direitos huma-
nos tensionados pelo necessrio dilogo intercultural,
que devem ser pautados pela alteridade, exigem mecanis-
mos mais ecientes que visem concretizao efetiva e
universal de direitos, e no a perpetuao reiterada dos
esquemas de voluntarismo estatal de matiz westfaliana
clssica, ainda to em voga na ordem poltico-jurdica in-
ternacional, como exemplicado pelas inmeras possibili-
dades de reservas aos tratados internacionais de direitos
humanos sem sistemas de controle interestatais ou pela
maneira assimtrica com que a poltica e o direito inter-
nacional so operacionalizados e implementados.
Os direitos humanos ligam-se intrinsecamen-
te diversidade. A diferena entre seres humanos
uma condio prpria da humanidade. Ao mesmo tem-
po, paradoxalmente, um dos grandes desaos da hu-
manidade conviver, pacicamente, com a diferena,
5
A expresso cultura-mundo diz respeito cultura do tecnocapitalismo planetrio da indstria cultural, do consumismo total, das mdias e das redes de informtica, na
linha da hipermodernidade j tratada pelo autor francs Gilles Lipovetsky.
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indicando a distncia que estamos da compreenso/
concretizao das condies de hospitalidade univer-
sal prescritas no terceiro artigo do opsculo Paz
Perptua de Immanuel Kant (2010, p. 37)
6
hospita-
lidade como direito e no como lantropia. Do etno-
centrismo ao narcisismo os promotores de culturas de
violao dos direitos humanos racismo, homofobia,
islamofobia, xenofobia -, expressam ideologias que tm
por mote assolar patologicamente a diferena e funda-
mentam extremismos que se expressam pela violncia.
A diversidade deve ser tida como um patrimnio co-
mum de toda a humanidade.
O fenmeno da mundializao desloca o proble-
ma do constitucionalismo, enquanto amlgama estabili-
zador e projetante da relao Estado e Direito, a um n-
vel ps-nacional, que integra constitucionalismo estatal/
estatocntrico e promove a estruturao de um outro
nvel de organizao poltico e social elevado s relaes
internacionais interestatais, reetindo num amadureci-
mento lgico do constitucionalismo oitocentista. Este
amadurecimento do constitucionalismo acaba por re-
vitalizar o projeto kantiano, sob uma nova dinmica da
poltica de incluso e do Direito, centrado em valores
que devem se abrir altrustica e cooperativamente in-
terculturalidade.
A diversidade precisa ser integrada como um
axioma, um princpio dos direitos humanos, correlacio-
nado com outros dois, a universalidade e a indivisibili-
dade. Pelo princpio da universalidade, todos os seres
humanos so titulares dos direitos ditos humanos, ou
seja, so direitos de todos e em todos os lugares. Pelo
princpio da indivisibilidade, os direitos civis, polticos se
pressupem de forma integrada/indivisvel, em relao
aos direitos sociais, econmicos e culturais, sem, por-
tanto, uma ordem de privilgios entre si. Com tudo isso,
a diversidade se impe como valor a ser preservado,
protegido, e, por que no, promovido, pelo sistema dos
direitos humanos.
A ideia da tolerncia, meramente religiosa em
sua verso inicial, aparece como uma espcie de pri-
meira verso do respeito da diversidade de formas
de vida, como um imperativo que informa a impos-
sibilidade de se exigir o m do pluralismo social, e,
simultaneamente, como uma vedao aspirao de
homogeneizao da sociedade, passando, contempora-
neamente valorizao e, mesmo, proteo institu-
cional da diferena, por meio da proteo s minorias
e aambarcamento do pluralismo, pela matriz dos di-
reitos humanos.
Consideraes nais: abertura,
ruptura e o futuro dos direitos
humanos
Ante o mencionado cenrio ps-nacional, e ps-
tradicional, no qual se tensiona a crise conceitual do Esta-
do com a transio paradigmtica da teoria jurdica, os di-
reitos humanos emergem como guio tico central, a ser
persistentemente problematizado por fora de sua forma-
o histrica continuada. No entanto, os uxos prprios
da mundializao somados integrao dos pressupostos
dos direitos humanos nos sistemas jurdico-polticos in-
ternos promovem dilemas constitucionais nsitos pre-
tenso de unidade de sociedades multiculturais.
A perspectiva cosmopoltica do direito, caminho
apontado pela categoria dos direitos humanos, s po-
der realizar-se na medida em que o respeito diversi-
dade no seja apenas tolerado, mas sobretudo protegi-
do, e, por que no, promovido e valorizado como algo
que integra o mosaico intercivilizacional, intercultural e
multicolor da famlia humana, em um contexto no qual
se ultrapasse a perspectiva da conexo inexorvel que
liga o futuro dos direitos humanos ao do Estado-nao
(Agamben, 2000).
Se no h condio vlida, na tica dos direitos
humanos, para a descartabilidade dos seres humanos, a
diversidade se impe como uma realidade cuja preten-
so contrria representaria uma violao ao que h de
mais prprio da raa humana que a diferena entre
seus membros. Alis, a diversidade se coaduna principio-
logicamente com o trip civilizatrio contemporneo
formado pela combinao dos direitos humanos, da de-
mocracia e da paz, na ordem com a formulao jurdica,
poltica e na via pacca imposta para a soluo de con-
trovrsias interpessoais e interinstitucionais. Elementos
de um projeto civilizatrio cuja transio paradigmtica
deve aambarcar o respeito diferena, alteridade, o
pluralismo de formas de vida, a diversidade, o dilogo
intercultural e o cosmopolitismo.
Com tal quadro instalado, impe-se, nos dias atu-
ais, uma redenio da relao entre Direito e Demo-
cracia no cenrio ps-nacional para que se construa
um sistema de interface entre validade e facticidade. A
condio de possibilidade para que um sistema jurdico
poltico ps-nacional obtenha efetividade est deposita-
da na sua correspondente legitimidade, nunca perfeita,
num caminho sistemtico de (re)construo democr-
tica, procedimentalmente inclusivo e substancialmente
6
Kant (2010, p. 38) trata da hospitalidade como direito e no como lantropia, em virtude da posse comunitria da superfcie da Terra.
Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura
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guiado pelos referenciais da interdependncia entre Paz,
Direitos Humanos e Democracia interculturalmente
receptivos o que dialoga, exemplicativamente, com o
debate proposto por Agamben acerca da noo de ex-
lio, pois, como sustenta, esta reconstruo pe em pau-
ta a ruptura da tradio poltica dominante, permitindo
reconstruir a poltica do ocidente sobre novas bases.
As transformaes no Estado Nacional e no
constitucionalismo tambm so frutos, entre outros
fatores, do processo de emancipao do ser humano
individual como sujeito de direito internacional (ainda
que para muitos doutrinadores essa emancipao no
esteja concluda), que projeta as transformaes do di-
reito internacional pblico no mais como mero direito
interestatal, limitadamente atento aos direitos e deveres
dos Estados, mas como aquele que inclui entre seus su-
jeitos tambm organizaes internacionais, pessoas in-
dividuais e a prpria humanidade, e, assim, assumindo-se
como um direito internacional tendencialmente como
direito da humanidade
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.
Todavia, tais transformaes se do no bojo das
tenses prprias de um processo de mundializao,
multifacetado e ambguo, cujos avanos cosmopolitas
tambm so contrabalanados pelos inuxos da ide-
ologia neoliberal
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, alm de outros condicionantes, por
vezes exercendo inuncia amoralizante sobre as pol-
ticas pblicas estatais, na medida em que so esvaziadas
do sentido comunitrio e da funo inclusiva, sobretudo
de cunho social. O risco, aqui, manifestado pela jurista
francesa Delmas-Marty (1998, p. 15-25), diz respeito
possibilidade da decomposio do sistema jurdico pelo
mercado, na medida em que o direito passa a se tornar
um instrumento de concorrncia para atrair o capital
internacional. Trata-se do mercado da lei, num ambiente
onde quem manda a lei do economicamente mais forte.
O dilogo tenso entre globalizao econmica e
direitos humanos deve ser interrogado pelas vias institu-
cionais, estatais ou internacionais constitudas, na medida
em que a responsabilidade social das empresas e os pa-
rmetros ticos do mercado so requisitos dos consu-
midores e dos parceiros produtivos, como no caso do
Pacto de Direitos Humanos da ONU para as empresas,
que indica procedimentos, comportamentos e culturas a
serem implementados pelo setor econmico. preciso
lembrar que a proteo da pessoa humana no se exaure,
e nem pode se exaurir na ao dos Estados (Trindade,
1999, p. 19-48) ou no mbito do espao poltico.
Por m, necessrio apontar alguns desaos e
riscos que uma eventual condensao de culturas jurdi-
cas tende a enfrentar, como o que est sendo introduzi-
do na Europa e mesmo na regio meridional da Amrica
do Sul. Sem a adequao ao regime democrtico e ao
reconhecimento de direitos humanos e fundamentais,
pouco provvel que qualquer processo de integrao
ter-se-ia desenvolvido slida e continuadamente, dando
azo formao de organizaes supraestatais/superes-
tados que transformam visceralmente o conceito de Es-
tado pelas transformaes no papel da soberania, sem
uma base democrtica.
Nesse sentido, caberia questionarmos se a fer-
tilizao recproca, na expresso de Delmas-Marty,
gerada pelas tradies jurdicas do mundo tenderia a
um processo de colonizao cuja direo pautada pela
dependncia econmica, ou se caberia projetar, na linha
de Glenn (2010), uma diversidade sustentvel. Ou ainda,
conforme Denninger e Grimm (2007, p. 32), a questo
multicultural tambm apresenta um desao transponvel
com complexidade anal, qual o mnimo de consenso
que exige uma sociedade e qual o nvel de conito que
pode suportar?
A internacionalizao do direito coloca em ques-
to a legitimidade da produo normativa, pois o poder
(interno estatal) democraticamente legitimado para ser
o centro da produo legislativa tornado um rgo
para raticao/adeso ou implementao dos tratados
internacionais, em regra chancelando o texto produzi-
do no jogo das relaes internacionais, internalizando-o.
Assim, os destinatrios se tornam obrigados a deter-
minados contedos cuja produo extraterritorial/
extranacional.
Em matria de tratados internacionais de direi-
tos humanos, esta preocupao quanto legitimidade
deve ser revisitada, tendo em vista que a abertura do
sistema normativo recepo integrativa de textos le-
gais que visam assegurar direitos humanos pode/deve
representar um incremento qualitativo dos direitos tu-
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In the course of the last century International Law has undergone an extraordinary development, which gradually took the shape of an historical process of its huma-
nization. Traditional International Law, in force at the beginning of the 20
th
century, was characterized by unlimited State voluntarism, reected in the permissiveness of
recourse to war, secret diplomacy and the celebration of unequal treaties, the maintenance of colonies and protectorates and zones of inuence. Against this oligarchical
and unjust order arose principles such as those of the prohibition of war of aggression and of the use and threat of force, and of the non-recognition of situations
generated by these latter, of the juridical equality of States, and of the peaceful settlement of international disputes. Moreover, the struggle against inequalities started,
with the abolition of the capitulations, the establishment of the system of protection of minorities under the League of Nations, and the early international labour
conventions of the International Labour Organization [...] The process of democratization of International Law was then launched (Trindade, 2010, p. 653).
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Il ny a pas, contrairement ce que lon pourrait croire, de rejet massif et global de la mondialisation. Celle-ci constitue un processus dsormais trop diversi, trop
multiforme et trop contradictoire pour donner lieu des clivages simples (Ladi, 2002, p. 25).
Bolzan de Morais & Vieira | Estado e constituio em tempos de abertura
140 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):133-140
telados e promovidos pelo Estado, em favor das pesso-
as. Portanto, no h perdas em razo da inltrao de
contedos mesmo que com legitimidade questionvel,
mas ganhos em termos de cidadania pela incluso de
novas garantias e direitos que passam a integrar o elen-
co de direitos fundamentais.
O risco indesejvel, e talvez inevitvel, o de
uma ocidentalizao do mundo, com a tendente con-
densao de culturas cuja preponderncia tende a fazer
com que a robustez econmica seja o critrio primeiro.
Alis, talvez ocidentalizao no seja o termo mais pre-
ciso, pois regies como a Amrica Latina e a frica mais
absorvem e mimetizam processos de americanizao e
europeizao do que efetivamente contribuem de for-
ma dialgica para a construo de um direito cada vez
mais adequado a uma sociedade que se globaliza. Uma
internacionalizao, portanto, que em grande parte
das vezes tem endereo de sada e de chegada. A euro-
peizao das instituies pblicas no mbito do direito
dos povos pode ocorrer tanto por uma imposio colo-
nizadora quanto pelas sosticadas tcnicas jurdico-po-
lticas desenvolvidas no velho continente e implemen-
tadas voluntariamente como as referncias principais a
serem seguidas, ainda que mais aambarcadas fora
do perodo colonial do que pela vontade soberana dos
povos. De toda forma, foi a tradio que se instituiu,
com todos os seus anacronismos nsitos, cuja importa-
o ou transposio de contedos gera diculdades e
distores na implementao pela no naturalizao
cultural.
Trata-se de uma transformao conteudstica do
Estado, por onde as suas crises afetam tanto o lugar do
constitucionalismo, que passa do mbito nacional para o
regional e, eventualmente, projeta um mbito mundial/
cosmopolita, como a forma do mesmo de documentos
legislados nacionalmente para pactos construdos ne-
gocialmente em escala internacional sob o formato de
tratados, como o caso dos tratados internacionais de
direitos humanos, alm de promover rearranjos formais
e substanciais e novos desenhos e prticas jurdico-
constitucionais, inclusive sob a perspectiva de intera-
es dialgicas entre ordens e espaos normativos. De
toda forma, a luta pelo Estado de Direito e dos direitos
humanos continua.
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Submetido: 28/10/2013
Aceito: 19/11/2013