Jurisdiccion Penal Internacional Aplicable en Colombia

Jurisprudencia penal internacional
aplicable en Colombia
Grupo de investigacin:
Por ProFis
Claudia Lpez Daz
Juan Pablo Cardona Chaves
Alejandro Guerrero Torres
Por la Universidad de los Andes
Sebastin Machado Ramrez
Guillermo Otlora Lozano
Mara Paula Martnez
Sebastin Boada Morales
Pamela Usta Yabrudy
Lina Mara Uribe Briceo
Primera edicin: abril de 2011
Alejandro Ramelli
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho
Ediciones Uniandes
Carrera 1 nm. 19-27, edifcio AU 6, piso 2
Bogot, D. C., Colombia
Telfonos: 339 49 49 339 49 99, ext. 2133
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Deutsche Gesellschaf Fr Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH
Agencia de Cooperacin Internacional Alemana - GIZ
Proyecto de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia en el Contexto de Ley de Justicia y Paz - ProFis
Brbara Hess
Directora Agencia GIZ en Bogot
Andreas Forer
Director Proyecto ProFis
Coordinadores del contenido:
Claudia Lpez Daz
Alejandro Guerrero Torres
Juan Pablo Cardona Chaves
Carrera 13 nm. 97-51 Ofcina 302
Telfonos: (+57) (+1) 7430499
Fax: (+57) (+1) 7430499 Ext. 202
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ISBN: 978-958-843-856-6
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Impresin: Nomos Impresores
Diagonal 18 Bis nm. 41-17
Telfono: 208 65 00
Ramelli Arteaga, Alejandro
Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia / Alejandro Ramelli. -- Bogot: Universidad de los
Andes, Facultad de Derecho, Agencia de Cooperacin Internacional Alemana; Ediciones Uniandes, 2011.
672 pp. ; 17 x 24 cm
ISBN 978-958-843-856-6
1. Delitos internacionales Legislacin -- Colombia 2. Derecho penal -- Colombia 3. Derechos humanos
(Derecho internacional) -- Colombia 4. Derecho internacional -- Colombia I. Universidad de los Andes
(Colombia). Facultad de Derecho II. Deutsche Gesellschaf fr Internationale Zusammenarbeit (Alemania)
III. Tt.
CDD. 341.77 SBUA
Impreso en Colombia - Printed in Colombia
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reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o
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ninguna forma ni por ningn medio sea mecnico, fotoqumico,
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otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.
Presentacin
A partir de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991 se han venido incorporando
con ms fuerza normas internacionales que han complementado la legislacin interna
y afrmado el compromiso internacional de Colombia en la lucha contra la impunidad,
dando paso a la aplicacin estricta de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario en el sistema legal y judicial domstico.
Desde 2008 el Proyecto ProFis, que apoya el proceso de paz en Colombia, fnanciado
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica Federal de Alemania y
administrado por la Agencia de Cooperacin Internacional Alemana (GIZ) en Co-
lombia, viene profundizando y unifcando criterios en el mbito del derecho penal
internacional, dentro del trabajo desarrollado con la Fiscala General de la Nacin
(Unidad Nacional de Justicia y Paz), la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casacin
Penal), el Tribunal Superior de Bogot (Sala de Justicia y Paz), y con diversas institu-
ciones involucradas en el proceso de justicia y paz, para que dichos criterios, trabajados
por la dogmtica y jurisprudencia nacional e internacional, puedan ser debidamente
aplicados en los casos que se vienen adelantando con ocasin del proceso de justicia y
paz regulado por la ley 975 de 2005.
Con dicho objetivo central, y a raz de unos cursos que ofrecimos a fscales y magistra-
dos sobre el derecho penal internacional, se reconoci la necesidad de traducir algu-
nos apartes de los fallos ms relevantes de la justicia penal internacional, para facilitar
la labor de los operadores judiciales en el rea de justicia y paz. El doctor Alejandro
Ramelli, magistrado auxiliar de la Corte Constitucional y coordinador acadmico del
proyecto que lider el presente texto, nos plante la posibilidad de realizar el trabajo
con apoyo de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes; con tal fn, pre-
sent un proyecto que fue avalado por nosotros y que tuvo la valiosa colaboracin de
los estudiantes Sebastin Machado Ramrez, Guillermo Otlora Lozano, Mara Paula
Martnez, Sebastin Boada Morales, Pamela Usta Yabrudy y Lina Uribe Briceo.
La obra se desarroll durante aproximadamente un ao; en ese perodo el doctor Ra-
melli seleccion los fallos y los apartes ms relevantes para incluirlos en cada uno de los
cuatro captulos de que consta, los cuales fueron traducidos por los estudiantes de la
Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia
Universidad de los Andes y discutidos intensamente, en varias jornadas de trabajo y
estudio, con el equipo jurdico de ProFis, liderado por la doctora Claudia Lpez Daz
y conformado por Alejandro Guerrero Torres y Juan Pablo Cardona Chaves, dando
como fruto el compendio que hoy tengo el orgullo de presentar, denominado Jurispru-
dencia penal internacional aplicable en Colombia.
Este libro entra a hacer parte de una serie de publicaciones que ProFis ha venido traba-
jando desde 2008 como apoyo al proceso de paz en Colombia, en el contexto de la Ley de
Justicia y Paz, entre las cuales se destacan: Manual de procedimiento para la ley de Justicia
y Paz, Dao y reparacin judicial en el mbito de la ley de Justicia y Paz, Procedimiento de
la ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005), Procedimiento de la ley de Justicia y Paz y derecho
penal internacional, Crmenes de lesa humanidad y su aplicacin en Colombia, entre otras.
Un trabajo como ste es de vital importancia, no slo porque es la primera vez que en
Colombia se realiza una obra de las dimensiones investigativas que contiene, sino por-
que permite a los operadores judiciales y a los investigadores e interesados en el tema del
derecho internacional humanitario sobrepasar la barrera del idioma y entrar a conocer la
visin y el tratamiento que los diversos tribunales internacionales le han dado a los temas
que constituyen cada uno de los cuatro captulos, vale decir: al bloque de constituciona-
lidad; a las nociones y principios bsicos del derecho internacional humanitario.; a los
crmenes internacionales y a los aspectos procesales centrados en la competencia; y a la
legalidad internacional y la participacin de las vctimas dentro de estos procesos. Ser,
sin ninguna duda, un aporte fundamental para la academia nacional e internacional de
habla hispana, porque se traducen decisiones judiciales proferidas por tribunales inter-
nacionales nunca antes conocidas en espaol, con su respectivo anlisis, concentrado
particularmente en la situacin colombiana y con especial inters para el proceso judi-
cial de Justicia y Paz, nico en el mundo como modelo de justicia transicional.
Esperamos que este texto sea til para todo aquel que quiera adentrarse en el estudio
del derecho internacional pblico y del derecho penal internacional, a veces inex-
plorado y otras veces incomprendido, pues brinda las herramientas necesarias para
resolver dudas o aportar en la discusin de los operadores judiciales, acadmicos, es-
tudiantes y dems involucrados. De igual forma, confamos en que sea un insumo
para seguir construyendo e innovando adecuadamente en el escenario jurdico, reto-
mando las experiencias internacionales, con el fn de llevar a cabo responsablemente
la labor de ejercer justicia en Colombia y de saldar las inequidades sociales que se
presentan con ocasin del conficto armado colombiano, por el bien y con la fnalidad
de alcanzar la tan anhelada paz en este pas.
Andreas Forer
Director Proyecto ProFis
Bogot, febrero de 2011
Prlogo
Prologar un libro siempre constituye una apasionante labor acadmica en la cual se sue-
len dar cita diversos elementos racionales y afectivos, estrechamente vinculados no slo
con el tema abordado, su importancia y actualidad, la metodologa empleada, las fuen-
tes del conocimiento que soportan la investigacin y las conclusiones a la que se arribe,
sino adems con el conocimiento personal que se tenga del autor y de su joven grupo
de colaboradores.
En el presente caso, la elaboracin de la obra Jurisprudencia penal internacional aplica-
ble en Colombia, se inscribe en uno de los retos asumidos por la Facultad de Derecho
de ser, en Amrica Latina, lder en la investigacin socio-jurdica, dando cumplimiento
a uno de los principales objetivos institucionales de la Universidad de los Andes: ser una
universidad de investigacin.
En tal sentido, la obra que tengo el placer de prologar es el resultado de una actividad aca-
dmica conjunta llevada a cabo entre la Agencia de Cooperacin Internacional Alemana
(GIZ) en Colombia, Proyecto Profs, dirigida por el seor Andreas Forer y fnanciada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica Federal Alemana, y el rea de
Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.
As pues, durante ms de un ao, el profesor Alejandro Ramelli Arteaga, quien se des-
empea como profesor de la asignatura Derecho Internacional Humanitario, conform
un semillero de jvenes investigadores, estudiantes de nuestra facultad, para que, con
el apoyo de investigadores de la GIZ, se dieran a la tarea de seleccionar, dentro de un
amplsimo universo de decisiones judiciales, un conjunto de fallos y de autos represen-
tativos, que tuviesen aplicacin prctica en Colombia, proferidos en primera y segunda
instancias, por distintos tribunales penales internacionales, tales como el Tribunal Penal
Internacional para Juzgar los Crmenes cometidos en la Antigua Yugoslavia, el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda, las Cmaras Especiales de las Cortes de Camboya, el
Tribunal Especial para Sierra Leona y la Corte Penal Internacional.
Una vez seleccionados y ledos en su integridad esos fallos representativos, el grupo
de investigacin celebr numerosas reuniones, durante las cuales fueron escogidos los
extractos jurisprudenciales que ameritaban ser traducidos y comentados. A continua-
cin, el autor de la obra procedi a sistematizar la informacin y a elaborar los corres-
pondientes comentarios jurisprudenciales, siguiendo para ello una metodologa, a la vez,
rigurosa y prctica: 1) los hechos y contextos de los casos; 2) los aspectos relevantes de
las decisiones; 3) las implicaciones para Colombia; 4) conclusiones; y 5) bibliografa.
En este orden de ideas, quisiera resaltar el carcter innovador de la obra. En efecto, no
se trata de un simple compendio de extractos jurisprudenciales traducidos del ingls;
tampoco es un manual de derecho penal internacional, ni una obra monogrfca sobre
justicia internacional. Por el contrario, estamos en presencia de un libro concebido me-
todolgicamente para convertirse en una herramienta terica y prctica al servicio de
quienes conforman la justicia ordinaria y la jurisdiccin de justicia y paz en Colombia:
investigadores, fscales, jueces, procuradores y magistrados.
No obstante lo anterior, es preciso reconocer que la obra que prologo desborda con
creces tales expectativas. En efecto, la diversidad y complejidad de los temas que aborda,
muchos de ellos polmicos y oscuros, constituyen una sugestiva invitacin para que
nuestros estudiantes de maestra y doctorado profundicen en algunos de ellos.
Por ltimo, quisiera expresar mi clida felicitacin al profesor y jurista Alejandro Ra-
melli y a su grupo de investigadores por la magnfca obra que realizaron, texto que, con
seguridad, contribuir a la creacin de una dogmtica nacional y latinoamericana en
la materia.
Eduardo Cifuentes Muoz
Decano Facultad de Derecho
Universidad de los Andes
Introduccin
La fnalidad, el proceso de elaboracin y la estructura del libro Jurisprudencia penal
internacional aplicable en Colombia, merece ser objeto de algunas precisiones y explica-
ciones para el lector.
As pues, el propsito principal perseguido por el proyecto ProFis y la Universidad de
los Andes consisti en elaborar un texto sencillo, de fcil consulta y comprensin, que
se convirtiera, ante todo, en una herramienta prctica al servicio de los jueces, fscales y
procuradores destinados a aplicar la ley de Justicia y Paz en Colombia. No se pretendi,
en consecuencia, elaborar un manual de derecho penal internacional; mucho menos un
trabajo de investigacin semejante a una tesis de maestra o doctorado; de all que su es-
tructura no admita ser comparada con trabajos de investigacin de tales caractersticas.
De tal suerte que el lector no encontrar una introduccin, en el sentido corriente del
trmino; uno o varios problemas jurdicos por resolver, ni hiptesis de trabajo alguna
o conclusiones generales. Por el contrario, se topar con un texto cuya estructura fue
inspirada en la excelente coleccin francesa Grands arrts de las jurisprudencias admi-
nistrativa y constitucional.
Por supuesto que ese objetivo central y primigenio puede terminar siendo, en la prc-
tica, desbordado por diversas razones.
En primer lugar, por cuanto la justicia ordinaria colombiana viene asumiendo investiga-
ciones por delitos internacionales (genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de
guerra), motivo por el cual la obra puede igualmente ser de su inters.
En segundo lugar, si bien el libro fue concebido para ser consultado por los operadores
judiciales, puede igualmente serlo por las vctimas, sus representantes (en especial las or-
ganizaciones no gubernamentales), por los procesados y, por supuesto, por la comunidad
acadmica en general.
Finalmente, al abordar la obra un nmero tan variado de temas, polmicos por lo dems, y
siendo imposible profundizar lo necesario en cada uno de ellos, el libro se presenta como
una amable invitacin a los estudiantes, investigadores, y a la comunidad acadmica en
general, a efectos de que se animen a realizar trabajos de grado sobre estos tpicos.
Paso ahora a explicar el proceso de elaboracin del libro.
Un primer paso consisti en determinar cules eran los fallos de la justicia penal inter-
nacional ms representativos y que pudiesen ser relevantes para el caso colombiano.
Teniendo en mente tal objetivo, la investigacin se orient a seleccionar, de comn
acuerdo con el equipo de la GIZ-ProFis, dentro de un amplsimo universo de decisiones
judiciales, un conjunto de sentencias y de autos representativos proferidos, en primera
y segunda instancias, por: 1) el Tribunal Penal Internacional para juzgar los crmenes
cometidos en la antigua Yugoslavia; 2) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda; 3)
las Cmaras Especiales de las Cortes de Camboya; 4) el Tribunal Especial para Sierra
Leona; y 5) la Corte Penal Internacional. Finalmente se seleccionaron 40 providencias
judiciales, con una extensin promedio de 250 pginas.
Luego fue reclutado un excelente grupo de jvenes investigadores de la Facultad de De-
recho de la Universidad de los Andes, quienes, a lo largo de casi un ao, leyeron las
decisiones judiciales seleccionadas, procediendo a traducir los extractos acordados en
el curso de las innumerables reuniones que llevamos a cabo en la sede de la GIZ-Profs.
As pues, una vez escogidos los fallos representativos se procedi a disear una fcha
esquemtica, conformada por: 1) el radicado del proceso; 2) los descriptores y restricto-
res; 3) los salvamentos de voto, de llegar a existir; 4) un breve resumen de los hechos; 5)
los extractos jurisprudenciales traducidos del ingls o del francs, segn fuera el caso; y
6) las observaciones personales. En total se elaboraron 150 fchas, que fueron la materia
prima para la elaboracin de la obra.
Y a medida en que se avanzaba en las traducciones, algunas realizadas por el autor de
estas lneas, se fueron seleccionando los temas que resultaran ser ms relevantes, actua-
les y polmicos, en materia de investigacin de crmenes internacionales en Colombia.
Por razones metodolgicas se procedi, entonces, a reagruparlos, a su vez, en tres gran-
des partes: 1) nociones y principios bsicos del derecho internacional humanitario (in-
tegrada por cinco temas); 2) crmenes internacionales (conformada por nueve temas), y
fnalmente, 3) aspectos procesales (que agrupa tres temas). Como se podr advertir, fue
necesario establecer prioridades, habiendo quedado pendientes por desarrollar muchas
otras temticas.
De igual manera, teniendo en cuenta que la jurisprudencia penal internacional cons-
tituye una fuente del derecho que brinda importantes elementos de juicio para los
operadores jurdicos nacionales, y por supuesto, tomando en consideracin el esquema
y el funcionamiento de relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno
que acoge la Constitucin de 1991, se estim conveniente redactar un captulo in-
troductorio, encaminado precisamente a explicar tal estado de cosas. Como podr
Introduccin
advertirse, no se trata, propiamente, de la introduccin del libro, sino de una especie
de puente entre dos ordenamientos jurdicos y justicias: la internacional y la interna.
Sealemos, igualmente, que cada tema, metodolgicamente, est estructurado de la
siguiente manera: los extractos jurisprudenciales traducidos y el comentario jurispru-
dencial. Este ltimo, por su parte, comprende: 1) los hechos y contextos de los casos;
2) los aspectos relevantes de las decisiones; 3) las implicaciones para Colombia; 4) las
conclusiones personales del autor; y 5) la bibliografa.
Ahora bien, en la elaboracin de cada tema se consult, segn el caso: 1) la jurispru-
dencia constitucional; 2) la jurisprudencia proferida por la Corte Suprema de Justicia;
3) los aportes de la jurisprudencia comparada, en especial la proferida por la Cour de
Cassation francesa y las Cortes Supremas de Justicia argentina, peruana y panamea;
4) la doctrina extranjera especializada, en especial obras britnicas, estadounidenses,
alemanas, espaolas y colombianas; 5) los trabajos del Comit Internacional de la Cruz
Roja (CICR); 6) la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
y 7) la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
No quisiera terminar estas breves lneas sin expresar mi ms profunda gratitud a la
Agencia de Cooperacin Tcnica alemana GIZ, proyecto ProFis, y en especial a su coor-
dinador, el seor Andreas Forer, quien siempre apoy esta iniciativa acadmica; de igual
manera, a todo su equipo de colaboradores: a la doctora Claudia Lpez Daz, por sus
valiosos y acertados aportes intelectuales; as como a los doctores Alejandro Guerrero
Torres y Juan Pablo Cardona, quienes no slo acompaaron y estimularon todo este
proceso, sino que realizaron importantes comentarios al texto fnal del libro.
As mismo, deseo manifestar mi inmensa gratitud al doctor Eduardo Cifuentes Muoz,
decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, en quien siempre en-
contr una voz de aliento y de estmulo intelectual para seguir adelante con esta empresa.
De igual manera, quisiera agradecer al profesor Ren Uruea, director del rea de De-
recho Internacional de la Universidad de los Andes, por todo el apoyo brindado para
que esta investigacin pudiera ver la luz, al igual que a la doctora Tatiana Gonzlez,
directora de publicaciones de los Andes.
Mis palabras de agradecimiento se extienden tambin a los integrantes del grupo de
investigacin: Sebastin Machado Ramrez, encargado de coordinarlo y de orientar
sus desarrollos; Guillermo Otlora Lozano, con quien escrib el captulo referente a la
empresa criminal conjunta; al igual que a Mara Paula Martnez, Sebastin Boada
Morales, Pamela Usta Yabrudy y Lina Uribe Briceo, responsables de realizar las tra-
ducciones. A todos ellos, mil gracias por su compromiso y responsabilidad.
Deseo igualmente expresar mi gratitud a la Universidad de Salamanca, cuna del derecho
internacional pblico, en especial, a su Vicerrectorado de Relaciones Institucionales, por
haberme otorgado una estancia posdoctoral de investigacin, la cual fue aprovechada para
profundizar en algunos aspectos esenciales de esta obra; y, por supuesto, a mi mentora,
la catedrtica doa Araceli Mangas Martn, por su su constante e invaluable apoyo a lo
largo de mi formacin como investigador, as como a todos los integrantes de su grupo de
trabajo, los profesores Jos Martn y Prez de Nanclares, Luis Norberto Gonzlez Alonso,
Javier Laso Prez, Juan Manuel Bautista Jimnez y Juan Santos Vara, por su ayuda y aliento
durante mi estancia posdoctoral investigativa en Salamanca.
Finalmente, pero no menos importante, quiero agradecer a mi jefe, magistrado de la
Corte Constitucional colombiana, Humberto Antonio Sierra Porto; a Miquelina; a
mis colegas y amigos de la Corte Constitucional; y por supuesto, a mi familia: a Mara
Cristina y a mis hijos Mara Alejandra y Santiago, por su comprensin; a mi madre, a
Mauricio, Adriana, Ana Mara y Willy, as como a Gladys, Liliam y Vladimir, por su
apoyo en tantos momentos difciles.
Alejandro Ramelli Arteaga
Bogot, enero de 2011
Abreviaturas y siglas
a. Actores y entidades territoriales vinculadas con confictos armados
AFRC Gobierno de facto establecido brevemente por el militar gol-
pista Johnny Paul Koroma en Sierra Leona
ARBiH Ejrcito de la Repblica de Bosnia- Herzegovina
FARC Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FARDC Fuerzas Armadas de la Repblica Democrtica del Congo
FNI Frente de los Nacionalistas Integristas (Repblica Democr-
tica del Congo)
FRPI Fuerzas de Resistencia Patritica de Ituri
HVO Consejo Croata de Defensa
JNA Ejrcito Popular Yugoslavo
LDK Liga Democrtica de Kosovo
LPK Movimiento Popular para Kosovo
LPRK Movimiento Popular para la Repblica de Kosovo
RAK Regin Autnoma de Trajina
RSFY Repblica Social Federal de Yugoslavia
SDS Partido Demcrata Serbio
Republika Srpska Repblica Serbia de Bosnia y Herzegovina
UCK Ejrcito de Liberacin de Kosovo
UPC Unin de Patriotas Congoleses
VRS Ejrcito de la Repblica Srprska
b. Instancias judiciales y cuasi jurisdiccionales
CECC Cmaras Especiales de las Cortes de Camboya
CIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
CteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIJ Corte Internacional de Justicia de La Haya
CPI Corte Penal Internacional
CSJ Corte Suprema de Justicia de Colombia
Fiscala de la CPI Fiscala de la Corte Penal Internacional
Sala de Apelaciones Sala de Apelaciones del Tribunal Especial para Sierra Leona
del TESL
Sala de Apelaciones Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para
del TPIY la antigua Yugoslavia
Sala de Primera Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional
Instancia del TPIR para Ruanda
Sala de Primera Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional
Instancia del TPIY para la antigua Yugoslavia
TESL Tribunal Especial para Sierra Leona
TPIR o TPIR Tribunal Criminal Internacional encargado de juzgar a los
presuntos responsables de actos de genocidio o de otras gra-
ves violaciones del derecho internacional humanitario come-
tidas en el territorio de Ruanda, as como a los ciudadanos
ruandeses presuntamente responsables por tales actos o vio-
laciones cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el
1 de enero y el 31 de diciembre de 1994.
TPIY o ICTY Tribunal internacional para juzgar a los presuntos responsa-
bles de graves violaciones del derecho internacional huma-
nitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia a
partir de 1991.
c. Otras abreviaturas y siglas
CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos
CICR Comit Internacional de la Cruz Roja
CPP Cdigo de Procedimiento Penal
DIH Derecho internacional humanitario
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
ndice general
Presentacin 5
Prlogo 7
Introduccin 9
Abreviaturas y siglas 13
Captulo introductorio
El bloque de constitucionalidad: puente entre la justicia penal internacional
y la justicia penal colombiana
1. Introduccin 27
2. Conformacin del bloque de constitucionalidad en Colombia 30
2.1. Requisitos para que un determinado tratado internacional haga parte
del bloque de constitucionalidad 31
2.1.1. Existencia de una clusula expresa de reenvo 31
2.1.2. La consagracin de un derecho humano 32
2.1.3. Los casos especiales 34
2.1.3.1. Los convenios de la OIT 34
2.1.3.2. El Estatuto de Roma de la CPI 35
2.1.3.3. Los tratados internacionales sobre lmites 43
2.2. Otras fuentes del derecho internacional frente al bloque de constitucionalidad 44
2.2.1. Las costumbres internacionales y los principios generales del derecho 44
2.2.2. Los actos jurdicos unilaterales adoptados por organizaciones internacionales 45
2.2.2.1. Decisiones y recomendaciones 45
2.2.2.2. Medidas cautelares y provisionales del sistema interamericano 48
2.2.2.3. Las observaciones generales proferidas por rganos internacionales
de control del cumplimiento de tratados internacionales 50
2.2.2.4. Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos 51
2.2.2.5. La jurisprudencia penal internacional 52
2.3. Pertenencia de normas no internacionales al bloque de constitucionalidad 54
3. Funciones del bloque de constitucionalidad 55
3.1. Funcionamiento del Estado 55
3.1.1. Actividad legislativa 55
3.1.1.1. Actos preparatorios de la actividad legislativa 55
3.1.1.2. La vinculacin negativa al legislador 57
3.1.1.3. La vinculacin positiva al legislador 58
3.1.2. Actividad de la administracin 59
3.1.2.1. Actos administrativos 59
3.1.2.2. Elaboracin y ejecucin de polticas pblicas 59
3.1.3. Actividad judicial 60
3.1.3.1. La garanta procesal de derechos subjetivos 60
3.1.3.2. Efectos de la invocacin de la norma del bloque de constitucionalidad
en el curso de un proceso penal 60
3.1.3.3. Articulacin con la justicia internacional 62
3.2. Funciones del bloque en materia de interpretacin y argumentacin judicial 62
3.2.1. La creacin de subreglas constitucionales 62
3.2.2. La disposicin internacional aporta la defnicin de un concepto 65
3.2.3. La disposicin internacional incorpora un nuevo derecho fundamental 71
3.2.4. La invocacin del derecho internacional ayuda a darle mayor solidez
a la argumentacin judicial 74
4. A modo de conclusin 75
4.1. El carcter evolutivo e inacabado del bloque de constitucionalidad 75
4.2. Quin construye el bloque de constitucionalidad en Colombia? 75
4.3. La pertenencia de una disposicin al bloque de constitucionalidad
debe ser expresamente declarada por la Corte Constitucional? 76
4.4. Qu se debe entender por una pauta relevante de interpretacin? 77
4.5. Necesidad de no confundir la forma de incorporacin de la norma
internacional con su jerarqua en el orden interno 81
Primera parte
Nociones y principios bsicos del derecho internacional humanitario
Tema I
Derecho internacional humanitario: fuentes
1. Extractos jurisprudenciales traducidos 85
2. Comentario jurisprudencial 89
2.1. Hechos y contexto del caso 89
2.2. Aspectos relevantes de la decisin 92
2.2.1. Relaciones entre las normas consuetudinarias y las convencionales 92
2.2.2. Determinacin de la existencia de normas consuetudinarias 95
2.3. Implicaciones para Colombia 96
ndice general
2.3.1. La pertenencia de las costumbres del derecho internacional
humanitario al bloque de constitucionalidad 96
2.3.2. Normas consuetudinarias y principio de legalidad 96
2.4. A modo de conclusin 97
2.5. Bibliografa 99
2.5.1. Doctrina especializada 99
2.5.2. Jurisprudencia 100
Tema II
Conflicto armado interno: existencia
2.1. Hechos y contexto de los casos 108
2.2. Aspectos relevantes de las decisiones 110
2.2.1. Los confictos armados que no presentan un carcter internacional
se distinguen por su intensidad 110
2.2.2. La determinacin de la intensidad del conficto armado interno
no se deja a la apreciacin subjetiva de las partes en l 113
2.3. Implicaciones para Colombia: existe actualmente un conficto
armado interno? 113
2.3.1. Las tipologas del DIH son aplicables en Colombia 114
2.3.2. Las posturas asumidas por las Altas Cortes 117
2.5 Bibliografa 122
2.5.3. Organismos internacionales de derechos humanos 124
Tema III
Derecho internacional humanitario:
mbitos de aplicacin temporal, geogrfica y material
2.2.1. mbito de aplicacin territorial 132
2.2.2. mbito de aplicacin material 134
2.2.3. mbito de aplicacin temporal 135
2.3.1. La importancia de diferenciar entre las nociones de conficto
armado interno y combate 135
2.3.2. Los delitos cometidos con ocasin y en desarrollo del conficto armado 138
2.3.3. Coexistencia de legislaciones de tiempos de normalidad y anormalidad 139
2.5. Bibliografa 142
Tema IV
Bienes civiles-objetivos militares: definicin
2.1. Hechos y contextos de los casos 150
2.2.1. La distincin entre bienes civiles y objetivos militares 152
2.2.2. La nocin de contribucin efectiva a la accin militar 156
2.2.3. El concepto de ventaja militar defnida 157
2.2.4. La controversia en torno a los daos colaterales 157
2.3.1. El problema de la demarcacin de los bienes civiles 160
2.3.2. Las relaciones entre el Cdigo Penal ordinario y el Cdigo Penal militar 161
Tema V
Poblacin civil-combatientes: definicin
2.1. Hechos y contextos de las decisiones 179
2.2.1. El principio de distincin entre poblacin civil y combatientes 184
2.2.2. La participacin directa en las hostilidades 187
2.3.1. El tipo penal de homicidio en persona protegida 191
2.3.2. La calidad de combatiente frente a determinados grupos delincuenciales 194
2.3.3. Diferencias entre rebelde y combatiente 196
ndice general
Segunda parte
Crmenes internacionales
Tema I
Crimen de genocidio: existencia
2.1. Hechos relevantes de las decisiones 214
2.2.1. El aspecto externo del hecho (actus reus) 216
2.2.1.1 Los grupos protegidos 217
2.2.1.2. Los comportamientos genocidas 219
2.2.2. El aspecto interno del hecho (dolus specialis) 226
2.3.1. La tarda tipifcacin del crimen de genocidio 230
2.3.2. Una aproximacin al concepto grupo poltico 231
Tema II
Crmenes de lesa humanidad: evolucin histrica
2.2.1. La proteccin de la poblacin civil como fundamento material y origen
histrico de la nocin de crimen de lesa humanidad 253
2.2.2. Principales diferencias entre los crmenes de lesa humanidad
y los crmenes de guerra 258
2.3.1. Aparicin tarda de la nocin de crimen de lesa humanidad
en el ordenamiento jurdico colombiano 262
2.3.2. Relaciones entre los crmenes de lesa humanidad y el conficto armado 263
Tema III
Crmenes de lesa humanidad: elementos
2.2.1. Los autores de los crmenes de lesa humanidad 283
2.2.2. El bien jurdico tutelado 285
2.2.3. Las clusulas-umbral de gravedad: el elemento material 286
2.2.3.1. El concepto de ataque 286
2.2.3.2. El vnculo existente entre los actos cometidos por el acusado y el ataque 288
2.2.3.3. El concepto de poblacin civil en los crmenes de lesa humanidad 289
2.2.3.4. Los elementos de sistematicidad o generalidad 290
2.2.4. El elemento subjetivo o mens rea: la intencionalidad 292
2.3.1. Cundo es necesario probar la ocurrencia de un crimen de lesa
humanidad en Colombia? 294
2.3.2. Cmo adelantar una investigacin penal por un crimen de lesa humanidad? 297
2.3.2.1. La estrategia investigativa del TPIY 297
2.3.2.2. La estrategia investigativa de la CPI 306
2.3.3. Cmo se construye un contexto? 309
2.3.4. Prescriben los crmenes de lesa humanidad en Colombia? Elementos
para alimentar la discusin 310
2.3.5. Inexistencia de una jerarqua entre los crmenes internacionales 323
2.3.6. Quin califca unos actos delictivos como crmenes de lesa humanidad? 324
2.5.3. Documentos 333
Tema IV
Crmenes de guerra
2.2.1. Origen y evolucin de los crmenes de guerra 346
2.2.2. Ataques contra personas 355
2.2.3. Ataques contra bienes protegidos 356
2.2.4. Empleo de medios y mtodos de combate prohibidos 359
2.3.1. Breves referencias a la evolucin de los crmenes de guerra en Colombia 361
ndice general
2.3.2. Particularidades del ttulo II del actual Cdigo Penal 364
Tema V
Crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad y delitos sexuales
2.2.1 Evolucin de la prohibicin de los actos de violencia sexual en el DIH
y en el DIDH 385
2.2.2. Las diversas modalidades y contextos de los crmenes de violencia sexual 389
2.3.1. El efecto interpretativo 393
2.3.2. Los aportes de las reglas de procedimiento y prueba 394
Tema VI
Crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad y desplazamiento forzado
1. Extracto jurisprudencial traducido 399
2.2.1. La doble califcacin jurdica del desplazamiento forzado 404
22.2. La excepcin a la comisin del crimen de desplazamiento 405
2.2.3. El Estatuto de Roma de la CPI: las dos facetas del crimen
de desplazamiento forzado 407
2.3.1. La tipifcacin del desplazamiento forzado 409
2.3.2. Desplazamiento forzado y violencia sexual contra las mujeres 411
Tema VII
Responsabilidad penal individual: planear, incitar, ordenar,
ayudar y animar la comisin de un crimen
2.2.1. La compleja evolucin de las formas de intervencin criminal en el derecho
penal internacional 457
2.2.2. Las fronteras entre la autora y la complicidad en materia de crmenes
internacionales. Evolucin jurisprudencial en los tribunales penales
internacionales ad hoc 461
2.2.3. La postura de la CPI en materia de autora y participacin 466
2.2.4. Avances recientes de la CPI en materia de autora mediata por dominio
de la voluntad en aparatos organizados de poder 467
2.2.4.1. Algunos aportes del derecho penal interno 467
2.2.4.2. Los pronunciamientos recientes de la CPI en la materia 469
2.3.1. El recurso reciente a la autora mediata en aparatos organizados de poder 471
2.3.2. La autora mediata en aparatos organizados de poder como herramienta
til para investigar crmenes internacionales en Colombia 474
2.5.3. Documentacin 480
Tema VIII
Responsabilidad penal individual y empresa criminal conjunta
(joint criminal enterprise)
2.2.1. Requisitos bsicos y categoras de la empresa criminal conjunta 522
2.2.2. Principales objeciones contra la doctrina de empresa criminal conjunta 524
2.2.3. Principales adaptaciones para hacer frente a la criminalidad colectiva 528
2.2.4. La empresa criminal conjunta y la autora mediata 532
2.3.1. La empresa criminal conjunta como herramienta que permite combatir
los fenmenos de macrocriminalidad 533
2.3.2. La empresa criminal conjunta no corresponde con el tipo penal de concierto
para delinquir agravado ni tampoco es un crimen de lesa humanidad 536
ndice general
2.3.3. El nico caso en el cual la simple asociacin para cometer un delito
internacional confgura un crimen autnomo es el caso del genocidio 539
Tema IX
Responsabilidad penal de los superiores militares y civiles: elementos
2.2.1. Breve evolucin normativa de la responsabilidad penal de los superiores
militares por omisin 569
2.2.2. El concepto de autoridad civil 573
2.2.3. La relacin existente entre el superior jerrquico y sus subordinados 574
2.2.4. El grado de conocimiento requerido 575
2.2.5. El fracaso en prevenir y castigar 577
2.3.1. La responsabilidad penal de los superiores militares por omisin
se ajusta a la Constitucin 578
2.3.2. La responsabilidad de las autoridades civiles 579
Tercera parte
Aspectos procesales
Tema I
Competencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
para crear tribunales penales internacionales
2.3.1. Las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad, al igual que
por otros rganos internacionales, se incorporan automticamente
en el ordenamiento jurdico interno 598
2.3.2. Los estatutos de los tribunales penales internacionales son vinculantes
y sirven para interpretar la legislacin penal interna 599
2.3.3. Lajurisprudencia elaborada por los tribunales internacionales constituye
un valioso criterio auxiliar de interpretacin, aunque no hace parte
del bloque de constitucionalidad 600
Tema II
Legalidad internacional: contenido y alcance
2.2.1. El concepto de legalidad en el derecho internacional
de los derechos humanos 609
2.2.1.1. Un concepto de legalidad amplio 611
2.2.1.2. La excepcin al principio de la no retroactividad penal 615
2.2.2. La compleja construccin de la legalidad penal internacional 616
2.3.1. Acoger un concepto de legalidad estricta, o amplia? 618
2.3.2. La necesaria separacin entre los debates acerca de la imprescriptibilidad
de los crmenes internacionales y el sentido y alcance del principio de legalidad 621
2.3.3. Las diversas disposiciones consagradas en los tratados sobre derechos
humanos sirven para superar la ausencia de tipifcacin de una conducta
en el derecho penal interno? 624
Tema III
Participacin de las vctimas en el proceso:
vctimas de una situacin y de un caso concreto
2.1. Hechos y contexto de la decisin 647
ndice general
2.2. Aspecto relevante de la decisin 647
2.2.1. Evolucin de la subjetividad internacional de la vctima en el derecho
internacional pblico 647
2.2.2. Calidad de vctima en la CPI 648
2.2.3. La participacin de las vctimas en la etapa de investigacin previa
a una situacin 650
2.2.4. Condiciones que se deben cumplir para ser estimado vctima de la situacin 652
2.2.5. Requisitos para ser considerado como vctima del caso concreto 654
2.3.1. La necesidad de precisar y unifcar los conceptos de vctima 655
2.3.2. Las vctimas colombianas ante la CPI 656
ndice conceptual 661
El bloque de constitucionalidad: puente
entre la justicia penal internacional
y la justicia penal colombiana
1. Introduccin
A lo largo de su existencia, la fgura conocida de tiempo atrs en el derecho pblico
comparado como bloque de constitucionalidad ha desempeado un papel de primer
orden en la construccin de la jurisprudencia constitucional colombiana.
1
En efecto, desde la recepcin formal de esta tcnica fornea en el texto de la sentencia
C-225 de 1995,
2
referente al control automtico del Protocolo II de Ginebra de 1977,
el bloque de constitucionalidad ha sido empleado en el ejercicio de las diversas vas
procesales con que cuenta el juez constitucional, en especial, en las siguientes: accio-
nes pblicas de inconstitucionalidad contra leyes de la Repblica y decretos con fuerza
de ley; convocatorias a referendos constitucionales; decretos legislativos, adoptados al
amparo de estados de excepcin (conmocin interior y emergencia econmica, social y
ecolgica); proyectos de leyes estatutarias; as como decisiones judiciales relacionadas
con la accin de tutela de los derechos fundamentales.
3
Ahora bien, en cuanto al concepto de bloque de constitucionalidad, en trminos sen-
cillos y acudiendo a una aproximacin general de derecho constitucional comparado,
podemos decir que se trata de una tcnica jurdica, presente en las Constituciones abier-
tas, mediante la cual se ampla el contenido material del Texto Fundamental, merced a la
consagracin en sta de un conjunto de clusulas de reenvo, las cuales permiten interpre-
tarla armnicamente, bien sea junto con un texto normativo concreto (verbigracia, un
1
Ver al respecto: Patio G., M. C., Libertad personal y hbeas corpus: efcacia en el derecho interno frente a su
regulacin internacional, en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, nm. 9, diciembre
del 2000, p. 95; Patio G., M. C., Libertad personal, hbeas corpus y estados excepcionales, Academia Colombiana
de la Abogaca- Ibez, Bogot, 2007, p. 125; Patio G., M. C., Naturaleza jurdica del hbeas corpus, Ediciones
Doctrina y Ley, Bogot, 2005, p. 43.
2
Sobre el particular se recomienda consultar: Uprimny, R., El bloque de constitucionalidad en Colombia.
Un anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin, en Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional
e internacional, Bogot, Naciones Unidas, 2001, pp. 97 y ss.
3
Ver al respecto, Ramelli, A., Sistema de fuentes del derecho internacional pblico y bloque de constitucio-
nalidad en Colombia, en Cuestiones Constitucionales, Mxico, nm. 11, 2004.
28
determinado tratado internacional, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 1948,
4
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789); un
conjunto de textos normativos (verbigracia, determinados convenios de la OIT, tratados
internacionales sobre derechos humanos que prohben su limitacin bajo estado de
excepcin,
5
etctera); un principio (verbigracia, la dignidad humana); o un conjunto de
principios
6
(verbigracia, los principios del derecho internacional). De igual manera, se
pueden operar reenvos sucesivos, es decir, el texto o el principio hacia el cual se oper
inicialmente un reenvo termina remitiendo, a su vez, hacia otra clusula de apertura
(verbigracia, una Constitucin reenva a un prembulo, y ste, a su vez, remite a un con-
junto de principios).
Cada constituyente, en consecuencia, decidir cuntas clusulas de reenvo plasma en
su respectiva Carta Poltica, y sobre todo, hacia qu texto o principio aqullas operan.
7

De all que, desde ya, se puede afrmar que la existencia de clusulas de reenvo hacia la
legalidad internacional no es un requisito sine qua non para la construccin de un bloque
4
Artculo 10.2 de la Constitucin espaola de 1978.
5
Artculo 93.1 de la Constitucin colombiana de 1991, y artculo 16 de la Constitucin portuguesa de 1976.
6
Artculo 9 de la Constitucin colombiana de 1991.
7
As por ejemplo, la Constitucin panamea, en su artculo 4, dispone: La Repblica de Panam acata las
normas del derecho internacional. En tanto que, en su artculo 32, estipula: Nadie ser juzgado sino por autoridad
competente y conforme a los trmites legales, ni ms de una vez por la misma causa penal, poltica o disciplinaria. Pues
bien, la Corte Suprema panamea, en sentencia de 30 de julio de 1990, consider que una interpretacin armnica
de las citadas disposiciones conduca a operar un reenvo hacia el artculo 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y de esta manera se creaba, en palabras de aquel tribunal, un bloque de constitucionalidad.
De manera semejante, la Constitucin ecuatoriana de 2008, en su artculo 417, dispone:
Los tratados internacionales ratifcados por Ecuador se sujetarn a lo establecido en la Constitucin. En el caso
de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser hu-
mano, de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la Constitucin.
A su vez, la Constitucin peruana, dentro de sus disposiciones transitorias, estipula:
Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratifcados por el Per.
Finalmente, la Constitucin argentina de 1994, en su artculo 75, relacionado con las funciones del Congreso,
consagra una extensa clusula referente a las normas que conforman el bloque de constitucionalidad:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo facultativo; la Con-
vencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Elimi-
nacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio: en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse comple-
mentarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el poder
ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
29
de constitucionalidad. As por ejemplo, en Francia, pas donde la doctrina acu el tr-
mino bloc de constitutionnalit, los tratados internacionales, segn las voces del artculo
55 de la Constitucin de 1958, cuentan con un rango supralegal, que no constitucional,
y adems condicionado por la reciprocidad.
8
Aunado a lo anterior, cada vez son ms comunes las remisiones legislativas hacia la le-
galidad internacional, mediante diversas modalidades, estableciendo verdaderos puen-
tes entre sta y el ordenamiento jurdico interno. As por ejemplo, en materia penal los
mencionados reenvos pueden ser: 1) hacia las disposiciones que conforman el bloque de
constitucionalidad, en tanto son principios rectores de la actividad procesal (artculo 3
del CPP); 2) acogiendo la relativizacin de determinada garanta procesal constitucio-
nal (artculo 21 del CPP); 3) fjndole competencias al Ministerio Pblico en relacin
con la defnicin, de manera temprana y defnitiva, de la competencia entre diferentes
jurisdicciones en procesos por graves violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario DIH (numeral 1), literal e) del artculo 111 del CPP);
4) ampliando el espectro del derecho de defensa (artculo 124 del CPP); 5) vinculando
el ejercicio de la accin de revisin a lo decidido por instancias internacionales de super-
visin y control de derechos humanos respecto de los cuales el Estado colombiano sea
parte (artculo 192.4 del CPP); 6) extendiendo el espectro de aplicacin de la regla de
exclusin (artculo 276 del CPP); 7) limitando el ejercicio del principio de oportunidad
(pargrafo 3 del artculo 324 del CPP); y 8) establecindole el deber a las autoridades
investigativas y judiciales de cooperacin con la Corte Penal Internacional (artculo 484
del CPP). De tal suerte que, aunado a la aplicacin del bloque de constitucionalidad,
nuestro CPP contiene numerosas clusulas de reenvo que articulan la legalidad penal
interna con la internacional, en especial, en trminos de garantas procesales para el sin-
dicado, y sobre todo, en trminos de vctima.
Sealemos, por ltimo, que la fgura del bloque de constitucionalidad, enfocada hacia la
internacionalizacin de los derechos humanos, se ha convertido, en los ltimos aos, en
un instrumento para restablecer la paz y construir verdaderos estados de derecho. As por
ejemplo, la Constitucin de Bosnia-Herzegovina, surgida de los Acuerdos de Dayton,
contiene numerosas clusulas de reenvo hacia el Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos (CEDH). Sobre el particular Grewe
9
comenta:
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
8
Artculo 55. Los tratados o acuerdos debidamente ratifcados o aprobados tendrn, desde el momento de
su publicacin, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicacin por
la otra parte.
9
Grewe, C., Le controle de constitutionnalit des lois constitutionnelles en Bosnie-Herzegovine, en Les Ca-
hiers du Conseil Constitutionnel, Pars, Dalloz, 2009, p. 27.
30
La internacionalizacin es igualmente percibida en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la cual no duda en tomar los convenios internacionales como nor-
mas de referencia en el ejercicio de su control de constitucionalidad. Otro tanto
sucede, en particular, con el CEDH.
As entonces, el bloque de constitucionalidad no es tan slo una tcnica, de carcter
formal, sino que apunta a la realizacin de unos contenidos materiales, es decir, unos
principios y unos valores que, en numerosos casos, son aquellos que inspiran la legalidad
internacional.
2. Conformacin del bloque de constitucionalidad en Colombia
Bajo la Constitucin de 1886 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia no cons-
truy una teora acerca del bloque de constitucionalidad, a pesar de la existencia de clu-
sulas de reenvo, como el inciso fnal del artculo 121, segn el cual bajo el estado de sitio
el presidente contaba con las facultades que le otorgaba el derecho de gentes. De tal
suerte que los decretos legislativos expedidos por el gobierno al amparo del estado de
sitio no eran confrontados con la legalidad internacional, sino tan slo con la Consti-
tucin, texto que, como se recordar, era bastante pobre en materia de consagracin de
derechos fundamentales. Tampoco se poda invocar la accin pblica de inconstitucio-
nalidad sealando la existencia de una contradiccin entre la ley y los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos, por cuanto la Corte Suprema de Justicia entenda
que no le corresponda ser la guardiana de aqullos.
10
Igualmente, tampoco exista la
accin de tutela, instrumento procesal que ha servido notoriamente para construir el
bloque de constitucionalidad.
El anterior estado de cosas cambi sustancialmente con la adopcin de la Constitu-
cin de 1991, caracterizada por una fuerte vocacin internacionalista. En tal sen-
tido, los artculos 93 y 94 de la Constitucin de 1991 han sido entendidos como las
clusulas de apertura del catlogo de derechos fundamentales: el primero, que per-
mite introducir y proteger en nuestro ordenamiento derechos fundamentales reco-
nocidos en tratados internacionales de derechos humanos; el segundo, por medio de
la famosa clusula de los derechos innominados,
11
la cual en defnitiva opera como
10
Ver al respecto, Ramelli, A., La Constitucin colombiana y el derecho internacional humanitario, Bogot, Uni-
versidad Externado de Colombia, 2002, p. 345.
11
El artculo 94 de la Constitucin colombiana de 1991 reproduce la famosa clusula de la enmienda IX de la
Constitucin de los Estados Unidos, segn la cual los derechos no se agotan en aquellos reconocidos en la Cons-
titucin y en los tratados internacionales de derechos humanos.
31
un mecanismo que justifca la creacin judicial de derechos. De esta manera, en la
jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional colombiana se ha reconocido
que la nocin de derechos fundamentales es un concepto abierto y cambiante, atado a
la relacin que presenten las pretensiones esgrimidas en el caso con la dignidad humana y
dependiente de los consensos sociales.
12
Conviene precisar que, ms all de los artculos 93 y 94 superiores, la Corte Consti-
tucional ha considerado que existen otras clusulas de reenvo en la Carta Poltica de
1991: los artculos 44 (derechos de los nios), 53 (Convenios de la OIT), 101 (tratados
internacionales sobre fronteras) y 214.2 (reglas del derecho internacional humanitario),
disposiciones sobre las cuales poco a poco se ha venido construyendo jurisprudencial-
mente el bloque de constitucionalidad en Colombia.
2.1. Requisitos para que un determinado tratado internacional haga parte
del bloque de constitucionalidad
A lo largo de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha intentado establecer con
claridad cules son las condiciones o requisitos que debe cumplir un tratado internacio-
nal para ser considerado como integrante del bloque de constitucionalidad.
2.1.1. Existencia de una clusula expresa de reenvo
La Corte Constitucional ha considerado que la incorporacin de un tratado inter-
nacional precisa hallar un fundamento expreso en la Carta, es decir, una clusula de
reenvo. Se establece, de esta manera, un lmite a la creacin jurisprudencial del bloque
de constitucionalidad, en el sentido de que el juez debe constatar la existencia de una
clusula habilitante que le permita tomar como parmetro para ejercer el control de
constitucionalidad sobre las leyes, una norma que no se encuentra incluida en el texto
de la Carta Poltica.
12
En este sentido es paradigmtica la sentencia T-227 de 2003, en la cual se sostuvo: La existencia de consensos
(en principio dogmtica constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional im-
plica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en s mismo. Ello se explica por cuanto los consensos
se apoyan en una concepcin comn de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurdico. As, existe un
consenso sobre el carcter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre
la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explica por la imperiosa necesidad de proteger tales
derechos a fn de que se pueda califcar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo
colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepcin de dignidad humana, estos derechos son requisitos
sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.
32
2.1.2. La consagracin de un derecho humano
El juez constitucional ha sido enftico
13
en exigir que las disposiciones convencionales,
para poder ser parte del bloque de constitucionalidad, deben reconocer un derecho
humano, con lo cual, por ejemplo, no podran integrarlo tratados internacionales refe-
rentes a temas tales como: integracin econmica, cooperacin internacional, comer-
cio internacional, etctera.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artculo 93 superior cuenta con dos
incisos. En el primero de ellos se afrma: Los tratados y convenios internacionales ra-
tifcados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su li-
mitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno; en tanto que en
el segundo se lee: Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifcados
por Colombia, es decir, la Carta Poltica diferencia entre dos clases de tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos: los que regulan el denominado ncleo duro de
proteccin, esto es, un conjunto de derechos y garantas vinculantes que incluso en
situaciones de anormalidad no admiten ser limitados por el legislador extraordinario
y que, prima facie, prevalecen en el orden interno; y un segundo grupo que abarca el
espectro restante de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales
sirven como criterio de interpretacin del catlogo constitucional de derechos fun-
damentales.
Precisa entonces la Constitucin que, mientras que el primer grupo de tratados inter-
nacionales prevalecen en el orden interno (artculo 93.1), los segundos sirven tan
slo como parmetro para interpretar los derechos y deberes consagrados en la Carta
Poltica (artculo 93.2).
Al respecto debemos aclarar que los tratados internacionales que consagran derechos
que no admiten ser limitados bajo estado de excepcin se caracterizan por prever dentro
de su respectivo articulado las llamadas clusulas de salvaguardia, es decir, disposicio-
nes inspiradas en el principio rebus sic stantibus (teora de la imprevisin), que le per-
mite al Estado parte sustraerse temporalmente al cumplimiento de ciertas disposiciones
convencionales, cuando quiera que sobrevengan situaciones imprevistas (verbigracia,
guerra exterior, peligro pblico, amenaza contra la integridad del Estado, etctera). Entre
ellos se encuentran: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 27)
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 4).
13
Entre otras: C-295/93; C-179/94; C-225/95; C-578/95 y C-327/97.
33
De igual manera, los tratados internacionales sobre derecho internacional humanitario,
debido a su mbito de aplicacin temporal (existencia de un conficto armado interno
o internacional), son llamados a ser aplicados durante situaciones de anormalidad. De
tal suerte que la Corte ha entendido que hacen parte del bloque de constitucionalidad
los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977,
14
al igual
que la Convencin contra el Genocidio de 1948.
15
Por otra parte, se encuentran los tratados internacionales de derechos humanos que
carecen de clusulas de salvaguardia, tales como, entre otros, 1) numerosos convenios
de la OIT; 2) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
3) la Convencin de Derechos de la Mujer; 4) la Convencin de Belm do Par; y 5) el
Protocolo de San Salvador.
En este orden de ideas, para que un tratado internacional pueda ser parte del bloque
de constitucionalidad se precisa que consagre derechos humanos, bien sea que stos no
admitan ser limitados bajo situaciones de anormalidad (artculo 93.1) o carezcan de
clusulas de salvaguardia o no regulen, en ltimas, derechos intangibles (artculo 93.2).
Aquellos del primer grupo, en trminos de la jurisprudencia constitucional, harn parte
del denominado bloque de constitucionalidad en sentido estricto, o stricto sensu; los del
segundo lo sern del amplio, o lato sensu.
16

Sealemos al respecto que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el blo-
que de constitucionalidad en sentido estricto
17
estara conformado por aquellas normas
y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
14
Consultar al respecto, Ramelli, A., La Corte Constitucional como intrprete del derecho internacional hu-
manitario, en: II Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogot, Universidad Externado de Co-
lombia, 2002, p. 473.
15
Ver al respecto, sentencia C-488 de 2009. De igual manera, ver Ramelli, A., La aplicacin del derecho in-
ternacional humanitario en Colombia. Avances, desafos y propuestas, en Derecho internacional humanitario,
Bogot, Universidad Libre, 2007.
16
As por ejemplo, la Corte, en sentencia C-307 de 2009, a manera de sntesis de sus principales lneas jurispru-
denciales en la materia, sostuvo: Es por ello que la jurisprudencia ha sealado que es posible distinguir dos senti-
dos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y
normas que han sido normativamente integrados a la Constitucin por diversas vas y por mandato expreso de la
Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario (CP, artculos
93 y 103). De otro lado, la nocin lato sensu del bloque de constitucionalidad se refere a aquellas disposiciones
que tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional,
como las leyes estatutarias y orgnicas, pero que sirven como referente necesario para la creacin legal y para el con-
trol constitucional.
17
As por ejemplo, la Corte ha estimado que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto:
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (sentencia C-504 de 2007); y las normas del derecho interna-
cional humanitario (sentencias C-225 de 1995 y C-148 de 2005, entre otras).
34
son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y
por mandato de la propia Constitucin. Son, pues, verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar
de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos;
18
en tanto que ha-
ran parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio
19
aquellas normas que
se caracterizan por: 1) ser parmetro para efectuar el control de constitucionalidad
del derecho interno; 2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en
algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros, ostentan
una jerarqua intermedia entre la Constitucin y la ley ordinaria); y, 3) formar parte
del bloque de constitucionalidad gracias a una remisin expresa efectuada por alguna dis-
posicin constitucional.
20
En suma, en el caso colombiano, los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos han sido la pieza clave para la construccin jurisprudencial del bloque de
constitucionalidad.
2.1.3. Los casos especiales
2.1.3.1. Los convenios de la OIT
En el caso de los convenios de la OIT la Corte Constitucional ha intentado precisar
cules hacen parte del bloque de constitucionalidad, es decir, llevar a cabo una labor sis-
tematizadora, lo cual no ha sucedido con los dems instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y derecho internacional humanitario, cuya pertenencia al bloque de
constitucionalidad ha sido determinada caso por caso, presentndose a veces falta de
claridad acerca de la evolucin de la correspondiente lnea jurisprudencial.
As pues, en materia de convenios de la OIT en un primer momento la Corte enfatiz
que todos hacan parte de la legislacin interna, en los trminos del inciso 4 del artculo
53 de la Constitucin. Luego, varias sentencias empezaron a sealar que ciertos conve-
nios hacan parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una dis-
tincin entre ellos para sealar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad
en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato.
18
Sentencia C-225 de 1995.
19
As por ejemplo, la Corte ha considerado que hacen parte del bloque en sentido amplio: el prembulo, el
articulado de la Constitucin, algunos tratados sobre derechos humanos (sentencia C-148 de 2005); y las leyes
orgnicas y las estatutarias (sentencias C-277 de 2007 y C-228 de 2009).
20
35
Ahora bien, que los convenios de la OIT hagan parte de la legislacin interna signifca
simplemente que una vez ratifcados no precisan de la expedicin de una nueva ley
que incorpore y reproduzca sus contenidos, como suceda bajo el esquema dualista de
la Constitucin de 1886. Al respecto la Corte, en sentencia C-615 de 2009, precis:
En este orden de ideas, las normas internacionales sobre derechos humanos debern
ser incorporadas al orden interno colombiano mediante una ley, no siendo necesario,
como antao, reproducir nuevamente su texto en una ley ordinaria, lo cual no im-
plica que, en ciertos casos, se precise de la expedicin de normas legales de ejecucin.
Precisado el anterior punto, la Corte seal, en sentencia C-401 de 2005, que la in-
clusin de los convenios de la OIT en el bloque de constitucionalidad, dado el amplio
espectro de temas que regulan (varios de ellos no relacionados directamente con dere-
chos humanos), deba hacerse por el juez constitucional, y de manera expresa, caso por
caso. En palabras de la Corte:
As, pues, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la
Corte, despus de examinarlos de manera especfca, determine que pertenecen a l,
en atencin a las materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales
del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte as lo
haya indicado o lo seale en forma especfca.
As mismo, precis la Corte, le corresponder slo a ella determinar si un especfco
convenio de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (ar-
tculo 93.1), puesto que prohbe la limitacin de un derecho humano durante un estado
de excepcin o desarrolla dicha prohibicin contenida en un tratado internacional; o en
sentido amplio (artculo 93.2), en razn a que se le considera como un referente para
interpretar los derechos de los trabajadores y busca darle plena efectividad al principio
fundamental de la proteccin del trabajador.
En este orden de ideas, hacen parte del bloque de constitucionalidad, entre otros, los
siguientes convenios de la OIT: 87 y 98, sobre la libertad sindical, y sobre la aplicacin
de los principios de derechos de sindicalizacin colectiva; Convenio 132, sobre vaca-
ciones anuales pagadas; Convenio 138, sobre la edad mnima de admisin de empleo;
169, sobre pueblos indgenas y tribales; y 182, sobre la prohibicin de las peores formas
de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin.
2.1.3.2. El Estatuto de Roma de la CPI
En relacin con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), la Corte
Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades. Veamos.
36
En sentencia SU-1184 de 2001, referente a la masacre de Mapiripn, la Corte examin
el tema de la posicin de garante de la fuerza pblica, trayendo a colacin diversos fallos
proferidos por tribunales penales internacionales, as como el artculo 28 del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional:
El derecho penal internacional consuetudinario, desde el famoso caso Yamashita,
en el cual se conden en 1945 a un general del ejrcito japons por omitir ilci-
tamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los
miembros bajo su mando, permitindoles cometer atrocidades brutales y otros cr-
menes graves contra la poblacin de Estados Unidos, de sus aliados y dependencias,
particularmente las Filipinas [...], ha venido reconociendo que el miembro de la
fuerza pblica que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales
para evitar que las personas que se encuentren bajo su efectivo control o subordina-
cin, realicen conductas violatorias de los derechos humanos. Jurisprudencia que
se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Nremberg
hasta los ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda. Doctrina que se plasm nor-
mativamente en el artculo 28 del Estatuto de Roma.
Como se puede observar, en el citado caso la referencia al artculo 28 del Estatuto de
Roma de la CPI vino a reforzar la argumentacin del juez constitucional al momento
de fallar un caso de tutela, cuyo eje central era la determinacin del juez natural.
Luego, en sentencia C-1076 de 2002, con ocasin de una demanda de inconstitucio-
nalidad dirigida contra algunos artculos de la ley 734 de 2002, referentes a la comisin
de faltas gravsimas, la Corte Constitucional acudi al texto del Estatuto de Roma de la
CPI, a efectos de dotar de contenido unas normas legales sancionatorias:
A decir verdad, de una revisin del catlogo de crmenes de guerra que trae el Esta-
tuto de Roma la Corte encuentra grandes semejanzas entre aquellos que pueden ser
cometidos en el marco de un conficto armado interno o internacional. En esencia, se
trata de actos de los combatientes encaminados a destruir intencionalmente bienes
civiles, el empleo de medios y mtodos de combate ilcitos, a violaciones al principio
de proporcionalidad que orienta la relacin entre ventaja militar y consideraciones de
humanidad, as como a ultrajes fagrantes a la dignidad humana de los miembros de
la poblacin civil y de los combatientes que se encuentran hors de combat. Cabe sin
embargo precisar que el Estatuto de Roma, en el caso de confictos armados inter-
nacionales, pone el acento en que los crmenes de guerra deben ser comportamien-
tos cometidos a gran escala, masivamente, o bien como parte de un plan o poltica.
Adems los conceptos de gravedad e intencionalidad deben hallarse presentes en la
comisin del ilcito. En contrapartida, en los confictos armados internos el instru-
mento internacional pone de relieve a las vctimas, al sealar que se trata de actos co-
metidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos
37
los miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan
quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detencin o cualquier otra
causa, encontrndose asimismo presente la intencionalidad y, en algunos casos, la au-
sencia de responsabilidad debido a la presencia de necesidades militares imperativas.
Ahora bien, el fallo hito en materia del Estatuto de Roma de la CPI lo constituye la
sentencia C-578 de 2002, en la cual la Corte examin la conformidad del tratado inter-
nacional y de su ley aprobatoria, con la Carta Poltica.
Como punto de partida, es preciso recordar que la incorporacin del Estatuto de Roma
de la CPI al ordenamiento jurdico interno result ser particularmente compleja, por
cuanto fue preciso modifcar previamente la Constitucin, a efectos de sortear la exis-
tencia de tratamientos diferentes, es decir, contradicciones o antinomias que existen
entre la Constitucin y el tratado internacional. As pues, a diferencia de lo acontecido
con cualquier otro tratado internacional, el estatuto surti las siguientes etapas: 1) ne-
gociacin; 2) suscripcin o frma; 3) presentacin y trmite de un proyecto de acto le-
gislativo que condujo a reformar el artculo 93 superior; 4) trmite de un proyecto de
ley aprobatoria del tratado; 5) sancin presidencial de la ley aprobatoria; 6) control de
constitucionalidad sobre el tratado y su ley aprobatoria; 7) ratifcacin del instrumento
internacional; y 8) entrada en vigencia en el orden interno.
21
En otras palabras, a dife-
rencia de cualquier otro tratado internacional, el Estatuto de Roma surti doce debates.
Al respecto, es necesario recordar el texto del acto legislativo 2 de 2001:
Artculo 1
o
. Adicinese el artculo 93 de la Constitucin Poltica con el siguiente texto:
El Estado colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Interna-
cional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de
1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuen-
temente, ratifcar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en
esta Constitucin.
La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Es-
tatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr
efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l.
Artculo 2
o
. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgacin.
21
Ver al respecto, Diario Ofcial 45.015 del 30 de noviembre de 2002, decreto 2764 de 2002, Por medio del
cual se promulga el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el diecisiete (17) de julio
de 1998.
38
Como se puede advertir, la reforma constitucional permiti que el Estatuto de Roma
pudiera hacer su trnsito en el Congreso de la Repblica y sortear el control de consti-
tucionalidad de la Corte. En efecto, recordemos que el tratado internacional no admite
la formulacin de reservas, motivo por el cual, de haber sido aprobado por el Con-
greso, habra corrido un grave riesgo de declaratoria de inexequilibilidad, por parte de
la Corte Constitucional, de algunos de sus artculos.
Dentro de este complejo estado de cosas, sin lugar a dudas la sentencia C-578 de 2002
se constituye en el referente obligado en materia de la comprensin de los efectos que el
Estatuto de Roma tiene en el ordenamiento jurdico interno. De all que sea necesario
transcribir las conclusiones a las que lleg la Corte Constitucional:
Conclusiones fnales
Al terminar el anlisis del contenido del Estatuto de Roma, la Corte Constitucional
reitera que los tratamientos diferentes en materias sustanciales fueron permitidos
por el acto legislativo 2 de 2001 exclusivamente dentro del mbito del ejercicio de
las competencias de la Corte Penal Internacional. Por lo tanto, no se menoscaba el
alcance de las garantas establecidas en la Constitucin respecto del ejercicio de las
competencias propias de las autoridades nacionales. As, la declaratoria de exequi-
bilidad de las disposiciones del Estatuto de Roma que contienen tales tratamientos
diferentes no autorizan ni obligan, por ejemplo, a los jueces nacionales a imponer
la pena de prisin perpetua ni al legislador colombiano a establecer la imprescrip-
tibilidad de las penas. Por consiguiente, la Corte Constitucional concluye que no
es necesario que el jefe de Estado, como director de las relaciones internacionales,
efecte declaraciones interpretativas en relacin con cada uno de los tratamientos
diferentes identifcados en esta sentencia, al momento de ratifcar el tratado.
No obstante se advierte que, como el acto legislativo citado forma parte del cuerpo
permanente de la Constitucin y, por tanto, ha de ser interpretado de tal forma
que guarde consonancia con las otras disposiciones de la Carta, la Corte seala
las materias respecto de las cuales procede, sin que ello contrare el Estatuto, que
el presidente de la Repblica, en el mbito de sus atribuciones, declare cules son
las interpretaciones de algunos apartes del mismo que armonizan plenamente
la Constitucin con el Estatuto de Roma. Dicho sealamiento por la Corte en
ningn caso supone que existe una inconstitucionalidad parcial del Estatuto. Esta
determinacin obedece al cumplimiento del principio fundamental segn el cual
todas las autoridades tienen como fnalidad asegurar la efectividad de los princi-
pios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (artculo 2, CN), as
como al propsito de concretar el mandato de colaboracin armnica entre los
rganos que integran las ramas del poder pblico, dentro del respeto a las rbitas
de competencia de cada uno, en este caso, de la Corte Constitucional, a la cual se
39
le ha confado la guarda de la integridad y supremaca de la Carta, y del presidente
de la Repblica, al cual se le ha atribuido la direccin de las relaciones internacio-
nales de Colombia (artculo 113, CN). Tales materias son las siguientes:
1) Ninguna de las disposiciones del Estatuto de Roma sobre el ejercicio de las com-
petencias de la Corte Penal Internacional impide la concesin de amnistas, indultos
o perdones judiciales por delitos polticos por parte del Estado colombiano, siempre
y cuando dicha concesin se efecte de conformidad con la Constitucin Poltica y
los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia.
2) Siempre ser en inters de la justicia que a los nacionales colombianos les sea garan-
tizado plenamente el derecho de defensa, en especial el derecho a ser asistido por un
abogado durante las etapas de investigacin y juzgamiento por parte de la Corte Penal
Internacional (artculo 61, prrafo 2, literal b), y artculo 67, prrafo 1, literal d)).
3) Si llegare a darse el caso de que un colombiano haya de ser investigado y enjui-
ciado por la Corte Penal Internacional, procede la interpretacin del Estatuto de
Roma de conformidad con los principios y normas que integran el derecho inter-
nacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, siempre
y cuando stos no sean incompatibles con dicho Estatuto ni restrinjan el alcance de
sus disposiciones.
4) En relacin con el artculo 17, prrafo 3, del Estatuto de Roma, las otras razo-
nes a fn de determinar la incapacidad del Estado para investigar o enjuiciar un
asunto se referen a la ausencia evidente de condiciones objetivas necesarias para
llevar a cabo el juicio.
5) Como el mbito del Estatuto de Roma se limita exclusivamente al ejercicio de la
competencia complementaria atribuida a la Corte Penal Internacional y a la coopera-
cin de las autoridades nacionales con sta, el tratado no modifca el derecho interno
aplicado por las autoridades judiciales colombianas en ejercicio de las competencias
nacionales que les son propias dentro del territorio de la Repblica de Colombia.
6) Los artculos 9 y 51 del Estatuto de Roma, relativos a los elementos del crimen
y a las reglas de procedimiento y prueba, cuya adopcin compete a la Asamblea de
los Estados partes por una mayora de los dos tercios de sus miembros, no sustraen
dichos instrumentos de la aprobacin por el Congreso de la Repblica ni del con-
trol constitucional previstos en la Constitucin Poltica.
Las anteriores conclusiones indican que 1) el Estatuto de Roma establece un conjunto
de tratamientos diferentes (verbigracia, la cadena perpetua), que slo sern aplicables en
el mbito de competencia de la CPI; 2) la Corte Constitucional, a diferencia de la vista
40
fscal,
22
prefri no pronunciarse acerca de si el mencionado tratado internacional hace
o no parte del bloque de constitucionalidad; y 3) el acto legislativo 2 de 2001 debe ser
interpretado de conformidad con todo el texto constitucional. Pero, cules son esos
tratamientos diferentes?, la misma Corte lo resume de la siguiente manera:
Resumen de los principales tratamientos diferentes
Por lo expuesto en esta sentencia, concluye la Corte que la ley 742 de 2002, por
medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y
el correspondiente tratado, es constitucional.
Luego de analizar el contenido del Estatuto de Roma, la Corte encontr que algu-
nas de sus disposiciones establecen tratamientos diferentes a los previstos en nues-
tro ordenamiento constitucional, los cuales fueron expresamente autorizados por
el acto legislativo 2 de 2001, siempre que se referan a materias sustanciales y stas
surtan efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en el Esta-
tuto. Entre dichas disposiciones se destacan las siguientes:
1) Los artculos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma describen tres de las categoras de
crmenes internacionales sobre las cuales la Corte Penal Internacional podr ejercer
su competencia: el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de gue-
rra. Tales descripciones denotan un grado de precisin, certeza y claridad aceptado en
el derecho penal internacional que resulta menos estricto que el exigido en nuestro
ordenamiento interno. Este tratamiento diferente del principio de legalidad que
hace el Estatuto de Roma ha sido autorizado por el acto legislativo 2 de 2001.
2) El artculo 27 del Estatuto de Roma regula la improcedencia del cargo ofcial
como excusa para sustraerse del juzgamiento de la Corte Penal Internacional. Dicha
disposicin consagra un tratamiento diferente a los fueros especiales, a las inviola-
bilidades de los congresistas y al rgimen de investigacin y juzgamiento de otros
altos funcionarios, consagrados en nuestra Carta, el cual fue autorizado por el acto
22
En el ltimo acpite del numeral 3 del concepto rendido por el procurador con ocasin del control previo
de constitucionalidad ejercido en relacin con el Estatuto de Roma de la CPI (sentencia C-578 de 2002), la
vista fscal examin si el mencionado tratado haca parte del bloque de constitucionalidad. Concluy que ello no
era posible porque se trata de un tratado internacional que regula lo atinente a la jurisdiccin y competencia de
una Corte para juzgar y sancionar determinadas conductas delictivas que afectan de manera gravsima derechos
fundamentales, y no un tratado de derechos fundamentales. El concepto resume este punto as: En efecto, 1) el
tratado no corresponde a un reconocimiento de derechos humanos, es un mecanismo de represin que busca el
castigo efectivo de quienes han violado derechos humanos, y 2) debido a los efectos circunscritos exclusivamente
al Estatuto de acuerdo al acto legislativo el Estatuto no puede ser fuente de interpretacin para los jueces co-
lombianos, cuando stos ejercen la jurisdiccin constitucional.
41
legislativo 2 de 2001. Dicho tratamiento especial slo ser aplicable en el evento
en que la Corte Penal Internacional ejerza su competencia complementaria y no
modifca las disposiciones internas correspondientes.
3) El artculo 28 del Estatuto de Roma establece la responsabilidad de jefes militares, ya
sea de un ejrcito regular o de un grupo armado irregular, por crmenes de competen-
cia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su mando. As mismo,
extiende la responsabilidad del comandante a superiores civiles respecto de crmenes
cometidos por sus subordinados en las circunstancias establecidas en el Estatuto de
Roma. Este sistema de responsabilidad especial fue autorizado por el acto legislativo
2 de 2001 para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional.
4) El artculo 29 del Estatuto establece la imprescriptibilidad de los crmenes de
competencia de la Corte Penal Internacional. Esta disposicin consagra un trata-
miento diferente al previsto en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo
28 de la Carta. Tal tratamiento especial slo ser aplicable por la Corte Penal In-
ternacional cuando ejerza su competencia complementaria para investigar y juzgar
cualquiera de los crmenes previstos en el Estatuto, as la accin penal o la sancin
penal para los mismos haya prescrito segn las normas jurdicas nacionales. Este
tratamiento especial fue expresamente autorizado por el constituyente derivado a
travs del acto legislativo 2 de 2001.
5) De las causales eximentes de responsabilidad penal consagradas en los artculos
31, 32 y 33 del Estatuto de Roma, encontr la Corte que slo las causales referidas
a la legtima defensa de la propiedad en casos de crmenes de guerra (numeral 1,
literal c) del artculo 31 ER) y la regulacin del principio de obediencia debida
(artculo 33 ER), establecen un tratamiento diferente al previsto en la Carta. Tales
justifcaciones han sido sometidas a requisitos concretos que diferen de los estable-
cidos en la Constitucin, como por ejemplo, el hecho de que slo se aplica a crme-
nes de guerra. Dicho tratamiento especial fue autorizado por el acto legislativo 2 de
2001 y, en virtud del principio de complementariedad, dichas causales podrn ser
esgrimidas, de conformidad con el Estatuto de Roma, ante la Corte Penal Interna-
cional, una vez sta haya asumido el conocimiento de un caso concreto.
6) En el artculo 77.1, literal b) del estatuto faculta a la Corte Penal Internacional a im-
poner la pena de reclusin a perpetuidad. Este tratamiento diferente de la prohibicin
de la prisin perpetua que consagra el artculo 34 de la Carta fue autorizado por el acto
legislativo 2 de 2001, pero no habilita a las autoridades nacionales a aplicar este tipo de
pena cuando juzguen alguno de los crmenes sealados en el Estatuto de Roma.
7) En los artculos 61, prrafo 2, literal b), y 67, prrafo 1, literal d), se admite la po-
sibilidad de que la Corte Penal Internacional determine si es en inters de la justicia
que una persona investigada o enjuiciada por ella est representada por un abogado,
42
lo cual abre la puerta, no slo para un tratamiento diferente al previsto en el artculo
29 de la Constitucin en materia de derecho a la defensa tcnica, sino para que los
colombianos que eventualmente queden sometidos a la competencia de la Corte Pe-
nal Internacional no gocen efectivamente de este derecho y, por esto ltimo, se har
referencia tambin a este punto en el captulo V, denominado Conclusiones fnales.
Ms recientemente, la Corte, en sentencia C-488 de 2009, con ocasin de una de-
manda de inconstitucionalidad dirigida contra la expresin por razn de su pertenen-
cia al mismo, del artculo 101 del Cdigo Penal, referido al tipo penal de genocidio,
adelant unas importantes consideraciones en relacin con la jerarqua que ocupan
los tratados de derecho penal internacional en Colombia, y en especial, el Estatuto de
Roma de la CPI. As pues, estim que 1) los incisos 3 y 4 del artculo 93 de la Cons-
titucin, adicionados por el acto legislativo 2 de 2001, autorizaron expresamente un
tratamiento desigual en el mbito del Estatuto de Roma de la CPI, de manera tal que la
regulacin adoptada en dicho contexto normativo, as como la sancin de los crmenes
de competencia de ese tribunal, se someten a unas reglas que no necesariamente deben
coincidir con las adoptadas en legislacin interna; 2) hacen parte del bloque de consti-
tucionalidad aquellos instrumentos de derecho penal internacional aprobados por Co-
lombia, que guarden una relacin directa con la proteccin de los derechos humanos y
del derecho internacional humanitario, lo que desde luego deber ser examinado caso a
caso; 3) en lo que atae al artculo 6 del Estatuto de Roma de la CPI, la incorporacin
al bloque de constitucionalidad no opera porque el precepto haga parte de dicha nor-
matividad, sino porque la regulacin puntual de esa norma se ajusta a los parmetros
consagrados en los artculos 93 y 214-2 de la Constitucin, que adems acoge integral-
mente el contenido de la Convencin para Prevenir y Sancionar el Genocidio; 4) no
todas las normas del Estatuto de Roma hacen parte del bloque de constitucionalidad
per se, pues es claro que dicha normatividad tiene un marco de aplicacin particular y
concreto en virtud del principio de complementariedad frente a la legislacin nacional;
y 5) no todos los tratados de derecho internacional, que consagran el deber de tipifcar
ciertos delitos, se integran al bloque de constitucionalidad, debido a que no necesa-
riamente se relacionan con la proteccin directa de derechos humanos o del derecho
internacional humanitario (verbigracia, la Convencin de las Naciones Unidas contra
la Corrupcin, de 2003).
Indiquemos igualmente que la Corte Constitucional declar conformes con la Carta
Poltica el Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacio-
nal (C-1156 de 2008), as como los Elementos de los Crmenes y Reglas de Procedi-
miento y Prueba (C-801 de 2009), instrumentos internacionales que complementan y
hacen efectiva la aplicacin del Estatuto de Roma.
En suma, hasta el momento, la Corte Constitucional no ha afrmado que todo el
Estatuto de Roma de la CPI haga parte del bloque de constitucionalidad, ni que sus
43
disposiciones se apliquen de manera automtica en el orden interno colombiano, por
cuanto 1) la incorporacin de disposiciones del Estatuto al bloque de constitucionali-
dad se realiza caso por caso; y 2) el instrumento internacional consagra determinados
tratamientos diferentes, los cuales slo sern aplicados en el mbito de la CPI, mas
no en Colombia.
23
2.1.3.3. Los tratados internacionales sobre lmites
En algunas ocasiones el Tribunal Constitucional ha considerado que determinados tex-
tos normativos que carecen de clusulas de derechos humanos, como es el caso de los
tratados internacionales sobre lmites fronterizos, hagan parte del bloque de constitu-
cionalidad. En tales casos se precisa, con todo, la existencia de una clusula de reenvo.
As, en sentencia C-191 de 1998 la Corte examin la constitucionalidad del artculo 9
de la ley 397 de 1997, Por la cual se desarrollan los artculos 70, 71 y 72 y dems artcu-
los concordantes de la Constitucin Poltica y se dictan normas sobre patrimonio cul-
tural, fomentos y estmulos a la cultura; se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan
algunas dependencias. Segn el demandante, tal disposicin violaba el artculo 101 de
la Constitucin, al extender la soberana del Estado sobre su plataforma continental,
ms all de lo autorizado por la Convencin sobre la Plataforma Continental, suscrita
en Ginebra en 1958.
En tal caso, la Corte hubo de resolver los siguientes problemas jurdicos: 1) a qu tipo
de tratados internacionales se refere el artculo 101 de la Constitucin?; 2) constituyen
los mencionados tratados parmetro de control constitucional del derecho interno?; 3)
la Convencin sobre la Plataforma Continental de 1958 hace parte de aquellos ins-
trumentos internacionales a que se refere el artculo 101 de la CP?; y, 4) el aparte
demandado del artculo 9 de la ley 397 de 1997 viola lo dispuesto en la mencionada
Convencin sobre la Plataforma Continental?
Frente a tales interrogantes, la Corte respondi que los tratados que defnen los lmi-
tes del territorio colombiano entran a formar parte del bloque de constitucionalidad
lato sensu, y, por lo tanto, las normas que expidan las autoridades pblicas no pueden
contravenirlos a riesgo de ser declaradas inexequibles por violar el artculo 101 del
Estatuto Superior.
23
Sobre la competencia de la CPI en Colombia, ver al respecto: Ambos, Kai, ProFis-GTZ-Embajada de la
Repblica Federal de Alemania, Procedimiento de la ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal in-
ternacional. Estudio sobre la facultad de intervencin complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del
denominado proceso de Justicia y Paz en Colombia. Bogot: Alvi Impresores, 2010.
44
2.2. Otras fuentes del derecho internacional frente al bloque de constitucionalidad
Ms all de las normas convencionales, cabe preguntarse por el papel que han desem-
peado las dems fuentes del derecho internacional pblico estipuladas, de manera no
exhaustiva, en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La
Haya,
24
en la construccin del bloque de constitucionalidad en Colombia.
2.2.1. Las costumbres internacionales y los principios generales del derecho
En relacin con las costumbres internacionales, la Corte Constitucional, en sentencia
C-1189 de 2000, precis que existan dos variedades de normas consuetudinarias que
vinculan al Estado colombiano: a) aquellas que, por consagrar derechos inherentes a la
persona humana, ingresan al ordenamiento jurdico por virtud de los artculos 93 y 94
de la Constitucin, conformando junto con sta el llamado bloque de constitucionali-
dad, tal como se reconoci en las sentencias C-574/92 y C-179/94; y b) aquellas que,
si bien no se referen a derechos inherentes a la persona, prescriben normas de conducta
igualmente obligatorias para los Estados. Esta segunda categora no forma parte del
bloque de constitucionalidad, pero es vinculante para el Estado colombiano.
En la misma providencia la Corte afrm: Las costumbres internacionales y los prin-
cipios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas gozan de prevalencia
normativa en nuestro ordenamiento, en la misma medida de los tratados, siempre y
cuando su contenido se ajuste a los dictados de la Carta, y sin perjuicio de que haya
ciertas normas consuetudinarias que, por consagrar derechos inherentes al ser humano,
se integran al bloque de constitucionalidad.
Posteriormente, en sentencia C-048 de 2001, en relacin con la funcin que estn lla-
mados a cumplir en el ordenamiento jurdico interno los principios generales del dere-
cho, el juez constitucional consider que stos propugnan la solucin pacfca de los
24
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ reza:
1) La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reco-
nocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes
as lo convinieren.
45
confictos externos y sealan el deber de todo Estado de no recurrir en primera instancia
a la amenaza o al uso de la fuerza, son plenamente aplicables al conficto interno co-
lombiano, pues aquellas son reglas de conducta que imponen la interpretacin de los
derechos y deberes constitucionales.
Como se puede advertir, con fundamento en el voluntarismo del derecho internacional
pblico, la Corte equipara, en sus efectos jurdicos frente al derecho interno, las normas
convencionales y las consuetudinarias. En tal sentido, recordemos que, segn las escue-
las positivistas, toda norma internacional tiene un nico origen: la voluntad estatal, ma-
nifestada de manera expresa (tratado internacional) o tcita (costumbre internacional).
La equiparacin realizada entre tratados y costumbres internacionales, en trminos de
su pertenencia al bloque de constitucionalidad, presenta una importancia enorme en
materias tales como aplicacin del derecho internacional humanitario; responsabilidad
penal por actos cometidos con ocasin y en desarrollo del conficto armado; respon-
sabilidad del Estado e inversin extranjera. Otro tanto puede decirse de los principios
generales del derecho, aunque su concrecin resulta ser ms difcil, por cuanto no siem-
pre es fcil encontrar tales denominadores comunes en los diversos ordenamientos
jurdicos estatales.
2.2.2. Los actos jurdicos unilaterales adoptados por organizaciones
internacionales
2.2.2.1. Decisiones y recomendaciones
En derecho internacional pblico se suelen denominar genricamente resoluciones a
los actos jurdicos unilaterales adoptados por los rganos que hacen parte de las organi-
zaciones internacionales. A su vez, aquellas se dividen en: decisiones y recomendaciones.
Las decisiones gozan de efecto jurdico vinculante, es decir, obligatorio. En el mbito
internacional los nicos actos que tcnicamente pueden ser califcados como tales son
aquellos que aparecen referidos en el artculo 25 de la Carta de la ONU
25
y son adopta-
dos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el marco de las facultades
que le otorga el captulo VII de ella.
Por el contrario, las recomendaciones carecen de efecto vinculante y se limitan a pro-
ponerle a sus destinatarios un determinado comportamiento. De all que el contenido
jurdico de la expresin coincida con su sentido corriente. Los destinatarios de stas
son los Estados partes en la organizacin internacional, y en ocasiones, los particulares.
25
El artculo 25 de la Carta de la ONU reza: Los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
46
Ahora bien, el tema del valor jurdico de las recomendaciones ha sido objeto, en los l-
timos aos, de un intenso debate doctrinal, y fnalmente se puede concluir que no exis-
ten posiciones unnimes en la materia. As, para algunos autores las recomendaciones
simplemente carecen de efectos jurdicos vinculantes.
26
Incluso la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (CteIDH), en sentencia del 8 de diciembre de 1993 en el
asunto Caballero Delgado y Santana contra Colombia, estim que el trmino reco-
mendaciones, tal como fgura en el texto del Pacto de San Jos de Costa Rica, deba ser
interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de in-
terpretacin contenida en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969 y por ello no tiene el carcter de una decisin jurisdiccional
obligatoria cuyo cumplimiento generara la responsabilidad del Estado.
27
De tal suerte
que los destinatarios de las recomendaciones no estn obligados a someterse a ellas ni
cometen una infraccin internacional por incumplirlas.
Por otra parte, ciertos tribunales arbitrales internacionales, as como un destacado sector
de la doctrina internacionalista contempornea,
28
han considerado que la aseveracin
segn la cual las recomendaciones adoptadas por organismos internacionales carecen
de todo efecto vinculante, debe ser matizada, o al menos, examinada caso por caso.
As, en el asunto Texaco-Calasiatic contra Libia,
29
el Tribunal de Arbitramento Inter-
nacional, en laudo del 19 de enero de 1977, consider que era difcil formular de ma-
nera general y abstracta el alcance de una recomendacin, ya que era necesario tener en
cuenta las condiciones en las cuales aquella fue adoptada, siendo indispensable analizar
rigurosamente cada una de sus disposiciones.
En tal sentido, el operador jurdico debe tomar en consideracin la naturaleza del r-
gano internacional que adopt la recomendacin; si se trata de una invitacin dirigida
al Estado para que tome medidas legislativas o administrativas encaminadas a enfrentar
situaciones generalizadas de violaciones de los derechos humanos,
30
o si por el contrario,
26
Ver, por ejemplo, M. Merle, Le pouvoir rglementaire des organisations internationales, en AFDI, Pars,
1958, pp. 341 a 360.
27
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 8 de diciembre de 1993, Caso Caballero Del-
gado y Santana contra Colombia.
28
Ver al respecto: A Tammes, Decisions of international organs as a source of international law, en RCADI,
1958, pp. 265 y ss.; J. Combacau, Le pouvoir de sanction de lONU, Pars, Pedone, 1974; Schreuer, Te relevance
of UN decisions in domestic law litigation, en ICLQ, 1978; Jos Manuel Sobrino Heredia, La formacin del
derecho internacional por las organizaciones internacionales, en Manuel Dez de Velasco, Instituciones de derecho
internacional pblico, Madrid, Tecnos, 1997, p. 180; y Allan Pellet y Patrick Daillier, Droit International Public,
Pars, LGDJ, 2000.
29
Tribunal de Arbitramento Internacional, laudo del 19 de enero de 1977, Caso Texaco-Calasiatic contra Li-
bia, en Journal de Droit International, p. 350.
30
Como por ejemplo, aquellas que suele emitir cada ao el Alto Comisionado para los Derechos Humanos en
relacin con la situacin de los derechos humanos en Colombia.
47
se alude a un caso concreto; y fnalmente, los principios y las disposiciones del tratado
internacional basados en los cuales la recomendacin fue adoptada.
Ahora bien, en numerosas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha recurrido a re-
soluciones proferidas por los rganos principales de la ONU, en especial la Asamblea
General, en especial, las siguientes: Declaracin Universal de Derechos Humanos; De-
claracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas;
Principios Bsicos sobre el Tratamiento de los Reclusos; Declaracin de los Derechos
del Retrasado Mental; Declaracin de los Derechos de los Impedidos y Principios para
la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud
Mental, entre otras.
Asimismo, en relacin con las recomendaciones proferidas por los diversos rganos que
conforman la Organizacin Internacional del Trabajo, la Corte se ha pronunciado en
distintas oportunidades.
Al respecto, en sentencia T-979 de 2004, con ocasin del examen de una peticin de am-
paro presentada por el presidente del Sindicato de Trabajadores Ofciales del municipio
de Neiva, el juez constitucional, luego de examinar la estructura de la Organizacin
Internacional del Trabajo, concluy afrmando lo siguiente:
Segn se describi en el acpite precedente, las recomendaciones del Comit de
Libertad Sindical de la OIT no tienen carcter vinculante para los Estados miem-
bros de la Organizacin Internacional del Trabajo. Para que tales recomendaciones
tengan efectos sobre los pases miembros se exige la adopcin por el Consejo de
Administracin.
Ms recientemente, en sentencia C-696 de 2008, al momento de examinar la proceden-
cia de una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el artculo 444 parcial del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, consider lo siguiente:
De esta manera se tiene que, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
como pronunciamientos del Comit de Libertad Sindical de la OIT, que si bien
no tienen fuerza vinculante, s constituyen parmetros para la interpretacin de los
convenios de la OIT que hacen parte del bloque de constitucionalidad, coinciden
en puntualizar que el derecho de huelga no es absoluto y puede ser objeto de limi-
taciones legales, siempre y cuando stas resulten razonables y no imposibiliten el
ejercicio del derecho.
As pues, la Corte Constitucional considera que, si bien las recomendaciones formu-
ladas por el Comit de Libertad Sindical no hacen parte del bloque de constituciona-
lidad, ni tampoco gozan de fuerza vinculante, no por ello dejan de ser un parmetro
48
de interpretacin importante de aquellos convenios de la OIT que s hacen parte de
aqul. Otro tanto ha sucedido con las recomendaciones proferidas por el Comit de
Derechos Humanos.
En suma, las resoluciones adoptadas por organizaciones internacionales, sean decisiones
o recomendaciones, se incorporan automticamente al ordenamiento jurdico colom-
biano, sin que por ello sea posible afrmar que hacen parte del bloque de constitucio-
nalidad, es decir, no se podra, por ejemplo, demandar la inconstitucionalidad de una
norma legal por violar el contenido de una resolucin. Sin embargo, tales actos jurdicos
unilaterales confguran criterios relevantes de interpretacin de aquellas disposiciones
internacionales que s hacen parte del bloque de constitucionalidad. En otras palabras,
no se puede confundir la forma de incorporacin o recepcin de la norma internacional
con la jerarqua que ocupan en el sistema de fuentes interno, ni tampoco con la funcin
interpretativa que, en un determinado momento, pueden llegar a cumplir.
2.2.2.2. Medidas cautelares y provisionales del sistema interamericano
La Corte Constitucional ha examinado, igualmente, el tema de la ejecucin de las
medidas cautelares decretadas por la CIDH, as como las provisionales proferidas
por la CteIDH. Sin embargo, no ha afrmado que ellas hagan directamente parte del
31
En efecto, hasta el momento, el juez constitucional se
ha preocupado por analizar otros aspectos relacionados con estas fuentes del derecho
internacional, tales como 1) su incorporacin al derecho interno; 2) los efectos que
despliegan frente a las autoridades internas; y 3) sus relaciones con la accin de tutela.
As, en sentencia T-558 de 2003 la Corte examin el caso de una familia en Medelln
la cual haba sido vctima de hostigamientos, al parecer, por agentes del DAS, luego de
que avisaran a las autoridades competentes acerca de la desaparicin forzada de uno de
sus integrantes.
Ante el riesgo en el que se hallaban, decidieron solicitar el decreto de medidas cautelares
por parte de la CIDH, instancia internacional que, luego de examinar la situacin, le
orden al Estado colombiano: 1) adoptar medidas de proteccin a favor de los peticio-
narios; y 2) impulsar efectivamente las investigaciones penales y disciplinarias contra
los responsables.
31
Ver al respecto, Ramelli, A., Procedencia de la accin de tutela para hacer efectivas las medidas cautelares
decretadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: hacia un estado de cosas inconstitucional?,
en V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005.
49
Debido a que las autoridades internas no cumplieron con lo previsto en las medidas
cautelares, decidieron acudir a la accin de tutela. As pues, en sede de revisin, la Corte
Constitucional consider lo siguiente: 1) mientras que las recomendaciones elabora-
das por rganos como la Comisin de Derechos Humanos de la ONU (hoy Consejo
de Derechos Humanos) van dirigidas al legislador y al gobierno nacional, las medidas
cautelares, de acuerdo a la naturaleza y el sentido de las rdenes impartidas, deben ser
cumplidas por autoridades tales como la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura
General de la Nacin, el Programa de Proteccin de Testigos del Ministerio del Interior
y de Justicia, las Fuerzas Militares de Polica, entre otras; 2) las medidas cautelares se
incorporan automticamente al ordenamiento jurdico interno; y 3) si bien la accin
de tutela no fue ideada para hacer cumplir tales rdenes proferidas por instancias inter-
nacionales, debido a que comparten con stas su carcter cautelar y a que apuntan a la
consecucin de unos mismos propsitos, el amparo constitucional puede ser invocado
en caso de incumplimiento de las medidas cautelares.
Posteriormente, en sentencia T-524 de 2005, en el caso de unas medidas cautelares de-
cretadas a favor de un ciudadano que igualmente vena siendo hostigado por miembros
de la fuerza pblica, la Corte retom lo dicho en el fallo T-558 de 2003, precisando
adems lo siguiente: 1) el incumplimiento de las medidas cautelares decretadas por la
CIDH, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, implica la vulneracin
del derecho al debido proceso interno e internacional;
32
2) Colombia ratifc la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos y al hacerlo reconoci la competencia que
tienen los rganos encargados de su proteccin Comisin y Corte Interamericanas
de Derechos Humanos; 3) la CADH hace parte del bloque de constitucionalidad; 4)
el ejercicio de sus competencias para la efectiva proteccin de los derechos consagrados
en la Convencin, en particular el conocimiento de denuncias individuales, est regido
por un proceso claramente determinado; y 5) el pleno cumplimiento del debido pro-
ceso para el individuo que solicita la proteccin ante instancias internacionales se debe
perfeccionar a nivel interno cuando el Estado cumpla con lo dispuesto por la comisin.
Este mecanismo procede, pues, por cuanto en el mbito interno no hay ninguna otra
garanta judicial para exigir el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas por
la comisin.
Advirtase entonces que la Corte Constitucional no ha afrmado, hasta el momento,
que las medidas cautelares decretadas por la CIDH, en tanto fuente del derecho in-
ternacional pblico, hagan parte directamente del bloque de constitucionalidad. Lo
que s ha sostenido, es que se trata de medidas adoptadas por un rgano constituido en
virtud de un tratado internacional (la CADH), el cual s hace parte del mencionado
32
Ver sentencia T-786 de 2003.
50
bloque, lo que las torna vinculantes, a su vez, en el ordenamiento jurdico colombiano.
Otro tanto ha sucedido en relacin con las medidas provisionales decretadas por la
CteIDH.
33

2.2.2.3. Las observaciones generales proferidas por rganos internacionales
de control del cumplimiento de tratados internacionales
Los tratados internacionales sobre derechos humanos de carcter universal suelen
consagrar: 1) un conjunto de derechos cuyo titular es toda persona (verbigracia, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales, entre otros); 2) un conjunto de derechos estipulados
a favor de un determinado grupo de personas (verbigracia, Convencin de Derechos
del Nio; Convencin de Derechos de la Mujer; Convencin sobre los Derechos de
los Trabajadores Migrantes, etctera); o 3) desarrollan una proteccin especial en rela-
cin con un determinado derecho humano (verbigracia, Convencin contra la Tortura;
Convencin contra la Discriminacin Racial; Convencin contra la Desaparicin For-
zada de Personas, etctera).
A efectos de velar por el cumplimiento de tales derechos, estos tratados internacionales
suelen crear un rgano de proteccin internacional sobre los Estados partes (verbigra-
cia, Comit de Derechos Humanos; Comit contra la Tortura; Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; Comit de Derechos de la Mujer; Comit de De-
rechos del Nio, etctera), al igual que unas tcnicas de control, dentro de las cuales se
encuentran, segn el respectivo instrumento internacional, las siguientes: las peticiones
individuales y las observaciones generales.
En cuanto a las observaciones generales, tenemos que, muchas de ellas se encaminan a
precisarle a los Estados partes el contenido y el alcance de las clusulas del respectivo
instrumento internacional, es decir, estamos ante interpretaciones sobre disposiciones
de derechos humanos llevadas a cabo por rganos internacionales cuasi jurisdiccionales
(comits).
Si bien, las observaciones generales, segn la jurisprudencia constitucional, tampoco
hacen parte directamente del bloque de constitucionalidad, su empleo es de uso fre-
cuente por la Corte, por cuanto ayudan a comprender el sentido y el alcance de los
tratados internacionales a los cuales alude el artculo 93 superior.
En efecto, al igual que sucede en el derecho interno, en el derecho internacional de los
derechos humanos las clusulas que consagran derechos humanos se caracterizan por
33
Por ejemplo, sentencia T-327 de 2004, en el caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad.
51
un elevado grado de imprecisin, lo que hace que, luego de ser interpretadas, se puedan
derivar de ellas numerosas normas de derechos humanos. De all que las observaciones
generales le brindan una valiosa orientacin al operador jurdico interno que pretenda
emplearlas al momento de resolver un caso concreto.
As por ejemplo, al momento de fallar un asunto de salud, el juez de tutela acudir
al artculo 49 superior, en concordancia con el artculo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), disposicin internacional
que, a su vez, ha sido interpretada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en su Observacin General 14, titulada El derecho al disfrute del ms alto
nivel posible de salud.
En otros casos, la Corte Constitucional ha acudido a las siguientes observaciones gene-
rales: sobre los informes de los Estados partes (nm. 1); sobre la naturaleza de las obli-
gaciones de los Estados partes (nm. 3); sobre las personas con discapacidad (nm. 5);
sobre el derecho a una vivienda adecuada (nm. 7); y sobre el derecho al agua (nm. 15).
2.2.2.4. Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ consagra a la jurisprudencia como una fuente del
derecho internacional aplicable por dicha instancia internacional.
Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que los fallos proferidos por ins-
tancias judiciales internacionales de derecho humanos confguran un criterio relevante
de interpretacin de las clusulas constitucionales de derechos fundamentales, sin que
necesariamente hagan parte del bloque de constitucionalidad. As por ejemplo, en sen-
tencia C-10 de 2000, al referirse al valor que ofrece la jurisprudencia de la CteIDH, la
Corte Constitucional consider lo siguiente:
En virtud del artculo 93 de la CP, los derechos y deberes constitucionales deben
interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos ratifcados por Colombia, de lo cual se deriva que la jurisprudencia de las
instancias internacionales encargadas de interpretar esos tratados constituye un cri-
terio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucio-
nales sobre derechos fundamentales.
En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido: En virtud del artculo 93 de la
CP, los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifcados por Colombia, de lo
cual se deriva que la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de in-
terpretar esos tratados constituye un criterio hermenutico relevante para establecer
52
el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales.
34
Postura
reiterada en numerosas ocasiones
35
que permite concluir, que la jurisprudencia de las
instancias internacionales constituye una pauta relevante para la interpretacin de los
enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad, cosa diferente a atribuirle a dicha jurisprudencia di-
rectamente el carcter de normas constitucionales.
2.2.2.5. La jurisprudencia penal internacional
La jurisprudencia elaborada por los tribunales penales internacionales constituye un
valioso criterio hermenutico relevante de interpretacin,
36
aunque no hace parte del
bloque de constitucionalidad. As, en sentencia C-1007 de 2002, referente al control
automtico de un decreto de estado de excepcin, el juez constitucional seal:
En segundo lugar, encontramos los instrumentos internacionales que recogen el
derecho internacional humanitario, esto es, los cuatro Convenios de Ginebra de
1949 junto con sus dos Protocolos adicionales de 1977. De igual manera, las nor-
mas consuetudinarias de carcter humanitario cuya vigencia ha sido reconocida por
algunos fallos emanados de la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional
para juzgar los crmenes cometidos en la antigua Yugoslavia; y, los principios del
derecho internacional humanitario (distincin entre poblacin civil y combatien-
tes, proporcionalidad, diferencia entre bienes civiles y objetivos militares, etctera).
Estas normas internacionales, a diferencia de aquellas de derechos humanos, no en-
cuentran su fundamento en la teora de la imprevisin, sino en el carcter especial-
simo del derecho internacional humanitario por ser normas jurdicas cuyo mbito
de aplicacin rationae temporis lo constituyen los confictos armados sean internos
o internacionales. De all que, en casos como los previstos por los artculos 3, co-
mn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, y 1 del Protocolo adicional II,
se apliquen simultneamente las normas internacionales de derechos humanos que
regulan la vigencia de stos en situaciones de anormalidad y las normas del derecho
internacional humanitario. Adems, para efectuar una adecuada interpretacin de
dichas normas internacionales, es preciso recurrir a los autorizados comentarios del
Comit Internacional de la Cruz Roja, amn de los fallos emanados de los tribuna-
les penales internacionales ad hoc, como aquellos que fueron constituidos para la
antigua Yugoslavia y Ruanda.
34
35
Sentencias C-67/03 y T-1391/01.
36
Ver al respecto, Ramelli, A., La globalizacin en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales,
en El derecho en el contexto de la globalizacin, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007.
53
De manera semejante, en sentencia C-355 de 2006, referente al tema del aborto, la
Corte precis:
La jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante
para la interpretacin de los enunciados normativos contenidos en instrumentos
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cosa diferente
a atribuirle a dicha jurisprudencia directamente el carcter de bloque de constitu-
cionalidad.
As pues, la jurisprudencia elaborada por instancias penales internacionales es pauta
relevante de interpretacin de la legislacin penal interna, pero no hace parte directa-
mente del bloque de constitucionalidad, lo cual signifca, por ejemplo, que no se podra
demandar una ley por vulnerar los contenidos de aqulla. Situacin distinta se presenta
con determinadas normas internacionales de derechos humanos o de derecho inter-
nacional humanitario que, segn la jurisprudencia constitucional, s hacen parte del
Siendo ello as, qu funciones especfcas cumple la jurisprudencia penal internacional
en el ordenamiento jurdico colombiano? Bsicamente, las siguientes:
a) Aclara el contenido y el alcance de las disposiciones convencionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad. En efecto, existen numerosas clusulas del derecho
internacional humanitario que aluden a determinados conceptos jurdicos, sin de-
fnirlos propiamente (verbigracia, combatiente, poblacin civil, necesidad militar,
ventaja militar, etctera). En tal sentido, la jurisprudencia penal internacional, re-
curriendo a los parmetros de interpretacin de los tratados internacionales previs-
tos en la Convencin de Viena de 1969, ha determinado el sentido y el alcance de
distintas nociones del DIH. Al hacerlo, ha establecido si, por ejemplo, en un caso
concreto, se ha cometido un crimen de guerra. Tales interpretaciones constituyen
una valiosa gua interpretativa para el juez interno, quien podr acudir a la jurispru-
dencia penal internacional a efectos de resolver casos similares.
b) Reconocimiento de costumbres internacionales. El reconocimiento de costumbres
internacionales ha sido una de las ms importantes labores cumplidas por la juris-
prudencia penal internacional. Sin duda, los jueces internacionales se encuentran
en mejores condiciones que sus homlogos internos al momento de precisar la
existencia y el alcance de una costumbre internacional. En tal sentido, la jurispru-
dencia penal internacional ha constatado la existencia de numerosas costumbres
internacionales cuya violacin compromete la responsabilidad penal del individuo
(verbigracia, los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de
los crmenes de guerra cometidos en cumplimiento de sus rdenes; las partes en
conficto debern hacer todo lo que sea factible para verifcar que los objetivos que
54
prevn atacar sean militares, etctera). Lo anterior resulta de la mayor importan-
cia al momento de aplicar los artculos 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (PIDCP) y 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos (CADH) (legalidad extendida).
c) Determinacin de parmetros para orientar la investigacin de crmenes in-
ternacionales. A lo largo de la elaboracin de la jurisprudencia penal internacio-
nal los jueces han venido fjando ciertos parmetros tiles al momento de llevar
a cabo investigaciones por la comisin de crmenes internacionales (en especial,
genocidio, crmenes de lesa humanidad y de guerra). En tal sentido, el estudio
de la jurisprudencia penal internacional sirve para comprender, por ejemplo, de
qu manera se construye un contexto en un caso de crimen califcado como
de lesa humanidad; la manera como se adelanta una investigacin partiendo de
los autores materiales (crmenes de base) y subiendo por la cadena de mando
(crmenes de los comandantes o jefes), diferenciando para ello entre poderes
de iure y de facto; e igualmente, los diversos indicios que han servido para califcar
un acto como parte de un ataque masivo o sistemtico contra la poblacin civil.
d) Valioso insumo para la argumentacin jurdica. Una ltima funcin que cumple
la jurisprudencia penal internacional consiste en ayudar a reforzar la argumenta-
cin jurdica empleada por fscales y jueces al momento de califcar conductas como
crmenes internacionales. En efecto, los fallos internacionales suelen contener una
enorme riqueza en cuanto a la comprensin de la estructura y la evolucin de la
represin de tales comportamientos.
2.3. Pertenencia de normas no internacionales al bloque de constitucionalidad
Adems de los tratados internacionales sobre derechos humanos y lmites, la Corte
Constitucional ha considerado que las leyes estatutarias y las leyes orgnicas hacen
parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio. Sin embargo, en sentencia
C-1042 de 2007 la Corte precis que las relaciones entre estas leyes especiales y la ley
ordinaria no deban verse realmente en trminos de jerarqua, sino desde la perspectiva
de los diversos mbitos competenciales del legislador:
Tradicionalmente el examen acerca de las relaciones existentes entre la ley org-
nica y las dems leyes se ha adelantado desde dos perspectivas: la jerrquica y la
competencial. No se trata, como pudiera prima facie pensarse, de dos criterios ex-
cluyentes o contrarios, sino de dos aproximaciones tericas que permiten abordar,
de manera ms completa, un mismo problema. En pocas palabras, la ley orgnica,
en tanto que constitucionalmente est llamada a regular la actividad legislativa del
Congreso de la Repblica en una determinada materia (competencia) no puede
55
ser derogada por otra posterior que no haya sido, a su vez, adoptada por mayora
absoluta de los miembros de ambas Cmaras (jerarqua). De all que cuando la ley
orgnica regula la manera de desarrollar legislativamente una determinada mate-
ria, sealada de antemano por la Constitucin, prevalecer en ese mbito espec-
fco sobre las dems leyes.
En defnitiva, el principio de competencia implica una determinada inmunidad o pro-
teccin de la norma legal frente a otras de igual jerarqua normativa, en funcin del
tema regulado. No se trata, en consecuencia, de un problema de jerarqua, en el sentido
de que una disposicin no pueda ser modifcada por otra ubicada en un plano inferior,
sino que, encontrndose ambas normas en un mismo nivel en el sistema de fuentes,
una de ellas, por disposicin constitucional debido al tema que regula, no puede ser
modifcada o reformada sino por otra que sea de rango superior (la Constitucin) o
bien de igual jerarqua, a condicin de que regule el mismo tema.
3. Funciones del bloque de constitucionalidad
3.1. Funcionamiento del Estado
La inclusin de una disposicin en el denominado bloque de constitucionalidad pre-
senta importantes efectos en el funcionamiento de todas las ramas del poder pblico,
e igualmente, en aspectos atinentes a las relaciones entre las autoridades pblicas y los
ciudadanos, as como entre estos ltimos.
Examinemos a continuacin los diversos efectos jurdicos que comporta la inclusin
de un texto normativo, o de una determinada disposicin, en el bloque de constitu-
cionalidad.
3.1.1. Actividad legislativa
3.1.1.1. Actos preparatorios de la actividad legislativa
Eventualmente las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucio-
nalidad pueden tener incidencia en los actos preparatorios de la actividad legislativa.
Tal es el caso de la consulta a las comunidades indgenas, estipulada en el Convenio 169
de la OIT.
37
37
Sobre este tema puede ser de utilidad: Snchez Botero, Esther, ProFis -GTZ- Embajada de la Repblica Fede-
ral de Alemania, El peritaje antropolgico, justicia en clave cultural, Bogot, Alvi Impresores, 2010.
56
Al respecto merece la pena destacar que, la primera decisin que consider el Convenio
169 de la OIT como parte del bloque de constitucionalidad fue la sentencia SU-039
de 1997, referente a la expedicin de una licencia ambiental atinente a la exploracin y
explotacin petroleras en el territorio de los uwas. A partir de entonces, la Corte ha es-
timado que la realizacin de la consulta previa es un requisito que debe ser cumplido de
buena fe y ostenta el carcter de derecho fundamental, y que se debe cumplir respecto
de las decisiones administrativas y legislativas que afecten a estas comunidades, al igual
que a las comunidades afrocolombianas. Tal aseveracin se ha realizado con ocasin
del examen de normas referentes a la exploracin y explotacin minera, a la concesin
de licencias para la explotacin de recursos naturales renovables, a proyectos de ley que
regulan el sistema educativo, a la ley del Plan Nacional de Desarrollo, la ley forestal,
38
al
igual que en materia de negociacin de tratados internacionales.
39
La Corte Constitucional ha puntualizado que, en cuanto hace a los pueblos indgenas
y tribales, una de las formas de participacin democrtica previstas en la Constitu-
cin es el derecho a la consulta, mencionado de manera particular en los artculos
329 y 330 de la Constitucin, que disponen la participacin de las comunidades
para la conformacin de las entidades territoriales indgenas y para la explotacin de
los recursos naturales en sus territorios, cuya fnalidad es asegurar los derechos de los
pueblos indgenas a su territorio y a la proteccin de sus valores culturales, sociales y
econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. N-
tese que se trata de un derecho fundamental de titularidad colectiva, pues radica en
cabeza de la comunidad indgena, considerada como un sujeto colectivo de derechos
fundamentales.
En un reciente pronunciamiento, la sentencia C-080 de 2008, la Corte declar la inexe-
quibilidad de la denominada ley forestal, por cuanto consider que el proyecto de ley
deba haber sido previamente consultado con las comunidades indgenas antes de haber
surtido su debate y aprobacin por el Congreso de la Repblica. En dicha ocasin el
juez constitucional intent resolver tres problemas estrechamente relacionados, como
son: 1) cundo resulta obligatoria, de acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la
OIT, la consulta previa de una medida legislativa?; 2) en qu condiciones de tiempo,
modo y lugar debe producirse esa consulta?; y 3) cul es la consecuencia jurdica de la
omisin frente al deber de consulta?
Finalmente, indiquemos que en la sentencia C-615 de 2009 la Corte declar inexequi-
ble un tratado internacional de cooperacin con Venezuela debido a que ste no haba
sido previamente consultado con la comunidad directamente implicada: la wayu.
38
39
57
3.1.1.2. La vinculacin negativa al legislador
De conformidad con la Constitucin el Congreso de la Repblica cuenta con un am-
plio margen de confguracin normativa en numerosos temas, tales como: tipifcacin
de conductas penales; creacin de instancias judiciales y fjacin de los respectivos
procesos que deben surtirse ante aquellas; regulacin del crdito; creacin de impues-
tos, tasas y contribuciones; expedicin de amnistas e indultos por delitos polticos;
regular el estado civil, as como las obligaciones civiles y comerciales de las personas;
determinar la estructura de la administracin nacional; unifcar las normas sobre po-
lica de trnsito en todo el territorio de la Repblica; regular la propiedad intelectual,
etctera.
Pues bien, cada vez que el legislador ejerce tales competencias encuentra en los derechos
fundamentales unos lmites que debe respetar, so pena de que el juez constitucional
declare la inexequibilidad (sin efectos) de la correspondiente disposicin legal.
En tal sentido los derechos fundamentales guardan una triple relacin con la actividad
legislativa: 1) el legislador ejecuta y hace efectivo el ejercicio de aquellos derechos fun-
damentales que precisan de un desarrollo normativo (verbigracia, regula el derecho a la
seguridad social); 2) limita el ejercicio de tal actividad, con el propsito de prevenir que
se adopten medidas que desconozcan el ncleo esencial de aqullos; y 3) adopta medi-
das encaminadas a proteger el ejercicio de los derechos fundamentales (verbigracia, es-
tablecimiento de tipos penales). De tal suerte que, por ejemplo, al momento de tipifcar
como delito determinada conducta humana el legislador deber respetar los contenidos
del artculo 29 superior, entendidos en consonancia con los artculos 4 de la CADH y
9 del PIDCP, disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Al respecto, la Corte en sentencia C-205 de 2003, con ocasin del examen de la ti-
pifcacin del delito de receptacin de autopartes, consider que el deber de estricta
legalidad implicaba que el Congreso de la Repblica, al momento de crear cualquier
tipo penal, deba someterse a los siguientes componentes del principio de legalidad:
1) la prohibicin de la analoga (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); 2) la
prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum
crimen, nulla poena sine lege scripta); 3) la prohibicin de la retroactividad (nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia); 4) la prohibicin de delitos y penas indetermi-
nados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa);
40
5) el principio de lesividad del
40
Roxin, C., Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Madrid, Civitas,
1997, p. 140. En el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general,
quinta edicin, Barcelona, Civitas, 2002, p. 75.
58
acto (nulla lex poenalis sine iniuria); 6) el principio de la necesidad de tipifcar un
comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate); y 7) el derecho penal
de acto y no de autor.
3.1.1.3. La vinculacin positiva al legislador
En algunas situaciones es manifesto el deber que tiene el legislador de expedir leyes
penales, de ejercer un deber de proteccin de los derechos humanos, como fue la tipif-
cacin del delito de genocidio o de aquel de desaparicin forzada de personas
41
, que por
lo dems responde al cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por el
Estado colombiano, o incluso para hacer efectiva una norma constitucional, como es el
caso del enriquecimiento ilcito, tal como lo ha sostenido la Corte.
42
Al respecto, la pertenencia de una norma internacional al bloque de constitucionalidad
cumple la funcin de primer orden. A efectos de explicar tal afrmacin debemos partir
de la clsica diferencia doctrinal entre normas internacionales self-executing (autoejecu-
tables) y non-self-executing (no autoejecutables).
A decir verdad, es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacio-
nales tengan carcter, en trminos de la doctrina estadounidense y seguida por la euro-
pea, de normas non-self-executing,
43
esto es, que para poder desplegar todos sus efectos
en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desarrollo
normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables. Ejemplos
de las primeras son las diversas prohibiciones que consagran los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario (verbigracia, las
prohibiciones del genocidio, la desaparicin forzada de personas, la toma de rehenes,
la tortura, etctera), disposiciones todas que requieren la adopcin de un tipo penal
interno; por el contrario, son ejemplos de las segundas, las normas internacionales que
consagran el derecho a la vida o a la integridad personal.
41
Para mayor ampliacin de este tema vase: Ambos, Kai (coord.), ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Fe-
deral de Alemania, Desaparicin forzada de persona. Anlisis comparado e internacional, Bogot, Temis, 2009.
42
43
Para los profesores Stefan A. Riesenfeld y Frederick Abbot, en su artculo Te scope of U.S. control over
the conclusion and operation of treaties, en Parliamentary participation in the making and operation of treaties:
a comparative study, Netherlands, Nijhof, 1994, una disposicin de un tratado internacional es califcada como
self-executing cuando no requiere de una legislacin interna para ser aplicada, y puede crear directamente de-
rechos y obligaciones en cabeza de los particulares, invocables ante los tribunales nacionales. Por el contrario,
algunas normas internacionales incorporadas a los ordenamientos internos precisan de la intermediacin de una
ley o de un decreto para poder ser invocadas ante los tribunales o administraciones estatales. En este ltimo caso,
nos encontraremos ante una norma convencional not-self-executing. Sobre el contenido y alcance de la nocin
de self-executing, ver adems, T. Buergenthal, Self-executing and not-self-executing treaties in national and
international law, en RCADI, tomo 235, 1992, pp. 235 y ss.
59
3.1.2. Actividad de la administracin
3.1.2.1. Actos administrativos
Los diversos actos administrativos, generales y particulares, que adopten las diversas
autoridades pblicas competentes, debern someterse positiva y negativamente a las
disposiciones que conforman el bloque de constitucionalidad. En efecto, al hallarse
ubicados dentro del sistema de fuentes colombiano por debajo de la ley, y por ende de la
Constitucin, su fundamento y contenido material debern ajustarse siempre al bloque
de constitucionalidad.
Ahora bien, en el caso de los tratados internacionales la expedicin de actos adminis-
trativos materializa los principios de pacta sunt servanda y de ejecucin de buena fe de
aqullos.
44
Sin duda, una vez incorporado un tratado internacional en el ordenamiento
jurdico interno suele ser necesario adoptar, no slo leyes que los desarrollen (en espe-
cial, en el caso de las normas convencionales non-self-executing), sino igualmente medi-
das de orden administrativo, a efectos de poder ejecutarlos adecuadamente.
3.1.2.2. Elaboracin y ejecucin de polticas pblicas
Ms all de las ejecuciones legislativa y administrativa de las normas internacionales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad se precisa elaborar y poner en marcha
polticas pblicas que permitan un adecuado cumplimiento de los compromisos inter-
nacionales.
As por ejemplo, la adopcin de la Convencin de Derechos del Nio precisa la ela-
boracin de una poltica pblica en materia de niez desamparada; el artculo 5.6 de
la CADH, a cuyo tenor Las penas privativas de la libertad tendrn como fnalidad
esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados, requieren la puesta en
marcha de una poltica carcelaria que propenda por la resocializacin de los internos;
e igualmente, el artculo 12 del PIDCP, segn el cual Toda persona que se halle le-
galmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a
escoger libremente en l su residencia, precisa de la existencia de una poltica pblica
seria en materia de atencin a la poblacin vctima del desplazamiento forzado.
En suma, la incorporacin de normas internacionales al bloque de constitucionali-
dad conduce a la necesidad de idear y poner en marcha polticas pblicas (verbigracia,
carcelarias, sanitarias, de atencin a poblaciones vulnerables, etctera) que permitan la
efectividad de los derechos humanos en aqullas consagrados.
44
El artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados Internacionales reza pacta sunt ser-
vanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
60
3.1.3. Actividad judicial
3.1.3.1. La garanta procesal de derechos subjetivos
Una de las principales consecuencias que comporta la incorporacin al bloque de
constitucionalidad de un texto normativo concreto o de una determinada disposicin,
consiste en que los derechos subjetivos consagrados en los derechos humanos podrn
ser invocados ante los jueces de la Repblica y la administracin por su titular, y en
algunos casos por un agente ofcioso, sirvindose para ello de cualquier va procesal
adecuada para su proteccin.
La difcultad consistir entonces en determinar si una determinada disposicin que
hace parte del bloque de constitucionalidad consagra un derecho subjetivo, es decir,
si se est ante un caso donde una persona puede libremente hacer o dejar de hacer algo
(derechos de libertad), o bien demandar un determinado comportamiento o una presta-
cin de otro (derechos de prestacin).
Asimismo, cabe sealar que tales derechos subjetivos pueden ser invocados en el curso
de cualquier clase de proceso (penal, civil, laboral, administrativo, de familia, etc-
tera), e igualmente, con ocasin de la instauracin de acciones constitucionales (tutela,
hbeas corpus, populares y de cumplimiento).
3.1.3.2. Efectos de la invocacin de la norma del bloque de constitucionalidad
en el curso de un proceso penal
Los derechos fundamentales presentan una doble dimensin: son considerados como
delimitadores de la esfera de libertad personal del ciudadano, invocables judicialmente
(dimensin subjetiva); por otra, como elementos constitutivos del ordenamiento de
los poderes estatales y lmites a la funcin legislativa (dimensin objetiva).
45
En tal sentido, los derechos fundamentales que aparecen consagrados en disposiciones
que conforman el bloque de constitucionalidad pueden ser alegados en el curso de cual-
quier proceso (civil, penal, laboral, administrativo, policivo, etctera) y por cualquier
45
Ver al respecto: AA. VV., La intervencin procesal de la vctima. Especial consideracin a los sistemas procesa-
les de la ley 906/04, 975/05. Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Corte Penal Internacional, Bogot,
Universidad Nacional de Colombia, 2008; Patio G, M.C., Libertad personal y hbeas corpus: efcacia en el
derecho interno frente a su regulacin internacional, en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de
Colombia, nm. 9, diciembre del 2000, p. 95; Patio G., M. C., Libertad personal, hbeas corpus y estados excep-
cionales, Academia Colombiana..., Ibez, Bogot, 2007, p. 125; Patio G., M. C., Naturaleza jurdica del hbeas
corpus, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 2005, p. 43; y Patio G., M. C., Aplicacin del rgimen de la prueba
ilcita en el sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, en Jos Francisco Acua Vizcaya (comp.), Formacin
integral participativa en investigacin criminal y sistema penal acusatorio, Universidad Nacional de Colombia y
Fondelibertad, Bogot, 2007, pgs. 101 a 120.
61
va procesal (ordinaria o en sede de amparo o hbeas corpus). Analicemos las diversas
funciones que cumplen tales disposiciones superiores en el curso de un proceso penal.
a) La disposicin constitucional garantiza que el proceso penal sea sustanciado por
una autoridad judicial independiente e imparcial. Una de las principales garantas
judiciales consiste en que el proceso debe ser sustanciado por una autoridad judi-
cial que ofrezca garantas objetivas y subjetivas de independencia e imparcialidad.
En caso de que aquello no suceda, el afectado es titular de un derecho a invocar
dicha garanta, bien sea acudiendo a las clsicas nulidades procesales, o a la accin
de tutela, segn el caso.
b) La norma constitucional impone prohibiciones y deberes especfcos a los funcionarios
judiciales en el curso del proceso penal. Las disposiciones internas e internacionales
que confguran el bloque de constitucionalidad imponen prohibiciones y deberes
concretos de actuacin a los funcionarios judiciales en el curso del proceso penal, en
especial, en casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad (verbigracia,
ponderar las garantas procesales del victimario con el inters superior del menor).
c) Las disposiciones constitucionales aseguran que las intervenciones en el ejercicio de
derechos fundamentales sean proporcionales en el curso del proceso penal. El proceso
penal constituye un escenario privilegiado de restriccin del ejercicio de derechos
fundamentales. En efecto, mediante una decisin judicial se puede llegar a limitar
severamente la libertad individual. De igual manera, en el curso de la investigacin
se suelen practicar allanamientos, registros, interceptaciones de comunicaciones,
tomas de muestras y fuidos, etctera, es decir, medidas de intervencin en el dere-
cho a la intimidad, encaminadas todas ellas a determinar la responsabilidad penal
de un individuo.
En este orden de ideas, las distintas actuaciones y labores investigativas que ade-
lanten la polica judicial y la Fiscala General de la Nacin, en tanto que medidas
de intervencin en el ejercicio de los derechos fundamentales, deben ser propor-
cionales, juicio cuyos elementos y realizacin dependern de factores tales como la
gravedad de los hechos delictivos investigados, las necesidades de la investigacin,
el grado de afectacin del derecho, la necesidad de la prueba, entre otros. En tal
sentido, una medida de intervencin en un derecho fundamental (verbigracia, una
interceptacin telefnica, una toma de sangre, un allanamiento, etctera) ser pro-
porcional si: 1) es adecuada para contribuir a la obtencin de un fn constitucio-
nalmente legtimo (principio de idoneidad); 2) si se trata de la medida ms benigna
para el derecho intervenido, entre todas aquellas que revistan la misma idoneidad
para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto (principio de necesidad); y 3) si
la importancia de los objetivos perseguidos por la medida de intervencin en el
derecho fundamental guarda una adecuada relacin con el signifcado del dere-
cho intervenido, es decir, si las ventajas que se obtienen mediante la intervencin
62
compensan los sacrifcios que sta implica para sus titulares y para la sociedad en
general (proporcionalidad en sentido estricto).
46

3.1.3.3. Articulacin con la justicia internacional
La inclusin de normas internacionales en el bloque de constitucionalidad tambin ha
permitido articular el funcionamiento de la justicia interna con la internacional.
As por ejemplo, como se ha explicado, mediante la accin de tutela se ha buscado dotar
de mayor efcacia interna las medidas cautelares decretadas por la CIDH y las provi-
sionales proferidas por la CteIDH. De igual manera, la sentencia C-004 de 2003, me-
diante la cual por va bloque de constitucionalidad se ampli el sentido y la funcin que
est llamada a cumplir la accin de revisin en Colombia, se lograron articular los fallos
proferidos por la CteIDH, al igual que las recomendaciones emitidas por la CIDH y el
Comit de Derechos Humanos, con los procesos penales internos.
En efecto, antes de la expedicin de la sentencia C-004 de 2003, slo se contaba con
la ley 288 de 1996, a efectos de dotar de efcacia interna a las recomendaciones de la
CIDH, pero slo en materia indemnizatoria. Merced a lo dispuesto en el citado fallo,
cuyo planteamiento fue retomado en la regulacin de la accin de revisin en la ley 906
de 2004, hoy en da es posible hacer cumplir verdaderamente las sentencias proferidas
por la CteIDH en Colombia en lo tocante a la responsabilidad penal de los implicados
en la comisin de graves violaciones a los derechos humanos.
3.2. Funciones del bloque en materia de interpretacin y argumentacin judicial
3.2.1. La creacin de subreglas constitucionales
Una de las principales funciones que estn llamadas a cumplir las disposiciones inter-
nacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad
consiste en contribuir en la creacin judicial de las llamadas subreglas constituciona-
les, esto es, las normas de derechos fundamentales que servirn fnalmente como pre-
misa mayor al momento de resolver un caso concreto.
A efectos de comprender tal afrmacin, debemos partir de unos conceptos bsicos pro-
pios de la estructura de los derechos fundamentales, cual es la diferencia entre disposi-
cin y norma.
47
46
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 2003, p. 36.
47
Ver por ejemplo, Alexy R., Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-
les, 1997.
63
As pues, por disposicin se entiende el enunciado normativo de un derecho fundamen-
tal tal y como aparece descrito en el artculo constitucional correspondiente. Lo mismo
se puede afrmar, mutatis mutandis, de las disposiciones contenidas en los tratados
internacionales sobre derechos humanos. As por ejemplo, el artculo 29 superior es una
disposicin que consagra el derecho al debido proceso, de manera ms o menos precisa;
sin embargo, el artculo 8 de la CADH es una disposicin internacional que consagra
un nmero ms elevado de componentes del derecho al debido proceso.
Por el contrario, las normas o subreglas constitucionales son el resultado de la labor de
interpretacin conjunta y armnica de las disposiciones constitucionales de derechos
fundamentales, con aquellas internacionales de derechos humanos. En otras palabras,
mientras que las disposiciones constituyen los enunciados a interpretar, las normas son
los enunciados interpretados. De all que su funcin ser entonces servir como premisa
mayor del silogismo jurdico que se construye para resolver un caso concreto.
As pues, las disposiciones son simples enunciados normativos cuyo signifcado slo es
atribuido una vez son interpretados. De all que de una misma disposicin, sea consti-
tucional o internacional, pueden derivarse numerosas normas, esto es, mandatos, prohi-
biciones o permisiones. As, mientras la primera es el objeto a interpretar, las segundas
constituyen el resultado de tal labor.
En efecto, cuando se afrma que las disposiciones constitucionales deben ser interpre-
tadas a la luz o de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos, debemos entender que, segn las modernas teoras de interpretacin jurdica,
no se trata simplemente, como antao, de buscarle el sentido y el alcance a la norma
(mtodo exegtico); de hallar el espritu del legislador a lo largo de los debates que prece-
dieron a la aprobacin del texto (mtodo histrico); de pretender encontrar los fnes de
la norma (mtodo teleolgico); o de derivar de la ubicacin topogrfca de la disposicin
en el cuerpo de la ley de la cual hace parte, un determinado sentido (mtodo sistemtico).
Por el contrario, se trata de ir ms all, en el sentido de crear, va interpretacin, nuevas
y verdaderas normas judiciales que servirn para resolver el caso concreto, las cuales, en
caso de reiteradas por los jueces que las crearon, o por los jueces de inferior jerarqua,
irn creado un sistema de precedentes horizontal o vertical, segn el caso. En esta labor
juegan un papel fundamental las disposiciones internacionales que hacen parte del blo-
que de constitucionalidad. Veamos algunos ejemplos.
En sentencia C-537 de 2006 la Corte Constitucional examin una demanda de in-
constitucionalidad dirigida contra la expresin Pero si el imputado declarare contra
otro, se le volver a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de
un testigo, del artculo 337 de la ley 600 de 2000. El cargo de inconstitucionalidad
consista en afrmar que el legislador realmente no haba previsto, debiendo hacerlo, la
posibilidad de contrainterrogar a quien declara contra otro en una indagatoria, vulne-
rando de esta manera el artculo 29 superior en concordancia con los artculos 14.3 del
PIDCP y 8.2 de la CADH.
64
A efectos de resolver el caso concreto, fue necesario tomar en cuenta las distintas redac-
ciones de las disposiciones constitucionales e internacionales que consagran el derecho
al debido proceso penal.
As, la Constitucin de 1991 prev:
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio. En materia penal la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abo-
gado escogido por l, o de ofcio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un
debido proceso pblico sin dilaciones injustifcadas; a presentar pruebas y a con-
trovertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violacin del debido proceso.
Por su parte, la CADH dispone lo siguiente:
Artculo 8. Garantas judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, es-
tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fscal o de cualquier otro carcter.
[]
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos; [...]
Como se puede observar, mientras que la disposicin interna alude al derecho del pro-
cesado a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra (verbigracia, las pruebas
testimoniales que obren en el expediente), la internacional establece como garanta el
derecho que le asiste al proceso a interrogar a los testigos de cargo, es decir, no la prueba
testimonial, sino directamente al testigo de cargo.
En tal caso, la Corte consider:
En este orden de ideas, interpretando armnicamente el artculo 29 superior con
los artculos 8.2 de la CADH y 14.2 del PIDCP, se concluye que, en materia penal,
65
el procesado tiene derecho a presentar y controvertir pruebas, lo cual implica el
derecho a contrainterrogar directamente a los testigos de cargo.
Como se puede advertir de la interpretacin armnica del artculo 29 superior con el
8 de la CADH, la Corte deriv la siguiente norma iusfundamental: en materia penal
el procesado tiene derecho a controvertir tanto el contenido de la prueba documental,
como directamente al testigo de cargo. sta fue, en ltimas, la premisa mayor que sirvi
para realizar el juicio de constitucionalidad sobre el segmento normativo acusado. En
otras palabras, merced al bloque de constitucionalidad el contenido de una garanta
procesal estipulada en la Constitucin se ampli notoriamente.
Asimismo, en otro mbito, como puede ser aquel de los derechos fundamentales pres-
tacionales, la Corte Constitucional, interpretando el artculo 49 superior (derecho a
la salud), de conformidad con el artculo 12 del PIDESC, el cual, a su vez, ha sido
interpretado por el respectivo Comit DESC mediante la observacin general nm.
14 (El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud), ha logrado construir
numerosas subreglas constitucionales, tales como: 1) el paciente tiene derecho a un tra-
tamiento integral; 2) aquel que cuente con capacidad de pago deber asumir el costo de
los medicamentos que se encuentren por fuera del POS; 3) el juez de tutela no cuenta
con elementos para descalifcar los conceptos cientfcos de los mdicos; 4) la poblacin
desplazada goza de una proteccin constitucional reforzada en materia de salud; 5) los
pacientes tienen derecho al diagnstico; 6) la salud es un derecho fundamental; 7) la
atencin mdica debe ser oportuna y efcaz; 8) las entidades promotoras de salud deben
responder en casos de atencin defciente de sus pacientes, en especial, los nios; 9)
el sistema general de seguridad social en salud no tiene por qu asumir cirugas mera-
mente estticas, etctera.
En suma, cuando se afrma que la norma interna debe ser interpretada de conformidad
con la internacional, realmente se est afrmando que se van a construir nuevas normas
jurdicas, de origen judicial y no legislativo.
3.2.2. La disposicin internacional aporta la defnicin de un concepto
Las disposiciones que conforman el bloque de constitucionalidad aportan igualmente
conceptos que les sirven a los jueces constitucionales y ordinarios para, de alguna
forma, completar el contenido de una norma que deben aplicar al momento de resol-
ver el caso concreto.
En efecto, en diversas ocasiones los legisladores internos se sirven de conceptos que
han sido elaborados durante aos en el mbito de la legalidad internacional, bien sea
en textos normativos concretos o por la jurisprudencia internacional. Citemos algunos
ejemplos en distintas materias:
66
1) Derecho internacional humanitario: combatiente, poblacin civil, objetivos mi-
litares, bienes civiles, conficto armado interno, etctera.
2) Derecho laboral: salario, desempleados involuntarios,
48
trabajo subterrneo,
49

peores formas de trabajo infantil,
50
etctera.
3) Derecho penal: crimen de lesa humanidad, crimen de guerra, genocidio, respon-
sabilidad del superior jerrquico, complicidad en un genocidio, etctera.
4) Derecho de familia: nio, inters superior del menor, etctera.
5) Derecho internacional de los derechos humanos: plazo razonable, reparacin
integral, vctima, tribunal independiente e imparcial, etctera.
Ahora bien, el recurso que el juez interno haga a las mencionadas nociones debe estar
acompaado de una alta dosis de prudencia, por cuanto muchas de ellas constituyen
conceptos jurdicos autnomos,
51
lo cual signifca que su contenido y alcance carecen
de parangn alguno en el derecho interno. As por ejemplo, el vocablo plazo razona-
ble, prescrito en el artculo 8 de la CADH, ha sido entendido por la jurisprudencia de
la CteIDH
52
como un trmino conformado por las siguientes variables: 1) difcultad de
la investigacin penal; 2) comportamiento procesal de las vctimas; y 3) diligencia de las
autoridades penales internas. Otro tanto sucede, por ejemplo, con nociones como tri-
bunal independiente e imparcial o agotamiento de los recursos internos. De all que
al juez interno le est vedado acordarle un signifcado distinto a un vocablo o expresin
cuyo sentido ha sido precisado por rganos judiciales internacionales.
En otros casos, la consagracin de un determinado principio en el orden jurdico inter-
nacional no necesariamente coincide con aquella que se realiza en el texto constitucio-
nal. Tal es el caso, por ejemplo, del principio de legalidad.
As, la Constitucin de 1991 consagra el principio de legalidad en los siguientes
trminos:
48
Convenio de la OIT nm. 34, Sobre el desempleo, de 1934.
49
Convenio de la OIT nm. 35, Trabajo subterrneo (mujeres), de 1935.
50
Convenio de la OIT nm. 182, Peores formas de trabajo infantil, de 1999.
51
Ver al respecto, Decaux, E., La Convention Europenne comment article par article, Pars,LGDJ, 1996.
52
Entre muchas otras, ver: CteIDH, Asunto de los 19 comerciantes vs. Colombia, sentencia del 5 de julio de
2004; CteIDH, Asunto Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004; CteIDH, Asunto Caesar vs.
Trinidad y Tobago, sentencia del 11 de marzo de 2005; CteIDH, Asunto masacres de Ituango vs. Colombia,
sentencia del 1 de julio de 2006; y CteIDH, Asunto Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia del 27 de
noviembre de 2008.
67
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio. En materia penal la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abo-
gado escogido por l, o de ofcio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un
debido proceso pblico sin dilaciones injustifcadas; a presentar pruebas y a con-
trovertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violacin del debido proceso.
A su vez, el PIDCP, dispone:
Artculo 15
1) Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impon-
dr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con
posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se benefciar de ello.
2) Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos se-
gn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Como se puede advertir, mientras que la Constitucin consagra un principio de le-
galidad clsico, en el sentido de que no existe delito sin ley previa que lo determine, el
tratado internacional estipula que no puede existir aqul sin norma jurdica, sea interna
o internacional (convencional o consuetudinaria).
De tal suerte que ante la pregunta: este determinado comportamiento humano es
delictivo?, una respuesta fundada exclusivamente en derecho interno sera: habra que
determinar si, al momento de la comisin del hecho, exista una ley penal que previa-
mente estableciera la ilegalidad de tal conducta. Por el contrario, una respuesta fundada
en el derecho internacional de los derechos humanos sera la siguiente: basta con que,
previamente a la comisin del acto, exista una norma, fuera interna o internacional, que
dispusiera la ilicitud de la conducta.
Segn en lo anterior, surge entonces la pregunta central: se trata de dos aproximacio-
nes opuestas o complementarias de un mismo fenmeno? La respuesta no es sencilla.
68
Al respecto se puede afrmar que, mientras que la Constitucin maneja un concepto de
legalidad estricto, fundado en los principios de la Revolucin francesa segn los cuales
slo los representantes del pueblo, mediante una ley, podan limitar el ejercicio de los
derechos fundamentales, el tratado internacional se inclina por una nocin amplia del
principio de legalidad.
Pero entonces, cul de las dos nociones debe manejar el juez interno? Hasta el mo-
mento el juez constitucional no ha acordado una respuesta a tal interrogante. Lo cierto
es que, en ambos casos, no se puede imputar un delito sin que previamente exista una
norma que as lo prevea, es decir, ambas aproximaciones coinciden en ese punto; se
diferencian tan slo en la naturaleza jurdica de la disposicin prohibitiva.
De all que incluso si nos inclinamos por la nocin amplia del principio de legalidad,
ser necesario demostrar que, al momento de cometerse una conducta punible, una
norma internacional, sea convencional o consuetudinaria, haca parte del orden jur-
dico colombiano, es decir, haba sido incorporada o recepcionada por aqul. Lo an-
terior ser importante, en especial, en aquellos casos en los que se cometi un crimen
internacional pero tal conducta no haba sido an tipifcada en el Cdigo Penal (verbi-
gracia, genocidio).
Ms problemticas resultan aquellas situaciones donde al momento de iniciarse la co-
misin de la conducta punible el delito no se hallaba tipifcado en el orden interno,
pero al momento de su consumacin s lo est. Al respecto baste sealar la existencia de
diferentes posturas doctrinarias, cuyos enfoques varan en funcin de la comprensin
del carcter de delito permanente, de ejecucin instantnea, o de ejecucin instantnea
con efectos permanentes que se le atribuyan al correspondiente delito.
53
As, particu-
larmente son polmicos los casos de la desaparicin forzada de personas
54
, el desplaza-
miento forzado y el reclutamiento de menores de edad
55
.
No siendo ste el espacio para profundizar en tales discusiones dogmticas, baste con
sealar, a manera de conclusin, que si bien el juez interno colombiano, va bloque de
constitucionalidad, puede recurrir a conceptos, nociones, principios y valores propios
53
Ver al respecto, Ramelli, A., Reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de desaparicin
forzada de personas frente al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en Anuario de derechos constitu-
cionales, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004.
54
Sobre este punto se pueden consultar los textos: Ambos, Kai (coord.), ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica
Federal de Alemania, Desaparicin forzada de personas. Anlisis comparado e internacional, Bogot, Temis, 2009;
y Comisin Internacional sobre Personas Desaparecidas (ICMP), Informe: Instrumentos de lucha contra la
desaparicin forzada de personas, Bogot, ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, 2010.
55
Al respecto se puede examinar el libro Coalicin contra la vinculacin de nios, nias y jvenes al conficto
armado en Colombia. El delito invisible. Criterios para la investigacin del delito de reclutamiento ilcito de nios y
nias en Colombia, Bogot, ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, 2009.
69
de la legalidad internacional, debe hacerlo con especial cuidado, pues: 1) existen concep-
tos jurdicos autnomos, 2) la construccin de la legalidad internacional no coincide con
aquella interna de los Estados, por cuanto mientras que la primera reposa en la voluntad
soberana de los Estados, manifestada en tratados y costumbres internacionales (es decir,
de forma expresa o tcita), la segunda lo est en el principio de legitimidad democrtica;
3) las normas internacional deben ser interpretadas de conformidad con las reglas previs-
tas en los artculos 31 a 33 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
de 1969, es decir, no necesariamente se interpretan de igual manera que una ley;
56
4) los
56
Los artculos 31 a 33 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados disponen lo siguiente:
Interpretacin de los tratados.
31. Regla general de interpretacin.
1) Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fn.
2) Para los efectos de la interpretacin de un tratado el contexto comprender, adems del texto, incluidos su
prembulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebracin del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado
por las dems como instrumento referente al tratado.
3) Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus
disposiciones;
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las
partes acerca de la interpretacin del tratado;
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4) Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
32. Medios de interpretacin complementarios. Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios,
en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confrmar el
sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de
conformidad con el artculo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifestamente absurdo o irrazonable.
33. Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas.
1) Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada
idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno
de los textos.
2) Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto ser considerada
como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen.
3) Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido.
4) Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1, cuando la
comparacin de los textos autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplica-
cin de los artculos 31 y 39, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto
y fn del tratado.
70
jueces internacionales han entendido que el contexto que sirve para realizar la interpre-
tacin sistemtica de los tratados no se limita al instrumento internacional en el cual se
encuentra ubicada la norma objeto de interpretacin, sino que puede abarcar otros que
regulen el mismo tema, debido a la existencia de clusulas de reenvo
57
en el respectivo
tratado internacional;
58
5) las disposiciones internacionales refejan la consecucin de
unos mnimos y mximos alcanzados al trmino de una negociacin multilateral, mo-
tivo por el cual no siempre son ms garantistas que las disposiciones constitucionales, de
manera que se debe aplicar el principio pro homine,
59
es decir, seleccionar la norma que
termine siendo ms protectora, sea interna o internacional; y 6) en ocasiones la consa-
gracin de un mismo derecho humano (verbigracia, el debido proceso penal) vara de un
tratado internacional a otro.
57
Ver al respecto, Ramelli A., El derecho internacional humanitario ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en Anuario mexicano de derecho internacional, Mxico, 2009.
58
As por ejemplo, el artculo 29 de la CADH dispone lo siguiente:
Artculo 29. Normas de interpretacin:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de
dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democr-
tica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
59
La Corte Constitucional, en diversas ocasiones, se ha referido al contenido y alcance del principio pro homine.
As por ejemplo, en sentencia C-1056 de 2004, reiterando sus principales lneas jurisprudenciales en la materia
sostuvo lo siguiente:
De otra parte es necesario tener en cuenta adems que de acuerdo con el artculo 5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y el artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos siempre
habr de preferirse la hermenutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Clusula
de favorabilidad en la interpretacin de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos conocida
tambin como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisin Interamericana como de la Corte
Constitucional ha aplicado en repetidas ocasiones.
La Corte Constitucional ha hecho referencia en efecto a dicha clusula de favorabilidad en la interpretacin
de los derechos humanos en relacin con la interpretacin de los tratados de derechos humanos ratifcados por
Colombia y su aplicacin frente a los mandatos constitucionales y ha sealado que frente a aquellos prevalecen
las normas contenidas en la Constitucin cuando ellas ofrecen mayores garantas de proteccin de los derechos
de las personas.
Posteriormente, en sentencia T-284 de 2006 sostuvo lo siguiente en relacin con el mencionado principio:
El principio pro homine es un criterio hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos,
en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata
71
En otras palabras, se desaconseja el trasplante automtico e irrefexivo de nociones,
conceptos, reglas, principios y valores, propios del orden internacional, al interno. En
efecto, tal operacin, autorizada por el recurso al bloque de constitucionalidad, debe
realizarse tomando en cuenta las previsiones sealadas.
3.2.3. La disposicin internacional incorpora un nuevo derecho fundamental
Merced al bloque de constitucionalidad se han venido incorporando nuevos derechos
fundamentales al ordenamiento jurdico colombiano. En algunas ocasiones la Corte
expresamente ha sealado que aquello es posible va artculos 93 y 94 superiores.
Sin ser exhaustiva la lista, podemos mencionar los siguientes derechos fundamentales:
1) los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas de violaciones graves
a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario;
60
2) el derecho al m-
nimo vital para los integrantes de los grupos socialmente vulnerables;
61
3) el derecho al
agua potable; 4) el derecho que tienen las comunidades indgenas y afrodescendientes a
ser consultados acerca de asuntos que los afectan; y 5) el derecho que tienen los despla-
zados a ser reparados integralmente.
62
En cuanto al derecho a la verdad, la justicia y la reparacin, fundamental en el trabajo de
los jueces y fscales que aplican la ley de Justicia y Paz, es preciso indicar que la CADH
no consagra expresamente una clusula convencional en el sentido de que los Estados
deban investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos que aparecen recogi-
dos en el texto del tratado internacional. A pesar de tal vaco, la CteIDH, a lo largo de
su jurisprudencia, ha considerado que tales obligaciones emanan, o bien directamente
del artculo 1.1 del tratado internacional,
63
es decir, de la obligacin internacional,
de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensin extraordinaria. Este prin-
cipio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor
del hombre.
Ms recientemente la Corte, en sentencia C-372 de 2009, consider que en materia de derechos de las vctimas,
deba aplicarse el principio pro homine, en los siguientes trminos:
De la misma manera, esta corporacin ha advertido que si llega a existir contradiccin entre unas y otras defni-
ciones debe aplicarse, en la resolucin del caso concreto, la norma que resulte ser ms favorable para la vctima,
en virtud del principio pro homine.
60
Entre otras sentencias, ver: C-004 de 2003; C-871 de 2003; C-454 de 2006; C-370 de 2006; T-576 de 2008
y C-1199 de 2008.
61
Entre otras sentencias, ver: T-164 de 2006; T-817 de 2007; SU-484 de 2008; T-764 de 2008; y T-479
de 2008.
62
Entre otras sentencias, ver: T-025 de 2005, T-821 de 2007; C-060 de 2008 y C-409 de 2009.
63
Ver por ejemplo: CteIDH, Asunto Barrios Altos vs. Per, sentencia del 14 de marzo de 2001; CteIDH,
Asunto Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003; y CteIDH, Asunto Her-
manos Gmez Paquiyauri vs. Per, sentencia del 8 de julio de 2004.
72
de carcter general, que asumieron los Estados de garantizar la vigencia de los derechos
humanos, o del contenido esencial de cada derecho humano vulnerado.
Se debe igualmente tener presente que, si bien los derechos a la verdad, a la justicia y a la
obtencin de una reparacin cuentan con diversos fundamentos en normas convencio-
nales, stos se caracterizan por su contextura abierta, por lo que la labor de concrecin
y de confguracin como derechos humanos es obra, por una parte, de la jurisprudencia
de la CteIDH
64
y de las observaciones y recomendaciones del Comit de Derechos
Humanos de la ONU, en tanto que rgano de vigilancia del cumplimiento del PIDCP;
por otra, de ciertas normas de sof law, y especialmente de los trabajos de determinados
relatores de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
65
( a partir de
marzo de 2006, Consejo de Derechos Humanos).
De igual manera cabe resaltar, una vez ms, que aunque cada uno de estos derechos hu-
manos resulta ser distinto en cuanto a su contenido y alcance, todos ellos apuntan hacia
una misma direccin, cual es hacerle frente al fenmeno de la impunidad.
En suma, los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin derivan, en ltimas, de
la obligacin genrica que tienen los Estados de garantizar la vigencia de los derechos
humanos que aparecen recogidos en diversos tratados internacionales. Constituyen
adems un todo indisoluble en cuanto slo una investigacin seria e imparcial, que cul-
mine con la imposicin de una sentencia ejemplar sobre los culpables, podr develar
lo sucedido y garantizar los derechos de las vctimas a la obtencin de una adecuada
reparacin de los perjuicios sufridos.
Pasando ahora a los contenidos especfcos de estos derechos, tenemos que el derecho a la
verdad
66
presenta una doble connotacin, en el sentido de ser a su vez un derecho colec-
tivo e individual. Desde la primera perspectiva nos encontramos ante el derecho que le
asiste a cada pueblo a conocer su historia, a conocer la verdad acerca de los acontecimien-
tos sucedidos, las circunstancias y los motivos que llevaron a la comisin de violaciones
64
Ver por ejemplo, CteIDH, Asunto masacre de Mapiripn vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de
2005 y CteIDH, Asunto comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia del 15 de junio de 2005; y CteIDH.
65
Ver especialmente el texto de los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de viola-
ciones manifestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho inter-
nacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, resolucin 60/147 del 16 de diciembre de
2005, fundada en los trabajos realizados por el relator Teo van Boven.
66
Ver al respecto, Ramelli, A., Los derechos fundamentales de las vctimas de las violaciones graves a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario y sus repercusiones en el constitucionalismo co-
lombiano, en IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2004.
73
masivas y sistemticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Este derecho implica que se preserve del olvido la memoria colectiva, entre otras cosas
para evitar que surjan tesis revisionistas.
67
As las cosas, el derecho a la verdad, como derecho colectivo, requiere de algunas ga-
rantas que aseguren su ejercicio, las cuales consisten en la creacin de comisiones
extrajudiciales de investigacin y la conservacin y consulta de los archivos correspon-
dientes. En tal sentido, se deben tomar medidas cautelares para impedir la destruccin,
adulteracin o falsifcacin de los archivos en que se recogen las violaciones cometidas,
y no podrn invocarse confdencialidad o razones de defensa nacional para evitar su
consulta por instancias judiciales o las vctimas.
De igual manera, el derecho a conocer la verdad presenta una faceta subjetiva en cuanto
a que, independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las vc-
timas, as como sus familias y allegados, tienen derecho a conocer la verdad acerca de las
circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desapa-
ricin, acerca de la suerte que corri la vctima.
El derecho a la justicia consiste en la facultad que tiene la colectividad o directamente
la vctima para hacer valer sus derechos mediante acciones judiciales, administrativas o
de otra ndole que ofrezcan el derecho interno o internacional en vigor. El derecho a la
justicia implica adems los siguientes efectos prcticos: 1) la imprescriptibilidad de las
acciones penales en materia de violaciones a las normas sobre derechos humanos y dere-
cho internacional humanitario; 2) restricciones severas a la prctica de las amnistas; 3)
limitaciones al derecho de asilo; 4) restricciones a las competencias de los tribunales
militares, y 5) principio de inamovilidad de los jueces.
Finalmente, en cuanto al derecho a la reparacin,
68
sealemos que ste presenta una
dimensin individual y otra colectiva. La primera comprender el derecho a la restitu-
cin, la indemnizacin y la rehabilitacin; la segunda, abarca las medidas de satisfaccin
y las garantas de no repeticin.
La restitucin es la forma de reparacin por antonomasia. Consiste en lograr que la vc-
tima vuelva a la situacin en la que se encontraba con antelacin a los hechos, es decir,
la clsica restitutio in integrum. Por su naturaleza abarca, entre otras cosas, permitir el
ejercicio de libertades individuales, recobrar la nacionalidad o la ciudadana, el restableci-
miento de la vida familiar, el regreso a su pas y la recuperacin de su empleo y propiedad.
67
Aponte, A., Colombia, en Justicia de transicin. Con informes de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa,
Montevideo, Konrad Adenauer, 2009, pp. 235 y ss.
68
AA. VV., Reparaciones en Colombia: anlisis y propuestas, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2009.
74
En lo que concierne a la indemnizacin, sta consiste en una cantidad fnanciera eva-
luable de todos los perjuicios sufridos, en particular, los daos materiales y morales,
incluyendo la prdida de oportunidades.
En cuanto a las medidas de rehabilitacin, cabe sealar que stas comprenden la fnan-
ciacin de la atencin mdica y psicolgica o psiquitrica que requieran las vctimas de
las violaciones a los derechos humanos y sus familiares. En los casos de desapariciones
forzadas el Estado deber hacer todas las diligencias posibles para que el cadver sea
encontrado, plenamente identifcado y fnalmente entregado a los familiares.
Dentro de las modalidades colectivas de reparacin del dao encontramos, en primer
lugar, las medidas de satisfaccin.
69
En esencia, se trata de ciertos actos encaminados
a reparar moralmente la memoria de las vctimas y a recordar lo sucedido. Entre ellas
encontramos las siguientes: el reconocimiento pblico del Estado sobre su responsabili-
dad; las declaraciones ofciales de restablecimiento de la dignidad de las vctimas; actos
conmemorativos, as como la narracin fel, en manuales de historia y de formacin en
derechos humanos, de las violaciones de excepcional gravedad que se hayan perpetrado.
Por ltimo, se hallan las garantas de no repeticin en tanto modalidades de reparacin
colectiva de las vctimas. Bsicamente se trata de que el Estado adopte medidas adecuadas
para que las vctimas no puedan volver a ser objeto de violaciones que vulneren su dig-
nidad. Al respecto podemos sealar, entre otras, las siguientes: la disolucin de grupos
paraestatales; adelantar investigaciones a fondo sobre los servicios de seguridad estatal im-
plicados en los hechos; la derogacin de leyes y jurisdicciones de excepcin; la desvincu-
lacin del servicio de miembros de la fuerza pblica sindicados de cometer violaciones de
derechos humanos y su juzgamiento por tribunales civiles independientes e imparciales.
3.2.4. La invocacin del derecho internacional ayuda a darle mayor solidez
a la argumentacin judicial
Una ltima funcin a la cual est llamado a cumplir el bloque de constitucionalidad en
Colombia consiste en constituir un elemento que contribuya notoriamente a mejorar
la calidad y solidez de la argumentacin judicial. Las disposiciones internacionales, as
como la interpretacin que de ellas han realizado las instancias judiciales y cuasi ju-
diciales internacionales, han contribuido a enriquecer y globalizar el debate acerca de
puntos controversiales en materia de derechos humanos (verbigracia, derechos sexuales
y reproductivos de la mujer; eutanasia; derechos de las parejas del mismo sexo; derechos
de las minoras tnicas, derechos de las vctimas, etctera).
69
Castro Novoa, L. M., Sof law y reparaciones a vctimas de violaciones de derechos humanos: refexiones
iniciales, en Reparaciones en Colombia: anlisis y propuestas, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2009.
75
De tal suerte que invocar en los fallos judiciales disposiciones internacionales permite
soportar de mejor forma una determinada interpretacin acordada a una disposicin
constitucional, e incluso legal.
As las cosas, bien puede suceder que el juez colombiano construya su respectivo silo-
gismo jurdico con base nicamente en disposiciones de derecho interno, pero recurra
al orden internacional a efectos de: 1) verifcar o confrmar la validez de su premisa
mayor; 2) cuando la seleccin de esta ltima conduzca a un resultado ambiguo, oscuro,
manifestamente absurdo o irrazonable; o 3) sencillamente, a efectos de convencer ms
efcazmente al auditorio, en trminos de la retrica de Perelman.
As las cosas, no necesariamente el recurso a la legalidad internacional, va bloque de
constitucionalidad, conduce a crear nuevas normas jurdicas judiciales.
4. A modo de conclusin
4.1. El carcter evolutivo e inacabado del bloque de constitucionalidad
En Colombia la fgura del bloque de constitucionalidad, si bien cuenta ya con unos con-
tornos que la defnen y le aportan identidad propia en trminos de derecho comparado,
tambin es cierto que se encuentra en constante evolucin, al menos por las siguientes
razones: 1) la legalidad internacional se modifca con frecuencia; nuevos tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos son debatidos y ratifcados por los Estados, lo
que conduce al juez constitucional a cuestionarse acerca de la pertenencia de stos
al bloque de constitucionalidad; 2) los tribunales penales internacionales, as como
aquellos de derechos humanos, constantemente proferen decisiones que actualizan y
precisan los contenidos de diversas clusulas convencionales, labor sta que infuye en
la comprensin de las normas internacionales que conforman el mencionado bloque;
otro tanto puede decirse de los actos proferidos por rganos cuasi jurisdiccionales, en
especial, las observaciones generales; y 3) la labor de sistematizacin de aquellos textos
normativos, principios, reglas y valores que integran el bloque de constitucionalidad no
ha culminado an.
4.2. Quin construye el bloque de constitucionalidad en Colombia?
Un intento de respuesta a este interrogante, nos conduce a otro: la construccin del
bloque de constitucionalidad es monopolio de la Corte Constitucional, o por el contra-
rio, es una tarea compartida con otras instancias del poder judicial?
Una respuesta encaminada a afrmar que en la construccin del bloque de constitu-
cionalidad pueden intervenir otras instancias judiciales, en especial, las dems Altas
76
Cortes, podra soportarse sobre los siguientes argumentos: 1) los jueces ordinarios no
slo aplican la ley para la resolucin de casos concretos, sino que interpretan la Cons-
titucin; y 2) afrmar que la construccin del bloque de constitucionalidad es una ac-
tividad del resorte exclusivo de la Corte Constitucional conduce, en cierta forma, a
petrifcar el derecho y a contaminarlo de una indeseable rigidez.
La tesis contraria, aquella del monopolio del juez constitucional, se apoyara en los si-
guientes argumentos: 1) determinar que un determinado texto normativo o disposi-
cin hacen parte del bloque de constitucionalidad resulta ser una tarea extremadamente
delicada, por cuanto, conduce a precisar, ni ms ni menos, el contenido material de la
Carta Poltica; 2) permitir que cualquier juez adelante tal labor conduce a generar una
enorme inseguridad jurdica; 3) cuando la Corte Constitucional, en un fallo de control
abstracto de la ley, afrma dentro de la ratio decidendi que determinada disposicin hace
parte del bloque de constitucionalidad, tal declaracin es vinculante, es decir, obligato-
ria para todos los operadores jurdicos;
70
y 4) igual situacin se presenta con los fallos
de reiteracin de tutela.
71
Por ltimo, es preciso recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-401 de
2005, afrm que los convenios de la OIT que hacen parte del bloque de constitucio-
nalidad son nicamente aquellos que expresamente ella haya reconocido como tales. La
anterior afrmacin resulta perfectamente aplicable a los dems tratados internacionales.
4.3. La pertenencia de una disposicin al bloque de constitucionalidad debe ser
expresamente declarada por la Corte Constitucional?
Un interrogante frecuente es el atinente a la necesidad de que la Corte Constitucional,
expresamente, seale en un fallo, bien sea de control abstracto o de tutela, que una de-
terminada disposicin o texto normativo hace parte del bloque para que efectivamente
lo sea. En otras palabras, hasta que la Corte no manifeste que un texto normativo,
una disposicin o un principio hacen parte del mencionado bloque no se pueden em-
plear como tal por los operadores jurdicos?, o por el contrario, bastar con que el
juez constitucional recurra a aqul en la resolucin de un caso concreto, para entender
que tal incorporacin ha tenido lugar? El problema radica entonces en determinar si la
inclusin de una disposicin o precepto en el bloque de constitucionalidad debe ser ex-
preso, o puede ser tcito. En otras palabras, si lo importante es que el juez constitucional
reconozca y declare la existencia de una disposicin en tanto componente del bloque, o
si basta con que en la prctica la utilice como integrante del bloque.
70
71
dem.
77
El problema es real por cuanto no siempre la Corte Constitucional en sus fallos afrma,
de manera expresa, que una determinada disposicin, un tratado internacional o un
principio hacen parte del bloque de constitucionalidad; sin embargo, al momento
de examinar la estructura del fallo, y en especial su ratio decidendi, se constata que el
juez constitucional emple una determinada disposicin internacional como par-
metro para ejercer el control de constitucionalidad, es decir, lo hace de manera tcita.
Otro tanto sucedi en Francia, por ejemplo, cuando el Conseil Constitutionnel, en
fallo del 16 de julio de 1971, en el asunto de la libertad de asociacin, le reconoci valor
normativo al prembulo de la Constitucin de 1958, y por esta va, a los textos normati-
vos a los cuales aqul reenva, en especial, la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. En esos momentos los jueces no denominaron a tal fenmeno
como bloque de constitucionalidad; por el contrario, fue la doctrina, encabezada por
Louis Favoreau, la que retomando el concepto de bloque de legalidad del derecho admi-
nistrativo, al momento de intentar explicar el parmetro que estaba empleando el juez
constitucional para realizar su labor, acu el trmino bloc de constitutionnalit.
De igual manera, antes de la sentencia C-225 de 1995, momento en el cual el juez cons-
titucional expresamente acoge la fgura del bloque de constitucionalidad, la Corte ya
vena recurriendo a los tratados internacionales sobre derechos humanos para ejercer
el control de constitucionalidad. As por ejemplo, en sentencia T-02 de 1992 la Corte
Constitucional indic que los tratados internacionales sobre derechos humanos conf-
guraban un parmetro vlido para determinar la existencia de un derecho fundamental
amparable por va de la accin de tutela.
En suma, la declaratoria expresa del juez constitucional acerca de que una determinada
disposicin hace parte del bloque de constitucionalidad, si bien aporta seguridad ju-
rdica, no termina siendo un elemento sine qua non para la construccin de l, como
s lo es la existencia de una Constitucin como texto abierto, es decir, contentiva de
clusulas de reenvo.
4.4. Qu se debe entender por una pauta relevante de interpretacin?
En materia de jurisprudencia internacional, sea penal o de derechos humanos, la Corte
Constitucional ha indicado que aqulla confgura una pauta relevante de interpreta-
cin. Pero, qu signifca realmente tal expresin? Como punto de partida debemos
tener en cuenta las diferencias existentes entre subsuncin e interpretacin.
La subsuncin consiste simplemente en aplicar una disposicin a un caso concreto,
considerado, en trminos de Atienza,
72
como fcil, es decir, cuando no existe duda
alguna acerca del contenido y alcance de la premisa mayor del silogismo jurdico. Vea-
mos un ejemplo:
72
Atienza, M., El derecho como argumentacin, Madrid, Ariel, 2006, p. 124.
78
El que mate a otro tendr una pena de 15 aos de prisin (Premisa mayor)
Juan mat a Pedro (Premisa menor)
Juan pagar una pena de 15 aos de prisin (Pena)
En el citado caso no existe realmente interpretacin, ni se precisa recurrir al bloque
de constitucionalidad, o los tratados internacionales sobre derechos humanos, para en-
contrar o precisar el contenido de la premisa mayor. Todo se reducir a un problema
probatorio: demostrar que Juan mat a Pedro.
Por el contrario, se requiere interpretar cuando: 1) se desconoce el sentido o el alcance
de alguno de los elementos que conforman la premisa mayor; 2) no existe claridad acerca
del signifcado de una norma legal que se pretende aplicar al momento de resolver un
caso concreto; y 3) se debe fallar un caso a partir de principios y no mediante reglas;
4) usualmente no se puede aplicar un silogismo jurdico sin construir previamente una
cadena compuesta por varios de ellos. Veamos un ejemplo.
El artculo 138 del Cdigo Penal reza:
El que, con ocasin y en desarrollo de conficto armado, realice acceso carnal por
medio de violencia en persona protegida, incurrir en prisin de ciento sesenta
(160) a trescientos veinticuatro (324) meses y multa de seiscientos sesenta y seis
punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Vienen las preguntas: qu se entiende por un acto cometido con ocasin y en desa-
rrollo del conficto armado?, e igualmente, quin puede ser considerado como una
persona protegida? Pues bien, se podra decir que el mismo Cdigo Penal resuelve el
segundo de los interrogantes al establecer, en el pargrafo del artculo 135, lo siguiente:
Pargrafo. Para los efectos de este artculo y las dems normas del presente ttulo, se
entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:
1) Los integrantes de la poblacin civil.
2) Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte
adversa.
3) Los heridos, enfermos o nufragos puestos fuera de combate.
4) El personal sanitario o religioso.
79
5) Los periodistas en misin o corresponsales de guerra acreditados.
6) Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendicin u otra
causa anloga.
7) Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como ap-
tridas o refugiados.
8) Cualquier otra persona que tenga aquella condicin en virtud de los Convenios
I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales I y II de 1977 y otros
que llegaren a ratifcarse.
Sin embargo, la duda termina trasladndose de escenario, ya que quines son los in-
tegrantes de la poblacin civil? Se trata, en consecuencia, de un caso donde, previa la
aplicacin de la norma, debemos interpretarla de conformidad con los tratados inter-
nacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, por
ejemplo, el Protocolo II de Ginebra de 1977. Con todo, en ocasiones, el intrprete
deber ir ms all, es decir, indagar acerca de la manera como la disposicin interna-
cional ha sido entendida, a su vez, por instancias judiciales internacionales. Lo anterior
por cuanto la simple remisin de una disposicin a otra no termina de ayudar en la
labor de concrecin de la premisa mayor del silogismo judicial. As pues, esta cadena
de reenvos nos conducir, por ejemplo, al Caso Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule,
sentencia relativa a la apelacin de la defensa concerniente a la excepcin previa de
incompetencia, proferida el 2 de octubre de 1995 por la Sala de Apelaciones, en la cual
se afrm lo siguiente:
Basta con que los crmenes presuntamente cometidos guarden una estrecha rela-
cin con las hostilidades que se desarrollaban en otras parte de los territorios con-
trolados por las partes en el conficto.
Asimismo, convendra apelar a las consideraciones realizadas por el Tribunal Penal In-
ternacional para la antigua Yugoslavia TPIY en el Asunto Fiscal vs. Dragoljub Ku-
narac y otros, en sentencia proferida el 12 de junio de 2002, en la cual se dijo:
La regin donde se desarrollan efectivamente los combates no coincide necesaria-
mente con la zona geogrfca cubierta por el derecho de la guerra.
A su vez, en cuanto al trmino poblacin civil sera pertinente acudir a la sentencia del
Asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, proferida el 2 de septiembre de 1998 por la Sala
de Primera Instancia del TPIY, segn la cual:
Se entiende por poblacin civil las personas que no participan directamente en las
hostilidades, comprendidos los miembros de las Fuerzas Armadas que han depuesto
80
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, o por
cualquier otra causa. La presencia en el seno de la poblacin civil de personas ais-
ladas, que no responden a la defnicin de civiles, no priva a dicha poblacin de esa
califcacin.
En este orden de ideas, la cadena de silogismos que se construira, en trminos de Neil
Mac Cormick,
73
sera la siguiente:
1) El que, con ocasin y en desarrollo de conficto armado, realice acceso carnal por
medio de violencia en persona protegida, incurrir en prisin de X aos.
2) Con ocasin y en desarrollo del conficto armado signifca que el acto debe
guardar una estrecha relacin con las hostilidades que se desarrollaban en otras par-
tes de los territorios controlados por las partes en el conficto.
3) Con ocasin y en desarrollo del conficto armado no signifca, necesariamente,
que el crimen se cometa durante un combate.
4) Personas protegidas son aquellas que no participan directamente en las hos-
tilidades, comprendidos los miembros de las Fuerzas Armadas que han depuesto
las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, o por
cualquier otra causa.
5) As pues, quien cometa un acceso carnal por medio de violencia, contra una
persona que no participa directamente en las hostilidades, y a condicin de que
tal acto guarde una relacin con el desarrollo de las hostilidades, en el sentido de
presentarse en un territorio controlado por una de las partes y dentro de la lgica
de las hostilidades, as no se cometa directamente en la zona donde se realizan los
combates, incurrir en prisin de X aos (premisa mayor).
6) Juan cometi un acto carnal violento en las condiciones anteriormente sealadas
(premisa menor).
7) Juan incurrir en prisin de X aos.
Como se puede apreciar, fue necesario interpretar el artculo 138 del Cdigo Penal de
conformidad con el bloque de constitucionalidad, a efectos de hallar la premisa mayor
73
Mac Cormick, N., Legal reasoning and Legal Teory, Oxford, Oxford University, 1994.
81
del silogismo jurdico, para fnalmente aplicarlo a la resolucin del caso concreto. En
otras palabras, el bloque de constitucionalidad ayuda, en la prctica, a construir las pre-
misas mayores de los silogismos que aplicarn los jueces penales.
Notemos igualmente que las normas internacionales no sustituyen la aplicacin de la
Constitucin o de la ley; todo lo contrario, ambos ordenamientos jurdicos deben in-
terpretarse y aplicarse armnicamente, es decir, sin excluirse uno al otro.
4.5. Necesidad de no confundir la forma de incorporacin de la norma
internacional con su jerarqua en el orden interno
Al momento de examinar la fgura del bloque de constitucionalidad debemos tener
en cuenta que no pueden confundirse las tres etapas que componen el proceso de
incorporacin de la norma internacional en el orden interno colombiano, a saber: 1)
recepcin; 2) jerarquizacin; y 3) despliegue de efectos jurdicos.
As pues, en Colombia las normas internacionales son incorporadas al ordenamiento
jurdico interno por las siguientes vas:
a) Solemne. Es la regla general, aplicable a todo tipo de tratados internacionales,
incluidos aquellos de derechos humanos y derecho internacional humanitario.
Comprende, a su vez, las siguientes fases: 1) negociacin del tratado; 2) suscripcin
o frma; 3) aprobacin congresional; 4) sancin presidencial; 5) control de consti-
tucionalidad; 6) ratifcacin; y 7) entrada en vigor en el orden interno mediante su
publicacin en el Diario Ofcial.
b) Abreviada. Prevista en el artculo 224 superior nicamente para tratados de co-
mercio o de contenido econmico adoptados en el seno de organizaciones interna-
cionales. Se caracteriza porque el tratado internacional entra en vigor, en el orden
internacional, con la mera suscripcin, siendo necesario, con posterioridad, lograr
la aprobacin congresional y superar el control de constitucionalidad.
c) Automtica. Se aplica para las normas no convencionales, es decir, costumbres
internacionales, principios generales del derecho, actos jurdicos unilaterales de or-
ganizaciones internacionales.
d) La especial del Estatuto de Roma de la CPI. A diferencia de la solemne, precis
una reforma constitucional y la posterior adopcin de la ley aprobatoria y el respec-
tivo control de constitucionalidad.
La segunda fase es la referente a la determinacin de la jerarqua de la norma internacio-
nal en el sistema de fuentes interno. Al respecto tenemos normas:
82
a) Supraconstitucionales: nicamente los principios del derecho internacional hu-
manitario, en tanto que normas de ius cogens (sentencia C-574 de 1992).
74
b) De rango constitucional: aquellas que forman parte del bloque de constitu-
cionalidad.
c) Supralegales pero infraconstitucionales: tratados internacionales que no hacen
parte del bloque de constitucionalidad (verbigracia, comercio internacional, coo-
peracin, integracin, etctera).
Por ltimo, las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionali-
dad despliegan todos sus efectos en el orden interno colombiano, a saber: 1) inciden en
la formacin de la ley (consulta previa indgena); 2) vinculan positiva y negativamente
al legislador; 3) incorporan nuevos derechos fundamentales; 4) limitan la actuacin de
la Administracin; 5) contribuyen en la elaboracin y ejecucin de polticas pblicas;
6) consagran derechos subjetivos amparables judiciales; y 7) articulan la justicia interna
con la internacional.
En suma, no se puede, por ejemplo, confundir incorporacin automtica con pertenen-
cia al bloque de constitucionalidad, ni tampoco recepcin solemne con supralegalidad.
74
En dicha ocasin la Corte consider lo siguiente: Por otra parte, en el artculo 214, numeral 2 de la Carta,
se consagr el valor supraconstitucional del derecho internacional humanitario cuando, al regular los parmetros
a que se sujetan las atribuciones presidenciales durante los estados de excepcin, dispuso que:
En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario.
No se exige, en tales condiciones, ratifcacin o adhesin al convenio o al tratado. En otros trminos, con la incor-
poracin de este principio los constituyentes quisieron ante todo proteger los valores humanitarios reconocidos
universalmente por la comunidad internacional, abstraccin hecha del derecho que los consagra.
Primera parte
Nociones y principios bsicos
del derecho internacional humanitario
Tema I
fuentes
1. Extractos jurisprudenciales traducidos
Radicado: IT-94-1-A. Sala de Apelaciones del TPIY. Asunto Fiscal vs. Dusko Tadic,
alias Dule (sentencia relativa a la apelacin de la defensa concerniente a la excepcin
previa de incompetencia, proferida el 2 de octubre de 1995).
Reglas consuetudinarias del derecho internacional aplicables a los confictos ar-
mados internos
I) Contexto general
96. Cada vez que la violencia armada se desencadena en la comunidad internacio-
nal, la respuesta jurdica del derecho internacional tradicional se apoyaba sobre una
dicotoma absoluta: guerra o revuelta. La primera categora se aplicaba a los con-
fictos armados entre Estados soberanos, a menos que existiera un reconocimiento
de beligerancia en la guerra civil, mientras que la segunda se interesaba por la vio-
lencia armada desencadenada sobre el territorio de un Estado soberano. El derecho
internacional trataba de manera muy diferente ambas categoras de confictos: las
guerras entre Estados se encontraban reguladas por un conjunto de reglas jurdi-
cas internacionales, que versaban, a su vez, sobre la conduccin de las hostilidades
y la proteccin de las personas que no participaban (o dejaban de hacerlo) en la
violencia armada (civiles, heridos, enfermos, nufragos, prisioneros de guerra). Por
el contrario, las reglas que regulaban los confictos civiles eran raras. Los Estados
preferan considerarlas como una rebelin, un motn o una traicin sometida al
derecho penal interno y, de esa manera, se exclua toda intromisin posible de otros
Estados en su dominio de competencia interna. Esa dicotoma se apoyaba clara-
mente sobre la soberana de los Estados y refejaba la confguracin tradicional de
la comunidad internacional, fundada sobre la coexistencia de Estados soberanos,
ms inclinados por defender sus propios intereses que por las preocupaciones de la
comunidad internacional o las exigencias humanitarias.
[]
86
Primera parte. Nociones y principios bsicos del derecho internacional humanitario
98. Las reglas internacionales que regulan los confictos internos aparecieron sobre
dos mbitos: el derecho consuetudinario y el derecho convencional. Dos categoras
de reglas que de manera alguna son contrarias e incoherentes, sino que, ante todo,
se soportan y apoyan mutuamente, habindose as cristalizado mutuamente. De
hecho, la interaccin entre estas dos categoras es tal que ciertas reglas de derecho
convencional se integraron progresivamente al derecho consuetudinario. Tal es el
caso del artculo 3 de los convenios de Ginebra de 1949, como lo sostuvo la Corte
Internacional de Justicia (asunto Nicaragua, par. 218). Aquello se aplica igual-
mente al artculo 19 del Convenio de La Haya para la Proteccin de los Bienes
Culturales en caso de Conficto Armado, del 14 de mayo de 1954 y, como se ver,
del Protocolo adicional II de 1977.
99. Antes de analizar ciertos principios y reglas del derecho internacional consue-
tudinario que hicieron su aparicin en la comunidad internacional para regular
la guerra civil, conviene hacer algunas precisiones acerca del proceso de creacin
de normas en el mbito de los confictos armados. Cuando se trata de evaluar la
prctica de los Estados, a efectos de establecer la existencia de una regla consuetu-
dinaria o de un principio general, resulta difcil, por no decir imposible, precisar
el comportamiento efectivo de las tropas sobre el terreno, con el propsito de de-
terminar si respetaron o ignoraron ciertas normas de conducta. Tal examen resulta
complejo no slo por el hecho de que el acceso al teatro de operaciones militares
normalmente es negado a observadores independientes militares (a veces incluso
al CICR), sino adems debido a que las informaciones acerca de la conduccin
efectiva de las hostilidades son ocultadas por las partes en el conficto; peor an,
con frecuencia se recurre a la desinformacin con el fn de confundir al enemigo
as como a la opinin pblica y a los gobiernos extranjeros. Cuando se evala la
formacin de reglas consuetudinarias o de principios generales conviene, en con-
secuencia, ser consciente del carcter complejo del asunto, debindose apoyar
esencialmente sobre elementos tales como declaraciones ofciales de los Estados,
manuales militares y decisiones judiciales.
II) Reglas principales
100. Las primeras reglas que aparecieron en este mbito apuntaron a proteger a la
poblacin civil de las hostilidades. Desde la guerra civil espaola (1936-1939), la
prctica de los Estados muestra una tendencia a ignorar la distincin entre las gue-
rras internacionales e internas y a aplicar ciertos principios generales del derecho
humanitario, al menos a los confictos internos que constituan guerras civiles a
gran escala. La guerra civil espaola se caracteriz por tener elementos de un con-
ficto armado, a la vez, interno e internacional. Resulta signifcativo que el gobierno
republicano, al igual que terceros Estados, rehusaron reconocer la calidad de be-
ligerantes a los rebeldes. Sin embargo, stos insistieron en la aplicacin de ciertas
87
Tema I. Derecho internacional humanitario: fuentes
reglas relativas a los confictos armados internacionales. Merece la pena mencionar,
entre las reglas aplicables, la prohibicin de los bombardeos internacionales contra
poblaciones civiles; la regla que prohbe los ataques contra objetivos no militares,
al igual que aquella referente a las precauciones que deben ser tomadas durante un
ataque dirigido contra objetivos militares.
[]
103. El artculo 3 comn comprende no slo las reglas de fondo que regulan los
confictos armados internos, sino tambin el mecanismo procesal mediante el cual
se invita a las partes en los confictos a acordar el respeto por los dems convenios de
Ginebra. Como en los confictos que se desarrollan actualmente en la antigua Yu-
goslavia, las partes en un gran nmero de confictos armados internos recurrieron a
este procedimiento para asegurar la aplicacin del derecho inherente a los confic-
tos armados internacionales, a sus hostilidades internas. Por ejemplo, en el conficto
de 1967 en Yemen, los realistas y el presidente acordaron unas reglas esenciales de
los convenios de Ginebra. Tales decisiones refejan la idea segn la cual las reglas
fundamentales deben aplicarse, cualquiera sea la naturaleza del conficto.
104. Los acuerdos concluidos de conformidad con el artculo 3 comn no han
sido el nico instrumento que le ha permitido al derecho internacional humanita-
rio ser aplicado en los confictos armados internos. En numerosos casos que refejan
el respeto tradicional de principios fundamentales en los confictos internos, los
beligerantes se comprometieron unilateralmente a respetar el derecho internacio-
nal humanitario.
[]
108. Ms all del comportamiento de los Estados beligerantes, de los gobiernos y
los rebeldes, otros factores han contribuido a la formacin de reglas consuetudi-
narias. Debemos mencionar, en particular, la accin del CICR, dos resoluciones
adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, algunas declaraciones
de Estados miembros de la Comunidad Europea (llamada luego Unin Europea),
as como el Protocolo adicional II de 1977 y algunos manuales militares.
[]
124. Que Iraq haya o no empleado armas qumicas contra sus propios ciudadanos
kurdos, una cuestin sobre la cual la Sala no puede ni debe expresar su opinin,
resulta evidente que un consenso general progresivamente se ha alcanzado en la
comunidad internacional acerca del principio segn el cual el empleo de esas armas
se encuentra igualmente prohibido en los confictos armados internos.
88
125. La prctica de los Estados demuestra que los principios generales del derecho
internacional consuetudinario igualmente evolucionaron en lo que concierne a los
confictos armados internos, en los mbitos de los mtodos de guerra. As, ms all
de los elementos mencionados referentes a la prohibicin de los ataques contra civi-
les en el teatro de operaciones, se puede sealar la prohibicin de la perfdia.
126. La aparicin de reglas generales en los confictos armados internos no implica
que todos los aspectos de estos ltimos se encuentren regulados por el derecho
internacional general. Dos lmites particulares merecen ser sealados: 1) slo un
cierto nmero de reglas y de principios que regulan los confictos armados inter-
nacionales progresivamente se han extendido a los confictos armados internos; y
2) esta evolucin no ha revestido la forma de un trasplante completo y mecnico
de esas reglas a los confictos internos; ante todo, la esencia general de esas reglas, y
no su reglamentacin detallada, es la que se ha convertido en aplicable durante los
confictos internos.
127. A pesar de los lmites sealados, resulta indudable que las reglas consuetudina-
rias han aparecido para regular los confictos internos. Tales reglas abarcan domi-
nios como la proteccin de los civiles contra las hostilidades, en particular, contra
ataques cometidos sin motivacin; la proteccin de bienes civiles, en particular, los
bienes culturales; la proteccin de todos aquellos que no participan (o dejaron de
hacerlo) directamente en las hostilidades; as como la interdiccin de ciertas armas
prohibidas en los confictos armados internacionales y algunos mtodos de con-
duccin de las hostilidades.
III) La responsabilidad penal individual en los confictos armados internos
128. A pesar de que el derecho internacional consuetudinario comprende ciertos
principios fundamentales aplicables a los confictos armados internos e internacio-
nales, el apelante sostiene que tales prohibiciones no comprometen la responsabili-
dad penal individual, en la medida en que tales violaciones sean cometidas durante
un conficto armado interno; en consecuencia, las infracciones a tales disposiciones
no entraran dentro del mbito competencial del tribunal internacional. Es cierto
que, por ejemplo, el artculo 3 comn a los convenios de Ginebra no contiene
referencia alguna explcita a la responsabilidad penal por violacin de sus dispo-
siciones. Confrontado a argumentos semejantes, referentes a diversos acuerdos y
convenios que constituan el fundamento de su competencia, el Tribunal Militar
Internacional de Nremberg concluy que la ausencia de disposiciones sobre la re-
presin de las violaciones en el respectivo tratado no se opona a la existencia de
una responsabilidad penal individual (ver: Te trial of major war crimes: proceedings
of the international military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, parte 22,
pp. 445, 467, 1950).
89
El tribunal de Nremberg examin ciertos argumentos pertinentes, para concluir
que los autores de las violaciones particulares comprometan su responsabilidad
individual: el reconocimiento claro y sin equvocos de las reglas de la guerra en
el derecho internacional y en la prctica de los Estados evidencian una intencin
de cristalizar la infraccin, incluidas las declaraciones de los responsables guberna-
mentales y de las organizaciones internacionales, as como la represin de las vio-
laciones por las jurisdicciones nacionales y los tribunales militares. Cuando tales
condiciones se encuentran cumplidas, los individuos pueden ser considerados pe-
nalmente responsables, tal como lo concluy el tribunal de Nremberg:
Los crmenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no
por entidades abstractas, y es solamente sancionando a aqullos que las disposi-
ciones del derecho internacional pueden ser respetadas.
129. Si aplicamos los anteriores criterios a las violaciones en cuestin en el presente
asunto, no dudamos en que comprometen la responsabilidad penal individual
cuando hayan sido cometidas durante un conficto armado interno o internacio-
nal. Los principios y las reglas del derecho humanitario refejan las condiciones
elementales de humanidad, ampliamente reconocidas como un mnimo obliga-
torio para la conduccin de los confictos armados de toda clase. Nadie puede
dudar de la gravedad de esos actos, ni del inters de la comunidad internacional
por prohibirlos.
130. Adems, numerosos elementos de la prctica internacional muestran que los
Estados han criminalizado las infracciones graves a las reglas y a los principios con-
suetudinarios relativos a los confictos armados internos.
2. Comentario jurisprudencial
2.1. Hechos y contexto del caso
La decisin adoptada el 2 de octubre de 1995 por la Sala de Apelaciones del TPIY, en el
asunto Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule no versa sobre unas conductas delictivas es-
pecfcas, sino que se est ante una providencia mediante la cual fueron resueltos varios
puntos de derecho referentes a la competencia del TPIY.
En tal sentido, como tercer argumento defensivo, el recurrente aleg que el TPIY ca-
reca de competencia rationae materiae en relacin con los crmenes presuntamente
cometidos. Fundaba tal alegato en que, de conformidad con los artculos 2 (infrac-
ciones graves a la Convencin de Ginebra de 1949), 3 (violaciones de las leyes o usos
90
de guerra) y 5 (crmenes contra la humanidad)
75
del estatuto del tribunal internacional,
su competencia se limitaba a la investigacin de crmenes perpetrados durante un con-
ficto armado internacional. Ante la Sala de Primera Instancia del TPIY el recurrente
haba sostenido que los delitos presuntamente perpetrados lo haban sido durante un
conficto armado interno.
La Sala de Primera Instancia del TPIY rechaz la excepcin preliminar concluyendo
que la nocin de conficto armado internacional no era un criterio jurisdiccional del
artculo 2 y que los artculos 3 y 5 se aplicaban tanto a los confictos armados internos
como internacionales, declarndose competente para juzgar los crmenes perpetrados,
sin importar la naturaleza del conficto armado.
A su vez, la Sala de Apelaciones del TPIY examin cules eran las condiciones que
deban cumplirse para que una violacin al derecho internacional humanitario fuese
califcada como de violacin a los usos y costumbres de la guerra, en los trminos del
75
Los artculos correspondientes rezan:
Artculo 2.
Infracciones graves a la Convencin de Ginebra de 1949
El tribunal internacional est habilitado para perseguir a las personas que cometan o den la orden de cometer
infracciones graves a la Convencin de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos dirigidos
contra personas o bienes protegidos por los trminos de las disposiciones de dicha convencin:
a) El homicidio intencionado;
b) La tortura o los tratamientos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos;
c) Causar grandes sufrimientos intencionadamente, o atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud;
d) La destruccin y la apropiacin de bienes no justifcada por necesidades militares, ejecutadas de forma
ilcita e innecesaria a gran escala;
e) Obligar a un prisionero o a un civil a servir en las Fuerzas Armadas enemigas;
f ) Privar a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a ser juzgado de forma legtima e imparcial;
g) La expulsin o el traslado ilegal de un civil o su detencin ilegal;
h) La toma de civiles como rehenes.
Artculo 3.
Violaciones de las leyes o prcticas de guerra
El tribunal internacional tiene competencia para perseguir a las personas que cometan violaciones de las leyes o
prcticas de guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esto impida reconocerse otras, las siguientes:
a) El empleo de armas txicas o de otras armas concebidas para causar sufrimientos intiles;
b) La destruccin sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastacin no justifcada por exigencias militares;
c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas o edifcios no defendidos;
d) La toma, destruccin o dao deliberado de edifcios consagrados a la religin, a la benefcencia y a la
enseanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos histricos, a las obras de arte y a las obras de carc-
ter cientfco;
e) El pillaje de bienes pblicos o privados.
91
artculo 3 del estatuto del TPIY, concluyendo que eran las siguientes: 1) la violacin
deba constituir un atentado contra una regla del derecho internacional humanitario;
2) la regla deba tener carcter consuetudinario o, si se trataba de derecho convencional,
cumplir con las condiciones requeridas, es decir, que vinculara a las partes a la fecha
de la comisin del crimen y no derogar u oponerse a normas imperativas del derecho
internacional, como lo son la mayora de reglas del derecho internacional humanitario;
3) la violacin deba ser grave, es decir, constituir una infraccin a las reglas que prote-
gen los valores importantes y comportar graves consecuencias para la vctimas;
76
y 4) la
violacin de la regla debe comprometer, en trminos de derecho internacional consue-
tudinario o convencional, la responsabilidad penal individual de su autor. De tal suerte
que, segn la Sala de Apelaciones del TPIY:
Poco importa si las violaciones graves fueron perpetradas o no en el contexto de
un conficto armado internacional o interno, en tanto las anteriores condiciones se
encuentren cumplidas.
A rengln seguido, la Sala de apelaciones examin: 1) la existencia de reglas consue-
tudinarias encaminadas a regular los confictos armados internos; y 2) la cuestin de
saber si la violacin de aqullas compromete la responsabilidad penal internacional de
quienes las infringen. Precisamente los extractos traducidos constituyen los exmenes
adelantados por los jueces en esas materias.
Artculo 5.
Crmenes contra la humanidad
El tribunal internacional est habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crmenes
cuando stos han sido cometidos en el curso de un conficto armado, de carcter internacional o interno, y dirigi-
dos contra cualquier poblacin civil:
a) Asesinato;
b) Exterminacin;
c) Reduccin a la servidumbre;
d) Expulsin;
e) Encarcelamiento;
f ) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.
76
As por ejemplo, explica la Sala, el hecho de que un combatiente se apropie simplemente de un pan en un
poblado ocupado no constituye una violacin grave al derecho internacional humanitario, a pesar de que dicho
acto pueda violar un principio fundamental enunciado en el artculo 46, pargrafo 1, de las Reglas de La Haya
(y la correspondiente regla consuetudinaria), segn la cual los bienes privados deben ser respetados por todo
ejrcito que ocupe un territorio enemigo.
92
2.2. Aspectos relevantes de la decisin
2.2.1. Relaciones entre las normas consuetudinarias y las convencionales
En derecho internacional pblico, a diferencia de cualquier sistema de fuentes de dere-
cho interno, no existe una jerarqua entre ellas debido a que la voluntad de los Estados
se manifesta, con igual validez, bien de manera expresa (normas convencionales), como
de forma tcita (normas consuetudinarias).
77
En otras palabras, en caso de presentarse
una oposicin entre una y otra clase de norma la antinomia se resolver siguiendo para
ello los clsicos criterios de resolucin de controversias: la norma posterior deroga la
anterior y la especial prevalece sobre la general.
Ahora bien, en la prctica se suele creer, errneamente, que las normas convenciona-
les son ms importantes que las costumbres internacionales (criterio jerrquico) y que
resultan ser ambiguas y poco concretas en relacin con las primeras (ausencia de con-
crecin). Tales equivocaciones seguramente se fundan en la multiplicidad de tratados
internacionales que existen en el ordenamiento jurdico internacional contemporneo
y en la mayor familiaridad que pueden tener los operadores jurdicos internos con los
tratados, frente a las costumbres. Sin embargo, en distintos mbitos de la vida interna-
cional, aqullas surgieron antes que los tratados y continan regulando aspectos impor-
tantes tales como la responsabilidad internacional de los Estados; las indemnizaciones
debidas a los inversionistas extranjeros por las expropiaciones; la conduccin de las
hostilidades, en derecho penal internacional, entre otros. De hecho, recurdese el trmino
violacin a las leyes y costumbres de la guerra, empleado en el artculo 8 del Estatuto de
Roma de la CPI.
Puestas as las cosas, qu papel cumplen las costumbres internacionales en el mbito
especfco del derecho penal internacional? A modo de hiptesis, se pueden sugerir las
siguientes: 1) complementan el alcance de las prohibiciones establecidas por los trata-
dos internacionales a los combatientes; 2) sirven para dotar de sentido determinados
conceptos y nociones del derecho internacional humanitario; y 3) introducen nuevas
fguras referentes a la autora y la participacin en crmenes de guerra. A continuacin
se brindan algunos ejemplos.
En cuanto a la labor de complementariedad encontramos que las normas consuetudina-
rias vienen a enriquecer el contenido de las prohibiciones que los cuatro convenios de
Ginebra de 1949, y sus respectivos protocolos adicionales de 1977, les establecen a los
combatientes en el mbito de los confictos armados internacionales e internos. As por
ejemplo, el Protocolo II de 1977, en su artculo 13, pargrafo 2, prescribe:
77
Pellet, A. y Daillier, P., Droit International Public, Pars, LGDJ, 2005.
93
No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal, ni las personas civiles. Que-
dan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya fnalidad principal sea ate-
rrorizar a la poblacin civil.
Pues bien, el CICR, en su estudio sobre normas consuetudinarias de derecho interna-
cional humanitario,
78
constat que la referida norma convencional deba ser comple-
mentada con otra de carcter consuetudinario segn la cual:
Las partes en conficto debern distinguir en todo momento entre personas civiles
y combatientes. Los ataques slo podrn dirigirse contra combatientes. Los civiles
no deben ser atacados.
Advirtase que la norma consuetudinaria, lejos de contradecir lo dispuesto en el tratado
internacional, lo complementa, ampliando de esta forma el espectro de las prohibicio-
nes dirigidas a los combatientes.
De igual manera, el Protocolo II de Ginebra, a diferencia de lo sucedido con el Proto-
colo I de 1977, no defne qu se entiende por objetivo militar. Tal vaco viene a ser
superado recurriendo a la siguiente norma consuetudinaria:
Por lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos que por
su naturaleza, ubicacin, fnalidad o utilizacin contribuyan efcazmente a la accin
militar y cuya destruccin total o parcial, captura o neutralizacin, ofrezca, en las
circunstancias del caso, una ventaja militar defnida.
79
Una segunda funcin que cumplen las normas consuetudinarias consiste en dotar de
sentido y alcance determinados conceptos y nociones del derecho internacional huma-
nitario. As por ejemplo, el artculo 1 del Protocolo II de Ginebra de 1977, atinente
al mbito de aplicacin material del instrumento internacional, refere un enfrenta-
miento entre las Fuerzas Armadas de un Estado y los integrantes de un grupo armado
que cumplan con determinadas condiciones, no precisa realmente quines conforman
las primeras. De all que el sentido del vocablo Fuerzas Armadas venga a ser preci-
sado por dos normas consuetudinarias, como son: 1) todos los miembros de las Fuerzas
Armadas de una parte en conficto son combatientes, excepto el personal sanitario y
religioso; y (ii) las Fuerzas Armadas de una parte en conficto se componen de todas
las fuerzas, agrupaciones y unidades armadas y organizadas que estn bajo un mando
78
Henckaerts, J. M. y Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge
University, 2005.
79
Ibdem, p. 35.
94
responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte.
80
Otro tanto sucede con
el concepto de poblacin civil, trmino que no aparece defnido en el Protocolo II de
1977, y en relacin con el cual existe una norma consuetudinaria segn la cual:
Son personas civiles quienes no son miembros de las Fuerzas Armadas. La pobla-
cin civil comprende a todas las personas civiles.
Una ltima funcin a la que estn llamadas a cumplir las normas consuetudinarias,
consiste en crear nuevas formas de autora y participacin en materia de derecho penal
internacional;
81
especfcamente aludo a la fgura de la empresa criminal conjunta o
joint criminal enterprise. En efecto, en el asunto Fiscal vs. Mitar Vasiljevic, la senten-
cia proferida el 25 de febrero de 2004 por la Sala de Apelaciones del TPIY consider
lo siguiente:
La anterior disposicin enumera las modalidades de comportamiento criminal que,
cuando las dems condiciones se encuentran cumplidas, pueden comprometer la
responsabilidad penal individual de un acusado por uno o varios crmenes estipu-
lados en el estatuto. El artculo 7.1 del estatuto no hace expresa referencia a la em-
presa criminal conjunta. Sin embargo, la Sala de Apelaciones ya concluy que la
participacin en una empresa criminal conjunta era una forma de responsabilidad
que exista en derecho internacional consuetudinario a la poca de los hechos, es
decir, en 1992, y que tal participacin constitua una forma de comisin en el
sentido del artculo 7.1 del estatuto.
Como se puede advertir, segn los jueces internacionales, ms all de las formas de au-
tora y participacin contenidas en el texto de la resolucin del Consejo de Seguridad
mediante la cual se cre el TPIY, se podan aplicar otras formas de aquellas contenidas
en normas consuetudinarias.
En suma, en derecho internacional pblico, y por ende, en el mbito del derecho penal
internacional, las normas consuetudinarias cuentan con la misma validez y efecto vin-
culante que aquellas incluidas en tratados internacionales (normas convencionales).
80
Ibdem, p. 17.
81
Al respecto, Ambos, Kai, ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Procedimiento de la ley
de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional. Estudio sobre la facultad de intervencin comple-
mentaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de Justicia y Paz en Colombia, Bogot,
Alvi, 2010; Ambos, Kai (coord.), ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Imputacin de
crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado, Bogot, Temis, 2009; y ProFis-GTZ-Embajada de
la Repblica Federal de Alemania, Delitos en Justicia y Paz: legislacin en la lnea del tiempo, Bogot, Milla, 2009.
95
2.2.2. Determinacin de la existencia de normas consuetudinarias
La determinacin de la existencia de una costumbre internacional siempre es una labor
difcil, por cuanto se debe probar la concurrencia de los dos elementos que la confor-
man: el elemento material (los actos reiterados en el tiempo) y el elemento psicolgico
(opinio iuris). Incluso los tribunales internacionales se encuentran con no pocas difcul-
tades al momento de demostrar la existencia de una costumbre internacional, labor que
por supuesto se torna an ms compleja para los jueces internos.
En el mbito del derecho penal internacional el TPIY, en el asunto Krstic,
82
fallado
el 2 de agosto de 2001, consider que para poder determinar la existencia de una cos-
tumbre internacional se deba partir de los diversos instrumentos internacionales que
las acogen; posteriormente, acudir ante la jurisprudencia de los tribunales internacio-
nales, los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, los informes
rendidos por los distintos rganos de la ONU, as como a la jurisprudencia y legislacin
internas de los Estados. En palabras de la Sala de Apelaciones del TPIY:
La Sala de Primera Instancia debe interpretar el artculo 4 del estatuto tomando
en cuenta el estado del derecho internacional consuetudinario vigente para el
momento en que se presentaron los hechos de Sbrenica. Diversas fuentes haban
sido tomadas en consideracin. La Sala, en primer lugar, se refere a los trabajos
de codifcacin realizados por rganos internacionales, como la Convencin sobre
la Prevencin y la Sancin del Crimen de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre
de 1948, cuyas previsiones en su artculo 4 constituyen la principal referencia al
respecto. Dado que la convencin fue adoptada por la misma poca en que el tr-
mino genocidio fue acuado, ha sido vista como la codifcacin de una norma de
derecho internacional reconocida y sobre la cual la jurisprudencia pronto elev al
rango de norma de derecho internacional general (ius cogens). La Sala de Primera
Instancia interpret la Convencin segn lo acordado por las reglas generales de
interpretacin de los tratados establecidas en los artculos 31 y 32 de la Convencin
de Viena sobre el derecho de los tratados. Como resultado de lo anterior, la Sala
tom en cuenta el objeto y el fn de la convencin, adems del sentido ordinario
acordado a los trminos en sus disposiciones. En tanto que mtodo complemen-
tario de interpretacin, la Sala de Primera Instancia tambin consult los trabajos
preparatorios y las circunstancias en las cuales fue adoptada la convencin. Aunado
a lo anterior, la Sala consider la jurisprudencia internacional sobre genocidio, en
particular, aquella desarrollada por el TPIR, el Informe de la Comisin de Derecho
Internacional (CDI) sobre el borrador del Cdigo de los Crmenes contra la Paz y
la Seguridad y la Humanidad.
82
TPIY, Sala de Apelaciones, asunto Fiscal vs. Krstic, sentencia del 2 de agosto de 2001.
96
A su vez, los jueces internos, al momento de aplicar costumbres internacionales, pueden
apoyarse en los trabajos realizados por los jueces internacionales en sus fallos, o bien
acudir a codifcaciones de aquellas, como la realizada por el CICR.
83
2.3. Implicaciones para Colombia
2.3.1. La pertenencia de las costumbres del derecho internacional humanitario al
bloque de constitucionalidad
En el captulo introductorio de esta obra se explic que la Corte Constitucional, en
sentencia C-1189 de 2000, consider que existan dos variedades de costumbres in-
ternacionales: aquellas que consagran derechos inherentes al ser humano y que hacen
parte del bloque de constitucionalidad por va de los artculos 93 y 94 superiores, y las
dems que, si bien no estipulan derechos fundamentales, y por ende, no hacen parte del
mencionado bloque, s resultan vinculantes para el Estado colombiano.
En este orden de ideas, las costumbres del derecho internacional, debido a que regulan
derechos que no admiten ser limitados en ninguna circunstancia, hacen parte del blo-
que de constitucionalidad; tanto ms cuando el artculo 214.2 superior dispone que las
reglas del DIH se aplicarn en todo tiempo.
Signifca lo anterior que el extenso catlogo de normas consuetudinarias del derecho
internacional humanitario, sistematizado merced a la labor desarrollada por el CICR,
gozan de valor constitucional, es decir, 1) vinculan positiva y negativamente al legisla-
dor; 2) incorporan derechos (a la poblacin civil y a los civiles), al igual que obligacio-
nes y prohibiciones (a los combatientes) en el curso de las hostilidades; 3) sirven como
criterio para interpretar las leyes, en especial las referidas a las represiones penales y
disciplinarias; y 4) orientan la aplicacin de polticas pblicas, como por ejemplo, las
atinentes a la atencin de la poblacin desplazada.
2.3.2. Normas consuetudinarias y principio de legalidad
Uno de los aspectos ms controversiales que ofrecen las normas consuetudinarias es
el referido a su relacin con el principio de legalidad. En efecto, mientras que en el
derecho penal interno las conductas penales deben encontrarse previamente previstas
detalladamente en la ley como requisito para poder ser sancionadas con la imposicin
83
Henckaerts J. M. y Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge
University, 2005.
97
de una pena, en el derecho penal internacional los crmenes internacionales se conf-
guran como violaciones a la legalidad internacional, conformada, a su vez, por normas
convencionales y consuetudinarias.
Histricamente la confguracin de los crmenes internacionales ha sido ms difcil y pre-
caria que aquella de los tipos penales de los respectivos derechos internos estatales. De
tal suerte que, incluso el Estatuto de Roma de la CPI se complementa con los Elemen-
tos de los Crmenes, instrumento internacional que viene a precisar la descripcin tpica
de los crmenes internacionales de competencia de esta instancia judicial internacional.
En este orden de ideas, un crimen internacional 1) encuentra sus elementos en dispo-
siciones convencionales y consuetudinarias; y 2) puede haber sido considerado como
tal en normas consuetudinarias, antes que en convencionales. As por ejemplo, la des-
aparicin forzada de personas ya se califcaba como crimen internacional antes de la
adopcin, en 1994, de la Convencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada
de Personas.
84
De tal suerte, bien puede suceder que determinado comportamiento en una poca espe-
cfca no se encontraba tipifcado como delito en un cdigo penal interno, ni tampoco
aparecan descritos todos sus elementos en un tratado internacional, pero ya se haba
confgurado tal prohibicin mediante normas consuetudinarias, con lo cual, desde el
punto de vista del derecho internacional, se contaba con una norma anterior a la comi-
sin de la conducta.
En la prctica la sancin de crmenes internacionales basada en costumbres presenta
dos difcultades: 1) demostrar que para la poca de los hechos se haba confgurado una
determinada costumbre internacional (elementos material y psicolgico); y 2) determi-
nar la pena a imponer, dado que, al igual que sucede con los tratados internacionales, las
costumbres no contienen previsin alguna en la materia, salvo la consideracin de que
se trata de actos graves que deben ser sancionados de manera efectiva por los Estados.
2.4. A modo de conclusin
De lo anterior es posible extraer las siguientes conclusiones:
1) En el mbito de los confictos armados internos se suele creer que ellos se en-
cuentran regulados exclusivamente por el artculo 3 comn a los cuatro convenios
de Ginebra de 1949 y, en algunos casos, de manera complementaria, por el Pro-
tocolo adicional II de 1977, olvidando por completo la aplicacin de las normas
84
Para ampliar este tema, ver: Ambos, Kai (coord.), ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alema-
nia, Desaparicin forzada de personas. Anlisis comparado e internacional, Bogot, Temis, 2009.
98
consuetudinarias. En otras palabras, las partes en el conficto no slo se encuentran
vinculadas por los tratados internacionales suscritos por el Estado, sino tambin
por numerosas y diversas normas consuetudinarias, de all que los combatientes
puedan ver comprometida su responsabilidad por desconocer unos y otras.
2) Desde esta perspectiva, el CICR
85
logr constatar la existencia y sistematizar un
total de 161 normas consuetudinarias sobre los siguientes temas: 1) principio de
distincin; 2) personas y bienes especialmente protegidas; 3) mtodos especfcos
de guerra; 4) armas; 5) trato debido a las personas civiles o fuera de combate; y 6)
aplicacin.
3) Las costumbres internacionales se incorporan de manera automtica al ordena-
miento jurdico colombiano, es decir, no precisan la adopcin de un acto de re-
cepcin (ley de la Repblica) y no son sometidas a control de constitucionalidad
alguno. En cuanto a su jerarqua, la Corte Constitucional ha considerado que aque-
llas que se referen a derechos humanos que no admiten ser limitados bajo estado
de excepcin, hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo cual sucede, preci-
samente, con las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario.
4) Al igual que sucede con los tratados internacionales, las costumbres suelen ser
normas incompletas que establecen prohibiciones con menor o mayor grado de
precisin en cuanto a sus elementos, las cuales deben ser implementadas por los
correspondientes legisladores internos.
5) A pesar de que las normas consuetudinarias internacionales son disposiciones
incompletas o non-self-executing, cumplen importantes funciones en relacin con
las normas convencionales, tales como: 1) complementan el alcance de las prohi-
biciones establecidas por los tratados internacionales a los combatientes; 2) sirven
para dotar de sentido determinados conceptos y nociones del derecho internacio-
nal humanitario; y 3) introducen nuevas fguras referentes a la autora y la parti-
cipacin en crmenes de guerra. De tal suerte que el operador jurdico interno, al
momento de interpretar las normas penales y disciplinarias relacionadas con el con-
ficto armado interno, deber acudir al artculo 3 comn a los cuatro convenios de
Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional II de 1977, ledos en consonancia con las
normas consuetudinarias. As por ejemplo, al momento de establecer si se cometi
un homicidio en persona protegida por el DIH, deber acudir al concepto civil,
presente en el artculo 13 del Protocolo adicional II de 1977, en consonancia con
las respectivas normas consuetudinarias.
85
Henckaerts J. M. y Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge
University, 2005.
99
6) En ocasiones los operadores jurdicos nacionales, ante los vacos normativos que
presentan las disposiciones del Protocolo II de Ginebra de 1977 en relacin con la
regulacin de los confictos armados internacionales (Protocolo I de 1977) suelen
caer en la tentacin de acudir a vas tales como la analoga, lo cual resulta inade-
cuado por cuanto 1) fue expresa la voluntad de los Estados que negociaron los pro-
tocolos adicionales de diferenciar entre las regulaciones de los confictos armados
internos e internacionales; y 2) en derecho internacional el recurso a la analoga
es excepcional por cuanto, con frecuencia, atenta contra el querer de los Estados
que suscribieron el instrumento internacional, es decir, va en contra del volunta-
rismo propio del derecho internacional. De all que antes de acudir al expediente
de la interpretacin analgica es preferible aplicar las normas consuetudinarias, las
cuales en la prctica acercan notoriamente la regulacin de los confictos armados
internos a aquella de los internacionales.
7) Las costumbres del derecho internacional humanitario cumplen una importante
funcin en materia de argumentacin jurdica, en el sentido de ayudar a precisar el
contenido de la premisa mayor al momento de aplicar los tipos penales y disciplina-
rios relacionados con el conficto armado interno.
8) Las difcultades existentes al momento de establecer la existencia, el sentido y el
alcance de las normas consuetudinarias en materia de derecho internacional huma-
nitario pueden ser superadas acudiendo a los trabajos del CICR, entidad que las ha
sistematizado.
2.5. Bibliografa
2.5.1. Doctrina especializada
Akande, D., Sources of international criminal law, en Te Oxford companion to inter-
national criminal justice, Oxford, Oxford University, 2009.
Ambos, Kai (coord.). ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania.Des-
aparicin forzada de personas. Anlisis comparado e internacional, Bogot: Temis, 2009.
Ambos, Kai (coord). ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania.
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado. Bogot:
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100
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__. La Constitucin colombiana y el derecho internacional humanitario, segunda edi-
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nal Tribunals,en Te legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour
of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhof, 2009.
Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
2.5.2. Jurisprudencia
a. TPIY
IT-94-1-A. Sala de Apelaciones, asunto Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule (sentencia
relativa a la apelacin de la defensa concerniente a la excepcin previa de incompeten-
cia, proferida el 2 de octubre de 1995).
101
IT-98-33-T. Sala de Apelaciones, asunto Fiscal vs. Krstic, sentencia del 2 de agosto
de 2001.
b. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-1189, M. P.: Gaviria
Daz, C., Bogot.
Tema II
Conflicto armado interno: existencia
Radicado: TPIR-96-4-T. Asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu. Sentencia proferida el
2 de septiembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia del TPIR.
Aplicacin del artculo 3 comn y del Protocolo adicional II
601. Los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I a los men-
cionados tratados de 1977 se aplican de manera general nicamente a los confic-
tos armados internacionales, a pesar de que el artculo 3 comn a los convenios
de Ginebra suministra igualmente una proteccin humanitaria mnima a todas las
personas afectadas por un conficto armado que no presente el carcter de interna-
cional, proteccin desarrollada y completada por el Protocolo adicional II de 1977.
En el campo del derecho internacional humanitario se distingue claramente, desde
el punto de vista de los mbitos de aplicacin, entre los confictos armados inter-
nacionales a los cuales las leyes de los confictos armados se aplican en su conjunto,
de los confictos armados que no presentan un carcter internacional (confictos
internos), que caen bajo el artculo 3 comn. Las tensiones internas no entran en
el mbito de aplicacin del derecho internacional humanitario .
602. Los confictos armados que no presentan un carcter internacional se distin-
guen en relacin con su intensidad. Tal distincin deriva de las condiciones de apli-
cacin respectivas del artculo 3 comn y del Protocolo adicional II. El artculo 3
comn se aplica a los confictos armados que no presentan un carcter internacio-
nal, a pesar de que para caer en el campo de aplicacin del Protocolo adicional II
todo conficto debe desarrollarse sobre el territorio de una de las altas partes con-
tratantes entre sus Fuerzas Armadas y Fuerzas Armadas disidentes o grupos armados
organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte
de su territorio un control tal que le permita llevar a cabo operaciones militares con-
tinuas y concertadas y aplicar el presente protocolo. Lejos de establecer un criterio
que permita defnir el conficto que no presenta el carcter de internacional, el Pro-
tocolo adicional II se limita a desarrollar y completar las reglas establecidas por el
artculo 3 sin modifcar sus condiciones de aplicacin.
104
603. Sin embargo, conviene sealar que la labor de determinar la intensidad del
conficto que no presenta un carcter internacional no se deja a la apreciacin sub-
jetiva de las partes en conficto. Conviene recordar que los cuatro convenios de
Ginebra, as como los dos protocolos, tienen por vocacin proteger a las vctimas, y
a aquellas que lo sean en potencia, de los confictos armados. Si la aplicacin del de-
recho internacional humanitario dependiese nicamente de la aplicacin subjetiva
de las partes en conficto, aquellas tendran la tendencia a minimizar la intensidad
de aquel. Tambin sobre la base de criterios objetivos, el artculo 3 comn y el Pro-
tocolo adicional II encuentran aplicacin a partir de que se establece la existencia
de un conficto armado interno que satisface los preestablecidos criterios.
604. El Consejo de Seguridad, al delimitar la competencia ratione materiae del
TPIR, determin las violaciones al derecho internacional humanitario susceptibles
de ser cometidas tanto en el contexto de un conficto armado internacional como
interno:
No presentando el conficto un carcter internacional, el consejo incluy en
la competencia rationae materiae del tribunal las violaciones al derecho in-
ternacional humanitario que puedan ser cometidas a la vez en el marco de los
confictos armados internacionales e internos, tales como el crimen de geno-
cidio y los crmenes contra la humanidad, sean stos cometidos nicamente
en el marco de los confictos armados internos, tales como las violaciones al
artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra, desarrollado el mismo
en el artculo 4 del Protocolo adicional II.
Conviene sealar que en el estatuto del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda el Consejo de Seguridad fue ms all que en aquel del Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia en la eleccin del derecho aplicable,
incluyendo en la competencia rationae materiae instrumentos que no eran
considerados como parte del derecho internacional consuetudinario o cuya
violacin no era generalmente considerada como comprometedora de la res-
ponsabilidad penal individual de su autor. El artculo 4 del estatuto incluye
dentro de las violaciones aquellas del Protocolo adicional II, que en su con-
junto, no ha sido an universalmente reconocido como parte del derecho inter-
nacional consuetudinario y, por primera vez, erige en crmenes las violaciones
al artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra.
605. A pesar de que el Consejo de Seguridad decidi adoptar, tratndose del de-
recho aplicable por el tribunal, una solucin claramente ms amplia que en el
caso de la ley aplicable para el TPIY, incluyendo all determinados instrumentos
internacionales, abstraccin hecha de la cuestin de saber si stos hacen parte del
derecho internacional consuetudinario o si, en derecho consuetudinario, aqullos
comprometen la responsabilidad penal individual del autor del crimen, a juicio
105
Tema II. Conflicto armado interno: existencia
de la Sala, es conveniente al respecto contestar la pregunta de saber si el artculo
4 del Estatuto abarca reglas que, en la poca en que los crmenes alegados en el
acta de acusacin fueron cometidos, no hacan parte del derecho internacional
consuetudinario existente. Al respecto recuerda que al momento de la creacin
del TPIY, el secretario general de la ONU afrm que la aplicacin del principio
nullum crimen sine lege exiga que el tribunal internacional aplicara reglas del
derecho internacional humanitario que hacan parte, sin lugar a duda posible, del
derecho consuetudinario.
606. En este orden de ideas, la Sala podra decidir no detenerse a examinar el carcter
consuetudinario de los fundamentos del artculo 4 del estatuto, ni de inscribir el
conficto en determinada categora, interesndose ante todo en las disposiciones del
artculo 3 comn y del Protocolo adicional II aplicables al caso concreto. El mismo
Consejo de Seguridad jams ha defnido expresamente la manera de califcar un con-
ficto armado. Sin embargo, aparece que en el caso del TPIY el Consejo de Seguridad,
sin indicar el camino seguido para arribar a dicha conclusin, consider, haciendo
referencia a los cuatro convenios de Ginebra, que el conficto en la antigua Yugosla-
via era un conficto armado internacional. As mismo, el hecho de que se hubiese
incluido el Protocolo adicional II en el mbito de competencia rationae materiae del
TPIR, podra hacer pensar que el Consejo de Seguridad juzg que el conficto ruan-
ds encuadraba en el marco de dicho tratado internacional. En consecuencia, no sera
necesario para la Sala entrar a apreciar el carcter preciso del conficto, debido a que
el Consejo de Seguridad ya lo hizo. El artculo 4 del estatuto encontrara aplicacin
con abstraccin de la cuestin del Protocolo adicional II, dado que el conficto se
encontrara cubierto, al menos, por el artculo 3 comn. Aunado a lo anterior, la
Sala extraer sus conclusiones apreciando si se encuentra establecido, ms all de toda
duda razonable, que se ha presentado una violacin grave que adopte la forma de uno
o varios de los actos enumerados en el artculo 4 del estatuto.
Radicado: IT-03-66-T. Asunto Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros. Sentencia proferida el
30 de noviembre de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
III. Competencia del tribunal en virtud de los artculos 3 y 5 del estatuto
Competencia en virtud del artculo 3 del estatuto.
1) La existencia de un conficto armado y el vnculo con los crmenes imputados.
a) El derecho
83. Dos condiciones deben encontrarse reunidas para que el tribunal sea compe-
tente de juzgar crmenes sancionables por el artculo 3 del estatuto. Se requiere que
los hechos alegados en el acta de acusacin se inscriban en el mbito de un conficto
106
armado internacional o interno, y que las conductas del acusado se encuentren es-
trechamente vinculadas con el conficto armado.
86
84. El criterio empleado para determinar la existencia de un conficto armado fue
establecido en el asunto Tadic relativo a la competencia; desde entonces, la juris-
prudencia constante del tribunal seala:
Un conficto armado existe cada vez que se recurre a la fuerza armada entre
Estados o se presenta un conficto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales y grupos organizados o entre tales grupos en el seno del
Estado.
87
Para pronunciarse acerca de la existencia de un conficto armado interno se deben
apreciar dos elementos: 1) la intensidad del conficto; y 2) la organizacin de las
partes. Estos elementos sirven, al menos y nicamente, para diferenciar un conficto
armado del bandolerismo, de insurrecciones desorganizadas y de corta duracin, o
de actividades terroristas, que no son reguladas por el derecho internacional huma-
nitario. El campo de aplicacin espacial y temporal del anterior criterio hace parte
de una jurisprudencia constante: el tribunal conoce de los crmenes cometidos so-
bre el conjunto del territorio controlado por una parte en el conficto, hasta que un
arreglo pacfco haya sido alcanzado.
[]
86. La historia de la redaccin del artculo 3 comn aporta algunas luces al res-
pecto. Numerosas versiones iniciales de esa disposicin prevean que su aplicacin
estuviera determinada por ciertas condiciones, especialmente, que el gobierno legal
hubiera reconocido formalmente a los insurrectos, que el conficto hubiese sido
llevado al orden del da del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, que los insurgentes presentaran caractersticas de un Estado,
y que sus autoridades civiles ejercieran un poder de facto sobre la poblacin de
una faccin determinada del territorio nacional.
88
La versin fnal del artculo 3
86
Asunto Tadic, relativo a la competencia, pars. 67 y 70; asunto Tadic, pars. 562 y 572; asunto Kunarac,
par. 55. Ver tambin asunto Celebici, pars. 184 y 185; asunto Krnojelac, par. 51, y asunto Naletilic, par. 225.
87
Asunto Tadic, relativo a la competencia, par. 70. Ver tambin asunto Tadic, pars. 561 a 571; asunto
Aleksovski, pars. 43 y 44; asunto Celebici, pars. 182 a 192; asunto Furundzija, par. 59; asunto Blaskic, pars.
63 y 64.
88
As, la propuesta de reforma australiana tenda a no aplicar las disposiciones de ese artculo ms que si:
a) el gobierno legal haba reconocido la calidad de beligerantes a los insurgentes, o b) si reivindicaba, para s
mismo, la calidad de beligente, o c) si se les haba reconocido a los insurrectos la calidad de beligerantes, slo
107
comn, adoptada por los Estados partes en la Conferencia Diplomtica, no esta-
bleci ninguna de esas condiciones. De manera manifesta, los redactores de los
convenios de Ginebra no tuvieron la intencin de subordinar su aplicacin a tales
exigencias formales.
[]
89. La Sala no comparte tal postura. Los dos elementos determinantes de un con-
ficto armado, la intensidad del conficto y la organizacin de las partes, sirven
nicamente a efectos de distinguir un conficto armado del bandolerismo, de in-
surrecciones desorganizadas y de corta duracin, y de actividades terroristas, que
no se encuentran sometidas al derecho internacional humanitario.
89
Bastar, por
tanto, con que exista un cierto grado de organizacin entre las partes para que se
presente un conficto armado. Tal grado no corresponder, necesariamente, con
aquel requerido para establecer la responsabilidad de los superiores jerrquicos por
los actos de sus subordinados en el seno de la organizacin, ya que ese artculo del
estatuto no tiene por objeto establecer la responsabilidad penal individual de los
acusados.
[...]
90. En consecuencia, para determinar la existencia de un conficto armado la Sala
aplicar el criterio planteado en el asunto Tadic, relativo a la competencia. Como lo
han concluido otras Salas del tribunal y del TPIR, la intensidad de un conficto y la
organizacin de las partes son cuestiones fcticas que deben ser resueltas a la luz de
los elementos de prueba.
90
Por ejemplo, para apreciar la intensidad de un conficto
ciertas Salas han tomado en cuenta unos elementos, tales como la gravedad de los
para los fnes de la aplicacin del convenio, o d) si el conficto haba sido llevado al orden del da del Consejo
de Seguridad o de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en tanto que amenaza contra la paz internacio-
nal, una ruptura de la paz o un acto de agresin. La delegacin de los Estados Unidos propona que el futuro
artculo 3 comn se aplicara si los insurgentes contaban con un rgimen que presentara las caractersticas de
un Estado [] las autoridades civiles de los insurgentes ejercieran poderes de facto sobre la poblacin de una
fraccin determinada del territorio nacional; las Fuerzas Armadas se encontraran ubicadas bajo las rdenes de
una autoridad civil organizada y estuvieran prestas a respetar las leyes y costumbres de la guerra; y las autori-
dades civiles de los insurgentes reconocieran las disposiciones de la convencin. Acta fnal de la Conferencia
Diplomtica, convocada por el Consejo Federal suizo para el establecimiento de los convenios internacionales
para la proteccin de las vctimas de la guerra, la cual tuvo lugar en Ginebra entre el 21 de abril y el 12 de agosto
de 1949 (Acta fnal de la Conferencia Diplomtica), vol. II, seccin B, p. 116.
89
Asunto Tadic, par. 562.
90
La defnicin de un conficto armado en s resulta ser abstracta, y el carcter de un conficto armado que
responda a las exigencias del artculo 3 comn debe apreciarse caso por caso, en asunto Fiscala vs. Rutaganda,
asunto nm. TPIR-96-3, sentencia del 6 de diciembre de 1999, par. 93.
108
ataques y la multiplicacin de los enfrentamientos armados,
91
la propagacin de
los enfrentamientos sobre un territorio y un perodo dados,
92
el reforzamiento de los
efectivos de las fuerzas gubernamentales y la intensifcacin de los armamentos de
ambas partes en conficto, as como la cuestin de determinar si el Consejo de Se-
guridad de las Naciones Unidas se ha interesado por el conficto y ha adoptado
resoluciones. Tratndose de la organizacin de las partes en conficto, algunas Salas
del tribunal han tenido en cuenta elementos como la existencia de un cuartel gene-
ral y de un teatro de operaciones defnido, as como la capacidad para procurarse,
transportar y distribuir armas.
93
2.1. Hechos y contexto de los casos
El asunto Fiscal vs. Akayesu fue el primer caso juzgado por el TPIR. Al respecto vale
la pena tener en cuenta que Ruanda se encontraba dividida en once prefecturas, cada
una gobernada por un prefecto. Las prefecturas, a su vez, estaban divididas en comunas,
las cuales se encontraban bajo la autoridad de un burgomaestre.
94

91
Asunto Tadic, par. 565; asunto Celebici, par. 189; decisin del asunto Milosevic, proferido en virtud del
artculo 98 bis, par. 28.
92
Asunto Tadic, par. 566, decisin del asunto Milosevic, proferido en virtud del artculo 98 bis, par. 29.
93
Decisin del asunto Milosevic, proferido en virtud del artculo 98 bis, pars. 23 y 24.
94
A efectos de una pequea contextualizacin histrica del genocidio ruands resulta pertinente traer a co-
lacin estos extractos de la sentencia proferida por la Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto Akayesu:
79) Ruanda es un pequeo pas con muchos valles, situado en la regin de los Grandes Lagos, en frica Central.
Este pas contaba, antes de los acontecimientos sucedidos en 1994, con la ms alta tasa poblacional del frica (7,1
millones de habitantes para 26.338 kilmetros cuadrados).
[]
80) Tanto durante el perodo precolonial como colonial, primero Alemania, desde 1897, y luego Blgica, que ex-
puls a los alemanes en 1917, la Sociedad de las Naciones le conf a aqulla un mandato sobre el pas, gobernado
por una monarqua compleja. Esta ltima gobernaba por todo el pas, por intermedio de representantes ofciales
y de la nobleza tutsi.
81) En aquella poca se consideraba que existan en Ruanda cerca de 18 clanes, constituidos esenciales sobre
lneas de parentesco. Por aquel entonces las diferencias entre hutus y tutsis eran ms de carcter genealgico
que tnico. Las lneas de demarcacin entre ambos grupos eran fuctuantes, dependiendo del paso de pobreza a
riqueza, o por matrimonio.
82)Tanto las colonizaciones alemana como belga se apoyaron sobre una lite tutsi, seleccionada, segn el doctor
Desforges, sobre bases raciales e incluso racistas. Los colonos consideraban que los tutsis les eran ms semejantes
por su color de piel, y que en consecuencia, eran ms hbiles para gobernar.
83) Los colonos belgas decidieron establecer, a comienzos de los aos treinta, una distincin permanente
fundada sobre la clasifcacin de la poblacin, basados en tres etnias: los hutus, que representaban el 84%
109
Jean Paul Akayesu, quien se desempeaba como burgomaestre de la comuna de Taba,
estaba encargado de la funcin de mantener el orden pblico, teniendo autoridad abso-
luta sobre la polica. En tal contexto, al menos 2.000 tutsis fueron asesinados en Taba
entre el 7 de abril y junio de 1994. Akayesu no impidi las masacres, ni solicit ayuda a
las autoridades regionales o nacionales para hacerle frente a ellas.
En esa misma poca centenares de civiles buscaron refugio en la mencionada comuna.
Las mujeres desplazadas regularmente eran sometidas a violencia sexual, perpetrada por
milicianos armados y agentes de polica. Tales actos generalmente eran acompaados de
amenazas de muerte, muchas de las cuales se materializaron.
Las mujeres desplazadas vivan bajo un miedo constante, y su condicin fsica y psico-
lgica se deterior luego de los actos de violencia sexual, la sevicia y los asesinatos. De
igual manera, ocho refugiados y cinco profesores fueron asesinados.
95
de la poblacin; los tutsis, menos del 15%, y los twas, cerca del 1%. Cada ruands contaba con un documento que
lo identifcaba como integrante de una determinada etnia.
[]
85) Desde los aos cuarenta, con el movimiento de descolonizacin, los tutsis se percataron de que podan sacar
provecho de la situacin privilegiada que les otorgaban los belgas.
86) Posteriormente, bajo la presin del Consejo de Tutela de la ONU, Blgica modifc su poltica, permitin-
dole a los hutus acceder a la educacin y a cargos en la administracion, lo cual irrit mucho a los tutsis. Iniciaron,
por tanto, un movimiento independentista, en contra del querer de los hutus.
[..]
87) En 1956, de conformidad con las directivas del Consejo de Tutela de la ONU, Blgica estableci el sufragio
universal para las elecciones locales, las cuales tuvieron un marcado tinte tnico, mostrndole a los hutus su poder.
[]
90) La victoria de los hutus oblig a los tutsis a abandonar el pas hacia Estados vecinos, haciendo incursiones
peridicas. Cada ataque de los exiliados era seguido por represalias contra los tutsis que haban permanecido en el
pas, causando en 1963 la muerte a cerca de 10.000 tusis, acelerando entonces la ola de refugiados.
La anterior situacin de persecucin continu durante aos contra los tutsis.
[]
98) En 1992 un grupo de extremistas hutus crearon un nuevo partido poltico, radical, llamado Coalicin para la
defensa de la Repblica, lo cual condujo a pasar de un conficto econmico y social a otro tnico.
[]
102) El 4 de octubre de 1993 el gobierno ruands y el FPR (Frente Patritico Ruands) frmaron los Acuerdos de
Arusha, a efectos de poner fn al conficto armado. Los acuerdos prevean un gobierno de transicin, la desmovi-
lizacin de los grupos armados y la creacin de una zona desmilitarizada al norte del pas.
El 23 de octubre de 1993 el presidente de Burundi, Melchor Ndadye, fue asesinado, en el curso de una tentativa
de golpe de Estado, lo cual fue aprovechado en Ruanda por extremistas hutus para sostener que era imposible
convivir con los tutsis.
A fnales de 1994 el gobierno de transicin ruands fracas. Ante la presin internacional se intent cumplir con
los Acuerdos de Arusha. Para tales fnes, los presidentes de Ruanda y Burundi volaban en un avin, a efectos de
encontrarse con otros mandatarios regionales, cuando el aparato se estrell. El anterior hecho fue el detonante del
genocidio ruands contra las poblaciones tutsis.
95
Asunto Akayesu, par. 345.
110
A su vez, el asunto Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros se inscribe en el enfrentamiento
armado que se present en Kosovo hacia 1998. En tal sentido, a los procesados se les
acus por la comisin de diversos crmenes que habran perpetrado directamente, as
como aquellos cometidos por integrantes del Ejrcito de Liberacin de Kosovo (UCK)
entre mayo de 1998 y el 26 de julio de 1998, contra civiles serbios y albaneses, presun-
tamente colaboradores de los serbios, en el centro de la provincia de Kosovo. La Fiscala
aleg que las fuerzas del UCK habran detenido al menos a 35 civiles en un campo de
concentracin en la localidad de Llapushnik, durante largos perodos, sometindolos a
condiciones inhumanas y torturas. Al menos 14 personas habran sido ejecutadas du-
rante su detencin.
Finalmente, debido a que no se pudo probar la participacin de 2 de los acusados en
los mencionados crmenes, la Sala de Primera Instancia del TPIY los absolvi, en tanto
que slo 1 fue condenado a 13 aos de prisin por violaciones a las leyes y costumbres
de la guerra.
2.2. Aspectos relevantes de las decisiones
2.2.1. Los confictos armados que no presentan un carcter internacional
se distinguen por su intensidad
La Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto Fiscal vs. Akayesu, interpret el
artculo 4 de su estatuto, segn el cual tiene competencia para investigar y juzgar las
violaciones al artculo 3 comn a los convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II,
en el sentido de considerar que la intensidad del conficto determinaba la aplicacin del
uno o del otro.
A decir verdad, la anterior afrmacin, lejos de contradecir los tratados internacionales
sobre DIH, se inscribe en la clsica lgica que los orienta, segn la cual existen tres clases
de situaciones de violencia en un Estado: 1) aquellas de tensin y disturbios interiores,
que no constituyen conficto armado interno; 2) los confictos armados de baja intensi-
dad que opongan a dos o ms partes en el territorio de un Estado
96
(artculo 3 comn
96
Artculo 3. Confictos no internacionales.
En caso de conficto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las altas par-
tes contratantes, cada una de las partes en conficto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes
disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas Ar-
madas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin
o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de
ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cual-
quier otro criterio anlogo.
111
a los cuatro convenios de Ginebra de 1949); y 3) los confictos armados internos de alta
intensidad en los cuales intervengan, por una parte, las Fuerzas Armadas del Estado, y
por la otra, o bien Fuerzas Armadas disidentes, o un grupo armado que, bajo la direccin
de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control que le permita
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo
(artculo 1 del Protocolo II de 1977).
97
De tal suerte que, a la luz de los instrumentos
internacionales, existen unas condiciones objetivas que permiten califcar una situacin
de violencia interna, en trminos de conficto armado no internacional.
En el mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su In-
forme nm. 55/97, en el asunto Juan Carlos Abella vs. Argentina,
98
conocido como
caso de La Tablada, consider lo siguiente:
En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conficto armado
requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de
librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares
recprocas, y que lo hagan. El artculo 3 comn simplemente hace referencia a este
A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas; las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con
garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus ser-
vicios a las partes en conficto.
Adems, las partes en conficto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o
parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las partes en conficto.
97
Artculo 1. mbito de aplicacin material.
1) El presente protocolo, que desarrolla y completa el artculo 3 comn a los convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, sin modifcar sus actuales condiciones de aplicacin, se aplicar a todos los confictos armados
que no estn cubiertos por el artculo 1 del protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los confictos armados internacionales (Protocolo I) y que se
desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus Fuerzas Armadas y Fuerzas Armadas disidentes
o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el pre-
sente protocolo.
2) El presente protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como
los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos, que no son confictos armados.
98
CIDH, Informe nm. 55/97, caso 11.137, asunto Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.
112
punto, pero en realidad no defne un conficto armado sin carcter internacional. No
obstante, en general se entiende que el artculo 3 comn se aplica a confrontaciones
armadas abiertas y de poca intensidad entre Fuerzas Armadas o grupos relativamente
organizados, que ocurren dentro del territorio de un Estado en particular. Por lo
tanto, el artculo 3 comn no se aplica a motines, a simples actos de bandolerismo, o
a una rebelin no organizada y de corta duracin. Los confictos armados a los que se
refere el artculo 3 tpicamente consisten en hostilidades entre Fuerzas Armadas del
gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados. Tambin se aplica a situa-
ciones en las cuales dos o ms bandos armados se enfrentan entre s, sin la intervencin
de fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el gobierno establecido se ha disuelto o
su situacin es tan dbil que no le permite intervenir. Es importante comprender que
la aplicacin del artculo 3 comn no requiere que existan hostilidades generalizadas
y de gran escala, o una situacin que se pueda comparar con una guerra civil en la cual
grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional.
A su vez, la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales, en sus primeros
pronunciamientos (asunto Tadic, fallado por el TPIY) acogi una defnicin muy
amplia de conficto armado, comprensiva tanto del interno como del internacional, en
los siguientes trminos:
Un conficto armado existe cada vez que se recurre a la fuerza armada entre Estados,
o un conficto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y los gru-
pos armados organizados, o entre stos en el seno de un Estado.
Posteriormente, con mayor precisin, como en el asunto Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros,
a efectos de establecer si una determinada situacin de violencia interna poda ser calif-
cada en trminos de conficto armado interno, han recurrido a dos criterios principales:
1) la intensidad del conficto; y 2) el nivel de organizacin de las partes intervinientes.
99
En cuanto a la intensidad del conficto, los mencionados tribunales
100
han recurrido
a factores tales como el incremento de las hostilidades, la duracin de los combates,
al igual que al aumento del nmero de combatientes. El nivel de organizacin de las
partes, a su vez, ha sido medido tomando
101
en cuenta, por ejemplo, factores como la
capacidad para procurar, transportar y distribuir armas, al igual que la existencia de
cuarteles, bases o campamentos.
99
Sobre el asunto Fiscal vs. Limaj se recomienda la lectura del siguiente texto: Ascensio, H. y Maison, R.,
Lactivit des jurisdictions pnales internationales, en AFDI, 2005, p. 254.
100
Asunto Tadic, par. 565; asunto Celebici, par. 189; decisin del asunto Milosevic, proferida en virtud del
artculo 98 bis, par. 28.
101
Decisin del asunto Milosevic, proferida en virtud del artculo 98 bis, pars. 23 y 24.
113
Por ltimo, precisemos que los criterios jurisprudenciales sealados, antes que oponerse
a los parmetros normativos fjados en el artculo 3 comn a los cuatro convenios de
1949 y el Protocolo II de 1977, permiten aplicarlos con mayor precisin al examen de un
caso concreto.
2.2.2. La determinacin de la intensidad del conficto armado interno no se deja
a la apreciacin subjetiva de las partes en l
Como punto de partida sealemos que los instrumentos que conforman el DIH no
especifcan qu autoridad, interna o internacional, debe constatar la existencia de un
conficto armado interno. De all que la doctrina especializada tradicionalmente ha
considerado que es, en principio, el mismo Estado donde se desarrollan las hostilidades,
el responsable de constatar y declarar tal estado de cosas. Sin embargo, es usual que los
gobiernos preferan recurrir a otras variedades de califcativos antes que aquel de con-
ficto armado interno: alteracin del orden pblico; actos de terrorismo; bandolerismo,
etctera. Todo ello, por supuesto, con la fnalidad de evitar acordarle un cierto estatus
poltico y jurdico a los grupos armados que actan en su territorio. De cualquier ma-
nera, la existencia de un conficto armado interno no cambia el estatus jurdico de las
partes. De igual forma, el artculo 3 comn y el Protocolo II se abstienen de conferir
estatus de combatiente a los miembros de los grupos armados, con lo cual el Estado
no est obligado a darles trato de prisioneros de guerra y tiene el derecho a procesarlos
penalmente por su participacin en las hostilidades contra l.
102
Ante tal situacin suele suceder que sean instancias judiciales internacionales, de derechos
humanos o de derecho penal internacional, las que califquen una situacin de violencia
interna, en trminos de conficto armado interno, bien sea para efectos de determinar
la responsabilidad internacional del Estado, o para establecer la responsabilidad penal de
un individuo.
De all que el TPIR, en el asunto Akayesu, haya sostenido que la apreciacin subjetiva
de las partes en las hostilidades no vincula a las instancias internacionales, es decir, stas
hacen su propio juicio acerca de la existencia de un conficto armado interno. Ello es as,
adems, debido a la aplicacin del principio de supremaca del derecho internacional
sobre el interno, en los trminos del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969.
2.3. Implicaciones para Colombia: existe actualmente un conflicto armado interno?
Actualmente en Colombia se presenta un intenso debate en torno a la existencia de
un conficto armado interno; asunto jurdico que difcilmente puede deslindarse
102
Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
114
del mbito de lo poltico y sobre el cual existen posturas distintas entre las diversas
ramas del poder pblico. De all que, a continuacin, nos limitaremos a aportar algunos
elementos de juicio para la discusin, encaminados simplemente a facilitar las tareas que
adelantan los fscales y jueces de justicia y paz.
103
2.3.1. Las tipologas del DIH son aplicables en Colombia
Desde un punto de vista normativo, el Estado colombiano es parte de los cuatro conve-
nios de Ginebra de 1949 y de sus dos protocolos adicionales de 1977, lo que signifca
que las tipologas de las situaciones de violencia, diseadas en los tratados de derecho
internacional humanitario (conficto armado internacional, conficto armado no inter-
nacional regulado por el Protocolo adicional II de 1977 y conficto armado interno en
los trminos del artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949), adems
de las elaboradas por la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales (con-
fictos armados internacionalizados y confictos armados mixtos), resultan aplicables a
nuestro contexto.
En cuanto a la incorporacin de estos instrumentos internacionales en el orden jurdico
interno resulta importante precisar que los convenios de Ginebra fueron adoptados
mediante la ley 5 de 1960 (Diario Ofcial 30.318), ratifcados el 8 de noviembre de
1961 y promulgados mediante el decreto 1016 de 1990 (Diario Ofcial 39.360). No
surti trmite de control de constitucionalidad, por no estar previsto en la Constitu-
cin de 1886.
A su vez, el Protocolo adicional I no fue improbado por la Comisin Especial Legis-
lativa (artculo 58 transitorio de la Constitucin); declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-574 de 1992; y promulgado mediante el decreto
509 de 1996 (Diario Ofcial 42.746). Finalmente, el Protocolo adicional II fue apro-
bado mediante la ley 171 de 1994; declarado exequible en sentencia C-225 de 1995, y
promulgado mediante el decreto 082 de 1996 (Diario Ofcial 42.690).
Las anteriores fechas son importantes por cuanto, en los trminos del artculo 28 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
104
stos se aplican hacia el futuro:
Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligarn a una
parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
103
Sobre este tema se puede ampliar en: Forer, Andreas; Lpez Daz, Claudia y ProFis-GTZ-Embajada de la
Repblica Federal de Alemania, Acerca de los crmenes de lesa humanidad y su aplicacin en Colombia, Bogot,
Alvi, 2010.
104
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue aprobada mediante la ley 32 de 1995, publicada
en el Diario Ofcial 36.856 y promulgada mediante el decreto 1564 de 1985.
115
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del
tratado o conste de otro modo.
En este orden de ideas, al momento de determinar si se cometi un crimen de guerra
en Colombia, en un especfco momento, ser necesario revisar, de llegar a partir de un
concepto de legalidad amplio, en los trminos de los artculos 15.1 del PIDCP y 9 de
la CADH, en consonancia con la jurisprudencia sentada por el TEDH en materia de
accesibilidad y previsibilidad de la prohibicin penal, si en aquel entonces el respectivo
tratado internacional vinculaba al Estado colombiano. De llegar a aceptar tal interpre-
tacin se podra concluir que la mayora de casos que investiga la jurisdiccin de justicia
y paz, relacionados con crmenes de guerra, debern tener como referencia el artculo
3 comn a los cuatro convenios de Ginebra, y slo a partir del 17 de enero de 1996 el
texto del Protocolo adicional II de 1977. Lo anterior, por cuanto esta ltima es la fecha
de publicacin de la ley aprobatoria del tratado internacional en el Diario Ofcial. Por
el contrario, si se acoge un concepto estricto de legalidad penal, es decir, equiparndola
con ley formal, la conclusin sera que los crmenes de guerra, tal como se encuentran
tipifcados en el ttulo II del actual Cdigo Penal, slo son sancionables en Colombia a
partir de la expedicin de la ley 599 de 2000.
A propsito de la anterior discusin, conviene sealar que es comn en nuestro medio
encontrar que, al momento de aplicar un tratado internacional, se tienda a confundir
las fechas referentes a: adopcin del tratado, aprobacin congresional, sentencia de la
Corte Constitucional y ratifcacin del instrumento internacional. A decir verdad, en
el orden interno colombiano un tratado internacional slo obliga a partir de la publi-
cacin de la ley aprobatoria en el Diario Ofcial, lo cual sucede con posterioridad a la
ratifcacin de ste, en los trminos de la ley 7 de 1944.
105
En otras palabras, a partir
de la ratifcacin de un tratado el Estado colombiano se vincula internacionalmente, lo
cual signifca que los dems Estados partes en l le pueden exigir el cumplimiento del
instrumento internacional; sin embargo, en el orden interno el tratado ser vinculante
para los particulares slo despus de la publicacin de la ley aprobatoria en el Diario
Ofcial, lo cual usualmente sucede con posterioridad a la ratifcacin. Se trata, en con-
secuencia, de dos momentos distintos. Tan claro es ello, que la misma ley 5 de 1992 le
reconoce al Congreso de la Repblica la siguiente competencia:
Artculo 217. Condiciones en su trmite. Podrn presentarse propuestas de no
aprobacin, de aplazamiento o de reserva respecto de tratados y convenios inter-
nacionales.
105
Sobre la vigencia en Colombia de los tratados internacionales, y su publicacin.
116
El texto de los tratados no puede ser objeto de enmienda.
Las propuestas de reserva slo podrn ser formuladas a los tratados y convenios
que prevean esta posibilidad o cuyo contenido as lo admita. Dichas propuestas, as
como las de aplazamiento, seguirn el rgimen establecido para las enmiendas en el
proceso legislativo ordinario.
Las comisiones competentes elevarn a las plenarias, de conformidad con las nor-
mas generales, propuestas razonadas sobre si debe accederse o no a la autorizacin
solicitada.
La anterior disposicin fue declarada exequible por la Corte Constitucional en senten-
cia C-227 de 1993, providencia en la cual se afrma:
En conclusin: si el Congreso puede aprobar o improbar todo un tratado, tambin
puede hacerlo parcialmente. Y puede, adems, aplazar su vigencia. Bien podra,
por ejemplo, determinar que la ley aprobatoria slo comience a regir pasado cierto
tiempo, es decir, a partir de una determinada fecha. Razones de conveniencia pue-
den llevar al Congreso a decidir que un tratado, favorable en trminos generales
para el pas, no lo sea en el momento actual, sino en el futuro, por lo cual deba
aplazarse su vigencia.
En este orden de ideas, los tratados internacionales sobre DIH, los cuales regulan diver-
sas situaciones de violencia armada, vinculan al Estado colombiano desde determinadas
fechas, lo cual indica que slo a partir de tales momentos se podr considerar que los
agentes del Estado o los particulares violaron tales disposiciones internacionales. Lo
anterior por cuanto, como se ha indicado, los tratados internacionales no son retroac-
tivos, salvo que as expresamente lo hayan previsto los Estados, lo cual no sucede en los
instrumentos que consagran el DIH.
No obstante lo anterior, sera necesario examinar si, al momento de cometerse el crimen
de guerra, el Estado colombiano se encontraba vinculado por alguna costumbre inter-
nacional, es decir, por las llamadas leyes y costumbres de la guerra. En otras palabras,
puede suceder que jurdicamente Colombia no estuviese, en determinado momento,
vinculada por un tratado de DIH, pero s por una costumbre internacional. Lo anterior
puede ser muy importante si tenemos en cuenta, por ejemplo, la muy tarda ratifcacin
del Protocolo II de Ginebra por parte del Estado colombiano.
En suma, en Colombia las tipologas convencionales del DIH resultan aplicables desde
el momento en que entraron en vigencia los respectivos tratados internacionales que las
prevn. Sin embargo, es preciso aclarar que, el hecho de que un Estado sea parte en un
117
tratado de DIH no signifca necesariamente que en su territorio se presente un con-
ficto armado. As por ejemplo, los Estados europeos occidentales son partes en los
convenios de Ginebra de 1949 y en sus protocolos adicionales, lo cual no implica que
padezcan algn tipo de conficto armado interno. De igual manera, al momento de
examinar la posible comisin de un crimen de guerra, el respectivo fscal o juez deber
constatar si: 1) en aquel entonces en Colombia exista un conficto armado, fuese ste
regulado por el artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949 o por el
Protocolo adicional II; y 2) si la conducta criminal guarda relacin con el conficto
armado interno. En otras palabras, la discusin acerca de si en Colombia, hoy por hoy,
existe un conficto armado interno, resultar en buena parte irrelevante para los fscales
y jueces de justicia y paz, por cuanto su labor deber concentrarse en determinar si, al
momento de cometerse el crimen, exista o no un conficto armado en nuestro pas y si
el acto investigado guardaba una relacin con aquel (vase tema III).
2.3.2. Las posturas asumidas por las Altas Cortes
En relacin con la existencia de un conficto armado interno en Colombia, la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han asumido posturas
distintas,
106
aunque no necesariamente contradictorias. Veamos.
La CSJ, en sentencia del 21 de septiembre de 2009 (radicado 32.022), con ocasin de
la resolucin de un recurso de apelacin interpuesto por los representantes de las vcti-
mas contra la decisin del 1 de junio de 2009, mediante la cual la Sala de Justicia y Paz
del Tribunal Superior de Bogot resolvi legalizar los cargos formulados por la Fiscala
18 de la Unidad de Justicia y Paz en contra del postulado Giancarlo Gutirrez Surez,
consider:
No desconoce la Sala que el reconocimiento de la existencia de un conficto ar-
mado es un acto poltico de complicadas consecuencias que no corresponde decla-
rar a la Judicatura, pero esa situacin no impide que exclusivamente, para efectos
de la aplicacin de la ley de Justicia y Paz, conforme su naturaleza y fnes, el opera-
dor judicial, al momento de investigar y juzgar las conductas que pueden encajar
en las descripciones tpicas de los delitos contra personas y bienes protegidos por
106
Para ampliar este tema ver: ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Dao y reparacin
en el mbito de la ley de Justicia y Paz, Bogot, Alvi, 2010; Ambos, Kai, ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica
Federal de Alemania, Procedimiento de la ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional.
Estudio sobre la facultad de intervencin complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado
proceso de Justicia y Paz en Colombia, Bogot, Alvi, 2010; Lpez Daz, Claudia y Vargas, lvaro (coords.), Pro-
Fis-GTZ y Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Manual de procedimiento de justicia y paz, Bogot,
Milla, 2009.
118
el derecho internacional humanitario , verifque la existencia de esa situacin en
aras de salvaguardar los valores protegidos por el derecho internacional humanita-
rio, que estn por encima de cualquier consideracin poltica.
En este sentido, la verifcacin judicial de que ciertos comportamientos se en-
cuentran vinculados con el conficto armado se halla legitimada en el contexto de
la ley 975 de 2005, precisamente porque el acto poltico ya ha sido consignado
expresamente dentro de los fundamentos de la norma, en particular, cuando all
se establecen como fnes de la misma la consecucin de la paz y la reconcilia-
cin nacional, signifcando de entrada que la desmovilizacin que all se consagra
opera respecto de miembros de grupos armados al margen de la ley, cuyo accionar
no podra desvincularse del DIH.
Los anteriores extractos jurisprudenciales muestran una postura segn la cual: 1) la de-
claratoria de la existencia de un conficto armado interno es un acto esencialmente pol-
tico, ajeno a la actividad judicial, lo cual dara a entender que aquello es de competencia
exclusiva del jefe de Estado, o incluso, del Congreso de la Repblica; 2) para el caso
especfco de la ley de Justicia y Paz se debe considerar que existe un conficto armado
en Colombia, por cuanto ste fue el supuesto normativo del cual parti el legislador; y
3) el funcionario judicial, con todo, puede verifcar si un determinado comportamiento
se encuentra vinculado con el conficto armado.
A su vez, la Corte Constitucional ha asumido el tema de la existencia del conficto ar-
mado interno desde diferentes pticas. As, en un primer momento, en sentencia C-225
de 1995, a propsito del control previo de constitucionalidad sobre el Protocolo II de
Ginebra de 1977, el juez constitucional consider:
Estas exigencias del artculo 1 podran dar lugar a largas disquisiciones jurdicas y
empricas destinadas a establecer si el Protocolo II es aplicable o no en el caso colom-
biano. La Corte considera que esas discusiones pueden ser relevantes en los com-
promisos internacionales del Estado colombiano. Sin embargo, frente al derecho
constitucional colombiano, la Corte concluye que tal discusin no es necesaria, pues
tal como lo seala el concepto del Ministerio Pblico, los requisitos de aplicabilidad
del artculo 1 son exigencias mximas que pueden ser renunciadas por los Estados,
ya que el Protocolo II es un desarrollo y complemento del artculo 3 comn a los
convenios de Ginebra de 1949. Ahora bien, la Constitucin colombiana establece
claramente que en todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional hu-
manitario (CP, artculo 214, numeral 2). Esto signifca entonces que, conforme
al mandato constitucional, el derecho internacional humanitario, incluyendo ob-
viamente el Protocolo II, se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea necesa-
rio estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el
artculo 1 estudiado.
119
En pocas palabras, segn la Corte Constitucional, la discusin acerca de si en Colom-
bia, para aquel entonces (1995) exista un conficto armado, en los trminos del artculo
1 del Protocolo II de Ginebra de 1977, resultaba irrelevante por cuanto la Constitu-
cin dispone que En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional huma-
nitario (artculo 214.2 superior).
En ese mismo fallo la Corte rest importancia a la fgura del reconocimiento de belige-
rancia y su relacin con la existencia de un conficto armado interno, en los siguientes
trminos:
De un lado, el artculo 3 comn seala que la aplicacin de sus disposiciones no
surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las partes en conficto. Esta pequea
frase implic, en su momento, una verdadera revolucin jurdica, puesto que per-
miti que, en los confictos internos, la aplicacin de las normas humanitarias de-
jara de estar subordinada al reconocimiento de beligerancia de los insurrectos.
En efecto, antes de los convenios de Ginebra de 1949, un sector de la doctrina
consideraba que el derecho de los confictos armados slo operaba una vez que el
Estado en cuestin, o terceros Estados, hubiesen reconocido la beligerancia de los
alzados en armas. Esto signifca que, para que un grupo rebelde pudiera ser con-
siderado sujeto de derecho internacional humanitario, era necesario que se le re-
conociera previamente como verdadero sujeto de derecho internacional pblico,
puesto que, en trminos muy elementales, la declaratoria de beligerancia confere a
los rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la guerra en igualdad
de condiciones y con iguales garantas internacionales que el Estado. Con tal decla-
ratoria, los beligerantes dejan entonces de estar sujetos al orden jurdico nacional,
y el conficto interno se transforma en una guerra civil que se rige por las normas
propias de las guerras interestatales, ya que los alzados en armas son reconocidos,
ya sea por el propio Estado, ya sea por terceros Estados, como una comunidad
beligerante con derecho a hacer la guerra. En esa situacin, aquellos beligerantes
que sean capturados por el Estado gozan automticamente y de pleno derecho del
estatuto de prisioneros de guerra, y por ende no pueden ser penados por el slo
hecho de haber empuado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto
que la declaratoria de beligerancia les ha conferido el derecho a ser combatientes.
Como es obvio, esa situacin comport la inaplicacin de las normas humanitarias
en los confictos no internacionales, puesto que la declaratoria de beligerancia afecta
profundamente la soberana nacional. Por ello, los convenios de 1949 distinguieron
rigurosamente entre la declaratoria de beligerancia y la aplicacin del derecho huma-
nitario, al sealar que sus disposiciones no podan ser invocadas para modifcar el esta-
tuto jurdico de las partes. Esta frase corta entonces de raz cualquier equvoco sobre la
posibilidad de que el derecho humanitario pueda erosionar la soberana de un Estado.
120
En efecto, ella signifca que la aplicacin, por parte de un Estado, de las normas huma-
nitarias en un conficto interno, no implica el reconocimiento de beligerancia de los
alzados en armas.
Posteriormente, en diversos fallos de tutela la Corte ha venido aplicando algunas dis-
posiciones del Protocolo II de Ginebra, en temas tales como: derechos de la poblacin
desplazada, traslado de profesores amenazados, ocupacin temporal de inmuebles por
parte de la fuerza pblica, etctera. Lo anterior signifca que implcitamente se est re-
conociendo la existencia de un conficto armado interno por cuanto, de no ser as, los
anteriores casos se hubieran fallado aplicando exclusivamente la Constitucin. Adems,
cuando un juez aplica en la resolucin de un caso concreto, por ejemplo, el artculo 13
del Protocolo II de 1977, implcitamente est considerando que se encuentran cum-
plidas las condiciones fjadas en el artculo 1 del tratado internacional, denominado
precisamente mbito material de aplicacin. En otras palabras, si el juez constitucional
estimara que en Colombia no existe un conficto armado interno, no aplicara ninguna
disposicin del Protocolo II de Ginebra. Aunado a lo anterior, y ya de manera expresa,
en varios fallos de control de constitucionalidad la Corte ha considerado que existe un
conficto armado interno, entre ellas: C-251 de 2002; C-802 de 2002; C-203 de 2005
y C-291 de 2007.
En cuanto a la ley de Justicia y Paz, la Corte analiz la relacin existente entre esta nor-
matividad y el conficto armado interno, en los siguientes trminos:
El legislador aprob la ley 975/05 en tanto instrumento para materializar la paz en
el pas; esto es, como un medio para superar el conficto armado interno que afecta
a Colombia hace varias dcadas.
[]
Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que tambin es
necesario garantizar la materializacin del contenido esencial del valor de la justicia
y del derecho de las vctimas a la justicia, as como los dems derechos de las vc-
timas, a pesar de las limitaciones legtimas que a ellos se impongan para poner fn
al conficto armado. El legislador ya opt por frmulas concretas de armonizacin
entre tales valores y derechos, que como se dijo, restringen el mbito de efectividad
del valor y el derecho a la justicia en aras de lograr la paz, por medio de la concesin
de benefcios penales y procedimentales a los desmovilizados. Compete, pues, a la
Corte determinar, a travs del mtodo de ponderacin entre tales valores y dere-
chos, si la armonizacin diseada por el Congreso y plasmada en las normas acusa-
das respeta los contenidos mnimos protegidos por la Constitucin.
121
As las cosas, la Corte: 1) ha estimado que el juez constitucional s puede califcar una
situacin grave de violencia, en trminos de conficto armado interno; 2) en ocasiones,
ha aplicado disposiciones del Protocolo II de Ginebra de 1977, lo cual implica la reali-
zacin de una califcacin implcita del conficto armado; 3) hasta la fecha no ha sostenido
que aqul no exista; y 4) especfcamente en relacin con la aplicacin de la ley de Justicia
y Paz, la Corte ha enfatizado que la bsqueda de la paz, es decir, el cese del conficto
armado interno, justifca el otorgamiento de ciertos benefcios penales (alternatividad
penal) a quienes han cometido delitos en desarrollo de l.
1) Ninguna norma del DIH determina qu autoridad, interna o internacional,
debe declarar la existencia de un conficto armado interno. Eventualmente tal de-
claracin la realizan tribunales internacionales de derechos humanos, o incluso
rganos como la CIDH, a efectos de interpretar una norma de un tratado inter-
nacional de derechos humanos a la luz de las disposiciones del DIH (artculo 29,
literal b, de la CADH).
2) Los tribunales penales internacionales, a su vez, en funcin de las pruebas que
aporte la respectiva Fiscala, determinan si un crimen de guerra se cometi en un
Estado, lo cual presupone, como es obvio, establecer la existencia de un conficto
armado interno o internacional en dicho territorio, al igual que la existencia de un
vnculo entre la conducta imputada y el desarrollo de aqul. Igualmente, el Con-
sejo de Seguridad suele califcar las situaciones de violencia interna, no siguiendo
la tipologa propia del DIH, sino aquella del artculo 39 de la Carta de la ONU,
usualmente, como amenaza contra la paz internacional. De igual manera, al mo-
mento de determinar la competencia de los tribunales penales internacionales que
ha creado, por ejemplo, para conocer de violaciones graves a los usos y costumbres
de la guerra, implcitamente est califcando una situacin de violencia interna, en
trminos de conficto armado.
3) As mismo, se entiende por la doctrina especializada que tal declaracin le corres-
ponde realizarla al Estado, sin precisar qu rgano o funcionario ser competente para
ello. Las Constituciones daran a entender que tal funcin le corresponde, en primer
lugar, a quien preside la rama ejecutiva, sea presidente o primer ministro, por cuanto
usualmente estos funcionarios son los encargados de preservar el orden pblico. Sin
embargo, nada obsta para que, en virtud del principio de separacin de poderes, otras
ramas del poder pblico puedan realizar tales valoraciones, bien entendido, dentro de
sus respectivos mbitos competenciales y para tales efectos.
122
4) La califcacin de una situacin grave de violencia, en trminos de conficto ar-
mado interno, si bien es un asunto caracterizado por contener un elevado ingre-
diente poltico, no escapa a las apreciaciones judiciales. Lo anterior por cuanto, as
los jueces intenten alejarse siempre del mbito de lo poltico, aquello resulta impo-
sible, no slo porque hacen parte del mismo poder poltico de cualquier Estado,
sino debido a que las condiciones objetivas que consagran el artculo 3 comn a
los convenios de Ginebra de 1949 y el artculo 1 del Protocolo II de 1977, termi-
nan siendo analizadas, jurdica y polticamente, por el juez al momento de fallar
un caso concreto, bien sea que se trate de decidir una accin de tutela, de declarar
la responsabilidad extracontractual del Estado por daos ocasionados durante las
hostilidades, o de aplicar el ttulo II del Cdigo Penal.
5) Si bien el escenario indiscutible y privilegiado de califcacin de hechos de vio-
lencia en trminos de conficto armado interno lo constituye la aplicacin de la Ley
de Justicia y Paz, no se puede dudar que tal labor deber realizarse cada vez que un
fscal o un juez pretendan tipifcar un comportamiento en trminos de violacin
grave al derecho internacional humanitario. Otro tanto sucede con los jueces de
tutela y los jueces administrativos, en sus respectivos mbitos competenciales.
6) La aplicacin del DIH a un caso concreto pasa por analizar lo siguiente: a) si los
hechos se cometieron bajo la vigencia de los tratados internacionales para Colom-
bia, o al menos, de normas consuetudinarias; b) si al momento de la comisin del
crimen exista un conficto armado en Colombia; y c) si existe un vnculo entre la
conducta delictiva y el desarrollo del conficto armado interno.
7) En Colombia la califcacin jurdica de la situacin de violencia interna, por
parte del gobierno, tradicionalmente se ha dado en un contexto de declaratoria de
un estado de excepcin.
8) A efectos de la aplicacin del derecho internacional humanitario , la existencia
de un conficto armado interno se determina jurdicamente en funcin de factores
objetivos, independientemente de la denominacin o califcacin que le den los
Estados, gobiernos o grupos armados en l implicados.
9) El reconocimiento de beligerancia, si es que se considera que todava existe esta
fgura en derecho internacional, no condiciona la aplicacin del DIH en Colombia.
2.5 Bibliografa
A.A.V.V., An introduction to International Criminal Law and Procedure. Cambridge:
Cambridge University Press, 2010.
123
Ambos, Kai. ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Procedi-
miento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional. Estu-
dio sobre la facultad de intervencin complementaria de la Corte Penal Internacional a la
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Humanos. en: Anuario mexicano de derecho internacional, 2009.
124
a. TPIY
IT-03-66-T., asunto Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia proferida el 30 de no-
viembre de 2005 por la Sala de Primera Instancia.
b. TPIR
TPIR-96-4-T., asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, sentencia proferida el 2 de septiem-
bre de 1998 por la Sala de Primera Instancia.
c. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (1995). Sentencia C-225, M. P.: Martnez Caballero,
A., Bogot.
__ (2007). Sentencia C-291, M. P.: Cepeda Espinosa, M. J., Bogot.
d. CSJ
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (2009, 21 de septiem-
bre). Asunto Giancarlo Gutirrez Surez, providencia, rad. 32.022, M. P.: Espinosa
Prez, S., Bogot.
2.5.3. Organismos internacionales de derechos humanos
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 55, caso 11.137,
asunto Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.
Tema III
mbitos de aplicacin temporal,
geogrfica y material
Radicado: IT-94-1-A. Sala de Apelaciones del TPIY. Asunto Fiscal vs. Dusko Tadic,
alias Dule (sentencia relativa a la apelacin de la defensa a la excepcin previa de in-
competencia, proferida el 2 de octubre de 1995).
66. El apelante avanza un nuevo argumento segn el cual no exista conficto ar-
mado, jurdicamente hablando, fuera interno o internacional, para la fecha y el lu-
gar donde presuntamente se habran cometido los crmenes. Su argumento se apoya
sobre un concepto de conficto armado que cubre nicamente la fecha y lugar pre-
cisos de las hostilidades. Alega que el conficto en la regin de Prijedor, lugar donde
se presume que fueron cometidos los delitos, se limit a la toma del poder poltico
por los serbios de Bosnia y no implic combates armados, a pesar de que admite
la existencia de movimientos de vehculos blindados. Este argumento plantea una
cuestin previa que debe ser examinada por la Sala.
67. El derecho internacional humanitario regula la conduccin de los confictos
armados internos e internacionales. El apelante insiste en sostener que para existir
una violacin a este conjunto de textos jurdicos es necesario que exista un conficto
armado. La defnicin de conficto armado vara segn que las hostilidades sean
internacionales o internas pero, contrario a lo alegado por el apelante, el mbito
temporal o geogrfco de los confictos armados internacionales o internos se ex-
tiende ms all de la fecha y lugar exactos de las hostilidades. Tratndose del mbito
temporal concerniente a los confictos armados internacionales, cada uno de los
cuatro convenios de Ginebra contiene un lenguaje segn el cual su aplicacin puede
prolongarse ms all del cese de los combates. Por ejemplo, los Convenios I y III se
aplican hasta que las personas protegidas que han cado en manos del enemigo ha-
yan sido liberadas y repatriadas (Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los
heridos y de los enfermos en las Fuerzas Armadas en campaa, del 12 de agosto de
1949, artculos 5 y 75, o Convenio I; Convenio de Ginebra relativo al tratamiento
de los prisioneros de guerra, del 12 de agosto de 1949, o Convenio de Ginebra III).
126
(Ver, igualmente, el convenio de Ginebra relativo a la proteccin de las personas
civiles en tiempos de guerra, del 12 de agosto de 1949, artculos 6, 75, U.NT.S.
973 (Convenio IV)).
68. Los convenios de Ginebra guardan silencio sobre el mbito geogrfco de los
confictos armados internacionales, pero las disposiciones sugieren que, al menos,
algunas clusulas de ellos se aplican al conjunto del territorio de las partes en el con-
ficto y no simplemente a las proximidades de las hostilidades efectivas. Indudable-
mente, algunas de las disposiciones se encuentran vinculadas con las hostilidades y
el mbito geogrfco de sus disposiciones debe limitarse a ellas. Otras, en particular
aquellas referentes a la proteccin de los prisioneros de guerra y de los civiles, no se
encuentran limitadas de la misma manera. Tratndose de los prisioneros de guerra,
el convenio se aplica a los combatientes en manos del enemigo; no se establece dife-
rencia alguna si se encuentran internados en proximidades de las hostilidades. En el
mismo sentido, el Convenio de Ginebra IV protege a los civiles que se encuentren
sobre todo el territorio de las partes. Esa interpretacin se halla implcita en el art-
culo 6, pargrafo 2 del convenio, que estipula:
Sobre el territorio de las partes en conficto, la aplicacin del convenio cesar
al trmino de las operaciones militares (Convenio de Ginebra IV, artculo 6,
prrafo 12).
El artculo 3 b) del Protocolo I a los convenios de Ginebra emplea un lenguaje se-
mejante (protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo a la proteccin de las vctimas de los confictos internacionales, del 12 de
diciembre de 1977, artculo 3 b) o Protocolo I). Adems de esas referencias, la na-
turaleza misma de los convenios, en particular de los Convenios I y IV, estipula su
aplicacin sobre el conjunto de los territorios de las partes en conficto; cualquier
interpretacin diferente ira en contra del fn perseguido por las normas.
69. El mbito geogrfco y temporal de referencia para los confictos armados inter-
nos tambin es amplio. Esta interpretacin se manifesta en el hecho de que los bene-
fciarios del artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra son aquellos que no
participan directamente (o que dejaron de participar directamente) en las hostili-
dades. Aquello indica que las reglas que aparecen en el artculo 3 se aplican tam-
bin al exterior del contexto geogrfco estrecho del teatro efectivo de los combates.
As mismo, algunas expresiones del Protocolo II a los convenios de Ginebra (un
tratado que, como se ver, puede ser aplicable a algunos aspectos de los confictos
en la antigua Yugoslavia) sugieren igualmente un campo de aplicacin extendido.
En primer lugar, al igual que el artculo 3 comn, aqul protege explcitamente
a todas las personas que no participan directamente o que dejaron de participar
127
Tema III. Derecho internacional humanitario: mbitos de aplicacin temporal, geogrfica y material
en las hostilidades (protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los confictos armados no
internacionales, del 12 de diciembre de 1977, artculo 4, par. 1, 1125 U.N.T.S. 609
(Protocolo II). El artculo 2, pargrafo 1, prev:
El presente protocolo se aplica [] a todas las personas afectadas por un con-
ficto armado, en los trminos del artculo 1.
La misma disposicin especifca en su pargrafo 2:
Al trmino del conficto armado, todas las personas que hayan sido objeto de
una privacin o de una restriccin de su libertad por motivos relacionados con
el conficto, as como aquellas que sean objeto de tales medidas luego del con-
ficto por los mismos motivos, se benefciarn de las disposiciones de los artcu-
los 5 y 6 hasta el trmino de su privacin o de las limitaciones a aqulla.
En los trminos de esta disposicin, el mbito temporal de las reglas aplicables excede
claramente las hostilidades propiamente dichas. Adems, la redaccin relativamente
imprecisa del trmino de la frase por motivos relacionados con el conficto sugiere
igualmente un amplio mbito geogrfco. La condicin requerida es solamente una re-
lacin entre el conficto y la privacin de la libertad y no que sta haya tenido lugar
durante los combates.
70. Sobre la base de lo anterior estimamos que un conficto armado existe cada vez
que se recurre a la fuerza armada entre Estados o se est ante un conficto armado
prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o
entre stos, en el seno de un Estado. El derecho internacional humanitario se aplica
desde el inicio desde el inicio de los confictos armados y se extiende ms all del cese de
las hostilidades hasta la conclusin general de la paz; o, en el caso de los confictos
armados internos, hasta que un arreglo pacfco sea alcanzado. Hasta ese momento el
derecho internacional humanitario continuar aplicndose al conjunto del territorio de
los Estados beligerantes o, en el caso de los confictos armados internos, sobre el con-
junto del territorio bajo control de una de las partes, as se desarrollen efectivamente
combates o no.
Aplicando la defnicin de los confictos armados que precede al presente asunto,
estimamos que los crmenes presuntamente fueron cometidos en el contexto de un
conficto armado. Los combates entre las diversas entidades en el seno de la antigua
Yugoslavia comenzaron en 1991, prosiguieron en 1992, cuando los crmenes presunta-
mente fueron cometidos, y continan hasta hoy. A pesar de diversos acuerdos provisio-
nales de cese al fuego, ningn acuerdo general de paz puso trmino a las operaciones
128
militares en la regin. Tales hostilidades exceden los criterios de intensidad aplicables
a los confictos armados tanto internos como internacionales. Se observa que es un
conficto prolongado, a gran escala, entre las Fuerzas Armadas de diferentes Estados
y entre las fuerzas gubernamentales y los grupos de rebeldes organizados. Incluso si
acciones militares sustanciales no tuvieron lugar en la regin de Prijedor en las fechas
y lugares donde los crmenes habran sido cometidos (una cuestin de hecho sobre la
cual no se pronunciar la Sala), el derecho internacional humanitario se aplica. Basta
con que los crmenes presuntamente cometidos guarden estrecha relacin con las hosti-
lidades que se desarrollaban en otras partes de los territorios controlados por las partes
en el conficto. Resulta indudable que los hechos examinados aqu posean el vnculo
requerido. El acta de acusacin indica que en 1992 los serbios de Bosnia lograron el
control de la municipalidad de Prijedor y establecieron un campo de prisioneros en
Omarska. Adems, se aleg que fueron cometidos crmenes contra civiles dentro y
fuera del campo de prisioneros de Omarska, en el contexto de la toma del control y de
la consolidacin del poder de los serbios de Bosnia en la regin de Prijedor, la cual
haca parte de una campaa militar ms amplia de los serbios de Bosnia para lograr el
control del territorio bosnio. El apelante no ofrece prueba alguna en contrario, pero
admite en sus conclusiones orales que existan en la regin de Prijedor campos de de-
tencin, administrados no por las autoridades centrales de Bosnia-Herzegovina, sino
por los serbios de Bosnia (audiencia de apelacin, 8 de septiembre de 1995, pp. 36-37).
A partir de lo anterior, concluimos que, a efectos de la aplicacin del derecho interna-
cional humanitario, los crmenes presuntamente fueron perpetrados en el contexto de
un conficto armado.
Radicado: TPIY-96-23-T. Asunto Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros. Sentencia
proferida el 22 de febrero de 2001 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
1. La existencia de un conficto armado
412. Se est frente a un conficto armado cuando quiera que haya el recurso a la
fuerza armada entre Estados, o la violencia armada prolongada entre las autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos, dentro de un
Estado.
107

413. La existencia de un conficto armado en relacin con crmenes de lesa humani-
dad va ms all de las estipulaciones del derecho consuetudinario internacional. La
Sala de Apelaciones lo ha interpretado como una condicin previa general, propia
107
Asunto Fiscala vs. Tadic, caso IT-94-1-A, sentencia relativa a la apelacin de la defensa referente a la excep-
cin previa de falta de competencia, 2 de octubre de 1995, par. 70.
129
del estatuto del tribunal, que supone la existencia de un conficto armado en la
poca y lugares sealados en la imputacin de cargos.
108
Esta condicin no signifca
que deba existir un vnculo fundamental entre los actos del acusado y el conficto
armado de naturaleza tal que aqul habra tenido la intencin de participar en l.
109

La Sala de Apelaciones ha sostenido que no se requiere un nexo entre los actos del
acusado y el conficto armado y que la condicin de la existencia de un conficto
armado se encuentra cumplida a partir del momento en que se halla probada la
existencia de un conficto en una poca y en unos lugares determinados.
110

Una vez se ha establecido la existencia de un conficto armado, el derecho interna-
cional humanitario, incluidas las reglas relativas a los crmenes contra la humani-
dad, contina aplicndose aun despus de la cesacin de hostilidades.
111

Radicado: IT-96-23. Asunto Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros. Sentencia profe-
rida el 12 de junio de 2002 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
57. La regin donde se desarrollan efectivamente los combates no coincide nece-
sariamente con la zona geogrfca cubierta por el derecho de la guerra. Este ltimo
se aplica al conjunto del territorio de los Estados beligerantes o, en el caso de los
confictos armados internos, al conjunto del territorio controlado por una parte en
el conficto, independientemente de que all se desarrollen combates o no, y conti-
nua a aplicarse hasta la consecucin de una paz general o, en el caso de los confictos
armados internos, hasta que un arreglo pacfco sea alcanzado. De hecho, una viola-
cin de las leyes o costumbres de la guerra puede ser cometida en un momento y en
un lugar donde no se desarrolle combate alguno. Tal como lo ha indicado la Sala de
Primera Instancia, puede existir un vnculo estrecho entre los actos de los acusados
y el conficto armado, incluso as los crmenes no se cometan simultneamente con
los combates efectivos, ni tampoco se ejecuten en el mismo sitio.
112
Para que la an-
terior condicin sea cumplida, bastar, por ejemplo, con que los crmenes alegados
se hallen estrechamente vinculados con las hostilidades que se desarrollan en otros
sitios del territorio controlado por las partes en conficto.
113

108
Asunto Fiscala vs. Tadic, caso IT-94-1-A, sentencia del 15 de julio de 1999, par. 249. Ver igualmente, Fis-
cala vs. Kupreski y otros, caso IT.95-16.T, sentencia del 14 de enero de 2000, par. 546.
109
Asunto Fiscala vs. Tadic, caso IT-94-1-A, sentencia del 15 de julio de 1999, pars. 249 y 272.
110
Asunto Fiscala vs. Tadic, caso IT-94-1-A, sentencia del 15 de julio de 1999, pars. 249 y 251.
111
Asunto Fiscala vs. Tadic, caso IT-94-1-A, sentencia referente a la excepcin previa de incompetencia, plan-
teada por la defensa, fallo del 2 de octubre de 1995, par. 70.
112
dem.
113
dem.
130
58. En ese orden de ideas, los crmenes de guerra de diferencian de las infracciones a
las normas penales internas en la medida en que se encuentren determinadas por el
contexto en el cual son cometidas (el conficto armado) o dependen de l. El crimen
de guerra no es, necesariamente, un acto planifcado o fruto de una determinada
poltica. Un vnculo de causalidad no se exige al respecto entre el conficto armado
y la perpetracin del crimen, pero se requiere, al menos, que la existencia de un con-
ficto armado haya pesado sobre la capacidad que tiene el autor para cometerlo, la
decisin de hacerlo, la manera como se cometi o el objetivo por el cual se perpetr.
De hecho, si puede ser establecido, como lo fue en el caso concreto, que el autor del
crimen actu desde la ptica de servir al conficto armado o bajo el amparo de ste,
aquello bastar para concluir que sus actos se encuentran estrechamente vinculados
con el conficto armado.
59. Para determinar si un determinado acto se encuentra sufcientemente vincu-
lado con el conficto armado la Sala de Primera Instancia puede tener en cuenta,
entre otros, los siguientes indicios: el hecho de que el autor del crimen sea un
combatiente; que la vctima no sea un combatiente; que la vctima pertenezca al
bando contrario; el hecho de que el acto pueda ser considerado como un medio
para la consecucin del objetivo ltimo de una campaa; y que en la comisin
del crimen hayan intervenido funciones ofciales del autor o se inscriban en tal
contexto.
60. El argumento de la defensa segn el cual el derecho de la guerra no prohbe
ms que los actos vinculados especfcamente con situaciones de guerra efectiva,
es equivocado. A veces el derecho de la guerra puede abarcar actos que, si bien
no han sido cometidos en el teatro de operaciones, por su propia esencia se en-
cuentran relacionados con el conficto. El derecho de la guerra puede aplicarse a
ambos tipos de actos. La Sala de Apelaciones cree entender que el argumento de
los apelantes consiste en decir que, a partir del momento en que un acto es objeto
de investigacin en tiempos de paz, no lo puede ser en tiempos de guerra. Aquello
traduce una concepcin equivocada de las relaciones entre el derecho de la guerra
y las legislaciones internas aplicables en tiempo de paz. El derecho de la guerra no
suplanta, necesariamente, las leyes en vigor en tiempo de paz; es ms, puede apor-
tarle los elementos necesarios a la proteccin que debe garantizarse a las vctimas
en tiempo de guerra.
[]
64. De igual manera, los apelantes reconocieron que exista un conficto armado
en la regin de Foca en la poca en cuestin; que lo saban y que participaron
131
en l.
114
Posteriormente, declararon que el conficto armado no existi ms que so-
bre el territorio de la municipalidad de Foca. La Sala de Apelaciones advierte que
las municipalidades de Gacho y Kalinovik son vecinas de aquella de Foca. Consi-
dera, adems, que el fscal no estaba obligado a probar la existencia de un conficto
armado sobre cada centmetro cuadrado de la regin en general. Un estado de con-
ficto armado no se limita nicamente a los sectores donde se desarrollan efecti-
vamente los combates, sino que existe sobre todo el territorio controlado por las
partes beligerantes. La Sala de Apelaciones considera ampliamente probado ante
la Sala de Primera Instancia que en la poca sealada exista un conficto armado
en las municipalidades de Gacko y Kalinovik. La Sala de Primera Instancia no se
equivoc al concluir que las tres municipalidades se encontraban en el teatro de
un conficto armado, ni al concluir que los actos de los apelantes se encontraban
estrechamente vinculados con el conficto armado.
65. As las cosas, acertadamente concluy la Sala de Primera Instancia que exista un
conficto armado en los lugares y momentos sealados en el acta de acusacin, que
las conductas de los apelantes se encontraban estrechamente vinculadas con el con-
ficto, tal como lo exige el artculo 3 del Estatuto. La Sala de Apelaciones rechaza
el argumento de los apelantes segn el cual el derecho de la guerra no abarca sino
los actos que puedan ser cometidos en el marco de los combates efectivos. Basta
con demostrar que un acto se encuentra estrechamente vinculado con el conficto
armado, as como efectivamente lo concluy la Sala de Primera Instancia.
Radicado: IT-95-14/1-T. Asunto Fiscal vs. Aleksovski. Sentencia proferida el 25 de
junio de 1999 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
b) La existencia de un vnculo sufciente entre los actos presuntamente cometi-
dos por el acusado y el conficto armado
45. El derecho internacional humanitario no apunta a todos los actos ilegales per-
petrados durante un conficto armado. No se aplica ms que a aquellos que presen-
ten un vnculo sufciente con la conduccin de las hostilidades. Necesariamente
debe demostrarse que tal acto, que indudablemente hubiera podido ser cometido
en ausencia del conficto, lo ha sido contra la vctima en cuestin, en razn del con-
ficto. La Sala determinar si existe tal vnculo entre los actos imputados al acusado
y el conficto armado.
114
Teniendo en cuenta la audiencia de apelacin, pp. 46 y 47. Ver igualmente, Prosecutor Submission Regarding
Admissions and Contested Matters, 1 de febrero de 2000.
132
Los tres casos se desarrollan en contextos geogrfcos distintos de Bosnia-Herzegovina:
Tadic (regin de Prijedor, al noroeste, cerca a la frontera con Croacia); Dragoljub Kuna-
rac y otros (regin de Foca, ubicada al sureste, prxima a la frontera con Montenegro), y
Aleksovski (valle de la Lazva, en el centro del pas). Tampoco coinciden los momentos
de la comisin de los respectivos crmenes: Tadic (entre abril y mayo de 1992, aproxi-
madamente); Aleksovski (entre enero y mayo de 1993) y Dragoljub Kunarac y otros
(entre comienzos de 1992 y mediados de 1993). Sin embargo, los tres asuntos tienen un
denominador comn: los fscales y jueces del TPIY tenan que establecer si los diversos
crmenes imputados, tomando en cuenta el lugar y el momento de su comisin, guarda-
ban una relacin o nexo con el conficto armado que se desarrollaba, en aquel entonces,
en el territorio de Bosnia-Herzegovina. Lo anterior era presupuesto para sancionar a los
acusados por la comisin de crmenes de guerra, en los trminos del Estatuto del TPIY.
No bastaba, por tanto, con demostrar la existencia de un conficto armado en Bosnia-
Herzegovina, fuese ste interno, internacional o mixto; era igualmente necesario pro-
bar la relacin entre el crimen imputado y el conficto armado.
2.2.1. mbito de aplicacin territorial
En el asunto Tadic la defensa alegaba que, al momento de cometerse los supuestos
actos criminales, en la regin de Prijedor no exista un conficto armado interno ni in-
ternacional, por cuanto las hostilidades se desarrollaban muy lejos de all, y que, por
el contrario, lo nico que haba sucedido era que la poblacin serbia haba tomado el
control poltico de determinadas localidades.
Por su parte, en el asunto Dragoljub Kunarac y otros los acusados sostuvieron igual-
mente que en las localidades donde se hallaban tampoco tena lugar un conficto ar-
mado y que ante la Sala de Primera Instancia se les haba impedido probarlo. As mismo,
en el asunto Aleksovski, cuyo contexto se inscribe en el enfrentamiento entre croatas
y musulmanes de Bosnia, se alegaba la inconexidad de las conductas imputadas con las
hostilidades.
En los tres casos, sin embargo, el TPIY, a partir de minuciosos anlisis de los respectivos
contextos en los cuales tuvieron lugar las conductas delictivas, y soportndose en nume-
rosos testimonios, consider que stas guardaban un vnculo con un conficto armado,
fuera interno o internacional.
133
As pues, y como aspecto ms importante, para la jurisprudencia penal internacional la
comisin de graves infracciones al DIH no tienen como nico escenario los combates
abiertos que libran las partes en contienda. Quiere ello decir que, determinadas con-
ductas delictivas que se cometen por fuera de aqullos, pero que guardan un nexo o un
vnculo estrecho con el desarrollo del conficto armado, entran en el mbito de aplica-
cin del derecho humanitario. As, en el asunto Dragoljub Kunarac y otros el TPIY
sostuvo que las leyes de la guerra puedan abarcar actos que, aunque no han sido come-
tidos en el teatro del conficto, se encuentran sustancialmente relacionados con ste.
De tal suerte que, en trminos geogrfcos, el DIH se aplica tanto a los lugares donde se
libran los combates, como al territorio controlado por el Estado o los grupos armados
organizados, al igual que sitios donde se presentan hechos relacionados directamente
con el desarrollo o el devenir de las hostilidades. Lo anterior por cuanto, como se ex-
plic en el asunto Dragoljub Kunarac y otros: no existe una correlacin necesaria
entre el rea donde se desarrollan los combates como tales, y el alcance geogrfco de las
leyes de la guerra.
De manera complementaria, la jurisprudencia penal internacional, en el asunto Blas-
kic, en sentencia del 3 de marzo de 2000, consider que no es necesario establecer la
existencia de un conficto armado dentro de cada municipio implicado. Es sufciente
probar la existencia del conficto dentro de la regin como un todo de la que forman
parte dichos municipios, y por ende, no es necesario que un determinado municipio
sea presa de la confrontacin armada para que se apliquen all los estndares del derecho
internacional humanitario. De all que el estado de conficto armado no se limita a las
reas de combate militar efectivo, sino que existe a lo ancho de todo el territorio bajo
control de las partes en contienda.
Ms recientemente, en la decisin sobre la confrmacin de cargos en el asunto Fiscala
vs. Lubanga,
115
la Sala de Cuestiones Preliminares, en providencia del 29 de enero de
2007, sigui la jurisprudencia sentada por el TPIY en materia de aplicacin geogrfca
del DIH, en los siguientes trminos:
Un crimen de guerra se confgura si el acto criminal en cuestin tiene un vnculo
con el conficto armado. Como se mencion anteriormente, los Elementos de los
Crmenes requieren que el comportamiento en mencin tenga un vnculo con el
contexto del conficto armado y se encuentre asociado a l.
115
ICC-01/04-01/06, Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares, asunto Fiscala vs. Lubanga,
providencia de 29 de enero de 2007.
134
Al respecto, la Sala se apoya en la aproximacin de la jurisprudencia del TPIY, segn la
cual el comportamiento debe estar estrechamente vinculado con las hostilidades que se
desarrollan en todas las partes del territorio controlado por las partes en el conficto. No se
trata, pues, de considerar el conficto armado como la causa ltima del comportamiento,
ni de exigir que la conducta tenga lugar en medio de los combates. Sin embargo, el con-
ficto armado debe desempear un papel sustancial en la decisin del autor del crimen,
en su capacidad de ejecutarlo o en la manera como el crimen fue fnalmente perpetrado.
2.2.2. mbito de aplicacin material
Adems del mbito geogrfco, la aplicacin del DIH implica la existencia de un vnculo
entre el hecho o situacin examinada y el conficto armado. Aquello que por supuesto es
evidente cuando se presentan hostilidades o combates, por el contrario, debe ser pro-
bado en ausencia de stos.
En tal sentido, la jurisprudencia penal internacional ha entendido que se precisa de la
existencia de un vnculo cercano y sufciente entre la conducta y el desarrollo del con-
ficto armado.
116
Lo anterior por cuanto no todo acto ilcito cometido durante un con-
ficto armado se encuentra sometido al DIH, y por ende, no se tratar de un crimen de
guerra, sino de un delito ordinario.
Al respecto la mencionada jurisprudencia ha sealado la existencia de algunos indicios
que sirven para establecer el nexo entre la conducta delictiva y la aplicacin del DIH,
tales como: 1) la calidad de combatiente del victimario; 2) la condicin de no comba-
tiente de la vctima; 3) el hecho de que la vctima sea miembro del bando opuesto; 4)
el hecho de que el acto delictivo pueda ser visto como un medio para lograr los fnes
ltimos de una campaa militar; y 5) el hecho de que el acto haya sido cometido como
parte de los deberes ofciales del perpetrador o en el contexto de dichos deberes.
117

Precisemos que no se trata de requisitos que deban cumplirse de manera acumulativa,
sino que, como lo indica la jurisprudencia internacional,
118
se trata de un conjunto de
indicios que a su vez pueden soportarse en testimonios que le sirven al investigador para
determinar si est en presencia de un crimen de guerra. Lo importante, en ltimas, es que
116
Sobre el particular puede ser consultado: Moir, L., Particular issues regarding war crimes in internal armed
conficts, en Te legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blish-
chenko, Lieden: Martinus Nijhof, 2009, p. 617.
117
Sobre este mismo punto, ver: Gutirrez Posse, H., Te relationship between internacional humanitarian law
and the internacional criminal tribunals, en RICR, nm. 861, 2006, p. 78.
118
Ver al respecto, Egorov, S., International legal protections for persons hors de combat, en Te legal regime
of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhof,
2009, p. 575.
135
la existencia del conficto armado haya desempeado un papel importante en la co-
misin del crimen, bien sea que: 1) lo haya facilitado, dadas las condiciones en que
aqul se desarrolla; 2) haya incidido en la decisin del perpetrador de cometerlo; 3) la
manera como se cometi guarda relacin con los medios y mtodos empleados por los
combatientes; o 4) su realizacin presenta una conexin con los fnes perseguidos por
los combatientes. Con todo, como lo han indicado los jueces penales internacionales, se
debe tener en cuenta que el crimen de guerra no es, necesariamente, un acto planifcado
o fruto de una determinada poltica de alguna de las partes. En otras palabras, se puede
cometer de manera aislada o igualmente de forma masiva o sistemtica.
2.2.3. mbito de aplicacin temporal
De conformidad con la jurisprudencia penal internacional, el derecho internacional
humanitario se aplica desde el inicio de las hostilidades y hasta que se haya alcanzado
un arreglo pacfco. De hecho, el artculo 6.5 del Protocolo adicional II de 1977 reza:
A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la
amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conficto
armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por moti-
vos relacionados con el conficto armado.
As las cosas, a partir del momento en que tiene lugar un conficto armado interno o in-
ternacional deben aplicarse las normas convencionales y consuetudinarias del derecho
internacional humanitario. De hecho, algunas normas estn llamadas a ser aplicadas
con antelacin a tal hecho (verbigracia, las disposiciones referentes al deber de promocin
del DIH); en tanto que otras, deben serlo al trmino de las hostilidades (verbigracia,
repatriacin de prisioneros de guerra).
2.3.1. La importancia de diferenciar entre las nociones de conficto armado
interno y combate
Es usual en nuestro medio que se confundan, entendindolas incluso como sinnimas,
las nociones conficto armado interno y combate.
119
As mismo, se tiene la idea de que
el derecho internacional humanitario se aplica nicamente cuando est teniendo lugar
un enfrentamiento blico abierto. En tal sentido, la jurisprudencia penal internacional
119
Cf. sobre casos especfcos de guerra y conficto armado y contexto histrico: Aponte, David y Restrepo, Jorge
(eds.), Guerra y violencias en Colombia: herramientas e interpretaciones, Bogot, ProFis-GTZ-Embajada de la
Repblica Federal de Alemania, 2009.
136
arroja unas luces importantes, al indicar que el derecho internacional humanitario se
aplica a partir del momento en que existe un conficto armado interno y que los crme-
nes de guerra pueden cometerse, no slo durante situaciones de combate o de enfrenta-
miento armado, sino en otros lugares, controlados por las partes, y a condicin de que
guarden un vnculo o nexo con el desarrollo del conficto armado.
Ahora bien, de manera complementaria, es pertinente sealar que la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrs, ha venido precisando qu entiende por
el concepto combate. As por ejemplo, en sentencia del 20 de febrero de 2001, en el
asunto del lder guerrillero del ELN Francisco Galn, seal:
El combate comporta un enfrentamiento armado de carcter militar, regular o irre-
gular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propsito de someter al
contrario y con el fn ltimo de imponer un nuevo rgimen constitucional o derro-
car al gobierno nacional por parte de los rebeldes.
En el presente evento aparece evidente que ni el secuestro extorsivo ni el terrorismo
fueron cometidos en combate, esto es, en un enfrentamiento armado de carcter
militar, ya que el primero tuvo como vctima una seora, persona civil ajena al con-
ficto, y el segundo ha recado sobre el oleoducto Cao Limn - Coveas, ninguno
de los cuales, pero especialmente la secuestrada, pueden ser considerados como ob-
jetivos militares, en ninguna contienda, por irregular que ella sea.
Las acciones delictivas de los subversivos contra personas civiles ajenas al conficto
no constituyen actos de combate, en cuanto la poblacin civil no tiene la calidad de
combatiente, ni puede ser considerada como objetivo militar por quienes preten-
den el cambio del establecimiento.
De igual manera, en algunos fallos la Sala Penal de la CSJ ha equiparado una situacin
de combate con aquella de confrontacin armada. As por ejemplo, en sentencia del
27 de mayo de 1999, al momento de analizar jurdicamente la activacin de un artefacto
explosivo por parte de la guerrilla contra una patrulla militar en la localidad de San
Vicente de Chucur, sostuvo:
Confrontacin que implica una lucha de contrarios, una reaccin ante el ataque
que depende, no slo de la capacidad de respuesta, sino que exige adems la posi-
bilidad de que se pueda repeler. Situacin que no acontece en el caso concreto por-
que el artefacto fue activado por una sola persona desde una distancia prudencial
y al efectuarse la explosin se extingui el ataque, sin que la patrulla del Batalln
Delhuyar pudiera rechazar una agresin que no subsista. No se trab el combate,
hubo una accin de la insurgencia contra un escuadrn del Ejrcito Nacional y per-
sonas civiles, sin que la operacin haya constituido una refriega.
137
El anterior extracto jurisprudencial resulta interesante por cuanto, ms all de intentar
precisar el trmino combate, evidencia las difcultades prcticas con que suelen to-
parse los jueces al momento de establecer diferencias entre actos terroristas y un com-
bate. Asimismo, la CSJ ha considerado que, para que pueda hablarse de la comisin de
un acto en combate, ste debe tener un carcter colectivo. Al respecto, en sentencia
del 27 de agosto de 1999, al momento de examinar el homicidio perpetrado contra un
agente de polica en solitario por integrantes de un grupo armado, consider:
As, no es cierto que el homicidio del agente policial hubiera sido cometido en
combate, expresin que no puede ser entendida en trminos abstractos de confron-
tacin poltica, ni de condicin inherente o estado obvio y siempre presente de
la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretacin, habra de concluirse que
todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la accin rebelde seran, sin
excepcin, actos ejecutados en combate, hiptesis de la cual no parte el legislador.
En el caso que nos ocupa no se trab ni poda trabarse ningn combate entre la agrupa-
cin insurreccional y el solitario agente de polica, pues aquel exige un enfrentamiento
de carcter colectivo.
Finalmente, sealemos que, en otras ocasiones, la CSJ ha considerado que los actos co-
metidos por integrantes de grupos armados ilegales fueron ejecutados en combate, lo
cual, si bien conduce a un tratamiento punitivo ms favorable, no lleva a la exclusin de
toda responsabilidad penal. As por ejemplo, en sentencia del 15 de febrero de 2006, la
CSJ examin el caso de un enfrentamiento armado que se haba presentado cuando in-
tegrantes del Ejrcito Nacional se disponan a reconocer un paraje, habindose topado
con miembros de la guerrilla, resultado de lo cual se presentaron bajas en ambos bandos.
Al analizar este contexto, la Corte sostuvo:
Lo anterior, sin embargo, no pretende signifcar que cualquier enfrentamiento de los
grupos rebeldes con las Fuerzas Armadas se deba entender a priori como combate,
pues puede suceder que ste se genere como consecuencia de la intervencin de la
autoridad para proteger a la poblacin civil de los hostigamientos o abusos que sue-
len cometer esta clase de grupos irregulares; pues en tales eventos de todas maneras
se desconoce el principio de distincin al que se ha venido haciendo referencia.
[]
Las anteriores precisiones, entonces, le permiten a la Sala concluir que en este
evento, dado el contexto en que se present el enfrentamiento armado entre uni-
dades del Batalln de Infantera Miguel Antonio Caro, del Ejrcito Nacional, y
miembros del Frente 22 de las FARC, se enmarca en la defnicin que de combate
138
se extrae de las disposiciones del derecho internacional, la doctrina y la jurispruden-
cia, tal y como se sostuvo en las instancias a partir del mismo informe de captura, las
versiones de los rebeldes condenados y los miembros del Ejrcito que participaron
en la operacin denominada Doce de Mayo.
A partir de las anteriores consideraciones, la CSJ cas parcialmente la sentencia de
segunda instancia, para en su lugar condenar a la procesada por el delito de homici-
dio simple.
2.3.2. Los delitos cometidos con ocasin y en desarrollo del conficto armado
Bien es sabido que la totalidad de las conductas delictivas tipifcadas en el ttulo II del
Cdigo Penal colombiano cuentan con un elemento normativo del tipo, consistente en
que deben haber sido perpetradas con ocasin y en desarrollo del conficto armado.
Como punto de partida, encontramos que escapan a la aplicacin del ttulo II del CP
aquellas conductas cometidas en ausencia de un conficto armado, sea interno o in-
ternacional. De all que, si recurrimos, en gracia de discusin, al argumento segn el
cual no existe un conficto armado en Colombia o no ha existido durante el mbito
temporal de aplicacin de la Ley de Justicia y Paz, arribaramos a la conclusin de la
inaplicacin del DIH, y en consecuencia, del ttulo II del CP, por cuanto todos los
crmenes seran comunes.
Si por el contrario, estimamos que un delito fue cometido con ocasin del conficto,
estamos afrmando que la conducta ocurri durante la existencia de un conficto ar-
mado, es decir, se apela al mbito temporal, en los trminos de la jurisprudencia penal
internacional. Al respecto Kai Ambos aclara que, existen delitos que ocurren durante
la existencia de un conficto armado, pero no tienen relacin con l, lo cual signifca que
ocurren solamente con ocasin de l.
120
De tal suerte, se requiere que adems el acto
sea cometido en desarrollo del conficto armado, condicin que apela a los factores
material y geogrfco.
As las cosas, la comprensin del elemento normativo de los tipos penales que fguran
en el ttulo II del CP colombiano, en el sentido de que la conducta sea cometida con
ocasin y en desarrollo del conficto armado, pasa por recurrir a los factores geogrfco,
temporal y material de aplicacin del DIH, en los trminos de la jurisprudencia penal
internacional.
120
Ambos, K., Temas de derecho penal internacional y europeo, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 60.
139
2.3.3. Coexistencia de legislaciones de tiempos de normalidad y anormalidad
La extensa duracin que ha caracterizado al conficto armado colombiano; su compleji-
dad, en trminos de diversidad de actores (Fuerzas Armadas del Estado, grupos armados
ilegales, bandas de narcotrafcantes, grupos terroristas, paramilitares, escuadrones de la
muerte, etctera) y de normatividad que ha sido proferida por los legisladores ordinario
y extraordinario para hacerle frente a la situacin excepcional, conduce a que, en oca-
siones, no se tenga la sufciente claridad acerca de la aplicacin del DIH en Colombia.
El grado de confusin se incrementa por la coexistencia de normatividades propias de
una situacin de conficto armado, como lo es precisamente el caso de la Ley de Justicia
y Paz, con otras para tiempos de normalidad, como lo es el Cdigo Penal, bien enten-
dido, con excepcin de su ttulo II.
De all que, por ejemplo, se termine discutiendo acerca de si, en un determinado su-
puesto fctico (verbigracia, un acto de tortura perpetrado por agentes estatales o un
operativo policial llevado a cabo contra integrantes de una banda emergente) debe
aplicarse el derecho internacional humanitario o el derecho internacional de los dere-
chos humanos. Lo cierto es que la naturaleza de lex specialis que caracteriza al DIH, en
el sentido de encontrarse ms adaptado para ser aplicado durante situaciones de con-
ficto armado, no se opone a la aplicacin de los derechos humanos. De hecho, ambos
sistemas jurdicos se complementan, y la CIJ ha rechazado repetidamente la proposi-
cin segn la cual los derechos humanos no son aplicables cuando el DIH lo es. Por el
contrario, segn la CIJ, los tratados de derechos humanos tienen plena aplicabilidad
en esos casos, y el DIH funciona como lex specialis en aquellos casos en que su regula-
cin especfca provee respuestas ms precisas a las situaciones de hecho que la regulacin
sobre derechos humanos.
121
De all que la jurisprudencia internacional analizada ofrece importantes elementos de
juicio para determinar cundo se deben aplicar las normas humanitarias, tomando para
ello en cuenta los mbitos de aplicacin material, temporal y geogrfca.
122
121
CIJ, opinin consultiva del 8 de julio de 1996, Legalidad del uso o amenaza de uso de armas nucleares, en
ICJ Reports, p. 226, prr. 25.
122
Cf. infomacin sobre este tema en el contexto de la Ley de Justicia y Paz: Forer, Andreas; Lpez Daz, Claudia
y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Acerca de los crmenes de lesa humanidad y su
aplicacin en Colombia, Bogot, Alvi, 2010; Ambos, Kai y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de
Alemania, Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional. Estudio so-
bre la facultad de intervencin complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso
de Justicia y Paz en Colombia, Bogot, Alvi, 2010.
140
1) La nocin de acto de combate ha servido, especialmente, para determinar si
cierto comportamiento puede ser considerado como delito atroz, y en ese sentido
no susceptible de ser indultado o amnistiado. De igual forma, en ocasiones se ha
tenido en cuenta, a efectos de no adecuar tpicamente un homicidio como ho-
micidio con fnes terroristas, sino como un homicidio simple. De tal suerte que
la jurisprudencia penal ha estimado que cuando se viola un principio del derecho
internacional humanitario (verbigracia, proporcionalidad en el ataque o distin-
cin entre poblacin civil y combatiente), se est ante un acto cometido fuera de
combate, y por ende, un delito califcado como atroz. As pues, la jurisprudencia
penal interna se ha aproximado a la nocin internacional de crimen de guerra. Sin
embargo, aquella nocin, elaborada por los jueces internos, debe complementarse
y adecuarse con la comprensin de los factores geogrfco, temporal y material de
aplicacin del DIH, en los trminos de la jurisprudencia penal internacional, tal y
como lo entendi la Corte Constitucional en sentencia C-291 de 2007.
123
He aqu
un claro ejemplo de la aplicacin del bloque de constitucionalidad.
123
En palabras de la Corte Constitucional: 1.2. mbitos de aplicacin temporal, geogrfca y material del derecho
internacional humanitario.
El DIH se aplica automticamente cuando estn dadas las condiciones de ndole temporal, espacial y material;
tales condiciones hacen que el mbito temporal y geogrfco tanto de los confictos armados internos como de
los internacionales se extienda ms all del tiempo y lugar exactos de las hostilidades; que una violacin de las
leyes o costumbres de la guerra [pueda], por lo tanto, ocurrir durante un tiempo y en un lugar en los que no se
desarrolla un combate efectivo como tal. [] el requisito de que los actos del acusado estn relacionados de cerca
con el conficto armado no se incumple cuando los crmenes son remotos, temporal y geogrfcamente, de los
combates como tales; y que las leyes de la guerra [puedan] frecuentemente abarcar actos que, aunque no han
sido cometidos en el teatro del conficto, se encuentran sustancialmente relacionados con ste.
1.2.1 En trminos temporales, el derecho internacional humanitario se aplica desde la iniciacin de tales confic-
tos armados, y se extiende ms all de la cesacin de hostilidades hasta que se haya logrado una conclusin general
de la paz; o en caso de confictos internos, cuando se logre un arreglo pacfco.
1.2.2 En trminos geogrfcos, el derecho internacional humanitario se aplica tanto a los lugares en los que mate-
rialmente se desarrollan los combates u hostilidades armados, como a la totalidad del territorio controlado por el
Estado y los grupos armados enfrentados, as como a otros lugares donde, si bien no ha habido materialmente una
confrontacin armada, se han dado hechos que se relacionan de cerca con el conficto armado. As lo ha explicado
el Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia al precisar que no existe una correlacin necesaria entre el rea donde
se desarrollan los combates como tales, y el alcance geogrfco de las leyes de la guerra. La jurisprudencia inter-
nacional ha aceptado que para efectos de aplicar el derecho internacional humanitario no es necesario establecer
la existencia de un conficto armado dentro de cada municipio implicado. Es sufciente establecer la existencia
del conficto dentro de la regin como un todo de la que forman parte dichos municipios; que no es necesario
que un determinado municipio sea presa de la confrontacin armada para que se apliquen all los estndares
del derecho internacional humanitario; que no es necesario probar que hubo un conficto armado en todas y
cada una de las pulgadas cuadradas del rea en general. El estado de conficto armado no se limita a las reas de
141
2) El ingrediente normativo de los tipos penales del ttulo II del CP, consistente en
que la conducta sea cometida con ocasin y en desarrollo del conficto armado,
evidencia que el legislador exige la existencia de un vnculo fuerte entre el acto in-
vestigado y el derecho internacional humanitario. La presencia de tal nexo ha sido
analizada por la jurisprudencia penal internacional, en los trminos explicados a lo
largo de este comentario jurisprudencial.
3) Es importante que no se confunda aplicacin del DIH con realizacin de com-
bates. En efecto, como se ha explicado, las normas humanitarias se aplican ms all
del lugar donde tienen lugar las hostilidades, a condicin de que el acto guarde rela-
cin con el desarrollo del conficto. Lo anterior puede ser importante, por ejemplo,
en casos de ejecuciones extrajudiciales o mal llamados falsos positivos. En efecto,
se trata de actos que guardan clara relacin con el desarrollo del conficto armado,
en la medida en que son perpetrados por combatientes, contra miembros de la po-
blacin civil, y con el objetivo de mostrar resultados operativos contra los grupos
armados ilegales, es decir, con un fn vinculado al desarrollo de las hostilidades.
combate militar efectivo, sino que existe a lo ancho de todo el territorio bajo control de las partes en guerra;
y as mismo, que en el caso especfco de los confictos armados internos, el derecho internacional humanitario
se aplica desde su iniciacin hasta el logro de un arreglo pacfco, en todo el territorio bajo el control de una de
las partes, sea que all se desarrollen los combates como tales o no. De tal manera, cuando se trata de hechos o
situaciones que tienen lugar en lugares donde no se desarrollan directamente los combates, para la aplicacin del
derecho internacional humanitario sera sufciente [] que los crmenes alegados estuviesen relacionados de
cerca con las hostilidades desarrolladas en otras partes de los territorios controlados por las partes del conficto.
1.2.3 En trminos materiales, para que determinado hecho o situacin que ha ocurrido en un lugar en el que no
se han desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el mbito de aplicacin del derecho internacional
humanitario, es necesario que tal hecho o situacin guarde una relacin cercana y sufciente con el desarrollo del
conficto. As, no todos los hechos ilcitos que ocurren durante un conficto armado se someten al derecho inter-
nacional humanitario; slo aquellos actos sufcientemente relacionados con el desarrollo de las hostilidades estn
sujetos a la aplicacin de este derecho. [] Es necesario concluir que el acto, que bien podra ser cometido en au-
sencia de un conficto, fue perpetrado contra la vctima o vctimas afectadas por razn del conficto en cuestin.
La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo
cercano entre un determinado hecho o situacin y el conficto armado internacional o interno en el que ha tenido
lugar; as, ha sealado que tal relacin cercana existe en la medida en que el crimen sea moldeado por o depen-
diente del ambiente en el que se ha cometido verbigracia, el conficto armado. Al determinar la existencia
de dicha relacin las Cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente
del perpetrador, la calidad de no combatiente de la vctima, el hecho de que la vctima sea miembro del bando
opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fnes ltimos de una campaa
militar, o el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes ofciales del perpetrador, o en el
contexto de dichos deberes. Tambin ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisin de crmenes de guerra,
que es sufciente establecer que el perpetrador actu en desarrollo o bajo la apariencia del conficto armado, y
que el conficto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisin del crimen, sino que la existencia
del conficto debe haber desempeado, como mnimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para
cometerlo, en su decisin de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometi.
142
2.5. Bibliografa
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a. TPIY
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(sentencia relativa a la apelacin de la defensa concerniente a la excepcin previa de
incompetencia, proferida el 2 de octubre de 1995).
IT-95-14/1-T, asunto Fiscal vs. Aleksovski, sentencia proferida el 25 de junio de 1999
por la Sala de Primera Instancia.
IT-95-14-T, asunto Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia proferida el 3 de marzo de
2000 por la Sala de Primera Instancia.
TPIY-96-23-T, asunto Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia proferida el 22
de febrero de 2001 por la Sala de Primera Instancia.
IT-96-23, asunto Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia proferida el 12 de
junio de 2002 por la Sala de Apelaciones.
b. CPI
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares, ICC-01/04-
01/06, asunto Fiscala vs. Lubanga, providencia del 29 de enero de 2007.
144
c. CIJ
Corte Internacional de Justicia, Legalidad del uso o amenaza de uso de armas
nucleares, en: ICJ Reports, opinin consultiva del 8 de julio de 1996.
d. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2007). Sentencia C-291, M. P.: Cepeda Es-
pinosa, M. J., Bogot.
e. CSJ
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (1999).
Sentencia del 27 de mayo, rad. 12.661, M. P.: Pinilla Pinilla, N., Bogot.
__ (1999). Sentencia del 25 de agosto, rad. 13.433, M. P.: Crdova Poveda, J. E., Bogot.
__ (2006). Sentencia del 15 de febrero, rad. 21.330, M. P.: Lombana Trujillo, ., Bogot.
__(2009). Asunto Giancarlo Gutirrez Surez. Providencia del 21 de septiembre, rad.
32.022, M. P.: Espinosa Prez, S., Bogot.
Tema IV
Bienes civiles-objetivos militares:
definicin
Radicado: IT-98-34-T. Asunto Fiscal vs. Naletilic y Martinovic. Sentencia proferida
el 31 de marzo de 2003 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
Destruccin de bienes a gran escala
El artculo 2 d) del Estatuto sanciona la destruccin y apropiacin de bienes, no
justifcada por necesidades militares, ejecutadas a gran escala de forma ilcita y ar-
bitraria, en tanto constituyen una infraccin grave a los convenios de Ginebra de
1949. Este literal apunta a dos infracciones distintas: por una parte, la destruccin,
y por la otra, la apropiacin. En el caso concreto, la Fiscala slo acusa por actos de
destruccin.
La Sala considera que existen dos categoras de bienes protegidos por el rgimen
de las infracciones graves: 1) los bienes que se benefcian de la proteccin general
de los convenios de 1949, se encuentren o no ubicados en un territorio ocupado,
tales como los hospitales civiles, las aeronaves sanitarias y las ambulancias; y 2) los
bienes protegidos por el artculo 53 del IV Convenio de Ginebra, a saber, los bienes
muebles o inmuebles ubicados en territorio ocupado, cuya destruccin no es abso-
lutamente necesaria para las operaciones militares.
La Sala estima, adems, que el artculo 2 d) del Estatuto exige destrucciones de
gran amplitud, que los bienes destruidos se hayan benefciado de una proteccin
general o que hubiesen sido protegidos por cuanto se encontraban en territorio
ocupado. Se puede considerar que, en circunstancias excepcionales, un nico
hecho puede provocar tales destrucciones, como por ejemplo, el bombardeo de
un hospital.
[]
146
Destruccin sin motivo e injustifcada por necesidades militares
La destruccin sin motivo de ciudades y poblados, o la devastacin que no se justi-
fca por necesidades militares, constituyen una violacin a las leyes o costumbres de
la guerra, sancionada por el artculo 3 b) del estatuto. El tribunal ya ha examinado la
defnicin de tal crimen.
La Sala acoge la defnicin acordada en el asunto Kordic:
1. La destruccin de bienes es ejecutada a gran escala,
2. la destruccin no se encuentra justifcada por exigencias militares; y
3. el autor ha cometido ese acto con la intencin de destruir los bienes en cuestin
o esos bienes fueron destruidos por efecto de la imprudencia y por el poco caso que
se hizo frente a su probable destruccin.
La proteccin que confere el artculo 3 del estatuto se extiende a los bienes que se
encuentran en territorio enemigo no ocupado.
Radicado: IT-99-36-T. Asunto Fiscal vs. Brdanin. Sentencia proferida el 1 de sep-
tiembre de 2004 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
Destruccin o dao deliberado de edifcios consagrados a la religin
594. La toma, destruccin o dao deliberado de edifcios consagrados a la religin,
la benefcencia y la enseanza, a las artes y ciencias, los monumentos histricos, las
obras de arte y de carcter cientfco, constituyen una violacin a las leyes o cos-
tumbres de la guerra, en virtud del artculo 3 d) del estatuto.
124
En relacin con el
cargo 12, la acusacin reprocha al procesado la destruccin o el dao deliberado de
edifcios consagrados a la religin.
125
La Sala de Primera Instancia considerar, pues,
nicamente esta parte de la infraccin.
595. Los edifcios consagrados a la religin se encuentran protegidos en virtud
del estatuto y del derecho internacional consuetudinario. Los artculos 27 y 56
del Reglamento de La Haya prevn especialmente la proteccin, en el curso de
124
El artculo 3 d) consagra en el estatuto la prohibicin enunciada en el artculo 56 del Reglamento de La
Haya, a saber: Los bienes de las comunidades, los establecimientos dedicados al culto, a la caridad, a la ins-
truccin, a las artes y ciencias, incluso si pertenecen al Estado, sern tratados como propiedad privada. Toda
apropiacin, destruccin o degradacin intencional de tales establecimientos, monumentos histricos, obras de
arte y ciencia, se encuentra prohibida y debe ser perseguida. El artculo 56 del Reglamento de La Haya se aplica
nicamente en caso de ocupacin.
125
Acta de acusacin, pars. 61 a 64.
147
Tema IV. Bienes civiles-objetivos militares: definicin
un conficto armado, de edifcios o edifcaciones consagrados a la religin.
126
La
proteccin es igualmente mencionada en los Protocolos adicionales I y II de los
convenios de Ginebra, en los artculos 53 y 16, respectivamente.
596. La infraccin de destruir o daar deliberadamente edifcaciones consagradas
a la religin reagrupa, en cierta medida, los ataques ilcitos de objetivos civiles,
de no ser el blanco de una infraccin ms precisa.
127
Los edifcios consagrados a
la religin se encuentran revestidos de su carcter civil y gozan de la proteccin
general acordada a tales objetos por el artculo 52 del Protocolo adicional I,
128

en virtud del cual los edifcios consagrados a la religin pueden ser considerados
como bienes civiles de carcter general, no debiendo ser atacados. Slo pueden ser
atacados cuando se convierten en objetivo militar. Los objetivos militares se en-
cuentran limitados a aquellos bienes que, por su naturaleza, emplazamiento, des-
tinacin o utilizacin, aportan una contribucin efectiva a la accin militar y cuya
destruccin, total o parcial, captura o neutralizacin, ofrece, en el caso concreto,
una ventaja militar precisa.
598. La excepcin del objetivo militar a la proteccin de los edifcios consagrados
a la religin ha sido tradicionalmente confrmada por el tribunal.
129
La Sala de Pri-
mera Instancia reconoci que la proteccin acordada en virtud del artculo 3 d) del
estatuto no se aplica cuando los bienes son empleados para fnes militares.
599. Tratndose del elemento sujetivo (mens rea) del crimen de destruccin o de
dao a bienes a los que alude el artculo 3 d) del estatuto, la jurisprudencia del tri-
bunal ha establecido, de manera constante, que el criterio es aquel de la intencin
(dolo directo).
130
La Sala de Primera Instancia concluye que, dado que los edifcios
religiosos se benefcian de la proteccin mnima acordada a los bienes civiles, el
elemento subjetivo requerido para esa infraccin debe ser equivalente a aquel que
es demandado para la destruccin o la devastacin de bienes, en los trminos del
artculo 3 b) del estatuto. La Sala de Primera Instancia estima, en consecuencia,
126
Muchos otros tratados internacionales prevn la proteccin de bienes culturales, especialmente, lugares des-
tinados al culto. Ver artculo 1 del Pacto de Roerich del 15 de abril de 1935; artculos 8.2 b) ix) y 8.2 e) iv) del
Estatuto de la CPI; Convencin para la Proteccin de Bienes Culturales, artculo 16 del Protocolo adicional II;
artculo 5 del convenio de La Haya, IX.
127
Asunto Kordic, par. 361.
128
En el asunto Jokic se consider que a la prohibicin de cometer ataques directos contra esa clase de bienes se
agrega aquella de atacar bienes civiles, par. 50. En el asunto Blaskic se estableci que las disposiciones particula-
res del artculo 3 del estatuto abarcan la disposicin del Protocolo adicional I relativa a los ataques ilegales contra
bienes civiles. Ver sentencia Blaskic, par. 170. As, el artculo 52 del Protocolo adicional I se encuentra incluido
en el artculo 3 del estatuto.
129
Asunto Blaskic, par. 185; asunto Kordic, par. 362, y asunto Naletilic, par. 605.
130
Asunto Kordic, par. 361, y Asunto Blaskic, par. 185.
148
que el crimen de destruccin o de dao deliberado a edifcios, consagrados a la re-
ligin, debe haber sido perpetrado intencionalmente, con conocimiento de causa
y con la voluntad de alcanzar el resultado prohibido, o haciendo poco caso en
relacin con su probable destruccin.
Radicado: IT-95-16-T. Asunto Fiscala vs. Zoran Kupre, Mirjan Kupre, Vlatko Kupre,
Drago Josipovic, Dragan Papi, Vladimir Anti, alias Vlado. Sentencia proferida el 14 de
enero de 2008 por la Sala de Primera Instancia del 14 de enero de 2008.
513. Parece indiscutible el que, as algunas de las vctimas fueran combatientes, un
gran nmero de ellas eran civiles. Debemos aqu subrayar el carcter sacrosanto del
deber de proteger a los civiles, del cual deriva notablemente el carcter absoluto que
reviste la prohibicin de tomar represalias en su contra. As pueda probarse que la
poblacin musulmana de Ahmici no estaba nicamente conformada por civiles,
pues contena personas armadas, esto no bastara tampoco para justifcar ataques
generalizados y sin discriminacin en contra de los civiles. En efecto, aun en una
situacin de conficto armado total, algunas normas fundamentales, tales como las
reglas de proporcionalidad, vuelven esta conducta manifestamente ilegal.
[]
522. La proteccin de los civiles y de los bienes con carcter civil, prevista en el
derecho internacional moderno, puede cesar completamente, ser reducida o sus-
pendida, en tres circunstancias excepcionales: 1) cuando los civiles abusen de sus
derechos; 2) cuando el blanco de un ataque militar comporte objetivos militares,
pero los beligerantes no puedan evitar los daos colaterales que afecten civiles; y 3)
cuando, segn algunas fuentes, los civiles puedan ser objeto de represalias legtimas.
[...]
524. Tratndose de ataques contra objetivos militares que causen daos a los ci-
viles, un principio general de derecho internacional prescribe que se tomen pre-
cauciones razonables a la hora de un ataque en contra de objetivos militares para
evitar que los civiles padezcan intilmente a causa de una imprudencia. Este prin-
cipio, al cual el Reino Unido se refera desde 1938, con relacin a la guerra civil
espaola, siempre fue aplicado en asocio con el principio de proporcionalidad,
en virtud del cual los daos incidentales (e involuntarios) causados a los civiles
durante un ataque militar no deben resultar desproporcionados en relacin con
la ventaja militar directa obtenida. Adicionalmente, as los ataques sean dirigidos
contra objetivos militares legtimos, stos resultan ilegales si emplean medios o
mtodos de guerra ciegos, o si son llevados de manera a causar sin discernimiento,
daos a los civiles. Estos principios se expresan en parte en los artculos 57 y 58
del Protocolo adicional I de 1977. Parecera que estas disposiciones fueran ahora
149
parte del derecho internacional consuetudinario, no solamente porque ellas pre-
cisan y refuerzan las normas generales anteriores, sino igualmente porque ningn
Estado, incluidos aquellos que no ratifcaron el protocolo, no parecen discutirlas.
Radicado: ICC-01/05-01/08. Asunto Fiscala vs. Jean-Pierre Bemba Gombo (situa-
cin en Repblica Democrtica del Congo), Sala de Cuestiones Preliminares II, provi-
dencia del 15 de junio de 2009.
b) Crmenes de guerra.
[]
211. En primer lugar, la Sala considera que en los trminos del artculo 8.1 delestatuto
la Corte tiene competencia en relacin con los crmenes de guerra, en particular,
cuando los crmenes se inscriban en el mbito de un plan o de una poltica, o hacen
parte de un conjunto de delitos anlogos cometidos a gran escala. Segn la Sala,
la expresin en particular indica claramente que la existencia de un plan, de una
poltica o de la comisin de crmenes a gran escala no se considera como un prerre-
quisito para que la Corte ejerza su competencia sobre crmenes de guerra, sino que
le sirve como una directiva en la materia.
131
[]
216. El artculo 8.2 enumera los crmenes que constituyen crmenes de guerra a la
luz del estatuto y opera una distincin entre los diferentes contextos en los cuales
pueden tener lugar. La Sala recuerda que los crmenes de guerra pueden suceder en
el contexto de un conficto armado internacional [literales a) y b) del artculo 8.2
del estatuto] o en aquel de un conficto armado que no presente carcter internacio-
nal [literales c) y e) del artculo 8.2 del estatuto], y en relacin con tal conficto.
132
217. La Sala observa que ni el estatuto ni los elementos de los crmenes
133
def-
nen el concepto conficto armado para los efectos del artculo 8.2 del estatuto.
131
Dormn, K., Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers notes. Article by
article, Verlag, Nomos, 2008, p. 299.
132
Sala de Cuestiones Preliminares III, decisin del 10 de junio de 2008, ICC-01/08-14, par. 46.
133
Se debe precisar que en los elementos de los crmenes, en la introduccin de la parte consagrada al artculo 8
del estatuto, se afrma: Los elementos relativos a los crmenes de guerra sealados en los literales c) y e) del
pargrafo 2 del artculo 8 se encuentran sometidos a las limitaciones mencionadas en los literales d) y f ) del pa-
rgrafo 2 de dicho artculo, los cuales no constituyen elementos de los crmenes. Los elementos de los crmenes
sealados en el pargrafo 2 del artculo 8 del estatuto deben interpretarse en el marco establecido del derecho
internacional de los confictos armados, incluyendo, llegado el caso, el derecho internacional de los confictos
armados desarrollados en el mar.
150
Adems, esos instrumentos jurdicos no indican, generalmente, cundo un con-
ficto armado puede ser considerado como internacional o no presenta un carc-
ter internacional.
218. En consecuencia, la Sala aplicar, cuando sea necesario, los principios y reglas
de derecho, tal como han sido interpretadas en decisiones anteriores de la Corte, de
conformidad con el artculo 21.2 del estatuto. Adems, como lo prev el artculo 21.1
b) del estatuto, aplicar los principios y reglas del derecho internacional, incluidos
aquellos del derecho internacional de los confictos armados. Tendr asimismo en
cuenta los tratados pertinentes, as como la jurisprudencia pertinente de otros tri-
bunales que hayan aplicado los principios del derecho internacional de los confic-
tos armados.
2.1. Hechos y contextos de los casos
Mladen Naletilic fue comandante y fundador de un batalln bosnio-croata, confor-
mado por cerca de 300 hombres, ubicados en la localidad de Mostar, al sudeste de Bos-
nia-Herzegovina.
La Sala de Primera Instancia del TPIY lo hall culpable de los delitos de infracciones
graves contra los convenios de Ginebra (tortura, atentados graves contra la integridad
fsica y deportacin de un civil); violaciones a las leyes o costumbres de la guerra (tra-
bajo forzado, destruccin injustifcada de bienes, pillaje a bienes pblicos y privados),
as como crmenes contra la humanidad (persecucin por motivos polticos, raciales y
religiosos, tortura).
Los hechos imputados a Naletilic guardan relacin con la destruccin de todas las casas
de los musulmanes bosnios ubicadas en la localidad de Doljani (21 de abril de 1993);
la expulsin de cerca de 400 musulmanes bosnios de Sovici (4 de mayo de 1993); em-
pleo de prisioneros de guerra para cavar zanjas prximas a sus localidades; e igualmente,
las tropas bajo el mando del acusado cometieron actos de pillaje contra los bienes de los
musulmanes que habitaban en Mostar.
El 31 de marzo de 2003 la Sala de Primera Instancia del TPIY lo conden a una pena de
20 aos de prisin, la cual fue confrmada en apelacin.
A su vez, Vinko Martinovic, quien se desempe como comandante de una unidad
Mrmak, subordinada a Naletilic, fue condenado a la pena de 18 aos de prisin, la
cual fue igualmente confrmada en segunda instancia.
151
Dentro de los crmenes que se le imputaron se encuentran, entre otros, los siguientes:
participacin en el asesinato de civiles, utilizacin de prisioneros de guerra para cavar
trincheras, internamiento de civiles en campos de concentracin, y asimismo, haber em-
pleado a prisioneros de guerra como escudos humanos.
A su vez, Radoslav Brdanin se desempe como un hombre poltico, de primer plano,
en la Regin Autnoma de Krajina (la RAK), llegando a ocupar el cargo de primer vi-
cepresidente de la Asamblea de la RAK, presidente de la clula de crisis de sta, ministro
de Obras Pblicas y, fnalmente, vicepresidente interino de la Repblica Srpska. Fue
condenado a treinta aos de prisin por la comisin de crmenes contra la humanidad
(persecucin, tortura, actos crueles e inhumanos, desplazamiento forzado y expulsin),
as como por crmenes de guerra (destruccin de bienes civiles y daos deliberados a
sitios religiosos).
Por otra parte, en el asunto Fiscala vs. Zoran Kupre y otros, se tiene que el 2 de no-
viembre de 1995 el fscal del TPIY plante un acto de acusacin inculpando a Zoran
Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Kupreskic, Drago Josipovc, Dragan Papic y Vladi-
mir Santic por infracciones graves sancionadas en los prrafos a), c), d) y g) del artculo
2 del estatuto y por violaciones de las leyes y las costumbres de la guerra sancionadas
por el artculo 3. El acta de acusacin se fundamentaba en la participacin presunta de
los acusados en los dos confictos que tuvieron lugar el 20 de octubre de 1992 y el 16
de abril de 1993 en la ciudad de Ahmici, ubicada en un valle de Bosnia-Herzegovina.
Durante stos, un gran nmero de habitantes musulmanes fueron asesinados o expulsa-
dos de sus casas en el marco de una campaa de limpieza tnica dirigida por el ejrcito
croata de Bosnia.
Los acusados ayudaron en la preparacin del ataque del mes de abril de 1993 en con-
tra de los civiles de Ahmici-Santici: tomando parte en un entrenamiento militar y ar-
mndose; evacuando a los civiles croatas de Bosnia la noche que precedi al ataque,
organizando a los soldados y los stocks de armas y municiones del HVO en el pueblo
de Ahmici-Santici y sus alrededores; preparando sus casas y las de sus cercanos con el
fn de convertirlas en zonas para el despliegue del ataque as como en posiciones de tiro
para la ofensiva y escondiendo ante los habitantes de las otras poblaciones la inminen-
cia del ataque.
A todos los acusados se les reproch haber cometido un crimen contra la humanidad
(persecucin), por haber perseguido de octubre de 1992 a abril de 1993 a los habi-
tantes musulmanes de Bosnia Ahmici-Santici y sus alrededores por razones polticas,
raciales o religiosas; planifcando, organizando y ejecutando un ataque dirigido a vaciar
el pueblo, as como la regin vecina, de todos los musulmanes de Bosnia. En el marco
de estas persecuciones los acusados participaron o ayudaron y animaron el asesinato
152
deliberado y sistemtico de civiles musulmanes de Bosnia, la destruccin masiva de
sus casas y bienes, as como la detencin y expulsin organizada de Ahmici-Santici y
sus alrededores.
La Sala de Primera Instancia fue clara en reconocer que aument el nacionalismo
croata, as como la discriminacin contra los musulmanes en Bosnia Central durante
1992-1993, tras entre otros, el ataque ocasionado por fuerzas musulmanas a habitantes
croatas a comienzos de 1992. En lo que se refere al ataque del 16 de abril de 1993 per-
petrado por los croatas en contra de los habitantes musulmanes de Ahmici-Santici y sus
alrededores, qued probada la intencin de hacer una limpieza tnica.
Finalmente, el asunto Bemba se inscribe en los sucesos que tuvieron lugar en la Re-
pblica Centroafricana entre octubre de 2002 a marzo de 2003, cuando el ejrcito del
MLC cometi una serie de delitos, entre los cuales se encuentran violaciones, torturas
y homicidios, para defender el gobierno del presidente Patass. El ejrcito de rebeldes,
por otro lado, estaba liderado por el seor Francois Bozize.
Al acusado se le imputan delitos de tortura, homicidio y violacin al tener infuencia y
liderar y organizar los actos cometidos por el MLC entre la poblacin civil de la Rep-
blica Centroafricana.
2.2.1. La distincin entre bienes civiles y objetivos militares
En 1820 el Libertador Simn Bolvar y el general Pablo Morillo suscribieron un con-
venio para regularizar la guerra, texto mediante el cual aceptaron someterse a las leyes
admitidas por las naciones ms civilizadas y los principios ms leales, humanitarios
y cristianos que se les puedan exigir,
134
previndose mecanismos para realizar inter-
cambios de prisioneros de guerra, el deber del vencedor de sepultar a quienes yacen en
el campo de batalla, al igual que respetar a la poblacin civil presente en los territorios
ocupados por los beligerantes.
135
Pues bien, el citado documento histrico se inscribe en la larga evolucin del prin-
cipio de distincin, que hunde sus races en la Antigedad, que conoci desarrollos
importantes en la Edad Media con la teora de la guerra justa, y que encontr, ya en la
134
Ruda, J. M., La conception latino-americaine, en Les dimensions internationales du droit humanitaire, Pa-
rs,Pedone, 1986, p. 150.
135
Valencia Villa, A., La humanizacin de la guerra: derecho internacional humanitario y conficto armado en
Colombia, Bogot, 1991, p. 34.
153
modernidad, en la obra de Emmer de Vattel, un notable progreso en el mbito de los
confictos armados internos.
136
A los avances dogmticos seguiran los normativos. As, en 1785 se suscribi un Tratado
de Amistad y Comercio entre Prusia y los Estados Unidos,
137
el cual prev el principio de
inmunidad de la poblacin civil en casos de conficto armado; y posteriormente, en el
mbito interno, la Orden 100, Instrucciones para la conduccin de los ejrcitos de los
Estados Unidos en campaa, conocida como Cdigo de Lieber
138
, promulgada por
el presidente Lincoln el 24 de abril de 1963, en el contexto de la guerra de Secesin,
texto encaminado a sistematizar los conocidos, a la sazn, como usos y costumbres de la
guerra
139
. Al respecto conviene resaltar el hecho de que el principio de distincin entre
objetivos militares y bienes civiles ha sido, desde siempre, de origen consuetudinario,
habiendo sido materia de regulacin convencional tarda, e incluso insufciente, para el
caso de los confictos armados internos.
Ahora bien, la confguracin del principio de distincin ha ido de la mano con la f-
jacin de unos fnes legtimos a las hostilidades. En tal sentido, la Declaracin de San
Petersburgo (1868) estipul: El nico objetivo legtimo que los Estados deben propo-
nerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo.
De all que, como lo sostiene Urbina, las hostilidades deben dirigirse contra las fuerzas
militares del enemigo y por extensin, contra la organizacin y recursos que le sirven
de apoyo, considerndose, en consecuencia, que toda accin de guerra que exceda de
este fn sera califcada de inhumana, incluso aquellas que no tuvieran una relacin muy
prxima con dicho propsito.
140
Siguiendo con este recuento histrico, encontramos que en el texto del anexo al
convenio de La Haya de 1907
141
, conocido como Reglamento relativo a las leyes y
136
Gutirrez, H., Te relationship between international humanitarian law and the international criminal tri-
bunals, en RICR, vol. 88, nm. 861, marzo, 2006, p. 73.
137
Coursier, H., Lvolution du droit international humanitaire, en RCADI, 1960, p. 383, citado por Urbina
J. J., Proteccin de las vctimas de los confictos armados, Naciones Unidas y derecho internacional humanitario,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
138
Cf. Greenwood, Ch., Historical development and legal basis, en Te handbook of International Humanita-
rian Law, segunda edicin, Oxford: Oxford University, 2008, p. 27
139
Algunos comentarios interesantes sobre el Cdigo de Lieber se encuentran en: Kwakwa, E., Te international
law of armed confict: personal and material felds of application, Boston: Martinus Nijhof, 1992, p. 35.
140
Urbina, J. J., Proteccin de las vctimas de los confictos armados, Naciones Unidas y derecho internacional huma-
nitario, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
141
Unos comentarios importantes en la materia pueden ser consultados en: Karlshoven, F., Bombardment:
from Brussels 1874 to Sarajevo 2003, en Te legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour
of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhof, 2009, pp. 106-107.
154
costumbres de la guerra terrestre, se hicieron importantes avances convencionales en
la confguracin del principio de distincin entre bienes civiles y objetivos militares:
Seccin II. Hostilidades
Captulo 1. De los medios de hacer dao al enemigo, de los sitios y de los bombardeos.
Artculo 22. Los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elec-
cin de los medios de perjudicar al enemigo.
Artculo 23. Adems de las prohibiciones establecidas por convenciones especiales,
es particularmente prohibido:
I) Emplear veneno o armas envenenadas;
II) Dar muerte o herir a traicin a individuos pertenecientes a la nacin o al
ejrcito enemigo;
III) Dar muerte o herir a un enemigo que habiendo depuesto las armas o no
teniendo medios para defenderse, se haya rendido a discrecin;
IV) Declarar que no se dar cuartel;
V) Emplear armas, proyectiles o materias propias para causar males innecesarios;
VI) Usar indebidamente el pabelln parlamentario, el pabelln nacional o las
insignias militares y el uniforme del enemigo, as como los signos distintivos de
la Convencin de Ginebra;
VII) Destruir o tomar propiedades enemigas, a menos que tales destrucciones o
expropiaciones sean exigidas imperiosamente por las necesidades de la guerra;
VIII) Declarar extinguidos, suspendidos o inadmisibles ante los tribunales los
derechos y acciones de los nacionales del adversario.
Es igualmente prohibido a un beligerante compeler a los nacionales del adversario
a tomar parte en las operaciones de la guerra dirigidas contra su pas, aun en el caso
de que ellos hayan estado a su servicio antes de comenzar la guerra.
Artculo 24. Los ardides de guerra y el empleo de los medios necesarios para ob-
tener informes sobre el enemigo y sobre el terreno son considerados como lcitos.
Artculo 25. Es prohibido atacar o bombardear, cualquiera que sea el medio que se
emplee, ciudades, aldeas, habitaciones o edifcios que no estn defendidos.
155
Artculo 26. El comandante de las tropas asaltantes, antes de proceder al bombar-
deo y salvo el caso de ataque a viva fuerza, deber hacer todo lo que est a su alcance
para prevenir a las autoridades.
Artculo 27. En los sitios y bombardeos se tomarn todas las medidas necesarias
para favorecer, en cuanto sea posible, los edifcios destinados al culto, a las artes, a
las ciencias, a la benefcencia, los monumentos histricos, los hospitales y los luga-
res donde estn asilados los enfermos y heridos, a condicin de que no se destinen
para fnes militares.
Los sitiados estn en la obligacin de sealar esos edifcios o lugares de asilo con
signos visibles especiales que se harn conocer de antemano al sitiador.
Artculo 28. Es prohibido entregar al saqueo una ciudad o localidad, aun en el caso
de que haya sido tomada por asalto.
Del examen de las citadas disposiciones se evidencia que: 1) se sealan unos bienes,
particulares y pblicos, que deben estar protegidos durante las hostilidades (verbigra-
cia, lugares de culto, hospitales, monumentos histricos, etctera); 2) la inmunidad de
los bienes protegidos se pierde cuando quiera que sean destinados para fnes militares;
3) hacen su aparicin las imperiosas necesidades militares, concepto que vendra a ser
fundamental al momento de analizar la ocurrencia de un posible crimen de guerra.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se vio la necesidad de repensar los alcances del
principio de distincin, en especial, debido a los inmensos daos causados a la poblacin
civil por el recurso a los denominados bombardeos de zona, es decir, la seleccin de un
territorio amplio de ataque, donde confuyen algunos objetivos militares en medio de
numerosos bienes civiles.
As pues, en el texto del IV Convenio de Ginebra de 1949, en su artculo 53, se dispuso
una prohibicin amplia a los combatientes en el mbito de los confictos armados inter-
nacionales, en los siguientes trminos:
Est prohibido que la potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles,
pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o a
colectividades pblicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto en los
casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las ope-
raciones blicas.
Como se puede observar, no se elabor un listado completo de los bienes amparados, y
su proteccin, por lo dems, se condicion a las necesidades absolutas de las operacio-
nes blicas. De igual manera, el artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra,
primera norma internacional convencional que intent regular los confictos armados
156
internos, guard absoluto silencio en torno al principio de distincin en materia de bie-
nes. Desde entonces, tales carencias han tratado de ser superadas recurriendo a normas
consuetudinarias.
Posteriormente, el Protocolo I de Ginebra de 1977 vino a dar un importante impulso
al proceso de confguracin del principio de distincin
142
, en su faceta material, por
cuanto: 1) estableci que los ataques slo se dirigirn contra objetivos militares; 2) pro-
hibi la realizacin de ataques indiscriminados, es decir, aquellos que no estn dirigidos
contra un objetivo militar concreto o que emplean mtodos y medios de combate que
no pueden dirigirse contra un objetivo militar especfco; 3) se prohben los bombar-
deos que traten como objetivo militar nico varios objetivos militares precisos y cla-
ramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que
haya concentracin anloga de personas civiles o bienes de carcter civil; 4) se prohben
igualmente los ataques, cuando sea de prever que causarn incidentalmente muertos y
heridos entre la poblacin civil, o daos a bienes de carcter civil, o ambas cosas, que
seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista; 5) se esta-
blece un catlogo de bienes civiles, tales como aquellos destinados al culto, el ganado,
las cosechas, el agua, aquellos indispensables para la supervivencia de la poblacin civil,
el medio ambiente, etctera; y 6) se defnen los objetivos militares, en los siguientes
trminos: Aquellos objetos que por su naturaleza, ubicacin, fnalidad o utilizacin
contribuyan efcazmente a la accin militar o cuya destruccin total o parcial, captura o
neutralizacin, ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar defnida.
A su vez, el Protocolo II de Ginebra, de manera mucho ms limitada, consagra el prin-
cipio de distincin en su esfera material, estipulando una proteccin para la siguiente
clase de bienes: 1) los indispensables para la supervivencia de la poblacin civil; 2) las
obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas; y 3) aquellos de carcter cultural
y religioso. Sin embargo, no se alude a la proteccin del medio ambiente ni tampoco se
defnen los objetivos militares.
2.2.2. La nocin de contribucin efectiva a la accin militar
143
La defnicin de objetivo militar integra, como uno de sus elementos, que el bien con-
tribuya de manera efectiva a la accin militar, sea sta defensiva u ofensiva, es decir, que
142
Cf. Oeter, S., Methods and means of combat, en Te handbook of International Humanitarian Law, segunda
edicin, Oxford: Oxford University, 2008, p. 137.
143
Sobre este tema, consultar: Meja, J. C.; Meja, J.; Crdenas, A. y Cote, G., Aplicacin de los principios del
DIH a los tipos penales consagrados en el ttulo II del Cdigo Penal y al artculo 48 del Cdigo nico Discipli-
nario, en Formacin especializada en investigacin, juzgamiento y sancin de violaciones a los derechos humanos e
infacciones al derecho internacional humanitario, tomo II, Bogot, Vicepresidencia de la Repblica y Programa
Presidencial de Derechos Humanos, 2010.
157
por su naturaleza, ubicacin, fnalidad o empleo est sirviendo o apoyando directamente
el curso de las hostilidades, lo cual implica que se excluyen todos aquellos bienes cuya
contribucin es ms bien indirecta y lejana, como los bienes que contribuyen al funcio-
namiento del orden poltico, social o econmico.
144
Ahora bien, existen bienes califcados como objetivos mixtos, es decir, bienes que son
tradicionalmente civiles (verbigracia, un puente, una carretera, etctera), pero que en
caso de guerra pueden ser empleados por los combatientes. En tales casos, la licitud del
ataque depender de: 1) la contribucin efectiva y directa, en un momento determi-
nado, a las hostilidades; 2) el principio de proporcionalidad, es decir, la existencia de un
equilibrio entre la ventaja militar obtenida y el grado de afectacin a la poblacin civil.
As por ejemplo, la destruccin de un puente civil puede ser lcita si una de las partes lo
emplea para el suministro de armas, pero puede tornarse en un acto ilcito si la destruc-
cin de l conduce a hacer padecer hambre a la poblacin civil.
145

2.2.3. El concepto de ventaja militar defnida
La nocin de objetivo militar implica igualmente que, con la destruccin del bien, se
obtenga una ventaja militar defnida, concepto jurdico indeterminado que apunta
a un cierto grado de apreciacin subjetiva del atacante o defensor, en el sentido de
considerar que, dado el desenvolvimiento de las hostilidades, la destruccin total o
parcial, o la neutralizacin del bien, va a contribuir en el desarrollo de su actividad
militar.
146
As pues, no basta con que el bien, debido a su naturaleza, uso o destina-
cin, sea apto para alcanzar fnes militares (elemento objetivo), sino que se precisa
que el atacante tenga la conviccin de que el ataque le va reportar una ventaja mili-
tar defnida (elemento subjetivo), lo cual excluye la elaboracin de listas de bienes
que al margen de cualquier operacin determinada seran califcados como objetivos
militares.
147
2.2.4. La controversia en torno a los daos colaterales
Uno de los temas que suscita mayor debate en materia de aplicacin del principio
de distincin, en sus esferas personal y material, es aquel de los conocidos como
144
Urbina J. J., ob. cit., p. 174.
145
Prez-Len, J. P., La responsabilidad internacional del individuo por crmenes de guerra, Per, Ara, 2008.
146
Una visin crtica de la aplicacin prctica de esta nocin se encuentra en: Cassese, A., Under what condi-
tions may belligerents be acquitted of the crime of attacking an ambulance?, en JICJ, 2008, pp. 34-56.
147
Ibdem, p. 175.
158
daos colaterales o incidentales (colateral damages).
148
En efecto, dados los avances
tecnolgicos que comportan la existencia de armas ms precisas, puede realmente
llevarse a cabo una guerra sin vctimas civiles?
149
Ahora bien, la discusin acerca de la legalidad de los daos colaterales
150
se inicia una
vez superada aquella de la legitimidad del ataque, es decir, partiendo de la constatacin
de que el comandante seleccion un objetivo militar vlido, en los trminos del derecho
internacional humanitario. Sin lugar a dudas, resulta incorrecto plantear la existencia de
un dao colateral en relacin con un ataque dirigido contra un bien civil.
151
En tal sentido, la doctrina especializada ha considerado que, incluso el actuar legtimo
prima facie de los atacantes puede tornarse en un crimen de guerra, cuando quiera que
termine siendo desproporcionado, es decir, de no llegar a presentarse un equilibrio
entre los fnes perseguidos (obtencin de ventaja militar defnida) y los medios y mto-
dos seleccionados para alcanzarlos (armas y medios de combate)
152
.
En este orden de ideas, el derecho internacional humanitario prohbe la realizacin
de ataques indiscriminados, por cuanto, de entrada, resulta previsible la causacin de
daos colaterales excesivos frente a la ventaja militar concreta obtenida.
As pues, con el propsito de evitar la causacin de daos colaterales, al momento de
planear las operaciones militares los respectivos comandantes deben adoptar las me-
didas de precaucin, necesarias y razonables, que permitan, basdos en la informacin
disponible, conducir un ataque minimizando al mximo el impacto sobre la poblacin
civil y sus bienes. Al respecto el principio de precaucin, previsto en el artculo 57 del
Protocolo I de Ginebra de 1977, viene a entrelazarse, al momento de ser aplicado, con
aquellos de distincin y de proporcionalidad. Al respecto, la citada disposicin prev
lo siguiente:
148
Para una vision crtica sobre el asunto, ver: Wuerzner, C., Mission impossible? Bringing charges for the crime
of attacking civilians or civilian objects before international criminal tribunals, en RICR, vol. 90, nm. 872,
2008, pp. 907 y ss. Ver, igualmente: Laucci, C., Prosecuting authors of serious violations of international huma-
nitarian law and having them prosecuted - Refections on the mission of the International Criminal Tribunals
and on the means available to accomplish their tasks, en RICR, vol. 83, nm. 842, 2001, pp. 407 y ss.
149
Rogers, A. P., Una guerra sin vctimas, en RICR, nm. 837, 2000, p. 5.
150
Unos casos que no pueden ser considerados como daos colaterales se presentaron con ocasin de la inter-
vencin de la OTAN en Serbia. Cf. Mangas Martn, A., Instrumentalizacin de las Naciones Unidas y ausencia
de control de sus actos, en La paz y el derecho internacional. III Encuentro Salamanca, Madrid, Sistema, 2005.
151
Josipovic, I., Responsibility for war crimes before national courts in Croatia, en RICR, vol. 88, nm. 861,
2006, p. 145.
152
Acerca del tema de la desproporcin en el ataque, en el Estatuto de Roma, cf. Gardam, J., Crimes involving
disproportionate means and methods of warfare under Statute of the International Criminal Court, en Te
legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus
Nijhof, 2009, pp. 239-254.
159
Artculo 57. Precauciones en el ataque
1) Las operaciones militares se realizarn con un cuidado constante de preservar a
la poblacin civil, a las personas civiles y a los bienes de carcter civil.
2) Respecto de los ataques, se tomarn las siguientes precauciones:
a) quienes preparen o decidan un ataque debern:
I) Hacer todo lo que sea factible para verifcar que los objetivos que se pro-
yecta atacar no son personas civiles ni bienes de carcter civil, ni gozan de
proteccin especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del
prrafo 2 del artculo 52 y que las disposiciones del presente protocolo no pro-
hben atacarlos;
II) Tomar todas las precauciones factibles en la eleccin de los medios y m-
todos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el nmero de
muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la poblacin
civil, as como los daos a los bienes de carcter civil;
III) Abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causar inciden-
talmente muertos o heridos en la poblacin civil, daos a bienes de carcter
civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar con-
creta y directa prevista;
b) Un ataque ser suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es mi-
litar o que goza de proteccin especial, o que es de prever que el ataque causar
incidentalmente muertos o heridos entre la poblacin civil, daos a bienes de
carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja mi-
litar concreta y directa prevista;
c) Se dar aviso con la debida antelacin y por medios efcaces de cualquier ataque
que pueda afectar a la poblacin civil, salvo que las circunstancias lo impidan.
3) Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja
militar equivalente, se optar por el objetivo cuyo ataque, segn sea de prever, pre-
sente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carcter civil.
4) En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada parte en conficto deber
adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud
de las normas de derecho internacional aplicables en los confictos armados, todas
las precauciones razonables para evitar prdidas de vidas en la poblacin civil y da-
os a bienes de carcter civil.
160
5) Ninguna de las disposiciones de este artculo podr interpretarse en el sentido
de autorizar ataque alguno contra la poblacin civil, las personas civiles o los bienes
de carcter civil.
Sobre el particular, el TPIY, en el asunto Fiscal vs. Galic, en sentencia del 5 de diciem-
bre de 2003, consider:
La aplicacin prctica del principio de distincin exige que quienes planean o lan-
zan un ataque tomen todas las precauciones posibles para verifcar que los objetivos
atacados no son civiles ni objetos civiles, para as proteger a los civiles al mayor
grado posible.
El principio de precaucin resulta aplicable, va derecho consuetudinario, a los confic-
tos armados internos. Al respecto la CIDH, en su Informe 55 del 18 de noviembre de
1997, asunto 11.137, en: Juan Carlos Abella vs. Argentina, conocido como caso de La
Tablada, consider:
Adems del artculo 3 comn, los principios del derecho consuetudinario aplica-
bles a todos los confictos armados exigen que las partes contendientes se abstengan
de atacar directamente a la poblacin civil y a civiles en forma individual, y que al
fjar sus objetivos distingan entre los civiles y los combatientes y otros objetivos
militares legtimos. Para amparar a los civiles de los efectos de las hostilidades, otros
principios del derecho consuetudinario exigen que la parte atacante tome precau-
ciones para evitar o minimizar la prdida de vidas civiles o daos a la propiedad de
civiles, incidentales o colaterales a los ataques contra objetivos militares.
En suma, al momento de determinar si se causaron daos colaterales excesivos, durade-
ros y evitables fcticamente, se debern tomar en consideracin los siguientes factores:
1) la entidad de los daos causados a la poblacin civil y a sus bienes; 2) la obtencin
de una ventaja militar concreta y defnida; y 3) el deber de precaucin en el planea-
miento de la operacin. En otras palabras, bajo determinadas y estrictas circunstancias
el DIH admite la causacin de daos colaterales, situaciones excepcionales en las cuales
no puede hablarse de la comisin de un crimen de guerra.
2.3.1. El problema de la demarcacin de los bienes civiles
La Corte Constitucional, en sentencia C-291 de 2007, examin la conformidad con la
Carta Poltica de las expresiones debidamente sealados con los signos convencionales,
presente en los artculos 156 y 157 de la ley 599 de 2000, mediante la cual se tipifcan
161
respectivamente los delitos de destruccin o utilizacin ilcita de bienes culturales y
de lugares de culto y de ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas. En dicha oportunidad el juez constitucional consider que condicionar la
ocurrencia de unos crmenes de guerra, como los sealados, a que los bienes civiles se en-
contraran debidamente sealados con los signos convencionales, vulneraba los artculos
93 y 94 superiores, debido a que las normas internacionales pertinentes no prevean tal
requisito, lo cual se traduca, en ltimas, en una desproteccin a la poblacin civil. En
palabras de la Corte:
Estos cargos de inconstitucionalidad son acertados. Siguiendo un razonamiento si-
milar al que ha orientado la resolucin de los cargos precedentes, la Corte declarar
inexequible la expresin debidamente sealados con los signos convencionales de
los artculos 156 y 157, demandados, puesto que segn se explic en los captulos
6.1. y 6.2 de la Seccin D de esta providencia, este requisito no est incluido dentro
de las normas convencionales y consuetudinarias de derecho internacional huma-
nitario que protegen los bienes culturales y las obras o instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas; en consecuencia, la introduccin del requisito de sealizacin
en el tipo penal que se estudia restringe el alcance de las salvaguardas internacio-
nales aplicables, puesto que excluira del mbito de proteccin de estas normas a
los bienes culturales y religiosos y a las obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas que no se encuentren sealizados.
Al restringir el mbito de proteccin provisto por estas garantas, que refejan prin-
cipalmente el principio de distincin (ver seccin 3), las normas acusadas contra-
ran los artculos 93, 94 y 214 de la Carta Poltica. Por lo mismo, sern declaradas
inexequibles.
Sobre el particular cabra agregar que las disposiciones del Protocolo II de Ginebra de
1977, referentes a la proteccin de bienes civiles durante las hostilidades, de manera
alguna condicionan tal amparo a la previa sealizacin de aqullos. Tampoco lo hace
el Protocolo I, aunque es preciso aclarar que el artculo 66 del mismo le establece a las
partes el deber de procurar identifcar los bienes civiles, empleando para ello los signos
previstos en el Anexo I. Reglamento relativo a la identifcacin.
2.3.2. Las relaciones entre el Cdigo Penal ordinario y el Cdigo Penal militar
En Colombia algunos crmenes de guerra aparecen tipifcados simultneamente en el
Cdigo Penal ordinario y en el Cdigo Penal militar, lo cual no slo genera cierta con-
fusin, sino que tiene incidencia en cuanto a la punibilidad y, por supuesto, a la juris-
diccin competente para conocer de aqullos. A efectos de evidenciar tal situacin, se
presenta el siguiente cuadro comparativo:
162
Ley 599 de 2000.
Cdigo Penal
Ttulo II
Delitos contra personas y bienes protegidos
por el derecho internacional humanitario
Captulo nico
Artculo 154. Destruccin y apropiacin de
bienes protegidos. El que, con ocasin y en
desarrollo de conficto armado y fuera de los
casos especialmente previstos como conduc-
tas punibles sancionadas con pena mayor,
destruya o se apropie por medios ilegales o
excesivos en relacin con la ventaja militar
concreta prevista, de los bienes protegidos
por el derecho internacional humanitario,
incurrir en prisin de ochenta (80) a ciento
ochenta (180) meses y multa de seiscientos
sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66)
a mil quinientos (1.500) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
Pargrafo. Para los efectos de este artculo
y los dems del ttulo se entendern como
bienes protegidos conforme al derecho
internacional humanitario:
1. Los de carcter civil que no sean
objetivos militares.
2. Los culturales y los lugares destinados
al culto.
3. Los indispensables para la supervivencia
de la poblacin civil.
4. Los elementos que integran el medio
ambiente natural.
5. Las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas.
Artculo 155. Destruccin de bienes e ins-
talaciones de carcter sanitario. El que, con
ocasin y en desarrollo de conficto armado,
sin justifcacin alguna basada en imperiosas
necesidades militares, y sin que haya tomado
previamente las medidas de proteccin ade-
cuadas y oportunas, ataque o destruya ambu-
lancias o medios de transporte sanitarios,
hospitales de campaa o fjos, depsitos
de elementos de socorro, convoyes sani-
tarios, bienes destinados a la asistencia
y socorro de las personas protegidas,
zonas sanitarias y desmilitarizadas, o bie-
nes e instalaciones de carcter sanitario
debidamente sealados con los signos
convencionales de la Cruz Roja o de la
Media Luna Roja, incurrir en prisin
de ochenta (80) a ciento ochenta (180)
meses y multa de seiscientos sesenta y
seis punto sesenta y seis (666.66) a mil
quinientos (1.500) salarios mnimos
Artculo 156. Destruccin o utilizacin
ilcita de bienes culturales y de lugares de
culto. El que, con ocasin y en desarrollo
de conficto armado, sin justifcacin
alguna basada en imperiosas necesidades
militares y sin que previamente haya
tomado las medidas de proteccin ade-
cuadas y oportunas, ataque y destruya
monumentos histricos, obras de arte,
instalaciones educativas o lugares de
culto, que constituyan el patrimonio
cultural o espiritual de los pueblos, o
utilice tales bienes en apoyo del esfuerzo
militar, incurrir en prisin de cuarenta
y ocho (48) a ciento ochenta (180)
meses y multa de doscientos sesenta y
seis punto sesenta y seis (266.66) a mil
quinientos (1.500) salarios mnimos
Artculo 157. Ataque contra obras e ins-
talaciones que contienen fuerzas peligro-
sas. El que, con ocasin y en desarrollo
de conficto armado, sin justifcacin
alguna basada en imperiosas necesidades
militares, ataque presas, diques, centrales
de energa elctrica, nucleares u otras
obras o instalaciones que contengan
fuerzas peligrosas, incurrir en prisin
163
Ley 1407 de 2010.
Cdigo Penal militar
de ciento sesenta (160) a doscientos setenta
(270) meses, multa de mil trescientos treinta
y tres punto treinta y tres (1.333.33) a cuatro
mil quinientos (4.500) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de ciento sesenta (160) a doscientos
setenta (270) meses.
Si del ataque se deriva la liberacin de
fuerzas con prdidas o daos en bienes o
elementos importantes para la subsisten-
cia de la poblacin civil, la pena ser de
doscientos cuarenta (240) a trescientos
sesenta (360) meses de prisin, multa de dos
mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta
y seis (2.666.66) a seis mil (6.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas de doscientos cuarenta
(240) a trescientos sesenta (360) meses.
Artculo 160. Atentados a la subsistencia y
devastacin. El que, con ocasin y en desa-
rrollo de conficto armado, ataque, inutilice,
dae, retenga o se apodere de bienes o ele-
mentos indispensables para la subsistencia
de la poblacin civil, incurrir en prisin de
ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses
y multa de seiscientos sesenta y seis punto
sesenta y seis (666.66) a mil quinientos
(1.500) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Artculo 163. Exaccin o contribuciones ar-
bitrarias. El que, con ocasin y en desarrollo
de un conficto armado, imponga contri-
buciones arbitrarias, incurrir en prisin
de noventa y seis (96) a doscientos setenta
(270) meses y multa de seiscientos sesenta
y seis punto sesenta y seis (666.66) a cuatro
mil quinientos (4.500) salarios mnimos
Ttulo VI
Delitos contra la poblacin civil
Captulo I
De la devastacin
Artculo 155. Devastacin. El que en
actos del servicio y sin justa causa,
destruya edifcios, templos, archivos,
monumentos u otros bienes de utilidad
pblica; o ataque hospitales o asilos de
benefcencia sealados con los signos
convencionales, incurrir en prisin de
dos (2) a ocho (8) aos.
Captulo II
Del saqueo y la requisicin
Artculo 156. Saqueo. Los que en opera-
cin de combate se apoderen de bienes
muebles, sin justa causa y en benefcio
propio o de un tercero, incurrirn en
prisin de tres (3) a seis (6) aos.
Artculo 157. Requisicin arbitraria. El
que sin justa causa ordenare o practicare
requisiciones, incurrir en prisin de dos
(2) a cinco (5) aos.
Artculo 158. Requisicin con omisin de
formalidades. El que practicare requisi-
cin sin cumplir las formalidades y sin
que circunstancias especiales lo obliguen
a ello, incurrir en prisin de uno (1) a
tres (3) aos.
Artculo 159. Exaccin. El que abusando
de sus funciones, obligue a persona inte-
grante de la poblacin civil a entregar, o
poner a su disposicin, cualquier clase de
bien, o a suscribir o entregar documen-
tos capaces de producir efectos jurdicos,
incurrir en prisin de dos (2) a cinco
(5) aos.
Artculo 160. Contribuciones ilegales.
El que sin facultad legal y sin justa causa
establezca contribuciones, incurrir en
prisin de uno (1) a tres (3) aos.
164
La discusin acerca de si los crmenes de guerra pueden encontrarse tipifcados en el
Cdigo Penal militar se present con ocasin de la sentencia C-533 de 2008, fallo
mediante el cual la Corte examin unas objeciones presidenciales presentadas contra
algunos artculos del proyecto de ley 111/06 Senado, 144/05 Cmara, Por la cual se
expide el Cdigo Penal militar. A juicio del gobierno nacional, en la medida en que las
conductas tipifcadas en los artculos objetados estaban dirigidas contra la poblacin
civil, debido a la connotacin del sujeto pasivo en el contexto del derecho internacional
humanitario , adquiran un alcance que trasciende la esfera del mbito jurdico militar,
ya que afectan bienes jurdicos tutelados por el rgimen sustancial ordinario, siendo
inconstitucional incluirlos en el proyecto de ley, por cuanto corresponden a delitos co-
munes de conocimiento de la justicia penal ordinaria.
La Corte Constitucional, por el contrario, estim que las normas objetadas no vulnera-
ban la Constitucin, por las siguientes razones:
La lectura de los artculos objetados 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 160 del proyecto
de Cdigo Penal militar da a entender que se trata de comportamientos delictivos
en los cuales el sujeto activo est califcado por la calidad de miembro de la fuerza
pblica, tipos penales a los cuales se aade el elemento funcional que circunscribe la
conducta a hechos relacionados directamente con la funcin militar o policial que
la Constitucin, la ley y los reglamentos les han asignado.
Adems, las circunstancias de hecho previstas en los artculos objetados no estn
presentes en las normas transcritas pertenecientes al Cdigo Penal (ley 599 de
2000), pues en stas el sujeto activo es indeterminado, el objeto jurdico est repre-
sentado por los bienes y las personas protegidas por el derecho internacional hu-
manitario, los cuales se encuentran precisados como elemento normativo del tipo a
lo largo de las normas penales, y las circunstancias del tipo estn referidas a hechos
cometidos con ocasin y en desarrollo de conficto armado.
La Corte reitera que la jurisdiccin penal militar no es competente para conocer
de conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos violatorios del
derecho internacional humanitario, como tampoco de aquellas conductas que sean
abiertamente contrarias a la funcin constitucional de la fuerza pblica y que por su
sola comisin rompan el nexo funcional del agente con el servicio.
En suma, la Corte considera que los artculos objetados no son inexequibles por
cuanto con ellos el legislador ha ejercido de manera razonable y proporcional la
libertad de confguracin del sistema normativo, sin vulnerar normas de jerarqua
constitucional.
165
Sin embargo, se present un salvamento de voto, indicando que si bien es cierto que
los tipos penales que aparecen descritos en los artculos objetados del Cdigo Penal
militar no son idnticos a aquellos que fguran en la ley 599 de 2000, tambin lo es
que las diferencias existentes entre ambas regulaciones terminan siendo ms aparentes
que reales, es decir, los comportamientos descritos en las normas objetadas aparecen ya
consagrados en el Cdigo Penal, en algunos casos incluso con el mismo nomen iuris, y
en otros, describiendo conductas punibles materialmente idnticas. En efecto, segn
el salvamento de voto, las normas objetadas, contrario a lo sostenido por la mayora,
1) tipifcan verdaderos crmenes de guerra, es decir, comportamientos cometidos en
desarrollo de un conficto armado interno o internacional; 2) no guardan relacin al-
guna con el servicio, segn jurisprudencia reiterada de esta Corte; 3) pretenden que
conductas muy graves, imputables a miembros de la fuerza pblica, sean conocidas por
la Justicia Penal militar, aplicando adems penas ms benvolas que las establecidas por
el Cdigo Penal ordinario.
As las cosas, subsiste en el ordenamiento jurdico colombiano una doble regulacin
de los crmenes de guerra: una en el Cdigo Penal; la otra en el Cdigo Penal militar,
situacin que, evidentemente, crea confusin.
1) Los principios del derecho internacional humanitario deben ser interpretados de
manera armnica y complementaria.
153
De all que sern lcitos los ataques militares
cuando cumplan las siguientes condiciones acumulativas:
I) Se dirijan contra objetivos militares concretos (principio de distincin).
II) Se empleen medios y mtodos lcitos y no se causen daos colaterales exce-
sivos (principio de proporcionalidad).
III) Se adopten las medidas adecuadas y razonables, segn el caso concreto,
para proteger a la poblacin civil (principio de precaucin).
153
Al respecto debe aclararse que los principios de DIH no se limitan a aquellos de distincin, proporcionalidad
y precaucin. En efecto, existen otros igualmente importantes, tales como: 1) principio de humanidad; 2) prin-
cipio de igualdad entre los beligerantes; 3) principio de necesidad militar; 4) principio de no discriminacin; 5)
principio de neutralidad; 6) principio de prioridad humanitaria; 7) principio de limitacin de la accin hostil; y
8) la denominada clusula Martens. Para ver una aproximacin crtica a la clusula Martens, cf. Cassese, A., Te
Martens clause: half a loaf or simply pie in the sky?, en IJIL, 2000, pp. 5 y ss.
166
Por el contrario, se considerarn como ilcitos aquellos ataques que incurran en
cualquiera de los siguientes supuestos:
I) Se dirijan contra personas y bienes civiles.
II) Sean indiscriminados.
III) Aquellos que, si bien se orientan contra objetivos militares, causan daos
colaterales excesivos.
2) La distincin entre ataques lcitos e ilcitos resulta fundamental al momento de
determinar si se cometi un crimen de guerra. Para el caso colombiano, si se incu-
rri en una conducta delictiva prevista en el ttulo II del Cdigo Penal.
3) La demarcacin de bienes civiles si bien resulta adecuada en el mbito de los con-
fictos armados internacionales, no lo es en el de los internos. En efecto, la misma
dinmica propia de estos confictos hace inviable exigirle a las partes que sealicen
los bienes protegidos.
4) El nuevo Cdigo Penal militar (ley 1407 de 2010), no ofrece un catlogo gene-
roso de infracciones al DIH. Por el contrario, se limita a sancionar determinadas
conductas, cometidas durante las hostilidades, referidas especialmente a la apropia-
cin y destruccin de bienes civiles.
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a. TPIY
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marzo de 2003 por la Sala de Primera Instancia.
IT-99-36-T, asunto Fiscal vs. Brdanin, sentencia proferida el 1 de septiembre de 2004
IT-95-16-T, asunto Fiscala vs. Zoran Kupre, Mirjan Kupre, Vlatko Kupre, Drago Jo-
sipovic, Dragan Papi, Vladimir Anti, alias Vlado, sentencia proferida el 14 de enero de
169
b. CPI
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares II. ICC-
01/05-01/08, asunto Fiscala vs. Jean-Pierre Bemba Gombo (situacin en Repblica
Democrtica del Congo), providencia del 15 de junio de 2009.
c. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2007). Sentencia C-291, M. P.: Cepeda Es-
pinosa, M. J., Bogot.
__ (2008). Sentencia C-553. M. P.: Vargas Hernndez, C. I., Bogot.
d. Organismos internacionales de derechos humanos
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe 55, caso 11.137,
asunto Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.
Tema V
Poblacin civil-combatientes:
definicin
Radicado: IT-98-29/1-T. Asunto Fiscal vs. Dragomic Milosevic. Sentencia proferida
el 12 de diciembre de 2007 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
940. Los cargos 4 y 7 del acta de acusacin se referen al artculo 51 del Protocolo
adicional I y al artculo 13 del Protocolo adicional II a los convenios de Ginebra de
1949, que dicen, en los puntos relevantes: La poblacin civil como tal, as como
civiles individuales, no deben ser objeto de ataque.
941. Esta prohibicin general es ampliamente conocida en el derecho internacional
consuetudinario y se basa en los principios de distincin, precaucin y proteccin.
El principio de distincin obliga a las partes combatientes a diferenciar, en todo
momento, entre la poblacin civil y los combatientes, y entre los bienes civiles y los
objetivos militares, y a asegurar que las operaciones slo sean dirigidas contra ob-
jetivos militares. El artculo 57.2 a) (ii) del Protocolo adicional I [a la Convencin
de Ginebra] exige que aquellos que planean o deciden un ataque tomen todas las
precauciones posibles en la escogencia de los medios y mtodos de ataque con el fn
de evitar, o en cualquier caso minimizar, la prdida de vidas civiles, lesiones a civiles
o dao a objetos civiles. El principio de proteccin asegura que la poblacin civil y
los civiles como tales disfruten un amparo general contra los peligros generados por
operaciones militares. En conjunto, estos tres principios forman la base del derecho
[]
b) Actus reus
942. El actus reus del delito de ataque ilegtimo a civiles es un acto de violencia dirigido
contra la poblacin civil o un civil individual causando la muerte o lesiones corporales
o mentales graves entre la poblacin civil. La jurisprudencia del tribunal, en relacin
con los crmenes atribuidos bajo el artculo 5 del estatuto, ha defnido ataque como
el curso de una conducta que involucre la comisin de actos de violencia. En el caso
172
Galic, la Sala de Primera Instancia sostuvo que la conducta prohibida establecida
en el artculo 51.2 del Protocolo adicional I es dirigir un ataque, tal y como es de-
fnido en el artculo 49 del Protocolo adicional I, contra la poblacin civil o civiles
individuales que no estn tomando parte en las hostilidades.
944. El artculo 51.2 del Protocolo adicional I y el artculo 13.2 del Protocolo adi-
cional II claramente afrman que los civiles y la poblacin civil no deben ser el ob-
jeto de ataques. Existe una prohibicin incondicional y absoluta de hacer de los
civiles el objetivo de ataques en el derecho internacional consuetudinario. Conse-
cuentemente, cualquier ataque dirigido contra la poblacin civil est prohibido, sin
importar el motivo militar.
[]
945. El trmino civil se defne negativamente para incluir a cualquier persona que
no sea miembro de las Fuerzas Armadas o a un grupo militar organizado pertene-
ciente a una de las partes en el conficto. En algunos casos puede ser difcil evaluar
si una persona es civil.
946. La prctica generalmente aceptada es que los combatientes se distingan a s
mismos usando uniformes, o al menos un signo distintivo, y portando sus armas de
forma clara. Otros factores que pueden ayudar a determinar si una persona es un
civil pueden ser su vestimenta, actividad, edad o sexo. En casos de duda sobre si una
persona es civil, esa persona debe ser considerada como civil. Como fue afrmado
en el Comentario al Protocolo adicional I, la presuncin del estatus civil se aplica a:
[...] personas que no hayan cometido actos hostiles, pero cuyo estatus es dudoso
de acuerdo a las circunstancias. Deben ser considerados como civiles hasta que
una mayor informacin sea disponible, y por ende no deben ser atacados.
947. La proteccin proporcionada a civiles individuales por el artculo 51 del Proto-
colo adicional I contina hasta que los civiles tomen parte directa en las hostilidades.
Es necesario distinguir entre participacin directa en las hostilidades y participacin
en la guerra. Tomar parte directa en las hostilidades signifca el compromiso en actos
de guerra que, por su naturaleza o propsito, probablemente causarn un dao real
al personal o material de las Fuerzas Armadas enemigas. Cuando un civil toma parte
en el combate armado pierde su inmunidad y se convierte en un objetivo legtimo.
948. Para constituir una violacin a la prohibicin a ataques a civiles, el ataque
debe haber sido dirigido hacia un civil individual o hacia la poblacin civil. En este
sentido, la Sala de Apelacin ha sostenido que, para defnir si un ataque ha sido
173
Tema V. Poblacin civil-combatientes: definicin
dirigido, aquello puede inferirse de varios factores, incluyendo los medios y los m-
todos usados en curso del ataque, el estatus y nmero de las vctimas, la naturaleza
de los crmenes cometidos, la medida en que pueda decirse que la fuerza atacante
haya cumplido o haya intentado cumplir con los requerimientos de precaucin de
las leyes de guerra, o la naturaleza indiscriminada de las armas usadas.
949. Las partes del conficto se encuentran obligadas a retirar a los civiles, en la
mxima medida posible, de la proximidad de objetivos militares, y de evitar ubicar
objetivos militares dentro o cerca de reas densamente pobladas. No obstante, la
falta de cumplimiento de esta obligacin por una de las partes no exonera a la parte
atacante de su deber de cumplir con los principios de distincin y proporcionalidad
al lanzar un ataque.
950. El ataque ilegtimo debe haber causado muertes o lesiones corporales o men-
tales graves en la poblacin civil.
c) Elemento subjetivo
951. La Fiscala debe demostrar que el acusado hizo de la poblacin civil el objeto
de sus actos de violencia de forma deliberada.
[]
Como se confrm en la Sala de Apelacin del caso Galic, la nocin de delibera-
damente incorpora el concepto de dolo eventual, mientras que se excluye la mera
negligencia.
952. Con el fn de establecer el elemento subjetivo del delito debe mostrarse que el
perpetrador era consciente, o debi ser consciente, del estatus civil de las personas
atacadas. En caso de duda, la fscala debe mostrar que, dadas las circunstancias,
una persona razonable no pudo haber credo que el individuo que atacaba era un
combatiente.
953. La Sala de Primera Instancia recuerda que sus conclusiones sobre el crimen de
terrorismo comparten los mismos elementos con el crimen de ataques ilegtimos
a civiles, excepto por el requisito adicional de que para constituir terrorismo debe
establecerse que los actos fueron cometidos con el propsito principal de difundir
terror entre la poblacin civil. Sigue entonces, consecuentemente, que los actos
que la Sala de Primera Instancia encontr como constitutivos de terrorismo deben,
a fortiori, confgurar tambin ataques ilegtimos contra civiles y la poblacin civil, y
as lo encuentra la Sala de Primera Instancia.
174
Radicado: IT-98-29/1-T. Asunto Fiscal vs. Stanislav Galic. Sentencia del 5 de diciem-
bre de 2003. Sala de Primera Instancia del TPIY.
43. La Sala de Primera Instancia sigue la jurisprudencia mencionada en la medida
en que afrma que un ataque que cause la muerte o lesiones corporales en la pobla-
cin civil constituye un delito. Como se seal supra, tal ataque es punible como
una violacin grave al Protocolo adicional I a la Convencin de Ginebra cuando es
cometido deliberadamente.
154
Queda por determinar si los ataques que resulten en
pocas (o en ninguna) vctimas civiles puede acarrear responsabilidad penal indivi-
dual del perpetrador bajo el tipo de cargo considerado aqu, y consecuentemente
entrar en la jurisdiccin del tribunal, incluso si no equivalen a una violacin grave del
Protocolo adicional I. El presente escrito de acusacin se refere solamente al acto
de asesinar y lesionar civiles; en consecuencia, la Sala de Primera Instancia no con-
sidera necesario expresar sus opiniones sobre el asunto.
44. Sin embargo, la Sala de Primera Instancia no comparte la afrmacin de que la
conducta prohibida establecida en la primera parte del artculo 51.2 del Protocolo
adicional I puede ser descrita de forma adecuada como apuntar a blancos civiles
sin estar justifcado por necesidad militar.
155
Este artculo declara claramente que
los civiles y la poblacin civil no deben ser el objeto de ataques. No menciona nin-
guna excepcin. En particular, no contempla la derogacin de esta regla invocando
necesidades militares.
154
Ver artculo 85.3 a) del Protocolo adicional I.
155
En sentido amplio, sacrifcarse por necesidades militares signifca hacer lo necesario para atender un objetivo
de guerra (Diccionario de Derecho Internacional de los Confictos Armados, publicado bajo la direccin del CICR,
1992). El principio de necesidad militar admite la posibilidad de muertos y heridos entre los civiles, debido a
operaciones militares legtimas. Sin embargo, este principio exige que la destruccin de un objetivo militar aporte
alguna ventaja al debilitar las fuerzas militares adversas. En ningn caso los civiles deben ser considerados como
objetivos militares legtimos. En consecuencia, no se podran invocar necesidades militares para justifcar ataques
contra personas civiles o la poblacin civil como tal. Ver tambin el artculo 57.5 del Protocolo adicional I.
La conclusin extrada por el Tribunal de Nremberg, en el asunto Estados Unidos vs. List, resulta ilustrativa al
respecto: La necesidad militar permite al beligerante, dentro del respeto por el derecho de la guerra, ejercer todas
las acciones necesarias para obtener la sumisin del enemigo en el menor tiempo posible, vidas humanas y dinero
Aquello permite la eliminacin de los enemigos armados y de otras personas durante los confictos armados, cuya
eliminacin resulte inevitable: ella autoriza la captura de enemigos armados y de otras personas que presenten un
peligro particular, pero no permite asesinar habitantes inocentes a efectos de satisfacer una sed de venganza. Para
ser legtima, la destruccin de los bienes debe ser imperativamente exigida por las necesidades de la guerra. La des-
truccin arbitraria va en contra del derecho internacional. Debe existir un vnculo sufciente entre la destruccin
de los bienes y la victoria sobre las fuerzas enemigas (Proceso de los crmenes de guerra ante los tribunales militares
de Nremberg, vol. 11, 1950, pp. 1253-1254.
175
45. La Sala de Primera Instancia recuerda que el artculo en cuestin confrma la
regla consuetudinaria de que los civiles deben disfrutar de proteccin general del
peligro que surge a raz de las hostilidades. La prohibicin de atacar a civiles se
deriva del principio fundamental del derecho internacional humanitario, aquel de
distincin, que obliga a las partes beligerantes a diferenciar en todo momento entre la
poblacin civil y combatientes, as como entre bienes de carcter civil y objetivos
militares, y consecuentemente a dirigir sus operaciones slo contra estos ltimos.
156

En su opinin consultiva sobre la legalidad de las armas nucleares, la Corte Inter-
nacional de Justicia describi el principio de distincin, junto con el de proteccin
de la poblacin civil, como los principios cardinales contenidos en los textos que
conforman el entramado del derecho humanitario, declarando que los Estados
jams deben tomar por blanco a los civiles.
157
[]
47. Como ya se ha indicado, la primera parte del artculo 51.2 del Protocolo adi-
cional I dispone que ni la poblacin civil, como tal, ni las personas civiles, deben ser
objeto de ataques. En los trminos del artculo 50 de ese protocolo, es considerada
como civil toda persona que no participe en alguna de las categoras sealadas en
el artculo 4A, 1), 2) 3) y 6) del III Convenio de Ginebra y en el artculo 43 del
presente protocolo. A efectos de proteger a las vctimas del conficto armado, el
trmino civil es defnido negativamente como cualquiera que no sea miembro de
las Fuerzas Armadas o de un grupo militar organizado perteneciente a una de las
partes del conficto. Es un asunto probatorio en cada caso particular de determinar
si un individuo tiene el estatus de civil.
[]
50. La presencia de combatientes individuales en la poblacin no cambia su carcter
civil.
158
Con el fn de promover la proteccin de civiles, los combatientes estn obli-
gados a distinguirse, a s mismos, en todo momento, de la poblacin civil; la prctica
generalmente aceptada es hacerlo usando uniformes, o al menos signos distintivos,
y portando sus armas de manera visible. En algunas situaciones puede resultar di-
fcil asegurar el estatus de una persona particular en la poblacin. La vestimenta,
156
Ver artculo 48 del Protocolo adicional I. Este artculo erige el principio de distincin en regla fundamental.
157
Dictamen consultivo de la Corte Internacional de Justicia sobre la licitud de la amenaza o del empleo de
armas nucleares, Recueil, 1996, par. 78. Igualmente, afrm: Estas reglas fundamentales se imponen ms all de
los Estados que hayan o no ratifcado los instrumentos convencionales que los consagran, por cuanto constituyen
los principios inviolables del derecho internacional consuetudinario, ibdem, par. 79.
158
Ver artculo 50.2 del Protocolo adicional I.
176
actividad, edad y sexo son algunos de los factores que pueden ser considerados al
decidir si es o no civil. El comentario al protocolo adicional explica que la presun-
cin de estatus civil abarca personas que no han cometido actos hostiles, pero cuyo
estatus es dudoso teniendo en cuenta las circunstancias. Deben ser considerados
civiles hasta que informacin ms precisa est disponible, y en consecuencia no de-
ben ser atacados. La Sala de Primera Instancia entiende que una persona no debe
ser objeto de ataque cuando no es razonable creer que el potencial blanco es un
combatiente, de acuerdo a las circunstancias de la persona que procede a atacar,
incluyendo la informacin con la que sta cuente.
51. Como se mencion, en concordancia con los principios de distincin y protec-
cin a la poblacin civil, slo objetivos militares pueden ser legtimamente ataca-
dos. Una defnicin de objetivos militares ampliamente aceptada es proporcionada
por el artculo 52 del Protocolo adicional I, como aquellos objetos que por su na-
turaleza, ubicacin, propsito o uso hacen una contribucin efectiva a la accin
militar y cuya destruccin, captura o neutralizacin total o parcial, en las circuns-
tancias presentes, puede ofrecer una ventaja militar defnitiva. En caso de duda
sobre si un objeto que normalmente es dedicado a propsitos civiles est siendo
usado para realizar una contribucin efectiva a la accin militar, debe presumirse
que no est siendo usado de esa forma. La Sala de Primera Instancia entiende que
tales objetos no deben ser atacados cuando no es razonable creer que el objeto est
siendo usado para hacer una contribucin efectiva a la accin militar, de acuerdo
a las circunstancias de la persona que procede a atacar, incluyendo la informacin
con la que sta cuente.
[]
52. El trmino ataque es defnido por el artculo 49 del Protocolo adicional I
como actos de violencia contra el adversario, bien sea que se trate de actos ofensi-
vos o defensivos. El comentario del CICR hace observar que ataques es un tr-
mino tcnico que se vincula con una operacin militar determinada, limitada en el
tiempo y en el espacio, y que comprende actos ofensivos y defensivos. La jurispru-
dencia del tribunal ha defnido ataque como el curso de conductas que involucran
el uso de violencia. Para ser punibles bajo el artculo 3 del estatuto, estos actos
deben haber sido conducidos durante el curso del conficto armado.
[]
54. La Sala de Primera Instancia considerar ahora el elemento subjetivo del delito
de ataque a civiles cuando tiene como consecuencia la muerte o lesin grave. El
artculo 85 del Protocolo adicional I explica que la intencin es requerida para la
177
aplicacin de la primera parte del artculo 51.2. Expresamente califca como viola-
cin grave el acto de deliberadamente hacer de la poblacin civil o de civiles indi-
viduales el objetivo del ataque.
[]
La Sala de Primera Instancia acepta esta explicacin, en la que la nocin de deli-
beradamente incorpora el concepto de dolo eventual, excluyendo la negligencia.
El perpetrador que ataca indiferente a las consecuencias, se puede reputar como
atacante deliberado a civiles.
55. Para que el elemento subjetivo del dolo reconocido en el Protocolo adicional I
se considere probada, la Fiscala debe mostrar que el perpetrador saba o deba
saber el estatus civil de las personas atacadas. En caso de duda sobre el estatus de
una persona, sta debe ser considerada como civil. No obstante, en esos casos, la
Fiscala debe mostrar que en determinada circunstancia una persona razonable no
hubiera podido creer que el individuo atacado era combatiente.
56. En defnitiva, la Sala de Primera Instancia encuentra que el crimen de ataque
a civiles est constituido por elementos comunes a los delitos que entran bajo el
artculo 3 del estatuto, as como los siguientes elementos:
1. Actos de violencia dirigidos en contra de la poblacin civil o de civiles indivi-
duales que no estn directamente tomando parte en las hostilidades, causando
muerte o lesiones en la poblacin civil.
2. El acusado deliberadamente hizo de la poblacin civil o de civiles que no
estuvieran directamente tomando parte en las hostilidades, el objetivo de estos
actos de violencia.
57. En lo que concierne al primer elemento, la Sala de Primera Instancia est de
acuerdo con otras Salas que la han precedido, las cuales estimaron que los ataques
indiscriminados, es decir, ataques que golpeen civiles u objetos civiles y militares
sin distincin, pueden ser califcados como ataques directos contra civiles. La Sala
seala que los ataques indiscriminados estn expresamente prohibidos por el Pro-
tocolo adicional I. Esta prohibicin refeja una regla de derecho consuetudinario
aplicable en todos los confictos armados.
58. Un ataque indiscriminado viola el principio de proporcionalidad. La aplicacin
prctica del principio de distincin requiere que aquellos que planeen o lancen un
ataque tomen todas las precauciones posibles para verifcar que los objetivos ata-
cados no son civiles u objetos civiles, con el fn de proteger a los civiles lo mximo
178
posible. Una vez el carcter militar del blanco ha sido asegurado, los comandantes
deben considerar si el ataque contra este blanco causar prdidas incidentales de
vidas, lesiones a civiles, dao a objetivos civiles o una combinacin de lo anterior, lo
que sera excesivo con relacin a la ventaja militar directa y concreta que se espera.
En caso afrmativo, el ataque no deber ser anulado o interrumpido. La obligacin
bsica de proteger al mximo a civiles y objetos civiles debe guiar a la parte atacante
al considerar la proporcionalidad del ataque. Para determinar si un ataque era pro-
porcionado es necesario examinar si una persona que contase con un conocimiento
sufciente de la situacin en la cual se encontraba el victimario, y tomando cuidado-
samente en cuenta las informaciones con que contaba, habra podido prever que el
ataque causara unas prdidas excesivas en la poblacin civil.
[]
61. Como lo sugiri la defensa, las partes del conficto estn obligadas a retirar
a los civiles, hasta la mxima proporcin posible, de los alrededores de objetivos
militares, y a evitar ubicar objetivos militares dentro o cerca de reas densamente
pobladas. Sin embargo, la falla de una parte en la observacin de esta obligacin no
excluye a la parte atacante de su deber de satisfacer los principios de distincin y
proporcionalidad al lanzar un ataque.
Radicado: IT-03-66- T. Asunto Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros. Sentencia proferida el
30 de noviembre de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
186. La Sala recuerda que el derecho internacional consuetudinario prohbe for-
malmente tomar civiles como blanco.
159
La expresin poblacin civil debe com-
prenderse en un sentido amplio y designa una poblacin mayoritariamente civil.
Una poblacin puede ser califcada de civil aun cuando haya no civiles que hagan
parte ella, de ah que sea mayoritariamente compuesta por civiles. La presencia en
su seno de miembros de movimientos de resistencia armada o de antiguos comba-
tientes que hubieren depuesto las armas, no cambia en modo alguno su carcter
civil. En consecuencia, el trmino civil tiene un sentido amplio y comprende las
personas que, en un momento dado cometieron actos de resistencia, as como aque-
llas que estaban fuera de combate en el momento en el que el crimen fue cometido.
Para determinar si la presencia de soldados en el seno de una poblacin priva a esta
ltima de su carcter civil, hay que tener en cuenta el nmero y establecer si estaban
o no de permiso. Nada exige que las vctimas hayan estado relacionadas con una u
otra parte beligerante.
160
159
Asunto Blaskic, par. 109.
160
Asunto Vasiljevic, par. 33.
179
2.1. Hechos y contextos de las decisiones
La ciudad de Sarajevo, capital de la recin independizada Repblica de Bosnia-Her-
zegovina, fue sitiada desde marzo de 1992 hasta febrero de 1996 por las fuerzas del
Ejrcito de la Repblica Srprska (VRS) y el Ejrcito Popular de Yugoslavia, quienes
emprendieron una campaa de extrema violencia e intimidacin contra los civiles, en su
mayora de etnia bosnia.
El general Galic fue comandante del Cuerpo Romanija Sarajevo, perteneciente al ejr-
cito de bosnios serbios VRS, desde septiembre de 1992 hasta el 10 de agosto de 1994.
Durante este perodo condujo una estrategia que consisti, primero, en ubicar fran-
cotiradores cuyo blanco era deliberadamente la poblacin civil, y segundo, en atacar
con proyectiles edifcios y reuniones civiles, todo esto con el propsito de aterrorizar a la
poblacin civil.
Por lo anterior, la Fiscala lo acus por ataques contra civiles y terrorismo, como actos
contrarios a la ley y a las costumbres de guerra (artculo 3 del estatuto del tribunal), y
por asesinato y actos inhumanos como actos en contra de la humanidad (artculo 5 del
estatuto del tribunal).
Los ataques a civiles son analizados como violaciones a la ley y costumbres de la guerra
tras satisfacer las cuatro condiciones Tadic. En primer lugar, constituyen una violacin
al derecho internacional humanitario (Protocolo adicional I, artculo 51.2, y II, artculo
13.2). En segundo lugar, pertenece al derecho consuetudinario aplicable a todos los
confictos, as como a los tratados suscritos por las partes en conficto, en particular, el
acuerdo del 22 de mayo, que las comprometa a proteger a los civiles de las hostilidades.
En tercer lugar, en tanto que infraccin a los Protocolos Adicionales I y II, constituye
una violacin grave con graves repercusiones en las vctimas; y por ltimo, supone res-
ponsabilidad penal individual.
El tribunal encontr que no era permitido juzgar, a partir de los mismos hechos, de
forma separada los crmenes de ataques a civiles del crimen de terrorismo, por lo cual
decidi que la sentencia se referira slo a este ltimo, siendo ms especfco, que aquel
de ataque a civiles.
La responsabilidad del general Galic se determin una vez demostrados los hechos que
confguraban los delitos de terrorismo, actos inhumanos y asesinato, puesto que con-
taba con un control efectivo sobre el Cuerpo Romanija Sarajevo; tuvo conocimiento
de las acciones delictivas que sus subordinados estaban llevando a cabo en la ciudad,
y se abstuvo deliberadamente de imponer sanciones, respondiendo a una estrategia de
aterrorizar a los civiles.
180
A su vez, el general Miloevic sucedi a Galic como comandante del Cuerpo Romanija
Sarajevo, perteneciente al ejrcito de bosnios serbios VRS, desde agosto de 1994 hasta
noviembre de 1995. Durante este perodo, continu con las acciones dirigidas contra
civiles que se llevaban cometiendo desde el mandato de su predecesor. A lo largo de
aqullas fue notable el uso de francotiradores, cuyo blanco deliberadamente era la po-
blacin civil, e igualmente, el ataque con proyectiles y armas de poca precisin a zonas
mayoritaria o exclusivamente civiles.
Por lo anterior, la Fiscala present acusaciones por terrorismo como un crimen violato-
rio de las costumbres y leyes de guerra (artculo 3 del estatuto del tribunal), homicidio
y actos inhumanos como crmenes contra la humanidad (artculo 5 del estatuto).
Con respecto al delito de terrorismo, el tribunal recoge en gran parte los pronuncia-
mientos realizados en el caso Galic. Sin profundizar en las condiciones que lo ubican
como un crimen en contra de las costumbres de guerra, el tribunal reiter los elemen-
tos constitutivos del crimen de terrorismo: actos o amenazas de violencia dirigidos de
forma deliberada contra la poblacin civil (elementos comunes con el crimen de ataques
ilegtimos a civiles) con el propsito principal de difundir terror en ella (por lo tanto, es
crimen de intencin especfca). Se establecen, adicionalmente, signos indicativos que
pueden ayudar a evaluar si en un conficto determinado acto se encaminaba a difundir
terror en la poblacin civil.
El tribunal defne tambin qu condiciones deben probarse para tratar homicidios
como delitos de lesa humanidad. Tales condiciones son la existencia de un ataque a la
poblacin civil, un nexo entre la conducta del perpetrador y el ataque, un carcter siste-
mtico o difundido, y el conocimiento del perpetrador de que sus acciones u omisiones
resultarn de forma directa o indirecta en la muerte de civiles.
En relacin con el delito de ataques ilegtimos contra civiles el tribunal sigui la misma
lnea que el precedente en Galic, reiterando la violacin a la prohibicin general de
ataque a civiles en cualquier circunstancia (que no acepta excepcin, aun invocando
razones militares). Dicha prohibicin se encuentra establecida particularmente en los
Protocolos adicionales I y II de la Convencin de Ginebra, fundndose igualmente en
los principios de distincin, precaucin y proteccin. Aun en caso de que el estatus de
civil no haya sido plenamente identifcado, el tribunal aclara que esta prohibicin opera
por medio de una presuncin de estatus civil para esos casos.
Por otra parte, en cuanto al asunto Limaj, se tiene que los crmenes que se alegan en el
acto de acusacin fueron cometidos en el territorio de Kosovo, una provincia de Serbia
y Montenegro, actualmente ubicada bajo la administracin de las Naciones Unidas,
fronteriza en el norte y al oriente con la Repblica Serbia, al sur con Macedonia y Alba-
nia, y al occidente con Albania y Montenegro.
181
En virtud de la Constitucin de la Repblica Social Federal de Yugoslavia (la RSFY)
de 1974, Kosovo era una provincia autnoma de la Repblica Serbia y uno de los entes
constitutivos de la RSFY, benefcindose desde entonces de un cierto grado de autoges-
tin y autonoma. La Constitucin de la Repblica Serbia de 1974 (la Constitucin
serbia) reconoca igualmente a Kosovo el estatus de provincia autnoma y le acordaba,
entre otras, una cierta autonoma administrativa y lingstica.
En noviembre de 1988 la Asamblea serbia present sus propuestas de enmienda a la
Constitucin serbia apuntando a limitar la autonoma de Kosovo. Estas propuestas des-
encadenaron vivas reacciones en Kosovo y la poblacin se manifest en masa en contra
de su adopcin. En febrero de 1989 los movimientos de oposicin se intensifcaron, tra-
ducindose en paros masivos, as como numerosas huelgas de hambre. El 3 de marzo de
1989 la presidencia de la RSFY declar el estado de urgencia. Algunos das ms tarde,
la Asamblea de Kosovo se reuni en Prishtina-Pristina y confrm las propuestas de
enmienda, en medio del contexto de oposicin y presencia militar reforzada. El 28 de
marzo de 1989 la Asamblea de Serbia enmend la Constitucin, revocando el estatuto
de autonoma de Kosovo.
En 1990 la Asamblea de Kosovo y el gobierno provincial fueron abolidos. En marzo
de ese mismo ao la Asamblea serbia adopt una serie de medidas que condujeron al
despido de los albaneses en Kosovo que ocupaban puestos en instituciones econmicas,
polticas y en grandes empresas. La enseanza en idioma albans, en particular en los
grados de secundaria y superior, se redujo. Los estudiantes y profesores albaneses de
Kosovo vieron negada su entrada a las universidades y como tal se vieron obligados a
poner en marcha un sistema de educacin paralelo, organizando clases a domicilio. Las
violaciones a los derechos humanos cometidas contra los albaneses en Kosovo se multi-
plicaron: fueron detenidos y brutalizados por la polica serbia.
El 2 de julio de 1990 los diputados albaneses de Kosovo a la Asamblea, reunidos fuera
del Parlamento, declararon que la revocacin de la autonoma de Kosovo era ilegal y que
la provincia no hara parte de la federacin hasta tanto pudiera gozar del mismo esta-
tuto de las otras repblicas. Esta postura fue declarada ilegal por las autoridades serbias,
pero desencaden la euforia entre los albaneses de Kosovo.
Este perodo dio origen a varios partidos y movimientos polticos. La Liga Democrtica
de Kosovo (LDK) que militaba a favor de una resolucin pacfca y a travs del di-
logo de la situacin de Kosovo, naci en 1989 bajo la presidencia de Ibrahim Rugova.
Ms o menos al tiempo, en 1990, el Movimiento Popular para Kosovo (LPK) sucedi
al Movimiento Popular para la Repblica de Kosovo (LPRK). El LPK pregonaba la
resolucin de la cuestin de Kosovo mediante la accin, sin excluir la posibilidad de
recurrir a las armas. Fue sobre todo activo en el seno de comunidades albano-kosovares
182
en Europa Occidental, puesto que operaba clandestinamente en Kosovo. Despus de
la aparicin del ELK, sobre la escena pblica en 1997, el LPK se limit a sostenerlo
poltica y fnancieramente.
El ELK, por su lado, pregonaba una resolucin a la cuestin de Kosovo por la va de una
resistencia armada activa al rgimen ofcial. Estaba ofcialmente prohibido y operaba
en la clandestinidad. Su propsito era preparar a los habitantes de Kosovo para una
guerra de liberacin, as como movilizar a la poblacin en todo el territorio y responder
por medio de las armas a los actos de violencia cometidos por las autoridades serbias.
Estas ltimas, as como algunos observadores, lo consideraron como una organizacin
terrorista, pero a los ojos de sus seguidores el ELK consista en un movimiento de libe-
racin que lideraba una guerrilla en contra de la polica y las fuerzas militares serbias en
Kosovo.
Dentro de este contexto, Fatmir Limaj, Haradin Bala e Isak Musliu fueron acusados por
los crmenes que ellos u otros miembros del Ejrcito de Liberacin de Kosovo (ELK)
161

habran cometido entre mayo y el 26 de julio de 1998 contra civiles serbios y albaneses,
colaboradores presuntos de los serbios en la regin de Llapushnik-Lapusnik, ubicada en
el centro de Kosovo.
Se alega que las fuerzas del ELK se llevaron al menos 35 civiles; los detuvieron en un
campo de detencin situado en la ciudad de Llapushnik-Lapusnik durante perodos
prolongados de tiempo en condiciones inhumanas, y regularmente los agredan, gol-
peaban y torturaban. Catorce personas habran sido ejecutadas durante su detencin y
diez ms hacia la fecha del 26 de julio de 1998, no muy lejos de la ciudad, en los montes
de Berisha-Berisa, cuando el ELK decidi dejar Llapushnik-Lapusnik y las fuerzas ser-
bias, siguiendo su progresin, atacaron el campo de detencin.
Por estos hechos, califcados de encarcelamiento, tratos crueles, actos inhumanos, tor-
tura y homicidio, los acusados debieron responder por cinco violaciones a las leyes y
costumbres de la guerra y cinco crmenes contra la humanidad, respectivamente, san-
cionados por los artculos 3 y 5 del estatuto del tribunal.
Adicionalmente, se aleg la responsabilidad penal individual de Fatmir Limaj, alias
Celiku, sobre la base del artculo 7.1 del estatuto, por haber cometido, planifcado, in-
citado a cometer, ordenado o de otro modo ayudado e incitado a cometer los crmenes
antes enunciados, en particular, a participar de una empresa criminal conjunta. Se le
161
Acerca de la sentencia proferida en el asunto Fiscal vs. Limaj y otros, ver especialmente: Ascensio, H. y Mai-
son, R., Lactivit des jurisdictions pnales internationales (2005), en AFDI, 2005, p. 258.
183
acus de haber tomado parte personalmente en la detencin e interrogatorio de civiles
dentro del campo de Llapushnik-Lapusnik , as como de las violencias, malos tratos y
actos de tortura que les fueron infigidos, al igual que por haber planifcado, incitado
a cometer y ordenado la muerte de detenidos dentro del campo y sus alrededores, y en
los montes Berisha-Berisa. Fatmir Limaj, igualmente, fue considerado como responsa-
ble de estos crmenes, en su calidad de superior jerrquico, sobre la base del artculo 7.3
del estatuto: en efecto, para la poca de los hechos habra ejercido una autoridad sobre
los miembros del ELK que aseguraban el funcionamiento del campo de detencin
de Llapushnik-Lapusnik.
Por otra parte, la responsabilidad penal individual de Haradin Bala,
162
alias Shala, se
imput sobre la base del artculo 7.1 del Estatuto, por haber cometido, planifcado,
incitado a cometer, ordenado o de algn otro modo ayudado e incitado a cometer los
crmenes enunciados anteriormente, sobre todo, participando de una empresa criminal
conjunta. Se le acus de haber tomado parte en la detencin e interrogatorio de civiles
dentro del campo de Llapushnik-Lapusnik, as como de las violencias, malos tratos y
actos de tortura que les fueron infigidos, as como de haber planifcado, incitado a co-
meter y ordenado la muerte de detenidos dentro del campo y sus alrededores, y en los
montes Berisha-Berisa. Su responsabilidad no estuvo comprometida, de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 7.3 del estatuto.
Finalmente, en lo que se refere a la posible responsabilidad penal individual de Isak
Musliu, alias Qerqiz,
163
el acto de acusacin se fundamenta sobre la base del artculo 7.1
del estatuto, por haber cometido, planifcado, incitado a cometer, ordenado o de algn
otro modo ayudado e incitado a cometer ocho de los diez crmenes enunciados, en par-
ticular, por haber participado de una empresa criminal conjunta. Fue acusado, igual-
mente, de haber tomado parte en la detencin e interrogatorio de civiles, malos tratos,
y los actos de tortura y muerte de los detenidos del campo de Llapushnik-Lapusnik.
Asimismo, se encontr a Isak Musliu responsable de estos ocho crmenes en su calidad
162
Haradin Bala es un albano-kosovar que fue comandante del Ejrcito de Liberacin de Kosovo, nacido el 10 de
junio de 1957 en Glogovac, Kosovo. Fue declarado culpable de crmenes contra la humanidad y violaciones de los
usos de la guerra por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (ICTY), por su responsabilidad
en el campo de prisioneros de Lapunik, y el asesinato de ocho internos del campo en las montaas de Beria el
25 26 de julio de 1998. Su juicio se inici el 15 de noviembre de 2004 y fnaliz el 30 de noviembre de 2005, y
fue condenado a 13 aos de prisin. El 14 de mayo de 2008 fue transferido a Francia para seguir cumpliendo su
condena.
163
Isak Musliu fue acusado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) por una serie de
golpizas y asesinatos del Ejrcito de Liberacin de Kosovo en el campo de prisioneros del ELK (en un compuesto
de la familia en Lapusnik para hacer frente a los serbios y sospechosos albaneses en oposicin al KLA, entre mayo
y julio de 1998, durante la guerra de Kosovo).
184
de superior jerrquico sobre la base del artculo 7.3 del estatuto: en efecto, en la poca
de los hechos, habra ejercido autoridad sobre los miembros del ELK que hacan las
veces de guardianes del campo de detencin de Llapushnik-Lapusnik. No fue acusado
de los homicidios cometidos en los montes de Berisha-Beris el 26 de julio de 1998 o por
esa fecha.
2.2.1. El principio de distincin entre poblacin civil y combatientes
El principio de distincin entre poblacin civil y combatientes confgura la piedra an-
gular del derecho internacional humanitario.
Histricamente fue incorporado, por primera vez en un instrumento internacional, en
1868, en la Declaracin de San Petersburgo, segn la cual el nico objetivo legtimo
que los Estados deben proponerse durante la guerra es debilitar las fuerzas militares del
enemigo, redaccin que recuerda al pensamiento de Rousseau, para quien la guerra
era un enfrentamiento entre Estados, y accidentalmente entre sus ciudadanos, cuyo fn
nico consista en obtener la rendicin del Estado contrario.
En la actualidad el principio de distincin se encuentra elevado a norma convencional
en diversos instrumentos internacionales, tales como los convenios de Ginebra de 1949,
sus protocolos adicionales de 1977, en el Protocolo III de la Convencin sobre ciertas
armas convencionales, y en la Convencin de Ottawa acerca de la prohibicin de las
minas terrestres antipersonales. A su vez, su desconocimiento confgura un crimen de
guerra, en los trminos de los estatutos de los tribunales penales internacionales para la
antigua Yugoslavia y Ruanda, al igual que en el Estatuto de la CPI, aplicable en contex-
tos de confictos armados internos e internacionales.
Ms all del derecho convencional, el principio de distincin tiene rango de disposicin
consuetudinaria, vigente en todo tipo de conficto armado, siendo adems inderogable
y absoluto. Al respecto conviene sealar que de aqul derivan determinadas prohibicio-
nes dirigidas a los combatientes, de rango igualmente consuetudinario,
164
tales como las
siguientes: 1) quedan prohibidos los actos o las amenazas de violencia cuya fnalidad
principal sea aterrorizar a la poblacin civil; 2) las partes en conficto debern distin-
guir, en todo momento, entre personas civiles y combatientes; y 3) los ataques slo po-
drn dirigirse contra combatientes; los civiles no deben ser atacados.
164
University, 2005.
185
En relacin con la prohibicin de dirigir ataques contra la poblacin civil, el TPIY ha
considerado que tal interdiccin no se excepta alegando la reciprocidad de las partes.
As, en el asunto Kupreski sostuvo:
Haciendo referencia a uno de los argumentos de la defensa de los acusados segn el
cual los ataques dirigidos contra la poblacin musulmana del valle de Lasva eran
en cierto modo justifcables puesto que, segn la defensa, los musulmanes habran
cometido ataques similares contra la poblacin croata, la Sala de Primera Instancia
subraya sobre este punto que la reciprocidad no es una excusa pertinente, tratn-
dose sobre todo de obligaciones de derecho internacional humanitario que son por
naturaleza absolutas e inderogables. Lo que resulta de lo anterior es que el medio de
defensa del tu quoque no tiene lugar en derecho internacional humanitario contem-
porneo, puesto que se caracteriza, por el contrario, por la obligacin de respetar
estos grandes principios sea cual sea la conducta de los combatientes enemigos.
165
Asimismo, la aplicacin del principio de distincin comporta precisar los conceptos de
combatientes; poblacin civil y civiles. Para tales efectos, el CICR ha sistemati-
zado algunas normas consuetudinarias,
166
e igualmente, se cuenta con algunos pronun-
ciamientos de instancias penales internacionales y de derechos humanos.
En tal sentido, se han confgurado las siguientes normas consuetudinarias: 1) todos los
miembros de las Fuerzas Armadas de una parte en conficto son combatientes, excepto
el personal sanitario y religioso; 2) las Fuerzas Armadas de una parte en conficto se
componen de todas las fuerzas, agrupaciones y unidades armadas y organizadas que
estn bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte;
3) son personas civiles quienes no son miembros de las Fuerzas Armadas; la poblacin
civil comprende a todas las personas civiles; y 4) las personas civiles gozan de protec-
cin contra los ataques, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras
dure tal participacin.
167

En cuanto a la defnicin del trmino combatiente se tiene que los integrantes de las
Fuerzas Armadas estatales lo son, bien sea que se trate de un conficto armado interna-
cional o interno; por el contrario, el estatuto del combatiente y del prisionero de guerra
slo resultan aplicables a la primera variedad de conficto armado. De tal suerte que la
legalidad de la participacin directa en las hostilidades en los confictos armados no
165
TPIY, Sala de Primera Instancia, asunto Fiscala vs. Zoran Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Drago Josi-
povic, Dragan Papic, Vladimir Santic, alias Vlado, providencia del 14 de enero de 2000.
166
Ibdem, pp. 13 y ss.
167
dem.
186
internacionales la determinan las legislaciones nacionales,
168
es decir, por ejemplo, si se
sanciona o no penalmente a los integrantes de los grupos armados por actos cometidos
en combate.
No obstante lo anterior, es necesario hacer dos precisiones: 1) en algunos instrumen-
tos internacionales se emplea el trmino combatiente para designar igualmente a los
integrantes de los grupos armados que toman parte en las hostilidades;
169
y 2) ms all
de que se acepte o se rechace la aplicacin del vocablo combatiente para designar a los
integrantes de los grupos armados en un contexto de conficto armado interno, lo cierto
es que se trata de personas que participan directamente en las hostilidades, con lo cual
pueden ser vlidamente atacados.
170
En cuanto al trmino poblacin civil, se tiene que el Protocolo II de Ginebra de 1977
no lo defne, a pesar de que en diversas disposiciones impone su proteccin frente a los
ataques. Del examen de los antecedentes del tratado internacional se tiene que la inten-
cin era defnir a la poblacin civil en el sentido de vincular dicho trmino a la ausencia
de pertenencia de un colectivo de individuos, a las Fuerzas Armadas estatales o a los
grupos armados irregulares. Al respecto, el TPIY, en su Sala de Primera Instancia, en el
asunto Fiscal vs. Fatmir Limaj consider que la presencia de algunos combatientes
en el seno de la poblacin civil no modifcaba, de manera alguna, la proteccin a la cual
ella tiene derecho.
De manera complementaria, las normas humanitarias aluden a los civiles, en tanto
personas que se encuentran protegidas frente a las hostilidades, es decir, que mientras
que el concepto de poblacin civil alude a una colectividad, los civiles son sus inte-
grantes individualmente considerados.
Dadas las carencias que presentan las normas internacionales en relacin con el conte-
nido y el alcance de los mencionados concepto, el examen de la expresin participacin
168
Ibdem, p. 14.
169
Por ejemplo, en la resolucin 2676 del 9 de diciembre de 1970, adoptada por la Asamblea General de la
ONU; en las Declaraciones y Plan de Accin de El Cairo, aprobadas durante la Cumbre frica-Europa en abril
de 2000; e igualmente, en el artculo 8 del Estatuto de Roma de la CPI.
170
En el caso Fiscal c. Mrksic, la Sala de Primera Instancia del TPIY afrm: El estatus formal de combatiente
no aplica en confictos armados no internacionales. Esto no quiere decir, sin embargo, que el principio de distin-
cin, la piedra angular del derecho internacional humanitario, no sea aplicable a confictos armados no interna-
cionales. El principio aplica, pero se conceptualiza de manera diferente en confictos armados no internacionales.
A la vez que el trmino civil es usado para ambas clases de conficto, el trmino luchador (fghter) ahora parece
ser el apropiado a ser usado como el equivalente para combatientes en un conficto armado no internacional
(IT-95-13/1-T, asunto Fiscal vs. Mile Mrksic y otros, sentencia proferida el 27 de septiembre de 2007 por la Sala
de Primera Instancia del TPIY, prr. 457).
187
directa en las hostilidades resulta fundamental para comprender ciertos fenmenos
complejos, en especial, presentes en confictos armados internos complejos, donde los
combatientes no siempre portan uniformes y distintivos, ni exhiben ostensiblemente
las armas, como suele suceder en el desarrollo de los confictos armados internacionales.
De igual manera, existen dudas acerca de la participacin de grupos armados, califca-
dos como delincuenciales, en trminos de combatientes.
2.2.2. La participacin directa en las hostilidades
El artculo 13 del Protocolo II de Ginebra de 1977 dispone que las personas civiles
gozan de proteccin frente a los ataques salvo si participan directamente en las hostili-
dades. Sin embargo, no existe defnicin convencional alguna del trmino.
En el mbito consuetudinario, por su parte, el CICR ha considerado que se ha conf-
gurado una costumbre, aplicable a todo tipo de conficto armado, segn la cual: Las
personas civiles gozan de proteccin contra los ataques, salvo si participan directamente
en las hostilidades y mientras dure tal participacin.
171
En los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos ha realizado algunos aportes importantes, enca-
minados a precisar el sentido y alcance de la participacin directa en las hostilidades.
As, en su Informe 55/97 del 18 de noviembre de 1997, caso 11.137, en el asunto Juan
Carlos Abella vs. Argentina, conocido como caso de La Tablada, consider:
Aplicacin del derecho internacional humanitario
El objetivo bsico del artculo 3 comn es disponer de ciertas normas legales m-
nimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas
que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilidades. Las
personas que tienen derecho a la proteccin que legalmente les confere el artculo
3 comn, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se
rinden, son capturados o estn fuera de combate (hors de combat). De igual modo,
los civiles estn protegidos por las garantas del artculo 3 comn cuando son cap-
turados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario,
incluso aunque hayan militado en las flas de la parte opositora.
171
University, 2005.
188
La comisin considera que los peticionarios tienen una apreciacin errnea de las
consecuencias prcticas y jurdicas derivadas de la aplicacin de esas normas a las per-
sonas que participaron en el ataque de La Tablada. Concretamente, cuando civiles
como los que atacaron el cuartel de La Tablada asumen el papel de combatientes al
participar directamente en el combate, sea en forma individual o como integrantes
de un grupo, se convierten en objetivos militares legtimos. En tal condicin, estn
sujetos al ataque directo individualizado en la misma medida que los combatien-
tes. Por consiguiente, en virtud de sus actos hostiles, los atacantes de La Tablada
perdieron los benefcios de las precauciones antes mencionadas en cuanto al ata-
que y contra los efectos de ataques indiscriminados o desproporcionados, acorda-
dos a los civiles en actitud pacfca. En contraposicin, esas normas del derecho
humanitario siguen aplicndose plenamente con respecto a los civiles pacfcos
presentes o residentes en los alrededores del cuartel de La Tablada, al momento
de ocurrir las hostilidades. La comisin observa, a modo de parntesis, que no
ha recibido reclamo alguno de esas personas contra el Estado argentino donde
se sostenga que ellas o sus propiedades sufrieron daos como consecuencia de las
hostilidades en el cuartel.
Posteriormente, en su Tercer informe sobre los derechos humanos en Colombia, pre-
sentado en 1999, la CIDH intent ejemplifcar las diferencias existentes entre las parti-
cipaciones directa e indirecta en las hostilidades:
Las personas civiles que tan slo apoyen el esfuerzo militar o de guerra del adversa-
rio o de otra forma slo participen indirectamente en las hostilidades no pueden ser
consideradas combatientes por esa nica razn. Esto se debe a que la participacin
indirecta, tal como vender mercancas a una o varias de las partes en el conficto, ex-
presar simpata por la causa de una de las partes o, ms claro an, no haber actuado
para prevenir la incursin de una de las partes en contienda, no implica actos de
violencia que constituyan una amenaza inmediata de dao actual a la contraparte.
As las cosas, segn la CIDH, la participacin directa en las hostilidades signifca,
en pocas palabras, actos que por su ndole o fnalidad tienen por objeto causar efec-
tivamente dao al personal o material del enemigo.
172
De manera complementaria, el
CICR sostiene: es evidente que el derecho internacional no prohbe a los Estados pro-
mulgar leyes que establezcan la participacin, directa o indirecta, en las hostilidades,
como delito punible para cualquiera.
173
172
CIDH, Tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia, 1999.
173
University, 2005, p. 26.
189
Ms all de los informes realizados por la CIDH, sobre pases o casos individuales, el
Comit Internacional de la Cruz Roja ha elaborado una importante obra titulada In-
terpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities under international
humanitarian law,
174
en la cual se plantean diez recomendaciones encaminadas a preci-
sar el concepto de participacin directa en las hostilidades.
Como punto de partida, el CICR sostiene que el trmino participacin directa en las
hostilidades se compone de dos elementos: las hostilidades, que se referen a un acto
colectivo, vinculado con actividades llevadas a cabo por las partes en el conficto ar-
mado, encaminadas a emplear medios y mtodos de combate destinados a causarle dao
al enemigo; y por el contrario, la participacin alude a comportamientos individuales,
de uno o varios sujetos, relacionados con el desarrollo de las hostilidades.
Desde esta perspectiva, el CICR propone los siguientes criterios acumulativos, a efectos
de califcar un acto en trminos de participacin directa en las hostilidades:
1. El acto debe probablemente afectar severamente las operaciones militares o la
capacidad militar de la parte en el conficto armado o, alternativamente, infigir
la muerte, lesin o destruccin de personas u objetos protegidos contra ataques
directos (umbral de dao).
2. Debe existir un vnculo causal directo entre el acto y el dao que probablemente
resulte bien sea de aqul o de operaciones militares coordinadas de las cuales el acto
constituye una parte integral (causacin directa).
3. El acto debe encontrarse especfcamente dirigido a causar un umbral requerido
de dao, en apoyo a una de las partes en el conficto y en detrimento de la otra (be-
lligerent nexus).
175
En cuanto al umbral de dao se tiene que un determinado acto del particular debe
superar un determinado nivel, en el sentido de llegar a afectar el desarrollo de las ope-
raciones militares o la capacidad militar de una de las partes en el conficto armado o,
alternativamente, conducir a causar la muerte, lesiones o destruccin a las personas u
objetos protegidos contra los ataques directos. La califcacin del dao, en trminos de
participacin directa, no requiere que la materializacin del perjuicio alcance el men-
cionado umbral; bastar con que aqul sea el objetivo que probablemente se alcanzar
con dicho acto.
176

174
Melzer, N., Interpretive guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humani-
tarian law, Ginebra, CICR, 2009.
175
Ibdem, p. 46.
176
Ibdem, p. 47.
190
A manera de sntesis, el CICR precisa que el umbral de dao se alcanza en las siguien-
tes circunstancias:
Para que un acto especfco alcance el umbral de dao requerido para ser califcado
como participacin directa en las hostilidades se requiere que probablemente
afecte, de manera grave, las operaciones militares o la capacidad militar de la parte
en el conficto armado. En ausencia de un dao militar el umbral tambin podr ser
alcanzado cuando un acto causar probablemente una muerte, lesin o destruccin
de personas u objetos protegidos contra los ataques directos. En ambos casos los
actos que alcanzan el umbral requerido de dao slo pueden ser califcados como
participacin directa en las hostilidades si adicionalmente satisfacen los requisitos
de causacin directa y nexo beligerante (belligerent nexus).
177
El segundo elemento de la participacin directa consiste en la causacin directa, con-
sistente en la existencia de un vnculo causal directo entre un acto especfco y el dao
probable, como resultado de l, o en tanto que operacin militar coordinada dentro de
la cual el acto constituye un parte integral.
Al respecto, el CICR
178
explica que, en el estado actual de la conduccin de las hosti-
lidades, los esfuerzos generales de guerra pueden incluir todo un conjunto de activida-
des que objetivamente contribuyen con el esfuerzo militar y el fracaso del adversario
(verbigracia, el diseo, produccin y suministro de armas, la construccin de puertos
y carreteras, mientras que otras actividades sustanciales de guerra pueden incluir acti-
vidades econmicas, de medios de comunicacin y polticas, tales como la difusin de
propaganda, la produccin industrial, etctera. Tales actividades, si bien contribuyen
con la causacin de daos al enemigo, no se trata de perjuicios directos, y por ende, de
participacin directa en las hostilidades.
Por el contrario, existen otras hiptesis donde los civiles participan directamente en las
hostilidades, tales como el caso de los particulares que conducen camiones cargados de
municiones hacia el campo de batalla o quienes voluntariamente operan como escudos
humanos durante los enfrentamientos. En todo caso, deber evaluarse la aplicacin del
principio de proporcionalidad.
El tercer elemento que debe encontrarse presente es el del nexo de beligerancia (belli-
gerent nexus), consistente en que no basta con que objetivamente el acto apunte a infi-
gir un dao, sino que se requiere que aqul constituya un apoyo a una de las partes en el
177
Ibdem, p. 50.
178
Ibdem, p. 55.
191
conficto armado, en detrimento de la otra. No se trata de la existencia de una intencin
subjetiva del individuo, sino de la presencia de un vnculo directo entre el objetivo a
alcanzar y el acto.
179

En tal sentido, comenta el CICR que en el contexto de un conficto armado se pueden
presentar diversos actos que, si bien le causan un dao a una de las partes en con-
tienda, carecen del nexo de beligerancia, tales como el robo de municiones para fnes
particulares o los delitos cometidos por razones no relacionadas directamente con las
hostilidades.
A manera de conclusin, el CICR sostiene:
En orden a cumplir el requerimiento del nexo de beligerancia, un acto debe demos-
trar la existencia de la causa directa requerida por el umbral de dao que soporta
una parte en el conficto armado y el detrimento de la otra. Como regla general, el
dao causado por: 1) por individuos que se defenden a s mismos o defenden a
otros contra actos prohibidos contra el derecho internacional humanitario; 2) en
ejercicio de poder o de autoridad sobre personas o un territorio; 3) como parte de
actos de malestar ciudadano contra dicha autoridad; o 4) durante actos de violencia
entre civiles, carecen del vnculo de beligerancia requerido para ser califcado como
participacin directa en las hostilidades.
180
Finalmente, se consideran como actos de participacin directa en las hostilidades las
medidas preparatorias para la ejecucin del acto hostil, as como aquellas vinculadas
con el desplazamiento y el regreso de la comisin de ste.
181
2.3.1. El tipo penal de homicidio en persona protegida
El artculo 135 del Cdigo Penal tipifca la conducta de homicidio en persona prote-
gida, sealando: El que, con ocasin y en desarrollo de conficto armado, ocasione la
muerte de persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre derecho
humanitario ratifcados por Colombia, incurrir en prisin de, precisando en su
pargrafo: Para los efectos de este artculo y las dems normas del presente ttulo se
179
Ibdem, p. 59.
180
Ibdem, p. 64.
181
Ibdem, p. 65.
192
entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1)
los integrantes de la poblacin civil, 2) las personas que no participan en hostilidades
y los civiles en poder de la parte adversa.
182
Como se puede advertir, nuestro Cdigo Penal trae como vctimas del delito de homici-
dio en persona protegida: 1) a los integrantes de la poblacin civil; 2) a las personas que
no participan en las hostilidades; y 3) a los civiles en poder de la parte adversa.
A efectos de determinar el contenido y el alcance de estas tres categoras resulta indis-
pensable acudir, por va del bloque de constitucionalidad, a los tratados y costumbres
internacionales que conforman el DIH.
As pues, los integrantes de la poblacin civil son todos aquellos que no son com-
batientes, es decir, no hacen parte de las Fuerzas Armadas del Estado ni de los grupos
armados irregulares. Igualmente, en los trminos de la jurisprudencia penal interna-
cional, la presencia de combatientes dentro de la poblacin civil no los convierte en
combatientes.
A su vez, la expresin las personas que no participan en las hostilidades se refere a
quienes de forma alguna toman parte en stas, o bien no participan directamente en
ellas. En efecto, cuando los integrantes de la poblacin civil toman parte directamente
en las hostilidades pierden su inmunidad. Al respecto, la CIDH, en su Tercer informe
sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia, rendido en 1999, afrm:
En la prctica, una persona civil participa directa o activamente en hostilidades
cuando, individualmente o como miembro de un grupo, asume el papel de comba-
tiente. Dichas personas civiles constituyen una amenaza inmediata de dao cuando
se preparan, participan y retornan del combate. Como tales, quedan expuestas a
ataque directo. Ms an, debido a sus actos hostiles, esas personas civiles pierden
los benefcios de los que gozan los civiles pacfcos, de precaucin al atacar y contra
los efectos de ataques indiscriminados o desproporcionados.
Es importante comprender que aun cuando estas personas pierden su inmunidad
a ataques directos mientras participan en las hostilidades, retienen, sin embargo,
182
Sobre el tema, consultar: Meja, J. C.; Meja, J.; Crdenas, A. y Cote, G., Aplicacin de los principios del
DIH a los tipos penales consagrados en el ttulo II del Cdigo Penal y al artculo 48 del Cdigo nico Discipli-
nario, en Formacin especializada en investigacin, juzgamiento y sancin de violaciones a los derechos humanos e
infacciones al derecho internacional humanitario, tomo II, Bogot, Vicepresidencia de la Repblica y Programa
Presidencial de Derechos Humanos, 2010, pp. 185 y ss.
193
su calidad de civiles. A diferencia de los combatientes comunes, una vez cesan sus
actos hostiles no pueden ser atacados, aunque pueden ser procesados y castigados
por sus actos beligerantes.
183
Por el contrario, la CIDH considera que los integrantes de la poblacin civil que toman
parte indirectamente en las hostilidades no pueden ser atacados:
En contraste, las personas civiles que tan slo apoyen el esfuerzo militar o de gue-
rra del adversario o de otra forma slo participen indirectamente en las hostilidades,
no pueden ser consideradas combatientes por esa nica razn. Esto se debe a que
la participacin indirecta, tal como vender mercaderas a una o varias de las partes
en el conficto, expresar simpata por la causa de una de las partes o, ms claro an,
no haber actuado para prevenir la incursin de una de las partes en contienda, no
implica actos de violencia que constituyan una amenaza inmediata de dao actual a
la contraparte. Las nuevas reglas confrman esta apreciacin al sealar: [c]iviles que
apoyan a las fuerzas militares (o grupos armados) aportando trabajo, transportando
pertrechos, actuando como mensajeros o distribuyendo propaganda, no pueden ser
objeto de ataque directo individual, pero permanecen sujetos a la legislacin doms-
tica que sancione dar ayuda y apoyo a enemigos domsticos. Claramente, tampoco
puede considerarse que las personas que ejercen su derecho a votar o que aspiren a ser
elegidos o sean elegidos para cargos pblicos estn cometiendo actos hostiles, directos
o indirectos, contra una de las partes en cualquier conficto armado.
Es importante sealar que esa crucial distincin entre participacin directa e indi-
recta en las hostilidades se aplica no solamente a guerras convencionales, sino tam-
bin al tipo de guerra de guerrillas que caracteriza las hostilidades en Colombia. Por
lo tanto, las partes del conficto colombiano deben siempre respetar a aquellos civi-
les pacfcos que no participan o que dejaron de participar en el conficto armado.
184
As las cosas, parece desacertado que el legislador hubiese empleado dos numerales del
artculo 135 del Cdigo Penal para describir una misma realidad. En efecto, los in-
tegrantes de la poblacin civil se caracterizan, precisamente, por no participar en las
hostilidades. En igual sentido se pronunci la CIDH en su referido informe:
De acuerdo con lo anterior, la poblacin civil comprende a todas las otras personas
que no participen en las hostilidades, y las hostilidades se defnen como la partici-
pacin en un ataque por virtud del cual la parte busca causar dao fsico a personal
o bienes del enemigo.
183
OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. 9 rev. 1, Tercer Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colom-
bia, 26 de febrero de 1999.
184
dem.
194
Por ltimo, el artculo 135 del Cdigo Penal considera como vctimas de un homicidio
en personas protegida a los civiles en poder de la parte adversa, lo cual comprende a las
vctimas de una toma de rehenes.
2.3.2. La calidad de combatiente frente a determinados grupos delincuenciales
Se ha explicado que el Protocolo II de Ginebra de 1977 no defne el concepto comba-
tiente, que alude a un enfrentamiento entre las Fuerzas Armadas de un Estado y Fuerzas
Armadas disidentes o un grupo armado que, bajo la direccin de un mando responsable,
ejerza sobre una parte de dicho territorio un control tal que le permita realizar operacio-
nes militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo.
El problema se plantea en relacin con determinados grupos delincuenciales, dedica-
dos especialmente a labores relacionadas con el narcotrfco, que: 1) operan en diversas
zonas del pas; 2) emplean armas cortas y largas; y 3) se caracterizan por un deter-
minado nivel de organizacin e importantes recursos econmicos. Respecto de ellos
surgen interrogantes: se les puede considerar como una parte en el conficto armado
interno, y por ende, pueden cometer un homicidio en persona protegida?, o por el
contrario, slo cometen homicidios agravados? Igualmente, se les debe considerar
como simples civiles, o como civiles que participan directamente en las hostilidades?
Pinsese, a modo de ejemplo, en las antiguas Autodefensas Unidas de Colombia, las
llamadas Convivir y las actuales bandas criminales emergentes o Bacrim. Las res-
puestas no son sencillas.
185
La CIDH, en su mencionado informe de 1999, adelant algunas consideraciones acerca
de los integrantes y las acciones de las AUC, en los siguientes trminos:
La comisin seala que cuando asumen el papel de combatientes, los miembros de
los grupos paramilitares claramente pierden la proteccin contra ataques directos
hasta el momento en que cesen todos sus actos hostiles contra el adversario. Sin
embargo, cuando la participacin directa de tales personas en las hostilidades cons-
tituye su actividad cotidiana principal, surge el interrogante sobre si con ello se han
despojado de su estatus civil y se han convertido en combatientes sujetos a ataque
directo bajo las mismas condiciones aplicables a miembros de las fuerzas militares
regulares. La comisin seala ms adelante en este captulo que es aceptado que
ciertos de los grupos paramilitares, particularmente las Autodefensas Campesinas
de Crdoba y Urab (ACCU), constituyen partes en el conficto armado. Por lo
185
Cf. Aponte, David; Restrepo, Jorge (eds.), Guerra y violencias en Colombia. Herramientas e interpretacio-
nes, Bogot, ProFis -GIZ- Embajada de la Repblica Federal de Alemania, 2009.
195
tanto, sus miembros se consideran combatientes y no civiles. En este sentido, es cru-
cial entender que nadie, durante las hostilidades, tiene simultneamente el estatus
de combatiente y de civil. Y el derecho humanitario tampoco reconoce el derecho de
cualquier persona de alternar, a voluntad o por requerimiento, el estatus civil y el
estatus de combatiente.
186
Y en cuanto a los miembros de las llamadas Convivir, seal:
Como resultado, al menos durante el tiempo en que estn involucrados directa-
mente en hostilidades pierden su inmunidad a ser atacados. Debido a que las
Convivir son legales de acuerdo a la ley colombiana, la participacin directa en
las hostilidades de algunos de sus miembros es particularmente preocupante, ya
que diluye la distincin entre personas civiles y combatientes y, en consecuencia,
degrada la proteccin de la poblacin civil frente a los efectos de las hostilidades.
As las cosas, la CIDH advierte que cuando los integrantes de las mencionadas orga-
nizaciones armadas participan directamente en las hostilidades pierden su estatus de
poblacin civil. Ms difcil resulta determinar si, cotidianamente, los miembros de tales
grupos pueden ser califcados como combatientes, califcacin que slo les fue acor-
dada, en aquel entonces, a las Autodefensas Campesinas de Crdoba y Urab (ACCU).
En relacin con las nuevas organizaciones delincuenciales, no parece apropiado cali-
fcarlas en trminos de grupo armado, segn las voces del artculo 1 del Protocolo
adicional II de 1977. Con todo, se podra pensar que si eventualmente participan di-
rectamente en las hostilidades, lo cual habra que mirarlo caso por caso, sus miembros
perderan la inmunidad propia de la poblacin civil, pudiendo ser vlidamente ataca-
dos mientras dure tal participacin. En otras palabras, si bien no seran jurdicamente
combatientes, podran ser califcados en trminos de civiles que participan directa-
mente en las hostilidades, con todas las consecuencias que ello comporta, en los tr-
minos de la CIDH en su Tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos
en Colombia (1999).
Aunado a lo anterior, si se consideran tales agrupaciones como simples organizaciones
delincuenciales, dedicadas al trfco de estupefacientes, el Estado puede llevar a cabo
operativos en su contra en el marco de la Constitucin, la ley y, sobre todo, empleando
la fuerza basado en los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad. Al
respecto, resulta pertinente traer a colacin el siguiente extracto jurisprudencial de la
186
dem.
196
sentencia de la CteIDH del 4 de julio de 2007, en el asunto Zambrano Vlez y otros
vs. Ecuador, fallo en el cual se consider lo siguiente en relacin con un operativo
policial dirigido contra un grupo de narcotrafcantes:
El uso de la fuerza debe estar limitado por los principios de proporcionalidad, nece-
sidad y humanidad. La fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcio-
narios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la prdida de la vida puede
por tanto equivaler a la privacin arbitraria de la vida. El principio de necesidad
justifca slo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho interna-
cional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento
del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y econmicos. El
principio de humanidad complementa y limita intrnsecamente el principio de
necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, re-
levantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar defnitiva. En situa-
ciones de paz los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus
acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesin grave, y aquellas
personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza slo contra las primeras.
En suma, para determinar si se cometi un homicidio en persona protegida habr que
determinar: 1) si el acto se cometi con ocasin y en desarrollo del conficto armado, lo
cual conduce a examinar los mbitos de aplicacin material, geogrfca y personal del
DIH; y 2) si la vctima era un integrante de la poblacin civil, es decir, una persona que
no tena la calidad de combatiente y que no tomaba parte directa en las hostilidades.
2.3.3. Diferencias entre rebelde y combatiente
As como en derecho internacional humanitario las nociones de poblacin civil y
combatiente poseen sus propios signifcados, desde la perspectiva del derecho penal
interno, y de manera complementaria, se diferencian aquellas de rebelde y comba-
tiente. En pocas palabras, todos aquellos que mediante el empleo de las armas preten-
dan derrocar al gobierno nacional, o suprimir o modifcar el rgimen constitucional o
legal vigente, incurren en el delito de rebelin, pero no necesariamente todos pueden
ser considerados combatientes. As lo consider la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 12 de agosto de 1993, radicacin 7504, M. P.: dgar Saavedra
Rojas, cuando indic:
No quiere decir que todos los miembros de un grupo guerrillero tengan que ser
combatientes para que se les pueda considerar rebeldes; basta con que se pertenezca
al grupo subversivo y por dicha razn le sean encomendadas labores de cualquier
naturaleza, tales como fnanciamiento, ideolgicas, planeacin, reclutamiento, pu-
blicidad, relaciones internacionales, instruccin, adoctrinamiento, comunicaciones,
197
inteligencia, infltracin o cualquier otra actividad que nada tenga que ver con el uso
de las armas, pero que sea un instrumento idneo para el mantenimiento, fortaleci-
miento o funcionamiento del grupo subversivo, para que se entienda que se puede
dar el califcativo de rebelde a quien tales actividades realiza.
En pocas palabras, en trminos de derecho penal interno, todos los integrantes del
grupo armado deben responder por el delito de rebelin; pero, desde una perspectiva
internacional, no necesariamente son considerados combatientes: depender de si en
ese momento estn tomando parte directa en las hostilidades.
1) El principio de distincin debe ser entendido conjuntamente con aquellos de
proporcionalidad y precaucin en el ataque. En efecto, as en un momento deter-
minado resulte lcito, desde la perspectiva del derecho internacional humanitario,
dirigir un ataque contra unos civiles que estn tomando parte directa en las hosti-
lidades, o contra los combatientes, se deber cumplir con los otros principios que
orientan y limitan la conduccin de las hostilidades, tales como aquellos de propor-
cionalidad en el ataque y precaucin.
2) Las categoras y nociones internacionales no necesariamente coinciden con
aquellas de los derechos internos de los Estados. As por ejemplo, en los tratados
sobre DIH no se alude a delincuentes polticos o a rebeldes. Sin embargo, al
incorporar a nuestro ordenamiento jurdico las normas internacionales, sus prin-
cipios, categoras y conceptos tradicionales terminan siendo parte de la legalidad
interna; tanto ms y en cuanto, como en Colombia, las normas del DIH gozan de
rango constitucional, y adems, se cuenta con un ttulo del Cdigo Penal destinado
a sancionar las infracciones graves a las normas humanitarias. De tal suerte que, al
momento de examinar un caso concreto, las categoras del derecho penal interno
y las del DIH y del derecho penal internacional, deben ser entendidas armnica-
mente, es decir, recurriendo a una interpretacin sistemtica.
3) El proceso de smosis entre el derecho interno y el derecho internacional, con
todo, no vaca de contenido el margen de confguracin normativa del legislador.
As por ejemplo, si bien en trminos de derecho internacional la participacin di-
recta de la poblacin civil no confgura un crimen de guerra, en derecho interno
se pueden prever sanciones penales para tal conducta (verbigracia, tipo penal de
rebelin). Por el contrario, se presentan numerosos casos en los cuales una conducta
198
desplegada por un combatiente recorre, simultneamente, la descripcin tpica pre-
vista en el Cdigo Penal y en la legalidad internacional, en concreto, el artculo 8
del Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional.
4) Si bien el principio de distincin ofrece dos facetas, evidenciadas en las dife-
rencias entre, por una parte, bienes civiles y objetivos militares, y por la otra, entre
poblacin civil y combatiente, en la prctica se suelen cruzar, causndose as difcul-
tades de aplicacin de los principios del DIH. Tal situacin se presenta, por ejem-
plo, cuando en un determinado objetivo militar, como lo es un cuartel, se encuentra
personal castrense y civil o, a la inversa: dentro de una refnera se hallan, junto con
los operarios, algunos miembros de la fuerza pblica prestando seguridad. En tales
casos, al momento de determinar la existencia de una violacin a las normas huma-
nitarias debern tomarse en cuenta, no slo el principio de distincin, sino aquellos
de proporcionalidad y precaucin.
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vilians or civilian objects before international criminal tribunals, en RICR, vol. 90,
nm. 872, 2008.
a. TPIY
IT-98-29/1-T, asunto Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003,
Sala de Primera Instancia.
IT-03-66-T, asunto Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia proferida el 30 de no-
viembre de 2005 por la Sala de Primera Instancia.
IT-98-29/1-T asunto Fiscal vs. Dragomic Milosevic, sentencia proferida el 12 de di-
ciembre de 2007 por la Sala de Primera Instancia.
200
Colombia, Corte Constitucional (2007), Sentencia C-291, M. P.: Cepeda
Espinosa, M. J., Bogot.
c. CSJ
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (1993),
Sentencia del 12 de agosto, rad. 7504, M. P.: Saavedra Rojas, ., Bogot.
CIDH, OEA/Ser.L/V/II)102. Doc. 9 rev. 1. Tercer informe sobre la situacin de los
derechos humanos en Colombia, 26 de febrero de 1999.
CIDH. Informe nm. 55/97, caso 11.137, asunto Juan Carlos Abella vs. Argentina,
18 de noviembre de 1997.
Segunda parte
Crmenes internacionales
Tema I
Crimen de genocidio: existencia
Radicado: TPIR-96-4-T. Asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, sentencia proferida el
2 de septiembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia.
El crimen de genocidio, sancionable en los trminos del artculo 2.3 del estatuto
494. La defnicin de genocidio, tal como es acordada por el artculo 2 del esta-
tuto, es retomada textualmente de los artculos 2 y 3 de la Convencin Interna-
cional para la Prevencin y la Represin del Crimen de Genocidio (la Convencin
contra el Genocidio).
[]
495. La Convencin contra el Genocidio indudablemente es considerada como
parte del derecho internacional consuetudinario, tal como lo atestigua la opinin
consultiva proferida en 1951 por la Corte Internacional de Justicia, en el asunto de
las reservas sobre la convencin, como adems lo ha recordado el secretario general
de las Naciones Unidas en su informe sobre la creacin del Tribunal Penal Interna-
cional para la antigua Yugoslavia.
496. El tribunal advierte que Ruanda adhiri, mediante un decreto ley, a la Con-
vencin contra el Genocidio el 12 de febrero de 1975. As, la represin penal del
crimen de genocidio exista en Ruanda en 1994, para la poca de los hechos alega-
dos en el acta de acusacin, y el autor poda ser llevado por la comisin de dicho
crimen ante los tribunales ruandeses competentes.
497. Contrariamente a la idea mayoritaria, el crimen de genocidio no se encuentra
subordinado al aniquilamiento de hecho de un grupo completo; se entiende come-
tido a partir de que uno de los actos enunciados en el artculo 2.2 a) a 2.2 e) ha sido
cometido con la intencin especfca de destruir todo o parte de un grupo nacional,
tnico, racial o religioso.
204
Segunda parte. Crmenes internacionales
498. El genocidio se diferencia de otros crmenes en la medida en que comporta un
dolo especial, o dolus specialis. El dolo especial de un crimen es la intencin precisa,
requerida como elemento constitutivo del crimen, que exige que el delincuente
haya claramente buscado provocar el resultado incriminado. A partir de all, el dolo
especial del crimen de genocidio reside en la intencin de destruir, en todo o en
parte, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal.
499. As, para que un crimen de genocidio sea cometido es necesario que uno de
los actos enumerados en el artculo 2.2 del Estatuto haya sido cometido, y que ese
acto particular haya sido perpetrado contra un grupo especfco, bien sea nacional,
tnico, racial o religioso. En consecuencia, a fn de explicitar los elementos consti-
tutivos del crimen de genocidio, la Sala expondr sucesivamente las conclusiones
sobre los actos previstos en los literales a) y e) del pargrafo 2 del artculo 2 del
Estatuto, los grupos protegidos por la Convencin sobre el Genocidio, y luego la
intencin especfca, o dolo especial, requerido para el genocidio.
Muerte de los miembros del grupo (literal a)
500. Tratndose del literal a) del pargrafo 2 del artculo 2 del estatuto, al igual
que en la Convencin contra el Genocidio, la Sala advierte que se emplea meurtre
en la versin francesa y killing en la versin inglesa. La nocin de killing del ingls,
le parece muy general a la Sala, porque sta podra comprender tanto los homici-
dios intencionales como los que no lo son, mientras que meurtre del francs es ms
precisa. Se admite que la meurtre es cometida cuando se causa la muerte con la in-
tencin de hacerlo, como adems lo prev el Cdigo Penal ruands, el cual dispone
en su artculo 311 que el homicidio cometido con la intencin de causar la muerte
es califcada como meurtre.
501. Teniendo en cuenta la presuncin de inocencia de la cual goza el acusado, y
de conformidad con los principios generales del derecho criminal, la Sala es de la
opinin que conviene acoger la versin ms favorable al acusado, y decide que el
literal a) del artculo 2.2 del estatuto debe ser interpretado de conformidad con la
defnicin de meurtre acordada por el Cdigo Penal ruands, califcndola como
el homicidio cometido intencionalmente. La Sala nota al respecto que los traba-
jos preparatorios de la Convencin sobre el Genocidio muestran que la propuesta
de ciertas delegaciones, que deseaban se exigiera necesariamente la premedita-
cin en los casos de genocidio, no fue adoptada; algunas delegaciones estimaron
intil exigir la premeditacin, pues en sus opiniones el crimen de genocidio, in-
cluso ms all de los actos materiales que lo constituyen, implica necesariamente
premeditacin.
205
Tema I. Crimen de genocidio: existencia
Atentado grave a la integridad fsica o mental de miembros del grupo (literal b)
502. Un atentado grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo no
requiere, segn la Sala, que l sea permanente e irremediable.
503. En el marco del asunto Adolf Eichmann, quien fue condenado por crmenes
contra el pueblo judo, es decir, de genocidio bajo otra califcacin jurdica, la Corte
del distrito de Jerusaln indic, en su fallo del 12 de diciembre de 1961, que unos
atentados graves a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo podan
ser causadas:
Por la esclavitud, deportacin y persecucin [] y por las detenciones en
guetos, envo a campos de concentracin caracterizados por la degradacin,
violaciones de sus derechos humanos, as como por la perpetracin de tratos
inhumanos y torturas.
504. Para los fnes de la interpretacin del artculo 2.2 b) del estatuto, la Sala en-
tiende por atentado grave contra la integridad fsica o mental, sin que aquello
constituya un lmite, los actos de tortura, sea esta ltima fsica o mental; los tratos
inhumanos o degradantes, la violacin y la persecucin.
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que impliquen
su destruccin fsica total o parcial (literal c)
505. El tribunal considera que en la sumisin intencional del grupo a condiciones
de existencia que impliquen su destruccin fsica total o parcial, es necesario enten-
der por medios de destruccin aquellos por los cuales el autor no busca necesaria-
mente matar al instante a los miembros del grupo, pero que, con el tiempo, apuntan
a su destruccin fsica.
506. A los fnes de interpretacin del artculo 2.2 c) del estatuto, a juicio de la Sala,
los medios para someter intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que
conduzcan a su destruccin fsica total o parcial, comprenden, sin que sean las ni-
cas, la sumisin de un grupo de personas a un rgimen alimentario de subsistencia,
la expulsin sistemtica de sus hogares y la reduccin de los servicios mdicos nece-
sarios ms abajo del mnimo.
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo (literal d)
507. La Sala considera que, para los fnes de la interpretacin del artculo 2.2 d) del
Estatuto, por medidas que apunten a entrabar los nacimientos en el seno del grupo
es necesario comprender las mutilaciones sexuales, la prctica de la esterilizacin,
206
la utilizacin forzada de medios anticonceptivos, la separacin de sexos, la prohibicin
del matrimonio. En el contexto de las sociedades patriarcales, donde la pertenencia al
grupo es dictada por la identidad del padre, un ejemplo de medida destinada a entra-
bar los nacimientos en el seno de un grupo es aquella donde, durante la violacin, una
mujer de dicho grupo es deliberadamente inseminada por un hombre de otro grupo,
con la intencin de que se d a luz a un nio que no pertenecer al grupo de su madre.
508. Adems, la Sala anota que dichas medidas pueden ser de orden fsico, pero
tambin mental. A ttulo de ejemplo, la violacin puede ser una medida que apunte
a entrabar los nacimientos cuando la persona violada se rehsa subsecuentemente a
procrear, al igual que los miembros de un grupo pueden ser llevados por amenazas
o traumatismos infigidos a no procrear.
Traslado forzado de nios de un grupo a otro (literal e)
509. La Sala es de la opinin que en el traslado forzado de nios de un grupo a otro,
al igual que las medidas encaminadas a entrabar los nacimientos, no se trata sola-
mente de sancionar un acto directo de traslado forzado fsicamente, sino tambin
las amenazas o traumatismos infigidos que conduzcan a forzar el traslado de nios
de un grupo a otro.
510. El dolo especial del genocida reside en la intencin, por los actos en mencin,
de destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como
tal. Conviene examinar la defnicin de grupo. El artculo 2 del estatuto, al igual
que la Convencin sobre el Genocidio, prevn que los grupos vctimas de ese cri-
men sean de cuatro tipos: nacional, tnico, racial o religioso.
511. Al parecer, de conformidad con la lectura de los trabajos preparatorios de la
Convencin sobre el Genocidio
187
, este ltimo habra sido concebido nicamente
para grupos estables, constituidos de manera permanente y a los cuales se perte-
nece por nacimiento, con exclusin de los grupos ms inestables, a los cuales se
pertenece voluntariamente, tales como los grupos polticos o econmicos. As, un
criterio comn a los cuatro rdenes de grupos protegidos por la Convencin contra
el Genocidio es el de que la pertenencia a tales grupos parecera que normalmente
no podra ser rechazada por sus miembros, quienes pertenecen a ste desde su naci-
miento de manera continua e irremediable.
187
Tomando en cuenta los anlisis realizados durante las sesiones de la Sexta Comisin de la Asamblea Gene-
ral, llevada a cabo desde el 21 de septiembre al 10 de diciembre de 1948, documentos ofciales de la Asamblea
General.
207
512. Sobre la base de la decisin Nottebohm,
188
proferida por la Corte Interna-
cional de Justicia, la Sala considera que un grupo nacional califca un conjunto de
personas consideradas como unidas por un vnculo jurdico basado sobre una na-
cionalidad comn, ligada por una reciprocidad de derechos y deberes ciudadanos.
513. El grupo tnico califca generalmente a un grupo cuyos miembros comparten
una lengua o una cultura comn.
514. La defnicin clsica de grupo racial est fundada sobre los rasgos fsicos he-
reditarios, a menudo identifcados con una regin geogrfca, independientemente
de sus factores lingsticos, culturales, nacionales o religiosos.
515. El grupo religioso es aquel cuyos miembros comparten la misma religin, con-
fesin o prctica de culto.
516. Por otra parte, la Sala pregunta sobre el hecho de saber si los grupos pro-
tegidos por la Convencin sobre el Genocidio, retomados por el artculo 2 del
Estatuto, deban estar limitados a los cuatro grupos expresamente mencionados
o si deberan comprender a todo grupo que, al igual que aqullos, se caracterice
por su estabilidad y pertenencia. En otras palabras, la cuestin que se plantea es
la de saber si sera imposible de aplicar la Convencin sobre el Genocidio para
penalizar la destruccin fsica de un grupo como tal, si dicho grupo, bien que se
caracterice por su estabilidad y por el hecho de que se pertenece a ste por naci-
miento, no corresponde a la defnicin de uno de los cuatro grupos expresamente
protegidos por la Convencin. A juicio de la Sala, conviene sobre todo respetar
la intencin de los autores de la Convencin sobre el Genocidio, la cual, segn
los trabajos preparatorios, era la de asegurar la proteccin de todo grupo estable
y permanente.
517. Como se indic supra, el crimen de genocidio se caracteriza por un dolus specialis,
o dolo especial, que reside en el hecho de que los actos imputados, enumerados en
el pargrafo 2 del artculo 2 del estatuto deben ser cometidos con la intencin de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como
tal.
518. El dolo especial es un concepto del derecho penal bien conocido en los siste-
mas de tradicin romano-continental. Se le requiere como elemento constitutivo
de ciertas infracciones y exige que el autor de la infraccin haya tenido la intencin
188
Corte Internacional de Justicia, 1995.
208
de provocar el resultado imputado. En ese sentido, el dolo especial es constitutivo de
una infraccin intencional caracterizada por una relacin psicolgica entre el resul-
tado material y el pensamiento del autor.
189
519. Como lo observaba el representante del Brasil durante los trabajos preparato-
rios de la Convencin sobre el Genocidio:
Lo que caracteriza al genocidio es la intencin especial de destruir a un grupo,
sin la cual, cualesquiera sean las atrocidades de un acto y su analoga con aque-
llos mencionados en la convencin, no se le puede califcar de genocidio.
190
520. Para el crimen de genocidio, al agente no se le puede recriminar ms que por si
ha cometido uno de los actos descritos en el pargrafo 2 del artculo 2 del estatuto
con la intencin de obtener expresamente como resultado la destruccin total o
parcial de un grupo especfco. Al agente se le condena porque saba o deba haber
sabido que dicho acto que cometi era susceptible de producir la destruccin total
o parcial del grupo.
521. Concretamente, para que alguno de los actos imputados en el pargrafo 2 del
artculo 2 del estatuto sea constitutivo de genocidio, ste debe haber sido come-
tido contra uno o varios individuos miembros de un grupo especfco y en razn de
su pertenencia a l. As, la vctima del acto es escogida, no en funcin de su identi-
dad individual, sino ms bien en razn de su pertenencia nacional, tnica, racial o
religiosa. La vctima del acto es, pues, un miembro del grupo, seleccionado como tal,
lo que signifca fnalmente que la vctima de un crimen de genocidio es el grupo
mismo y no solamente el individuo.
191
522. La perpetracin del acto incriminado sobrepasa entonces su simple realizacin
material, por ejemplo el homicidio de un individuo particular, para inscribirse en
la realizacin de un designio posterior, consistente en la destruccin total o parcial
del grupo del cual el individuo no es ms que un integrante.
523. Tratndose de la cuestin de saber cmo determinar la intencin especfca del
agente, la Sala considera que aquella es un factor de orden psicolgico del agente
189
Ver, especialmente: Roger Merle y Andr Vitu, Trait de Droit Criminel, Cujas, 1984, pp. 723 y siguientes.
190
Tomando en cuenta los anlisis realizados durante las sesiones de la Sexta Comisin de la Asamblea General,
llevada a cabo desde el 21 de septiembre al 10 de diciembre de 1948, p. 109.
191
Al respecto, ver especialmente: Nehemiah Robinson, Te Genocide Convention. Its origins as interpre-
tation, p. 15, quien declara que las vctimas, en tanto que individuos, son importantes no per se, sino en tanto
miembros de un grupo, al cual pertenecen.
209
que resulta difcil, por no decir imposible, de aprehender. Es la razn por la cual,
a falta de la declaracin del acusado, su intencin puede ser deducida de ciertos
hechos. Por ejemplo, la Sala estima que es posible deducir la intencin del geno-
cida habiendo tomado en cuenta la comisin de un acto particular del conjunto
de aquellos perpetrados por el acusado, o incluso del contexto general de la perpe-
tracin de otros dirigidos sistemticamente contra el mismo grupo, bien sea que
esos actos sean cometidos por el mismo agente o por otros. Otros factores, tales
como la cadena de atrocidades cometidas, su carcter general, en una regin o pas,
o aun el hecho deliberado y sistemtico de seleccionar a las vctimas en razn de
su pertenencia a un grupo particular, excluyendo a los miembros de otros, pueden
igualmente permitirle a la Sala deducir de all la intencin genocida.
524. La Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia tambin ha indicado que la intencin especfca del genocidio:
Puede ser inferida de cierto nmero de elementos, tales como la doctrina ge-
neral del proyecto poltico que inspiraron los actos susceptibles de encuadrar
en la defnicin de genocidio, o la repeticin de actos de destruccin discrimi-
natorios. La intencin puede igualmente deducirse de la perpetracin de actos
que constituyan atentados al fundamento del grupo, o aquellos que los autores
consideran como tales, actos que no necesariamente corresponden con los enu-
merados en el pargrafo 4 del artculo 2, pero que son cometidos en el marco
de una misma lnea de conducta.
192
As, en el asunto examinado por el Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia, la Sala, en sus conclusiones, estim:
Esa intencin resulta del efecto conjugado de discursos o proyectos preparati-
vos o justifcativos de esos actos, del carcter masivo de sus efectos destructivos,
as como de la naturaleza especfca, que apuntan a acabar con los fundamentos
del grupo.
193
Radicado: IT-02-60-T. Asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic. Sentencia
proferida el 17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
192
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, decisin de la Sala de Primera Instancia I, asuntos
Radovan Karadzic (IT-95-5-R61) y Ratko Mladic (IT-95-18-R61), Examen del acta de acusacin en el marco
del procedimiento del artculo 61 del Reglamento de Procedimiento y Prueba, p. 94.
193
Ibdem, p. 95.
210
[]
II) La intencin especfca en el genocidio
655. El artculo 4 del estatuto describe la intencin especfca en el genocidio como
aquella intencin de destruir en todo o en parte, un grupo nacional, tnico, racial
o religioso, como tal.
194
El examen versar sobre cada elemento de esta defnicin.
a) La intencin
656. La Sala de Apelaciones ha estimado que la intencin especfca exige que el
autor del crimen desee destruir, en todo o en parte, a un grupo nacional, tnico,
racial o religioso, como tal,
195
incluso si ha considerado que la existencia de un
plan o de una poltica no era un elemento jurdico constitutivo del genocidio.
196

No basta con que el autor sepa simplemente que la destruccin del grupo resultara
inevitablemente, o al menos probablemente, de la perpetracin del crimen mencio-
nado, el cual debe apuntar a destruir al grupo, en todo o en parte.
b) Destruir
657. A propsito de la defnicin del trmino, la Sala de Apelaciones recientemente
confrm que la Convencin sobre el Genocidio, y el derecho internacional con-
suetudinario en general, prohben nicamente la destruccin fsica o biolgica de
un grupo humano.
197
Los trabajos preparatorios de la Convencin sobre el Geno-
cidio establecen una distincin entre el genocidio fsico o biolgico y el genocidio
cultural.
198
La Comisin de Derecho Internacional explica as esta distincin:
La destruccin de la cual se trata, es la destruccin material de un grupo de-
terminado por medios sean fsicos o biolgicos, y no la destruccin de la iden-
tidad nacional, lingstica, religiosa, cultural u otra de tal grupo. El elemento
194
La Sala de Primera Instancia observa que la intencin particular que supone el genocidio es comunmente
llamada intencin especfca, intencin especial, dolus specialis o intencin genocida.
195
Asunto Jelisic, p. 46.
196
Ibdem, p. 48.
197
Asunto Krstic, par. 25. La destruccin de la identidad sociolgica o cultural de un grupo no entra en el marco
de la defnicin de genocidio en derecho internacional consuetudinario; ibdem, remtese al caso Krstic, p. 580.
198
El genocidio cultural entra en el marco de la defnicin de genocidio formulada en el Proyecto de Convencin
sobre el Crimen de Genocidio, preparado por el secretario general, en aplicacin de la Resolucin del Consejo
Econmico y Social del 28 de marzo de 1947, documentos ofciales de la ONU E/447, 26 de junio de 1947, y
en elproyecto de convencin elaborado por el Comit Especial del Genocidio, documentos ofciales de la ONU
E/794, 24 de mayo de 1948.
211
nacional o religioso no es tomado en consideracin en la defnicin de la pala-
bra destruccin, no ms que el elemento racial o tnico. La destruccin debe
entenderse solamente en su sentido material, su sentido fsico o biolgico.
199
658. La Sala de Primera Instancia observa que estuvo previsto en un inicio que el
genocidio cultural fuera excluido de la defnicin de genocidio y que, por el con-
trario, nada se opusiera a que la destruccin fsica o biolgica adoptara otra forma
distinta de la muerte de los integrantes del grupo. La Sala de Primera Instancia est
de acuerdo con que en el tribunal, como en otras partes, se han realizado tentativas
para interpretar la nocin de destruccin fsica o biolgica en ese sentido.
200
[]
660. A propsito del desplazamiento forzado, el juez Shahabuddeen consider que
un simple desplazamiento no constituye un genocidio. Sin embargo, agrega que
se puede hablar de genocidio cuando el desplazamiento tiene por consecuencia la
disolucin del grupo.
201
Adems, considera, en relacin con el asunto Krstic:
No se trataba, en el caso concreto, de un simple desplazamiento. Las ejecu-
ciones, sumadas con los esfuerzos llevados a cabo por otros prisioneros para
cumplirlas, las transferencias forzadas o el exilio del resto de la poblacin, as
como de las habitaciones y lugares de culto, constituyen una nica operacin,
ejecutada con la intencin de destruir, en todo o en parte, a un grupo, en los
trminos del inciso inicial del artculo 4.2 del Estatuto.
202
661. La Sala de Primera Instancia remarca igualmente que en el asunto Krstic la
mayora de los jueces de la Sala de Apelaciones consideraron:
El desplazamiento forzado puede ser otro medio de lograr la destruccin f-
sica de la comunidad musulmana de Srebrenica. El desplazamiento compren-
da la evacuacin de todos los musulmanes de Srebrenica, incluso descartando
para la comunidad musulmana de la regin la posibilidad de reconstituirse.
203
199
Informe de la CDI de 1996.
200
As, la Sala de Primera Instancia, en el asunto Krstic, reconoci que los desarrollos recientes mostraban una
ampliacin de la defnicin del genocidio, con el fn de incluir en ste otras formas de l; asunto Krstic, pars. 577
a 579.
201
Opinin que es igualmente compartida por K. KreB, Mnchner Kommentar zum StGB, Rn. 57, 6, VStGB,
Munich, 2003, y por W. A., Shabas, Genocide in International Law, Cambridge, Cambridge University, 2000,
p. 200, habiendo sido retomada por la Sala de Primera Instancia, en el asunto Stakic. Ver asunto Stakic, p. 519.
202
Asunto Krstic, opinin disidente del juez Shahabuddeen, par. 57.
203
Asunto Krstic, par. 31.
212
662. Las Salas del TPIR tambin han adoptado una interpretacin ms amplia del
trmino destruir, incluyendo actos cuya comisin no comporta la muerte de la
vctima.
204
En el asunto Akayesu, la Sala de Primera Instancia estim que las viola-
ciones y los actos de violencia sexual participaban en el proceso de destruccin de
los tutsis en tanto grupos, y podan constituir un genocidio. Al respecto consider:
Esas violaciones tuvieron como efecto disminuir fsica y psicolgicamente a
las mujeres, sus familias y comunidades. La violencia sexual haca parte inte-
gral del proceso, particularmente dirigida contra las mujeres tutsis, habiendo
contribuido, de manera signifcativa, a su disminucin, y a aquella del grupo,
considerado como tal la violencia sexual era una etapa en el proceso de des-
truccin del grupo tutsi, destruccin de su moral, de la voluntad de vivir de sus
miembros y de sus propias vidas.
205
Las Salas de Primera Instancia, en los asuntos Kayishema y Musema, siguieron
la anterior postura.
206
663. La idea de ampliar la nocin de destruccin a efectos de incluir los desplaza-
mientos de poblaciones, tiene sus partidarios. En el asunto relativo a la aplicacin
de la Convencin para la Prevencin y la Represin del Crimen de Genocidio, lle-
vado ante la Corte Internacional de Justicia,
207
el juez Elihu Lauterpacht concluy
en su voto particular:
Los desplazamientos forzados de civiles hacen parte de una campaa delibe-
rada por parte de los serbios para eliminar el control, incluso la presencia de los
musulmanes en amplias regiones de Bosnia-Herzegovina. As las cosas, resulta
difcil no ver en tales comportamientos de los serbios, actos de genocidio.
208
[]
204
Asunto Kayishema, par. 95.
205
Asunto Akayesu, pars. 731 y 732.
206
La Sala de Primera Instancia, en el asunto Kayishema, asimismo record que para la Comisin de Derecho
Internacional la intencin no debe consistir en la destruccin completa del grupo, alrededor del mundo (asunto
Kayishema, par. 95, el cual remite al Informe de la CDI de 1996, par. 109). El razonamiento de la Sala de Pri-
mera Instancia en el asunto Akayesu fue seguido por la Sala de Primera Instancia en el caso Musema (ver asunto
Musema, par. 933).
207
Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y la Represin del Crimen de Genocidio, Bosnia-Herze-
govina vs. Yugoslavia (Serbia y Montenegro), providencia relativa a las nuevas demandas en relacin con las
medidas provisionales. CIJ, Recueil, 1993, pars. 325 a 795.
208
Ibdem, opinin individual del juez Lauterpacht, par. 69.
213
665. La Sala de Primera Instancia estima que el trmino destruir, que fgura en la
defnicin de genocidio, puede ampliarse al desplazamiento forzado de poblacin.
[]
666. La Sala de Primera Instancia considera que la destruccin fsica o biolgica
de un grupo no implica, necesariamente, la muerte de sus integrantes. Si el asesi-
nato de un hombre importante entre los miembros del grupo puede ser el medio
ms directo para destruirlo, otros actos en serie pueden tambin conducir al mismo
resultado. Un grupo es defnido no slo por sus integrantes, sino tambin por su
historia, sus costumbres, por los vnculos que unen a los miembros, al igual que
aquellos que tienen con la tierra y otros grupos. La Sala de Primera Instancia con-
sidera que la destruccin fsica o biolgica de un grupo es la consecuencia proba-
ble de un desplazamiento forzado cuando se efecta de tal forma que el grupo no
puede reconstruirse, en particular, en casos de dispersin de sus integrantes. En esas
circunstancias, la Sala de Primera Instancia estima que el desplazamiento forzado
puede conducir a la destruccin material del grupo, en la medida en que deje de
existir como tal, al menos en ese estado. La Sala de Primera Instancia seala que el
razonamiento que sigui, y las conclusiones a las que lleg, no deben interpretarse
como un alegato a favor del reconocimiento del genocidio cultural, sino como una
tentativa por precisar el sentido de la destruccin fsica o biolgica.
c) Un grupo nacional, tnico, racial o religioso
667. El artculo 4 del estatuto protege a los grupos nacionales, tnicos, raciales o
religiosos.
209
Deriva de la jurisprudencia del tribunal que la identifcacin de un
grupo nacional, tnico, racial o religioso, se hace tomando como criterio la estigma-
tizacin de la cual ha sido objeto, especialmente por los autores del crimen, debido
a la percepcin que stos tienen de los rasgos nacionales, tnicos, raciales o reli-
giosos.
210
Segn la opinin de la Sala de Primera Instancia es, caso por caso, que se
debe determinar el grupo tomado por objetivo, apoyndose a la vez sobre criterios
objetivos y subjetivos.
211
La acusacin hace valer que el grupo concernido fue aquel
de los musulmanes de Bosnia.
212
La Sala de Primera Instancia estima que los musul-
manes de Bosnia son el grupo protegido, en el sentido del artculo 4 del estatuto.
213
209
Ver asunto Brdanin, par. 682.
210
Asunto Krstic, par. 557; Fiscal vs. Dragan Nikolic, asunto IT-94-2-R61, examen del acta de acusacin en
marco del artculo 61 del Reglamento de Procedimiento y Prueba, Sala de Primera Instancia I, 20 de octubre de
1995, par. 27; asunto Jelisic, par. 70.
211
Asunto Brdanin, par. 684, citando el asunto Semanza, par. 317, as como el asunto Kajelijeli, par. 811.
212
Acta de acusacin, par. 35.
213
La Sala de Primera Instancia, en el asunto Krstic, lleg a las mismas conclusiones en los pars. 559 y 560 de
la sentencia.
214
d) En todo o en parte
668. La Sala de Apelaciones ha juzgado que la expresin en todo o en parte exige,
por parte del autor presunto, la intencin de destruir al menos una parte sustan-
cial del grupo protegido.
214
Precisa que la importancia numrica de la fraccin del
grupo debe ser considerada, no solamente en trminos absolutos, sino en relacin
con el tamao del grupo en su conjunto, y su lugar en el seno del grupo, elementos
stos que permiten determinar si la parte del grupo afectada es lo sufcientemente
importante para que la condicin sea cumplida. La Sala de Apelaciones ha con-
cluido adems que la intencin de destruir, presente en el autor del genocidio,
estar siempre limitada por las posibilidades con que cuente. Si ese elemento no
basta para indicar si el mencionado grupo es considerable, se puede apelar a los
dems elementos.
e) Como tal
669. Las vctimas del genocidio deben haber sido tomadas por blanco en razn de
su pertenencia al grupo protegido, incluso si el crimen puede haber obedecido a
otros motivos.
215
As como se ha dicho, la intencin especfca debe ser aquella de destruir al grupo en
tanto que entidad distinta.
2.1. Hechos relevantes de las decisiones
El asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu se inscribe en el genocidio ruands que se per-
petr en 1994 por parte de facciones hutus contra tutsis y hutus moderados. Los esti-
mativos de vctimas oscilan entre 500 mil y 1 milln de personas.
214
Asunto Krstic, par. 12. Ver, igualmente: asunto Jelisic, par. 82; Decisin Sikirika, relativa a las demandas
de preclusin, pars. 66 a 86; asunto Krstic, pars. 590 y 591; asunto Akayesu, par. 521; asunto Semanza, par.
312; Fiscal vs. Ferdinand Nahimana, Jean-Bosco Barayagwiza y Hassan Ngeze, asunto TPIR-99-52-T, juicio y
sentencia del 3 de diciembre de 2003.
215
TPIR, asunto Eliezer Niyitegeka vs. Fiscala, asunto TPIR-96-14-A, sentencia del 9 de julio de 2004,
par. 53.
215
En cuanto al detonante del mencionado crimen se suele citar lo sucedido el 6 de abril de
1994, cuando el avin que transportaba al presidente Juvnal Habyarimana, de Ruanda,
y al presidente Cyprien Ntaryamira de Burundi, se accident en el aeropuerto de Ki-
gali, falleciendo todos sus ocupantes. Debido a la muerte de ambos mandatarios las
matanzas se generalizaron, comenzando por la capital y extendindose a otras partes
de Ruanda.
Dentro de ese contexto, el burgomaestre Jean Paul Akayesu fue acusado de la comisin
de crmenes de genocidio, incitacin al genocidio y crmenes de lesa humanidad.
A su vez, el asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic versa sobre lo suce-
dido alrededor del 6 de julio de 1995, cuando las Fuerzas Armadas de la Repblica de
Srpska (VRS)
216
empezaron un ataque en contra del rea segura de Srebrenica.
217
El
ataque continu hasta el 11 de julio, cuando las fuerzas de VRS entraron al pueblo
de Srebrenica en Bosnia-Herzegovina. La Fiscala alega que en los das siguientes al
ataque las Fuerzas Armadas de VRS forzaron el desplazamiento, fuera del enclave, de
mujeres y nios bosnios musulmanes de Srebrenica, y capturaron y ejecutaron suma-
riamente, y enterraron, cerca de 7.000 hombres bosnios musulmanes pertenecientes al
enclave de Srebrenica.
216
La creacin de la Repblica Srpska, entidad territorial serbobosnia, est estrechamente vinculada al inicio de
la guerra en Bosnia-Herzegovina. Su origen se remonta a la Repblica Federal Socialista de Yugoslavia (SFRJ),
antes de 1990, compuesta por seis repblicas: Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina, Serbia, Montenegro y
Repblica de Macedonia. Por diversos factores, su desintegracin comenz con la independencia de Eslovenia y
Croacia. En un principio fue denominada Repblica Serbia de Bosnia y Herzegovina, y luego declarada Rep-
blica Srpska, por la Asamblea del pueblo serbio de Bosnia y Herzegovina, el 9 de enero de 1992.
Con el fn de mantener el dominio sobre todo Bosnia-Herzegovina, y la consolidacin de la mencionada Re-
pblica, las fuerzas serbobosnias cometieron todo tipo de delitos contra la poblacin civil, incluyendo limpieza
tnica, violaciones masivas y genocidio. El Estado bosnio cre su propia fuerza militar, el Ejrcito de Bosnia-
Herzegovina (ARBiH), y la comunidad croata, su propio Estado, la Repblica Croata de Herzeg-Bosnia, y su
ejrcito, el Consejo Croata de Defensa (HVO). Tras incruentas operaciones militares que enfrentaron, primero a
bosnios contra croatas, en Bosnia central, y luego a una alianza de stos contra los serbobosnios, la ONU decidi
intervenir, creando un cuerpo especial (Unprofor), compuesto por fuerzas de varios pases, para intentar detener
la guerra.
217
La masacre de Srebrenica, tambin conocida como genocidio de Srebrenica, consisti en el asesinato de
aproximadamente unas 8.000 personas de etnia bosnia en la regin de Srebrenica, en julio de 1995, durante la
guerra de Bosnia. Dicho asesinato masivo, llevado a cabo por unidades del Ejrcito de la Repblica Srpska, el
VRS, bajo el mando del general Ratko Mladi, as como por un grupo paramilitar serbio conocido como Los
Escorpiones, se produjo en una zona previamente declarada como segura por las Naciones Unidas, ya que en ese
momento se encontraba bajo la proteccin de 400 cascos azules holandeses.
216
2.2.1. El aspecto externo del hecho (actus reus)
218
La expresin genocidio fue acuada por Lemkin durante la Segunda Guerra Mundial
para referirse al holocausto judo. La palabra se compone del trmino griego genos, que
signifca raza, y de la expresin latina caedere, que alude a la accin de matar. Segn este
autor, el genocidio se caracteriza por atacar las condiciones de vida de un grupo humano
con el fn de exterminarlo.
219
Ahora bien, los acuerdos de Londres no incluyeron expresamente el crimen de genoci-
dio en el listado de delitos por los cuales seran juzgados los lderes nacionalsocialistas,
motivo por el cual tales actos terminaron siendo califcados, en la prctica, como crme-
nes de lesa humanidad.
En 1946 la Asamblea General de la ONU adopt la Resolucin 96, titulada El crimen
de genocidio, texto en el cual lo califca en trminos de crimen de derecho internacio-
nal, procediendo a esbozar algunos de sus elementos:
El genocidio es una negacin del derecho a la existencia a grupos humanos enteros,
de la misma manera que el homicidio es la negacin a un individuo humano del
derecho a vivir muchos ejemplos de tales crmenes de genocidio han ocurrido
cuando grupos raciales, religiosos o polticos han sido destruidos parcial o total-
mente
220
(nfasis agregado).
No sera entonces sino hasta 1948 cuando se estipulara, en el texto de un tratado in-
ternacional, el genocidio como un crimen internacional autnomo. En tal sentido, la
Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio vino a formular,
por primera vez en el derecho internacional, una defnicin de las caractersticas de
este comportamiento delictual, la cual se ha conservado tanto en los estatutos de los
tribunales penales internacionales ad hoc, como en el Estatuto de Roma de la CPI,
habiendo adems sido califcada como norma consuetudinaria por la Corte Interna-
cional de Justicia.
221
218
Sobre el concepto de actus reus, Van Sliedregt explica que este elemento objetivo y externo del delito se con-
forma por tres elementos, a saber: la conducta, sus consecuencias y las circunstancias en las cuales aqulla fue
perpetrada. Se puede tratar, a su vez, de acciones u omisiones. Cf. Sliedregt, E. van, Te criminal responsability of
individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya: TMC Asser, 2003, p. 53.
219
Lemkin, R., Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation, Analysis of Government, Proposal for Redress,
Washington, Carnegie Endowment for International Peace, 1944.
220
Llama la atencin, por supuesto, la alusin que realiz la Asamblea General a los grupos polticos, los cuales
fnalmente no quedaron incluidos en el texto de la Convencin contra el Genocidio de 1948.
221
CIJ, opinin consultiva del 28 de mayo de 1951, Reservas a la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo
del Delito de Genocidio, en ICJ Reports, p. 23.
217
En cuanto a la estructura del crimen de genocidio, resulta pertinente destacar que se
trata de dirigir ciertas acciones cuyo fn es la destruccin total o parcial de un grupo
nacional, tnico, racial o religioso. De tal suerte que, segn Werle, en primer lugar se
protegen la existencia fsica y la continuidad social de los grupos; el tipo protege, en
segundo lugar, la dignidad de las vctimas.
222
Importa igualmente destacar que, desde el punto de vista temporal, la comisin del
crimen de genocidio no presupone la existencia de un conficto armado interno o inter-
nacional; tampoco se exige demostrar que el acto genocida individual se inscribe en un
ataque masivo o sistemtico contra la poblacin civil, aunque, en la prctica, as suceda.
As mismo, en cuanto al elemento subjetivo, se precisa demostrar la intencin (dolus
specialis) de destruir total o parcialmente a un determinado grupo tnico, racial, reli-
gioso o nacional, en su calidad de tal.
2.2.1.1. Los grupos protegidos
Un grupo es una pluralidad de personas unidas de forma duradera por caractersticas
comunes, que se diferencia del resto de la poblacin.
223
En tal sentido, los autores de la
Convencin contra el Genocidio consideraron que slo los grupos nacionales, tnicos,
raciales y religiosos cumplan con las caractersticas de estabilidad y permanencia nece-
sarias para ser vctimas de tal crimen internacional.
Autores como Schabas
224
sostienen que estos cuatro grupos adolecen de problemas de
precisin; en cierta forma se sobreponen, y en ltimas su delimitacin depender de pro-
cesos de percepcin social. En tal sentido, Cassese
225
explica que califcar a determinada
colectividad en trminos de grupo nacional, tnico, racial o religioso podr responder
a la aplicacin de elementos objetivos (verbigracia, las caractersticas morfolgicas, la
lengua, las costumbres, las tradiciones, etctera). Sin embargo, tambin es posible re-
currir a criterios subjetivos, a partir de procesos sociales de adscripcin, es decir, cuando
una colectividad se ve a s misma como diferente de otra (self identifcation), o cuando
los agresores los perciben como distintos (identifcation by others). Ambos criterios
han sido acogidos por la jurisprudencia penal internacional.
226
222
Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 314.
223
Ibdem, p. 317.
224
Shabas, W., Genocide in international law. Te crime of crimes, segunda edicin, New York, Cambridge Uni-
versity, 2000, p. 102.
225
Cassese, A., International Criminal Law, London, Oxford University, 2003, p. 96.
226
218
En efecto, en algunos casos, el TPIY se ha inclinado por el criterio subjetivo, ante las
difcultades tericas y prcticas que plantean los factores objetivos. As, en el asunto
Fiscal vs. Jelisic, fallado el 14 de diciembre de 1999, la Sala de Primera Instancia de
aquel tribunal sostuvo lo siguiente:
70. Si la determinacin objetiva de un grupo religioso es todava posible, inten-
tar hoy defnir un grupo nacional, tnico o racial a partir de criterios objetivos, y
cientfcamente no discutibles, sera un ejercicio a la vez peligroso y cuyo resultado
no correspondera necesariamente a la percepcin de las personas vinculadas con
tales categorizaciones. As pues, resulta ms apropiado apreciar la calidad del grupo
nacional, tnico o racial desde el punto de vista de la percepcin que tienen las
personas que quieren diferenciar a ese grupo del resto de la colectividad. La Sala
decide entonces apreciar la pertenencia a un grupo nacional, racial o tnico, a partir
de un criterio subjetivo: es la estigmatizacin, por la colectividad, de un grupo en
tanto que entidad tnica, racial o nacional distinta, la que permite determinar si una
determinada poblacin constituye, para los autores presuntos del acto, un grupo
tnico, racial o nacional.
71. Tal estigmatizacin del grupo puede efectuarse segn criterios positivos o
negativos. Una aproximacin positiva consistir para los autores del crimen en
distinguir del grupo aquello que estiman constituyen las caractersticas naciona-
les, tnicas, raciales o religiosas propias de ese grupo. Una aproximacin negativa
consistir en identifcar a los individuos como extraos al grupo al cual los autores
del crimen consideran pertenecen y que presentan, segn ellos, unas caractersticas
nacionales, tnicas, raciales o religiosas propias; el conjunto de individuos, as re-
chazados, constituyen, por exclusin, un grupo distinto.
227
En cuanto al grupo nacional, se puede afrmar que se trata de un conjunto de personas
consideradas como unidas por un vnculo jurdico basado en una nacionalidad comn,
ligada por una reciprocidad de derechos y deberes ciudadanos. Ahora bien, cabe sealar
que, segn el asunto Nottebohm,
228
lo importante es demostrar la existencia de una
nacionalidad efectiva, lo que signifca la presencia de vnculos afectivos y materiales
reales entre el individuo y un determinado Estado, ms que el nexo exclusivamente jur-
dico. Al respecto Schabas
229
critica la denominacin grupo nacional, en el sentido de ser
muy restrictiva, por cuanto excluye a minoras nacionales, las cuales a menudo carecen
de todo reconocimiento por el derecho interno y pueden ser una poblacin vulnerable.
227
TPIY, IT-95-10, asunto Fiscal vs. Jelisic, sentencia proferida el 14 de diciembre de 1999, pars. 70 y 71.
228
CIJ, asunto Lichtenstein vs. Guatemala (asunto Nottebohm), 6 de abril de 1955, recueil, 1955.
229
Schabas, W., Le genocide, en Droit International Pnal, Pars, Pedone, 2005.
219
A su vez, el grupo tnico, segn la jurisprudencia penal internacional, refere a los
miembros de una colectividad cuyos integrantes comparten una lengua o una cultura
comn. Se trata, en consecuencia, de personas vinculadas por unas mismas costumbres,
que tienen un pasado comn, y a menudo se encuentran ubicadas en una determinada
regin, sin que se exija la presencia entre ellos de determinados rasgos raciales.
El grupo racial, de conformidad con la jurisprudencia del TPIR,
230
se caracteriza por
compartir determinados rasgos fsicos hereditarios, independientemente de sus factores
lingsticos, culturales, nacionales o religiosos.
No obstante lo anterior, sealemos que, en la prctica, las diferencias entre los grupos
tnicos y raciales no son evidentes. De hecho, la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, parece equipararlos:
Artculo 1.
En la presente convencin la expresin discriminacin racial denotar toda dis-
tincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje
u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cul-
tural, o en cualquier otra esfera de la vida pblica (nfasis agregado).
Finalmente, los grupos religiosos se caracterizan, segn la jurisprudencia del TPIR,
por encontrarse conformados por personas que comparten una misma religin, con-
fesin o prctica de culto. Segn Planzer,
231
aunque el grupo religioso, a diferencia de
los otros, se constituye sobre una base voluntaria, histricamente se ha conformado
de manera estable.
2.2.1.2. Los comportamientos genocidas
Examinando los diversos comportamientos genocidas que estipula la convencin de
1948, Werle
232
explica que existiran varias modalidades de comisin de tal crimen: el ge-
nocidio fsico (homicidio, lesiones graves fsicas o mentales e imposicin de condiciones
230
TPIR-96-4-T, asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, sentencia proferida el 2 de septiembre de 1998 por la Sala
de Primera Instancia, p. 514.
231
Planzer, A., Le crime de genocide, Pars, LGDJ, 1956, p. 45.
232
Werle, G., ibdem, p. 325.
220
de vida destructivas); genocidio biolgico (medidas encaminadas a evitar los nacimien-
tos en el grupo) y genocidio cultural (traslado de nios a otro grupo).
Ahora bien, la convencin de 1948 trae como primer acto genocida la matanza de
miembros del grupo. Al respecto, en el texto de los elementos de los crmenes de la CPI,
tal conducta se describe de la siguiente manera:
Artculo 6a)
Genocidio mediante matanza
Elementos
1. Que el autor haya dado muerte a una o ms personas.
2.Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, tnico, racial
o religioso determinado.
3. Que el autor haya tenido la intencin de destruir, total o parcialmente, a ese
grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal.
4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifesta de
conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por s misma causar esa
destruccin.
Al respecto, como se comenta en el asunto Fiscal vs. Akayesu, se present una dis-
cusin en relacin con los textos del estatuto del TPIY y de la Convencin contra el
Genocidio debido a que en la versin francesa se emplea el trmino meurtre, es decir,
un homicidio intencional, en tanto que en la inglesa se emplea el trmino killing, el cual
comprende cualquier homicidio, sea intencional o no.
233
Ante tal diferencia, los jueces
penales internacionales decidieron acoger la versin francesa de los instrumentos inter-
nacionales, por cuanto es ms acorde con la naturaleza del genocidio.
Como segundo acto genocida, la convencin de 1948 trae la lesin grave a la integri-
dad fsica o mental de los miembros del grupo. Al respecto, los elementos de los crme-
nes de la CPI defnen tal comportamiento de la siguiente forma:
233
Acerca de los problemas que se han suscitado en los tribunales penales internacionales en relacin con las
versiones, en diversos idiomas, de los textos normativos aplicables, ver: Ramelli, A., La globalizacin en la ju-
risprudencia de los tribunales penales internacionales, en: El derecho en el contexto de la globalizacin, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2007.
221
Artculo 6b)
Genocidio mediante lesin grave a la integridad fsica o mental
Elementos
1. Que el autor haya causado lesin grave a la integridad fsica o mental de una o
ms personas.
2. Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional, tnico, racial
destruccin.
Ahora bien, qu se entiende por lesin grave a la integridad fsica de una persona? La
Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto Fiscal vs. Kayushema y Ruzindana,
en sentencia del 21 de mayo de 1999, consider:
Atentado grave contra la integridad fsica.
108. La expresin atentado grave contra la integridad fsica debe ser apreciada caso
por caso, apoyndose en el sentido comn. En el asunto Akayesu, la Sala concluy
que el hecho de que un atentado grave pueda versar sobre la integridad fsica de una
vctima no implica, necesariamente, que sus efectos sean permanentes e irreversi-
bles.
234
Adems, consider que los actos de violencia sexual, la violacin, las muti-
laciones y los interrogatorios con golpizas, o las amenazas de muerte, constituyen
hechos asimilables a los atentados graves contra la integridad fsica de la persona. La
Sala hace suyas tales conclusiones.
109. La Sala considera que, en un sentido amplio, la expresin atentado grave con-
tra la integridad fsica sobrepasa tal explicacin. As, puede ser interpretada como
concerniente a un acto que implica un atentado grave contra la salud de la vctima o
que tiene por efecto su desfguracin o provocar alteraciones graves de sus rganos,
internos o sensoriales.
235
234
235
TPIR-95-1-T, asunto Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana, sentencia proferida el 21 de mayo de 1999 por la
Sala de Primera Instancia II, pars. 108 y 109.
222
Al respecto Werle
236
comenta que la causacin de lesiones fsicas graves a los integrantes
del grupo no requiere que sea duradera ni irreversible, pero tampoco puede tratarse de
una meramente pasajera.
A su vez, la expresin atentado grave contra la integridad mental ha sido fuente de dis-
cusiones en la jurisprudencia del TPIR. As, en el citado asunto Fiscal vs. Kayushema
y Ruzindana, el rgano de acusacin sostena que el atentado contra la integridad men-
tal no resultaba, necesariamente, de uno fsico contra la vctima. Como apoyo a su tesis,
citaba los trabajos preparatorios de la Convencin contra el Genocidio, segn los cuales
el atentado contra la integridad mental iba ms all de uno menor o temporal contra
las facultades mentales. De tal suerte que, para el fscal, el hecho de inspirar a la vctima
miedo o terror extremos, de intimidarla o amenazarla, poda constituir un atentado
grave con su integridad mental. Por el contrario, la defensa de los acusados sostena que
se trataba de simples tentativas de homicidio, mas no de hechos constitutivos de geno-
cidio. Finalmente, la Sala concluy:
112. La Sala estima que la responsabilidad de un acusado no puede verse com-
prometida en tales circunstancias mas que si, al momento de los hechos, aquel se
encontraba animado de la intencin de llevar a cabo un atentado grave contra la
integridad mental de la vctima, a fn de materializar la intencin especfca de des-
truir al grupo, en todo o en parte.
113. La Sala considera que la expresin atentado grave contra la integridad men-
tal debe ser interpretada caso por caso, a la luz de los principios generales del
derecho.
237
En lo que concierne al sometimiento a condiciones de vida destructivas, en tanto que
acto genocida, los elementos de los crmenes de la CPI lo describen de la siguiente forma:
Artculo 6c)
Genocidio mediante sometimiento intencional a condiciones deexistencia que hayan
de acarrear su destruccin fsica.
Elementos:
1. Que el autor haya sometido intencionalmente a una o ms personas a ciertas
condiciones de existencia.
236
Werle, G., ibdem, p. 327.
237
TPIR-95-1-T, asunto Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana, sentencia proferida el 21 de mayo de 1999 por la
Sala de Primera Instancia II, pars. 112 y 113.
223
4. Que las condiciones de existencia hayan tenido el propsito de acarrear la des-
truccin fsica, total o parcial, de ese grupo.
destruccin.
Se trata, en pocas palabras, de acciones que no matan de forma inmediata a los inte-
grantes del grupo pero, que con el tiempo, conducen a tal resultado. As por ejemplo,
en la citada sentencia del asunto Fiscal vs. Kayushema y Ruzindana, la Sala de Primera
Instancia del TPIR describi tal conducta en los siguientes trminos:
115. La Sala hace suya la exposicin de motivos del proyecto de convencin, ela-
borada por el secretario de la ONU, que interpreta ese concepto como una si-
tuacin en la cual se condena a los miembros de un grupo a morir a fuego lento,
especialmente, privndolos de alojamiento y de vestidos adecuados; rehusndoles
el acceso a instalaciones sanitarias y a cuidados mdicos, o sometindolos a traba-
jos excesivos
238
Y ms adelante seala:
116. La Sala considera que la expresin sometimiento intencional del grupo a con-
diciones de existencia que comporten su destruccin fsica total o parcial, com-
prende igualmente unos mtodos de destruccin que no implican inmediatamente
la muerte de los miembros del grupo. Hace suya la interpretacin evocada ante-
riormente, la cual considera que las condiciones de existencia apuntadas incluyen,
especialmente, la violacin, la privacin de alimento, la reduccin de los servicios
sanitarios, por debajo de los mnimos requeridos, as como la detencin excesiva en
locales cuya superfcie es insufciente, en la medida en que tales actos comportan la
destruccin del grupo, en forma total o parcial.
239
Un cuarto comportamiento que es considerado como genocida consiste en aplicar
medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo, tales como, por
238
Ibdem, par. 115.
239
Ibdem, par. 116.
224
ejemplo, la esterilizacin, los controles de natalidad obligatorios, la prohibicin de con-
traer matrimonio y la separacin de los sexos, el empleo forzado de anticonceptivos, et-
ctera. Al respecto, en los elementos de los crmenes de la CPI se establece lo siguiente:
Artculo 6d)
Genocidio mediante la imposicin de medidas destinadas aimpedir nacimientos.
Elementos:
1. Que el autor haya impuesto ciertas medidas contra una o ms personas.
4. Que las medidas impuestas hayan estado destinadas a impedir nacimientos en el
seno del grupo.
destruccin.
Aunado a lo anterior, en el asunto Fiscal vs. Akayesu, el TPIR precis que en el con-
texto de las sociedades patriarcales, donde la pertenencia al grupo es dictada por la
identidad del padre, un ejemplo de medida destinada a entrabar los nacimientos en el
seno de un grupo es aquella donde, durante la violacin, una mujer de dicho grupo es
deliberadamente inseminada por un hombre de otro grupo, con la intencin de que
se d a luz a un nio que no pertenecer al grupo de su madre.
240
As mismo, la Sala
precis que las medidas tambin pueden ser de carcter mental cuando, por ejemplo, la
violacin apunte a entrabar los nacimientos cuando la persona violada se rehsa subse-
cuentemente a procrear, al igual que los miembros de un grupo pueden ser llevados por
amenazas o traumatismos infigidos a no procrear.
241
Un ltimo acto considerado como genocida, consiste en el traslado por la fuerza de
nios de un grupo a otro. Sobre el particular, en el texto de los elementos de los crme-
nes se describe tal comportamiento de la siguiente forma:
240
Asunto Akayesu, ob. cit., par. 507.
241
Ibdem, par. 508.
225
Artculo 6e)
Genocidio mediante el traslado por la fuerza de nios.
Elementos:
1. Que el autor haya trasladado por la fuerza a una o ms personas
4. Que el traslado haya tenido lugar de ese grupo a otro grupo.
5. Que los trasladados hayan sido menores de 18 aos.
6. Que el autor supiera, o hubiera debido saber, que los trasladados eran menores
de 18 aos.
7. Que los actos hayan tenido lugar en el contexto de una pauta manifesta de
destruccin.
Como se puede advertir, se acoge la defnicin de nio como aquel menor de 18 aos
de edad, es decir, en los mismos trminos que la Convencin de Derechos del Nio de
1989.
242
As mismo, en el asunto Fiscal vs. Akayesu, el TPIR precis lo siguiente:
Traslado forzado de nios de un grupo a otro (literal e).
La Sala es de la opinin que en el traslado forzado de nios de un grupo a otro, al
igual que las medidas encaminadas a entrabar los nacimientos, no se trata solamente
de sancionar un acto directo de traslado forzado fsicamente, sino tambin las ame-
nazas o traumatismos infigidos que conduzcan a forzar el traslado de nios de un
grupo a otro.
243
242
La Convencin de Derechos del Nio establece lo siguiente:
Artculo 1. Para los efectos de la presente convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de die-
ciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
243
Asunto Akayesu, ob. cit., par. 509.
226
Por su parte, Drost
244
comenta que el traslado por la fuerza de nios de un grupo a otro
constituye una forma de genocidio cultural, por cuanto se trata de que ellos sean educa-
dos en un ambiente social y lingstico ajeno a sus costumbres ancestrales. As pues, en
la actualidad, se presenta un debate entre quienes, como Drost, sostienen la existencia
del denominado genocidio cultural, en tanto que la jurisprudencia penal internacional
se inclina por la postura segn la cual slo existe el genocidio fsico del grupo.
245
2.2.2. El aspecto interno del hecho (dolus specialis)
La Convencin contra el Genocidio dispone que se trata de la comisin de actos perpe-
trados con la intencin de destruir, total o parcialmente (dolus specialis) un determi-
nado grupo (nacional, tnico, racial o religioso).
As las cosas, los actos genocidas deben haber sido cometidos sobre un individuo
en particular, en razn de que pertenece a un grupo determinado y en razn de tal
circunstancia,
246
de tal suerte que el acto incriminado, en ltimas, es cometido con el
propsito de destruir total o parcialmente al grupo. En otras palabras, la vctima es es-
cogida, no en funcin de su identidad personal, sino en razn de su pertenencia tnica,
racial, religiosa o nacional. De all que la vctima es, en defnitiva, ms que el individuo
tomado aisladamente, el grupo al que pertenece. Al respecto, en el asunto Fiscal vs.
Akayesu, se dijo:
523. Tratndose de la cuestin de cmo determinar la intencin especfca del
agente, la Sala considera que aquella es un factor de orden psicolgico que es di-
fcil, incluso imposible, de aprehender. Es la razn por la cual, a falta de confe-
sin por parte del acusado, puede deducirse de un cierto nmero de hechos. Por
ejemplo, la Sala estima que es posible deducir la intencin genocida que presidi
la comisin de un acto particular incriminado, del conjunto de actos propios del
acusado, o incluso del contexto general de perpetracin de otros actos reprochables
sistemticamente dirigidos contra el mismo grupo, sean cometidos por el mismo
agente o por otros. Otros factores, tales como la escala de atrocidades cometidas,
su carcter general, en la regin o pas, o el hecho de deliberadamente haber escogido
a las vctimas en razn de su pertenencia a un grupo particular, excluyendo al mismo
tiempo a los integrantes de otros grupos, pueden igualmente permitirle a la Sala de-
ducir una intencin genocida.
247
244
Drost, P., Te crime of State, Leyden, A. W. Sythof, 1959.
245
Ver por ejemplo, TPIY, asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, ob. cit., par. 657.
246
Cassese, A., On the use of Criminal Law notions in determining State responsibility for genocide, en Jour-
nal of International Criminal Justice, 2007.
247
Asunto Akayasu, ob. cit., par. 523.
227
De igual manera, la jurisprudencia del TPIR,
248
en el asunto Fiscal vs. Bagilishema,
en fallo de primera instancia del 7 de junio de 2001, precis que el contexto de per-
petracin de los actos alegados puede ayudarle a los jueces a determinar la intencin
del acusado, en especial, cuando sus propsitos y sus actos no revelan tal intencin.
Sin embargo, a rengln seguido se apresta a aclarar que cuando se recurre al contexto
para deducir la intencin del acusado, se debe hacer referencia a la conducta misma
del acusado. La Sala considera que la intencin del acusado debe deducirse, ante todo,
de sus propios actos, y surgir claramente de una lnea de conducta deliberada.
249
Directamente relacionada con el contexto, se encuentra la zona geogrfca en la cual
se comete el genocidio
250
. En tal sentido, el TPIY, en el asunto Fiscal vs. Jelisic
251
la
Sala de Primera Instancia, en sentencia del 14 de diciembre de 1999 consider que,
teniendo en cuenta el objeto y el fn de la Convencin contra el Genocidio, as como la
costumbre internacional, se admite que l pueda ser cometido en una regin geogrfca
reducida. Puede tratarse, por ejemplo, de una municipalidad.
Autores como Werle
252
consideran adems que, debido a sus especfcas particularidades
como grupo nacional, tnico, racial o religioso, no basta con que el autor ataque a indi-
viduos pertenecientes a ellos, sino que lo haga precisamente debido a tal pertenencia.
Ahora bien, en cuanto a la expresin destruir total o parcialmente a un grupo, deben
hacerse algunas precisiones. As, la destruccin ha sido entendida en trminos fsicos y
biolgicos, mas no culturales. En tal sentido, la Sala de Primera Instancia del TPIY, en
el asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, consider:
657. La Sala de Primera Instancia observa que estuvo previsto en un inicio que el
genocidio cultural fuera excluido de la defnicin de genocidio y que, por el con-
trario, nada se opusiera a que la destruccin fsica o biolgica adoptara otra forma
distinta de la muerte de los integrantes del grupo. La Sala de Primera Instancia est
de acuerdo con que en el Tribunal, como en otras partes, se han realizado tentativas
para interpretar la nocin de destruccin fsica o biolgica en ese sentido.
253
248
Maison, R., Le crime de gnocide dans les premiers jugements du tribunal pnal international pour le
Rwanda, en RGDIP, t. 103, vol. 1, 1999, pp. 129-145.
249
TPIR- 95-1A-T, asunto Fiscal vs. Bagilishema, sentencia proferida el 7 de junio de 2001 por la Sala de Pri-
mera Instancia I, par. 63.
250
En relacin con la crisis en Sudn y su califcacin en trminos de genocidio, ver especialmente: Decaux, E,
La crise du Darfour. Chronique dun gnocide annonc, En: AFDI, 2004, p. 744.
251
TPIY, IT-95-10-T, asunto Fiscal vs. Jelisic, sentencia proferida el 14 de diciembre de 1999 por la Sala de
Primera Instancia I, par. 80.
252
Werle, ob. cit., p. 338.
253
TPIY, asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, ob. cit., par. 657.
228
As mismo, la jurisprudencia del TIYR
254
ha estimado que esa intencin de destruir
total o parcialmente al grupo debe entenderse como una voluntad de acabar con el
grupo en tanto entidad separada y distinta, y no simplemente contra algunos indivi-
duos en razn de su pertenencia al grupo.
255
Se debe entonces tratar de la intencin de
destruir una parte sustancial del grupo.
256
De igual manera, la jurisprudencia del TPIY ha precisado
257
que el genocidio se dife-
rencia del crimen de persecucin, donde el autor selecciona a sus vctimas en razn de
su pertenencia a una comunidad especfca, pero no pretende con ello, necesariamente,
la destruccin como tal del grupo.
As mismo, en el asunto Fiscal vs. Jelisic, la Sala de Primera Instancia del TPIY explic
que la destruccin del grupo poda ser analizada desde dos perspectivas: desde el punto
de vista de acabar con un nmero muy elevado de sus integrantes (hiptesis de la des-
truccin masiva del grupo); o bien, la destruccin de un nmero menos amplio de inte-
grantes, pero seleccionados en razn del impacto que con su desaparicin se le causar
al grupo (hiptesis de la destruccin selectiva del grupo). En defnitiva, lo importante
es la efcacia que sobre la existencia del grupo pueda tener la eliminacin parcial de ste
(verbigracia, ataques contra lderes religiosos, espirituales, sociales, etctera).
Finalmente, en cuanto a la prueba de la intencin genocida, la jurisprudencia penal
internacional ha considerado que se puede construir mediante indicios tales como: el
elevado nmero de vctimas, la seleccin de stas, la existencia de un plan, el comporta-
miento desplegado por el acusado, la destruccin de bienes destinados al culto, etctera.
Con todo, en el asunto Fiscal vs. Jelisic la Sala de Primera Instancia consider que en
la prctica es muy difcil aportar la prueba de la intencin genocida de un individuo
si las exacciones cometidas no presentan un carcter de masivo y si el acto criminal
reprochado no es apoyado por una organizacin o un sistema.
258
Adems, en el asunto
Fiscal vs. Omar Al-Bashir
259
, la CPI sostuvo que para ese tribunal
260
, sera necesario,
254
Maison, R., Le crime de gnocide dans les premiers jugements du tribunal pnal international pour le
Rwanda, enRGDIP, vol. 1, t. 103, 1999, pp. 129-145.
255
TPIR, asunto Fiscal vs. Bagilishema, ob. cit., par. 123.
256
Ibdem.
257
TPIY, Sala de Primera Instancia, sentencia del 14 de diciembre de 1999, asunto Fiscal vs. Jelisic.
258
Ibdem.
259
Sobre el asunto Fiscal vs. Omar Al-Bashir, cf. Vyver, J. van Der, International Criminal Court decision on
the standard of proof of mens rea for genocide, en AJIL, vol. 104, julio de 2010, pp. 461-467.
260
Sobre las discusiones acerca del crimen de genocidio, en la Conferencia de Roma de 1998 y en la Asamblea
de los Estados Partes, cf. Hebel, H. von y Robinson, D., Crimes within the jurisdiction of the Court, en Te
International Criminal Court. Te making of the Rome Statute. Issues, negotiatins, Results, La Haya, 1999, p. 89.
229
adicionalmente, probar un elemento contextual, consistente en un patrn manifesto
de conducta similar, por lo cual sera necesario probar el carcter masivo del crimen
como un elemento independiente de ste. La Sala de Cuestiones Preliminares I afrm
que el crimen de genocidio slo es completo cuando la conducta relevante presenta
una amenaza concreta contra la existencia del grupo, o una parte de l.
261
Finalmente, Ambos y Bohm plantean que los resultados de investigaciones criminol-
gicas sobre el genocidio sugieren que la triple distincin entre perpetradores de niveles
alto, medio y bajo, completada con una distincin entre agentes estatales y actores par-
ticulares, sugiere que slo los primeros tendran conocimiento genocida como conse-
cuencia de sus funciones y deberes ofciales, mientras que los ltimos slo pueden ser
clasifcados como genocidas si conocen especfcamente la conexin de sus actos con
la poltica genocida general, es decir, si cumplen con el requisito subjetivo del conoci-
miento especfco.
262
En otras palabras, estos autores plantean que el examen del dolus
specialis debe tener presente la funcin que cumpla el acusado en el aparato estatal o
en la organizacin particular, e igualmente, la diferencia entre conocer el contexto y la
intencin de participar en l.
La jurisprudencia penal internacional acerca del delito de genocidio presenta importan-
tes implicaciones en Colombia, en especial frente al tratamiento de los indgenas
263
y los
afrodescendientes
264
. De igual manera, el tema del genocidio contra grupos polticos es
una particularidad de nuestro sistema penal que amerita algunas refexiones
265
.
261
CPI, Sala de Cuestiones Preliminares I, fscal C. Al-Bashir, ICC-02/05-02/09, Decision on the Prosecutions
Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al-Bashir, 4 de marzo de 2009.
262
Ambos, K. y Bohm, Una explicacin criminolgica del genocidio: la estructura del crimen y el requisito de
la intencin de destruir, en Revista Penal, nm. 26, junio 2010. Ver igualmente, Ambos K., Qu signifca la
intencin de destruir en el delito de genocidio?, en Revista Penal, nm. 26, julio de 2010.
263
Sobre la investigacion judicial de casos relacionados con pueblos indgenas, cf. Snchez Botero, Esther y
ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, El peritaje antropolgico, justicia en clave cultural,
Bogot, Alvi, 2010.
Sobre la contextualizacin histrica y de comisin de delitos contra pueblos indgenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta, cf. Fundacin Cultura Democrtica, Cuando la madre tierra llora: crisis en derechos humanos y
humanitaria en la Sierra Nevada de Gonawinda (Santa Marta) 2003-2008, ProFis-GTZ-Embajada de la Rep-
blica Federal de Alemania, 2009.
264
Sobre la situacin de los afrodescendientes en el confcito armado, cf. ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica
Federal de Alemania e Indepaz, Memorias: diplomado comunidades afocolombianas y memoria histrica en el
marco de justicia y paz, Bogot, Alvi, 2010.
265
Sobre los antecedentes en el Cdigo Penal de este delito, cf. ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal
de Alemania, Delitos en justicia y paz: legislacin en la lnea del tiempo, Bogot, Milla, 2009.
230
2.3.1. La tarda tipifcacin del crimen de genocidio
La Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, la cual entr en
vigor el 12 de enero de 1951, fue aprobada por el Estado colombiano mediante la ley 28
de 1959. Sin embargo, no sera hasta la ley 589 de 2000, por medio de la cual se tipifca
el genocidio, la desaparicin forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, y se dictan
otras disposiciones, modifcada por la ley 599 del mismo ao, que dicho crimen inter-
nacional sera tipifcado en el ordenamiento penal colombiano, por cierto, con algunas
particularidades que lo diferencian de su regulacin en el orden internacional. En efecto,
el siguiente cuadro evidencia las semejanzas y diferencias:
Convencin contra el Genocidio Cdigo Penal colombiano
Artculo II
En la presente convencin se entiende por
genocidio cualquiera de los actos mencio-
nados a continuacin, perpetrados con la
intencin de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, tnico, racial o reli-
gioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o
mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo
a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destruccin fsica, total
o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de nios del
grupo a otro grupo.
Artculo III
Sern castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociacin para cometer
genocidio;
Captulo I
Artculo 101. Genocidio. El que con el
propsito de destruir total o parcial-
mente a un grupo nacional, tnico,
racial, religioso o poltico, por razn de su
pertenencia al mismo, ocasionare la muerte
de sus miembros, incurrir en prisin
de cuatrocientos ochenta (480) meses a
seiscientos (600) meses; en multa de dos
mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta
y seis (2.666.66) a quince mil (15.000) sa-
larios mnimos mensuales legales vigentes
y en interdiccin de derechos y funciones
pblicas de doscientos cuarenta (240) a
trescientos sesenta (360) meses.
La pena ser de prisin de ciento sesenta
(160) a cuatrocientos cincuenta (450)
meses, la multa de mil trescientos treinta y
tres punto treinta tres (1.333.33) a quince
mil (15.000) salarios mnimos legales
vigentes y la interdiccin de derechos y
funciones pblicas de ochenta (80) a dos-
cientos setenta (270) meses cuando con el
mismo propsito se cometiere cualquiera
de los siguientes actos:
1. Lesin grave a la integridad fsica o
mental de miembros del grupo.
2. Embarazo forzado.
231
Convencin contra el Genocidio Cdigo Penal colombiano
c) La instigacin directa y pblica a
cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
3. Sometimiento de miembros del
grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destruccin
fsica, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impe-
dir nacimientos en el seno del grupo.
5. Traslado por la fuerza de nios del
grupo a otro grupo.
Como se puede observar, el tipo penal colombiano: 1) consagra los grupos tradicionales
atacados mediante actos genocidas, adicionando al listado a los grupos polticos; 2) in-
troduce un elemento subjetivo, en el sentido de que el ataque se lleve contra los integrantes
del grupo en razn de su pertenencia al mismo; 3) en vez de aludir a la matanza de los
miembros del grupo, se refere a la muerte de sus miembros; y 4) introduce como ele-
mento adicional de los comportamiento genocidas al embarazo forzado.
2.3.2. Una aproximacin al concepto grupo poltico
Bien es sabido que la Convencin contra el Genocidio de 1948 no consagra a los grupos
polticos en tanto vctimas de tal crimen internacional; otro tanto sucede con los estatu-
tos de los tribunales penales internacionales ad hoc y con el Estatuto de Roma de la CPI;
de all que no se cuente con referentes normativos derivados de la legalidad internacional,
ni con jurisprudencia penal internacional que aclare qu debe entenderse por aqullos.
De igual manera, no existe una disposicin de derecho interno que ayude a aclarar qu
se entiende por ellos. Signifca acaso lo anterior que no se pueden investigar tales delitos
en Colombia? Consideramos que s, recurriendo a diversas herramientas interpretativas,
como son: 1) los antecedentes del tratado internacional; 2) los comentarios de la doc-
trina especializada; 3) la jurisprudencia constitucional, y 4) la voluntad del legislador.
As pues, por qu razones no fguran los grupos polticos dentro del espectro de pro-
teccin de la Convencin contra el Genocidio de 1948? Las razones para tal omisin
aparecen resumidas en el texto del llamado Informe Whitaker
266
, rendido en 1985
por este relator de la extinta Comisin de Derechos Humanos de la ONU:
266
Acerca de los debates que se presentaron en relacin con los grupos polticos, cf. Martn, F., Te notion of
protected group in the Genocide Convention and its application, en Te UN Genocide Convention. A com-
mentary. Oxford: Oxford University, 2009, p. 115.
232
Un nmero considerable de comentaristas de la convencin tambin han criticado
la omisin de proteger grupos polticos, sexuales y sociales, a pesar de la mencin
que de ellos se hace en la resolucin 96/1 acerca de la destruccin de grupos racia-
les, religiosos, polticos y otros.
Luego de largos debates, la Sexta Reunin decidi no incluir en la convencin a los
grupos polticos, entre otros. La oposicin fue defendida, en especial, por el repre-
sentante de la Unin Sovitica. Los argumentos avanzados contra la inclusin de
los grupos polticos fueron, en esencia, los siguientes:
Un grupo poltico no posee caractersticas claras, permanentes y estables. No
constituye un grupo inevitable y homogneo, basado en el querer de sus miem-
bros, y no en factores que les sean externos.
La inclusin de los grupos polticos poda conducir al rechazo a la convencin
y de su jurisdiccin penal internacional, por parte de un nmero elevado de Es-
tados, por cuanto podra comprometer a las Naciones Unidas en los confictos
internos de stos.
Su inclusin podra crear difcultades para los gobiernos legalmente estableci-
dos en su funcin de prevenir acciones contra elementos subversivos.
La proteccin de los grupos polticos y de otros grupos puede ser asegurada por
fuera de la convencin, de conformidad con la respectiva legislacin interna y la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
267
En el mismo Informe Whitaker se resumen las razones que defendieron los Estados
que consideraban necesaria la inclusin de los grupos polticos dentro del texto de la
Convencin contra el Genocidio:
En apoyo a la inclusin de los grupos polticos se argument y se argumenta que,
resulta lgico y correcto que stos sean tratados como grupos religiosos. Un rasgo
distintivo de ambas clases de grupos consiste en que poseen creencias comunes,
sentimientos que unen a sus integrantes. Ejemplos especfcos tomados de la histo-
ria reciente como el nazismo muestran que los grupos polticos son perfectamente
identifcables y, dada la persecucin a la que fueron sometidos en cierta poca y en
medio de un conficto ideolgico, la proteccin era necesaria. Durante el debate, el
representante francs argument que mientras que los anteriores crmenes de ge-
nocidio fueron cometidos por sobre grupos raciales o religiosos, est claro que en el
267
E/CN.4/Sub.2/1985/6, 2 july 1985. Revised and updated report on the question of prevention and punishment
of the crime of genocide prepared by Mr. B. Whitaker.
233
futuro aqullos sern perpetrados, especialmente, sobre grupos polticos, opinin
que fue ampliamente compartida por los dems delegados. En una era ideolgica,
la gente ser asesinada por razones ideolgicas. Muchos observadores encontraron
difcultad para comprender por qu los principios que subyacen en la convencin
no resultaban igualmente aplicables en los casos de homicidios en masa encamina-
dos a exterminar, por ejemplo, comunistas, o kulaks. Adicionalmente, en algunos
casos de horrendas masacres no resulta fcil determinar cul de los factores polti-
cos, econmicos, nacionales, tnicos o religiosos result ser determinante. As, por
tomar dos ejemplos: el crimen de apartheid es esencialmente racial, poltico o eco-
nmico?; o el genocidio selectivo llevado a cabo en Burundi fue intrnsecamente
poltico o tnico en sus propsitos? Numerosos genocidios presentan, al menos,
un rasgo poltico, as como un considerable nmero de masacres cometidas por
los nazis debido a razones polticas. Se ha argumentado que, dejando a los grupos
polticos y a otros, ms all de la supuesta proteccin de la convencin, se crea una
amplia y peligrosa laguna que le permite al grupo sealado ser exterminado con la
excusa de que se trata de razones polticas.
Una posible solucin al problema del asesinato de grupos polticos y otros, que fue
considerada ante la ausencia de consenso, podra ser aquella de incluirlos en un
protocolo adicional.
268
Al respecto conviene, igualmente, traer a colacin el concepto de Drost
269
acerca de la
no inclusin de los grupos polticos:
Al dejar a los grupos polticos ms all de la supuesta proteccin los autores de la
convencin tambin crearon una amplia y peligrosa laguna para que cualquier go-
bierno escape a sus deberes frente al tratado, ejecutando el genocidio bajo el amparo
de medidas ejecutivas adoptadas contra grupos polticos por razones de seguridad,
orden pblico y otras razones de Estado. Si quizs razones polticas no puedan ser
aducidas como tales, el pretexto para la adopcin de medidas genocidas adoptadas
contra un grupo protegido bajo el artculo II probablemente ser el de que la pol-
tica gubernamental apunta a defender mbitos econmicos, sociales o culturales. El
carcter nacional, tnico, racial o religioso del grupo, en tales casos, no constituye el
objeto de los alegados actos de destruccin, pero se dice que las medidas son adop-
tadas contra las mismas personas en tanto son miembros de uno econmico, social
o cultural (grupos desprotegidos) el crimen de genocidio es, en su ms grave mo-
dalidad, la deliberada destruccin fsica de la vida de seres humanos en razn de su
pertenencia a cualquier colectividad humana como tal.
268
Ibdem.
269
234
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional aporta algunos elementos que ayudan a la
comprensin del trmino grupo poltico. Veamos.
En sentencia C-177 de 2001 la Corte examin la constitucionalidad de la expresin
que acte dentro del margen de la ley, condicin que estableca el artculo 332A de la
ley 589 de 2000 para que un grupo poltico quedara cobijado por la proteccin del tipo
penal. La Corte declar inexequible el mencionado segmento normativo basada en las
siguientes consideraciones.
La ampliacin del mbito de aplicacin de la Convencin contra el Genocidio no
ofrece reparo alguno de constitucionalidad, por cuanto los instrumentos internacio-
nales, en ocasiones, son normas de mnimos, lo cual signifca que los Estados partes,
a condicin de que no contraren el objeto y fn del tratado, pueden extender su res-
pectivo espectro de proteccin, con fundamento, por ejemplo, en su respectivo texto
constitucional.
270
De igual manera, estim la Corte que los grupos polticos pueden
tener una identidad defnida.
Por el contrario, limitar la proteccin penal a los grupos polticos que actuaran dentro
del marco de la ley, fue considerado por la Corte inaceptable, en especial, por contra-
riar el principio de ley scripta et certa, e igualmente, por desconocer en forma fagrante
las garantas de respeto irrestricto de los derechos a la vida y a la integridad personal
que deben reconocerse por igual a todas las personas, ya que respecto de todos los seres
humanos tienen el mismo valor.
Aclar asimismo el juez constitucional que la expresin acusada no se justifcaba por la
necesidad del cumplimiento de los deberes de la fuerza pblica de combatir a los gru-
pos polticos alzados en armas, por cuanto salta a la vista, que se basa en un supuesto
equivocado como quiera que confunde el exterminio de grupos polticos con el com-
bate a organizaciones armadas ilegales.
Ms recientemente la Corte, en sentencia C-488 de 2009, se pronunci acerca de la
constitucionalidad de la expresin por razn de su pertenencia al mismo, del artculo
270
Tal postura fue asumida por la Corte en sentencia C-148 de 2005, cuando consider: En el mbito interno
cabe hacer nfasis en que la tipifcacin del delito de genocidio no obedece exclusivamente al cumplimiento de los
compromisos internacionales a que se ha hecho referencia o al acatamiento de normas que como la prohibicin
del exterminio selectivo hacen parte del ius cogens, sino que halla fundamento en la Constitucin misma, la cual
reconoce el derecho a la vida como inviolable (art. 11, CP) al tiempo que impone al Estado el deber de garantizar
la diversidad tnica y cultural (art. 7, CP), la libertad religiosa (art. 19, CP), el derecho de asociacin (art. 38,
CP), la conformacin de movimientos o grupos polticos (art. 40.3, CP) y proscribe la discriminacin por razo-
nes de raza, sexo, origen nacional, lengua, religin, opinin poltica o flosfca (art. 13, CP).
235
101 de la ley 599 de 2000, es decir, un elemento que igualmente no coincide con la def-
nicin que de genocidio trae la convencin de 1948, motivo por el cual, precisamente,
fue demandada su inexequibilidad.
Al respecto la Corte consider que la Convencin contra el Genocidio hace parte del
bloque de constitucionalidad, en virtud de lo establecido en los artculos 93 y 214.2 su-
periores. Igualmente, precis que el artculo 6 del Estatuto de Roma, mediante el cual
se tipifca el crimen de genocidio a efectos de la competencia de la CPI, se incorpora
al bloque de constitucionalidad, por cuanto recoge integralmente el contenido de la
Convencin para Prevenir y Sancionar el Genocidio. Y a rengln seguido adujo:
Sin embargo, advierte la Corte, lo anterior no implica que todas las normas del Es-
tatuto de Roma hagan parte del bloque de constitucionalidad per se, pues es claro
que dicha normatividad tiene un marco de aplicacin particular y concreto en vir-
tud del principio de complementariedad frente a la legislacin nacional. Tampoco
supone que todos los tratados de derecho internacional que consagran el deber de
tipifcar ciertos delitos se integren al bloque de constitucionalidad, pues no todos
se relacionan con la proteccin directa de derechos humanos o del derecho interna-
cional humanitario (nfasis agregado).
En este orden de ideas, los antecedentes de la Convencin contra el Genocidio apun-
tan a que la exclusin de los grupos polticos del catlogo de vctimas de tal crimen se
intent justifcar argumentando, especialmente, la ausencia de dos componentes que
los diferencian de los dems grupos, como son: la ausencia de permanencia y la carencia
de elementos objetivos que permitan realizar una fcil identifcacin de sus integrantes.
Sin embargo, los mismos debates entre los Estados revelan que, en realidad, exista un
temor en el sentido de que el combate de determinadas organizaciones subversivas fuera
califcado como un acto de genocidio. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional
colombiana
271
pretende, por un lado, mostrar lo infundado de tales temores, y por el
otro, sostiene que es posible hallar el elemento de identidad comn entre los integrantes
del grupo poltico.
No obstante, en la prctica subsisten muchos interrogantes en cuanto a qu signifca
realmente un grupo poltico. En efecto, al carecer de un referente normativo interna-
cional o interno; no existir una jurisprudencia ordinaria decantada tendiente a precisar
sus rasgos distintivos, y contar tan slo con algunos elementos de juicio aportados por
los antecedentes del tratado internacional y la jurisprudencia constitucional, no queda
otra salida que aportar algunos elementos de discusin a efectos de ir construyendo,
poco a poco, una nocin desde la perspectiva dogmtica.
271
Ver, especialmente: sentencia C-177 de 2001, M. P.: Fabio Morn Daz.
236
En tal sentido, un primer interrogante puede ser: debemos acoger un concepto amplio,
o restrictivo, del vocablo grupo poltico? Es decir, una nocin amplia, quiz dema-
siado, podra apuntar a comprender dentro de tal categora a todas aquellas personas
que comparten, en un momento histrico determinado, una ideologa. Tal compren-
sin, efectivamente, presentara serios problemas en trminos de identifcacin de los
miembros del grupo.
Por el contrario, un concepto restrictivo se encaminara a equiparar a los integran-
tes del grupo poltico con aquellos miembros de un partido poltico. En tales casos,
el grado de identifcacin se incrementa notoriamente, sin que, de todas formas re-
sulte evidente precisar quines hacen parte del grupo. En efecto, dentro de los grupos
polticos es posible diferenciar variados papeles, tal como lo hizo la Corte Constitu-
cional en sentencia C-342 de 2006, al momento de examinar algunas disposiciones
de la ley de bancadas:
Pues bien, la Corte considera que una adecuada interpretacin de las sealadas
disposiciones constitucionales debe partir por precisar el sentido y el alcance de
los conceptos de ciudadano, miembro de un partido o movimiento poltico e inte-
grante de un partido o movimiento poltico que ejerce un cargo de representacin
popular, categoras que demuestran diversos grados de intensidad en la participa-
cin del ciudadano en el funcionamiento de los partidos polticos modernos.
As, el ciudadano es la persona titular de derechos polticos, y stos a su vez se tra-
ducen, de conformidad con la Constitucin, en la facultad de los nacionales para
elegir y ser elegidos; tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas
populares, cabildos abiertos, revocatorias de mandatos, constituir partidos, movi-
mientos y agrupaciones polticas; formar parte de ellos libremente y difundir sus
ideas y programas; promover acciones de inconstitucionalidad en defensa de la in-
tegridad y supremaca de la Constitucin y, en fn, desempear cargos pblicos.
En tal sentido, el ciudadano es un elector, es decir, es titular del derecho a ejercer
el sufragio, mediante el cual concurre en la conformacin de las autoridades re-
presentativas del Estado. La calidad de elector no depende, en consecuencia, de la
afliacin o no a determinado partido o movimiento poltico, lo cual no obsta para
que el ciudadano pueda ser simpatizante de un partido poltico.
A su vez, el miembro de un partido o movimiento poltico es aquel ciudadano que,
de conformidad con los estatutos de stos, hace parte formalmente de la organi-
zacin poltica, situacin que le permite ser titular de determinados derechos es-
tatutarios, como lo es aquel de tomar parte en las decisiones internas, pero a su
vez le impone determinados deberes, encaminados a mantener la disciplina de la
agrupacin. En tal sentido, en trminos de ciencia poltica, el miembro del partido
o movimiento poltico es usualmente un militante.
237
Por ltimo, el integrante de un partido o movimiento poltico que ejerce un cargo
de representacin popular es aquel ciudadano que no slo es miembro formal de
una determinada organizacin poltica, que milita activamente en ella, sino que,
merced al aval que recibi de ella, particip y result elegido para ocupar una curul
a nombre de aqul. En tal sentido, confuyen en este ciudadano las calidades de
miembro de un partido o movimiento poltico, motivo por el cual debe respetar
los estatutos, la disciplina y decisiones adoptadas democrticamente en el seno de
aqul; y al mismo tiempo, al ser integrante de una corporacin pblica, deber
actuar en ella como integrante de una bancada, con el propsito de defender un
determinado programa poltico. De tal suerte que se trata de la categora en la cual
el ciudadano puede participar con la mxima intensidad posible en el funciona-
miento de los partidos polticos modernos; correlativamente, es aquella donde se
exige un mayor compromiso y lealtad con el ideario que se comprometi a defender.
As las cosas, se podra sostener que integran un grupo poltico: los militantes y los
elegidos por un partido poltico.
Ahora bien, tomando en consideracin la jurisprudencia penal internacional, podra-
mos decir que el ataque contra el grupo poltico, al igual que sucede con los grupos
tnicos, raciales o religiosos, puede ser analizado desde dos perspectivas: desde el punto
de vista de acabar con un nmero muy elevado de sus integrantes (hiptesis de la des-
truccin masiva del grupo); o bien, la destruccin de un nmero menos amplio de inte-
grantes, pero seleccionados en razn del impacto que con su desaparicin se le causar
al grupo (hiptesis de la destruccin selectiva del grupo).
En defnitiva, para el caso colombiano, los grupos polticos estaran conformados por
los militantes de un partido poltico y quienes fueron elegidos por l. Por el contra-
rio, resulta ms cuestionable y controversial califcar en trminos de grupos polticos
determinadas asociaciones civiles, tales como los sindicatos, las organizaciones no gu-
bernamentales, las organizaciones cvicas, etctera. En estos ltimos casos, los ataques
sistemticos contra sus integrantes pueden constituir crmenes de lesa humanidad.
La anterior conclusin se apoya, adems, en la voluntad de legislador, plasmada a lo
largo de los debates que concluyeron con la reforma al Cdigo Penal de 2000,
272
enca-
minada a sancionar el llamado genocidio de la Unin Patritica.
272
Ver al respecto: Gaceta del Congreso 189, del 6 de agosto de 1998, Proyecto de ley por el cual se expide el C-
digo Penal, exposicion de motivos. Ver, igualmente: Ramelli, A., Aproximacin crtica al nuevo Cdigo Penal
en materia de derecho internacional humanitario, en XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 331 y ss.
238
1) Debido a la historia del conficto armado interno, las investigaciones penales por
la comisin de crmenes de genocidio podran concentrarse, prima facie, en ataques
contra poblaciones indgenas y afrodescendientes. En efecto, se trata de grupos ra-
ciales defnidos, identifcables y estables, quienes han sido vctimas del accionar de
los actores del conficto, situacin que ha sido denunciada por relatores de Nacio-
nes Unidas
273
y diversas ONG. Con todo, la difcultad en estos casos estribar en
demostrar la existencia del dolus specialis del genocidio, es decir, que el ataque fue
motivado por la pertenencia de las vctimas al grupo, y no por otra clase de razo-
nes (verbigracia, obtener el control sobre territorios estratgicos para actividades
de narcotrfco, desarrollar proyectos productivos lcitos a gran escala, etctera).
En otras palabras, no bastar con demostrar la existencia de un nmero elevado de
vctimas, que de hecho existen, para imputar cargos por genocidio.
2) Las investigaciones penales que se adelanten por genocidio, al igual que aque-
llas por crmenes de lesa humanidad, debern seguir unos parmetros distintos a
los empleados para los casos de delitos comunes. En efecto, los genocidios, aunque
expresamente no lo prevea as la convencin de 1948, en la prctica suelen presen-
tar un carcter masivo o sistemtico. De all que los programas metodolgicos y la
estructura misma de las unidades investigativas de la Fiscala debern ajustarse a
efectos de demostrar la concurrencia de los elementos material (actus reus) y subje-
tivo (mens rea) del genocidio.
3) En el caso de los grupos polticos, el tema que por supuesto se encuentra en el
centro del debate es el referente al llamado genocidio de la Unin Patritica. Al
respecto conviene traer a colacin algunos apartes del Informe de Admisibilidad de
la CIDH, 5, del 12 de marzo de 1997, caso 11.227, asunto Reiniciar y Comisin
Colombiana de Juristas vs. Estado colombiano:
La defnicin de genocidio de la Convencin no incluye la persecucin de gru-
pos polticos, si bien fueron mencionados en la resolucin original de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas que llev a la redaccin de la Convencin
sobre el Genocidio. El texto fnal de la convencin excluy de manera expl-
cita los asesinatos en masa de grupos polticos. La defnicin de genocidio,
273
Ver al respecto el documento A/HRC/15/34, del 8 de enero de 2010, Consejo de Derechos Humanos, La
situacin de los pueblos indgenas en Colombia: seguimiento realizado por el anterior relator especial, Gine-
bra, 2010.
239
incluso en su aplicacin ms reciente en foros como el Tribunal de Crmenes
de Guerra de Yugoslavia, no se ha ampliado para incluir la persecucin de gru-
pos polticos.
Los hechos alegados por los peticionarios exponen una situacin que comparte
muchas caractersticas con el fenmeno del genocidio y se podra entender
que s lo constituyen, interpretando este trmino de conformidad con su uso
corriente. Sin embargo, la comisin ha llegado a la conclusin de que los he-
chos alegados por los peticionarios no caracterizan, como cuestin de derecho,
que este caso se ajuste a la defnicin jurdica actual del delito de genocidio,
consignada en el derecho internacional. Por lo tanto, en el anlisis de los mri-
tos del caso, la comisin no incluir la alegacin de genocidio.
No obstante, los peticionarios han presentado argumentos que procuran esta-
blecer una prctica de asesinatos polticos en masa y la persecucin extrema de
los miembros de la Unin Patritica con la intencin de eliminar fsicamente
al partido y de diluir su fuerza poltica. Los peticionarios anexaron a su peti-
cin una lista de 1.163 miembros de la Unin Patritica que fueron ejecutados
extrajudicialmente entre 1985 y 1993. Presentaron, asimismo, una lista de 123
personas que fueron desaparecidas por la fuerza, otra de 43 personas que sobre-
vivieron atentados de asesinato y una de 225 personas que recibieron amenazas
durante el mismo perodo. Los peticionarios han continuado entregando listas
con los nombres de varios miembros de la Unin Patritica que han sido asesi-
nados cada ao. En la audiencia ante la comisin celebrada en octubre de 1996
los peticionarios presentaron informacin indicando que en el perodo trans-
currido entre enero y septiembre de 1996 se produjo, cada dos das, el asesinato
de un activista de la Unin Patritica.
[]
Por lo tanto, la comisin concluye que los peticionarios han presentado hechos
e informacin que tiende a caracterizar una pauta de persecucin poltica con-
tra la Unin Patritica y su prctica, con el objetivo de exterminar el grupo,
y la tolerancia de esa prctica por parte del Estado de Colombia. En el caso
Velsquez Rodrguez, la Corte estableci jurisprudencia importante con res-
pecto a los criterios de valoracin de los reclamos por violaciones de derechos
humanos fundamentados en una pauta o prctica a la luz de las disposiciones
de la convencin. La Corte opin que s se puede demostrar que existi una
prctica gubernamental de violaciones graves a los derechos humanos llevada a
cabo por el gobierno, o al menos tolerada por l, y si la violacin alegada en un
caso concreto se puede vincular con ella, se determinar que hubo violacin en
el caso en cuestin.
240
Por lo tanto, la comisin debe determinar si se ha establecido una pauta y prctica
de persecucin de los miembros de la Unin Patritica con la participacin o
al menos con la tolerancia del Estado colombiano, a la cual estaran vinculadas
las vctimas. De ser as, se determinar que hubo violaciones individuales en el
caso de las vctimas mencionadas en la lista, lo cual constituira la conculcacin
de los siguientes derechos consagrados en la convencin: el derecho al recono-
cimiento de la personalidad jurdica (artculo 3), el derecho a la vida (artculo
4), el derecho a la integridad personal (artculo 5), el derecho a la libertad
personal (artculo 7), el derecho a la libertad de asociacin (artculo 16), los
derechos polticos (artculo 23), el derecho a las garantas judiciales y a la pro-
teccin judicial (artculos 8 y 25). Por lo tanto, la peticin es admisible de
conformidad con el artculo 47 b) de la convencin, con fundamento en que los
peticionarios han expuesto hechos que caracterizan una violacin mltiple de
la convencin.
De los anteriores extractos se evidencia que para la CIDH: 1) la Convencin Ame-
ricana puede ser interpretada de conformidad con la Convencin contra el Genoci-
dio; 2) fruto de tal hermenutica se constat que este ltimo tratado internacional
no prev el genocidio contra grupos polticos; 3) de all que no haya admitido el
alegato de violacin de la convencin de 1948 contra el Estado colombiano; 4) sin
embargo, admite que el cuadro presentado por los peticionarios encuadra dentro de
un uso corriente del trmino genocidio y que denota la existencia de una persecu-
cin poltica; y 5) declara admisible el caso.
En este orden de ideas, aunque la CIDH no admiti el cargo por genocidio contra
el Estado colombiano, resulta importante que este rgano internacional haya sos-
tenido que los hechos alegados por los peticionarios se enmarcaban en un uso co-
rriente del trmino, por cuanto demuestran la existencia de una persecucin contra
un grupo. En otras palabras, se podra sostener que para la CIDH s existi, prima
facie, un genocidio contra un grupo poltico, aunque fnalmente se declare incom-
petente para conocer de ste por cuanto el tratado internacional al cual se remite la
CADH no comprende a los grupos polticos.
Por su parte, la CteIDH, en el asunto Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, en
sentencia proferida el 10 de mayo de 2010, tampoco califc los delitos perpetrados
contra los integrantes de la UP en trminos de genocidio, ni conden al Estado
colombiano por violar la Convencin contra el Genocidio de 1948. En efecto, la
CteIDH se limita a traer a colacin los diversos califcativos empleados para descri-
bir tales hechos, en los siguientes trminos:
La violencia contra la UP ha sido caracterizada como sistemtica, tanto por
organismos nacionales como internacionales, dada la intencin de atacar y
241
eliminar a sus representantes, miembros e incluso simpatizantes. La alta co-
misionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos se refri a las
ejecuciones de militantes de la UP como sistemticas; el defensor del pue-
blo califc la violencia contra los dirigentes y militantes de ese partido como
exterminio sistematizado; la Corte Constitucional de Colombia, como
eliminacin progresiva; la Comisin Interamericana, como asesinato ma-
sivo y sistemtico; la Procuradura General de la Nacin se refere a exter-
minio sistemtico; y la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin,
como exterminio.
4) La difcultad que existe para adelantar una investigacin penal por el genoci-
dio de la Unin Patritica, sucedido antes del ao 2000, consiste en determinar si
con ello se violara el principio de legalidad penal. Me explico. Incluso acogiendo
una tesis extensiva del principio de legalidad penal, en los trminos del artculo 15
del PIDCP, segn el cual lo importante es la preexistencia de normas internas o
internacionales que sancionen el comportamiento, el referente normativo termi-
nara siendo igualmente la Convencin contra el Genocidio de 1948, instrumento
internacional que, como se ha explicado, no comprende el genocidio contra grupos
polticos. De all que investigar a una persona por genocidio contra grupos polti-
cos por hechos sucedidos antes del ao 2000 desconocera la legalidad interna e
internacional.
5) Se podra, con todo, plantear que el genocidio contra la UP es un delito de
ejecucin permanente, que si bien se inici en 1984 con los primeros asesinatos y
desapariciones forzadas de sus integrantes, y se intensifc a fnales de esa dcada
con el homicidio de importantes dirigentes de la organizacin, habra continuado
producindose despus de la entrada en vigencia de la ley 589 de 2000. Sostener
ese planteamiento, a diferencia de lo acontecido con otros crmenes como la des-
aparicin forzada y el reclutamiento de menores, por ejemplo, presenta un grado
de difcultad mayor, precisamente porque, como se ha explicado, no existe un refe-
rente en el orden internacional. En otros trminos, sera un planteamiento fundado
exclusivamente en argumentos de derecho interno.
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Consejo de Derechos Humanos. A/HRC/15/34 del 8 de enero de 2010, La situacin
de los pueblos indgenas en Colombia: seguimiento realizado por el anterior relator
especial, Ginebra, 2010.
Tema II
Crmenes de lesa humanidad:
evolucin histrica
6.4 Crmenes contra la humanidad. Gnesis
563. Los crmenes contra la humanidad han sido consagrados en el estatuto y en
el juicio de Nremberg, as como en la ley 10 del Consejo de Administracin para
Alemania. En los trminos del artculo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nrem-
berg, constituyen crmenes contra la humanidad:
[] el asesinato, el exterminio, la reduccin a la esclavitud, la deportacin, y
todo otro acto inhumano cometido contra poblaciones civiles, antes o durante
la guerra, o bien las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos,
cuando tales actos o persecuciones, que constituyan o no violaciones al derecho
interno del pas donde han sido perpetradas (o han sido cometidas luego de
todo crimen de competencia del Tribunal, o en relacin con ese crimen).
564. El artculo II de la ley 10 del Consejo de Administracin defne los crmenes
contra la humanidad de la siguiente manera:
c) Crmenes contra la humanidad: atrocidades y delitos cometidos los cuales
comprenden, sin que la lista sea exhaustiva, el asesinato, el exterminio, la servi-
dumbre, la deportacin, el encarcelamiento, la tortura, la violacin o cualquier
otro acto inhumano cometido contra la poblacin civil, y las persecuciones por
motivos de orden poltico, racial o religioso, as dichos crmenes hayan consti-
tuido o no violaciones de la ley nacional del pas donde fueron perpetradas.
274
274
International Law Reports, vol. 36, p. 31.
248
565. Los crmenes contra la humanidad estn dirigidos contra la poblacin civil
cualquiera que sea y son sancionables bien sea que hayan sido cometidos en el curso
de un conficto armado de carcter internacional o interno.
275
De hecho, el concepto
de crmenes contra la humanidad fue reconocido antes del juicio de Nremberg. El
28 de mayo de 1915 los gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia adoptaron
una declaracin con ocasin de las masacres de armenios en Turqua, califcndolas
como crmenes de lesa humanidad perpetrados por los turcos, las potencias de la
Entente declaran pblicamente que se tendrn por responsables a los miembros de
dicho gobierno, as como a todos los que hubiesen participado en esas masacres.
El informe de la comisin encargada de establecer la responsabilidad de los autores
de la guerra y de la ejecucin de las penas proferidas, establecida en 1919 por los
representantes de diversos Estados y presentado a la Conferencia de Paz de Pars,
menciona igualmente las infracciones [] a las leyes de la humanidad.
276
566. Estas tesis, que se remontan a la Primera Guerra Mundial, derivan en parte de la
clusula Martens, de la Convencin de La Haya (IV) de 1907, y se referen a las po-
blaciones y a los beligerantes bajo la salvaguarda y el imperio de los principios del de-
recho de gentes, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas,
las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pblica. En 1874 George
Curtis califc la esclavitud como crimen contra la humanidad. Otras frmulas del
gnero crmenes contra la humanidad o crmenes contra la familia humana, se re-
montan an ms lejos en la historia (ver N. Y. L. Sch. I. Hum. Rts. 545 (1995).
567. La Sala seala que la nocin de crmenes contra la humanidad no ha cesado
de evolucionar despus de los procesos de Nremberg y Tokio, especialmente me-
diante los asuntos Eichmann, Barbie, Touvier y Papon.
568. En el asunto Eichmann, el acusado, Otto Adolf Eichmann, debi responder
por infracciones bajo el imperio de la ley 5710 de 1950, relativa al castigo de los na-
zis y sus colaboradores por haber participado en la ejecucin de un plan conocido
como Solucin fnal al problema judo. En los trminos de la seccin I b) de la
mencionada ley:
Se entiende por crmenes contra la humanidad cualquiera de los actos siguientes:
asesinato, exterminio, reduccin a la esclavitud, hacer padecer hambre y otros
actos inhumanos cometidos contra la poblacin civil, as como las persecuciones
inspiradas en motivos de orden nacional, religioso o poltico.
277
275
Informe del secretario general, elaborado de conformidad con el par. 2 de la resolucin 808 (1993);
(S/25704), par. 47.
276
Ibdem, p. 78.
277
International Law Report, vol. 36, 1968, p. 30.
249
Tema II. Crmenes de lesa humanidad: evolucin histrica
La Corte de Distrito, igualmente, indic que los crmenes contra la humanidad
diferen del genocidio en que este ltimo se caracteriza por su dolo especial, que no
es requerido para los crmenes contra la humanidad. Eichmann fue condenado por
la Corte de Distrito a la pena capital. Habiendo apelado, su recurso no fue aceptado
por la Corte Suprema.
278
569. En el asunto Barbie, el acusado, Klaus Barbie, antiguo jefe de la Gestapo en
Lyon, desde noviembre de 1942 hasta agosto de 1944, durante la ocupacin de
Francia, fue condenado en 1987 por crmenes contra la humanidad por el papel
que desempe en la deportacin y exterminio de civiles. Su recurso de casacin no
fue procedente. Para efectos de este fallo se acoger la defnicin de crimen de lesa
humanidad aplicada por la Corte de Casacin francesa. Esta ltima, en su fallo del
20 de diciembre de 1985, declar:
Constituyen crmenes imprescriptibles contra la humanidad en el sentido del
artculo 6 c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg
anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, no obstante que seran
igualmente califcables como crmenes de guerra segn el artculo 6 b) de ese
texto, los actos inhumanos y las persecuciones que, en nombre de un Estado
practicante de una poltica de hegemona ideolgica, fueron cometidos de ma-
nera sistemtica, no solamente contra personas en razn de su pertenencia a
una colectividad racial o religiosa, sino contra los adversarios de dicha poltica,
cualquiera que fuera la forma de oposicin.
279
570. La Corte de Casacin confrm tal constatacin en su fallo del 3 de junio de
1988, en el cual concluy:
El hecho de que el acusado, quien haba sido declarado culpable de uno de
los crmenes enumerados en el artculo 6 c) del Estatuto del Tribunal de N-
remberg, durante la perpetracin de dicho crimen, hubiese participado en la
ejecucin de un plan concertado que apuntaba a provocar la deportacin o el
exterminio de la poblacin civil durante la guerra o persecuciones inspiradas
en motivos polticos, raciales o religiosos, constituye no tanto una infraccin
distinta o una circunstancia agravante, sino un elemento esencial del crimen
contra la humanidad, consistente en el hecho de que los actos examinados fue-
ron perpetrados de manera sistemtica en nombre del Estado, as como de una
poltica de hegemona ideolgica.
280
278
ILR, vol. 36, part. 4, pp. 5 a 41.
279
78 ILR 136 y 137.
280
ILR, pp. 226 a 332, Gaz. Pal, 1988, p. 745.
250
571. La defnicin de crimen contra la humanidad empleada en el asunto Barbie
fue desarrollada con ocasin del caso Touvier. En este ltimo, el acusado, Paul Tou-
vier, antiguo alto responsable de la milicia de Lyon bajo el rgimen de Vichy en Fran-
cia, durante la ocupacin alemana, fue encontrado responsable de crmenes contra la
humanidad por la funcin que ejerci en la muerte de siete judos en Rillieux, el 29
de junio de 1994, como represalia por el asesinato, la vspera, del secretario de Estado
de la Informacin del gobierno de Vichy por miembros de la Resistencia.
572. La Corte de Apelaciones, aplicando la defnicin de crimen contra la humani-
dad empleada en el caso Barbie, declar:
El autor de un crimen contra la humanidad no puede verse califcado, como
sucede en otros contextos, de un dolo especial, es decir, de un mvil especfco,
aquel de tomar parte en la ejecucin de un plan concreto, ejecutando de ma-
nera sistemtica actos inhumanos y persecuciones indiscriminadas en nombre
de un Estado practicante de una poltica de hegemona ideolgica.
281
573. La Corte de Apelaciones juzg que Touvier no era culpable de crimen contra
la humanidad ya que l haba cometido los actos en cuestin en nombre del Estado
de Vichy, el cual no practicaba una poltica de hegemona ideolgica, a pesar de que
colaboraba con la Alemania nazi que practicaba claramente tal ideologa.
574. La Corte de Casacin cas la sentencia de la Corte de Apelaciones debido a
que los crmenes cometidos por el acusado se deban a la instigacin de un ofcial de
la Gestapo y eran, por ese hecho, imputables a la Alemania nazi, Estado practicante
de una poltica de hegemona ideolgica contra personas en razn de su pertenen-
cia a una comunidad racial o religiosa. A partir de entonces, los crmenes podan
ser considerados como de lesa humanidad. Touvier, en consecuencia, fue hallado
culpable de crmenes contra la humanidad por la Corte de Primera Instancia de
Yvelines, el 20 de abril de 1994.
282
575. Ms tarde, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia vino a
reafrmar la defnicin de crimen contra la humanidad empleada en el caso Barbie,
en su decisin Vukovar del 3 de abril de 1996, tomada con fundamento en el
artculo 61 (asunto IT-95-13-R61), para constatar que la califcacin de crme-
nes contra la humanidad adoptada poda ser aceptada cuando las vctimas fueran
miembros de movimientos de resistencia, as como civiles:
281
ILR, pp. 226 a 332, Gaz. Pal, 1988, p. 745.
282
Le Monde, 21 de abril de 1994.
251
29. Si los combatientes, en el sentido clsico del trmino, no pueden, segn
el artculo 5 de ese Tribunal, ser vctimas de un crimen contra la humanidad,
no ocurre lo mismo con los individuos que pudieron librarse, en un momento
determinado, de actos de resistencia. Como lo seala la Comisin de Expertos
establecida de conformidad con la resolucin 780 del Consejo de Seguridad en
su informe fnal, es evidente que el artculo 5 se aplica, en principio, a civiles,
es decir, a personas que no son combatientes. Sin embargo, aquello no debe
conducir a rpidas conclusiones en lo que respecta a personas que en un mo-
mento dado portaron armas es necesario al respecto recaudar informaciones
en cuanto al contexto general, a fn de interpretar la disposicin en un sentido
que sea conforme con su espritu (Doc. S/1994/674, par. 78).
576. Esa constatacin encuentra su fundamento en la jurisprudencia. En el asunto
Barbie la Corte de Casacin francesa juzg:
Los actos inhumanos y las persecuciones que, en nombre de un Estado practi-
cante de una poltica de hegemona ideolgica, fueron cometidos de manera sis-
temtica o colectiva, no solamente contra personas en razn de su pertenencia
a una colectividad racial o religiosa, sino tambin contra adversarios de dicha
poltica, cualquiera que fuere la forma de oposicin, pueden ser considerados
crmenes de lesa humanidad (Casacin Criminal, 20 de diciembre de 1985).
577. En los trminos del artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, por
crmenes contra la humanidad se entiende alguno de los actos mencionados a conti-
nuacin, cuando sea cometido en el marco de un ataque generalizado o sistemtico
lanzado contra una poblacin civil y con conocimiento del ataque: el homicidio, el
exterminio, la reduccin a la esclavitud, la deportacin o transferencia forzada de po-
blacin, el encarcelamiento y otra forma de privacin grave de la libertad fsica en
violacin de las disposiciones fundamentales del derecho internacional, la tortura, la
violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, la esterilizacin forzada y cual-
quier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, la persecucin de todo
el grupo o de toda colectividad identifcable por motivos de orden poltico, racial,
nacional, tnico, cultural, religioso o sexista, o en funcin de otros criterios univer-
salmente reconocidos como inadmisibles en derecho internacional, en correlacin
con todo acto sealado en el presente pargrafo o todo crimen de competencia de
la Corte, las desapariciones forzadas, el apartheid, otros actos inhumanos de carcter
anlogo que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atentados graves contra
la integridad fsica o la salud fsica o mental.
283
283
Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de
las Naciones Unidas, sobre la creacin de una Corte Penal Internacional, Roma, 17 de julio de 1998.
252
Radicado: TPIY, Sala de Apelaciones. Asunto Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule
(sentencia relativa a la apelacin de la defensa concerniente a la excepcin previa de
incompetencia, proferida el 2 de octubre de 1995).
Artculo 5
138. El artculo 5 del estatuto habilita al tribunal internacional para juzgar la comi-
sin de crmenes de lesa humanidad. Ms especfcamente, el artculo seala:
[]
Como lo anota el secretario general en su informe sobre el estatuto, los crmenes
contra la humanidad fueron los primeros reconocidos en los procesos de los crimi-
nales de guerra luego de la Segunda Guerra Mundial. Estos crmenes se encontra-
ban defnidos en el artculo 6, par. 2 c) de la Carta de Nremberg y posteriormente
fueron reafrmados en la resolucin de la Asamblea General en 1948, enunciados
en los Principios de Nremberg.
[]
140. Como lo subray el fscal ante la Sala de Primera Instancia, el vnculo entre los
crmenes contra la humanidad y los crmenes contra la paz o los crmenes de gue-
rra, estipulados en la Carta de Nremberg, interesaban especfcamente a efectos
de la competencia del Tribunal de Nremberg. A pesar de que la condicin de un
vnculo, que fgura en la mencionada Carta, haya sido traspuesta en la resolucin
de la Asamblea General en 1948, mediante la cual se afrman los Principios de N-
remberg, tal condicin carece de un fundamento lgico o jurdico y ha sido aban-
donada en la prctica ulterior de los Estados en relacin con los crmenes contra la
humanidad. Ms especfcamente, la condicin de un vnculo fue eliminada de la
defnicin de los crmenes contra la humanidad que fgura en el artculo II, 1 c) de
la ley 10 del Consejo de Control, del 20 de diciembre de 1945. El carcter obsoleto
de la exigencia de un vnculo se evidencia en los convenios internacionales relativos
al genocidio y al apartheid, los cuales prohben estas dos clases de crmenes contra la
humanidad, haciendo abstraccin de un vnculo con el conficto armado.
141. La ausencia de un vnculo entre los crmenes contra la humanidad y un con-
ficto armado internacional es una regla bien establecida en derecho internacional
consuetudinario. De hecho, como lo seala el fscal, el derecho internacional con-
suetudinario no exige la existencia de vnculo alguno entre los crmenes contra la
humanidad y un conficto armado cualquiera que ste sea. As, al exigir que los cr-
menes contra la humanidad fueran cometidos durante un conficto armado interno
o internacional, el Consejo de Seguridad quiz defni los crmenes del artculo 5
de manera ms limitada de lo necesario, en los trminos del derecho internacional
consuetudinario. Resulta indudable, sin embargo, que la defnicin de crmenes
253
contra la humanidad adoptada por el Consejo de Seguridad en el artculo 5 es
conforme con el principio de nullum crimen sine lege.
petr en 1994 por parte de facciones hutus contra tutsis y hutus moderados. Los esti-
mativos de vctimas oscilan entre 500 mil y 1 milln de personas.
En cuanto al detonante del mencionado crimen se suele citar lo sucedido el 6 de abril de
1994, cuando el avin que transportaba al presidente Juvnal Habyarimana, de Ruanda,
y al presidente Cyprien Ntaryamira, de Burundi, se accident en el aeropuerto de Kigali,
falleciendo todos sus ocupantes. Debido a la muerte de ambos mandatarios las matanzas
se generalizaron, comenzando por la capital y extendindose a otras partes de Ruanda.
Dentro de ese contexto, el burgomaestre Jean Paul Akayesu fue acusado de la comisin
de crmenes de genocidio, incitacin al genocidio y crmenes de lesa humanidad.
Por su parte, el asunto Fiscal vs. Tadic (sentencia relativa a la apelacin de la defensa con-
cerniente a la excepcin previa de incompetencia) se inscribe en los crmenes perpetrados
en el territorio de la antigua Yugoslavia, ms concretamente, en la regin de Prijedor.
Dentro de este contexto, el fallo analizado, si bien no se refere a los hechos materia de
investigacin por cuanto se trataba de resolver una excepcin previa referida a la creacin
y competencias del TPIY, s aporta algunos elementos valiosos en cuanto a la evolucin
histrica de la categora de los crmenes de lesa humanidad.
2.2.1. La proteccin de la poblacin civil como fundamento material y origen
histrico de la nocin de crimen de lesa humanidad
Como lo sostiene Capella,
284
la nocin de crmenes de lesa humanidad, en sus orge-
nes remotos, es decir, durante la Primera Guerra Mundial, se fue perflando como una
manifestacin del ius ad bellum. Se trataba, en aquel entonces, de crmenes comunes
caracterizados por atentar contra las leyes o principios de humanidad.
285
284
Capella y Roig, M., La tipifcacin internacional de los crmenes de lesa humanidad, Valencia, Tirant lo Blanch,
2005, p. 195.
285
Cassese, A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University, 2003, p. 67.
254
Al fnalizar la llamada gran Guerra, la Conferencia Preliminar de Paz de Pars (1919-
1920) decidi crear una comisin encargada de investigar y determinar las responsa-
bilidades por los actos considerados como violaciones de las leyes y costumbres de la
guerra, cometidos por las fuerzas del Imperio alemn y sus aliados por tierra, mar y
aire durante la guerra. En el informe de la comisin, como lo sostiene Bassiouni,
286
se
propuso crear un tribunal cuya competencia se extendera a investigar las violaciones a
los principios del llamado, en aquel entonces, derecho de gentes, tal y como resultaba
de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de humanidad y de
los dictados de la conciencia pblica, en trminos muy semejantes a los empleados en
la clusula Martens.
Sin embargo, no sera hasta el Acuerdo de Londres y el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nremberg, adoptado el 6 de octubre de 1945, cuando se estableci
que una instancia penal supranacional tendra competencia para juzgar tres categoras
de crmenes internacionales: 1) contra la paz; 2) de guerra; y 3) de lesa humanidad
287
.
En cuanto a estos ltimos, el estatuto los defni de la siguiente manera:
II) Competencias y principios generales
Artculo 6
El tribunal establecido en el artculo 1 del presente, tendr competencia para en-
juiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje europeo, estando
facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de
los intereses de los pases del Eje europeo, cometieron los delitos que constan a con-
tinuacin, ya fuera individualmente o como miembros de organizaciones:
Cualquiera de los actos que constan a continuacin son crmenes que recaen bajo la
competencia del tribunal, respecto de los cuales habr responsabilidad penal:
[]
c) Crmenes contra la humanidad: a saber, el asesinato, la exterminacin, esclaviza-
cin, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin civil antes
de la guerra o durante sta; la persecucin por motivos polticos, raciales o reli-
286
Bassiouni, Ch., Crimes against humanity in International Criminal Law, Oxford, Transnational, 1999, p. 234.
287
Sobre el particular, Bautista sostiene: Si bien es posible encontrar en el derecho internacional positivo ante-
rior a la Carta del TMI la existencia de precedentes relativos a crmenes de guerra y, en menor medida, a crmenes
contra la paz, no se hallan antecedentes relativos a crmenes contra la paz, en Bautista, J. M., Los crmenes contra
la humanidad: estado de la cuestin, en Conficto social y sistema penal (diez estudios sobre la actual reforma),
Madrid, Colex, 1996, p. 218.
255
giosos en ejecucin de aquellos crmenes que sean competencia del tribunal o en
relacin con ellos, constituyan o no una vulneracin de la legislacin interna del
pas donde se perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulacin de un plan comn o
conspiracin para la ejecucin de los delitos mencionados, as como los cmplices
que participen en dicha formulacin o ejecucin, sern responsables de todos los
actos realizados por las personas que ejecuten dicho plan.
De manera muy semejante, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokio, fe-
chado el 19 de enero de 1946, defni los crmenes de lesa humanidad en los siguientes
trminos:
Artculo 5. Crmenes de lesa humanidad: es decir muerte, exterminio, esclavitud,
deportacin y otros actos inhumanos cometidos antes o durante la guerra, o las
persecuciones por motivos polticos o raciales en ejecucin o en conexin con cual-
quier otro crimen bajo la jurisdiccin del tribunal, en violacin o no del derecho
interno del pas donde se perpetraron.
As mismo, la ley 10 del Consejo de Control Aliado, promulgada el 20 de diciembre de
1945, aplicable en los jueces de los criminales nazis que no fueron sometidos al Tribu-
nal Penal Internacional de Nremberg, precis que los crmenes de lesa humanidad se
cometan en las siguientes circunstancias:
288
c) Crmenes de lesa humanidad: atrocidades y delitos incluidos sin carcter limita-
tivo, la muerte, el exterminio, la esclavitud, la deportacin, el encarcelamiento, la
tortura, la violacin o las persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos,
en violacin o no del derecho interno del pas donde se cometan.
Como se puede advertir, tal y como lo seala Capella,
289
esta ltima defnicin de cri-
men de lesa humanidad resulta ser ms amplia que las anteriores por cuanto incluye los
crmenes de tortura, violacin y encarcelamiento, y asimismo, excluye toda alusin al
conficto armado, sea interno o internacional.
Cabe igualmente sealar que la difcil delimitacin conceptual de los contornos exter-
nos de la nocin de crmenes de lesa humanidad infuy, notoriamente, en la adop-
cin de la Convencin contra el Genocidio (1948) y los cuatro convenios de Ginebra
288
Cf. Bautista, J. M., Los crmenes contra la humanidad: estado de la cuestin, en Conficto social y sistema
penal (diez estudios sobre la actual reforma), Madrid, Colex, 1996, p. 221.
289
Capella, ob. cit., p. 200.
256
de 1949. De igual manera, algunos actos califcados como crmenes de lesa humanidad,
tales como la tortura, la desaparicin forzada y el apartheid, han sido objeto de regula-
cin en instrumentos internacionales especfcos de derechos humanos.
Posteriormente, con la creacin de los tribunales penales internacional ad hoc, la ca-
tegora normativa crmenes de lesa humanidad volvi a ser retomada por el derecho
penal internacional, a efectos de hacerle frente a unas situaciones concretas de graves
violaciones a los derechos humanos. En otras palabras, los elementos que conforman
la mencionada nocin, en los contextos de los respectivos estatutos que precisan la
competencia de los tribunales internacionales, responden a la naturaleza concreta de
las graves violaciones a los derechos humanos que se estaban cometiendo en la antigua
Yugoslavia y en Ruanda. En otras palabras, el Consejo de Seguridad defni los crmenes
de lesa humanidad a la medida de las necesidades.
As, para el caso de la antigua Yugoslavia, los crmenes de lesa humanidad son tipifcados
de la siguiente forma en el texto del estatuto del TPIY:
Artculo 5
Crmenes contra la humanidad.
El tribunal internacional est habilitado para juzgar a los presuntos responsables
de los siguientes crmenes cuando stos han sido cometidos en el curso de un con-
ficto armado, de carcter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier po-
blacin civil:
a) Asesinato;
b) Exterminacin;
d) Expulsin;
e) Encarcelamiento;
f ) Tortura;
g) Violaciones;
A su vez, el Estatuto del TPIR tipifca los crmenes de lesa humanidad en los siguien-
tes trminos:
290
290
Cf. Bautista, J. M., Los crmenes contra la humanidad: estado de la cuestin, en Conficto social y sistema
penal (diez estudios sobre la actual reforma), Madrid, Colex, 1996, p. 222.
257
Artculo 3
Crmenes contra la humanidad.
El Tribunal Internacional para Ruanda est habilitado para juzgar a los presun-
tos responsables de los siguientes crmenes cuando stos han sido cometidos en el
curso de un ataque generalizado y sistemtico, y dirigidos contra cualquier pobla-
cin civil en razn de su nacionalidad o pertenencia a un grupo poltico, tnico,
racial o religioso:
a) Asesinato;
b) Exterminacin;
d) Expulsin;
e) Encarcelamiento;
f ) Tortura;
g) Violaciones;
Como se puede advertir, las tipifcaciones de los crmenes de lesa humanidad en los
estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc, si bien guardan ciertas seme-
janzas, diferen, al menos en los siguientes aspectos:
Criterio diferenciador TPIY TPIR
mbito temporal
Vctimas
291
Victimarios
Modalidad
Motivacin
Conficto armado interno.
Conficto armado
internacional.
Poblacin civil.
No se especifcan.
No se especifca.
No se especifca.
No se especifca.
Poblacin civil.
No se especifcan.
En el curso de un ataque
generalizado y sistemtico.
En razn de su nacionalidad o
pertenencia a un grupo poltico,
tnico, racial o religioso.
291
El ataque contra la poblacin civil es un elemento contextual de los crmenes contra la humanidad, pero una
vez probado ese elemento contextual, no se requiere que cada uno de los crmenes haya sido dirigido contra civi-
les. En ese sentido, militares fuera de combate tambin pueden ser vctima de crmenes contra la humanidad. Ver
IT-95-11-A, asunto Fiscal vs. Martic, sentencia proferida el 8 de octubre de 2008 por la Sala de Apelaciones del
TPIY, prr. 307: No hay nada en el texto del artculo 5 o en precedentes de la Sala de Apelaciones que requiera
que las vctimas individuales de los crmenes contra la humanidad sean civiles.
258
Por ltimo, conviene sealar que en los artculos 7 y 8 del Estatuto de Roma de la CPI
se refeja el estado actual de la discusin acerca de qu debe entenderse por crmenes de
lesa humanidad y de guerra.
292
2.2.2. Principales diferencias entre los crmenes de lesa humanidad
y los crmenes de guerra
293
Con el propsito de ilustrar algunas de las principales diferencias existentes entre los
crmenes de lesa humanidad y de guerra, y sus implicaciones prcticas para el caso co-
lombiano, se ha diseado el siguiente cuadro, a partir de una comparacin entre los
artculos 7 y 8 del Estatuto de Roma de la CPI:
Criterio
diferenciador Crimen de guerra Crimen de lesa humanidad
Rama del
derecho
internacional
en la cual se
inscriben
Derecho internacional humanitario. Derecho internacional
de los derechos humanos.
mbito
temporal
Presupone la existencia de un conficto
armado interno, internacional, mixto o
internacionalizado.
En cualquier tiempo.
Victimario Los combatientes. Agentes del Estado o una
organizacin particular.
Vctimas Poblacin civil.
Combatientes fuera de combate.
Excepcionalmente, los combatientes,
cuando se emplean medios o mtodos
de combate prohibidos (verbigracia,
armas qumicas).
nicamente miembros
de la poblacin civil.
Modalidad Pueden ser cometidos de manera
masiva o sistemtica. Sin embargo, no
se excluye su perpetracin de manera
aislada.
294
Siempre se cometen de manera
masiva o sistemtica, en cuanto
constituyen la ejecucin de un
plan o de una poltica estatal o
de una organizacin particular.
Conductas
que pueden
ser califcadas
en cada una de
estas categoras
normativas
Bsicamente, se trata de violaciones
a los principios bsicos del
DIH (distincin, precaucin y
proporcionalidad). Son ejemplos de
tales crmenes, entre otros:
a) Homicidio fuera de combate.
b) Asesinato de civiles.
En esencia, se trata de graves
violaciones a los derechos
humanos, entre otras:
Asesinato.
Exterminio.
Deportacin o traslado
de poblacin.
259
Criterio
c) Toma de rehenes.
d) Destruccin de bienes
protegidos.
e.) Empleo de medios y mtodos
de combate ilcitos.
f ) No dar cuartel.
g) Perfdia.
Tortura.
Violacin, prostitucin
forzada, esclavitud sexual,
esterilizacin forzada.
Apartheid.
Desaparicin forzada.
Esclavitud.
Persecucin.
Hechos
necesarios
de probar
La comisin de un delito especfco
(verbigracia, homicidio en persona
protegida, en trminos del Cdigo
Penal colombiano).
Existencia de un nexo temporal,
material y personal entre el delito y el
conficto armado.
No se precisa demostrar, para efectos
del derecho penal interno colombiano,
que el delito fue cometido como parte
de un plan de una organizacin o de
una poltica estatal.
La comisin de un delito
especfco (verbigracia,
homicidio agravado, en
trminos del Cdigo Penal
colombiano).
No se requiere probar el vnculo
entre el delito y el conficto
armado.
Es necesario demostrar que no
se trat de un comportamiento
aislado, sino que el mismo se
inscribe en un ataque masivo o
sistemtico contra la poblacin
civil, en tanto ejecucin de un
plan de una organizacin o de
una poltica estatal.
292
Acerca de los debates que precedieron la adopcin del artculo 7 del Estatuto de Roma, cf. Sadat, L. N., Te
International Criminal Court and the transformation of International Law. Justice for the new millennium, Nueva
York, Transnational, 2002, p. 148
293
Cf. Forer, Andreas; Lpez Daz, Claudia y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania,
Acerca de los crmenes de lesa humanidad y su aplicacin en Colombia, Bogot, Alvi, 2010.
294
Al respecto, Schabas comenta: En derecho consuetudinario la principal diferencia entre los crmenes de
guerra y las dems categoras, como los crmenes de lesa humanidad y el genocidio, consiste en que los dos lti-
mos tienen unos umbrales judiciales, mientras que el primero no. Los crmenes contra la humanidad deben ser
masivos o sistemticos, en tanto que el genocidio requiere una intencionalidad precisa. Los crmenes de guerra,
por otro lado, pueden ser cometidos incluso de manera aislada, por soldados actuando sin ninguna directriz. En
tanto que el genocidio y los crmenes contra la humanidad deben parecer, prima facie, graves, a efectos de la inter-
vencin de la Corte, no suceder siempre lo mismo con los crmenes de guerra, en Schabas, W., An Introduction
to the International Criminal Court, Cambridge, Cambridge University, 2004, p. 97.
260
Criterio
Hechos
necesarios
de probar
No se requiere elaborar un contexto,
295

salvo que se quiera probar que el
crimen de guerra no fue una conducta
aislada, sino parte de un plan, lo cual
tiene incidencia en la responsabilidad
de los superiores jerrquicos. (Autora
mediata en aparatos organizados de
poder, o en casos de responsabilidad de
los superiores por omisin).
Demostrar el dolo especfco de los
crmenes de guerra.
Se debe elaborar un contexto
(descripcin general del pas,
de la regin y del papel del
acusado, y cadenas de mando
dentro de la organizacin).
Demostrar el dolo especfco de
los crmenes de lesa humanidad.
Competencia de
la Corte Penal
Internacional
A partir del 1 de noviembre de 2009. A partir del 1 de noviembre
de 2002.
Precisemos igualmente que determinado grupo armado puede cometer, dentro de un
especfco espacio de tiempo, crmenes de lesa humanidad, de guerra y delitos ordina-
rios. En otras palabras, no siempre se puede concluir que todas las conductas perpetra-
das por los integrantes de una organizacin armada son crmenes de guerra o de lesa
humanidad, por ejemplo. De igual manera, la jurisprudencia penal internacional mues-
tra que un mismo acusado puede ser condenado por la comisin de delitos de guerra
(homicidio fuera de combate, pillaje, destruccin de bienes protegidos, etctera) en
concurso con crmenes de lesa humanidad (desaparicin forzada de personas, asesinato,
delitos sexuales, etctera).
Al respecto, la Sala de Primera Instancia del TPIR, en el citado caso Akayesu, en sen-
tencia del 2 de septiembre de 1998, consider que aqullos se confguraban bajo las
siguientes condiciones:
Inspirndose en el derecho y la jurisprudencia internas e internacionales, la Sala
concluye que es admisible de imputarle al acusado dos infracciones, en razn de
los mismos hechos, en las siguientes circunstancias: 1) cuando las infracciones
295
Los crmenes de guerra, a diferencia de aquellos de lesa humanidad, no requieren ser cometidos como ejecu-
cin de un plan, aunque eventualmente ello pueda ser as. Al respecto, la Sala de Segunda Instancia del TPIY, en
el asunto Fiscala vs. Kunarac y otros, mediante fallo del 2 de junio de 2002, consider que los crmenes de gue-
rra se diferencian de las infracciones de derecho interno por el contexto en el cual son perpetrados: el conficto
armado. El crimen de guerra no necesariamente es un acto planifcado o el fruto de una determinada poltica.
261
comporten elementos constitutivos diferentes; o 2) las disposiciones mediante las
cuales fueron creadas las infracciones protegen intereses diferentes; o que sea nece-
sario obtener una condena por las dos infracciones para dar cuenta efectivamente
del comportamiento del acusado. Sin embargo, la Sala considera que no resulta
admisible de imputarle al acusado dos infracciones en razn de los mismos hechos
si: 1) una de las infracciones es menor y constitutiva de otra, por ejemplo, el ho-
micidio y el atentado grave contra la integridad fsica, el hurto califcado y el hurto
simple, o la violacin y el atentado contra el pudor; o 2) una infraccin compro-
mete la responsabilidad a ttulo de cmplice y la otra infraccin la responsabilidad
como autor principal, por ejemplo, el genocidio y la complicidad en ste.
Teniendo en cuenta el estatuto, la Sala considera que las infracciones a las que l
apunta (genocidio, crmenes contra la humanidad y violaciones al artculo 3 co-
mn a los convenios de Ginebra y al Protocolo adicional II) comportan unos ele-
mentos constitutivos diferentes y, sobre todo, su represin tiende a la proteccin de
intereses diferentes. A partir de all se les puede considerar a partir de los mismos
hechos. Adems, podra ser necesario, segn el caso, obtener una condena por ms
de una de esas infracciones a fn de dar la medida de los crmenes cometidos por el
acusado. Por ejemplo, el general que diese la orden de asesinar a todos los prisione-
ros de guerra que pertenezcan a un mismo grupo tnico, con la intencin de acabar
con ste, sera a la vez culpable de genocidio y de violaciones al artculo 3 comn,
pero no necesariamente de crmenes contra la humanidad. Una condena por geno-
cidio y violaciones al artculo 3 comn dara entonces plenamente la medida del
comportamiento del general acusado.
Por el contrario, la Sala no considera que cualquier acto de genocidio, crmenes
contra la humanidad o violaciones al artculo 3 comn a los convenios de Gine-
bra y el Protocolo adicional II constituyan formas menores las unas de las otras.
El estatuto del tribunal no establece una jerarqua de normas; trata a todas las
infracciones sobre un pie de igualdad. Si se pudiese considerar al genocidio como
el crimen ms grave, nada en el estatuto autoriza a decir que los crmenes contra
la humanidad o las violaciones al artculo 3 comn y al Protocolo adicional II
sean, en todas las hiptesis, accesorias al crimen de genocidio y constituyan, por
esa va, infracciones subsidiarias de aqul. As como se ha sealado, y ste es un
argumento conexo, esas infracciones abarcan elementos constitutivos diferentes.
Una vez ms, esa consideracin autoriza las condenas mltiples en razn de los
mismos hechos.
296
296
TPIR-96-4-T, asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, sentencia proferida el 2 de septiembre de 1998 por la Sala
de Primera Instancia.
262
2.3.1. Aparicin tarda de la nocin de crimen de lesa humanidad
en el ordenamiento jurdico colombiano
La incorporacin de la nocin de crimen de lesa humanidad al ordenamiento jurdico
colombiano ha sido tarda y polmica. De hecho, el actual Cdigo Penal no contiene
un captulo especfco al respecto; es ms, algunos comportamientos que aparecen
tipifcados en la ley 599 de 2000, y que son califcados como crmenes de lesa huma-
nidad en el Estatuto de Roma de la CPI, tal como sucede con la desaparicin forzada,
el desplazamiento forzado, el homicidio agravado, la tortura y la violacin, no con-
tienen los elementos de sistematicidad y generalizacin previstos en la normatividad
internacional. Tampoco prevn tales tipos penales internos la existencia de un plan o
de una poltica que hayan estado detrs de su comisin, en los trminos del artculo 7
del Estatuto de Roma de la CPI. De all que sea posible afrmar que el ordenamiento
jurdico penal colombiano no tipifca todos los crmenes estipulados en el Estatuto
de Roma (verbigracia, exterminio, apartheid, persecucin de un grupo o colectividad
con identidad propia, entre otros), en tanto que aquellos que s lo estn (verbigracia,
desaparicin forzada, tortura, violacin, etctera), no contienen los mismos elemen-
tos exigidos en el contexto internacional.
A pesar del silencio que guarda el Cdigo Penal en materia de crmenes de lesa humani-
dad, esta nocin fgura en algunas normatividades. As por ejemplo, el artculo 324 del
CPP, referente a la aplicacin del principio de oportunidad, establece:
Pargrafo 3. No se podr aplicar el principio de oportunidad en investigaciones
o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al derecho interna-
cional humanitario, delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o genocidio, ni
cuando tratndose de conductas dolosas la vctima sea un menor de dieciocho (18)
aos (nfasis agregado).
De igual manera, el artculo 70 de la ley 975 de 2005, declarado inexequible mediante
sentencia C-370 de 2006, dispona:
Artculo 70. Las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley
cumplan penas por sentencia ejecutoriadas, tendrn derecho a que se les rebaje la
pena impuesta en una dcima parte. Exceptense los condenados por los delitos
contra la libertad, integridad y formacin sexuales, lesa humanidad y narcotrfco.
Para la concesin y tasacin del benefcio, el juez de ejecucin de penas y medidas
de seguridad tendr en cuenta el buen comportamiento del condenado, su com-
promiso de no repeticin de actos delictivos, su cooperacin con la justicia y sus
acciones de reparacin a las vctimas (nfasis agregado).
263
Ms recientemente, el acto legislativo 1 de 2009 adopt medidas encaminadas a refor-
mar el sistema poltico y a hacerle frente a la perversa infuencia del crimen organizado
en la actividad de los partidos polticos, y en ltimas, en la conformacin y funciona-
miento del Congreso de la Repblica y dems corporaciones pblicas. As, por ejem-
plo, se establece que los partidos y movimientos polticos debern responder por toda
violacin o contravencin a las normas que rigen su organizacin, funcionamiento o
fnanciacin, as como tambin por avalar candidatos elegidos en cargos o corpora-
ciones pblicas de eleccin popular, que hayan sido o fueren condenados durante el
ejercicio del cargo al cual se aval, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en
el exterior por delitos relacionados con la vinculacin a grupos armados ilegales y ac-
tividades del narcotrfco o de delitos contra los mecanismos de participacin demo-
crtica o de lesa humanidad (nfasis agregado). Adems del tema de los avales, se prev
una inhabilidad para postularse como candidato, ser designado como servidor pblico
o contratar con el Estado, a quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
por la comisin de determinados delitos, entre ellos, aquellos de lesa humanidad.
Igualmente, se establece el mecanismo de la silla vaca, consistente en que no se po-
drn suplir las vacantes cuando un congresista sea capturado por la comisin de ciertos
delitos, entre ellos, los de lesa humanidad.
2.3.2. Relaciones entre los crmenes de lesa humanidad y el conficto armado
En la actualidad, en Colombia se presenta un debate en torno a la existencia de un
conficto armado interno. Sin embargo, tales discusiones terminan siendo irrelevantes
en materia de crmenes de lesa humanidad, por cuanto, como se ha explicado, la nocin
ms evolucionada que existe de tal concepto, estipulada en el artculo 7 del Estatuto
de Roma de la CPI, no presupone la existencia de un conficto armado, interno o inter-
nacional, para que pueda califcarse un acto en trminos de crimen de lesa humanidad.
De igual manera, en lo atinente a la competencia de la CPI, indiquemos que, a partir
del 1 de noviembre de 2002, esta instancia judicial internacional tiene competencia
para investigar y sancionar la comisin de crmenes de lesa humanidad y de genocidio.
1. La nocin de crmenes de lesa humanidad ha sido particularmente cambiante,
evolutiva, si la comparamos con aquellas de genocidio y crmenes de guerra. De all
que resulte imposible intentar responder a la pregunta qu se entiende por crimen
de lesa humanidad?, sin hacerlo dentro de un contexto normativo especfco. En
otras palabras, aquello que entendamos por crimen de lesa humanidad depender
264
de si nos ubicamos en el mbito del Tribunal Penal Internacional de Nremberg,
o si lo hacemos en aquel de cada de los tribunales penales internacionales ad hoc, e
igualmente, en el contexto del Estatuto de Roma de la CPI.
2. La nocin de crimen de lesa humanidad hizo su aparicin en el derecho inter-
nacional positivo a fnales de la Primera Guerra Mundial, y desde entonces no ha
dejado de evolucionar, en medio de fuertes discusiones y controversias, princi-
palmente en lo atinente a: 1) su mbito de aplicacin temporal (si precisa o no la
existencia de un conficto armado interno o internacional); 2) el listado de con-
ductas delictivas que pueden ser califcadas como crmenes de lesa humanidad; 3)
sus autores y vctimas; 4) su carcter sistemtico o masivo; 5) sus puntos de con-
tacto y divergencias con los crmenes de guerra y el genocidio; y 6) sus relaciones
con el derecho penal interno de los Estados. De igual manera, salvo el Estatuto de
Roma de la CPI y sus correspondientes elementos de los crmenes, los dems ins-
trumentos internacionales que aluden a los crmenes de lesa humanidad se limitan
a realizar un listado, no exhaustivo de ellos, sin entrar a describirlos tpicamente.
Tal situacin ha sido criticada, en el sentido de considerarla como una violacin al
principio de legalidad.
3. A pesar de las diferencias que ofrecen las diversas concepciones de los crmenes de
lesa humanidad, en funcin precisamente del mbito normativo en el cual se ubiquen,
lo cierto es que su objetivo ha permanecido constante: sancionar aquellos atropellos
y actos de barbarie que se cometan contra la poblacin civil; de igual manera, la con-
cepcin segn la cual aquellos delitos no afectan exclusivamente a determinado grupo
humano, sino que confguran un atentado contra la especie humana, y en esa medida,
confguran un riesgo para la preservacin de la paz y seguridad internacionales, pilar
sobre el cual se edifca la sociedad internacional.
4. La frontera entre los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra no
siempre es fcil de establecer, por cuanto, en algunos casos, los respectivos instru-
mentos internacionales que los tipifcan califcan un mismo comportamiento en
ambos sentidos. La anterior situacin se presenta en el Estatuto de Roma de la CPI,
en sus artculos 7 (crmenes de lesa humanidad) y 8 (crmenes de guerra), en re-
lacin con los siguientes crmenes: desplazamiento forzado, violacin, esclavitud
sexual, y la tortura, entre otros. Por el contrario, existen comportamientos que con-
fguran exclusivamente crmenes de guerra (verbigracia, destruccin de bienes pro-
tegidos, perfdia, empleo de armas prohibidas, etctera). De all que sea necesario
determinar, en el caso concreto, si la conducta cumple con las dems condiciones
establecidas por el instrumento internacional para ser califcada en trminos de cri-
men de lesa humanidad o de guerra.
265
5. En suma, en el ordenamiento jurdico colombiano existen diversas clusulas de
reenvo hacia la legalidad internacional en punto al concepto de crimen de lesa
humanidad. Lo anterior para fnes diversos, tales como: la negativa de rebaja de
penas, la inaplicacin del principio de oportunidad, el rgimen de inhabilidades
para ser elegido o contratar con el Estado, al igual que la responsabilidad de los par-
tidos y movimientos polticos. Sin embargo, en materia penal propiamente dicha, el
legislador ni ha tipifcado todos los crmenes califcados internacionalmente como
de lesa humanidad, ni cuando lo ha hecho ha incorporado todos los elementos que
los caracterizan en el orden jurdico internacional.
2.5. Bibliografa
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a. TPIY
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tiva a la apelacin de la defensa concerniente a la excepcin previa de incompetencia,
proferida el 2 de octubre de 1995.
IT-95-11, asunto Fiscal vs. Martic, sentencia proferida el 8 de octubre de 2008 por la
Sala de Apelaciones.
b. TPIR
267
c. CteIDH
CteIDH, asunto Almonacid y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006.
d. Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2002), Sentencia C-578, M. P.: Cepeda Espinosa,
M. J., Bogot.
Tema III
Crmenes de lesa humanidad:
elementos
2 de septiembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
470. Por el contrario, la Sala no considera que cualquier acto de genocidio, crme-
nes contra la humanidad o violaciones al artculo 3 comn a los convenios de Gi-
nebra y el Protocolo adicional II constituyan formas menores las unas de las otras.
El estatuto del tribunal no establece una jerarqua de normas; trata a todas las infac-
ciones sobre un pie de igualdad. Si se pudiese considerar al genocidio como el crimen
ms grave, nada en el estatuto autoriza a decir que los crmenes contra la humanidad
o las violaciones al artculo 3 comn y al Protocolo adicional II sean, en todas las
hiptesis, accesorias al crimen de genocidio y constituyan, por esa va, infracciones
subsidiarias de aqul. As como se ha sealado, y ste es un argumento conexo, esas
infracciones abarcan elementos constitutivos diferentes. Una vez ms, esa conside-
racin autoriza las condenas mltiples en razn de los mismos hechos.
[]
Los crmenes contra la humanidad a la luz del artculo 3 del estatuto del tribunal
578. En opinin de la Sala, el artculo 3 del estatuto confere al tribunal competen-
cia para perseguir personas por cargos de diversos actos inhumanos constitutivos
de crmenes contra la humanidad. Esa categora de crmenes comporta grosso modo
cuatro elementos esenciales:
1) El acto inhumano por defnicin y por su naturaleza debe infigir sufrimientos
graves o atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
2) El acto debe inscribirse en el marco de un ataque generalizado o sistemtico.
3) El acto debe ser dirigido contra miembros de la poblacin civil.
270
4) El acto debe ser cometido por uno o varios motivos discriminatorios, espe-
cialmente, de carcter nacional, poltico, tnico, racial o religioso.
El acto debe inscribirse en el marco de un ataque generalizado o sistemtico
579. Para la Sala es una condicin sine qua non: el acto debe inscribirse en el cuadro
de un ataque generalizado o sistemtico, no pudiendo ser un acto aislado. Sin em-
bargo, no se exige que revista ese doble carcter.
297
580. El carcter de generalizado resulta del hecho de que el acto presenta un ca-
rcter masivo, frecuente, y que, llevado a cabo colectivamente, reviste una gravedad
considerable y es dirigido contra una multiplicidad de vctimas. El carcter de siste-
mtico se refere al hecho de que el acto sea cuidadosamente organizado segn un
modelo regular de ejecucin de una poltica concertada puesta en obra por medios
pblicos o privados considerables. No se exige de manera alguna que esa poltica
sea ofcialmente adoptada como poltica de Estado. Debe, sin embargo, existir una
especie de plan o de poltica preconcebidos.
298
581. El ataque puede ser defnido como todo acto contrario a ley del tipo enu-
merado en los literales a) a i) del artculo 3 del estatuto (asesinato, exterminio,
reduccin a la esclavitud, etctera). Los actos no violentos por naturaleza, com-
prendidos la imposicin de un sistema de apartheid, que es considerado como un
crimen contra la humanidad en el artculo 1 de la Convencin Internacional sobre
la Eliminacin y la Represin del Crimen de Apartheid, de 1973, o el ejercicio de
presiones pblicas sobre una poblacin para llevarla a actuar de una u otra manera,
podran ser abarcadas por dicho vocablo si ellas se ejercen en una escala masiva o de
manera sistemtica.
El acto debe ser dirigido contra una poblacin civil
582. A juicio de la Sala, para constituir un crimen contra la humanidad todo acto
debe estar dirigido contra una poblacin civil. Se entiende por poblacin civil las per-
sonas que no participan directamente en las hostilidades, comprendidos los miem-
bros de las Fuerzas Armadas que han depuesto las armas y las personas puestas fuera
297
En la versin original francesa del estatuto esas exigencias son acumulativas: en el marco de un ataque gene-
ralizado y sistemtico, lo que afecta, sensiblemente, el mbito de aplicacin de la disposicin. En la medida en
que el derecho internacional consuetudinario se limita a establecer que el ataque sea generalizado o sistemtico,
resulta creble pensar que la versin francesa adolece de un error.
298
Informe de la Comisin de Derecho Internacional a la Asamblea General, documentos ofciales de la Asam-
blea General, suplemento 10 (A/51/10), 1996.
271
Tema III. Crmenes de lesa humanidad: elementos
de combate por enfermedad, herida, o por cualquier otra causa.
299
La presencia en el
seno de la poblacin civil de personas aisladas, que no responden a la defnicin de
civiles, no priva a dicha poblacin de su calidad.
300
El acto debe haber sido cometido por motivos discriminatorios
583. Resulta del estatuto que los actos inhumanos cometidos contra la poblacin
civil deben haber sido cometidos contra las vctimas en razn de su pertenencia na-
cional, poltica, tnica, racial o religiosa. La discriminacin practicada en razn de
la ideologa poltica de una persona satisface los criterios de pertenencia poltica,
tal y como son sealados por el artculo 3 del estatuto. En lo que concierne a las
defniciones de pertenencia nacional, tnica, racial o religiosa, ver las defniciones
dadas supra por la Sala.
584. Los actos inhumanos perpetrados contra personas que no respondan a la de-
fnicin de las categoras protegidas podran constituir crmenes contra la humani-
dad si la intencin de sus autores era la de dirigir ataques contra el grupo que era
objeto de una discriminacin por cualesquiera de las razones mencionadas en el
artculo 3 del estatuto. La intencin requerida para que se presente la comisin de
crmenes contra la humanidad,
301
debe ser constatada en el autor.
Radicado: IT-95-14-T. Asunto Fiscal vs. Tihomir Blaskic. Sentencia proferida el 3 de
marzo de 2000 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
1) Los elementos constitutivos
199. Dos elementos esenciales se derivan de la defnicin de crimen contra la hu-
manidad: en primer lugar, un criterio de orden material, que es la comisin, en el
299
Conviene sealar que esa califcacin asimila a los civiles a las categoras de las personas protegidas por el ar-
tculo 3 comn a los convenios de Ginebra; esa asimilacin no parece ser problemtica. Debe tambin sealarse
que en la decisin Vukovar, del 3 de abril de 1996, adoptada con fundamento en el artculo 61, el TPIY reco-
noci que los crmenes contra la humanidad podan ser cometidos cuando las vctimas son miembros capturados
de un movimiento de resistencia, que han portado las armas en un determinado momento, y por eso, podan ser
califcadas como personas puestas fuera de combate por detencin.
300
Protocolo adicional a los convenios de Ginebra, del 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vcti-
mas de confictos armados internacionales, artculo 50.
301
Esta cuestin fue abordada en el proceso Fiscala vs. Dusko Tadic, asunto IT- 94-I-T, donde el caso Fe-
deracin Nacional de Deportados, Internados, Resistentes y Patriotas y otros vs. Barbie, 78 IntLrep. 124, 125
(1995), es citado. En apelacin, la Corte de Casacin cas y anul parte del juicio, considerando que los miem-
bros de la Resistencia podan ser vctimas de crmenes contra la humanidad, a partir del momento en que la
intencin necesaria para la califcacin de crmenes exista (par. 641).
272
marco de un ataque masivo o sistemtico contra la poblacin civil, de uno de los cr-
menes enumerados; en segundo trmino, un criterio de orden moral: la consciencia
de participar en tal ataque.
I) El elemento material
200. Luego de haber presentado las condiciones generales de incriminacin, la Sala
defnir los tres cargos presentados contra el general Blaskic.
a) El ataque masivo o sistemtico contra una determinada poblacin civil
201. El crimen contra la humanidad deriva su especifcidad de los medios puestos en
obra para su realizacin (el carcter masivo) o del contexto en el cual aquellos deben
inscribirse (el carcter sistemtico), as como de la calidad de las vctimas (una pobla-
cin civil especfca).
I) El ataque masivo o sistemtico
202. El carcter masivo o sistemtico de la incriminacin no fgura en las dispo-
siciones del artculo 5 del estatuto, las cuales aluden slo a actos dirigidos contra
cualquier poblacin civil. Conviene, sin embargo, sealar que dirigidos contra
cualquier poblacin civil,
302
as como ciertas conductas enumeradas en el texto del
estatuto, implica un elemento de masa o de organizacin, que ello sea en cuanto a
los actos o las vctimas. El exterminio, la reduccin a la esclavitud y las persecu-
ciones, no designan, en efecto, actos nicos.
Aunado a lo anterior, la afrmacin del carcter masivo o sistemtico, en cuanto
elemento constitutivo de un crimen contra la humanidad, se encuentra en los artcu-
los 3 del Estatuto del TPIR
303
y 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
304

La Sala de Apelaciones, en el asunto Tadic, basada en la sentencia proferida por
302
Asunto Tadic II, par. 248. Los jueces de segunda instancia afrmaron que se puede deducir de la expresin
dirigidos contra cualquier poblacin civil, que fgura en el artculo 5 del estatuto, que los actos del acusado
deben ser cometidos en el contexto de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y que el
acusado debe conocer que esos actos se inscriben en tal contexto.
303
El artculo 3 del Estatuto del TPIR califca los crmenes contra la humanidad como actos inhumanos come-
tidos en el marco de un ataque generalizado y sistemtico contra una poblacin civil, cualquiera que sea.
304
En los trminos del artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (PCMICC/1999/INF/3), el
crimen contra la humanidad designa cualquiera de los siguientes actos cuando sean cometidos en el marco de un
ataque generalizado o sistemtico, lanzado contra toda poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque.
273
la Sala de Primera Instancia II del TPIY, de fecha 7 de mayo de 1997,
305
y las Salas
de Primera Instancia I y II del TPIR, en los fallos proferidos el 2 de septiembre de
1998 y el 21 de mayo de 1999, en los asuntos Fiscal vs. Jean Paul Akayesu
306
y Fis-
cal vs. Climent Kayushema y Obed Ruzindana,
307
hicieron del trato masivo o sis-
temtico un elemento esencial de la incriminacin. Desde entonces, no existe duda
alguna de que los actos inhumanos que constituyen un crimen contra la humanidad
deben inscribirse en el marco de un ataque sistemtico o masivo contra civiles.
203. El carcter sistemtico hace referencia a cuatro elementos que, para los fnes
del presente caso, pueden ser enunciados de la siguiente manera:
La existencia de una fnalidad poltica, de un plan en virtud del cual el ataque
es perpetrado, o de una ideologa en el sentido amplio del trmino, a saber,
destruir, perseguir o debilitar a una comunidad.
308
La perpetracin de un acto criminal de gran amplitud contra un grupo de
civiles o la comisin repetida y continua de actos inhumanos que presente un
vnculo entre ellos.
La perpetracin y la puesta en marcha de medios pblicos o privados
importantes, que sean militares o de otra naturaleza.
309
La implicacin de autoridades polticas o militares de alto nivel en la planeacin
o en el diseo de un mtodo.
305
Sentencia Tadic, par. 648. Segn el fallo, es el deseo de excluir los actos aislados o fortuitos de la nocin de
crmenes contra la humanidad que condujo a incluir la condicin de que los actos deben estar dirigidos contra
una poblacin civil, y una conclusin de carcter general, referida al nmero de vctimas, esto es, sistemtica,
indicando que un esquema o un plan metdico evidente, satisfacen tal condicin.
306
Sentencia Akayesu, pars. 579-581. El pargrafo 579 inicia con esta afrmacin: Para la Sala es una condicin
sine qua non: el acto debe inscribirse en el marco de un ataque generalizado o sistemtico, no pudiendo ser un acto
de violencia aislado. Sin embargo, no se exige que revista un doble carcter.
307
Sentencia Kayishema, Ruzindana, par. 123.
308
Tanto la jurisprudencia del tribunal, en el asunto Tadic (par. 648), como aquella del TPIR en el asunto
Akayesu (par. 580) y Kayishema, Ruzindana (par. 123), se referen a un plan o a una poltica, para defnir el
elemento de sistematicidad.
En el asunto Fiscal vs. Menten, la Corte Suprema de los Pases Bajos evoc la condicin de sistematicidad, re-
frindose especialmente a una poltica conscientemente dirigida contra un grupo de personas (75, International
Law Reports, ILR, 1987, pp. 362-363). El concepto crimen de lesa humanidad exige tambin, a pesar de que no
se encuentre expresado de manera tan clara en la precitada defnicin (artculo 6 c) del Estatuto de Nremberg),
que los crmenes en cuestin hagan parte de un rgimen fundado sobre el terror o constituyan un vnculo dentro
de una poltica deliberada contra grupos particulares de personas.
309
En el asunto Akayesu los jueces aludieron a una poltica concertada y al empleo de medios pblicos o pri-
vados considerables para califcar el carcter de sistemtico (par. 580).
274
204. Este diseo, sin embargo, no necesariamente debe ser declarado expresamente,
ni hallarse enunciado de manera clara y precisa.
310
Puede deducirse de la observan-
cia de un conjunto de hechos, especialmente:
Unas circunstancias histricas generales y del marco poltico global en el cual se
inscribieron los actos criminales;
La creacin y la puesta sobre un territorio dado, sin importar a qu mbito de
poder, de estructuras polticas autnomas;
La defensa de un programa poltico, tal y como lo demuestren los escritos de sus
autores y sus discursos;
La propaganda meditica;
La creacin y puesta en marcha de estructuras militares autnomas;
La movilizacin de Fuerzas Armadas;
La realizacin de ofensivas militares repetidas y coordinadas en el tiempo y en
el espacio;
La existencia de vnculos entre la jerarqua militar y la estructura poltica y
su programa;
Modifcaciones en la composicin tnica de poblaciones;
Medidas discriminatorias, administrativas o de otra naturaleza (restricciones
bancarias, permisos, etctera);
La amplitud de los atropellos cometidos y, particularmente, asesinatos y
otras violencias fsicas, violaciones, detenciones arbitrarias, deportaciones y
expulsiones, o de destrucciones de bienes sin carcter militar, especialmente
edifcios religiosos.
205. El plan no debe, necesariamente, haber sido concebido en lo ms alto del apa-
rato estatal. Las Salas de Primera Instancia I y II de este tribunal y del TPIR,
311

constantemente se han negado a hacer del crimen contra la humanidad un acto de
soberana criminal.
312
Para sostener tal argumento se apoyaron especialmente en la
310
Cf. Especialmente el fallo Tadic, par. 653.
311
Sentencia Kayishema, Ruzindana, par. 126, y fallo Akayesu, par. 580. En los trminos de la sentencia Aka-
yesu, no se exige que esa poltica sea ofcialmente adoptada como poltica de Estado.
312
Gravem, J., Les crimes contre lhumanit, en Recueil del cours de lAcadmie de droit international, 1950, p. 566.
275
opinin de la Comisin de Derecho Internacional (CDI), en sus trabajos de la 43
sesin, segn la cual unos individuos, provistos de un poder de facto u organizados en
bandas son tan capaces como los dirigentes de un Estado de poner en ejecucin una
poltica de terror a gran escala y de cometer delitos de forma masiva.
313

[]
El artculo 18 del proyecto de cdigo de la CDI defni adems el crimen de lesa
humanidad como el hecho de cometer unos actos criminales de manera sistem-
tica o a gran escala basado en la instigacin o bajo la direccin de un gobierno, de
una organizacin o de un grupo.
314
Los textos del estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptados por 120 Estados
de la comunidad internacional, confrman esta interpretacin. Prevn, en efecto,
que los actos criminales deben ser cometidos en aplicacin o en ejecucin de la
poltica de un Estado o de una organizacin.
315
206. El carcter masivo se refere, en cuanto a l, a la amplitud de los actos perpetra-
dos y al nmero de vctimas. Segn el proyecto de cdigo de la CDI, al cual alude
explcitamente la Sala de Primera Instancia en el asunto Tadic:
Los actos inhumanos deben ser cometidos a gran escala, es decir, dirigidos
316

contra una multiplicidad de vctimas. Aquello excluye un acto inhumano ais-
lado, cuyo autor actuara por su propia iniciativa y que sera dirigido contra una
nica vctima.
317
Un crimen puede ser masivo o a gran escala por el efecto acumulativo de una serie
de actos inhumanos o por el efecto singular de un nico acto de gran extensin.
318
207. Las condiciones de masividad y sistematicidad no son necesariamente acu-
mulativas. Como lo afrman las Salas de Primera Instancia I y II del tribunal y
del TPIR, en los asuntos Fiscal vs. Mile Mrksi, Miroslav Radi,Veselin Ijivanin
319

Tadic, Akayesu, Kayishema, Ruzindana, y tal como resulta del informe del secretario
313
Informes de la CDI, 1991, p. 290.
314
Informes de la CDI, 1996, p. 114.
315
Artculo 7.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
316
El trmino dirigido parece referirse ms a la intencin del autor del crimen de perpetrarlo en masa o de la
extensin, que a un resultado concreto de la accin.
317
Informe de la CDI, 1996, 0. 116.
318
dem.
319
Examen del acta de acusacin en el marco del artculo 61 del Reglamento de Procedimiento y Prueba, asunto
Fiscal vs. Mile Mrki y Veselin Ijivananin, IT-95-13-R61, 3 de abril de 1996.
276
general
320
, del Estatuto de la Corte Penal Internacional
321
y de los trabajos de la
CDI,
322
para que unos actos inhumanos puedan ser califcados como crmenes con-
tra la humanidad basta con que una de esas condiciones sea cumplida. No es menos
cierto que, en la prctica, ambos criterios pueden ser difcilmente separables uno
del otro: un ataque masivo, que apunta a un elevado nmero de vctimas, general-
mente se apoya sobre cualquier forma de planifcacin u organizacin. El criterio
cuantitativo no es, en efecto, objetivamente defnible: ni los textos internacionales,
ni la jurisprudencia, sea internacional o interna, suministran el rasero a partir del
cual un crimen contra la humanidad ha sido cometido.
II) Una poblacin cualquiera que sea
208. La afrmacin segn la cual las atrocidades cometidas masiva o sistemtica-
mente contra una poblacin no deben ser califcadas como crmenes contra la hu-
manidad en razn nicamente del hecho de que las vctimas tengan el estatus de
soldado, independientemente de su real estado de no combatiente al momento de
la perpetracin del crimen, no es conforme ni con la letra del artculo 5 del esta-
tuto, ni con su espritu. Los trminos de esa disposicin no son, de manera alguna,
restrictivos al respecto: el crimen contra la humanidad se aplica a unos actos diri-
gidos contra una poblacin civil, cualquiera que sea. La Sala considera que es el
espritu del texto, que la especifcidad del crimen contra la humanidad dependa no
esencialmente de la calidad de la vctima, sino ms bien de la extensin y la organi-
zacin en la cual aqullos deben inscribirse.
[]
214. El crimen contra la humanidad no abarca nicamente los actos cometidos
contra civiles en el sentido estricto del trmino, sino que comprende igualmente
atropellos perpetrados contra dos categoras de personas: las que pertenecen a un
movimiento de resistencia, y aquellas que han sido combatientes, uniformadas o
no, pero que no participan ms en las hostilidades al momento de la comisin de los
crmenes, bien sea que han dejado las armas, sea que no las portan ms, o han sido
320
Informe del secretario general, par. 48.
321
Artculo 7.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
322
Cf. informe de la CDI 1996, pp. 115-116: La defnicin previa (de crimen contra la humanidad) indica que
dos condiciones deben ser reunidas para que uno de los actos enumerados [] pueda ser califcado como crimen
contra la humanidad, en el sentido del presente cdigo. La primera condicin es la de que el acto debe ser come-
tido de manera sistemtica o a gran escala. Esta primera condicin se presenta bajo la forma de una alternativa
[] un acto no podr constituir un crimen contra la humanidad si la existencia, de uno de los dos criterios, no es
constatada.
277
puestas fuera de combate, especialmente, por heridas o detencin. De all que la si-
tuacin concreta de la vctima al momento en que los crmenes han sido cometidos,
antes que su estatus, deben ser tenidos en cuenta para determinar su calidad de civil.
En consecuencia, la presencia de militares en el seno de la poblacin que sea objeto
del ataque deliberado no modifca su carcter de civil.
[]
III) El elemento subjetivo
244. A la intencin criminal requerida para la realizacin de las infracciones ana-
lizadas (asesinato, persecucin y otros actos inhumanos) debe agregarse un factor
de orden moral especfco del crimen contra la humanidad. El autor debe tener co-
nocimiento de la existencia de un ataque masivo o sistemtico contra la poblacin
civil. Sin embargo, no es necesario que haya tenido la intencin de atacar civiles
por motivos raciales, por sus concepciones religiosas o polticas, para ser conside-
rado responsable de crmenes contra la humanidad, con excepcin del crimen de
persecucin.
a) El conocimiento de un ataque masivo o sistemtico
245. Las disposiciones de los artculos 3 y 5 de los estatutos de los tribunales para
Ruanda y la antigua Yugoslavia respectivamente, no precisan la naturaleza del ele-
mento subjetivo del crimen contra la humanidad. Slo el artculo 7 del Estatuto de
la Corte Penal Internacional prev que los actos criminales deben ser perpetrados
con conocimiento del ataque generalizado o sistemtico.
323
246. As, para los fnes de presente asunto, tres aspectos del elemento subjetivo, tal y
como resultan de la jurisprudencia internacional e interna, deben ser examinados.
I) El conocimiento del contexto
247. El acusado debe tener, en primer lugar, conocimiento del contexto general en
el cual se inscriben los actos y, en segundo lugar, del vnculo de conexidad entre la
accin y ese contexto.
323
Segn el asunto Tadic, la defnicin de los crmenes contra la humanidad que fgura en el artculo 7.1 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional se articula [...] nicamente alrededor de la interraccin entre la intencin
culpable del acusado y la existencia de un ataque generalizado o sistemtico lanzado contra una poblacin civil.
278
248. Tal alegacin se apoya sobre el fallo proferido por la Sala en el asunto Tadic,
el cual seala que el autor debe tener conocimiento del contexto ms amplio en
el cual el crimen [] es cometido,
324
y que se apoya sobre la sentencia de la Corte
Suprema de Canad en el caso Regina vs. Finta.
325
249. Se funda igualmente en la decisin proferida por la Sala del TPIR en el asunto
Kayishema y Ruzindana, la cual consider que el elemento intencional presentaba
dos aspectos, a saber: el conocimiento del ataque y de su carcter masivo o sistem-
tico, as como conocimiento del hecho de que su actividad criminal se inscribe en
el marco de ese ataque:
Para ser considerado culpable de crmenes contra la humanidad, el autor debe
tener conocimiento de la existencia de un ataque contra la poblacin civil y del
hecho de que su acto se inscribe en el marco de tal ataque.
326
Esta Sala, en consecuencia, seal:
Lo que transforma el acto de un individuo en crimen contra la humanidad es
especialmente el hecho de que ese acto sea clasifcado dentro de una de las cate-
goras que presentan un nivel de gravedad agudo. El acusado debera, en conse-
cuencia, ser consciente del grado de gravedad para ser considerado responsable
de tales crmenes. De all que un conocimiento objetivo o razonable del con-
texto ms amplio en el cual se inscribe el ataque se muestra necesario para que
la mens rea sea constatada. En otras palabras, el acusado debe saber que su acto
es parte integrante de un cuadro de ataque generalizado y sistemtico contra
la poblacin civil y que ha sido ejecutado para dar efecto a una poltica o a un
plan dado.
250. Tal afrmacin descansa, por ltimo, en el asunto Tadic, en el cual se afrma:
Los actos del acusado deben haber sido cometidos en el contexto de un ataque
generalizado o sistemtico contra la poblacin civil y [] el acusado deba saber
que sus actos se inscriban en tal contexto.
327
324
325
Asunto Regina vs. Finta, 1994, 1, Recueil de la Cour Supreme, 701, p. 819.
326
Asunto Kayishema, Ruzindana, par. 133.
327
279
II) La participacin consciente en el contexto
251. El acusado no debe haber querido que todos los elementos del contexto en el
marco del cual sus actos han sido perpetrados; basta con que, por las funciones que
voluntariamente asumi, haya conscientemente adoptado el riesgo de participar en
la puesta en marcha de ese contexto.
252. Aquello resulta del espritu del estatuto y se encuentra en la jurisprudencia
del tribunal y del TPIR, as como en el asunto fallado por la Corte de Casacin
francesa, en el asunto del rechazo del recurso intentado contra el fallo de la Sala
de Acusacin de la Corte de Apelaciones de Burdeos por Maurice Papon (asunto
Papon).
328
253. La Sala considera que, de conformidad con el espritu de los textos de los esta-
tutos, el acusado que en su calidad de superior jerrquico participa en la comisin
de un crimen en masa debe preguntarse acerca de las intenciones perversas de aque-
llos que defnen la ideologa, la poltica o el plan, en nombre del cual el crimen es
perpetrado.
254. Aunado a lo anterior, la relacin de conexidad con el rgimen, institucional o
de facto, sobre la base del cual el autor actu, y el conocimiento de ese vnculo, tal y
como son exigidos por la jurisprudencia y el TPIR lo ha recordado, no requieren,
de manera alguna, probar en el agente la existencia de una voluntad de adhesin a
ese crimen, ni la intencin plena de ser intermediario de l. Sin embargo, debe ser
probada la existencia de un dolo directo, indirecto o eventual. En efecto, las Salas de
Primera Instancia del Tribunal
329
y del TPIR,
330
as como su Sala de Apelaciones,
331

no exigen del acusado ms que un conocimiento de la poltica o del plan criminal.
Este conocimiento no requiere, necesariamente, una voluntad deliberada de su parte,
o un dolo directo (el agente busca la realizacin del hecho imputado, del cual hace
su objetivo, o al menos el medio para alcanzar el objetivo).
332
Se puede tratar tam-
bin de un dolo indirecto (el agente no ha querido expresamente el resultado, pero
sabr que tendr lugar),
333
o de un dolo eventual (el resultado no es ms que una
328
Asunto Papon, Cass. Crim., 23 de enero de 1997.
329
330
Asunto Kayishema, Ruzindana, par. 133.
331
332
Hennau, C.; Verhaegen, J., Droit pnal gnral, Bruxelles, 1991, p. 270.
333
Ibdem, p. 271.
280
consecuencia probable o posible, considerada por el autor).
334
En otras palabras,
el conocimiento abarca igualmente el comportamiento de la persona que toma el
riesgo de manera deliberada, confando en que aqul no provocar ningn dao.
335
255. Se entiende que tiene conocimiento del plan, de la poltica o de la organiza-
cin en la cual se inscriben los crmenes, no solamente quien adhiere plenamente
a aqul, sino tambin quien, por las funciones polticas o militares que voluntaria-
mente ha ejercido y que lo llevan a colaborar peridicamente con los autores de ese
plan, poltica u organizacin, y participa en su realizacin, implcitamente ha acep-
tado el contexto dentro del cual sus funciones, su colaboracin y su participacin
deban muy probablemente inscribirse.
256. En el asunto Papon la Corte de Casacin francesa confrm esta aproxi-
macin, afrmando que el artculo 6 del Estatuto de Nremberg no requiere del
cmplice del crimen contra la humanidad que necesariamente haya adherido a la
poltica decidida por los actores principales. Segn la Sala Criminal de esa Corte,
en efecto:
El ltimo literal del artculo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional
[] no exige que el cmplice de crmenes contra la humanidad haya adherido a
la poltica de hegemona ideolgica de los autores principales.
336
256. De all que el elemento subjetivo propio del crimen contra la humanidad no
exige del acusado que se identifque con la ideologa, la poltica o el plan en nombre
del cual unos crmenes en masa han sido perpetrados; ni siquiera que adhiera a
aqullos. Basta con que, conscientemente, haya tomado el riesgo de participar en
la puesta en marcha de tal ideologa, esa poltica o plan, lo cual signifca, concreta-
mente, que se encuentre demostrado que:
El acusado acept voluntariamente ejercer las funciones que ocupa;
Que esas funciones lo conducen a colaborar con las autoridades polticas,
militares o civiles que defnen la ideologa, la poltica o el plan que se encuentra
en la base de esos crmenes;
Que recibi de las autoridades rdenes vinculadas con esa ideologa, poltica o
plan; y por ltimo,
334
Pradel, J., Droit pnal gnral, undcima edicin, 1997, p. 471.
335
Desportes, F.; Le Gunehec, F., Le nouveau droit pnal, Pars, 1996, p. 384.
336
Asunto Papon, Cass. Crim., 23 de abril de 1997.
281
Que haya contribuido en la realizacin mediante actos deliberados o por el
simple hecho de rehusarse voluntariamente a adoptar medidas que se imponan
para evitar su perpetracin.
III) Los elementos de prueba
258. Los jueces buscarn la prueba del elemento subjetivo requerido para la incri-
minacin, mediante las circunstancias de la causa.
259. As como las Salas del Tribunal y del TPIR lo haban sostenido a propsito
del elemento intencional del crimen de genocidio, respectivamente, en el artculo
61, en los asuntos Karad Mladi
337
y Akayesu,
338
y as como la Sala de Primera Ins-
tancia II del Tribunal lo consider a propsito del elemento subjetivo del crimen
contra la humanidad en el asunto Tadic,
339
el conocimiento del contexto poltico
en el cual la infraccin se inscribe puede ser deducido del examen conjunto de un
cierto nmero de hechos concretos, y principalmente:
De las circunstancias histricas y polticas en las cuales se cometieron los
atropellos;
De las funciones del acusado al momento de los crmenes;
De sus responsabilidades en la jerarqua poltica o militar;
De las relaciones directas e indirectas entre la jerarqua poltica y militar;
De la extensin y de la gravedad de los actos perpetrados;
De la naturaleza de los crmenes cometidos y de su notoriedad.
337
Artculo 61, asunto Karad Mladi, par. 94. La intencin especfca del crimen de genocidio puede, segn la
Sala, ser inferida de un cierto nmero de elementos, tales como la doctrina general o el proyecto poltico que
inspir los actos susceptibles de caer en la defnicin del artculo 4 o la repeticin de conductas de destruccin
discriminatorias. La intencin puede igualmente deducirse de la perpetracin de actos que atenten contra el
fundamento del grupo, o a que los autores de los actos consideren como tales conductas que no hacen parte
necesariamente, en s mismas, del pargrafo 2 del artculo 4, pero que son cometidas en el marco de una misma
lnea de conducta.
338
Sentencia Akayesu, pars. 523- 524.
339
Sentencia Tadic, par. 657. Segn la Sala, si el conocimiento es requerido, ste se basa sobre un plan objetivo,
pudiendo deducirse implcitamente de las circunstancias. Cf. Igualmente, asunto 38, Annual Digest and Reports
of Public International Law Cases for the Year 1947, Londres, 1951, pp. 100-101.
282
La exclusin de la intencin discriminatoria
260. Deriva del asunto Tadic que, para ser califcado como crimen contra la hu-
manidad, el ataque masivo o sistemtico, y los crmenes que resulten de l (asesina-
tos, exterminios, reduccin a la esclavitud, expulsiones, encarcelamiento, torturas,
violacin u otros actos inhumanos, con excepcin de la persecucin), no deben ser
necesariamente cometidos con la intencin deliberada de atacar a una poblacin
civil identifcada sobre la base de caractersticas especfcas.
340
En otras palabras,
para ser declarado culpable de tal infraccin, salvo para el crimen de persecucin,
los responsables de tal ataque no deben actuar necesariamente con una intencin
especial de carcter racial, nacional, religioso o poltico.
petr en 1994 por parte de facciones hutus contra tutsis y hutus moderados. Los he-
chos relevantes de este caso se encuentran descritos, in extenso, en el tema II de esta
obra, titulado Conficto armado interno: existencia, motivo por cual el lector debe
remitirse a l.
A su vez, el asunto Fiscal vs. Tihomir Blaskic se inscribe en la comisin de violaciones
graves al DIH y crmenes de lesa humanidad perpetrados contra los musulmanes de
Bosnia por las Fuerzas Armadas del Consejo de Defensa Croata (HVO), entre mayo
de 1992 y enero de 1994, en diversas localidades ubicadas en el territorio de Bosnia-
Herzegovina.
Segn el acta de acusacin, durante el mencionado perodo se present un conficto
armado internacional y una ocupacin parcial del territorio de Bosnia-Herzegovina.
En tal contexto, en su calidad de coronel, al acusado se le imputaron cargos por haber
planeado, organizado o incitado la comisin de tales crmenes, o al menos, por no haber
adoptado las medidas necesarias para que sus subordinados no los perpetraran.
Finalmente, el acusado fue hallado culpable de los siguientes delitos: crimen contra la
humanidad de persecucin contra los musulmanes de Bosnia (ataques contra ciuda-
des y poblados; asesinatos y atentados contra la integridad fsica; destruccin y pillaje
340
Asunto Tadic II, pars. 273-305.
283
de bienes, en especial, contra sitios destinados al culto y la enseanza; tratos crueles,
inhumanos y degradantes, en especial, toma de rehenes y empleo de civiles como escu-
dos humanos); y por esos mismos hechos, fue hallado responsable por la comisin de
crmenes durante un conficto armado internacional. As mismo, fue condenado por la
comisin de crmenes de lesa humanidad (asesinato).
La sentencia condenatoria termina diciendo: En todo caso, en cuanto superior jerr-
quico, omiti adoptar todas las medidas necesarias y razonables que habran impedido
la comisin de tales crmenes, o haber sancionado a sus responsables.
2.2.1. Los autores de los crmenes de lesa humanidad
Inicialmente, como lo comenta Capella,
341
la autora de la comisin de crmenes de lesa
humanidad se encontraba limitada a los funcionarios pblicos,
342
por cuanto se enten-
da que eran stos quienes realmente podan servirse de la estructura y poder estatales
indispensables para planearlos y ejecutarlos. Sin embargo, con el correr de los aos se
ha abierto camino el planteamiento segn el cual organizaciones particulares tambin
pueden contar con las capacidades logstica y econmica necesarias para perpetrar tales
atrocidades.
En tal sentido, el artculo 7 del Estatuto de Roma de la CPI defne los crmenes de lesa
humanidad en los siguientes trminos:
A los efectos del presente estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad cual-
quiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado
o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque:
[]
a) Por ataque contra una poblacin civil se entender una lnea de conducta que
implique la comisin mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una
poblacin civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin
de cometer esos actos o para promover esa poltica.
341
Capell i Roig, M., La tipifcacin internacional de los crmenes de lesa humanidad, Valencia, Tirant lo Blanch,
2005, p. 195.
342
Sobre el tema se puede consultar: Cassese, A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University,
2003, p. 83.
284
De igual manera, cabe sealar que, de tiempo atrs, ciertos tratados internacionales de
derechos humanos que proscriben la comisin de determinados crmenes de lesa huma-
nidad dan a entender que aquellos tambin pueden ser cometidos por particulares. As
por ejemplo, la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas,
dispone lo siguiente:
Artculo II
Para los efectos de la presente convencin, se considera desaparicin forzada la pri-
vacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida
por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la auto-
rizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o
de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el para-
dero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las
garantas procesales pertinentes.
Advirtase que, en este caso, el instrumento internacional admite que organizaciones
particulares puedan perpetrar un crimen de lesa humanidad, como lo es la desaparicin
forzada, a condicin de que acten con la autorizacin, apoyo o aquiescencia estatales,
es decir, se exige demostrar la existencia de un vnculo con el Estado, distinto al sentido
del artculo 7 del Estatuto de Roma de la CPI.
Idntica lgica se ve plasmada en el texto de la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984):
Artculo 1
1. A los efectos de la presente convencin, se entender por el trmino tortura todo
acto por el cual se infija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, con el fn de obtener de ella o de un tercero infor-
macin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufri-
mientos sean infigidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio
de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nica-
mente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
En suma, el tema de los sujetos activos de los crmenes de lesa humanidad ha pasado por
tres etapas: 1) nicamente agentes estatales; 2) agentes del Estado o particulares que
acten con la tolerancia, aquiescencia o instigacin de aquellos; y 3) agentes estatales u
organizaciones particulares.
285
2.2.2. El bien jurdico tutelado
Identifcar cul es el bien jurdico amparado por los crmenes de lesa humanidad no es
tarea sencilla. En efecto, es preciso partir de la constatacin de que bajo tal denomina-
cin se suele incluir una notoria diversidad de comportamientos (verbigracia, asesinato,
exterminio, violacin, desaparicin forzada, apartheid, tortura, etctera), que en los res-
pectivos derechos penales internos atentan contra distintos bienes jurdicos tutelados,
tales como la vida y la integridad personal, la libertad sexual, la libertad personal, la
igualdad y la dignidad humana, entre otros.
As las cosas, la doctrina especializada
343
ha entendido que los crmenes de lesa humani-
dad, en cuanto categora del derecho penal internacional, pretende amparar ciertos va-
lores que son esenciales para la preservacin del orden jurdico internacional, como son
la dignidad humana, al igual que la paz y la seguridad internacionales. En tal sentido,
como explica Bassiouni,
344
la comisin de estos crmenes, si bien usualmente se encuen-
tra sancionada en los cdigos penales estatales, termina trascendiendo tales ordena-
mientos para insertarse en el derecho internacional, debido a unas graves circunstancias
que los rodearon (sistematicidad, generalidad o pasividad), o por la intencionalidad
especfca con la cual actuaron sus autores (por ejemplo, motivaciones por razones po-
lticas, ideolgicas, raciales, etctera).
345
En este orden de ideas, si bien cada uno de los comportamientos que pueden llegar a ser
califcados o rotulados como crimen de lesa humanidad vulnera uno o varios bienes ju-
rdicos desde la perspectiva del derecho interno del respectivo pas donde se cometieron,
lo cierto es que se entiende que, igualmente, vulneran bienes jurdicos amparados por la
legalidad internacional, y en consecuencia, la vctima no sera el ser humano considerado
aisladamente, sino la humanidad. Al respecto, la Sala de Primera Instancia del TPIY, en
el asunto Fiscal vs. Erdemovic, fallado el 29 de noviembre de 1996, consider:
28. Los crmenes contra la humanidad cubren actos muy graves de violencia que
lesionan al ser humano en lo que es ms esencial: su vida, su libertad, su integridad
fsica, su salud, su dignidad. Se trata de actos inhumanos que por su amplitud o gra-
vedad sobrepasan los lmites tolerables por la comunidad internacional, que debe
reclamar su sancin. Pero los crmenes contra la humanidad trascienden tambin al
343
Ver al respecto, entre otros, Schwelb, Crimes against Humanity, en BYIL, nm. 23, 1946; Bassiouni, C.,
Crimes against humanity in International Criminal Law, segunda edicin, Dordrecht, Nijhof, 1999; Cassese,
A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University, 2003; y Fujita, Les crimes contre lhumanit dans
le proces de Nuremberg et Tokio, en Kobe University Law Review, 2000.
344
Bassiouni, ob. cit., p. 234.
345
Forer, Andreas; Lpez Daz, Claudia y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Acerca
de los crmenes de lesa humanidad y su aplicacin en Colombia, Bogot, Alvi, 2010.
286
individuo porque, al atacar al hombre, se ata, se niega a la humanidad. Es la identi-
dad de la vctima, la humanidad, lo que marca la especialidad de los crmenes contra
la humanidad.
346
2.2.3. Las clusulas-umbral de gravedad: el elemento material
2.2.3.1. El concepto de ataque
En el asunto Fiscal vs. Kunarac y otros, fallado el 22 de febrero de 2001, la Sala de Pri-
mera Instancia del TPIY consider que un ataque comportaba un conjunto de actos
de violencia, sin que pueda confundirse con una violacin a los usos y costumbres de la
guerra. En palabras de la Sala:
416. En materia de crmenes contra la humanidad, el ataque no se limita a la con-
duccin de las hostilidades, sino que puede igualmente comprender situaciones de
maltratos infigidos a personas que no participan directamente en las hostilidades,
detenidos, por ejemplo. Ambas acepciones del trmino proceden, sin embargo, de
la misma idea, a saber, que la guerra debera limitarse a las Fuerzas Armadas o a los
grupos armados, y que no podra tener como objetivo a la poblacin civil.
347
En el mismo caso, la Sala de Apelaciones del TPIY, retomando lo dicho en algunos fallos
precedentes, en fallo del 2 de junio de 2002 insisti en las diferencias existentes entre el
ataque de los crmenes de lesa humanidad y la nocin de conficto armado del derecho
internacional humanitario, en los siguientes trminos:
86. Los conceptos de ataque y conficto armado no son idnticos. As como
lo ha sealado la Sala de Apelaciones en el marco de una comparacin entre el es-
tado del derecho internacional consuetudinario y el estatuto del tribunal: ambas
nociones (ataque contra una poblacin civil y conficto armado) deben ser, pues
distintas, a pesar de que evidentemente, en los trminos del artculo 5 del estatuto,
la primera pueda tener lugar en el mbito de la segunda. En derecho internacional
consuetudinario el ataque puede preceder al conficto armado, continuar luego de
que el conficto armado haya cesado, o tener lugar durante el mismo, sin que nece-
sariamente haga parte de aquel. Adems, en el contexto de los crmenes contra la
humanidad, el ataque no se limita al recurso a la fuerza armada y comprende igual-
mente los malos tratos infigidos a la poblacin civil.
348
346
TPIY, Sala de Primera Instancia, asunto Fiscala vs. Erdemovic, sentencia proferida el 29 de noviembre
de 1996.
347
TPIY, IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Sala de Primera Instancia, asunto Fiscala vs. Kunarac y otros, sentencia
proferida el 22 de febrero de 2001.
348
IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto Fiscala vs. Kunarac y otros, sentencia del 2 de junio
de 2002.
287
Ms recientemente, en el mbito de aplicacin del Estatuto de Roma, la Sala de Cues-
tiones Preliminares II, en el contexto del examen de la situacin en Repblica Centroa-
fricana, en el asunto Fiscal vs. Bemba Gombo, en el texto de la confrmacin de cargos
del 15 de junio de 2009 consider que por ataque contra la poblacin civil, en el marco
de los crmenes de lesa humanidad, deba entenderse lo siguiente:
I) Existencia de un ataque lanzado contra toda poblacin civil
75. Tratndose de la defnicin del trmino ataque, los elementos de los crmenes
precisan que ese trmino no equivale, necesariamente, a aquel de ataque militar. Se
trata de una campaa o de una operacin dirigida contra la poblacin civil, siendo
la terminologa adecuada aquella que fgura en el artculo 7.2 del estatuto, segn la
cual se trata de un comportamiento. El ataque mismo se encuentra constituido
por los actos mencionados en el artculo 7.1 del estatuto, sin que se requiera ningn
otro elemento para probarlo o establecer su existencia.
[]
77. En consecuencia, la Sala considera que el fscal debe probar que el ataque fue tal
que no puede ser descrito como un ataque contra un grupo limitado de individuos
seleccionados al azar. El fscal no debe demostrar que toda la poblacin de una zona
geogrfca fue tomada en cuenta al momento del ataque.
349
As las cosas, un ataque suele estar conformado por un conjunto de actos de violencia
cuya extensin y gravedad suelen variar de un caso a otro,
350
los cuales no pueden con-
fundirse con actos cometidos durante un conficto armado interno. As, Mettraux
351

explica al respecto:
Una operacin militar no necesariamente constituye un ataque contra la pobla-
cin civil simplemente porque violaciones a las reglas de la guerra tienen lugar,
o debido a que conduce a causar vctimas entre la poblacin civil, incluso graves.
Sin embargo, puede suceder que una operacin militar apunte directamente con-
tra una poblacin civil, uno de los prerrequisitos establecidos para la comisin de
un crimen de lesa humanidad.
349
ICC-01/05-01/08, Sala de Cuestiones Preliminares II, asunto Fiscal vs. Bemba Gombo, providencia de
confrmacin de cargos del 15 de junio de 2009.
350
Mettraux, G, International crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University, 2005, p.156.
351
Ibdem, p. 158.
288
En suma, un ataque consiste en un universo de casos individuales de violencia perpe-
trados contra determinados integrantes de la poblacin civil en concreto, sin que por
ello se pueda confundir, en el caso colombiano, con un acto cometido con ocasin y en
desarrollo del conficto armado.
2.2.3.2. El vnculo existente entre los actos cometidos por el acusado y el ataque
A efectos de probar la existencia de un crimen de lesa humanidad, ser necesario de-
mostrar la presencia de un vnculo entre la conducta del acusado y el ataque contra la
poblacin civil. Al respecto, la Fiscala del TPIY, en el asunto Fiscal vs. Mrksic y otros
(hospital de Vukovar), en el texto del acta de acusacin del 3 de abril de 1996 consider:
Los crmenes contra la humanidad deben ser generalizados o presentar un carcter
sistemtico. Sin embargo, en la medida en que se presente un vnculo entre el ataque
generalizado o sistemtico contra la poblacin civil, un nico acto podra cumplir
con las condiciones de un crimen de lesa humanidad. De hecho, un individuo que
cometa un crimen contra una sola vctima o un nmero limitado de ellas, puede
ser considerado responsable de un crimen contra la humanidad si esos actos hacen
parte de un contexto especfco de un ataque contra la poblacin civil.
352
De manera complementaria, y sistematizando la jurisprudencia existente en la materia,
la Sala de Primera Instancia en el asunto Fiscal vs. Kunarac, fallado el 22 de febrero de
2001, estim que el vnculo existente entre el acto del acusado y el ataque generalizado
o sistemtico, consista en lo siguiente:
418. Debe existir, entre los actos del acusado y el ataque, un vnculo consistente en:
I) la comisin de un acto que, por su naturaleza o por sus consecuencias, haga
parte objetiva del ataque;
II) el acusado haya tenido conocimiento del ataque llevado a cabo contra la
poblacin civil y del hecho de que su acto se inscriba en aqul.
419. Basta con demostrar que el acto criminal haya sido cometido mientras se mul-
tiplicaban los actos de violencia que, tomados individualmente, podan ser de natu-
raleza y gravedad variables.
353
352
IT-95-13a, Fiscala del TPIY, acta de acusacin del 3 de abril de 1996, asunto Fiscala vs. Mrksic y otros
(hospital de Vukovar).
353
TPIY, IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Sala de Primera Instancia, asunto Fiscalia vs. Kunarac y otros, sentencia
proferida el 22 de febrero de 2001, pars. 418-419.
289
As las cosas, bajo determinadas circunstancias un nico acto puede llegar a ser calif-
cado como un crimen de lesa humanidad; a su vez, no necesariamente todo acto delic-
tivo cometido contra un nmero plural de personas puede recibir tal califcacin. Al
respecto, la Sala de Primera Instancia, en el asunto Fiscal vs. Kupreskic (valle de Lasva),
fallado el 14 de enero de 2000, estim:
550. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, un nico acto puede constituir un
crimen contra la humanidad cuando se produce en el contexto requerido. Por ejem-
plo, la denuncia de un vecino a las autoridades nazis, si es cometida en un contexto
de persecucin generalizada, ha sido considerada como un crimen contra la huma-
nidad. No obstante un acto aislado, es decir, una atrocidad que no fue cometida en
dicho contexto, no puede recibir tal califcacin.
354
2.2.3.3. El concepto de poblacin civil en los crmenes de lesa humanidad
Una de las particularidades de los crmenes de lesa humanidad es que deben haber sido
cometidos contra una poblacin civil, aspecto que ha ofrecido no pocas difcultades
para los jueces penales internacionales.
A decir verdad, si bien el concepto de poblacin civil fgura en diversas disposiciones
convencionales del derecho internacional humanitario, su aplicacin automtica y sin
matiz alguno al contexto de los crmenes de lesa humanidad no resulta adecuada.
Al respecto, la Sala de Primera Instancia, en el asunto Fiscal vs. Tadic (sentencia del 7
de mayo de 1997), comenz por afrmar que el Estatuto del TPIY no ofreca defnicin
alguna del trmino poblacin civil; algo semejante sucede en el artculo 7 del Estatuto
de Roma de la CPI. A rengln seguido seala: determinar si unos individuos consti-
tuyen civiles para efectos de los crmenes de lesa humanidad, no resulta ser evidente.
355

En efecto, debemos sealar que, si partimos de la constatacin de que la nocin de po-
blacin civil encuentra sus orgenes y evolucin en el derecho de la guerra, es decir, en
una normatividad que presupone la existencia de un conficto armado interno o inter-
nacional, aqulla no se puede trasplantar, sin ms, al examen de una categora de crme-
nes, como son los de lesa humanidad, cuya ejecucin puede llevarse a cabo en cualquier
tiempo. De all que la jurisprudencia del TPIY se limita a precisar que la analoga debe
aplicarse con cautela en estos casos. Con todo, se admite que los textos normativos del
DIH pueden servir como criterios orientadores a los jueces penales.
354
IT-95-16-T, Sala de Primera Instancia, asunto Fiscal vs. Kupreskic (valle de Lasva), sentencia proferida el 14
de enero de 2000, par. 550.
355
IT-94-1-T, Sala de Primera Instancia, asunto Fiscala vs. Tadic, par. 639.
290
En este orden de ideas, el TPIY
356
se apresta a acoger el clsico planteamiento del DIH
segn el cual el concepto de poblacin civil debe ser entendido de manera amplia, lo
que implica, por ejemplo, que la presencia de personas directamente vinculadas con el
conficto armado no impide califcar una poblacin en trminos de civil. As mismo,
precisa el TPIY que el ataque contra la poblacin civil, en los trminos del artculo 5 de su
Estatuto, no debe entenderse en el sentido de requerirse que aqul apunte a todos los habi-
tantes de un estado o de un territorio determinado. Por el contrario, el trmino poblacin
civil guarda sobre todo un vnculo con el carcter masivo o sistemtico del ataque, en el
sentido de excluir los actos aislados, es decir, ayuda a entender que se est ante un acto de
carcter colectivo, diferente entonces a un delito sometido al derecho penal interno del
Estado o a un crimen de guerra que haya sido cometido de manera aislada.
Concluye diciendo el TPIY en el asunto Fiscal vs. Tadic, a propsito del trmino
poblacin civil, que el acento no es puesto en la vctima individual, sino, ante todo, en
la colectiva. La victimizacin del individuo no deriva de sus caractersticas personales,
sino de su pertenencia a un determinado grupo de poblacin civil que es tomada como
blanco.
357
2.2.3.4. Los elementos de sistematicidad o generalidad
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Nremberg no alude a los niveles de
sistematicidad o generalidad que deben cumplir unos crmenes para ser califcados en
trminos de crimen de lesa humanidad. Tampoco lo hace el del TPIY.
Ahora bien, sistematicidad y generalidad no son trminos sinnimos, ni se exige su con-
currencia para poder califcar un crimen como de lesa humanidad. Tienen en comn,
eso s, que no se trata de actos aislados.
El carcter generalizado, segn la jurisprudencia del TPIR,
358
consiste en que el acto
debe ser: 1) frecuente; 2) llevado a cabo colectivamente; 3) que revista una gravedad
considerable; y 4) ser dirigido contra una multiplicidad de vctimas. A su vez, sistem-
tico signifca que el acto: 1) sea cuidadosamente organizado segn un modelo regular
de ejecucin de una poltica concertada puesta en obra por medios pblicos o privados
considerables; 2) no se exige, de manera alguna, que esa poltica sea ofcialmente adop-
tada como poltica de Estado; y 3) debe, sin embargo, existir una especie de plan o de
poltica preconcebida.
356
dem.
357
Ibdem, p. 644.
358
Ver, por ejemplo: TPIR-96-4-T, asunto Fiscal vs. Jean Paul Akayesu, sentencia proferida el 2 de septiembre
de 1998 por la Sala de Primera Instancia, pars. 580-581, y TPIR-2001-77-T, asunto Fiscal vs. Nzabirinda, sen-
tencia del 23 de febrero de 2007.
291
De manera semejante, el TIPY, en el asunto Fiscal vs. Blaskic, fallado el 3 de marzo de
2000, consider que, mientras que el carcter masivo de un crimen de lesa humanidad
apunta a los medios empleados para su realizacin, la sistematicidad alude al contexto
en el cual fueron perpetrados.
Al respecto cabe adems precisar, como lo seal la Sala de Primera Instancia del TIPY
en el asunto Fiscal vs. Blaskic, fallado el 3 de marzo de 2000,
359
que existen ciertos
comportamientos delictivos que incorporan, por s mismos, unos elementos que deter-
minan su trascendencia internacional, ya sea por estar presente la intencin de eliminar
a un determinado grupo (verbigracia, exterminio), ya sea por la discriminacin que ha
motivado la comisin de aqullos (por ejemplo, apartheid, persecucin, etctera). En
estos casos los criterios de gravedad (sistematicidad y generalidad) se encuentran impl-
citos en los respectivos penales.
Constituyen entonces las clusulas-umbrales de gravedad
360
unos parmetros objetivos
para califcar determinada conducta ilcita como crimen de lesa humanidad, a efectos de
lograr diferenciarlos de los delitos ordinarios.
Al respecto, Mettraux,
361
sistematizando los avances presentados en los asuntos Tadic,
Akayesu, Kayishema y Ruzindana, presenta el siguiente listado de indicios que sir-
ven para probar la existencia de un ataque masivo o sistemtico contra la poblacin civil:
1) el nmero de actos criminales;
2) la existencia de patrones de conducta criminales;
3) la logstica y los recursos fnancieros comprometidos;
4) el nmero de vctimas;
5) la existencia de estamentos pblicos o polticos comprometidos en los eventos;
6) la existencia de un plan o de una poltica que apunte hacia un grupo especfco
de individuos;
359
IT-95-14-T, asunto Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia proferida el 3 de marzo de 2000 por la Sala de
Primera Instancia del TPIY, par. 199.
360
Al respecto es necesario precisar que las clusulas-umbrales de gravedad no se referen a la comisin de delitos
que, dados los mtodos empleados (verbigracia, sevicia extrema, atentado terrorista, empleo de menores de edad,
etctera) o la relevancia que la vctima pueda tener en la sociedad (por ejemplo, lder poltico) puedan haber
causado en un determinado momento en la sociedad. Por el contrario, ellas apuntan es a diferenciar los crmenes
de lesa humanidad de los delitos comunes, en la medida en que los primeros son cometidos de manera sistemtica
o generalizada, a diferencia de los segundos.
361
Mettraux, G., International crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University, 2005, p. 171.
292
7) los medios y los mtodos empleados durante el ataque;
8) el carcter ineludible del ataque;
9) la previsibilidad del ataque;
10) la participacin de autoridades militares o polticas;
11) la existencia de operaciones militares coordinadas temporal y geogrfcamente
con resultados y consecuencias similares;
12) alteracin de la composicin tnica, religiosa o racial de la poblacin;
13) el establecimiento e implementacin de autoridades polticas o militares aut-
nomas en un determinado territorio;
14) la adopcin de medidas discriminatorias.
En sntesis, un ataque se considera sistemtico cuando los actos violentos que lo con-
forman no pueden ser considerados como casos aislados o inusuales, sino que, por el
contrario, suelen responder a unos mismos parmetros de conducta que se repiten con
frecuencia, por cuanto materializan la ejecucin de un plan o de una poltica, en cuanto
el carcter masivo se refere al aspectos cuantitativo, es decir, al elevado nmero de
delitos y de vctimas. En la prctica, suelen concurrir ambos factores.
2.2.4. El elemento subjetivo o mens rea: la intencionalidad
362
La califcacin de un crimen como de lesa humanidad requiere, adems de la presencia
del elemento objetivo (las clusulas-umbrales de gravedad), la demostracin del ele-
mento subjetivo, consistente en la intencionalidad del autor. Al respecto, el artculo 7
del Estatuto de Roma de la CPI prescribe:
A los efectos del presente estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque ge-
neralizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho
ataque: [...]
En el contexto del Estatuto del TPIY, para el caso especfco del crimen de persecucin
es necesario demostrar, adems, la intencin discriminatoria. Pero, en qu consiste
362
Segn Hall, el concepto de mens rea est conformado por dos elementos: la intencin de cometer el acto y el
conocimiento de las circunstancias en las cuales se perpetra el delito. Cf. Hall, J., General principles of criminal
law, Indianpolis, Bobbs-Merrill, 1960, p. 71.
293
tal conocimiento del ataque? La jurisprudencia penal internacional aporta unos ele-
mentos muy valiosos en la materia.
As pues, los jueces penales examinan: 1) el conocimiento del contexto de la comisin
de los crmenes, 2) la participacin consciente del autor en tal contexto, y 3) los elemen-
tos de prueba.
La exigencia del conocimiento del contexto general de los crmenes consiste en que el
autor del crimen debe tener consciencia de que sus actos se inscriben en un estado de
cosas ms general o extendido, consistente en un ataque masivo o sistemtico contra
la poblacin civil.
363
Se debe tratar, segn la jurisprudencia penal internacional, de un
conocimiento objetivo o razonable, es decir, debe saber que sus actos fueron ejecuta-
dos como parte de un ataque masivo o sistemtico contra la poblacin civil y que fue
ejecutado a efectos de materializar una poltica o plan determinados.
El segundo elemento consiste en la participacin consciente en el contexto, lo cual sig-
nifca que el acusado, tomando en cuenta las funciones que realiza (verbigracia, coman-
dante militar, autoridad civil, etctera) acept el riesgo de terminar participando en la
puesta en obra de un contexto, es decir, de un ataque masivo o sistemtico.
364
En tal sentido, la jurisprudencia penal internacional estima que los superiores jerr-
quicos deben interrogarse acerca de las intenciones de quienes defnen la ideologa, la
poltica o el plan, en cumplimiento del cual se ejecutan los crmenes.
Lo anterior signifca que participan en el contexto: 1) quien adhiere abierta y plena-
mente al plan o a la poltica; y 2) aquel que, debido al ejercicio de sus funciones polticas
o militares, voluntariamente ejercidas, colabora peridicamente con los autores del plan
o de la poltica de la organizacin, es decir, implcitamente ha aceptado aquel contexto.
En este orden de ideas, el elemento subjetivo de los crmenes de lesa humanidad no
implica que el acusado se identifque plenamente con la ideologa, el plan o la poltica,
en nombre de los cuales se ejecutan los crmenes; por el contrario, basta con que cons-
cientemente acepte el riesgo de participar en la puesta en ejecucin de ellos.
As las cosas, segn la jurisprudencia penal internacional, en materia del elemento sub-
jetivo de los crmenes de lesa humanidad se debe demostrar lo siguiente: 1) que el acu-
sado acept voluntariamente ejercer las funciones que ocupa; 2) que esas funciones lo
conducen a colaborar con las autoridades polticas, militares o civiles que defnen la
363
Mettraux, ob. cit., p. 180.
364
dem.
294
ideologa, la poltica o el plan que se encuentra en la base de esos crmenes; 3) que re-
cibi de las autoridades rdenes vinculadas con esa ideologa, poltica o plan; y 4) que
haya contribuido en la realizacin mediante actos deliberados o por el simple hecho
de rehusarse voluntariamente a adoptar medidas que se imponan para evitar su per-
petracin.
365
Finalmente, en cuanto a la prueba de la existencia del elemento subjetivo, la jurispru-
dencia penal internacional
366
considera que se puede construir a partir de indicios,
tomando en consideracin: 1) las circunstancias histricas y polticas en las cuales se
cometieron los atropellos; 2) las funciones del acusado al momento de los crmenes;
3) sus responsabilidades en la jerarqua poltica o militar; 4) las relaciones directas e
indirectas entre la jerarqua poltica y militar; 5) la extensin y la gravedad de los actos
perpetrados; y 6) la naturaleza de los crmenes cometidos y de su notoriedad.
En suma, el elemento subjetivo se compone de dos grandes partes: 1) una positiva, con-
sistente en la intencin de cometer la conducta y el conocimiento del contexto en el
cual se realiza; y 2) una negativa, que implica que el acto no haya sido perpetrado por
razones meramente personales o inconexas con el plan o la poltica diseada para atacar
a determinada poblacin civil.
2.3.1. Cundo es necesario probar la ocurrencia de un crimen de lesa humanidad
en Colombia?
Frente a la pregunta cundo es necesario probar la ocurrencia de un crimen de lesa
humanidad en Colombia?, se podra contestar: en los casos y para los efectos que esta-
blezcan la Constitucin y la ley.
As pues, por ejemplo, el acto legislativo 1 de 2009 hace mencin a la nocin de crmenes
de lesa humanidad, para diferentes efectos: entrega de avales a candidatos, contrata-
cin estatal, acceso a cargos pblicos, entre otros. De igual manera, en los casos de
aplicacin del principio de oportunidad se deber verifcar, para su procedencia, que el
procesado no haya cometido un crimen de lesa humanidad. En ambos casos la norma-
tividad interna opera un reenvo al orden jurdico internacional, a efectos de dotar de
contenido y alcance un concepto jurdico; ms exactamente, se deber acudir, en tales
casos, al artculo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por cuanto
esta disposicin no slo vincula al Estado colombiano, sino que adems refeja el estado
365
dem.
366
IT- 95-14-T, asunto Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia proferida el 3 de marzo de 2000.
295
actual de la nocin de crimen de lesa humanidad. Ms complejo an resulta determi-
nar si, en materia penal, los jueces y los fscales deben aplicar el concepto de crimen de
lesa humanidad, propio de la legalidad internacional, y para qu efectos.
Una primera respuesta podra estar encaminada a negarle toda importancia al concepto
de crimen de lesa humanidad en asuntos penales en Colombia, por cuanto: 1) se trata
de una categora que debe ser aplicada nicamente por fscales y jueces penales interna-
cionales, en sus respectivos mbitos competenciales; 2) determinados comportamien-
tos que, segn el Estatuto de Roma de la CPI, confguran crmenes de lesa humanidad
(verbigracia, el exterminio, la persecucin y el apartheid), no encuentran parangn al-
guno en la ley 599 de 2000; 3) otras conductas que, por el contrario, s aparecen tipif-
cadas en el actual Cdigo Penal (por ejemplo, desaparicin forzada, tortura, violacin,
etctera), si bien, prima facie, encuadran dentro de aquello que se califca como crimen
de lesa humanidad, carecen de algunos elementos defnitorios internacionales de los de
aqullos, en especial, masividad, generalidad, sistematicidad y conocimiento del ata-
que. En pocas palabras, segn este planteamiento, los fscales y jueces penales internos
no pueden hacer las veces de sus pares internacionales.
Una segunda tesis, la contraria, sealara que los fscales y jueces penales internos pue-
den emplear automticamente y sin referencia alguna a la legalidad interna, el artculo
7 del Estatuto de Roma de la CPI, por cuanto l constituye derecho consuetudinario.
Tal frmula, segn Werle,
367
es acogida por sistemas del common law, donde la puni-
bilidad puede fundamentarse no slo en normas escritas, sino tambin en normas no
escritas (consuetudinarias).
El anterior planteamiento, llevado al extremo, implicara que, por ejemplo, a una per-
sona se le podra imputar en Colombia la comisin de alguno de los crmenes de lesa
humanidad previstos en el mencionado tratado internacional, que ni siquiera estuviera
tipifcado en el Cdigo Penal colombiano (verbigracia, exterminio, persecucin, etc-
tera). Tal postura, soportada en un entendimiento muy particular del llamado bloque
de constitucionalidad, no slo implicara un desconocimiento del principio de legali-
dad penal, sino que pasara por alto que se est en presencia de normas internacionales
non-self-executing, es decir, disposiciones que precisan ser desarrolladas por los respec-
tivos legisladores penales internos, en especial, en lo atinente al quantum de la pena.
Una tercer tesis, la intermedia, apuntara a que los fscales y jueces penales colombia-
nos pueden acudir, en cuanto valioso criterio relevante de interpretacin, al artculo
7 del Estatuto de Roma de la CPI, con el propsito de contextualizar la comisin
367
Werle, G., ob. cit., p. 150.
296
de determinados comportamientos, en especial, a efectos de: 1) lograr construir una
verdad histrica; 2) buscar la puesta en marcha de mecanismos adecuados de repara-
cin de las vctimas; 3) evitar que se cumplan las condiciones de admisibilidad de un
caso ante la CPI (artculo 17 del Estatuto de Roma); 4) comprender la comisin de
un determinado crimen dentro de su verdadero contexto, y no simplemente como un
delito comn; y 5) en ltimas, combatir la impunidad en casos particularmente graves
en trminos de afrenta contra la dignidad humana.
As pues, en los trminos de esta tesis: 1) se acepta que no se pueden imputar cargos
directamente por la comisin de un crimen de lesa humanidad, por cuanto nuestro
Cdigo Penal, a diferencia de otros como el espaol
368
y el francs,
369
no contiene un
captulo dedicado a regular tales crmenes; 2) se formulan cargos, en ltimas, por la
comisin de delitos comunes, por cuanto incluso aquellos de la ley 599 de 2000, que
fguran en el listado del artculo 7 del tratado internacional (verbigracia, desaparicin
forzada, desplazamiento forzado, tortura, violacin, etctera) carecen de algunos ele-
mentos defnitorios, propios de la legalidad internacional (por ejemplo, masividad,
sistematicidad, generalidad y conocimiento del ataque); sin embargo, 3) las labores
de investigacin, al igual que el adelantamiento del juzgamiento, deben orientarse de
acuerdo con los parmetros fjados por la legalidad internacional. En otras palabras,
as formalmente se procese y termine condenando a un individuo por la comisin de
un delito comn (ejemplo, un homicidio agravado), materialmente se puede inscribir
tal conducta delictiva en un ataque masivo o sistemtico contra la poblacin civil con
conocimiento de tal ataque.
En este orden de ideas, la tesis intermedia le permite al juez penal interno, si bien no asu-
mir directamente las funciones de uno internacional, servirse al menos de las categoras
jurdicas empleadas por aqul. Ello conducir, adems, a llevar a cabo una investigacin
con miras ms amplias y resultados ms profundos. Es decir, no es lo mismo investigar
un caso de homicidio como un delito comn, que hacerlo desde la perspectiva de un
crimen de lesa humanidad. En efecto, desde el momento en que el investigador tiene en
mente que est ante un crimen internacional, su labor se orientar, no slo a establecer
quin es el responsable directo del crimen, sino a averiguar si realmente exista un plan o
una poltica para atacar a determinado grupo social (verbigracia, sindicalistas, defenso-
res de derechos humanos, etctera), y si dentro de ese contexto se ejecut el homicidio.
Tal postura mental llevar al fscal a ir ms all del caso concreto que se le presenta,
prima facie, como un hecho aislado, para dimensionarlo en su verdadero contexto, lo
cual, muy seguramente, lo conducir a averiguar por los responsables de la elaboracin
del plan o de la poltica de ataque contra el grupo.
368
Artculo 607 bis (aadido por la ley orgnica 15/2003, del 25 de noviembre) del actual Cdigo Penal espaol.
369
Artculo 212-1 del Cdigo Penal francs (modifcado por la ley 2010-930 del 9 de agosto de 2010, art. 2).
297
En suma, la tesis intermedia presenta las siguientes ventajas: 1) respeta el principio de
legalidad penal; 2) da efectividad al bloque de constitucionalidad; 3) evita que el juez
interno asuma competencias propias de los jueces penales internacionales; y 4) permite
al operador jurdico interno servirse de categoras internacionales a efectos de adelan-
tar, de manera ms integral, una investigacin por violaciones graves a los derechos
humanos. Lo anterior resulta de gran utilidad en el mbito de aplicacin de la Ley de
Justicia y Paz.
2.3.2. Cmo adelantar una investigacin penal por un crimen de lesa humanidad?
La investigacin de crmenes internacionales, bien sea por instancias penales internas,
o por tribunales internacionales, ofrece toda suerte de retos, tales como: 1) elevado n-
mero de vctimas y de victimarios; 2) difcultad para demostrar su carcter masivo o
sistemtico; 3) destruccin de pruebas documentales y asesinato o intimidacin de tes-
tigos y de funcionarios judiciales; 4) recoleccin de evidencia en el terreno; y 5) escasez
de recursos econmicos.
As mismo, la investigacin de esta variedad de delitos impone: 1) disear una estrategia
global de investigacin; y 2) adecuar una estructura burocrtica adecuada, a efectos de
evitar la dispersin de esfuerzos y recursos. En otras palabras, las labores de investiga-
cin en materia de crmenes internacionales no deben seguir los parmetros usualmente
aplicados para los casos de delincuencia comn. Veamos el caso del TPIY y de la CPI.
2.3.2.1. La estrategia investigativa del TPIY
Mediante resolucin 827 del 25 de mayo de 1993, el Consejo de Seguridad de la ONU
cre el TPIY, encargado de juzgar a los presuntos responsables de violaciones del dere-
cho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la antigua
Yugoslavia, segn las disposiciones del presente estatuto.
Pues bien, en la prctica el TPIY ha tenido que enfrentarse a la ardua labor de investigar
la comisin de crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad, perpetrados en el
curso de los hechos ms complejos y sangrientos que ha conocido Europa despus de la
Segunda Guerra Mundial, cuyo balance apunta a cerca de 300.000 muertos.
En efecto, las guerras de Yugoslavia comprenden un conjunto de confictos armados,
internos, internacionales y mixtos, que tuvieron lugar en el territorio de la antigua Yu-
goslavia desde 1991 hasta 2001. As, en pocas palabras, el TPIY tiene competencia para
investigar lo sucedido durante: 1) la corta guerra de independencia de Eslovenia (1991);
2) el conficto armado por la independencia de Croacia (1991-1995); 3) la guerra en
Bosnia-Herzegovina (1992-1995); y 4) los hechos sucedidos en la provincia serbia de
Kosovo (1998-1999).
298
Ante la complejidad de los crmenes internacionales por investigar y el inmenso vo-
lumen de informacin recolectada, la Fiscala del TPIY decidi crear un Equipo de
Orientacin Estratgica,
370
conformado por quince funcionarios, repartidos en cuatro
subunidades: 1) el grupo de anlisis de informacin, encargado de difundir aqulla entre
las otras unidades administrativas de la Fiscala; 2) el grupo de estrategia, responsable
de mantener al tanto al jefe de investigaciones sobre el avance de stas, proponer nuevas
investigaciones y disear una estrategia global a seguir; 3) el grupo de preparacin de
investigaciones, encargado de adecuar el terreno para los nuevos equipos de investiga-
dores y actuar en caso de urgencia; y 4) el grupo de proyectos especiales, encargado de
elaborar la cronologa de los hechos en la antigua Yugoslavia, recolectar testimonios y
aclarar el sistema jurdico vigente en el pas.
De igual manera, en sus primeros aos de funcionamiento, dado que la legitimidad del
TPIY no era reconocida por todos los actores del conficto armado que operaban en la
regin, y tomando en cuenta que ste no haba cesado, la ofcina del fscal decidi poner
en marcha una estrategia de investigacin piramidal, lo que signifc partir de: 1) los
elementos de prueba disponibles, y 2) el examen del comportamiento de los autores
de rango inferior en la respectiva organizacin criminal, quienes directamente haban
perpetrados los crmenes o los haban ordenado. Se trataba, en consecuencia, de identi-
fcar a los autores materiales de los delitos mediante los testimonios suministrados por
sus vctimas.
Una vez recaudado el material probatorio referente a los autores materiales de los he-
chos, los investigadores comenzaron a ascender en la pirmide de la organizacin, a
efectos de hallar a los principales responsables de los crmenes, es decir, a quienes los
ordenaron, planifcaron, fnanciaron o facilitaron. Tal labor resulta dispendiosa, por
cuanto ser necesario demostrar la existencia de un vnculo jurdico y de facto, entre
las personas ubicadas en la cumbre de la organizacin y los crmenes perpetrados; para
ello ser necesario acudir a pruebas documentales y testimoniales (que evidencien, por
ejemplo, la estructura y funcionamiento de la organizacin, la cadena de mando, el es-
tablecimiento de responsabilidades, etctera), al igual que la construccin de indicios.
De igual manera, en cuanto a la estrategia de investigacin, valga la pena mencionar que
la Fiscala del TPIY aplica, segn su ICTY Manual on Developed Practices, publicado en
2009,
371
unos criterios para seleccionar los blancos de investigacin:
370
S/1995/728 del 23 de agosto de 1995, informe del tribunal internacional encargado de perseguir a las per-
sonas presuntamente responsables de violaciones graves al derecho internacional humanitario cometidas en el
territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991.
371
TPIY, ICTY Manual on Developed Practices, Turn, 2009.
299
Cualquier conficto armado involucra grave actividad criminal, como aquella que
compromete a un amplio nmero de vctimas, testigos y perpetradores, no siendo
posible ni prctico investigar todos los crmenes o a todos los potenciales responsa-
bles. Se debe seleccionar a quin investigar, y tal decisin debe ser orientada por dos
factores: el mandato de la autoridad judicial y la disponibilidad de la evidencia. Un
mandato claro permite rpidamente desarrollar una estrategia investigativa, y a su
vez, permite recolectar y organizar evidencia para casos particulares.
No se puede esperar, sin embargo, que los casos ms difciles o relevantes puedan
ser preparados de primeros. Una unidad de un tribunal internacional para crme-
nes de guerra, recientemente establecida, va a contar con una comprensin muy
pobre acerca de la complejidad de los hechos que debe confrontar. De all que un
entendimiento ms completo slo se alcanzar mediante conocimientos especia-
lizados, labores de investigacin y dictmenes tcnicos. Mientras una compren-
sin global acerca de los ms graves crmenes pueda alcanzarse, en las primeras
etapas investigativas se requerirn varios meses para disear un cuadro acerca
de las estructuras de comando y a funciones desempeadas por los lderes de la
organizacin.
Debido a que toda investigacin requiere pruebas acerca de la responsabilidad pe-
nal individual, los fscales e investigadores deben cuidarse de imputar responsabi-
lidades colectivas para todos los miembros del grupo. Sin embargo, pueden existir
situaciones en las cuales resulte razonable para una investigacin apuntar hacia un
lder en concreto, y concentrar los recursos en el examen de la estructura de mando
que vincule a ese individuo con un crimen especfco. No obstante lo anterior, los
mejores resultados se pueden obtener combinando aproximaciones top-down (de
arriba hacia abajo) y bottom-up (de abajo hacia arriba). Especialmente en las pri-
meras etapas de la investigacin, fscales e investigadores deben tener una mente
abierta acerca de la responsabilidad de los individuos, y estar preparados para consi-
derar evidencia contraria que altere el curso de la investigacin, y evitar focalizarse
simplemente en construir un caso contra un individuo por cuanto el descubri-
miento temprano de algunas evidencias apuntaban a inculparlo.
En cuanto a las preguntas qu investigar? y a quin investigar?, en el Manual del TPIY
se admite que los investigadores deben hacer elecciones
372
al momento de seleccionar
los blancos, tomando como base las siguientes directrices:
372
Ibdem, p. 15.
300
La gravedad de los crmenes, el nmero de vctimas, la duracin de las ofensas
y el grado de destruccin.
El papel del investigado, especialmente su posicin en la jerarqua poltica o
militar; la extensin de su autoridad y su alegada participacin en los crmenes
bajo investigacin.
Si las personas y los crmenes investigados fueron excepcionalmente notorios,
incluso si la persona no contaba con una posicin formal dentro de la jerarqua.
Ms all de las directrices sealadas, consideraciones de orden prctico pueden ser
consideradas al momento de iniciar una investigacin. Tales consideraciones in-
cluyen factores tales como: posibilidades de detencin y de contar con la evidencia
necesaria. De manera general, no sern investigadas personas que no cuentan con
un alto rango, as como tampoco crmenes considerados como incidentes aislados,
los cuales sern dejados para el conocimiento de las cortes locales.
Recientemente, el Consejo de Seguridad afrm el principio segn el cual el tri-
bunal debe concentrar sus investigaciones en los ms antiguos lderes, quienes
son sospechosos de ser los mayores responsables de los crmenes de competen-
cia del TPIY. El tribunal espera poder transferir otros casos que comprometen a
individuos con bajo nivel de responsabilidad, hacia las jurisdicciones nacionales
competentes.
La estrategia global de investigacin del tribunal debe ser constantemente revisada.
Pues bien, un examen del Manual de prcticas del TPIY nos demuestra que: 1) debe
existir una estrategia global de investigacin que oriente todos los trabajos desarrolla-
dos por la Fiscala; 2) la justicia penal internacional no pretende, ni tampoco podra
hacerlo, encausar y sancionar a todos los responsables de la comisin de crmenes de
su competencia; de all la necesidad de establecer prioridades y seleccionar blancos
de investigacin; 3) una estrategia a seguir en las investigaciones por crmenes de lesa
humanidad consiste en iniciar por la individualizacin de los perpetradores directos y,
poco a poco, ir subiendo en la pirmide de la organizacin criminal; 4) la investigacin
de crmenes internacionales comporta adecuar estructuras burocrticas especializadas
donde la informacin fuya entre sus integrantes; 5) resulta recomendable contar con
unos criterios objetivos o directrices que permitan seleccionar qu y a quin investigar;
y 6), aunque no menos importante, la verdad se va construyendo paso a paso, sin que
exija llegar a ella o pretender agotarla mediante un nico caso, por ms emblemtico
que ste sea.
301
Sobre el particular, Ambos, en su reciente obra Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz
(ley 975 de 2005) y derecho penal internacional,
373
recomienda, en el caso de Justicia y
Paz, disear una estrategia encaminada a seleccionar los casos para imputar, as como a
los postulados, lo cual podra servir, en sus palabras, a la visibilizacin de los patrones
de victimizacin. En efecto, segn el autor, las investigaciones sobre macrocriminali-
dad no se agotan con la simple enunciacin de hechos delictivos aislados, sino que debe
estar orientada a develar los motivos, las razones y las relaciones existentes entre diversos
crmenes. Asimismo, propone el empleo adecuado de la fgura de las imputaciones par-
ciales, siguiendo para ello los siguientes parmetros:
Como criterios de orientacin para la decisin sobre adecuacin de la imputacin
podran servir el contexto o nexo temporal, territorial, material o personal, entre
los hechos delictivos. En relacin con el contexto territorial, se refere a hechos que
se caracterizan por su ocurrencia en una regin determinada del pas. El nexo ma-
terial se refere a los tipos de victimizacin, por ejemplo, los mal llamados casos
de limpieza social, que han sido uno de los mtodos utilizados por los grupos pa-
ramilitares durante su dominio de ciertas regiones y ejercicio de control sobre las
actividades de la poblacin civil. El nexo personal se refere a la unifcacin de pro-
cesos contra varias personas desmovilizadas cuyo accionar muestra caractersticas
similares o parecidas.
374
Una vez diseada la estrategia global de investigacin, la justicia penal internacional
ha establecido unos parmetros para adelantar investigaciones concretas, mediante el
diseo de aquello que conocemos como programa metodolgico, aunque con algunas
particularidades, como se evidencia de la lectura del Manual de prcticas del TPIY.
As pues, se ha entendido que la investigacin de crmenes internacionales requiere la
conformacin de equipos multidisciplinarios, conformados por diversos especialistas,
tales como: investigadores con experiencia en polica judicial, analistas militares y pol-
ticos, historiadores, especialistas en demografa, forenses y traductores, siendo esencial
que todos en el grupo de investigadores aprendan entre s, resultando fundamental que
cada uno comprenda la estructura legal del caso y los requerimientos probatorios.
375
Establezcamos ahora un paralelo entre el Investigation Plan del TPIY
376
y el programa
metodolgico del CPP colombiano:
373
Ambos, K., Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional, Bogot,
GIZ ProFis, 2010.
374
dem.
375
Ibdem, p. 12.
376
TPIY, ICTY Manual on Developed Practices, ob. cit.
302
Criterio Investigacin plan (TPIY) Programa metodolgico (CPP)
Propsitos de la
investigacin
Determinacin
de las cuestiones
fundamentales
Se deben precisar:
tema central; parmetros de la
investigacin.
Determinacin de los objetivos
en relacin con la naturaleza de la
hiptesis delictiva.
Determinacin
de las cuestiones
fundamentales
Cuestiones fundamentales. Se
trata de plantear las preguntas
centrales cuya respuesta se
espera conseguir (ejemplo,
se cometi un crimen de
lesa humanidad?, quines
lo cometieron?, quines
colaboraron?, cmo se va a
probar?, etctera).
Fijacin de criterios para evaluar la
informacin.
Marco legal
del plan
metodolgico
- Teoras sobre la
responsabilidad.
- Posibles crmenes cometidos y
sus elementos legales.
Avenidas de
investigacin
(ejemplo, empleo
de paramilitares
por lderes
polticos)
- Resumen de los objetivos de la
investigacin.
- Resumen acerca de lo
actualmente conocido.
- Personas cuyo
comportamiento ser
examinado.
- Testigos potenciales.
- Evidencia fsica disponible.
- Potencial evidencia
documental.
Se aclara que grandes
investigaciones pueden incluir
numerosas primary investigative
avenues. Por ejemplo, en una
investigacin contra un lder
poltico puede ser necesario
investigar, separadamente,
los crmenes cometidos por
miembros de la fuerza pblica.
303
Criterio Investigacin plan (TPIY) Programa metodolgico (CPP)
Resumen
acerca de las
tareas que sern
emprendidas
Se deber fjar un cronograma
de actividades. En algunos
casos, los resultados de alguna
investigative avenue dependern
de los resultados de otras.
Delimitacin funcional de las tareas
que se deban adelantar en procura
de los objetivos trazados.
Recursos que
sern empleados
para conducir la
investigacin
Se deber fjar un cronograma
de actividades. En algunos
casos, los resultados de alguna
investigative avenue dependern
de los resultados de otras.
Recursos de mejoramiento de los
resultados obtenidos.
Implementacin
del plan
Se deben adoptar medidas
encaminadas a implementar el
plan metodolgico.
En desarrollo del programa
metodolgico de la investigacin,
el fscal ordenar la realizacin
de todas las actividades que
no impliquen restriccin a los
derechos fundamentales y que sean
conducentes al esclarecimiento
de los hechos, al descubrimiento
de los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica,
a la individualizacin de los
autores y partcipes del delito, a la
evaluacin y cuantifcacin de los
daos causados y a la asistencia y
proteccin de las vctimas.
Revisores Comentarios de los revisores.
Controles Aprobacin del director.
Revisin peridica de los
resultados.
Procedimientos de control en el
desarrollo de las labores.
Confrontando la regulacin legal colombiana del programa metodolgico (artculo
207 del CPP) con el diseo del Investigation Plan elaborado conjuntamente por la
presidencia del TPIY y el United Nations Interregional Crime and Justice Research
Institute (Unicri), encontramos que: 1) se puede interpretar la norma legal interna a
la luz del mencionado texto internacional, por cuanto ste, a su vez, constituye una
interpretacin del Estatuto del TPIY; 2) fruto de tal interpretacin, por ejemplo, se
pueden agregar algunos elementos a la regulacin interna del programa metodolgico
(verbigracia, la necesidad de precisar siempre el marco legal de la investigacin, la idea
de las primary investigative avenues, etc); y 3) existen metodologas ms adaptadas a
la investigacin de crmenes internacionales que aquella establecida en la legislacin
penal interna. En fn, ste puede ser un buen ejemplo del uso adecuado del bloque
304
de constitucionalidad, por cuanto si bien es evidente que el mencionado Manual de
prcticas del TPIY no hace parte de aqul directamente, s es un criterio relevante de
interpretacin.
En igual sentido, conviene sealar que en materia de justicia y paz,
377
existe un programa
metodolgico que contiene tres componentes, concebidos con los siguientes objetivos,
de conformidad con la Gua de procedimientos de la Unidad Nacional de Fiscalas para
la Justicia y la Paz:
El programa metodolgico es una herramienta de planeacin, direccin y
control de la investigacin, elaborada conjuntamente por el fscal delegado y su
equipo investigativo, con unos objetivos claros, concretos, medibles, verifcables
y posibles de lograr en relacin con el GAOML,
378
el postulado y cada uno de
los hechos atribuibles a uno u otro.
El programa metodolgico del GAOML inicia con la asignacin al fscal delegado
del GAOML, bloque, frente a otra forma organizativa de l.
El programa metodolgico del postulado inicia con la asignacin de su caso
al fscal delegado, lo cual ocurre al recibo de la lista enviada por el gobierno
nacional a la Fiscala General de la Nacin.
El programa metodolgico del hecho inicia en el momento en el cual el fscal
delegado tiene conocimiento de ste a travs del cualquiera de las fuentes de
informacin.
Fuentes de informacin: son los medios mediante los cuales el fscal delegado y su
equipo investigativo obtienen conocimiento sobre la comisin de un hecho delictivo
imputable a un GAOML o alguno de su integrantes.
379
Ahora bien, tomando como base el anlisis realizado en la mencionada obra, se puede
realizar el siguiente cuadro comparativo entre los tres componentes del programa
metodolgico:
377
Sobre el tema de tcnicas de investigacin en justicia y paz, cf. Ambos, Kai y ProFis-GTZ-Embajada de
la Repblica Federal de Alemania, Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal
internacional. Estudio sobre la facultad de intervencin complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz
del denominado proceso de Justicia y Paz en Colombia, Bogot, Alvi, 2010; Lpez Daz, Claudia; Vargas, lvaro
(coords.) y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Manual de procedimiento de justicia y
paz, Bogot, Milla, 2009; y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Memoria de la Unidad
Nacional de Fiscalas para la Justicia y la Paz, Bogot, Alvi, 2010.
378
GAOML signifca: grupo armado organizado al margen de la ley.
379
Proyecto GIZ-ProFis y Fiscala General de la Nacin, Gua de procedimientos de la Unidad Nacional de Fisca-
las para la Justicia y la Paz, Bogot, GIZ-ProFis y Fiscala General de la Nacin, 2009, p. E-9.
305
Programa metodolgico
para el GAOML
del hecho
del postulado
- Identifcacin del bloque
(nombre y emblema o
logotipo o distintivo)
- Gnesis
- Georreferenciacin o rea
de infuencia
- Estructura e integrantes:
organigramas, cadenas
de mando, componente
poltico, militar y fnanciero
- Actividades principales
- Fuentes de fnanciacin
- Bienes entregados
al momento de la
desmovilizacin colectiva
- Hechos atribuidos o
atribuibles
- Armas
- Vctimas
- Si la conducta se encuentra
o no judicializada.
- Circunstancias de tiempo,
modo y lugar en las cuales se
cometi.
- Tipicidad, antijuridicidad
material y culpabilidad de la
conducta bajo examen.
- Autor(es) y partcipe(s).
- Las personas que hayan
sido vctimas directas e
indirectas en los trminos
sealados en la ley 975
de 2005 y jurisprudencia
relacionada.
- Los daos que individual
o colectivamente se
hayan causado de manera
directa a las vctimas, tales
como lesiones fsicas o
psicolgicas, sufrimiento
emocional, prdida
fnanciera o menoscabo
sustancial de derechos
fundamentales.
- Nombres, apellidos y alias
con los que se conoce.
- Caractersticas
morfocromticas.
- Condiciones de vida,
sociales, familiares e
individuales, antecedentes y
anotaciones judiciales y de
polica.
- Relacin con el grupo
ilegal del cual se desmoviliz
o con otras organizaciones
criminales, y funciones
desempeadas dentro del
grupo.
- Hechos atribuibles y sus
vctimas.
- Anlisis de la versin
o el interrogatorio
rendido al momento de la
desmovilizacin.
- Acreditacin de requisitos
de elegibilidad.
- Edicto emplazatorio a las
vctimas indeterminadas
para que comparezcan al
proceso.
- Identifcacin y ubicacin
de los bienes.
Como se puede observar, la ejecucin de los tres programas metodolgicos arroja una
amplsima informacin acerca del postulado, los crmenes que cometi y sus vctimas,
al igual que en relacin con la conformacin y funcionamiento del grupo armado al
cual perteneca. Lo importante ser, entonces, encuadrar ese universo de informacin
dentro de las categoras normativas del derecho penal internacional, al igual que en las
diversas formas de autora y participacin en ellas. De lo contrario, se tratara simple-
mente del relato de una multiplicidad de conductas delictivas, perpetradas por una or-
ganizacin delictiva, tal y como sucede, por ejemplo, con una banda narcotrafcante.
306
2.3.2.2. La estrategia investigativa de la CPI
A diferencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, creados para investigar
pases concretos (la antigua Yugoslavia y Ruanda), la CPI cuenta con un mbito com-
petencial geogrfco particularmente extendido, por cuanto, a 21 de julio de 2009, 110
Estados son partes en el Estatuto de Roma, entre ellos: 30 africanos; 14 asiticos; 17
europeos orientales; 24 latinoamericanos y del Caribe; y 25 lo conforman el grupo de
pases de Europa Occidental y otros Estados. Con todo, los mbitos materiales de com-
petencia de la CPI y de los tribunales penales internacionales creados por el Consejo de
Seguridad son equiparables, con excepcin del crimen de agresin previsto en el Esta-
tuto de Roma y desarrollado recientemente en la Conferencia de Kampala.
380
Ahora bien, en cuanto a las preguntas qu investigar? y a quines investigar?, la CPI
cuenta con otra particularidad, consistente en las vas con las cuales dispone para que
una situacin llegue a su conocimiento: 1) remisin del Consejo de Seguridad; 2) remi-
sin de un Estado parte; y 3) actuacin ofciosa del fscal. De all que, en cierta forma, la
decisin acerca de dnde investigar no es monopolio de la Fiscala de la CPI.
En la actualidad, tres Estados han remitido sus respectivas situaciones a la Fiscala de
la CPI: Uganda, Repblica Democrtica del Congo y Repblica Centroafricana. Ade-
ms, el Consejo de Seguridad remiti la situacin de Sudn
381
y el fscal abri una in-
vestigacin sobre Kenia. Hasta el momento, los resultados de las investigaciones son los
siguientes:
Situacin Resultados
Uganda La Sala de Cuestiones Preliminares est conociendo del asunto
Fiscal vs. Joseph Kony, Vicent Otti, Okot Odhiambo y Dominic.
Cinco rdenes de captura han sido libradas contra dirigentes del
Ejrcito de Resistencia del Seor (RLA).
Repblica
Democrtica
del Congo
El asunto Fiscal vs. Tomas Lubanga se encuentra en etapa de juicio.
Los casos Fiscal vs. Bosco Ntaganda y Fiscal vs. Germain Katanga y
Mathieu Ngudjolo, se encuentran en fase preliminar.
380
Ver al respecto, RC/Res 6, El crimen de agresin, en Conferencia de Revisin, Kampala, 28 de junio de 2010.
381
Para una visin sobre el particular, consultar: Bautista, J. M., Darf o el mayor fracaso de la comunidad
internacional ante las emergencias humanitarias, en Los desafos de las Fuerzas Armadas en el siglo XXI, Granada,
Comares, 2008, p. 83.
307
Situacin Resultados
Sudn
382
Actualmente la Sala de Cuestiones Preliminares est conociendo de
tres asuntos: Fiscal vs. Ahmad Muhammad Harun (Ahmed Harun) y
Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman (Ali Kushayb); Fiscal vs. Omar
Hassan Ahmad Al Bashir; Fiscal vs. Bahr Idriss Abu Garda; y Fiscal
vs. Abdalla Banda Abakaer Nourain y Saleh Mohammed Jerbo Jamus.
Repblica
Centroafricana
La Sala de Cuestiones Preliminares est conociendo del asunto
Fiscal vs. Jean-Pierre Bemba Gombo.
Kenia Investigacin abierta por la Sala de Cuestiones Preliminares.
De igual manera, la Ofcina del Fiscal efecta un anlisis preliminar
383
en varios pases y
territorios, tales como: Chad, Afganistn, Georgia, Palestina y Colombia.
En cuanto a la estrategia de investigacin, el 1 de febrero de 2010 se public el texto
titulado Prosecutorial Strategy 2009-2012, documento del cual resultan pertinentes los
siguientes extractos:
Focalizar investigaciones y acusaciones
El Estatuto de Roma limita la jurisdiccin de la Corte a los crmenes ms serios
que afectan a la comunidad internacional como un todo y requieren que la Ofcina
tome en cuenta la gravedad del crimen, al momento de decidir acerca del inicio de
las investigaciones.
382
Sobre la crisis en Sudn se recomienda el siguiente texto: Decaux, E., La crise du Darfour. Chronique dun
gnocide annonc, en AFDI, 2004, pp. 731-754. Cf. Bautista, J. M., Darf o el mayor fracaso de la comunidad
internacional ante las emergencias humanitarias, en Los desafos de las Fuerzas Armadas en el siglo XXI, Granada,
Comares, 2008.
383
Desde el 31 de marzo de 2005 Luis Moreno Ocampo, fscal de la Corte Penal Internacional, remiti una co-
municacin al gobierno colombiano indicndole haber recibido copiosa informacin en el sentido de que miles
de personas han sido asesinadas, desaparecidas, secuestradas y desplazadas forzosamente desde el 1 de noviembre de
2002, cuyos responsables seran los grupos llamado paramilitares, las FARC y el ELN, y ofciales de la fuerza p-
blica colombiana. Su propsito es informar al Estado colombiano que, prima facie, las denuncias recibidas por la
Fiscala parecen demostrar una situacin grave. Y en relacin con la Ley de Justicia y Paz afrm: Tales iniciativas
son claramente de gran inters para la Fiscala y le agradecera, por tanto, que me mantuviera informado de los
avances en este respecto. A su vez,en su visita de 2009 se refri, en esencia, a los siguientes temas: 1) investiga-
ciones contra congresistas y militares; 2) versiones de los paramilitares extraditados a EE. UU.; y 3) avances en
justicia y paz. Las anteriores declaraciones se realizaronn, precisamente, dentro de un anlisis preliminar sobre la
situacin colombiana, con miras a determinar si se solicita la apertura formal de la situacin del pas ante la Sala
de Cuestiones Preliminares de la CPI.
308
De conformidad con este esquema estatutario, la Ofcina consolid una poltica
de investigaciones y acusaciones que apunta hacia aquellos que detentan las ma-
yores responsabilidades por la comisin de los crmenes ms graves, basados en la
evidencia que resulte en el curso de las investigaciones. As, la Ofcina acusar a
aquellos ubicados en los niveles ms elevados en la escala de responsabilidades, in-
cluso aquellos que ordenaron, fnanciaron, o de alguna otra forma organizaron los
mencionados crmenes [].
Una poltica focalizada en las investigaciones tambin signifca que los casos ubica-
dos dentro de una situacin sern seleccionados de conformidad con su gravedad,
tomando en cuenta factores tales como la escala, naturaleza, forma de comisin
e impacto de los crmenes. Slo un nmero limitado de casos ser seleccionado.
Aquello le permitir a la Ofcina llevar a cabo investigaciones breves; limitar el n-
mero de personas puestas en peligro por su interaccin con la Ofcina, as como
llevar a cabo juicios cortos que apunten a demostrar el grado de victimizacin.
Mientras el mandato de la Ofcina no incluya la produccin de un registro histrico
de un determinado conficto, los casos sern seleccionados a efectos de contar con un
muestreo que refeje los crmenes ms graves y los principales tipos de victimizacin.
Finalmente, en su parte IV, Evaluacin, el plan estratgico de la CPI seala:
La Ofcina participar en el trabajo de la Corte para crear unos indicadores. Medir
la efectividad de la Ofcina ayuda a poner fn a la impunidad y contribuye en la pre-
vencin de los crmenes bajo la jurisdiccin de la Corte, tarea compleja que requiere
una evaluacin completa de todo el sistema de Roma.
Con el principio de complementariedad, gran parte del trabajo encaminado a al-
canzar los fnes del estatuto ser desarrollado por las jurisdicciones internas alre-
dedor del mundo. As, el nmero de casos que lleguen a la Corte no ser tomado
como una medida positiva de efcacia. Verdaderas investigaciones y acusaciones de
graves crmenes en los mbitos internos ilustrarn el xito del funcionamiento del
sistema de Roma.
En suma, al igual que el TPIY, la CPI tiene diseada una estrategia investigativa, la
cual apunta a la persecucin de los mayores responsables de las comisiones de crmenes
internacionales. Esta estrategia, adems, propende por la selectividad en las investiga-
ciones, de manera que la mayor parte de investigaciones sean llevadas a cabo por los mis-
mos Estados. El umbral de gravedad previsto en el Estatuto de Roma asimismo impide
abrir un caso en la CPI contra personas de posicin jerrquica baja o media, tal como lo
sostuvo la Sala de Cuestiones Preliminares I al negar inicialmente la expedicin de una
orden de arresto contra Bosco Ntaganda.
309
2.3.3. Cmo se construye un contexto?
Aportar algunos elementos de respuesta a tal interrogante resulta fundamental, por
cuanto los crmenes de lesa humanidad, a diferencia de los delitos comunes, son perpe-
trados de manera masiva o sistemtica por organizaciones, sean estatales o particulares.
De all que, si bien la responsabilidad penal es individual, y por supuesto debe deter-
minarse en cada caso concreto con relacin a determinados hechos imputados al acu-
sado, tambin lo es que esas conductas concretas deben ser contextualizadas, es decir,
tomadas en cuenta, no de manera aislada, sino en un determinado espacio geogrfco,
durante una poca especfca, y vinculada con la actividad, modus operandi, estructura y
dems, de un determinado grupo u organizacin, legal o ilegal.
En tal sentido, si examinamos los fallos proferidos por instancias penales internacionales,
en casos de crmenes de lesa humanidad observamos que el proceso de contextualizacin
de los delitos imputados a un determinado acusado suele desarrollarse de lo general a lo
particular. As por ejemplo, en el asunto Tadic, la sentencia contextualiza los hechos de
la siguiente manera:
Contexto histrico y geogrfco yugoslavo
(Desintegracin de la RSFY, la creacin de regiones autnomas
serbias, las partes en conficto, las principales operaciones
militares, la creacin de clulas de crisis, etctera).
La regin de Prijedor
(Antes de la crisis, durante la crisis,
las partes enfrentadas,
principales ataques
y estrategias,
etctera).
El acusado
Como se puede observar, un contexto se construye a partir de grandes lneas referentes
a los protagonistas del conficto (estructura, nmero, inters, estrategias, modus ope-
randi, principales hechos delictivos, etctera), que actuaron en determinada regin de
un pas en cierta poca. De all que todo termine con el examen de la fgura del acusado
y con los actos delictivos concretos que se le imputan. Por el contrario, no se pretende
entrar en los ms profundos detalles del accionar del grupo delictivo, y adems, un de-
terminado contexto se suele emplear en otros casos, en tanto tcnica de agilizacin y
descongestin judicial.
310
Por ltimo, sealemos que los tres programas metodolgicos que actualmente se em-
plean en justicia y paz (GAOML, hecho y postulado), pueden adecuarse de forma tal
que se construyan contextos. De hecho, a simple vista parecen ser herramientas tiles
para tales propsitos.
2.3.4. Prescriben los crmenes de lesa humanidad en Colombia? Elementos para
alimentar la discusin
En la actualidad se presenta un intenso debate en Colombia acerca de si los crmenes
de lesa humanidad prescriben o no. Al respecto, se pueden plantear las siguientes tesis:
Tesis 1. Todas las acciones penales prescriben en Colombia por expresa disposicin legal.
Esta postura se apoyara en el tenor del artculo 83 de la ley 599 de 2000, segn la cual in-
cluso para los delitos de desaparicin forzada, tortura y desplazamiento la prescripcin
de la accin penal opera pasados 30 aos. De hecho, nuestro legislador sigue conside-
rando que, en materia de crmenes de lesa humanidad, la accin penal prescribe; mues-
tra de ello es la aprobacin de la ley 1309 de 2009, Por la cual se modifca la ley 599
de 2000, relativa a las conductas punibles que atentan contra los bienes jurdicamente
protegidos de los miembros de una organizacin sindical legalmente reconocida, cuyo
artculo 1 reza:
Artculo 1. Modifquese el inciso 2 del artculo 83 de la ley 599 de 2000, el cual
quedar as:
El trmino de prescripcin para las conductas punibles de genocidio, desaparicin
forzada, tortura, homicidio de miembro de una organizacin sindical legalmente
reconocida y desplazamiento forzado, ser de treinta (30) aos.
La crtica a esta tesis, como es de suponer, vendra por no tener en cuenta el bloque de
constitucionalidad.
Tesis 2. Las acciones penales por crmenes de genocidio, crmenes de guerra y de lesa hu-
manidad, son imprescriptibles. El anterior planteamiento se soportara en el artculo
29 del Estatuto de Roma, a cuyo tenor los crmenes de la competencia de la Corte
no prescribirn. Quienes sostienen esta tesis se apoyan en que el mencionado tratado
internacional hace parte del bloque de constitucionalidad; es ms, llegan a extender
su postura al examen de crmenes cometidos hace muchos aos en Colombia. Sin
embargo, este planteamiento podra ser rebatido afrmando que: 1) la Corte Cons-
titucional no ha sostenido, hasta el momento, que todo el Estatuto de Roma de la
CPI haga parte del bloque de constitucionalidad, sino tan slo el artculo 6 de este
tratado internacional (sentencia C-488 de 2009), referente al crimen de genocidio; 2)
el tratado internacional entr a regir para Colombia el 1 de noviembre de 2002, con
311
exclusin de los crmenes de guerra, frente a los cuales la competencia se asume desde
el 1 de noviembre de 2009; 3) la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados
establece que las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de
ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado
de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro
modo, es decir, se aplica el principio de irretroactividad de los tratados; y 4) el artculo
24 del Estatuto de Roma establece la irretroactividad del instrumento internacional.
384
En otras palabras, si se admite, en gracia de discusin, que los crmenes internacionales
de genocidio, de lesa humanidad y de guerra son imprescriptibles en virtud del artculo
29 del Estatuto de Roma, ello sera cierto en relacin nicamente con aquellos perpe-
trados luego de la entrada en vigencia del instrumento internacional para Colombia, es
decir, a partir del 1 de noviembre de 2002 para los casos de los crmenes de genocidio y
de lesa humanidad, y del 1 de noviembre de 2009 para los crmenes de guerra. En otras
palabras, la fecha de inicio de la competencia de la CPI y la que permitira sostener la
imprescriptibilidad de los crmenes que sta investigara, terminaran siendo las mismas.
Tesis 3. Los crmenes atroces son imprescriptibles, de conformidad con la jurisprudencia
sentada por la CteIDH. Esta tesis se apoya en fallos constantes del rgano judicial inter-
nacional segn el cual los Estados no pueden alegar el fenmeno de la prescripcin para
soslayar el cumplimiento de sus sentencias.
385
Este argumento fue acogido por la Corte
Suprema argentina en el asunto Arancibia Clavel,
386
fallado el 24 de agosto de 2004,
y ms recientemente en Colombia, por la CSJ, en auto del 13 de mayo de 2010, en el
asunto Csar Prez Garca (radicado 33.118).
384
Al respecto, Lirola Delgado y Martn Martnez, explican: De conformidad con los principios generales del
derecho penal, el estatuto establece la irretroactividad como criterio determinante del ejercicio de la competencia
temporal de la Corte (artculos 11 y 24). Este principio, estrechamente vinculado con el principio de legalidad en
el mbito penal, fguraba tambin en el proyecto de cdigo de crmenes de la CDI de 1996 (artculo 13), que es
donde se ha inspirado el estatuto. Por lo que se refere a su regulacin concreta, como apunta Rodrguez Villasante,
en principio el estatuto se refere a la irretroactividad de carcter procesal, limitando la competencia de la Corte
a los crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del estatuto (artculo 11). De esta manera, el estatuto se
ajusta al principio recogido en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, que establece la irretroac-
tividad de los tratados respecto de los actos o hechos que hayan tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor
de stos (artculo 28), en La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad, Madrid, Ariel, 2001, p. 128.
385
As por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el asunto de la masacre de La Rochela vs.
Colombia, en sentencia del 11 de mayo de 2007 consider lo siguiente: Al respecto, la Corte recuerda su juris-
prudencia constante sobre la inadmisibilidad de las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que pretendan impedir la investigacin y, en su caso, la san-
cin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos.
386
CSJ de Argentina, sentencia del 24 de agosto de 2004, asunto Arancibia Clavel, causa nm. 259.
312
No obstante la solidez del anterior argumento, ste presenta algunos puntos contro-
versiales, porque: 1) las providencias proferidas por la CteIDH tienen efectos para la
solucin del caso concreto, mas no erga omnes, por cuanto no se trata de un control in-
ternacional de convencionalidad; 2) la jurisprudencia constitucional colombiana le ha
otorgado efectos de criterio relevante de interpretacin a los mencionados fallos,
387
ms
no como fuente directa y autnoma del derecho, con lo cual no se podra argumentar
que, como principio general, los crmenes atroces son imprescriptibles en Colombia,
sino que, por el contrario, el Estado debe cumplir con la decisin de la CteIDH en un
caso concreto; y 3) expresamente la CADH no regula el tema de la imprescriptibilidad
de las violaciones graves a los derechos humanos, esto es, carece de una disposicin con-
vencional al respecto.
Aunado a lo anterior, conviene mencionar que, incluso en Argentina, la adopcin del
mencionado fallo Arancibia Clavel tampoco fue unnime en punto a la interpreta-
cin que debe acordrsele a la CADH en relacin con la imprescriptibilidad de los cr-
menes de lesa humanidad y su aplicacin al ordenamiento jurdico interno. En efecto,
el magistrado Fayt seal:
Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut supra explicitado, de concluirse que
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad prev su utilizacin retroactiva, este precepto resul-
tara claramente inaplicable. En efecto, el artculo 18 de la Constitucin nacional
como norma de jerarqua superior, y por lo dems ms respetuosa del principio
pro homine, impedira que pueda aplicarse retroactivamente una derogacin al r-
gimen de prescripcin de la accin penal.
Que a poco que se repare en ella, de la evolucin jurisprudencial de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos tampoco se deriva necesariamente la posibilidad
de aplicacin retroactiva de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Cr-
menes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. En efecto, de su examen
no puede concluirse sin ms que la omisin de los jueces de aplicarla antigua post
facto vulnere la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto,
genere responsabilidad internacional.
Y ms adelante, el magistrado, luego de examinar diversos pronunciamientos de la
CteIDH en la materia, dedujo:
Que, en suma, no puede concluirse que con la decisin adoptada por el a quo el
Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido en los instrumentos
387
Entre otras, sentencias C-10 de 2000; T-1391/01; y C-067/03.
313
internacionales citados. Lo contrario implicara autorizar la aplicacin retroactiva
de la ley penal, a partir de la interpretacin que la Corte Interamericana ha reali-
zado respecto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para casos
totalmente dismiles al que se plantea en el sub lite. De este modo se abandonara
con la gravedad que tal temperamento implica un principio liminar como sin duda
lo es el de legalidad a la luz de una evolucin jurisprudencial que no necesariamente
conducira a su desamparo. Parece un contrasentido concluir que los artculos 1.1,
8 y 25 de la Convencin Americana, que, segn la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana, establecen el deber de garanta de perseguir y sancionar a los responsa-
bles de las violaciones de derechos humanos, pueda condecirse con la supresin del
principio de legalidad como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal
(nfasis agregado).
Tesis 4. El legislador colombiano puede establecer la imprescriptibilidad del crimen de
desaparicin forzada. Esta solucin es la acordada por la Corte Constitucional en su
sentencia C-580 de 2002. En efecto, con ocasin de la revisin automtica de la Con-
vencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (1994), el juez cons-
titucional consider:
En tales eventos el resultado de la ponderacin favorece la libertad personal. En
particular, el inters de la persona vinculada a un proceso penal de defnir su situa-
cin frente a medidas a travs de las cuales el Estado puede privarlo materialmente
de la libertad. Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la accin penal resulta con-
forme a la Carta Poltica, siempre y cuando no se haya vinculado a la persona al pro-
ceso a travs de indagatoria. Cuando el acusado ya ha sido vinculado, empezarn a
correr los trminos de prescripcin de la accin penal si el delito est consumado.
As, como conclusin del anlisis precedente, la Corte establece que la regla de im-
prescriptibilidad de la accin penal por el delito de desaparicin forzada, contenida
en el inciso 1 del artculo 7 de la convencin, no resulta contraria a la Carta Po-
ltica. El legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede
establecer la imprescriptibilidad de la accin para dicho delito. Sin embargo, si el
delito est consumado los trminos de prescripcin de la accin empezarn a correr
una vez el acusado haya sido vinculado al proceso.
As las cosas, para el caso especfco de la desaparicin forzada de personas la Corte
consider que el legislador poda establecer la imprescriptibilidad de la accin penal, sin
que por ello se desconociera el artculo 28 superior.
Tesis 5. La imprescriptibilidad es un tratamiento diferente aplicable en el mbito del
Estatuto de Roma de la CPI. La Corte Constitucional, en sentencia C-578 de 2002,
mediante la cual se examin el Estatuto de Roma de la CPI, estim:
314
El artculo 29 del estatuto establece la imprescriptibilidad de los crmenes de com-
petencia de la Corte Penal Internacional. Esta disposicin consagra un tratamiento
diferente al previsto en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 28 de la
Carta. Tal tratamiento especial slo ser aplicable por la Corte Penal Internacional
cuando ejerza su competencia complementaria para investigar y juzgar cualquiera
de los crmenes previstos en el Estatuto, as la accin penal o la sancin penal para
ellos haya prescrito segn las normas jurdicas nacionales. Este tratamiento especial
fue expresamente autorizado por el constituyente derivado a travs del acto legisla-
tivo 2 de 2001.
La anterior postura fue reiterada recientemente por la Corte en sentencia C-801 de
2009, referente al control de la ley 1268 de 2008, por medio de la cual se aprueban
las reglas de procedimiento y prueba y los elementos de crmenes, de la Corte Penal
Internacional, aprobados por la Asamblea de los Estados partes de la Corte Penal Inter-
nacional, en Nueva York, del 3 al 10 de septiembre de 2002.
Segn esta postura: 1) los crmenes internacionales prescriben en Colombia; 2) sin em-
bargo, tal prescripcin resulta inoponible para la Corte Penal Internacional.
Tesis 6. En los casos de desaparicin forzada, la accin penal es imprescriptible hasta que el
presunto responsable sea vinculado al proceso. Tradicionalmente, la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia ha sostenido que, en materia de desaparicin forzada de personas,
la accin penal es imprescriptible hasta el momento en que el presunto responsable sea
vinculado formalmente al proceso penal. As por ejemplo, en auto del 21 de septiembre
de 2009, en el asunto Gian Carlo Gutirrez Surez (radicado. 32.022), afrm:
Tres son, entonces, las conclusiones que se extraen de lo dicho por la Corte Cons-
titucional:
a) Acorde con nuestra Carta constitucional, en ningn caso puede predicarse
imprescriptibilidad de la pena impuesta; ni siquiera tratndose de delitos de lesa
humanidad.
b) Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa huma-
nidad, gocen de la posibilidad de que su investigacin sea imprescriptible.
c) Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y
formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola con-
dicin, vale decir, se tienen que conjugar la individualizacin y la formal vincu-
lacin para que se repute existente el derecho del procesado), respecto de ella no
opera la imprescriptibilidad.
315
As pues, la CSJ acoge el planteamiento realizado por la Corte Constitucional en sen-
tencia C-580 de 2002, en materia de imprescriptibilidad del crimen de desaparicin
forzada de personas.
Tesis 7. El recurso a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Gue-
rra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (1968). Otro argumento que se suele plan-
tear es que, en Colombia, los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles por
cuanto as lo dispone la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968 y entrada en vigor el 11 de noviem-
bre de 1970.
Al respecto, merece la pena citar el artculo 1 de la convencin:
Artculo 1
Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido:
a) Los crmenes de guerra, segn la defnicin dada en el Estatuto del Tribunal Mi-
litar Internacional de Nremberg, del 8 de agosto de 1945, y confrmada por las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero
de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, sobre todo las infacciones graves enu-
meradas en los convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la proteccin de
las vctimas de la guerra;
b) Los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en
tiempo de paz, segn la defnicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Interna-
cional de Nremberg, del 8 de agosto de 1945, y confrmada por las resoluciones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I)
del 11 de diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin
y los actos inhumanos debidos a la poltica de apartheid y el delito de genocidio
defnido en la Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio aun si esos actos no constituyen una violacin del derecho interno del
pas donde fueron cometidos.
A su vez, el artculo 4 dispone:
Artculo 4
Los Estados partes en la presente convencin se comprometen a adoptar, con arre-
glo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de
316
otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de
la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes mencio-
nados en los artculos 1 y 2 de la presente convencin y, en caso de que exista,
sea abolida.
Advirtase desde ya que, en los trminos del tratado internacional, son igualmente im-
prescriptibles las acciones penales que se adelanten por la comisin de crmenes de gue-
rra as como de lesa humanidad. Lo anterior nos muestra que, si centramos la atencin
en los segundos, pensando que slo stos son imprescriptibles, estaremos incurriendo
en un grave error. De igual manera, es preciso tener en cuenta que los delitos a los cuales
alude el tratado internacional son los consagrados en el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional de Nremberg, es decir, bastante limitado si lo comparamos con el actual
Estatuto de Roma de la CPI.
El problema que presenta esta sptima tesis es el siguiente: el Estado colombiano no
hace parte del grupo de 34 naciones que han ratifcado el convenio de 1968.
388
Tesis 8. Las costumbres internacionales. Una octava tesis que se puede plantear en rela-
cin con la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad consiste en sostener
que ella constituye una costumbre internacional. La anterior tesis es sostenida por algu-
nos autores y ha sido empleada por tribunales penales internos, tales como los argenti-
nos (casos de las juntas militares) y los panameos (violaciones de derechos humanos
durante la dictadura de Noriega).
389

Esta tesis es criticada, especialmente por lo difcil que resulta demostrar la existencia
de tal costumbre internacional, y sobre todo, porque ella se encontraba vigente al mo-
mento de cometerse los hechos.
Tesis 9. La imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad es una norma de ius
cogens. Una tesis que guarda relacin estrecha con la de las normas consuetudinarias,
es aquella que plantea que la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad es
una norma de ius cogens, es decir, una norma imperativa de derecho internacional gene-
ral, planteamiento expresamente sealado por la Corte Suprema de Justicia argentina,
en el asunto Arancibia Clavel, fallado el 24 de agosto de 2004 y acogido por la CSJ en
388
Lista de los Estados que han frmado la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y de los Crmenes de Lesa Humanidad: Afganistn, Albania, Armenia, Azerbaiyn, Belars, Bolivia, Bosnia y
Herzegovina, Bulgaria, Camern, Croacia, Cuba, Filipinas, Lituania, Mxico, Mongolia, Nicaragua, Nigeria,
Polonia, Repblica Checa, Repblica de Corea, Repblica de Moldova, Rumania, Federacin de Rusia, Rwanda,
San Vicente y las Granadinas, Eslovaquia, Eslovenia, Antigua Repblica Yugoslava de Macedonia, Tnez, Ucra-
nia, Uruguay, Vietnam, Yemen y Yugoslavia.
389
Corte Suprema de Justicia de Panam, auto del 2 de marzo de 2004, asunto Heliodoro Portugal.
317
auto del 13 de mayo de 2010, en el asunto Csar Prez Garca (radicado 33.118). Al
respecto, es preciso iniciar por recordar qu se entiende por una norma de ius cogens,
en los trminos de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969:
Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional
general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin,
est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente convencin, una norma imperativa de derecho internacio-
nal general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo
puede ser modifcada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carcter.
Pero, qu signifca exactamente que una norma internacional sea de ius cogens?
En primer lugar, es necesario aclarar que, desde el punto de vista de su generalidad, el
orden jurdico internacional se encuentra conformado por dos clases de normas: unas
que son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto (normas interna-
cionales generales o universales), en tanto principios sobre los cuales se edifca todo el
sistema jurdico internacional; las otras, que slo son acogidas por un grupo de Estados
(normas internacionales particulares).
390
Tal clasifcacin permite, a su vez, diferenciar
entre derecho internacional general y particular, e igualmente, conduce a afrmar que
las normas de ius cogens son aquellas que han logrado un muy elevado grado de genera-
lidad, en los trminos del artculo 53 de la Convencin de Viena de 1969.
En segundo lugar, las normas internacionales se clasifcan entre las que admiten acuerdo
en contrario entre las partes en un tratado internacional (normas dispositivas o de ius
dispositivum), y aquellas que son consideradas de orden pblico internacional, lo cual
implica que su exclusin o modifcacin mediante acuerdo entre las partes es sancio-
nada con nulidad (normas imperativas o de ius cogens). Son ejemplos de las primeras: la
irretroactividad de los tratados internacionales, la aplicacin de los instrumentos inter-
nacionales a la totalidad del territorio de las Partes contratantes, entre otras. A su vez,
se han considerado como normas de ius cogens la prohibicin del genocidio, el arreglo
pacfco de las diferencias entre Estados, la interdiccin de la esclavitud, entre otras.
As las cosas, la doctrina
391
seala que las normas de ius cogens presentan diversos pro-
blemas, tales como: 1) determinar si se est realmente ante una norma de derecho
390
Gonzlez Campos, J.; Snchez Rodrguez, L. y Senz de Santa Mara, P. A., Curso de derecho internacional
pblico, Madrid, Civitas, 1999, p. 90.
391
Ibdem, p. 105.
318
internacional general aceptada por la comunidad de Estados en su conjunto, y 2) que
haya sido reconocida como norma de ius cogens, lo cual supone la existencia de una
opinio iuris muy amplia sobre el carcter imperativo de la norma compartida por los
diversos grupos de Estados que conforman la comunidad internacional. De tal suerte
que resulta indudable la existencia de una enorme difcultad al momento de identi-
fcar una norma de ius cogens en el ordenamiento jurdico internacional; tanto es as
que no existe hoy ningn texto internacional donde se identifquen las normas de ius
cogens.
392
Por consiguiente, suelen ser instancias judiciales internacionales, y no inter-
nas, las encargadas de califcar una norma internacional en trminos de imperativa.
Ahora bien, en el derecho comparado encontramos dos posturas diferentes e importan-
tes acerca del carcter de norma de ius cogens que presentara la regla de la imprescripti-
bilidad de los crmenes de lesa humanidad: la argentina y la francesa.
As pues, en el mencionado asunto Arancibia Clavel, la CSJ argentina sostuvo:
27) Que la convencin citada constituye la culminacin de un largo proceso que
comenz en los primeros aos de la dcada de 1960, cuando la prescripcin amena-
zaba con convertirse en fuente de impunidad de los crmenes practicados durante
la Segunda Guerra Mundial, puesto que se acercaban los veinte aos de la comisin
de esos crmenes.
28) Que esta convencin slo afrma la imprescriptibilidad, lo que importa el re-
conocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del derecho in-
ternacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la
prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafrma un principio
instalado por la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de la
comisin de los hechos.
29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de
derecho internacional anterior a la ratifcacin de la convencin de 1968 era ius
cogens, cuya funcin primordial es proteger a los Estados de acuerdos concluidos
en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de
Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de de-
recho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (fallos:
318:2148, voto de los jueces Nazareno y Molin OConnor).
392
Ibdem, p. 106.
319
Desde esta perspectiva, as como es posible afrmar que la costumbre internacional
ya consideraba imprescriptibles los crmenes contra la humanidad con anterioridad
a la convencin, tambin esta costumbre era materia comn del derecho internacio-
nal con anterioridad a la incorporacin de la convencin al derecho interno.
30) Que las clusulas de los tratados modernos gozan de la presuncin de su ope-
ratividad, por ser, en su mayora, claras y completas para su directa aplicacin por
los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementacin directa; y
adems, la modalidad de aceptacin expresa mediante adhesin o ratifcacin con-
vencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En
la mayora de los casos, se confgura a partir de la aceptacin en forma tcita de una
prctica determinada (fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).
31) Que al momento de los hechos, el Estado argentino ya haba contribuido a la
formacin de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los
crmenes contra la humanidad (conf. fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, consi-
derando 88 y siguientes).
32) Que de acuerdo a lo expuesto, y en el marco de esta evolucin del derecho
internacional de los derechos humanos, puede decirse que la Convencin sobre la Im-
prescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad
ha representado nicamente la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro
Estado nacional como parte de la comunidad internacional.
33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se conden a Arancibia Clavel ya
eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con
lo cual no se da una aplicacin retroactiva de la convencin, sino que sta ya era la
regla por costumbre internacional vigente desde la dcada de los sesenta, a la cual
adhera el Estado argentino.
Ahora bien, a efectos de contextualizar el anterior extracto jurisprudencial, es nece-
sario tener en cuenta que: 1) el Estado argentino incorpor el texto de la Conven-
cin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, mediante la ley 24584, del 23 de noviembre de 1995, y con jerarqua
constitucional otorgada por la ley 25788, del 2 de septiembre de 2003; y 2) los hechos
investigados tuvieron lugar en 1978.
Frente al anterior estado de cosas, la CSJ argentina consider que: 1) la regla de la im-
prescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad se haba cristalizado como norma
consuetudinaria de ius cogens, incluso antes de la adopcin de la convencin de 1968;
2) de tal suerte que no se estara violando el principio de legalidad, por cuanto no se
320
aplicara, de manera retroactiva y desfavorable, una disposicin convencional; y 3) el
Estado argentino contribuy en la creacin de la costumbre internacional.
Por su parte, la jurisprudencia de la Cour de Cassation francesa ha evolucionado en el
siguiente sentido.
En sentencia del 20 de diciembre de 1985, en el asunto Fdration Nationale des ds-
ports et interns rsistants et patriotes et autres vs. Klaus Barbie, la Corte consider:
Ningn principio de derecho tiene autoridad superior a aquella de la ley francesa,
ni permite declarar imprescriptibles los crmenes de guerra, ni en el sentido del
Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, ni en los trminos de la ordenanza
del 28 de agosto de 1944, que le precede.
393
Luego, en sentencia del 1 de abril de 1993, con ocasin del asunto Association na-
tionale des anciens prisonniers-interns dIndochine, la Corte de Casacin precis el
alcance del principio de imprescriptibilidad previsto en los estatuto de los tribunales
penales internacionales creados al trmino de la Segunda Guerra Mundial:
Que en efecto, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, anexo al Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945, no conciernen ms a que los hechos cometidos por los
pases europeos del Eje; que adems, la Carta del Tribunal Militar Internacional de
Tokyo, la cual no ha sido ratifcada ni publicada en Francia y no ingresa dentro de las
previsiones de la ley del 26 de diciembre de 1964 o en la resolucin de las Naciones
Unidas del 13 de febrero de 1946, no apunta, en su artculo 5, ms que a las exac-
ciones cometidas por los criminales de guerra japoneses o sus cmplices; que as, los
hechos denunciados por las partes civiles, posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
no eran susceptibles de ser califcados como crmenes contra la humanidad, en el
sentido de los textos precitados.
394
Posteriormente, en sentencia del 21 de octubre de 1993, en el asunto sept otages juifs,
la Corte de Casacin analiz el tema de las relaciones existentes entre el Acuerdo de
Londres de 1945 y la ley penal interna, en los siguientes trminos:
Que en efecto, el principio de imprescriptibilidad, resultante de las disposiciones
del Estatuto del Tribunal Militar de Nremberg, anexo al Acuerdo de Londres del
393
Corte de Casacin, Sala Criminal, sentencia del 20 de diciembre de 1985, asunto Fdration Nationale des
dsports et interns rsistants et patriotes et autres vs. Klaus Barbie, radicado 85-95166.
394
Corte de Casacin, Sala Criminal, sentencia del 1
o
de abril de 1993, asunto Association nationale des anciens
prisonniers-interns dIndochine, radicado 92-82273.
321
8 de agosto de 1945, y de la resolucin de las Naciones Unidas del 13 de febrero de
1946, establece, en todos sus aspectos, la persecucin y la represin de los crmenes
contra la humanidad y se opone a que una regla de derecho interno, emanada de la
cosa juzgada, le permita a una persona investigada por un cargo relacionado con
tales crmenes, sustraerse a la accin de la justicia en razn del tiempo transcurrido,
bien sea que se trate de los actos imputados, o luego de una condena previa profe-
rida bajo otra califcacin.
395
Ms recientemente, en sentencia del 17 de junio de 2003, en el asunto Mouvement
contre le Racisme et Pour lAmiti entre les Peuples (MRAP),
396
la Corte de Casacin
examin un proceso promovido a efectos de que se investigaran los crmenes contra la
humanidad cometidos por las tropas francesas en Argelia entre 1955 y 1957. En esen-
cia, el cargo de casacin se apoyaba en la vulneracin del artculo 55 constitucional,
referente a las relaciones entre el derecho internacional y el interno; el Estatuto del Tri-
bunal Militar de Nremberg, anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945; la
resolucin de las Naciones Unidas del 16 de febrero de 1946; el artculo nico de la ley
del 26 de diciembre de 1964; los artculos 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos y 15.2 del PIDCP; el artculo 212-1 del Cdigo Penal; la Ley de Amnista del
31 de julio de 1968; as como el principio de la supremaca de la norma consuetudinaria
represiva internacional sobre las leyes internas.
A pesar del nmero y la diversidad de las normas constitucionales, convencionales, con-
suetudinarias, e incluso internas, alegadas por los recurrentes, la Corte de Casacin no
acogi tales argumentos, por las siguientes razones:
Que las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y aquellas del Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, anexo al Acuerdo de Londres del
8 de agosto de 1945, no comprenden ms que los hechos cometidos por cuenta de
los pases europeos del Eje;
Que, adems, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y la no retroac-
tividad penal ms severa, enunciadas en los artculos 8 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, 7.1 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 111.3 y
112.1 del Cdigo Penal, se oponen a que los artculos 211 a 212.3 de ese cdigo se
apliquen a crmenes contra la humanidad en relacin con hechos perpetrados antes
de la fecha de su entrada en vigor, el 1 de marzo de 1994;
395
Corte de Casacin, Sala Criminal, sentencia del 21 de octubre de 1993, asunto Des sept otages juifs, radi-
cado 93-83325.
396
Corte de Casacin, Sala Criminal, sentencia del 17 de junio de 2003, asunto Mouvement contre le Racisme
et Pour lAmiti entre les Peuples (MRAP), radicado 02-80719.
322
Que una costumbre internacional no puede paliar la ausencia de un texto incri-
minante, bajo la califcacin de crmenes contra la humanidad, en relacin con los
hechos denunciados por la parte civil.
As las cosas, tratando de sistematizar las lneas jurisprudenciales sentadas por la Corte
de Casacin francesa, se tiene que la fuente normativa acogida en materia de impres-
criptibilidad la constituye el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Nremberg.
En tal sentido, los jueces franceses han entendido que 1) el debate sobre la imprescripti-
bilidad se encuentra limitado a un contexto especfco: los crmenes de lesa humanidad
y de guerra perpetrados por los pases del Eje durante la Segunda Guerra Mundial y
expresamente sealados en el Acuerdo de Londres; 2) no se ha afrmado que la regla
de la imprescriptibilidad sea una norma de ius cogens; y 3) se vincula siempre el debate
acerca de la imprescriptibilidad con la aplicacin del principio de legalidad penal y la
prohibicin de la aplicacin retroactiva y desfavorable de las normas represoras.
Ahora bien, a efectos de comprender adecuadamente tales pronunciamientos es preciso
tomar en cuenta adems lo siguiente: 1) el Estado francs no ha ratifcado la Conven-
cin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, de 1968; 2) en el ao 1964 se adopt una ley referente a la imprescrip-
tibilidad de los crmenes referidos en el Acuerdo de Londres; y 3) slo hasta 1994 el
Cdigo Penal francs tipifc los crmenes de lesa humanidad (artculos 211.1 y 212.1).
Tesis 10. Los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles, por cuanto las garantas
procesales del victimario deben ser ponderadas con los derechos a la verdad, la justicia y la
reparacin de las vctimas.
397
Esta tesis no se apoya en el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, sino en el derecho internacional de los derechos humanos. En
efecto, de tiempo atrs las instancias internacionales de proteccin de ellos han venido
entendiendo que las garantas procesales del victimario no son absolutas, por cuanto
las clusulas convencionales que consagran el derecho al debido proceso abarcan igual-
mente a las vctimas.
Ahora bien, desde una perspectiva histrica, es cierto que el derecho al debido proceso
penal fue construido en trminos de instrumento de proteccin del ciudadano frente al
397
Sobre el tema de las vctimas en la Ley de Justicia y Paz, cf. ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal
de Alemania, Dao y reparacin en el mbito de la Ley de Justicia y Paz, Bogot, Alvi, 2010. Rettberg, Angelika;
ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania y Universidad de los Andes, Reparacin en Co-
lombia. Qu quieren las vctimas?, Bogot, Panamericana, 2008. Rettberg, Angelika; Kiza, Ernesto (comps.) y
ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Reparacin en Colombia. Qu quieren las vctimas?
Retos, desafos y alternativas para garantizar la integridad, Bogot, Alvi, 2010. Lpez Daz, Claudia; Vargas, l-
varo (coords.) y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Manual de procedimiento de justicia
y paz, Bogot, Milla, 2009.
323
ejercicio del ius puniendi. En efecto, los textos revolucionarios consagran garantas pro-
cesales fundamentales, tales como el principio de legalidad, el juez natural, el derecho
de defensa, la doble instancia, el non bis in idem, etctera. Por el contrario, los derechos
sustanciales de las vctimas (verdad, justicia y reparacin), as como su intervencin
misma en el curso del proceso penal, haban sido percibidos en trminos secundarios.
Sin embargo, en los ltimos aos existe una fuerte corriente dogmtica y jurispruden-
cial a favor de la reivindicacin de los derechos de las vctimas de graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario, tendencia que ha llevado a
considerar que, en casos excepcionales, las garantas procesales del acusado deben entrar
a ser ponderadas con los derechos de las vctimas. Me explico:
Tradicionalmente el derecho al debido proceso, como todo derecho humano, admite
ser limitado, a efectos de preservar ciertos valores fundamentales. En tal sentido, por
ejemplo, en los ltimos aos se ha discutido si, para los casos de investigaciones por la
comisin de actos terroristas, resultan admisibles determinadas restricciones a las cl-
sicas garantas procesales (verbigracia, limitaciones a la invocacin del hbeas corpus,
sometimiento a tribunales militares, etctera).
En el presente caso, sin embargo, la discusin es otra: no si el derecho al debido proceso
admite ciertas limitantes con el fn de preservar la seguridad ciudadana o el orden p-
blico, es decir, bienes jurdicamente tutelados, sino si aqul puede ser ponderado con
derechos sustanciales y procesales de las vctimas. En otras palabras, no se tratara de la
realizacin de un test de proporcionalidad entre medida de intervencin del derecho (l-
mite) y el ncleo esencial de l, sino de una ponderacin entre derechos fundamentales.
En tal sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional, en sentencia C-04 de 2003 pon-
der el principio de la cosa juzgada penal con los derechos de las vctimas a la verdad,
la justicia y la reparacin. Tal ponderacin, eventualmente, podra asimismo realizarse
con el principio de la prescripcin de la accin penal en el caso de crmenes de lesa hu-
manidad y de guerra.
Tomando en consideracin el elevado nmero de tesis acerca de la imprescriptibilidad
de los crmenes de lesa humanidad, as como los diversos argumentos a favor y en contra
de cada una de ellas, es menester precisar que el objetivo de esta publicacin consiste
simplemente en brindar elementos de juicio a tan interesante debate doctrinal, sin afr-
mar, bien entendido, que exista una nica respuesta vlida.
2.3.5. Inexistencia de una jerarqua entre los crmenes internacionales
En Colombia se ha discutido si existe una cierta categorizacin o jerarqua entre los
crmenes internacionales: por ejemplo, si los crmenes de guerra son menos graves que
324
los de lesa humanidad o el genocidio. La controversia igualmente se present en los pri-
meros aos de funcionamiento de los tribunales penales internacionales ad hoc.
En efecto, la Sala de Primera Instancia, en el asunto Fiscal vs. Tadic dio a entender que
los crmenes de lesa humanidad eran ms graves que los de guerra, por cuanto implica-
ban la comisin de delitos a gran escala, de manera masiva o sistemtica. En otras pala-
bras, que tenan ms ingredientes y complejidades que los de guerra, lo cual los ubicara,
de cierta forma, en un estadio superior.
Posteriormente, el TPIY, en su Sala de Apelaciones, contradijo la anterior afrmacin,
por cuanto, en su concepto, no se poda diferenciar entre crmenes de guerra y de lesa
humanidad atendiendo al criterio de la gravedad. Agreg que tampoco el derecho inter-
nacional consuetudinario, ni el Estatuto del TPIY, establecan tal jerarqua.
En el mismo sentido, el TPIR, en su Sala de Primera Instancia, en el asunto Fiscal vs.
Jean Paul Akayesu:
Por el contrario, la Sala no considera que cualquier acto de genocidio, crmenes con-
tra la humanidad o violaciones al artculo 3 comn a los convenios de Ginebra y el
Protocolo adicional II, constituyan formas menores las unas de las otras. El Estatuto
del tribunal no establece una jerarqua de normas; trata a todas las infracciones sobre
un pie de igualdad. Si se pudiese considerar al genocidio como el crimen ms grave,
nada en el estatuto autoriza a decir que los crmenes contra la humanidad o las vio-
laciones al artculo 3 comn y al Protocolo adicional II sean, en todas las hiptesis,
accesorias al crimen de genocidio y constituyan, por esa va, infracciones subsidiarias
de aqul. As como se ha sealado, y ste es un argumento conexo, esas infracciones
abarcan elementos constitutivos diferentes. Una vez ms, esa consideracin autoriza
las condenas mltiples en razn de los mismos hechos.
En suma, ni los textos normativos internacionales, ni el derecho consuetudinario, es-
tablecen una jerarqua entre los crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad.
Entre cada uno de stos no existe jerarqua alguna, sino que, en funcin de sus res-
pectivos elementos, se establece la competencia de los jueces internacionales. A decir
verdad, carecera de sentido, por ejemplo, tratar de medir la gravedad entre un conjunto
de desapariciones forzadas (crimen de lesa humanidad) y devastar un poblado (crimen de
guerra), o asesinar a un grupo de indgenas (genocidio).
2.3.6. Quin califca unos actos delictivos como crmenes de lesa humanidad?
Tradicionalmente la califcacin de unos comportamientos delictivos en trminos de cr-
menes de lesa humanidad o de guerra la realizan los fscales y los jueces internacionales,
en sus respectivos mbitos competenciales. De hecho, las instancias internacionales de
325
proteccin de los derechos humanos slo acuden a tales categoras, a efectos de contex-
tualizar de mejor manera la violacin a una obligacin convencional. As por ejemplo, la
CteIDH, en el asunto Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, en sentencia proferida el
10 de mayo de 2010, sostuvo:
En casos de violaciones graves a los derechos humanos la Corte ha tomado en
cuenta, en el anlisis de fondo, que tales violaciones pueden tambin ser caracteri-
zadas o califcadas como crmenes contra la humanidad, por haber sido cometidas
en contextos de ataques masivos y sistemticos o generalizados hacia algn sector
de la poblacin, a efectos de explicitar de manera clara los alcances de la responsa-
bilidad estatal bajo la convencin en el caso especfco y las consecuencias jurdicas.
Con ello, la Corte no realiza, de ningn modo, una imputacin de un delito a per-
sona natural alguna. En este sentido, las necesidades de proteccin integral del ser
humano bajo la convencin han llevado a la Corte a interpretar sus disposiciones
por la va de la convergencia con otras normas del derecho internacional, particu-
larmente en lo relacionado con la prohibicin de crmenes contra la humanidad,
que tiene carcter ius cogens, sin que ello pueda implicar una extralimitacin en
sus facultades, pues, se reitera, con ello respeta las facultades de las jurisdicciones
penales para investigar, imputar y sancionar a las personas naturales responsables de
tales ilcitos. Lo que la Corte hace, de acuerdo al derecho convencional y el derecho
consuetudinario, es utilizar la terminologa que emplean otras ramas del derecho
internacional con el propsito de dimensionar las consecuencias jurdicas de las
violaciones alegadas vis--vis las obligaciones estatales.
En consecuencia, la Corte declara improcedente la tercera excepcin preliminar,
por no corresponder propiamente a los alcances de su competencia, dado que en
ningn caso el tribunal imputara la comisin de un delito a una persona natural ni
a un Estado.
398

De igual manera, la CteIDH lo haba hecho en el asunto Almonacid Arellano y otros
vs. Chile, fallado el 26 de septiembre de 2006, cuando al momento de examinar si el
Estado demandado haba violado los artculos 8 y 25 de la CADH, sostuvo:
90. En el presente caso, la Corte ha sido llamada a pronunciarse respecto a si el
Estado cumpli con los deberes generales establecidos en los citados artculos 1.1 y
2 de la convencin al mantener en vigencia el decreto ley 2191 con posterioridad
a la ratifcacin de la convencin por parte de Chile. Por otro lado, la Corte debe
determinar si la aplicacin del referido decreto ley constituye una violacin de los
398
CteIDH, asunto Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, sentencia proferida el 10 de mayo de 2010.
326
derechos consagrados en los artculos 8.1 y 25 de la convencin, en relacin con el
artculo 1.1 de sta, en perjuicio de las presuntas vctimas del presente caso. Para
ello, el tribunal estima oportuno dividir el anlisis de la cuestin de la siguiente ma-
nera: a) primero, habra que califcar si el homicidio del seor Almonacid Arellano
constituye o no un crimen de lesa humanidad; b) en segundo lugar, y en caso de que
se establezca que tal homicidio constituye un crimen de lesa humanidad, la Corte
considerar si dicho crimen puede o no ser amnistiado; c) en tercer lugar, y en caso
de que se establezca que tal crimen no puede ser amnistiado, el tribunal analizar si
el decreto ley 2191 amnista o no este crimen y si el Estado viol o no la convencin
al mantener vigente esa normativa; y d) fnalmente, la Corte analizar si la aplica-
cin de dicha normativa por parte de las autoridades judiciales en el presente caso
implica una violacin de los derechos consagrados en los artculos 8.1 y 25 de la con-
vencin. Todo lo anterior ser analizado en el apartado a) del presente captulo.
399
Recordemos adems que, pasados los juicios de Nremberg, numerosos criminales nazis
fueron juzgados por jurisdicciones penales de Alemania, Francia, Estados Unidos e Israel,
principalmente. Quiere ello signifcar que no resulta inusual que jueces penales nacionales
juzguen crmenes internacionales; de hecho, en el contexto del TPIY, varios procesos han
sido reenviados a aqullos.
En el caso colombiano, la CSJ consider, en providencia del 11 de marzo de 2010, en
el asunto del desmovilizado Jorge Ivn Laverde Zapata (alias el Iguano), que dicha deci-
sin era del resorte de los fscales o del juez de conocimiento, en los siguientes trminos:
La declaracin de crimen de guerra o crimen de lesa humanidad es un acto de con-
notacin judicial (lase de autoridad judicial) que bien puede hacerlo el funciona-
rio de la Fiscala General de la Nacin, que cumple el papel de acusador, o bien el
juez del conocimiento en cualquier oportunidad, a instancia del ministerio pblico
o por peticin de un ciudadano. Dgase adems que los delitos de lesa humanidad
repudian fguras tales como las leyes de punto fnal, amnistas y autoamnistas, y en
general, todo tipo de normas que atenten contra los derechos de las vctimas a tener
un recurso efectivo que les permita conocer la verdad.
400
Ahora bien, en virtud del principio de supremaca del derecho internacional sobre el
interno, la califcacin que de unos hechos realice una autoridad pblica del orden in-
terno, as sea judicial, no vincula a los jueces penales internacionales. De tal suerte que,
399
CteIDH, asunto Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia proferida el 26 de septiembre de 2006,
par. 90.
400
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, asunto Jorge Ivn Laverde, alias el Iguano, radicado
33.301, providencia del 11 de marzo de 2010, M. P.: Alfredo Gmez Quintero.
327
por ejemplo, un determinado acto de violencia puede ser califcado por un juez interno
como un crimen de guerra, lo cual no obsta para que una instancia penal internacional
comparta tal apreciacin o, por el contrario, estime que se est ante un crimen de lesa
humanidad. Otro tanto sucede en el mbito de los tribunales internacionales de dere-
chos humanos.
Sobre el particular resulta muy ilustrativa la sentencia proferida el 19 de septiembre de
2008 por el TEDH, en el asunto Korbely vs. Hungra. En efecto, los jueces penales
hngaros haban sancionado al peticionario por la comisin de un crimen contra la
humanidad sin haber tomado en consideracin todos los elementos que conforman tal
categora delictiva, motivo por el cual el TEDH estim que se haba vulnerado el prin-
cipio de legalidad penal (artculo 7.1) en los siguientes trminos:
La Corte evidencia que las jurisdicciones internas se limitaron a buscar si Tams
Kaszs y Jnos Senkr se benefciaban de la proteccin acordada por el artculo 3
comn. No verifcaron si las muertes, de las cuales fueron vctimas, satisfacan las
condiciones sin las cuales no podan ser califcadas como crmenes contra la huma-
nidad, omitiendo especialmente examinar si se inscriban en el marco de un ataque
masivo y sistemtico contra la poblacin civil. Ciertamente, la Sala de Revisin de
la Corte Suprema estableci que era de pblico conocimiento que el poder cen-
tral dictatorial haba lanzado sus tropas contra la poblacin, que se manifestaba
de manera pacfca y desarmada, y contra los grupos armados revolucionarios que
se conformaron y que concretamente, el ejrcito haba llevado a cabo una guerra
contra la inmensa mayora de la poblacin. Pero, no se pronunci sobre el punto
de saber si el acto cometido por el peticionario se inscriba en la poltica estatal
evocada y vinculada con la nocin de crimen contra la humanidad, tal y como ste
era concebido en 1956.
En esas condiciones, la Corte estima que no existe certeza acerca de que los elemen-
tos constitutivos del crimen contra la humanidad se encuentren reunidos en el pre-
sente caso.
401
El anterior extracto jurisprudencial muestra adems los riesgos de califcar ciertos
hechos en trminos de crmenes contra la humanidad, sin contar con los elementos su-
fcientes para ello.
De lo anterior, es posible extraer las siguientes conclusiones:
401
TEDH, asunto Korbely vs. Hungra, sentencia proferida el 19 de septiembre de 2008.
328
1) En Colombia, califcar tcnicamente, y no slo desde un lenguaje periodstico
o coloquial, un crimen como de lesa humanidad, no resulta una tarea sencilla. En
efecto, si partimos del texto del artculo 7 del Estatuto de Roma de la CPI, y de
los avances de la jurisprudencia penal internacional, sera necesario demostrar: a)
que la conducta imputada se encuentra, simultneamente, en la lista de delitos que
prevn la disposicin internacional y el Cdigo Penal colombiano (verbigracia,
desaparicin forzada, desplazamiento forzado, violacin, etctera), por cuanto, de
no ser as, no se podran imputar cargos en el derecho interno (verbigracia, un caso
de apartheid, de persecucin o exterminio); b) que el delito se inscribe en un ata-
que masivo o sistemtico contra la poblacin civil; y c) que el autor del crimen
actu con conocimiento de un plan o de una poltica para ejecutarlos. En otras pa-
labras, no se podra, sin ms, califcar cualquier conducta delictiva (verbigracia, una
desaparicin forzada, un homicidio, una violacin, etctera), aunque parezca muy
grave ante los ojos de la sociedad (verbigracia, por la importancia poltica que tena
la vctima o los bienes jurdicos amparados, o las condiciones particulares de ejecu-
cin del crimen, como puede ser la sevicia), como un crimen de lesa humanidad.
2) En nuestro pas, en los ltimos tiempos, el debate acerca de si un determinado
crimen puede ser califcado como de lesa humanidad pareciera centrarse en el
inters por que no se le apliquen los parmetros legales que rigen la fgura de la
prescripcin de la accin penal. En tal sentido, la controversia acerca de la impres-
criptibilidad o no de los delitos de lesa humanidad en Colombia se inscribe en un
debate mucho ms amplio, consistente en si las garantas procesales, en casos de
violaciones graves a los derechos humanos, pueden ser limitadas.
3) Qu alternativas existen para que no se presenten dudas acerca de que los crme-
nes de lesa humanidad son imprescriptibles? A nuestro juicio habra que explorar
dos vas jurdicas para dilucidar el tema de la imprescriptibilidad o no de los cr-
menes de lesa humanidad en Colombia. Una primera, consistira en que el Estado
colombiano adhiriera al texto de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, de 1968. Una segunda,
consistira en reformar la Constitucin, a efectos de incluir una clusula similar a
aquella prevista en el Texto Fundamental ecuatoriano de 2008:
Artculo 23. Las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparicin forzada
de personas, secuestro y homicidio por razones polticas o de conciencia, sern
imprescriptibles. Estos delitos no sern susceptibles de indulto o amnista. En
estos casos, la obediencia a rdenes superiores no eximir de responsabilidad.
4) Las experiencias internacionales muestran que resulta imposible investigar los
crmenes de lesa humanidad sin contar con una previa estrategia global, mediante la
cual se articule el trabajo de una unidad investigativa especializada. De all que tales
329
instancias judiciales hayan igualmente abandonado la pretensin de descubrir toda
la verdad de un solo golpe, sino que ella se va construyendo mediante la seleccin
de casos emblemticos.
5) La construccin del contexto resulta fundamental al momento de probar la co-
misin de un crimen de lesa humanidad. En efecto, los factores polticos, econmi-
cos y militares, aunados al examen acerca de la estructura y del funcionamiento de
las distintas organizaciones armadas comprometidas en la perpetracin de crme-
nes internacionales, resultan fundamentales al momento de diferenciarlos de los
delitos ordinarios.
6) Es necesario insistir en la inexistencia de una jerarqua entre los crmenes inter-
nacionales. A decir, en gracia de discusin, la conclusin no sera que los peores
crmenes son aquellos de lesa humanidad, sino que en la cima se ubicaran, por una
parte, el crimen de agresin y por la otra, el genocidio. As, la diferencia entre los
crmenes de guerra y los de lesa humanidad, como se explic, no es un asunto de
jerarqua, sino de diferencias en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar
que en cada uno se comete y, consecutivamente, la forma de probarlos.
7) Finalmente, en cuanto a qu autoridad califca un crimen como de lesa huma-
nidad, es necesario sealar que, en virtud del principio de supremaca del derecho
internacional sobre el interno, las califcaciones que realicen los jueces penales in-
ternos no vincularn a los internacionales.
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333
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Des sept otages juifs, radicado 93-83325.
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Tema IV
Crmenes de guerra
Radicado: IT-95-14-T. Asunto Fiscal vs. Tihomir Blaskic. Sentencia proferida el 3 de
marzo de 2000 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
C) El artculo 3 del estatuto: violaciones a las leyes o costumbres de la guerra)
159. El artculo 3 del estatuto dispone:
El tribunal internacional tiene competencia para perseguir a las personas
que cometan violaciones de las leyes o prcticas de guerra) Tales violaciones
comprenden, sin que esto impida reconocerse otras, las siguientes:
a) El empleo de armas txicas o de otras armas concebidas para causar sufri-
mientos intiles;
b) La destruccin sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastacin no justif-
cada por exigencias militares;
c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos,
viviendas o edifcios no defendidos;
d) La toma, destruccin o dao deliberado de edifcios consagrados a la religin,
a la benefcencia y a la enseanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos
histricos, a las obras de arte y a las obras de carcter cientfco;
160. Ambas partes [Fiscala y defensa] admiten que la existencia de un conficto ar-
mado y de un vnculo entre los actos u omisiones alegados y el conficto armado, con-
dicionan la aplicacin del artculo 3 del estatuto. La Sala se pronunci anteriormente
336
sobre el tema)
402
Sin embargo, las partes discrepan en cuanto a la naturaleza del con-
ficto y el alcance del artculo 3 del estatuto. La Sala debe resolver el punto antes
de examinar los elementos de las infracciones sealadas como violatorias de aquel
artculo del estatuto.
403
a) El alcance y las condiciones de aplicabilidad del artculo 3 del estatuto.
161. En primer lugar, conviene sealar que el artculo 3 del estatuto se aplica tanto
a los confictos armados internos como internacionales. Lo anterior fue concluido
en el asunto Tadic, y no lo controvierten las partes:
Tomando en cuenta la intencin del Consejo de Seguridad y la interpretacin
lgica y sistemtica del artculo 3, as como del derecho internacional consue-
tudinario, la Sala de Apelaciones concluye que, en los trminos del artculo 3,
el tribunal internacional es competente para conocer de las presuntas infraccio-
nes alegadas en el acta de acusacin, que sean cometidas en un conficto armado
interno o internacional.
404
162. La acusacin sostiene, por su parte, que la enumeracin de las leyes o costum-
bres de la guerra que fguran en el artculo 3 del estatuto es de carcter ilustrativo
y no exhaustivo.
405
Asegura, igualmente, que el Protocolo adicional I vincula a las
partes en la aplicacin de un conjunto de acuerdos especiales que habran suscrito
bajo los auspicios del CICR y del derecho internacional consuetudinario que san-
ciona los ataques ilegales contra los civiles y sus bienes, cualquiera sea la naturaleza
del conficto.
406
163. La defensa afrma, por el contrario, que el artculo 3 representa un corpus iuris
limitado del derecho internacional consuetudinario y convencional. Controvierte
especialmente que las disposiciones de la Convencin de La Haya de 1907 estuvie-
ran incluidas all:
407
la convencin no habra adquirido el carcter de norma con-
suetudinaria ms que en los casos de confictos armados internacionales. La defensa
considera, adems, que el Protocolo adicional I no resulta aplicable en relacin con
402
Cf. Supra, II A.
403
La Sala recuerda que la acusacin expresamente abandon el cargo 2, en la medida en que el cargo12 retoma
tales incriminaciones (Resumen del fscal, par. 62, p. 69).
404
Asunto Tadic, par. 137. Cf. tambin asunto Fiscal vs. Furundzija, asunto IT-95- 17/1, del 10 de diciembre
de 1998, par. 132.
405
Reafrmado en el asunto Tadic, par. 87; sentencia Celebici, par. 278, y asunto Furundzija, par. 133.
406
Alegato de la Fiscala, pp. 188-189, pars. 7.7-7.12.
407
Alegato de la defensa, p. 83.
337
Tema IV. Crmenes de guerra
los cargos 3 y 4 por cuanto no hace parte del derecho internacional consuetudinario
establecido.
408
Controvierte, igualmente, la aplicacin del Protocolo adicional II al
cargo 3 del acta de la acusacin, por cuanto el Consejo de Defensa Croata (HVO)
y la comunidad croata de Herceg-Bosna (HZHB), jams consintieron, de manera
formal, en la aplicacin del conjunto del Protocolo adicional II a ttulo de derecho
convencional y no se encontraban vinculadas por el consentimiento que las autori-
dades croatas o de Bosnia hubiesen podido dar a dicho protocolo.
409
1) El derecho internacional consuetudinario y convencional
164) Conviene, a efectos de interpretar el artculo 3, referirse al informe del secre-
tario general.
410
Segn ese informe, el estatuto del tribunal debe aplicar las reglas del
derecho internacional humanitario que hagan parte del derecho consuetudinario, a
efectos de aplicar el principio nullum crimen sine lege.
411
El informe expone la parte
del derecho internacional humanitario que, sin lugar a dudas, lleg a ser derecho
internacional consuetudinario como tal:
El derecho aplicable a los confictos armados que son objeto de los siguientes
instrumentos: los Convenios de Ginebra para la Proteccin de las Vctimas de
la Guerra, del 12 de agosto de 1949; la Convencin de La Haya (IV), relativa
a las leyes o costumbres de la guerra terrestre, y las reglas y anexos del 18 de
octubre de 1907; la Convencin para la Prevencin y la Represin del Crimen
de Genocidio, del 9 de diciembre de 1948, y el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional del 8 de agosto de 1945.
412
165. El Consejo de Seguridad posteriormente aprob el informe y, en consecuen-
cia, la expresin acogida por el secretario general para defnir aquellas reglas que
constituyen el derecho internacional humanitario consuetudinario, que permite per-
seguir a los autores de las violaciones de esas reglas, no corre riesgo alguno de vulnerar
el principio nullum crimen sine lege.
166. El artculo 3 comn a los convenios de Ginebra de 1949 debe ser conside-
rado como una regla de derecho internacional consuetudinario.
413
La sentencia del
asunto Celebici lo indic de manera explcita:
408
Ibdem, p. 101.
409
Ibdem, pp. 96-98.
410
S/25704, del 3 de mayo de 1993.
411
Informe del secretario general, par. 34.
412
Ibdem. par. 35.
413
Informe del secretario general, pars. 98 a 102; asunto Tadic, pars. 609 a 611, y par. 128 del asunto Nicaragua.
338
Si, en 1949, la inclusin en los convenios de Ginebra de una disposicin rela-
tiva a los confictos armados pudo haber parecido audaz, nadie puede dudar
que las protecciones y prohibiciones enunciadas en esa disposicin hacen parte,
desde entonces, del derecho internacional consuetudinario.
414
En la sentencia Akayesu, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda expres el
mismo punto de vista:
Es claro hoy que el artculo 3 comn ha adquirido el estatus de regla del de-
recho consuetudinario, en el sentido de que la mayora de Estados reprime en
su Cdigo Penal los actos que, de ser cometidos con ocasin de un conficto
armado interno, constituirn violaciones al artculo 3 comn.
415
167. Resulta importante sealar que el artculo 3 comn establece unos criterios
mnimos que las partes deben respetar en el curso de un conficto, expresando el
fundamento mismo de los cuatro convenios de Ginebra, es decir, el trato humano.
416
168. Adems, la Sala no puede ms que constatar los trminos tan explcitos del ar-
tculo 3 del estatuto: las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra no se en-
cuentran all enumeradas de forma taxativa. A su juicio, la Convencin de La Haya
de 1907 (IV), referente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (reglas de La
Haya), tal y como el Tribunal de Nremberg las interpret y aplic, fundamentan
el artculo 3 del estatuto. En consecuencia, si el artculo 3 del estatuto
417
abarca el
artculo 3 comn,
418
no es menos cierto que se trata de una disposicin ms amplia,
en la medida en que se funda igualmente en las reglas de La Haya, consideradas por
la Sala como parte del derecho internacional consuetudinario. Como lo seal el
secretario general en su informe:
Las reglas de La Haya versan sobre unos aspectos del derecho internacional
humanitario, los cuales se vinculan igualmente con los convenios de 1949. Pero
las reglas de La Haya reconocen adems que el derecho de los beligerantes de
hacer la guerra no es ilimitado y que el recurso a ciertos mtodos se encuentra
prohibido por las reglas de la guerra terrestre.
419
414
Asunto Celebici, par. 301.
415
416
Comentario, p. 43: si el artculo 3 representa el mnimo que se debe aplicar al conficto menos determi- Comentario, p. 43: si el artculo 3 representa el mnimo que se debe aplicar al conficto menos determi-
nado que sea, con mayor razn debe aplicarse en caso de conficto armado internacional, el cual comporta la
aplicacin integral del convenio. Cf. tambin, asunto Akayesu, par. 601; asunto Tadic, par. 102, y asunto
Nicaragua, p. 218.
417
Informe del Secretario General, pars. 41 a 44, y asunto Tadic, par. 86.
418
419
Informe del Secretario General, par. 43.
339
169. El informe del secretario general precisa tambin que el derecho aplicable
por el tribunal debe ser el derecho internacional consuetudinario a fn de evitar
el problema referente al hecho de que ciertos Estados, pero no la totalidad de stos,
hayan adherido a unos convenios especfcos.
420
Siguiendo tal razonamiento, la Sala
se encuentra habilitada, igualmente, para aplicar todo acuerdo que vincule induda-
blemente a las partes para la fecha de la perpetracin del crimen: no se correra el
riesgo de vulnerar el principio nullum crimen sine lege en caso de que un beligerante
no hubiese adherido a un tratado especfco.
421
170. Teniendo en cuenta el efecto de la aplicacin de los principios fundamentales
del artculo 3 del estatuto, la Sala de Primera Instancia estima que no ser necesario
pronunciarse acerca de la aplicacin del Protocolo I. Las disposiciones particulares
del artculo 3 del estatuto cubren de manera satisfactoria la disposicin de dicho
protocolo relativa a los ataques ilegales contra los bienes civiles. Las disposiciones par-
ticulares del artculo 3 comn cubren igualmente, de manera satisfactoria, la prohi-
bicin de los ataques contra civiles prevista por los Protocolos I y II.
171. Teniendo en cuenta los argumentos de las partes sobre el anterior punto,
especialmente la defensa, la Sala tratar brevemente la cuestin de los protocolos
adicionales.
172. La Sala estima que el artculo 3 comprende las violaciones de los acuerdos que
vinculan a las partes en conficto, consideradas en trminos de derecho conven-
cional, es decir, unos acuerdos que no necesariamente han llegado a convertirse en
derecho internacional consuetudinario.
422
[]
174. As pues, una violacin a las leyes o costumbres de la guerra en los trminos del
artculo 3 del estatuto es una vulneracin grave del derecho internacional huma-
nitario, en los trminos de aqul, y por tanto, el Tribunal es ipso facto competente
para investigar y sancionar. Resta verifcar que la referida violacin comprometa
la responsabilidad penal individual y que, tratndose de cargos fundados en el ar-
tculo 3 comn, las violaciones hayan sido cometidas contra personas protegidas
por dicho artculo.
420
Ibdem, par. 34.
421
422
Alegato de la Fiscala, par. 187.
340
2) Responsabilidad penal individual
175. La acusacin sostiene que las disposiciones del Reglamento anexo al IV Con-
venio de La Haya de 1907 constituyen reglas internacionales consuetudinarias,
retomadas por el artculo 6 b) del Estatuto de Nremberg. Las violaciones a esas
disposiciones comprometen la responsabilidad penal individual de la persona que
viole la regla.
423
Por el contrario, la defensa no admite que las violaciones a las leyes
o costumbres de la guerra, en el sentido del artculo 3 comn a los convenios de
Ginebra, hayan sido tomadas como fundamentos para imponer sanciones penales
a los individuos.
424
176. La Sala recuerda que las violaciones al artculo 3 comn del estatuto, que
engloba las violaciones a las reglas de La Haya y aquellas del artculo 3 comn
son, por defnicin, violaciones graves al derecho internacional humanitario en
el sentido del estatuto. En consecuencia, son susceptibles de comprometer la
responsabilidad penal de un individuo, de conformidad con el artculo 7 del
estatuto. La Sala observa, adems, que las disposiciones del Cdigo Penal de la
RSFY,
425
adoptado
426
por Bosnia-Herzegovina en abril de 1992, prevn que los
crmenes de guerra cometidos en el curso de los confictos internos o internacio-
nales comprometen la responsabilidad penal individual.
427
La Sala considera que,
as como se concluy en el asunto Tadic, el derecho internacional consuetudi-
nario impone una responsabilidad penal por las violaciones graves al artculo 3
comn.
428
3) Las personas protegidas (artculo 3 comn)
177. Tratndose de los cargos fundados especfcamente contra el artculo 3 co-
mn, es necesario demostrar que las violaciones fueron cometidas contra perso-
nas que no participaban activamente en las hostilidades. El criterio empleado en el
asunto Tadic resulta aplicable:
Si al momento del crimen alegado la presunta vctima de los actos prohibidos
participaba directamente en las hostilidades en cuyo contexto los crmenes
423
Ibdem, pars. 192 a 194.
424
Alegato de la defensa, p. 95.
425
Ed. 1990, artculos 142 y 143.
426
Bajo reserva de ciertas reformas.
427
Asunto Celebici, par. 312.
428
Asunto Tadic, par. 134. Esta postura es sostenida, en el caso concreto, por la Fiscala (Alegato de la Fiscala,
p. 190).
341
alegados fueron perpetrados. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la vc-
tima se benefciar de la proteccin contra los actos prohibidos sealados en el
artculo 3 comn.
429
178. Las conclusiones fundadas sobre dicho criterio dependern de un anlisis fc-
tico antes que de uno jurdico.
b) Los elementos de las infracciones
179. Luego de haber determinado que el artculo 3 es aplicable, queda por pro-
bar que una de las infracciones particulares que l prev ha sido cometida. El acta
de acusacin alega nueve cargos segn el artculo 3, de un total de diez acusacio-
nes. El fscal sostiene que el elemento moral que caracteriza a todas las violaciones
al artculo 3 del estatuto, as como a las violaciones al artculo 2, es el carcter
intencional de los actos u omisiones, concepto que engloba tanto el dolo como
la imprudencia deliberada (recklessness), asimilable a una negligencia criminal
grave.
430
Los elementos de las infracciones, que deben ser probadas, son expuestos
a continuacin.
1) El ataque ilegal contra civiles (cargo 3); el ataque contra bienes de carcter
civil (cargo 4)
180. La Sala considera, como lo sugiere la acusacin,
431
que el ataque debe haber
causado muertes o graves daos corporales contra la poblacin civil o bienes de ca-
rcter civil. Las partes en el conficto se encuentran obligadas a tratar de hacer la dis-
tincin entre objetivos militares, por una parte, y civiles y bienes civiles, por la otra.
Tomar como blanco civiles o sus bienes es una infraccin, si no est justifcada por
necesidades militares. En los trminos del artculo 3, los civiles son personas que,
adems, no pertenecen a las Fuerzas Armadas. Los objetivos civiles comprenden
todo objeto que no pueda ser legtimamente considerado como objetivo militar.
Tal ataque debe haber sido emprendido intencionalmente, con conocimiento (o al
menos que no era posible ignorar), que civiles o bienes civiles seran concernidos
sin necesidad militar.
Radicado: ICC-01/04-01/07. Asunto Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngud-
jolo Chui (situacin en la Repblica Democrtica del Congo). Providencia de con-
frmacin de cargos proferida el 30 de septiembre de 2008 por la Sala de Cuestiones
Preliminares de la CPI).
429
430
Alegato del fscal, pp. 41-42.
431
Informe del fscal, anexo I, p. 74.
342
c) Existencia de un vnculo entre el conficto armado y los crmenes alegados
378. La Fiscala seal que todos los crmenes de guerra alegados en el documento
modifcatorio de la notifcacin de cargos haban tenido lugar en el contexto y se
encontraban vinculados con un conficto armado, cualquiera que fuera su calif-
cacin.
432
379. Para confgurar crmenes de guerra, los delitos que habran sido perpetrados
durante el ataque llevado a cabo conjuntamente contra Bogoro por el FNI y las
FRPI el 24 de enero de 2003, o que estaran vinculados con l, deban haber tenido
lugar en el contexto o encontrarse relacionado con un determinado conficto ar-
mado internacional.
433
380. La Sala considera que un crimen ha tenido lugar en el contexto o se encuentra
vinculado con un conficto armado, a partir de que los crmenes presuntamente
cometidos se encuentran vinculados estrechamente con las hostilidades.
434
Esto
signifca que el conficto armado debe desempear un papel fundamental en la
decisin del autor del crimen, en la capacidad de l de ejecutarlo, o en la manera
como la conducta fue fnalmente llevada a cabo.
435
Sin embargo, no es necesario
que el conficto armado haya sido considerado como la primera causa del crimen,
o que ste haya sido perpetrado en medio de los combates.
436
381) En la medida en que ni el estatuto ni los elementos de los crmenes defnen
las expresiones en el contexto de o encontrarse relacionado con, la Sala se apoya
sobre jurisprudencia de los tribunales internacionales, segn la cual:
Estimamos que un conficto armado existe cada vez que se recurre a la fuerza
armada entre Estados o un conficto armado prolongado se desarrolla entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales gru-
pos en el seno de un Estado. El derecho internacional humanitario se aplica
432
ICC-01/04-01/07- Anexo 1-A, par. 37.
433
Cassese, A., International Criminal Law, segunda edicin, Oxford, Oxford University, 2008, p. 83: Con-
viene prestar atencin especial a que los crmenes cometidos por civiles contra otros civiles pueden constituir
crmenes de guerra si existe un vnculo entre los crmenes y el conficto armado. Sin la existencia de tal vnculo, no
se trata ms que de delitos ordinarios, sancionables segn el derecho aplicable sobre el respectivo territorio.
434
ICC-01/04-01/06-803, p. 288; ver, igualmente, Dormann K, Eve; La Haya, E. y Von Hebel, H., Te context
of war crimes, en Lee, R. S., Te International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and
Evidence, New York, Transnational, 2001, p. 120.
435
ICC-01/04-01/06- 803, par. 287.
436
Ibdem.
343
desde el inicio de los confictos armados y se extiende ms all del cese de las
hostilidades hasta la conclusin fnal de la paz; o, en el caso de los confictos
armados internos, hasta que un arreglo pacfco sea alcanzado. Hasta ese mo-
mento el derecho internacional humanitario contina aplicndose sobre la to-
talidad del territorio de los Estados beligerantes o, en el caso de los confictos
armados internos, sobre aquel controlado por una de las partes, independiente-
mente de que all se desarrollen o no combates.
437
382) Tratndose del vnculo entre un comportamiento y el conficto armado, la
Sala acoge la conclusin del TPIY, segn la cual:
Para determinar si un determinado acto se encuentra sufcientemente vinculado
con un conficto armado, la Sala de Primera Instancia puede tener en cuenta,
entre otros, los siguientes indicios: el hecho de que el autor del crimen sea un
combatiente; el hecho de que la vctima no sea un combatiente o que perte-
nezca a la parte adversa, que el acto pueda servir al propsito ltimo de la cam-
paa militar, y que en la comisin del crimen participen agentes del Estado o
que se inscriba en su contexto.
438
383) En consecuencia, los actos delictivos o las infracciones que no guarden un
vnculo con el conficto armado, no pueden ser consideradas como crmenes de guerra.
384) En conclusin, sobre la base de las pruebas admitidas a efectos de la audiencia
de confrmacin de cargos, la Sala considera que existen evidencias sufcientes para
creer que las infracciones cometidas conjuntamente por el FNI y las FRPI contra la
villa de Bogoro el 24 de febrero de 2003, tuvieron lugar en el contexto de un con-
ficto armado prolongado que se desarrollaba en el distrito de Ituri, y que aqullas
se encuentran vinculadas con ese conficto.
d) Conocimiento por los autores de los crmenes de las circunstancias de hecho
que establecen la existencia de un conficto armado
385. En vista de los elementos de prueba mencionados, la Sala concluye que existen
motivos sustanciales para creer que, en razn de las ventajas estratgicas que ofreca
desde el punto de vista geogrfco, econmico y militar la villa de Bogoro, fue el
437
TPIY, asunto Fiscala vs. Tadic, caso IT-94-1-A, relativo a la apelacin de la excepcin previa de falta de
competencia, 2 de octubre de 1995, pars. 68 y 70.
438
TPIY, asunto Fiscala vs. Kunarac, casos IT-96-23 y 23/1, sentencia del 12 de junio de 2002, par. 59.
344
teatro de los ataques llevados a cabo contra la poblacin civil, homicidios intencio-
nales, tratos inhumanos, violaciones, esclavitud sexual, atentados contra la dignidad
de las personas, pillaje y destruccin de bienes.
386. Adems, la Sala concluye que existen motivos sustanciales para creer que Ger-
main Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui han utilizado nios soldados de menos de
15 aos como guardaespaldas y los hicieron participar en las hostilidades, al lado de
los milicianos del FNI y de las FRPI, incluido el ataque llevado a cabo contra la villa
de Bogoro, y para combatir a los enemigos Hema.
387. En vista de los elementos de prueba mencionados en los apartes precedentes,
la Sala concluye que existen motivos sustanciales para creer que miembros del FNI
y las FRPI, as como sus jefes Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, tenan
pleno conocimiento de la existencia de un conficto armado y saban que el ataque
contra la villa de Bogoro, y las infracciones cometidas antes y durante el ataque,
hacan parte de un plan estratgico comn que apuntaba a tomar el control sobre
la localidad.
388. En conclusin, y en virtud de las disposiciones sobre la introduccin de los
elementos de los crmenes, la Sala considera que existen motivos sustanciales para
creer que Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, as como otros comandan-
tes y combatientes del FNI y las FRPI, tenan pleno conocimiento de las circuns-
tancias de hecho que establecan la existencia de un conficto armado en el distrito
de Ituri, al menos durante los meses de agosto de 2002 y mayo de 2003, y que saban
que el ataque llevado a cabo contra Bogoro el 24 de febrero de 2003 haca parte de
ese conficto armado.
Tihomir Blaskic se desempe como coronel en el Consejo de Defensa croata (HVO)
y, a partir del 27 de junio de 1992, fue nombrado comandante de las Fuerzas Armadas
croatas en Bosnia Central. Precisamente, en su calidad de superior jerrquico militar,
fue acusado, en los trminos del artculo 7.1 del Estatuto del TPIY, de haber planif-
cado, incitado a cometer, ordenado, y de cualquier otra manera ayudado o promovido
la planifcacin, preparacin o ejecucin de un plan encaminado al empleo de civiles
musulmanes de Bosnia-Herzegovina como escudos humanos, a fn de impedirle al
ejrcito bosnio hacer fuego contra la posiciones del HVO. As mismo, fue acusado,
en los trminos del artculo 7.3 del mismo estatuto, de ser responsable por omisin, por
345
no haber adoptado las medidas adecuadas y razonables para evitar que sus subalternos
cometieran crmenes de competencia del TPIY, ni haber puesto los hechos en manos de
las autoridades respectivas.
De igual manera, Blaskic fue hallado responsable por los actos perpetrados contra los
musulmanes que se encontraban internados en instalaciones controladas por el HVO,
lugares donde fueron sometidos a violencia fsica y psicolgica, tratos crueles e inhuma-
nos, privacin de alimentos y agua, entre otros crmenes.
Mediante sentencia del 3 de marzo de 2000, el acusado fue condenado a la pena de
45 aos de prisin por los delitos de crmenes contra la humanidad (persecucin) y
violaciones a los usos y costumbre de la guerra. Sin embargo, la Sala de Apelaciones, me-
diante providencia del 29 de julio de 2004, redujo la pena a tan slo 9 aos de prisin.
A su vez, el asunto Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui se inscribe
en el proceso que actualmente cursa en la CPI sobre la situacin de la Repblica Demo-
crtica del Congo (RDC).
En tal sentido, los hechos del caso versan sobre unos crmenes de guerra y de lesa hu-
manidad cometidos a lo largo del otoo de 2002 en el distrito de Ituri, provincia que
se encuentra ubicada al oriente de la RDC, limtrofe con Uganda al este y por el norte
con Sudn.
Se relata, igualmente, en la providencia de la CPI,
439
que Ituri tiene entre 3,5 y 5,5 mi-
llones de habitantes; que en su territorio habitan, al menos, 18 grupos tnicos, siendo
los ms importantes los alur, los bira, los hema y los lendu, as como un subgrupo del
sur, conocido como los ngiti. Antes de la guerra, Bunia, la capital de Ituri, contaba con
cerca de 100.000 habitantes.
Ahora bien, los hechos del caso tratan sobre el ataque contra la localidad de Borongo
por parte de las tropas de Germain Katanga, quien era el comandante en jefe de las fuer-
zas ngiti, as como por Ngudjolo Chui, responsable militar de todos los combatientes
ubicados en los campos militares al sur de Bunia.
440
La Fiscala sostuvo que los crmenes imputados habran sido cometidos en el contexto
de un conficto armado. ste es, precisamente, uno de los puntos centrales de discusin de
la providencia de confrmacin de cargos, adoptada por la Sala de Cuestiones Prelimi-
nares I de la CPI.
439
ICC-01/04-01/07, asunto Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui (situacin en la Rep-
blica Democrtica del Congo), providencia proferida el 30 de septiembre de 2008 por la Sala de Cuestiones
Preliminares de la CPI, par. 11.
440
Ibdem, par. 13.
346
2.2.1. Origen y evolucin de los crmenes de guerra
Desde una perspectiva flosfca, la discusin acerca de los crmenes de guerra se incar-
dina en la clsica controversia acerca de si la actividad blica del ser humano conoce
algn lmite en el curso de ella.
441
En efecto, las situaciones de combate, con frecuencia,
son percibidas como un espacio de ausencia de norma, es decir, un escenario en el cual
todo parece estar permitido.
442

Ahora bien, resulta difcil precisar dnde y cundo surgi exactamente el concepto
crimen de guerra, trmino que ha venido evolucionando de la mano de la regulacin
internacional de los confictos armados internacionales e internos. Lo que s es cierto
es que la sancin, incluso penal, de determinados comportamientos, considerados re-
prochables durante las hostilidades, ha estado presente desde la Antigedad en diversas
culturas.
443
Conductas tales como matar prisioneros de guerra, sitiar ciudades sin que
previamente se hubiese propuesto la rendicin de sus habitantes, emplear fechas enve-
nenadas, atacar sitios destinados al culto o a los sacerdotes de la respectiva religin, han
sido considerados, de manera constante, como actos prohibidos en la guerra, es decir,
como infracciones al ius in bellum. Sus responsables, en consecuencia, podran llegar a
ser castigados, incluso con la muerte.
As pues, con el correr de los siglos se fueron confgurando las conocidas como leyes y
costumbres de la guerra, trmino que, en el artculo 8 del Estatuto de Roma de la CPI,
se emplea como leyes y los usos aplicables en los confictos armados.
Pues bien, al igual que sucedi con los derechos humanos, en el mbito de los crmenes
de guerra las prohibiciones surgieron y fueron codifcadas en el derecho interno y luego
conocieron un lento proceso de internacionalizacin acompaado, por lo dems, por
una marcada asimetra entre las regulaciones de los confictos armados internos e inter-
nacionales.
444

441
Acerca de la difcil evolucin de la represin penal internacional de los crmenes de guerra, ver especialmente:
Cassese, A., On the current trends toward criminal prosecution and punishment of breaches of international
humanitarian law, en EJIL, 1998, pp. 1-17.
442
Ramelli, A., Derecho internacional humanitario y estatus de beligerancia, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2000, p. 50.
443
Ibdem.
444
Mangas, M. A., Confictos armados internos y derecho internacional humanitario, Salamanca, Universidad de
Salamanca, 1992, p. 56.
347
Al respecto, para el caso colombiano, es preciso recordar que en 1820 el Libertador
Simn Bolvar y el general Pablo Morillo suscribieron un convenio para regularizar la
guerra, texto mediante el cual aceptaron someterse a las leyes admitidas por las na-
ciones ms civilizadas y los principios ms leales, humanitarios y cristianos que se les
puedan exigir,
445
previndose mecanismos para realizar intercambios de prisioneros
de guerra, el deber del vencedor de sepultar a quienes yacen en el campo de batalla,
al igual que respetar a la poblacin civil presente en los territorios ocupados por los
beligerantes.
446
Posteriormente, el conocido como Cdigo de Lieber, primer esfuerzo por sistemati-
zar y codifcar las leyes y costumbres de la guerra, adoptado por el presidente Lincoln en
el contexto de la guerra de Secesin estadounidense, dispona:
Toda violencia deliberada contra las personas en el pas invadido, toda destruc-
cin de bienes no ordenada por un ofcial cualifcado; todo robo, pillaje o apode-
ramiento, incluso despus de la toma de una ciudad por la fuerza; toda violacin,
herida, mutilacin o muerte de habitantes, se encuentran prohibidas bajo pena de
muerte o de cualquier otra pena grave proporcional a la gravedad de la ofensa.
Todo soldado, ofcial o subofcial, que se libre a tales violencias y desobedezca a
un superior que le haya ordenado abstenerse, puede igualmente ser muerto en el
momento por ste.
Importa destacar que en el Cdigo de Lieber no se plantea realmente una diferencia
en la regulacin entre los confictos armados internos y los internacionales, distincin
que ha sido una lamentable constante en el derecho internacional humanitario. As
mismo, no obstante tratarse de un texto de derecho interno, el cdigo ejerci una im-
portante infuencia en la posterior codifcacin internacional de los crmenes de gue-
rra, as como en la redaccin de los manuales militares y de legislaciones nacionales.
447

Otro tanto sucedi con el Manual de Oxford, de 1880, elaborado por el Instituto de
Derecho Internacional.
Posteriormente, a fnales del siglo XIX e inicios del XX, se fueron elevando a tratado
internacional esos usos y costumbres de la guerra, sin que al tiempo se ampliara el es-
pectro de la responsabilidad penal individual de los responsables. Por el contrario,
445
Ruda, J. M., La conception latino-americaine, en Les dimensions internationales du droit humanitaire, Pars,
Pedone, 1986, p. 150.
446
Valencia Villa, A., La humanizacin de la guerra: derecho internacional humanitario y conficto armado en
Colombia, Bogot, 1991, p. 34.
447
Abi- Saab, G., Les crimes de guerre, enDroit International Pnal, Pars,Pedone, 2000, p. 265.
348
la violacin de tales disposiciones, en el mbito de los confictos armados internaciona-
les, comprometa tan slo la responsabilidad de la parte infractora, quedando obligada
a indemnizar los daos causados.
448
Terminada la Primera Guerra Mundial, los artculos 228 a 230 del Tratado de Versalles
establecieron la competencia de las potencias aliadas para juzgar a los criminales de
guerra, entre ellos, al kiser Guillermo II, por ofensas supremas contra la moral inter-
nacional y la autoridad sagrada de los tratados.
449
Asimismo, se prevea la extradicin
de los responsables, situacin que nunca se present debido a la negativa de Alemania.
Finalmente, los acusados fueron llevados ante la Corte Suprema del Reich, en Leipzig,
siendo condenados 13 de ellos a penas bajas, entre un total de 901 solicitados en extra-
dicin.
450
El siguiente paso en esta evolucin lo encontramos en los Acuerdos de Londres del 8
de agosto de 1945, suscritos entre los Estados Unidos, la Unin Sovitica, Francia y el
Reino Unido, texto en cuyo artculo 1 prevea la creacin de un Tribunal Militar Inter-
nacional competente para juzgar a los criminales de guerra, cuyos crmenes carezcan
de una ubicacin geogrfca precisa, que sean acusados individualmente o a ttulo de
miembros de organizaciones o de agrupaciones, o a doble ttulo.
En el artculo 6, literal b) del anexo a los Acuerdos de Londres, se encuentra la primera
tipifcacin internacional de los crmenes de guerra, al igual que las violaciones a las
leyes y costumbres de la guerra, sin que la lista sea exhaustiva:
El asesinato, los malos tratos o la deportacin para trabajos forzados o para otros
fnes, de poblaciones en los territorios ocupados; el asesinato o los malos tratos de
prisioneros de guerra o de personas en el mar; la ejecucin de rehenes, el pillaje de
bienes pblicos o privados, la destruccin sin motivo de ciudades y localidades, la
devastacin que no se justifque por necesidades militares.
Luego, la Asamblea General de la ONU, mediante resolucin 177 del 21 de noviembre
de 1947, decidi confarle a la Comisin de Derecho Internacional, las siguientes tareas:
a) Formular los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y
por las sentencias del Tribunal de Nremberg; y
448
Al respecto, el artculo 3 de la IV Convencin de La Haya de 1899 dispona lo siguiente: La parte beli-
gerante que violare las disposiciones de dicho reglamento ser obligada a indemnizar, si hay lugar a ello. Ser
responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de sus Fuerzas Armadas.
449
David, E., Principes de droit des confits arms, Bruselas, Nijhof, 1994, p. 295.
450
dem.
349
1) Preparar un proyecto de cdigo en materia de delitos contra la paz y la seguridad
de la humanidad, en el cual se indique claramente la funcin que corresponde a los
principios mencionados en el precedente inciso a).
La Comisin de Derecho Internacional present su informe durante su segunda sesin,
llevada a cabo en 1950, bajo el ttulo Principles of International Law recognized in
the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgement of the Tribunal, with
commentaries.
451
Debido a su importancia, se transcriben a continuacin:
Principio I
Cualquier persona que cometa actos que constituyan un crimen bajo las leyes inter-
nacionales ser responsable y por consiguiente sujeta a castigo.
Principio II
El hecho de que las leyes internas no impongan castigo por un acto que constituya
un crimen bajo las leyes internacionales no exime a la persona que cometi el acto
de su responsabilidad bajo las leyes internacionales.
Principio III
El hecho de que una persona que ha cometido un acto que constituye un crimen
bajo las leyes internacionales sea jefe del Estado o un ofcial responsable del go-
bierno no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales.
Principio IV
El hecho de que una persona acte bajo las rdenes de su gobierno o de un superior
no le exime de la responsabilidad bajo las leyes internacionales, siempre que se de-
muestre que tena posibilidad de actuar de otra forma.
Principio V
Cualquier persona acusada de un crimen bajo las leyes internacionales tiene el dere-
cho a un juicio justo ante la ley.
451
Comisin de Derecho Internacional, segunda sesin (1950), Principles of International Law recognized in
the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the Judgement of the Tribunal, with commentaries.
350
Principio Vl
Los crmenes que se enumeran a partir de aqu son castigables como crmenes bajo
las leyes internacionales:
a) Guerra de agresin:
1) La planifcacin, preparacin, iniciacin o comienzo de una guerra de agresin,
o una guerra que viole los tratados internacionales, acuerdos o promesas;
2) La participacin en un plan comn o conspiracin para el cumplimiento de cual-
quiera de los actos mencionados en (I).
b) Crmenes de guerra:
Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra que incluyen, pero no estn
limitadas a asesinato, trato inhumano o deportacin como esclavos o para cual-
quier otro propsito de la poblacin civil de un territorio ocupado; asesinato o
trato inhumano a prisioneros de guerra, a personas sobre el mar; asesinato de rehe-
nes; pillaje de la propiedad pblica o privada; destruccin injustifcada de ciudades,
pueblos o villas, o la devastacin no justifcada por la necesidad militar.
c) Crmenes contra la humanidad:
Asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin y cualquier otro acto inhumano contra
la poblacin civil; o persecucin por motivos religiosos, raciales o polticos, cuando
dichos actos o persecuciones se hacen en conexin con cualquier crimen contra la paz
o en cualquier crimen de guerra.
Principio VII
La complicidad en la comisin de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o
un crimen contra la humanidad tal y como fueron expuestos en el principio VI, es
un crimen bajo las leyes internacionales (traduccin libre del autor).
Adicionalmente, vale la pena traducir los comentarios realizados por los integrantes de
la Comisin de Derecho Internacional en relacin con dos principios de Nremberg
alusivos a la legalidad y las garantas procesales del acusado:
El principio segn el cual una persona que haya cometido un crimen segn el derecho
internacional es responsable segn la legalidad internacional, independientemente
de las previsiones realizadas por el derecho interno, implica lo que usualmente es
351
llamado supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno. El tribunal
consider que el derecho internacional poda vincular a los individuos incluso si
el derecho interno no los obliga a observar las reglas del derecho internacional, tal
y como lo muestra el siguiente extracto de una sentencia del tribunal: la verda-
dera esencia de la Carta es que los individuos tengan deberes internacionales, que
trascienden las obligaciones nacionales de obediencia que les impone su Estado
452

(traduccin libre del autor).
Como se puede observar, el comentario realizado por la Comisin de Derecho Interna-
cional apunta en la misma direccin del artculo 15 del PIDCP, es decir, un concepto
de legalidad extensivo o ampliado, no limitado al texto de la ley. A su vez, se garantiza el
derecho al debido proceso del acusado, en los siguientes trminos:
El principio de que el acusado por la comisin de un crimen internacional tiene
derecho a un debido proceso fue expresamente consagrado y cuidadosamente de-
sarrollado por la Carta del Tribunal de Nremberg. La Carta contiene un captulo
titulado Debido proceso de los acusados, con el propsito de asegurarles un juicio
justo, en los siguientes trminos:
1) La imputacin de cargos debe incluir una descripcin detallada y completa de
stos. Una copia de ella y otra de los documentos que la soporten, deben ser tradu-
cidas y entregadas al procesado y a su abogado, con sufciente antelacin al juicio.
2) Durante el examen preliminar al juicio el abogado cuenta con el derecho a sumi-
nistrar todas las explicaciones concernientes a los cargos que se imputan.
3) El examen preliminar debe, igualmente, ser traducido a un idioma que el acusado
entienda. Asimismo, el juicio debe ser traducido.
4) El acusado cuenta con el derecho a llevar a cabo su defensa o a contar con un
abogado.
5) El acusado tiene el derecho a presentar, por s mismo o mediante abogado, las
pruebas que soporten su defensa, as como a contrainterrogar a los testigos de cargo
presentados por la fscala
453
(traduccin libre del autor).
452
dem.
453
dem.
352
Los convenios de Ginebra de 1949, por su parte, no emplearon la expresin crmenes de
guerra; sin embargo, ciertas violaciones califcadas como infracciones graves (artculo
50 del Convenio I de 1949), se asemejan al listado incluido en los acuerdos de Londres.
Posteriormente el Protocolo I de Ginebra de 1977 vendra a sistematizar las infraccio-
nes graves al derecho internacional humanitario, en su artculo 85, en especial, en su
numeral 3, dedicado a la Represin de las infracciones de los convenios o del presente
protocolo.
Por el contrario, el Protocolo II de Ginebra de 1977, referente a los confictos armado
internos, si bien consagra diversas prohibiciones para las partes, no contiene una regu-
lacin especfca de la represin de tales comportamientos, vaco que, poco a poco, ha
venido siendo colmado por las normas consuetudinarias y los estatutos de los tribunales
penales internacionales ad hoc, as como por el Estatuto de Roma de la CPI (artculo
8, literal c)).
Posteriormente, el Estatuto del TPIY previ que seran sancionables por esta instancia
internacional los siguientes crmenes de guerra, descritos en dos disposiciones conven-
cionales complementarias:
Artculo 2
Infracciones graves a la Convencin de Ginebra de 1949
El tribunal internacional est habilitado para perseguir a las personas que cometan
o den la orden de cometer infracciones graves a la Convencin de Ginebra del 12
de agosto de 1949, a saber, los siguientes actos dirigidos contra personas o bienes
protegidos por los trminos de las disposiciones de dicha convencin:
a) El homicidio intencionado;
b) La tortura o los tratamientos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos;
c) Causar grandes sufrimientos intencionadamente, o atentar gravemente contra la
integridad fsica o la salud;
d) La destruccin y la apropiacin de bienes no justifcada por necesidades milita-
res, ejecutadas de forma ilcita e innecesaria a gran escala;
e) Obligar a un prisionero o a un civil a servir en las Fuerzas Armadas enemigas;
f ) Privar a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a ser juzgado de forma
legtima e imparcial;
353
g) La expulsin o el traslado ilegal de un civil o su detencin ilegal;
h) La toma de civiles como rehenes.
Artculo 3
Violaciones de las leyes o prcticas de guerra
El tribunal internacional tiene competencia para perseguir a las personas que come-
tan violaciones de las leyes o prcticas de guerra. Tales violaciones comprenden, sin
que esto impida reconocerse otras, las siguientes:
a) El empleo de armas txicas o de otras armas concebidas para causar sufrimien-
tos intiles;
b) La destruccin sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastacin no justifcada
por exigencias militares;
c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas
o edifcios no defendidos;
d) La toma, destruccin o dao deliberado de edifcios consagrados a la religin, a
la benefcencia y a la enseanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos hist-
ricos, a las obras de arte y a las obras de carcter cientfco;
Por su parte, el Estatuto del TPIR fj como mbito material de competencia del tribu-
nal, la persecucin de crmenes de guerra cometidos exclusivamente en el contexto de
un conficto armado interno:
Artculo 4
Violaciones del artculo 3 comn a las convenciones de Ginebra y al Protocolo
adicional II
El tribunal internacional est habilitado para perseguir a las personas que cometan
o den la orden de cometer infracciones graves del artculo 3 comn a las conven-
ciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la proteccin de las vctimas en
tiempos de guerra, y al protocolo adicional II a dichas convenciones del 8 de junio
de 1977. Tales violaciones comprenden, sin ser taxativas:
354
a) Los atentados contra la vida, la salud y el bienestar fsico o mental de las personas,
en particular el asesinato, as como los tratamientos crueles como la tortura, las
mutilaciones o toda forma de castigos corporales;
b) Los castigos colectivos;
c) La toma de rehenes;
d) Los actos de terrorismo;
e) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratamientos hu-
millantes y degradantes, las violaciones, el forzar a la prostitucin y todo atentado
contra el pudor;
f ) El pillaje;
g) Las condenas excesivas y las ejecuciones efectuadas sin un juicio previo realizado
por un tribunal constituido regularmente y provisto de las garantas judiciales reco-
nocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
h) Las amenazas de cometer los actos precitados.
A su vez, el artculo 8 del Estatuto de Roma de la CPI prev el listado ms completo y
vigente de crmenes de guerra, perpetrados en contextos de conficto armado interno e
internacional, disposiciones stas que deben ser entendidas de conformidad con los ele-
mentos de los crmenes. En caso de una contradiccin entre el estatuto y los elementos
de los crmenes, prevalece el estatuto.
454
Resulta igualmente pertinente traer a colacin a Olsolo
455
cuando sostiene que exis-
tieron tres criterios para determinar a priori qu violaciones al derecho internacional
humanitario mereceran tipifcarse en los elementos de los crmenes, a saber: 1) que con
independencia de su origen convencional, la norma fuese considerada una costumbre
internacional universal; 2) su violacin comprometiera la responsabilidad penal indivi-
dual del acusado; y 3) que entraara una gravedad sufciente. Como consecuencia de lo
anterior, concluye afrmando:
454
CPI, Sala de Cuestiones Preliminares I, Fiscal vs. Al-Bashir, ICC-02/05-02/09, Decision on the
Prosecutions Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al-Bashir, 4 de marzo de 2009.
455
Olsolo, H., Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogot, Pontifcia Universidad Javeriana-Biblioteca
Jurdica Dik, 2009, p. 356.
355
Si bien el ER no incluye todas las violaciones del derecho internacional de los con-
fictos armados que dan lugar a responsabilidad penal individual, todos los com-
portamientos tpicos contenidos en el artculo 8.2 ER daban lugar ya en 1998 a
responsabilidad penal individual conforme al derecho internacional consuetudina-
rio de los confictos armados.
456
Por ltimo, sealemos que, dado que ni el Estatuto de Roma, ni los elementos de los
crmenes, defnen las expresiones en el contexto de un conficto armado y relacio-
nado con un conficto armado, la CPI, precisamente en el asunto Germain Katanga y
Mathieu Ngudjolo Chui remite, para tales efectos, a las lneas jurisprudenciales crea-
das en la materia por el TPIY y el TPIR.
2.2.2. Ataques contra personas
457
Como lo explica Werle,
458
la expresin persona protegida designa a un crculo de per-
sonas que requieren una atencin especial, por cuanto se encuentran en mayor riesgo
de ser vctimas de una infraccin grave al DIH. Sin embargo, no es categora normativa
que sea empleada de manera homognea en los cuatro convenios de Ginebra y en sus
protocolos adicionales, por cuanto depende de los bienes jurdicos que se pretenda am-
parar en cada caso.
As, mientras que los Convenios I, II y III de Ginebra protegen a los soldados y prisio-
neros de guerra enfermos, nufragos o heridos, se requiere que sean miembros de las
Fuerzas Armadas, es decir, que se encuentren legitimados para participar en las hos-
tilidades; por el contrario, el Convenio IV ampara nicamente a los integrantes de la
poblacin civil. Lo determinante en los confictos armados internacionales es la nacio-
nalidad de los civiles. Sin embargo, en la jurisprudencia del TPIY la importancia del
concepto de nacionalidad, a efectos de determinar la proteccin de la poblacin civil,
ha sido compartida con aquel de la pertenencia a determinado grupo tnico. As, en el
asunto Fiscala vs. Blaskic, la Sala de Primera Instancia consider:
En un conficto armado intertnico, la pertenencia a la etnia puede ser considerada
como un factor determinante y servir para establecer el estatus de persona prote-
gida de las vctimas.
459
456
dem.
457
Este apartado debe concordarse con lo explicado en la parte I, captulo V, sobre personas protegidas.
458
459
IT-95-14-T, asunto Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia proferida el 3 de marzo de 2000 por la Sala de
Primera Instancia del TPIY.
356
De conformidad con el Estatuto de Roma de la CPI, el listado de crmenes de guerra
referentes a ataques contra personas civiles y combatientes fuera de combate, es amplio:
homicidio, lesiones personales, tortura, mutilacin; experimentos biolgicos, mdicos
o cientfcos; tratos crueles o inhumanos; violacin, esclavitud, trabajos forzados, des-
plazamiento forzado, el reclutamiento de menores de edad, entre otros.
460
2.2.3. Ataques contra bienes protegidos
461
El derecho internacional humanitario protege determinados bienes considerados esen-
ciales para la supervivencia de la poblacin civil o cuya destruccin comporta daos
graves, prolongados e innecesarios a sta.
De all que sean considerados crmenes de guerra dos categoras de comportamientos:
los delitos contra la propiedad y los delitos de destruccin de bienes civiles.
En cuanto a los delitos contra la propiedad, el artculo 8 del Estatuto de Roma tipifca
como crmenes de guerra, en los confictos armados internacionales, los siguientes com-
portamientos: 1) apropiarse de ellos de manera no justifcada por necesidades militares,
a gran escala, ilcita y arbitrariamente; 2) confscar bienes del enemigo, a menos que las
necesidades de la guerra lo hagan imperativo; y 3) saquear una ciudad o una plaza, in-
cluso cuando es tomada por asalto. A su vez, tratndose de confictos armados internos,
el tratado internacional prev igualmente como crimen de guerra el saqueo de una ciu-
dad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto. Respecto al crimen de saqueo,
cometido durante un conficto armado interno, los elementos de los crmenes aportan
unos elementos de juicio importantes:
Artculo 8.2 e) v)
Crimen de guerra de saquear
Elementos
1)Que el autor se haya apropiado de un bien.
2) Que el autor haya tenido la intencin de privar del bien a su propietario y de
apropiarse de l para su uso privado o personal.
460
Ver al respecto, AA. VV., Te International Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and
Evidence, New York, Transnational, 2001.
461
Este apartado debe ser concordado con lo explicado en la parte I, captulo IV, sobre bienes protegidos.
357
3)Que la apropiacin haya tenido lugar sin el consentimiento del propietario.
4)Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conficto armado que no
era de ndole internacional y haya estado relacionada con l.
5.Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecan la
existencia de un conficto armado.
Asimismo, la jurisprudencia penal internacional ha examinado el tema del pillaje, apor-
tando ciertas luces sobre la naturaleza de este crimen. As, en el asunto Fiscala vs. De-
lalic y otros, fallado el 16 de noviembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia del
TPIY, se consider:
El principio de respeto por la propiedad privada se encuentra en los cuatro conve-
nios de Ginebra de 1949. En consecuencia, si el artculo 18 del III Convenio de
Ginebra protege los bienes personales de los prisioneros de guerra de toda apro-
piacin arbitraria, el artculo 15 del Convenio I de Ginebra y el artculo 18 del
Convenio II de Ginebra prevn expresamente que las partes en un conficto deben
adoptar todas las medidas posibles para proteger a los nufragos, a los heridos y a los
enfermos contra el pillaje e impedir que sean saqueados. As mismo, el artculo 33
del Convenio IV de Ginebra dispone que el pillaje est prohibido. Se advierte que
esta prohibicin es de carcter general, extendindose a la integridad del territorio
de las partes en conficto y no se limita, por tanto, a los territorios ocupados.
En el caso concreto, nadie ha puesto en duda el principio fundamental segn el cual
esas disposiciones, que protegen derechos patrimoniales, pueden constituir crme-
nes de guerra, frente a los cuales la responsabilidad penal individual puede verse
comprometida. En lugar de eso, la defensa parece controvertir las afrmaciones de
la acusacin en relacin con la naturaleza del grado de violaciones que pueden com-
prometer la responsabilidad penal. Una cuestin fundamentalmente terminolgica
se encuentra ligada a ello: aquella de si los actos alegados por la acusacin, en tanto
sean considerados como actos criminales en derecho internacional, constituyen pi-
llaje (plunder). La Sala expondr su postura al respecto.
En ese orden de ideas, conviene observar que la prohibicin de la apropiacin arbi-
traria de bienes del enemigo, pblicos o privados, es de alcance general y se extiende
a la vez a los actos de pillaje cometidos por soldados aislados en su propio inters,
como a la apropiacin organizada de bienes, operada en el marco de una explota-
cin econmica sistemtica del territorio ocupado. Contrariamente a lo que afrma
la defensa, el hecho de que hayan sido estos ltimos actos los que entraron en la
categora que fue objeto de juzgamiento por el Tribunal Militar Internacional de
Nremberg, y posteriormente ante tribunales de dicha ciudad, no prueba que en
358
derecho internacional los actos individuales de pillaje cometidos por la codicia no
comprometen la responsabilidad penal de estos ltimos. Por el contrario, si se ana-
lizan las cosas desde una perspectiva histrica, resulta claro que la prohibicin del
pillaje apunta, precisamente, a la segunda categora de infracciones. En el mismo
sentido, los casos aislados de robos de bienes personales de escaso valor han sido
asimilados a crmenes de guerra en un cierto nmero de procesos llevados a cabo
ante los tribunales penales franceses luego de la Segunda Guerra Mundial. En el
comentario que consagra el tema, la Comisin de las Naciones Unidas para los
crmenes de guerra los describi a justo ttulo como los crmenes de guerra ms
tradicionales.
462
Constituyen, igualmente, crmenes de guerra, la destruccin de bienes protegidos por
el derecho internacional humanitario. Para tales efectos, como manifestacin del prin-
cipio de distincin, las normas humanitarias diferencian entre bienes civiles (unlawful
objectives) y objetivos militares (lawful objectives).
463

As pues, una revisin de los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y de sus protocolos
adicionales, evidencia la existencia de distintas variedades de bienes civiles protegidos:
1) bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil; 2) obras e instala-
ciones que contienen fuerzas peligrosas; y 3) bienes culturales. Al respecto, y de manera
complementaria, el artculo 52 del Protocolo adicional I de 1977 defne los objetivos
militares en los siguientes trminos:
Artculo 52
Proteccin general de los bienes de carcter civil
1) Los bienes de carcter civil no sern objeto de ataques ni de represalias. Son
bienes de carcter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido
del prrafo 2
o
)
2) Los ataques se limitarn estrictamente a los objetivos militares. En lo que res-
pecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su
naturaleza, ubicacin, fnalidad o utilizacin contribuyan efcazmente a la accin
militar o cuya destruccin total o parcial, captura o neutralizacin, ofrezca en las
circunstancias del caso una ventaja militar defnida.
462
IT-96-21-T, asunto Fiscala vs. Delalic y otros (Celebici), Sala de Primera Instancia, sentencia del 16 de
noviembre de 1998.
463
Olsolo, H., Ataques contra personas o bienes civiles y ataques desproporcionados. Especial referencia al Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional y a la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007.
359
3) En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fnes civiles,
tal como un lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para
contribuir efcazmente a la accin militar, se presumir que no se utiliza con tal fn.
As pues, el listado de bienes califcados como civiles deber leerse conjuntamente con
la defnicin de objetivo militar, presente por lo dems en la regulacin de los confic-
tos armados internacionales.
Asimismo, de manera complementaria, el Estatuto de Roma de la CPI establece un ex-
tenso catlogo de crmenes de guerra de destruccin de bienes, cometidos en contexto
de conficto armado internacional o interno. Respecto a estos ltimos, se destacan los
de dirigir ataques contra bienes que: 1) utilicen los emblemas distintivos de los conve-
nios de Ginebra; 2) participen en una misin de mantenimiento de la paz o de asisten-
cia humanitaria; y 3) constituyan objetos protegidos, tales como los edifcios destinados
al culto, las artes, las ciencias, la benefcencia, los monumentos histricos, etctera.
2.2.4. Empleo de medios y mtodos de combate prohibidos
Segn Bretton,
464
la diferencia entre medios y mtodos prohibidos de combate consiste
en que los medios de combate designan las armas, mientras que los mtodos corres-
ponden a la utilizacin que se haga de dichas armas. En tal sentido, el establecimiento
de lmites a la puesta en marcha de tcticas o formas de hacer la guerra, al igual que las
armas que empleen los combatientes, subyace en los orgenes mismos de las normas hu-
manitarias. En efecto, a lo largo de la historia, las diferentes culturas, bien sea acudiendo
a concepciones religiosas, flosfcas, ticas o jurdicas, han pretendido establecerle pro-
hibiciones a los guerreros al momento de llevar a cabo las hostilidades, en el entendido
de que la guerra no se puede hacer de cualquier manera. Al respecto, la Declaracin de
San Petersburgo, suscrita el 11 de diciembre de 1868 entre varias potencias europeas,
previ lo siguiente:
Considerando:
Que los progresos de la civilizacin deben tener por efecto atenuar en cuanto sea
posible las calamidades de la guerra;
Que la nica fnalidad legtima que los Estados deben proponerse durante la guerra
es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo;
464
Bretton, Ph., La Convention du 10 avril 1980 sur linterdiction ou la limitation de lemploi de certaines
armes classiques qui peuvent ter consideres comme produisant des efets traumatiques excessifs ou comme
frappant sans discrimination, en AFDI, 1981, pp. 81 y ss.
360
Que, a este fn, basta con poner fuera de combate al mayor nmero posible de
hombres;
Que esta fnalidad quedara sobrepasada por el empleo de armas que agravaran
intilmente los sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate, o bien ha-
ran que su muerte fuese inevitable;
Que el empleo de tales armas sera, a partir de este momento, contrario a las leyes
de la humanidad.
Posteriormente, en el siglo XX, se adoptaron diversos tratados internaciones encami-
nados a prohibir el empleo de determinadas armas y municiones, tales como la Con-
vencin sobre la prohibicin o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales
que puedan ser consideradas excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, de
1980, y sus tres protocolos (prohibicin o restricciones de minas, trampas, armas in-
cendiarias y fragmentos no localizables); la Convencin sobre la prohibicin del em-
pleo, almacenamiento, produccin y transferencia de minas antipersonales y sobre su
destruccin, de 1997, o Convencin de Ottawa; y fnalmente, ya en el siglo XXI, la
Convencin sobre las bombas en racimo, suscrita en Dubln el 30 de mayo de 2008.
De manera complementaria, se realizaron algunos avances, aunque limitados, en re-
lacin con las conocidas como armas de destruccin masiva, es decir, las armas bac-
teriolgicas, qumicas y nucleares. As, en 1925 se suscribi el protocolo relativo a la
prohibicin del empleo en la guerra de gases asfxiantes, txicos o similares y de me-
dios bacteriolgicos, texto normativo que sera la base para la adopcin, en 1972, de
la Convencin sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin y el almacenamiento
de armas bacteriolgicas (biolgicas) y txicas, y sobre su destruccin. Por el contrario,
en materia de armas nucleares, como lo reconoci la Corte Internacional de Justicia en
su opinin consultiva de 1994, en derecho internacional consuetudinario y de trata-
dos, no contiene ninguna disposicin concreta que autorice la amenaza o el uso de las
armas nucleares. Con todo, la misma Corte conceptu que el empleo de dicho arma-
mento debe ser compatible con los requisitos del derecho internacional aplicables a los
confictos armados, particularmente los principios y normas del derecho internacional
humanitario.
465
A su vez, las normas humanitarias prohben determinados mtodos de combate, tales
como la perfdia, el uso indebido de emblemas reconocidos o signos de nacionalidad,
la negacin del cuartel, los ataques contra la poblacin civil, los homicidios cometidos
fuera de combate, as como hacer padecer hambre a la poblacin civil.
465
CIJ, Avis consultatif du 8 juillet 1995, en Licit de la mnace ou de lemploi darmes nuclaires, Recueil, 1996.
361
2.3.1. Breves referencias a la evolucin de los crmenes de guerra en Colombia
Resulta un lugar comn afrmar que, una de las razones que llev a la reforma del C-
digo Penal de 1980, consisti en incluir los crmenes de guerra en nuestra legislacin
interna.
466
Lo anterior, a efectos de hacer efectivas las prohibiciones internacionales en
materia de derecho internacional humanitario y, por supuesto, allanar el camino para
que la justicia penal colombiana investigara crmenes que, de no hacerlo, en un futuro
podra asumirlos la Corte Penal Internacional. Sin embargo, una breve mirada a nuestra
historia evidencia que ellos han estado all desde hace tiempo, aunque sin los importan-
tes desarrollos que hoy les conocemos.
As, en el artculo 91 de la Constitucin de Rionegro del 8 de mayo de 1863 encontra-
mos ya un claro ejemplo del fenmeno de constitucionalizacin de los denominados,
a la sazn, usos y costumbres de la guerra, esto es, normas consuetudinarias humanita-
rias que slo hasta 1864 comenzaran a ser recogidas en disposiciones convencionales,
dando origen as al actual derecho internacional humanitario.
467
El tenor del mencio-
nado artculo es el siguiente:
El derecho de gentes hace parte de la legislacin nacional. Sus disposiciones regirn
especialmente en los casos de guerra civil. En consecuencia, puede ponerse trmino
a sta por medio de tratados entre los beligerantes, quienes debern respetar las
prcticas humanitarias de las naciones cristianas y civilizadas.
Durante la sesin del 5 de mayo de 1863 los ciudadanos Mosquera y Camacho Roldn
haban propuesto un articulado mucho ms generoso que aquel que result aprobado
por los delegados a la convencin:
Los Estados Unidos de Colombia no reconocen delitos polticos, sino errores, en
tanto no haya hechos criminosos, por violacin de las garantas individuales.
Cuando los habitantes de un Estado estn en pugna por disensiones domsticas, y
se organicen fuerzas para dirimir las competencias en materia de gobierno, se reco-
noce el estado de guerra civil, y los beligerantes tienen el deber de respetar el dere-
cho de la guerra, y hacerla conforme a los principios reconocidos entre los pueblos
466
Ramelli, A., Aproximacin crtica al nuevo Cdigo Penal en materia de derecho internacional humanitario, en:
XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 295.
467
Hacemos alusin al I Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos en campaa terrestre, de 1864.
362
civilizados. No es permitido hacer la guerra a muerte, envenenar ni asesinar a los ene-
migos, matar a los prisioneros, incendiar edifcios y los campos, ni violar a las mujeres;
ni entregar a saco las propiedades. Los que cometan tales excesos se hacen reos de delito
comn, y son justiciables conforme a las leyes de la guerra (nfasis fuera de texto).
Las personas neutrales en la contienda, los nios, las mujeres y los ancianos son inmu-
nes, como los extranjeros, y el ataque a sus personas es un hecho punible por las leyes de
la guerra (subrayado fuera de texto).
Habr canje de prisioneros, y los heraldos sern respetados. Habr derecho de suspen-
sin de hostilidades, armisticios y convenios, para restablecer la paz (nfasis fuera
de texto).
Los partidos que violen estos principios se colocan bajo las leyes de la guerra, del
talin y represalia; pero nunca se podrn tomar tales medidas contra los deudos, co-
partidarios ni amigos polticos o personales de los ofensores, sin hacerse culpables
de delito los que tales medidas adopten.
Los colombianos que infinjan estos principios sern juzgados como enemigos de la
humanidad y no sern considerados sus hechos como errores polticos (nfasis fuera
de texto).
No se puede hacer ms mal al enemigo que el que reconoce el derecho de la guerra
para obligar a hacer la paz.
No se pueden dar letras de marca o corso a buques extranjeros, y tales buques arma-
dos por algn partido poltico, sern tenidos como piratas.
El poder ejecutivo nacional nombrar una comisin de jurisconsultos y estadistas
hasta de cinco individuos, para que trabajen un tratado de derecho natural y de gen-
tes y del derecho de la guerra, para que sirva como texto y doctrina en los Estados
Unidos de Colombia y por l se resuelvan los juicios de equidad que puedan ocurrir
y cuyo procedimiento y fallo corresponde a la Corte Suprema.
468

De la simple lectura del artculo constitucional propuesto se advierte el carcter vi-
sionario de estos delegados a la Convencin de Rionegro de 1863: la distincin entre
delitos polticos y violaciones a las normas humanitarias; el principio de distincin
468
Restrepo Piedrahita, C., Salvador Camacho Roldn. La Convencin de Rionegro, Bogot, Universidad Exter-
nado de Colombia, 2000, p. 78.
363
entre poblacin civil y combatientes; la fgura de los acuerdos humanitarios, incluido
el canje de prisioneros, y el fundamento de la responsabilidad penal internacional
del individuo cuando quiera que cometa actos atentatorios contra la conciencia de la
humanidad.
Infortunadamente, los avances que conoci el constitucionalismo colombiano a media-
dos del siglo XIX se diluyeron en la ambigua y breve referencia que el artculo 121 in fne
de la Constitucin de 1886 realiz al derecho de gentes.
469
Posteriormente, las infracciones al derecho internacional humanitario desempearon
un papel importante en tanto lmites a la adopcin de leyes de amnista e indulto. As
por ejemplo, en la ley 37 de 1981, mediante la cual se declar una amnista condicio-
nal, se dispuso:
Artculo 1. Concdese amnista a los colombianos, autores o partcipes de
hechos que constituyan rebelin, sedicin o asonada, y delitos conexos con los
anteriores, cometidos antes de la vigencia de la presente ley. La amnista no
comprende los casos en que los delitos de rebelin, sedicin o asonada fueren
conexos con el secuestro, la extorsin, el homicidio cometido fuera de combate,
el incendio, el envenenamiento de fuentes o depsitos de agua, y, en general,
con actos de ferocidad o barbarie.
De manera semejante, en el decreto 100 de 1980 se estipul lo siguiente:
Art. 127.- Exclusin de pena. Los rebeldes o sediciosos no quedarn sujetos a pena
por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos
de ferocidad, barbarie o terrorismo.
Como se puede apreciar, aunque no se contaba con unos tipos penales especfcos que
permitieran sancionar internamente las violaciones al derecho internacional humanita-
rio, s exista una larga tradicin jurdica que apuntaba a excluir de la nocin de delito
poltico, y por ende de la concesin de amnistas e indultos, aquellos actos califcados
como de ferocidad o barbarie, los homicidios fuera de combate, as como los ataques
contra ciertos bienes civiles (verbigracia, fuentes de agua). De all que, antes del Cdigo
Penal de 2000, en Colombia los crmenes de guerra deban ser sancionados recurriendo
al catlogo propio de los delitos comunes, lo cual, por supuesto, resultaba muy difcil,
dadas las particularidades terminolgicas del DIH. As mismo, tampoco exista mayor
claridad acerca de lo que deba entenderse por actos de ferocidad y barbarie.
469
Ramelli A., La Constitucin colombiana y derecho internacional humanitario, segunda edicin, Bogot, Uni-
versidad Externado de Colombia, 2003, p. 345.
364
2.3.2. Particularidades del ttulo II del actual Cdigo Penal
El ttulo II del Cdigo Penal, sobre Delitos contra personas y bienes protegidos por
el derecho internacional humanitario, presenta algunas particularidades que pasamos
a resaltar.
a) Ausencia de diferencia entre los confictos armados internos, internacionales y mixtos.
Los diversos artculos del ttulo II del CP aluden a delitos cometidos con ocasin y
en desarrollo de conficto armado, sin precisar la naturaleza de l, es decir, que a falta
de diferenciacin debe entenderse, segn las reglas de la hermenutica, que comprende
crmenes de guerra cometidos en cualquier clase de conficto armado (interno, interna-
cional o mixto).
b) El tema del sujeto activo indeterminado. Las disposiciones que integran el ttulo II del
Cdigo Penal se caracterizan por no emplear el trmino combatiente, en tanto sujeto
activo cualifcado de los crmenes de guerra, sino que prefri emplear la expresin el
que, es decir, se trata de un sujeto activo indeterminado. Al respecto, se aleg que, en
los confictos armados internos no existen, como tales, combatientes, a diferencia de los
internacionales. Ciertamente, el Protocolo II de Ginebra de 1977 emplea las expresiones
Fuerzas Armadas, Fuerzas Armadas disidentes y grupos armados organizados. Tam-
poco existe, para el caso de confictos armados internos, un estatuto del prisionero de
guerra, semejante al establecido en el Convenio III de 1949, para situaciones de conficto
armado internacional. Al respecto, la CIDH, en su Informe sobre terrorismo y derechos
humanos, rendido en 2002, argument:
Dado que el estatus de combatiente legtimo y de prisionero de guerra derivan di-
rectamente del privilegio del combatiente, en el derecho internacional consuetudi-
nario y convencional el reconocimiento de este privilegio se limita a las situaciones
de conficto armado internacional, conforme a la defnicin de las convenciones
de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I. En contraste con ello, el gobierno
inmerso en una guerra civil o en otro tipo de hostilidades internas no est obligado
a reconocer a sus oponentes armados el estatus de prisionero de guerra, dado que
esos disidentes no tienen la proteccin del combatiente. Por lo tanto, esos gobier-
nos estn en libertad de enjuiciar a todos los disidentes capturados por sedicin y
sus otros actos violentos. Al mismo tiempo, no existe norma alguna en el derecho
internacional que prohba a un gobierno, durante un conficto armado no interna-
cional, asignar a miembros de grupos armados disidentes el estatus de prisionero de
guerra o un estatus equivalente.
470
470
OEA/Ser.L/V/ll.116 Doc. 5 rev.1 corr. 22 de octubre de 2002, Terrorismo y derechos humanos, Washington, 2002.
365
No obstante lo anterior, el artculo 8 del Estatuto de Roma pareciera entender que es
posible emplear el trmino combatiente en los confictos armados internos:
c) En caso de conficto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones
graves del artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas
Armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier otra causa:
[]
IX) Matar o herir a traicin a un combatiente enemigo.
c) El ingrediente normativo del tipo: con ocasin y en desarrollo del conficto armado.
En el tema III de la primera parte de esta obra se explic en detalle cul era el sentido
y alcance de la mencionada expresin, vinculada a los mbitos de aplicacin material,
geogrfca y personal del DIH. Baste entonces con sealar que la califcacin de un
determinado acto, en trminos de crimen de guerra, depender de: 1) la existencia
de un conficto armado interno, internacional o mixto; 2) la presencia de un vnculo
funcional entre la conducta delictiva y el desarrollo del conficto armado; 3) con todo,
no es condicin sine qua non el desarrollo de un combate, por cuanto puede ser que
aqul no tenga lugar (verbigracia, un asesinato de civiles indefensos). Lo importante,
en ltimas, es que no se trate de un comportamiento inconexo con la lgica de las
hostilidades (verbigracia, un miembro de la fuerza pblica que ocasiona la muerte a
un integrante de un grupo armado que se encuentra fuera de combate, por razones
personales o sentimentales).
d) No se precisa que la conducta haga parte de un plan o de una poltica o como parte de
la comisin en gran escala de tales crmenes. Una diferencia importante que existe entre
los crmenes de guerra que aparecen tipifcados en el ttulo II del CP y aquellos de com-
petencia de la CPI, es que los primeros pueden ser perpetrados de forma aislada; por el
contrario, el artculo 8 del Estatuto de Roma de la CPI dispone:
Artculo 8
Crmenes de guerra
1) La Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin
en gran escala de tales crmenes.
366
De hecho, existe una poltica investigativa de los tribunales penales internacionales, en
el sentido de dirigir sus esfuerzos hacia los crmenes de guerra cometidos de manera
masiva o sistemtica, a gran escala si se quiere, dejando a las respectivas jurisdicciones
penales internas la represin de los crmenes de guerra de menor entidad
e) El origen diverso de los tipos penales estipulados en el ttulo II del CP. Luego de revisar
los treinta (30) tipos penales que se ubican en el ttulo II del CP, se constata que el legis-
lador se inspir en diversas fuentes normativas internacionales, en especial, en el Proto-
colo I de Ginebra de 1977 y en el Estatuto de Roma de la CPI. En efecto, al no contar el
Protocolo II con descripciones detalladas de infracciones al DIH, era necesario acudir
a otros textos internacionales, mucho ms ricos e ilustrativos en la materia. Lo anterior
signifca, en pocas palabras, que las conductas de los integrantes de las partes durante un
conficto interno, como el colombiano, quedarn sometidos a estndares ms elevados
que aquellos a los que usualmente estaran sometidos.
f ) No todos los delitos relacionados con el conficto armado se ubican en el ttulo II del
CP. A lo largo del CP se encuentran tipifcadas otras conductas relacionadas con el
curso del conficto armado interno, tales como concierto para delinquir agravado (ar-
tculo 340.2); empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artculo 359);
empleo, produccin, comercializacin y almacenamiento de minas antipersonales (ar-
tculo 367a); favorecimiento agravado (artculo 446.2); entre otros. Ahora bien, es ne-
cesario aclarar que no necesariamente los delitos que guardan relacin con el desarrollo
del conficto armado confguran crmenes de guerra (verbigracia, rebelin).
La tipifcacin de los crmenes de guerra en Colombia goza de un cierto margen de
discrecionalidad. En determinados casos las normas internacionales que prohben de-
terminados comportamientos durante un conficto armado (por ejemplo, toma de rehe-
nes, los actos de terrorismo, el pillaje, etctera) dejan a los respectivos legisladores penales
internos un amplio margen de confguracin normativa, debido a que no describen los
elementos que integran la infraccin grave al DIH. En tales casos bastar con que el
legislador tipifque la respectiva conducta delictiva de conformidad con el objeto y fn
del tratado internacional para que se considere que actu conforme con los dictados del
instrumento internacional. En otras ocasiones, por el contrario, la norma internacional
describe, con mayor detalle, en qu consiste el respectivo crimen de guerra, motivo por
el cual el margen de confguracin del legislador interno ser menor.
1) A diferencia de las diversas difcultades tericas y prcticas que comporta la in-
vestigacin y el juzgamiento de crmenes de lesa humanidad en Colombia, la san-
cin penal de los crmenes de guerra parece ms sencilla. En efecto, 1) se encuentran
367
ampliamente tipifcados en la ley penal interna; 2) los tipos penales internos no
precisan que estos crmenes hayan sido cometidos de manera masiva o sistemtica,
y 3) existen amplios referentes normativos internacionales, en especial el artculo 8
del Estatuto de Roma y los elementos de los crmenes de la CPI.
2) Al momento de probar la comisin de un crimen de guerra se deber demostrar
lo siguiente: 1) que existe un conficto armado interno en el pas; 2) la presencia
de un nexo funcional entre el comportamiento del procesado y el desarrollo del
conficto armado; y 3) los dems elementos del respectivo tipo penal (verbigracia,
que se le caus la muerte a un civil; que fueron destruidos bienes civiles, etctera).
3) Las lgidas discusiones tericas que se presentan en Colombia con relacin a los
crmenes de lesa humanidad, como son, entre otras, a) acoger un concepto restrin-
gido o amplio del principio de legalidad, b) imprescriptibilidad, c) relativizacin de
las garantas procesales, amn de la existencia de un conficto armado, son aplica-
bles, mutatis mutandis, en materia de crmenes de guerra.
4) Es importante no equiparar crimen de guerra con comportamientos desplega-
dos nicamente en el contexto de un combate. En efecto, como lo sostiene la juris-
prudencia penal internacional, lo importante es que confuyan en el caso concreto
los mbitos de aplicacin material, personal y temporal del derecho internacional
humanitario.
2.5. Bibliografa
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Restrepo, C., Salvador Camacho Roldn. La Convencin de Rionegro, Bogot, Uni-
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a) TPIY
IT-95-14-T, asunto Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia proferida el 3 de marzo de
369
IT-96-21-T, asunto Fiscala vs. Delalic y otros (Celebici), sentencia proferida el 16 de
noviembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia.
b) CIJ
CIJ, Avis consultatif du 8 juillet 1995, en Licit de la mnace ou de lemploi darmes
nuclaires, Recueil, 1996.
c) CPI
ICC-01/04-01/07, asunto Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui
(situacin en la Repblica Democrtica del Congo), providencia de confrmacin de
cargos proferida el 30 de septiembre de 2008 por la Sala de Cuestiones Preliminares de
la CPI.
CPI, Sala de Cuestiones Preliminares I, asunto Fiscal vs. Al-Bashir, ICC-02/05-02/09,
Decision on the Prosecutions Application for a Warrant of Arrest against Omar Has-
san Ahmad Al-Bashir, 4 de marzo de 2009.
d) Corte Constitucional
2.5.3. Documentos
Asamblea General de la ONU. Resolucin nm. 177 del 21 de noviembre de
1947, Formulacin de los Principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias
del Tribunal de Nremberg.
Comisin de Derecho Internacional, segunda sesin (1950), Principles
of International Law recognized in the Charter of the Nuremberg Tribunal and in the
Judgement of the Tribunal, with commentaries.
OEA/Ser.L/V/ll.116 Doc. 5 rev.1 corr. 22 de octubre de 2002, Terrorismo y derechos
humanos, Washington, 2002.
Tema V
Crmenes de guerra, crmenes de
lesa humanidad y delitos sexuales
Radicado: IT-95-17/1-T. Asunto Fiscal vs. Furundzija. Sentencia proferida el 10 de
diciembre de 1998 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
c) Violacin y otras violencias sexuales graves en derecho internacional
I) Derecho internacional humanitario
165. La violacin en tiempos de guerra est expresamente prohibida en derecho
convencional por los convenios de Ginebra de 1949,
471
el Protocolo adicional I de
1977
472
y el Protocolo adicional II de 1977.
473
Las dems violencias sexuales graves
se encuentran, explcitamente o no, prohibidas por otras disposiciones de esos mis-
mos convenios.
166. Al menos el artculo 3 comn a los convenios de Ginebra de 1949, el cual
hace referencia implcita a la violacin, y el artculo 4 del Protocolo adicional II
que los menciona de manera expresa, se aplican como reglas del derecho internacio-
nal convencional en los casos que nos ocupan porque Bosnia-Herzegovina ratifc
los convenios de Ginebra y los dos protocolos adicionales el 31 de diciembre de
1992. Adems, como se indic en el pargrafo 135 (cf. supra), las partes en conficto
se comprometieron el 22 de mayo de 1992 a observar las principales disposiciones
de los convenios de Ginebra y a otorgar las garantas all previstas.
167. Aunado a lo anterior, la Sala de Primera Instancia pone de presente que la
violacin y los tratos inhumanos se encuentran prohibidos en tanto que crmenes
de guerra por el artculo 42 del Cdigo Penal de la RSFY, y que la Repblica de
Bosnia-Herzegovina, antigua Repblica del Estado Federal, contina aplicando
una disposicin anloga.
471
Artculo 27 del IV Convenio de Ginebra.
472
Artculo 76.1.
473
Artculo 4.2 e).
372
168. La prohibicin de la violacin y de las agresiones sexuales graves en perodo de
conficto armado impuso en derecho consuetudinario, bajo la infuencia del Cdigo
de Lieber;
474
la prohibicin expresa de la violacin y las disposiciones generales del
artculo 46 del Reglamento anexo al IV Convenio de La Haya considerado a la luz de
la clusula Martens inserta en el prembulo de la mencionada convencin. Mientras
que la violacin y las agresiones sexuales no fueron objeto de persecucin por parte
del Tribunal de Nremberg, la violacin fue expresamente califcada como crimen
contra la humanidad en el artculo II 1c de la ley 10 del Consejo de Control. El
Tribunal Militar Internacional de Tokio conden a los generales Toyoda y Matsui
a ttulo de responsabilidad del superior jerrquico por las violaciones a las leyes y
costumbres de la guerra cometidas por sus soldados en Nankin y especialmente por
violaciones y agresiones sexuales,
475
las cuales fueron practicadas a gran escala. El
antiguo ministro japons de Asuntos Exteriores, Hirota, igualmente fue condenado
por esas atrocidades. Esa decisin y aquella de la Comisin Militar de los Estados
Unidos en el asunto Yamashita fueron, al igual que la integracin en el derecho in-
ternacional consuetudinario de la prohibicin fundamental de los atentados contra
la dignidad de la persona, tomados en cuenta por el artculo 3 comn a los cuatro
convenios de Ginebra, una contribucin al surgimiento de normas universalmente
admitidas mediante las cuales se prohben tanto la violacin como las agresiones
sexuales graves. Esas normas son aplicables en todo conficto armado.
169. Resulta innegable que la violacin y las dems agresiones sexuales graves come-
tidas en perodo de conficto armado comprometen la responsabilidad penal de los
individuos que se libren a stas.
II) Convenios relativos a los derechos humanos
170. Ningn tratado internacional de derechos humanos prohbe expresamente
la violacin y las dems agresiones sexuales graves. Tales infracciones se encuen-
tran, por el contrario, implcitamente prohibidas por las disposiciones de todos los
474
Francis Lieber, Instructions for the Government of Armies of the United States (1863), reproducido en el
Laws of Armed conficts, vol. I, Schindler y Tonan, p. 385.
475
En ese caso, Yamashita fue condenado por violacin, en tanto que superior jerrquico, y sancionado por cr-
menes de guerra. En la decisin del 7 de diciembre de 1945 la comisin estim que Resulta absurdo considerar
que un comandante sea un asesino o un violador porque uno de sus soldados asesin o viol. Sin embargo, cuando
el asesinato, la violacin y otros actos odiosos son perpetrados a gran escala, y que un comandante no intenta
descubrir y controlar esos actos criminales, ese comandante puede ser considerado como responsable, incluso
penalmente, por actos ilegales perpetrados por sus tropas, segn la naturaleza y las circunstancias de aqullos, en
Te law of war, vol. II, 1972, p. 1597.
373
Tema V. Crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad y delitos sexuales
instrumentos internacionales pertinentes que garanticen la integridad fsica.
476
El
derecho a la integridad fsica es un derecho fundamental y hace parte indudable-
mente del derecho internacional consuetudinario.
171. La violacin puede, en ciertas circunstancias, ser asimilada a un acto de tor-
tura, y determinadas instancias judiciales internacionales han estimado que puede
constituir una violacin de la norma que prohbe la tortura, como se ha visto arriba,
en el pargrafo 163.
III) La violacin en el estatuto
172. La violacin est explcitamente prevista en el artculo 5 del estatuto del tri-
bunal internacional como un crimen contra la humanidad. Puede igualmente cons-
tituir una infraccin grave a los convenios de Ginebra, una violacin de las leyes o
costumbres de la guerra
477
o un acto de genocidio
478
si los elementos necesarios se
encuentran reunidos y es objeto de persecuciones como tal.
173. Como se seal en el pargrafo 133 del presente fallo, estando consagrado en el
artculo 3 del estatuto, se trata de una disposicin cuadro, no siendo exhaustivo. En
la decisin proferida el 29 de mayo de 1998, concerniente a la excepcin prejudicial
de incompetencia planteada por la defensa, con el propsito de atacar los cargos 13
476
El artculo 7 del pacto internacional prohbe los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Algunas peticiones
han sido elevadas en virtud de dicho artculo ante el Comit de Derechos Humanos contra los Estados acusa-
dos de no prevenir y sancionar las violaciones y las violencias sexuales graves. En el asunto Chipre vs. Turqua
(1982), European Rights Reports, 482, Opinion of 10 july 1976, la Comisin Europea de Derechos Humanos
estim que, debido a las violaciones cometidas por tropas turcas contra mujeres chipriotas, Turqua haba faltado
a su obligacin establecida en el artculo 3 de prevenir y sancionar los tratos inhumanos o degradantes. En el
asunto Aydin, la Corte europea consider que la violacin de una detenida por un agente del Estado debe ser
considerada como una forma particularmente grave y odiosa de malos tratos, teniendo en cuenta la facilidad con
la cual el agresor pudo abusar de la vulnerabilidad de su vctima y de su fragilidad. Adems, la violacin deja en la
vctima heridas psicolgicas profundas que no se borran tan rpidamente como otras formas de violencia fsica o
mental. La peticionaria igualmente sufri el dolor fsico que provoca una penetracin por la fuerza, lo que no ha
podido dejar en ella un sentimiento de haber sido abusada y violentada en los planos fsico y emocional, op. cit.,
par. 83. La violacin y otras formas de violencia sexual grave son estipuladas en el artculo 4 de la Carta Africana
de los Derechos Humanos y de los Pueblos, en tanto que violacin del derecho al respeto por la integridad de la
persona, al igual que del artculo 5, que prohbe toda forma de trato cruel, inhumano o degradante. La Conven-
cin Americana de Derechos Humanos consagra el derecho a un trato humano en su artculo 5, el cual dispone
que toda persona tiene el derecho a que sea respetada su integridad fsica, mental y moral, y a que nadie sea
sometido a tortura o a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
477
Artculo 3 del estatuto.
478
Artculo 4 del estatuto.
374
y 14 del acta de acusacin, referentes a la ausencia de competencia rationae materiae,
la Sala de Primera Instancia afrm que el artculo 3 del estatuto cubre los atentados
contra la dignidad de las personas, entre ellos, la violacin.
IV) Defnicin de violacin
174. La Sala de Primera Instancia toma nota de la tesis que desarroll la acusacin
en su escrito previo al proceso y que no es discutible, a saber, que la violacin es
un acto efectuado bajo la amenaza de penetracin forzada. En otros trminos, es un
acto cumplido recurriendo al uso de la fuerza o de la amenaza, pudiendo ser ello
explcito o no, y que debe dar a la vctima razones para temer que ella o un tercero
sern vctimas de violencia, de medidas de coercin, o de puesta en detencin o de
opresin psicolgica.
479
La violacin se analiza como la penetracin de la vagina,
del ano o de la boca por el pene, o de la vagina o del ano por otro objeto. Engloba la
penetracin, as sea ligeramente, de la vulva, del ano o de la cavidad oral por el pene,
y la penetracin sexual de la vulva o del ano, sin limitarse al pene.
480
175. No se puede encontrar defnicin alguna de la violacin en derecho interna-
cional. Sin embargo, los tratados internacionales dan ciertas indicaciones generales.
En particular, es preciso llamar la atencin sobre el hecho de que el artculo 27 del
IV Convenio de Ginebra, el artculo 76.1 del Protocolo adicional I y el artculo 4.2
del Protocolo adicional II prohben a la vez la violacin y todo atentado contra
el pudor de las mujeres. De lo anterior se puede deducir que prohibiendo expre-
samente la violacin y, de manera general, las dems formas de violencia sexual, el
derecho internacional hace de la violacin la ms grave de las violencias sexuales, lo
cual confrma, entre otros, el artculo 5 del estatuto del tribunal internacional, que
la menciona expresamente, mientras que engloba implcitamente en su literal a)
otras formas menos graves de violencias sexuales como otros actos inhumanos.
481
479
Alegato previo de la Fiscala, p. 15.
480
Ibdem, p. 15.
481
Se encuentran elementos para una defnicin de la dignidad humana en las normas internacionales relativas a
los derechos humanos, tales como las enunciadas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948,
en los dos pactos de las Naciones Unidas de 1966, relativos a los derechos humanos, y en otros instrumentos in-
ternacionales referidos al derecho internacional humanitario. La expresin en cuestin abarca, indubitablemente,
unos actos califcados como violencias sexuales graves que no constituyen violacin propiamente dicha (la vio-
lacin es expresamente sealada por el artculo 27 del IV Convenio de Ginebra de 1949 y por el artculo 75 del Pro-
tocolo adicional I de 1977, y es mencionada en el informe del secretario general, elaborado de conformidad con el
pargrafo 2 de la resolucin 808 (1993) del Consejo de Seguridad, S/25704, par. 48), la coaccin a la prostitucin
(indudablemente, un atentado grave a la dignidad humana en los trminos de la mayora de instrumentos interna-
cionales relativos a los derechos humanos y sealada por las disposiciones del derecho humanitario, as como en el
informe del secretario general) o la desaparicin de personas (proscrita por la resolucin de la Asamblea General
47/133 del 18 de diciembre de 1992 y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969).
375
176. La Sala de Primera Instancia del TPIR estim en el asunto Akayesu que para
formular una defnicin de violacin en derecho internacional es necesario partir
de la idea de que una descripcin mecnica de los objetos o de las partes del cuerpo
no permiten aprehender los elementos esenciales de ese crimen.
482
Esa misma Sala
de Primera Instancia estim que en derecho internacional es ms til vincular con
un cuadro conceptual de violencia sancionada por el Estado.
483
En sus palabras:
A semejanza de la tortura, la violacin es utilizada con fnes de intimidacin, de
degradacin, de humillacin, de discriminacin, de sancin, de control o de des-
truccin de una persona. As como aqulla, constituye un atentado contra la dig-
nidad de la persona y se asemeja de hecho a la tortura cuando es cometida por un
agente estatal o por cualquier persona que acte a ese ttulo, o bajo la instigacin
o consentimiento tcito o expreso de aqullos. La Sala defne la violacin como
una invasin fsica de naturaleza sexual cometida sobre la persona de otro o bajo
el imperio de la coercin.
484
Esta defnicin fue tomada en cuenta por la Sala de Primera Instancia del TPIY en
el asunto Delalic y otros.
485
177. La Sala de Primera Instancia observa que ningn otro elemento, ms all de
los anteriormente puestos en evidencia, puede ser extrado del derecho internacio-
nal convencional o consuetudinario, as como no son de ninguna ayuda los prin-
cipios generales del derecho penal internacional o del derecho internacional. La
Sala de Primera Instancia estima, en consecuencia, que para llegar a una defnicin
precisa de violacin basada en el principio en virtud del cual las normas penales
deben tener un contenido preciso (principle of specifcity, Bestimmtheistsgrundsatz,
expresado por la mxima latina nullum crimen sine lege stricta), es necesario buscar
principios de derecho penal comunes a los grandes sistemas jurdicos. Se puede, con
toda la prudencia necesaria, extraer tales principios del derecho interno.
178. Cuando las reglas del derecho penal internacional no defnen una nocin de
derecho penal, resulta legtimo dirigirse hacia el derecho interno, bajo el entendido
de que: 1) salvo estipulacin expresada por una regla de derecho internacional, no se
puede limitar a un nico sistema jurdico nacional, como por ejemplo, aquel de los
pases del common law o de la tradicin civilista. Las jurisdicciones internacionales
482
Asunto TPIR-96-4-T, par. 597.
483
dem.
484
Ibdem, pars. 597-598.
485
Asunto IT-96-21-T, par. 479.
376
deben, por el contrario, tomar en cuenta los conceptos generales y las instituciones
jurdicas comunes al conjunto de los grandes sistemas jurdicos. A partir de all de-
ben extraer denominadores comunes a esos sistemas y, en particular, sus nociones de
base; 2) se debe tener en cuenta la especifcidad de los procedimientos penales inter-
nacionales cuando se recurre a nociones jurdicas nacionales, ya que existe un cierto
nmero de caractersticas que los distinguen de los procesos penales nacionales.
486

De esa manera se evita la introduccin o la transposicin mecnica del derecho in-
terno en los procedimientos de derecho penal internacional, as como la alteracin
correlativa de los rasgos singulares de stos.
179. La Sala de Primera Instancia quiere sealar, en primer lugar, la tendencia que
se encuentra en el derecho interno de muchos Estados de ampliar la defnicin de
violacin para englobar en l ciertos actos que de otra manera se asemejan a delitos
relativamente menos graves, a saber, las agresiones sexuales o el atentado contra el
pudor. Esa evolucin prueba que en derecho interno los Estados adoptan en su
conjunto una actitud ms estricta hacia formas graves de violencia sexual: una cate-
gora cada vez ms amplia de violencias sexuales son, en lo sucesivo, estigmatizadas
de la misma forma que la violacin, a condicin evidentemente de que respondan a
ciertos criterios, principalmente el de la penetracin fsica forzada.
180. Examinando el derecho interno sobre la violacin, la Sala de Primera Instan-
cia constat que las legislaciones de numerosos pases precisan que slo la mujer
puede ser vctima de violacin;
487
otros estipulan que la vctima puede ser de uno
u otro sexo.
488
Numerosas legislaciones internas precisan que el elemento mate-
rial de la violacin consiste en la penetracin, as sea superfcial, del rgano sexual
femenino por el masculino.
489
Sin embargo, algunas legislaciones internas acuer-
dan una interpretacin ms amplia del elemento material de la violacin.
490
Los
sistemas civilistas emplean a menudo una formulacin que deja un cierto lugar a
486
Cf. opinin individual y disidente del juez Cassese, en el asunto Fiscala vs. Erdemovic, sentencia de la Sala
de Apelaciones del 7 de octubre de 1997, par. 5.
487
Cf., por ejemplo, artculo 361.2 del Cdigo chileno; artculo 236 del Cdigo Penal chino (versin revisada)
de 1997; artculo 177 del Cdigo Penal alemn (StGB); artculo 177 del Cdigo Penal japons; artculo 179 del
Cdigo Penal de la RSFY; artculo 132 del Cdigo Penal de Zambia.
488
Artculo 201 del Cdigo Penal austraco (StGB); artculos 222- 223 del Cdigo Penal francs; artculo 519
del Cdigo Penal italiano (1978); artculo 119 del Cdigo Penal argentino.
489
Artculo 375 del Cdigo Penal pakistan (1995); artculo 375 del Cdigo Penal indio; Ley sudaficana, Wa
Jouber, 1996, pp. 257-258: El elemento material (actus reus) del crimen consiste en la penetracin de la mujer
por el rgano sexual masculino (R. v. M., 1961, 2 SA 60 (o) 63). La penetracin ms ligera es sufciente (R. v.
Curtis, 1926, CPD 385-389); artculo 117 del Cdigo Penal ugands: Debe existir una relacin sexual. Las
relaciones sexuales implican una penetracin del pene del hombre dentro de la vagina de la mujer.
490
Una defnicin amplia de las relaciones sexuales se encuentra en el Cdigo Penal de Nuevo Gales del Sur, artculo
61 H1). Cf. tambin la propuesta de Estados Unidos en la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Na-
ciones Unidas para la creacin de una Corte Penal Internacional (19 de junio de 1998, A/CONF. 183 C.1/L/10).
377
la interpretacin.
491
Adems, todos los sistemas jurdicos examinados por la Sala
de Primera Instancia exigen el uso de la fuerza, de la coercin, de la amenaza o la
falta de consentimiento de la vctima:
492
la fuerza es entendida en sentido amplio
y puede consistir en neutralizar a la vctima.
493
Ciertos sistemas indican que la
fuerza o la intimidacin podran ser dirigidas contra una tercera persona.
494
Figu-
ran usualmente como circunstancias agravantes la muerte de la vctima, la plura-
lidad de violadores, la juventud de la vctima y su vulnerabilidad, por ejemplo, as
como su estado mental. La violacin expone casi siempre a su autor a una pena de
prisin, pudiendo ir incluso hasta la cadena perpetua, pero la dureza de la pena
vara ampliamente de un sistema a otro.
181. Como resultado del examen de las legislaciones nacionales se tiene que, a pesar
de las inevitables disparidades, la mayora de sistemas jurdicos del common law o de
tradicin civilista consideran la violacin como la penetracin forzada del cuerpo
humano por el pene o la introduccin de otro objeto en la vagina o el ano.
182. Una diferencia fundamental aparece sin embargo con la incriminacin de la
penetracin oral forzada: algunos Estados la consideran como una violencia sexual,
mientras que es califcada como violacin en otros Estados. A falta de uniformidad,
corresponde a la Sala de Primera Instancia ver si se puede llegar a una solucin apro-
piada, recurriendo a los principios generales del derecho penal internacional o, si
stos no son de ayuda alguna, a los principios generales del derecho internacional.
183. La Sala de Primera Instancia estima que la penetracin bucal forzada por el
rgano sexual masculino constituye un atentado contra la dignidad humana, par-
ticularmente humillante y degradante. El aspecto esencial de las reglas de derecho
internacional humanitario, as como el derecho relativo a los derechos humanos,
reside en la proteccin de la dignidad de la persona, cualquiera que sea el sexo,
masculino o femenino. El principio general del respeto por la dignidad humana
se encuentra en la base del derecho internacional humanitario y de los derechos
humanos y es, en efecto, su razn de ser: a partir de entonces, es tan importante que
491
As, el Cdigo Penal holands dispone en su artculo 242 que, una persona que por violencia o por otro acto, o
por una amenaza de violencia o por otros actos, obligue a una persona a someterse a actos que comportan o com-
prenden la penetracin sexual del cuerpo, es culpable de violacin y sancionable con una pena de prisin de doce
aos, por lo menos, ms una multa de quinta categora. Cf. tambin el artculo 201 del Cdigo Penal austraco
(StGB); artculo 222-23 del Cdigo Penal francs.
492
Cf. por ejemplo, en Inglaterra y Gales, la Ley sobre crmenes sexuales, de 1956.
493
Artculo 180 del Cdigo Penal holands; artculo 180 del Cdigo Penal de la RSFY.
494
El Cdigo Penal de Bosnia-Herzegovina (1988), captulo XI, dispone: quienquiera que obligue, recurriendo
a la fuerza o a la amenaza de atentar contra la vida o la integridad fsica de un prximo, a una mujer con la cual no se
est casado, de tener relaciones sexuales, es sancionable con pena de prisin de uno a diez aos.
378
impregna al derecho internacional en su conjunto. Este principio tiene por objetivo
proteger al ser humano de todo atentado contra su dignidad personal, sea que sta
emane de la violencia corporal, de las humillaciones o de atentados contra el pudor,
al respeto por s mismo y al bienestar mental de una persona. Que una violencia se-
xual tan grave como lo es la penetracin oral forzada sea califcada como violacin,
es un derecho que deriva de ese principio.
184. Aunado a lo anterior, la Sala de Primera Instancia considera que no es con-
trario al principio nullum crimen sine lege inculpar de violacin a una persona
que se ha declarado culpable de un acto de penetracin oral forzada en tanto que
en ciertos pases, entre ellos el suyo, aqul no podra ser perseguido ms que por
agresiones sexuales. No se trata de incriminar actos que no son criminales en el
momento en que fueron cometidos por el acusado, dado que la penetracin oral
forzada es en todo caso un delito y seguramente un crimen extremadamente grave.
En efecto, en la naturaleza de la competencia ratione materiae del tribunal inter-
nacional, la penetracin oral forzada que da lugar a investigacin penal ante l, es
indudablemente una agresin sexual agravada ya que es cometida en tiempo de
conficto armado contra civiles indefensos. No se trata de una agresin sexual sim-
ple, sino de una agresin sexual asimilable a un crimen de guerra o de un crimen
contra la humanidad. En consecuencia, a partir del momento en que a un acusado
se le imputan cargos de violacin y es condenado por haber impuesto por la fuerza
una relacin sexual oral y condenado teniendo en cuenta las penas aplicables en
la antigua Yugoslavia para esa clase de crmenes, en aplicacin del artculo 24 del
estatuto y del artculo 101 del reglamento no se encuentra penalizado por la
califcacin de violacin acogida de preferencia a aquella de violencia sexual. No se
podra alegar ms que una cosa, que sera ms deshonroso ser condenado por viola-
cin que por violencia sexual. Sin embargo, como se observ arriba, no se puede ol-
vidar que la penetracin oral forzada puede ser tan humillante y traumtica para la
vctima como la penetracin vaginal o anal. Por tanto, la idea de la estigmatizacin
que se vincula a la penetracin vaginal o anal forzada es ms fuerte que aquella que
deriva de la penetracin oral forzada es el fruto de actitudes, cuya validez puede
ser discutida. Adems, ese aspecto es ampliamente contrarrestado por el principio
fundamental de la proteccin de la dignidad humana, un principio que milita a
favor de la ampliacin de la defnicin de violacin.
185. As, la Sala de Primera Instancia estima que los elementos objetivos constitu-
tivos de la violacin son:
1) Una penetracin sexual, as sea ligera:
a) de la vagina o del ano de la vctima, por el pene o cualquier objeto utilizado
por el violador, o
379
b) de la boca de la vctima por el pene del violador.
2) Por el empleo de la fuerza, de la amenaza o de la coercin contra la vctima o de
una tercera persona.
186. Como se observ, las reglas del derecho penal internacional reprimen no so-
lamente la violacin, sino toda violencia sexual grave que no se acompae de una
verdadera penetracin. Parecera que estn prohibidas todas las violencias sexuales
graves que comporten atentado contra la dignidad fsica y moral de la persona y que
son infigidas por medio de la amenaza, la intimidacin o la fuerza, de una manera
que degrade o humille a la vctima. Los unos y los otros constituyen crmenes en
derecho internacional, la distincin es importante antes de la condena.
Radicado: TPIY-96-23-T. Asunto Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros. Sentencia
proferida el 22 de febrero de 2001 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
D) Violacin
436. Los tres acusados deben, por las violaciones que cometieron, responder por
una vulneracin de las leyes y costumbres de la guerra, en virtud del artculo 3 del
estatuto, y de un crimen contra la humanidad, de conformidad con su artculo 5.
El artculo 5g del estatuto cita expresamente la violacin, en tanto que crimen con-
tra la humanidad, siendo de competencia del tribunal. Esta competencia se encuentra
igualmente establecida frente a aquellas violaciones que constituyen un atentado
contra la dignidad de las personas, contrario a las leyes y costumbres de la guerra y
sancionado como tal por el artculo 3 del estatuto, sobre la base del artculo 3 co-
mn a los convenios de Ginebra de 1949. Los elementos comunes de estos crmenes
apuntan a cada uno de los artculos expuestos a continuacin.
437. La Sala de Primera Instancia, con ocasin del asunto Furundzija, estudi los
elementos especfcos constitutivos del crimen de violacin, que no se exponen ni
en el estatuto, ni en los instrumentos de derecho internacional humanitario o de
derechos humanos.
495
Luego de haber sealado que la Sala de Primera Instancia
del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, con ocasin del asunto Akayesu,
defni la violacin como una invasin fsica, de naturaleza sexual, cometida sobre
una persona bajo circunstancias de coercin.
496
Posteriormente, analiz las diversas
495
Asunto Fiscala vs. Furundzija2, asunto IT.95-17-T, fallado el 10 de diciembre de 1998.
496
Asunto Fiscala vs. Akayesu, asunto TPIR-96-4-T, sentencia del 2 de septiembre de 1998, par. 597. Esta
defnicin de los elementos constitutivos de la violacin fueron retomados por la Sala de Primera Instancia del
TPIY, en el asunto Fiscala vs. Delalic y otros, asunto IT-95-17/1-T, sentencia del 16 de noviembre de 1998,
pars. 478 y 479.
380
fuentes del derecho internacional y encontr que no es posible discernir los ele-
mentos del crimen de violacin ni del derecho internacional de tratados ni de la
costumbre internacional, tampoco de los principios generales del derecho penal
internacional [] ni de los principios generales del derecho internacional. Con-
cluy que para llegar a una defnicin precisa de violacin basada en el principio
en virtud del cual las normas penales deben tener un contenido preciso (principle
of specifcity, Bestimmtheitsgrundsatz, tambin conocido con la mxima nullem
crimen sine lege stricta), es necesario buscar aquellos principios del derecho penal
comunes a los principales sistemas jurdicos. Dichos principios pueden abstraerse,
con toda cautela, de principios de derecho interno.
497
La Sala, despus de analizar
la legislacin nacional de varios Estados, encontr que el elemento material (actus
reus) del delito de violacin es:
1) La penetracin sexual, por leve que sea:
a) de la vagina o el ano de la vctima por el pene del perpetrador o cualquier
otro objeto usado por el perpetrador, o
b) de la boca de la vctima por el pene del violador.
2) Por medio de coercin o fuerza o amenaza de fuerza contra la vctima o un
tercero.
498
438. Esta Sala de Primera Instancia est de acuerdo con que estos elementos, si
se prueban, constituyen el elemento material actus reus del crimen de vio-
lacin en el derecho internacional. Sin embargo, bajo las circunstancias del pre-
sente caso el tribunal considera necesario aclarar su entendimiento del elemento
contenido en el pargrafo 2
o
de la sentencia del caso Furundzija. La Sala con-
sidera que la defnicin citada, aunque es apropiada para las circunstancias del
caso concreto, resulta ser, sin embargo, ms estricta sobre un aspecto no exigido
por el derecho internacional. Al sealar que el acto de penetracin sexual slo
habr de constituir violacin si se encuentra acompaado de coercin o fuerza o
amenaza de fuerza contra la vctima o un tercero, la defnicin en Furundzija no
contempla otros factores que representan un acto de penetracin sexual no con-
sentido o involuntario por parte de la vctima,
499
lo que, como se puso de presente
497
Asunto Fiscala vs. Furundzija, asunto IT-95-17/1-T, sentencia del 10 de diciembre de 1998, par. 177.
498
Ibdem, par. 185 (la defnicin de Furundzija).
499
La acusacin, al poner el acento sobre la necesidad de probar la coaccin, la fuerza o las amenazas en su ale- La acusacin, al poner el acento sobre la necesidad de probar la coaccin, la fuerza o las amenazas en su ale-
gato de conclusin (par. 754), pareca igualmente preferir una defnicin de violacin ms restringida que la in-
dicada por las fuentes del derecho internacional examinadas en el asunto concreto. Sin embargo, esos argumentos
381
durante la audiencia y se ver ms adelante, segn la Sala de Primera Instancia, es
el sentido preciso que hay que darle en derecho internacional a dicho elemento
de la defnicin.
439. Como se seal en el asunto Furundzija, el recurso a los principios generales
del derecho, comunes a los principales sistemas jurdicos del mundo, permite, en
ausencia de reglas de derecho internacional convencional o consuetudinario sobre
la cuestin, derivar las reglas internacionales para determinar las circunstancias en
las cuales los actos de penetracin sexual defnidos, ms adelante, constituyen una
violacin.
500
El valor de estas fuentes reside en que permiten aislar unos conceptos
generales y de las instituciones jurdicas que, siendo comunes a un amplio espec-
tro de sistemas jurdicos internos, resultan ser reveladores de una cierta tendencia
internacional sobre un aspecto jurdico, y por tanto, se puede considerar que sumi-
nistran una buen refejo del estado del derecho internacional en la materia. Al pasar
revista de los principales sistemas jurdicos internos, la Sala de Primera Instancia no
busca descubrir una disposicin jurdica precisa que haya sido adoptada por la ma-
yora de ellos, sino que pretende determinar si es posible extraer, a partir del examen
general de esos sistemas internos, ciertos principios fundamentales o, segn los tr-
minos del asunto Furundzija, de unos denominadores comunes
501
que integren
los principios por adoptar en el mbito internacional.
440. Como se anot, la Sala de Primera Instancia, en el caso Furundzija, tom en
consideracin un conjunto de sistemas jurdicos nacionales para abstraer los ele-
mentos constitutivos de la violacin. En la opinin de esta Sala, los sistemas en
aquella ocasin analizados, vistos como un todo, indican que el principio bsico
comn subyacente es el de que la penetracin sexual constituye violacin si no ha
sido verdaderamente voluntaria o consensual por parte de la vctima. Sin duda,
los elementos identifcados en la defnicin de Furundzija fuerza, amenaza de
uso de fuerza o coercin son ciertamente relevantes en muchos sistemas legales,
pero el pleno alcance de las disposiciones reseadas en ese fallo sugieren que el ver-
dadero elemento comn que unifca los diversos sistemas puede ser un principio
ms amplio y bsico que apunta a penalizar las violaciones a la autonoma sexual.
parecen percibir equivocadamente la ausencia de consentimiento como una suerte de elemento suplementario
o factor adicional, antes que un criterio que cubre el mbito ms estrecho de los citados factores (ver alegato de
conclusin del fscal, pars. 755 y 760).
500
Asunto Fiscala vs. Furundzija, IT-95-17/1-T, sentencia del 10 de diciembre de 1998, par. 177. Ver tambin
asunto Fiscala vs. Tadic, IT-94-1-A-R77, asunto relativo a los alegatos de ultraje formulados contra Milan Vu-
jin, 31 de enero de 2000, par. 15: resulta til referirse a los principios generales del derecho comunes a los grandes
sistemas jurdicos del mundo, tal y como han sido desarrollados y afrmados por la jurisprudencia internacional.
501
Asunto Fiscala vs. Furundzija, IT-95-17/1-T, sentencia del 10 de diciembre de 1998, par. 178.
382
La relevancia, no slo de la fuerza, la amenaza de fuerza o la coercin, sino tambin
de la ausencia del consentimiento o la participacin voluntaria, ha sido sugerida en
el mismo fallo Furundzija, donde se lee:
[] todos los sistemas jurdicos examinados por la Sala de Primera Instancia
exigen el uso de la fuerza, la coercin, la amenaza, o un acto sin el consenti-
miento de la vctima: la fuerza recibe una interpretacin amplia, pudiendo con-
sistir en neutralizar a la vctima.
502
441. Un examen ms profundo a los sistemas jurdicos considerados en el fallo
Furundzija y a las disposiciones relevantes de otras jurisdicciones indica que la
interpretacin sugerida, que se centra en violaciones graves a la autonoma sexual,
es la correcta.
442. En general, la legislacin y las decisiones judiciales nacionales que defnen el
crimen de violacin sealan la naturaleza de los actos sexuales que pueden consti-
tuir violacin, as como las circunstancias que presentan esos actos sexuales como
crmenes. El derecho vigente en las diferentes jurisdicciones analizadas a la poca
del presente proceso identifca un amplio nmero de diferentes factores que habrn
de clasifcar los actos sexuales relevantes como constitutivos del crimen de viola-
cin. Estos factores pueden agruparse bajo tres grandes categoras:
1) el acto sexual est acompaado de fuerza o amenaza de fuerza contra la vc-
tima o un tercero;
2) el acto sexual est acompaado del empleo de la fuerza o por una variedad de
otras circunstancias que hacen a la vctima especialmente vulnerable o anulan
su posibilidad de expresar un rechazo, con conocimiento de causa; o
3) el acto sexual tiene lugar sin el consentimiento de la vctima.
[]
460. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala de Primera Instancia
concluye que, en derecho internacional, el elemento material actus reus del
crimen de violacin est constituido por: la penetracin sexual, por leve que sea:
1) de la vagina o el ano de la vctima por el pene del perpetrador o cualquier otro
objeto usado por el perpetrador; o 2) de la boca de la vctima por el pene del vio-
lador, cuando dicha penetracin sexual ocurra sin el consentimiento de la vctima.
502
Ibdem, par. 80.
383
El consentimiento para este propsito debe ser otorgado de manera voluntaria,
como resultado de la libre determinacin de la vctima, elemento que es evaluado
en el contexto de las circunstancias que rodean los hechos. El elemento subjetivo
del dolo [elemento de la intencionalidad en la versin en espaol del Estatuto de
Roma] es la intencin de realizar la penetracin sexual, y el conocimiento de que
ocurre sin el consentimiento de la vctima.
En cuanto al asunto Furundzija, se tiene que el 15 de mayo de 1993 la testiga A, una
civil musulmana que viva en Vitez, fue detenida por los miembros de una unidad es-
pecial de la Polica Militar del HVO (Consejo de Defensa Croata), conocida bajo el
nombre de Jokers. El cuartel general de los Jokers se encontraba situado en un alberge
local (el Bungalow), muy conocido en el municipio de Nadioci.
Los Jokers llevaron a la testiga A a una casa adjunta al Bungalow, conocida como el
Chalet de Verano, donde estaban acampando, habiendo sido retenida en una habita-
cin en presencia de un grupo de soldados.
El acusado (Anto Furundzija), quien era el comandante local de los Jokers, comenz
inmediatamente a interrogar a la testiga A a propsito de una lista de croatas y sobre
las actividades de sus hijos. Durante el interrogatorio, uno de los soldados forz a la
detenida a desvestirse, frotando su cuchillo bajo el vientre de aquella y amenazndola de
introducirle el arma por su vagina si no le deca la verdad. El acusado continu con el
interrogatorio de la testiga A mientras el soldado segua amenazndola.
Luego, la testiga A fue llevada a otra pieza del Chalet de Verano. Un soldado croata,
conocido de la testiga A y designado en el acta de acusacin modifcada como la vctima
B, pero denominado en la sentencia como testigo D, ya que bajo ese seudnimo fue
escuchado por la Sala, tambin fue llevado a la habitacin. Al parecer fue brutalmente
golpeado. Durante el tiempo que el acusado segua interrogando a la testiga A y al tes-
tigo D, el mismo soldado que haba agredido a A les golpeaba los pies con un garrote,
para luego obligar a la testiga A a tener relaciones sexuales con l. El acusado no hizo
nada para impedir tales actos.
La defensa neg la existencia de un conficto armado que pudiese dar lugar a investigar
los crmenes de que trata el artculo 3 del estatuto. De igual forma, sostiene que el acu-
sado no se encontraba presente durante la comisin de los crmenes cometidos contra
la testiga A y que la versin de los hechos no es creble. En apoyo de sus conclusiones,
384
la defensa se fund en las incoherencias que crea observar en la declaracin rendida
por la testiga A. Por ejemplo, en su declaracin inicial ante los investigadores en 1995,
la testiga A no haba dicho que el acusado se encontrase presente cuando fue agredida
sexualmente en el curso de su interrogatorio. Adems, la defensa hizo valer que el tes-
tigo D, un testigo de cargo, contradijo directamente la versin de los hechos relatados
por la testiga A.
Por otra parte, el asunto Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros tuvo lugar en el con-
texto del conficto armado en la regin de Foca, situada cerca a la frontera con Bosnia y
Montenegro; desde principios del ao 1992 hasta mediados del ao 1993 se present
una campaa militar serbia destinada, entre otras cosas, a limpiar la regin de musul-
manes. Dicha campaa, adems de objetivos militares musulmanes, tuvo como objeti-
vos los civiles que ocupaban el rea. En el caso de los crmenes juzgados en este caso es
especialmente relevante la victimizacin de mujeres y menores.
La expulsin se llev a cabo principalmente por medio del uso del terror. Entre otros
mtodos se utiliz la destruccin de smbolos religiosos musulmanes, adems de diver-
sos actos sexuales cometidos contra las mujeres. Los civiles fueron divididos por sexo, y
docenas de mujeres detenidas en diversos puntos de la regin para ser violadas. Algunas
junto con menores fueron llevadas a puntos de detencin como escuelas o coliseos
locales, donde fueron sistemticamente violadas: otras, incluidas menores hasta de 12
aos, fueron reducidas a la esclavitud en residencias privadas, donde fueron forzadas a
realizar labores domsticas y violadas reiteradamente, y otras ms, intercambiadas como
bienes de propiedad de los soldados serbios entre s y entre personas de otros lugares.
Los hechos de este caso constituyen un ejemplo de la violacin sistemtica de mujeres
utilizada como arma de guerra. Esto a pesar de que no se prob en tal caso que dicha
metodologa respondiera a rdenes dictadas para cumplir con actividades de combate.
Los hechos respondieron ms bien al uso, por parte de los combatientes serbios, de la
violacin como instrumento de terror dirigido en contra de la poblacin civil.
Las autoridades, que deban proteger a la poblacin civil, fueron tomadas por las fuer-
zas serbias y permitieron, e incluso coadyuvaron, en los actos de terror, cuando las vcti-
mas acudan a ellas por proteccin.
Dentro de ese contexto, los tres acusados, en este caso: Dragoljub Kunarac, Radomir
Kovac y Zoran Vukovic, actuaron en ocasiones como propietarios de varias de las
vctimas, disponiendo de ellas libremente para prcticamente cualquier fn. Los acusa-
dos saban de la existencia del conficto armado en el lugar y la poca de los crmenes,
pues actuaron como combatientes en l; conocan tambin que uno de los propsitos
de la campaa era expulsar a los musulmanes de la regin. Tenan conocimiento tanto de
los lugares de detencin donde las mujeres seran violadas, como del patrn general
de crmenes cometidos contra ellas. Los tres acusados no se encontraban simplemente
385
siguiendo rdenes. Durante el proceso se prob que actuaron por voluntad propia y con
pleno conocimiento de las condiciones de sus vctimas. Los acusados no fueron parte de
la cpula de alto mando que planifc u orden el exterminio de los musulmanes; eran
ms bien mandos medios que actuaron como seores y dueos de la regin mencionada
y de sus habitantes durante un lapso de varios meses.
Dragoljub Kunarac fue acusado de tortura y violacin como crmenes de lesa humani-
dad, y violaciones a las leyes y costumbres de la guerra y reduccin a la esclavitud como
crimen de lesa humanidad, entre otros, y condenado a 28 aos de prisin. Radomir
Kovac fue encontrado culpable de reduccin a la esclavitud como crimen de lesa hu-
manidad, de ataques a la dignidad personal y de violacin como infracciones a las leyes
y costumbres de la guerra. Fue condenado a 12 aos de prisin. Zoran Vukovic fue
encontrado culpable de tortura y violacin como crmenes de lesa humanidad, as como
por violaciones a las leyes y costumbres de la guerra; recibi sentencia de 12 aos.
2.2.1 Evolucin de la prohibicin de los actos de violencia sexual en el DIH
y en el DIDH
En el mbito del derecho internacional humanitario, incluso antes de su aparicin for-
mal en 1864 con la adopcin del I Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los
heridos en campaas terrestres, existan normas consuetudinarias encaminadas a pro-
hibir y sancionar los actos de violencia sexual perpetrados contra las mujeres durante
un conficto armado. As, en el famoso Cdigo de Lieber, adoptado en 1863 en calidad
de Instrucciones para el gobierno de los Ejrcitos de los Estados Unidos en el campo de
batalla, se dispona, en su artculo 44, lo siguiente:
Toda violencia desenfrenada contra personas en el pas invadido, toda destruccin
de bienes no solicitado por un funcionario autorizado; el robo, los pillajes y sa-
queos, incluso despus de haberse tomado el lugar por la fuerza; cualquier viola-
cin, heridas, mutilaciones o el sacrifcio de tales habitantes, estn prohibidas bajo
pena de muerte, o una pena grave de otra ndole que parezca adecuada para la gra-
vedad de la infraccin.
Un soldado, ofcial o particular, en el momento de cometer ese tipo de violencia, y
desobedecer una orden superior en el sentido de abstenerse de cometerla, puede ser
legalmente asesinado en el lugar de dicho superior.
503
503
Lieber, F., Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, Washington, 1863.
386
A su vez, el Convenio IV de Ginebra de 1949, en su artculo 27 expresamente seala
que las mujeres sern especialmente protegidas contra todo atentado a su honor y, en
particular, contra la violacin, la prostitucin forzada y todo atentado a su pudor. La
anterior disposicin ha sido criticada por cuanto aborda el tema de los delitos sexuales
perpetrados contra las mujeres en contexto de conficto armado, desde la perspectiva
del honor, mas no la vulneracin de su integridad fsica y psicolgica.
504
Posteriormente, el Protocolo I de Ginebra de 1977, referente igualmente a la regulacin
de los confictos armados internacionales, aborda el tema de la violencia sexual en tr-
minos de vulneracin al pudor de las mujeres, al sealar en su artculo 75 que quedan
prohibidos los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes
y degradantes, la prostitucin forzada y cualquier forma de atentado al pudor.
La evolucin del tema en la regulacin de los confictos armados internos ha sido igual-
mente marcada por la aproximacin desde el pudor de las mujeres. As, mientras que el
artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949 omite incluso cualquier
referencia al tema, el Protocolo II de Ginebra de 1977 prohbe en su artculo 4, literal e),
la comisin de atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y
degradantes, la violacin, la prostitucin forzada y cualquier forma de atentado al pudor.
Ahora bien, el CICR, en tanto que intrprete autorizado de las normas humanitarias,
sostiene que implcitamente los actos de violencia sexual contra las mujeres se encuen-
tran asimismo proscritos en las disposiciones convencionales referentes a las prohibi-
ciones de los atentados contra la vida, la tortura, los tratos crueles e inhumanos, al igual
que los atentados contra la dignidad humana.
505
De igual manera, sostiene que, segn su
estudio realizado sobre costumbres internacionales, existira la siguiente en la materia,
aplicable a toda clase de conficto armado:
Norma 93. Quedan prohibidas las violaciones y cualquier otra forma de violencia
sexual.
506
En el mbito del derecho penal internacional, los delitos relacionados con la violencia
sexual, sean crmenes de lesa humanidad o de guerra, no fguraron expresamente en los
Acuerdos de Londres, aunque fueron perseguidos mediante la aplicacin de la clusula
de analoga, referida a otras acciones inhumanas.
507
504
Comit Internacional de la Cruz Roja, Les femmes face la guerre, Ginebra, 2001, p. 64.
505
Ibdem, p. 65.
506
University, 2005.
507
Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 393. Consultar, igual-
mente, Chinkin, C., Women`s International Tribunal on Japanese Military Sexual Slavery, en AJIL, 2001, y
387
A su vez, el Estatuto del TPIY tipifca en su artculo 5, literal g), la violacin
508
, como
crimen de lesa humanidad, en tanto que el TPIR no slo la aborda en igual sentido, sino
que, de manera complementaria, en su artculo 4, referente a las infracciones graves al
artculo 3 comn a los convenios de Ginebra y al Protocolo adicional II, alude a los
atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratamientos humillantes y
degradantes, las violaciones, forzar a la prostitucin, y todo atentado contra el pudor.
Otro tanto hace el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona.
509
El Estatuto de la CPI, por su parte, tipifca los delitos sexuales como crmenes de lesa
humanidad y de guerra, en los siguientes trminos:
Crmenes de lesa humanidad
Crmenes de guerra (confictos arma-
dos internacionales e internos)
Artculo 7
A los efectos del presente estatuto, se
entender por crimen de lesa humanidad
cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generaliza-
do o sistemtico contra una poblacin civil y
con conocimiento de dicho ataque:
[]
g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin
forzada, embarazo forzado, esterilizacin
forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable.
Artculo 8
Crmenes de guerra
1. La Corte tendr competencia respecto de
los crmenes de guerra en particular cuando
se cometan como parte de un plan o poltica
o como parte de la comisin en gran escala
de tales crmenes.
2) A los efectos del presente estatuto, se
entiende por crmenes de guerra: a) infrac-
ciones graves de los convenios de Ginebra
de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera
de los siguientes actos contra personas o
bienes protegidos por las disposiciones del
convenio de Ginebra pertinente:
[]
Viseur P., Te context of sexual violence: sexual violence as violations of International Humanitarian Law, en
Substantive and procedural aspects of International Criminal Law. Te experience of International and National
Courts, New York, 2000. Ver igualmente, Schabas, W., An introduction to the International Criminal Court, Cam-
bridge, Cambridge University, 2004, p. 46.
508
Al respecto, se puede consultar: Schomburg, W. y Peterson, I., Genuine consent to sexual violence under
international criminal law, en AJIL, vol. 101, enero de 2007, p. 122.
509
Un anlisis detallado de los aportes que ha realizado el TESL se encuentra en: Doria, J., Te work of the Spe-
cial Court for Sierra Leona through its jurisprudence, en Te legal regime of the International Criminal Court.
Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhof, 2009, pp. 239-254.
388
Crmenes de guerra (confictos arma-
dos internacionales e internos)
xxii) Cometer actos de violacin, esclavi-
tud sexual, prostitucin forzada, embarazo
forzado, defnidos en el apartado f ) del p-
rrafo 2 del artculo 7, esterilizacin forzada
y cualquier otra forma de violencia sexual
que constituya una violacin grave de los
convenios de Ginebra.
c) En caso de conficto armado que no
sea de ndole internacional, las violacio-
nes graves del artculo 3 comn a los
cuatro convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, a saber, cualquiera de los
siguientes actos cometidos contra perso-
nas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de
las Fuerzas Armadas que hayan depuesto
las armas y los que hayan quedado fuera
de combate por enfermedad, lesiones,
detencin o por cualquier otra causa:
[]
vi) Cometer actos de violacin, esclavitud
sexual, prostitucin forzada, embarazo
forzado, defnidos en el apartado f ) del p-
rrafo 2 del artculo 7, esterilizacin forzada
o cualquier otra forma de violencia sexual
que constituya tambin una violacin grave
del artculo 3 comn a los cuatro conve-
nios de Ginebra.
En el mbito del DIDH, la regulacin del tema de la violencia sexual ha sido ms lenta
en relacin con el DIH, aunque, en la actualidad, como se acaba de sealar, un listado
importante de delitos relacionados con aqulla son considerados, en los trminos del
Estatuto de Roma de la CPI, como crmenes de lesa humanida.
En efecto, tratados internacionales como la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par),
entiende que el trmino violencia contra la mujer, se refere a cualquier accin o
conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual
o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado. Asimismo,
precisa que dicha violencia contra la mujer puede ser cometida bien sea en el seno de
389
la familia o en la comunidad, pudiendo ser perpetrada por agentes del Estado o par-
ticulares, comprendiendo, entre otros comportamientos la violacin, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar
de trabajo.
2.2.2. Las diversas modalidades y contextos de los crmenes de violencia sexual
De conformidad con el Estatuto de Roma de la CPI y sus respectivos elementos de
los Crmenes, existen diversas modalidades de delitos de violencia sexual, los cuales
pueden ser califcados en trminos de crmenes de guerra o de lesa humanidad, de
conformidad con el respectivo contexto en los cuales se cometan, es decir, siendo muy
semejantes las respectivas descripciones tpicas de cada uno de ellos; las diferencias
se presentan realmente en punto al contexto en que se cometan, esto es: o bien un
conficto armado interno o internacional, o un ataque masivo o sistemtico contra
la poblacin civil. A efectos de demostrar tal situacin, obsrvese el siguiente cuadro
comparativo:
Crmenes de guerra
(conficto armado interno)
Artculo 7.1 g) - 1
Crimen de lesa humanidad de violacin
Elementos
1. Que el autor haya invadido el cuerpo
de una persona mediante una conducta
que haya ocasionado la penetracin, por
insignifcante que fuera, de cualquier parte
del cuerpo de la vctima o del autor con un
rgano sexual o del orifcio anal o vaginal
de la vctima con un objeto, u otra parte
del cuerpo.
2) Que la invasin haya tenido lugar por la
fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza
o mediante coaccin, como la causada por
el temor a la violencia, la intimidacin, la
detencin, la opresin psicolgica o el abuso
de poder, contra esa u otra persona o apro-
vechando un entorno de coaccin, o se haya
realizado contra una persona incapaz de dar
su libre consentimiento.
Artculo 8.2 e) vi) - 1
Crimen de guerra de violacin
Elementos
1. Que el autor haya invadido el cuerpo de
una persona mediante una conducta que
haya ocasionado la penetracin, por insignif-
cante que fuera, de cualquier parte del cuerpo
de la vctima o del autor con un rgano se-
xual o del orifcio anal o genital de la vctima
con un objeto u otra parte del cuerpo.
2) Que la invasin se haya cometido por la
fuerza o mediante la amenaza de la fuerza
el temor a la violencia, la intimidacin,
la detencin, la opresin psicolgica o el
abuso de poder, contra esa persona u otra
persona o aprovechando el entorno coerci-
tivo, o se haya realizado en condiciones en
que la persona era incapaz de dar su libre
consentimiento.
390
Crmenes de guerra
3. Que la conducta se haya cometido como
parte de un ataque generalizado o sistemtico
dirigido contra una poblacin civil.
4. Que el autor haya tenido conocimiento
de que la conducta era parte de un ataque
generalizado o sistemtico dirigido contra
una poblacin civil o haya tenido la inten-
cin de que la conducta fuera parte de un
ataque de ese tipo.
Artculo 7.1 g) - 2
Crimen de lesa humanidad
de esclavitud sexual
Elementos
1. Que el autor haya ejercido uno de los atri-
butos del derecho de propiedad sobre una o
ms personas, como comprarlas, venderlas,
prestarlas o darlas en trueque, o todos ellos,
o les haya impuesto algn tipo similar de
privacin de libertad.
2) Que el autor haya hecho que esa o esas
personas realizaran uno o ms actos de
naturaleza sexual.
parte de un ataque generalizado o sistemtico
dirigido contra una poblacin civil.
una poblacin civil o haya tenido la intencin
de que la conducta fuera parte de un ataque
de ese tipo.
Artculo 7.1 g) - 3
de prostitucin forzada
Elementos
una poblacin civil o haya tenido la intencin
de que la conducta fuera parte de un ataque
de ese tipo.
3. Que la conducta haya tenido lugar en el
contexto de un conficto armado que no era de
ndole internacional y haya estado relaciona-
da con l.
4. Que el autor haya sido consciente de
circunstancias de hecho que establecan la
Crimen de guerra de esclavitud sexual
Elementos
1. Que el autor haya ejercido uno de los
atributos del derecho de propiedad sobre
una o ms personas, como comprarlas,
venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o
imponerles algn tipo similar de privacin
de la libertad.
2) Que el autor haya hecho que esa persona
o esas personas realizaran uno o ms actos
de naturaleza sexual.
3. Que la conducta haya tenido lugar en
el contexto de un conficto armado que no
era de ndole internacional y haya estado
relacionada con l.
Crimen de guerra de prostitucin forzada
Elementos
1. Que el autor haya hecho que una o ms
personas realizaran uno o ms actos de
naturaleza sexual por la fuerza o median-
te la amenaza de la fuerza o mediante
coaccin, como la causada por temor a la
violencia, la intimidacin, la detencin, la
opresin psicolgica o el abuso de poder,
contra esa o esas personas o contra otra, o
aprovechando un entorno coercitivo o la
incapacidad de esa o esas personas de dar
su libre consentimiento.
391
Crmenes de guerra
Artculo 7.1 g) - 4
de embarazo forzado
Elementos
Artculo 7.1 g) - 5
de esterilizacin forzada
Elementos
1. Que el autor haya privado a una o ms
personas de la capacidad de reproduccin
biolgica.
2) Que la conducta no haya tenido justif-
cacin en un tratamiento mdico o clnico
de la vctima o vctimas ni se haya llevado a
cabo con su libre consentimiento.
parte de un ataque generalizado o sistemti-
co dirigido contra una poblacin civil.
ataque de ese tipo.
Artculo 7.1 g) - 6
de violencia sexual
Elementos
1. Que el autor haya realizado un acto de
naturaleza sexual contra una o ms perso-
nas o haya hecho que esa o esas personas
realizaran un acto de naturaleza sexual por
la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza
el temor a la violencia, la intimidacin, la
detencin, la opresin psicolgica o elabuso
de poder, contra esa o esas personas u otra
persona o aprovechando un entorno de
coaccin o la incapacidad de esa o esas per-
sonas de dar su libre consentimiento.
2) Que el autor u otra persona hayan obte-
nido o esperado obtener ventajas pecunia-
rias o de otro tipo a cambio de los actos de
naturaleza sexual o en relacin con ellos.
contexto de un conficto armado que no
relacionada con l.
Crimen de guerra de embarazo forzado
Elementos
1. Que el autor haya confnado a una o ms
mujeres que hayan quedado embarazadas
por la fuerza, con la intencin de modifcar
la composicin tnicadeuna poblacin o de
cometer otra infraccin grave del derecho
internacional.
2) Que la conducta haya tenido lugar en
relacionada con l.
Crimen de guerra de esterilizacin forzada
Elementos
1. Que el autor haya privado a una o ms
personas de la capacidad de reproduccin
biolgica.
2) Que la conducta no haya tenido justifca-
cin en un tratamiento mdico u hospitala-
rio de la vctima o vctimas ni se haya llevado
a cabo con su libre consentimiento.
392
Crmenes de lesa humanidad Crmenes de guerra
2) Que esa conducta haya tenido una grave-
dad comparable a la de los dems crmenes
del artculo 7.1 g) del estatuto.
3. Que el autor haya sido consciente de las
circunstancias de hecho que determinaban
la gravedad de la conducta.
parte de un ataque generalizado o sistemti-
co dirigido contra una poblacin civil.
ataque de ese tipo.
contexto de un conficto armado que no
relacionada con l.
Crimen de guerra de violencia sexual
Elementos
1. Que el autor haya realizado un acto de
naturaleza sexual contra una o ms perso-
nas o haya hecho que esa o esas personas
realizaran un acto de naturaleza sexual por
la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza
el miedo a la violencia, la intimidacin, la
detencin, la opresin psicolgica o el abuso
de poder, contra esa o esas personas o contra
otra, o aprovechando un entorno de coac-
cin o la incapacidad de esa o esas personas
de dar su libre consentimiento.
2) Que la conducta haya tenido una grave-
dad comparable a la de una infraccin grave
de los convenios de Ginebra.
3. Que el autor haya sido consciente de las
circunstancias de hecho que determinaban
la gravedad de su conducta.
4. Que la conducta haya tenido lugar en
relacionada con l.
As las cosas, los crmenes de violencia sexual pueden ser considerados, segn las cir-
cunstancias de modo, tiempo y lugar en que sean cometidos, bien sea como crmenes de
lesa humanidad o de guerra.
393
Al respecto, Werle comenta: En las negociaciones sobre el Estatuto de Roma no exista
una defnicin elaborada del crimen. Los elementos de los crmenes precisan, por pri-
mera vez, la accin tpica.
510
Este estado de cosas, que presentaba difcultades desde la
ptica del principio de legalidad penal, se evidencia en la lectura de extractos traducidos
de los asuntos Furundzija
511
y Dragoljub Kunarac y otros.
512
As pues, la defnicin acogida recoge los desarrollos jurisprudenciales alcanzados por
el TPIY, en el sentido de entender que el aspecto externo del hecho requiere la inva-
sin del autor en el cuerpo de la vctima, que implique una penetracin, pudiendo ser
vctimas tanto hombres como mujeres. Sin embargo, el crimen internacional no se
limita a la cpula forzada, sino igualmente a penetraciones del rgano sexual mascu-
lino en otros orifcios corporales (penetracin bucal o anal), as como la introduccin
de otros rganos corporales en la vagina. Se exige adems el uso de la fuerza o de la
coaccin.
513
514
2.3.1. El efecto interpretativo
El artculo 8 del Estatuto de Roma (crmenes de guerra), al igual que los elementos de
los crmenes, constituyen valiosas herramientas al momento de interpretar el sentido
y el alcance de los diversos tipos penales referidos a la proteccin de la poblacin civil
durante el conficto armado interno, en especial, el acceso carnal violento en persona
protegida (artculo 138 del CP); actos sexuales violentos en persona protegida (artculo
139 del CP); y la prostitucin forzada o esclavitud sexual (artculo 141 del CP).
510
Werle, ob. cit., p. 394. Sobre el mismo tema se puede consultar: Robinson D., Article 7 (1) (g). Rape,
sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization or any other form of sexual violence
of comparable gravity, en Te International Criminal Cour. Elements of Crimes and Rules of Procedure and
Evidence, New York, Transnational, 2001, pp. 93 y ss.
511
IT-95-17/1- T, asunto Fiscal vs. Furundzija, sentencia proferida el 10 de diciembre de 1998 por la Sala de
Primera Instancia.
512
ICTY-96-23-T, asunto Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia proferida el 22 de febrero de 2001
por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
513
514
Para ampliar informacin sobre la violencia sexual en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, se recomienda
consultar: Mesa de Trabajo Mujer y Conficto Armado, en IX Informe sobre violencia sociopoltica contra mu-
jeres, jvenes y nias en Colombia, Bogot, ProFis-GTZ- Embajada de la Repblica Federal de Alemania, 2009;
Asociacin Colectivo de Mujeres del Derecho, Atencin a mujeres en situacin de desplazamiento, en Prctica
feminista del derecho, Bogot, ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, 2009; y Asociacin
Colectivo de Mujeres del Derecho, II informe sobre la situacin de mujeres vctimas del conficto armado en la Re-
gin Caribe: departamentos del Magdalena y el Atlntico, Bogot, ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal
de Alemania, 2009.
394
Al respecto se debe aclarar que la vctima debe ser parte del grupo de personas protegi-
das segn el DIH y que, igualmente, el acto de violencia sexual debe ser cometido con
ocasin y en desarrollo del conficto armado, es decir, deben concurrir en el hecho los
mbitos de aplicacin temporal, material y personal del derecho internacional humani-
tario. Por el contrario, no se deber probar que el acto fue cometido como parte de un
ataque sistemtico o de un plan para perpetrarlo, aunque, en numerosas ocasiones as
sea, y por ende, sera recomendable que ello se hiciera a efectos del derecho a la verdad
a que tienen derecho las vctimas.
515
Ahora bien, cuando el acto de violencia sexual es considerado un crimen de lesa huma-
nidad, nos encontramos ante la difcultad, ya sealada en esta obra, de la inexistencia de
tipos penales internos que contengan todos los elementos internacionales, en especial,
la sistematicidad o generalidad Sin embargo, dado que el Cdigo Penal cuenta con un
ttulo XI sobre Delitos contra la libertad y el pudor sexuales, estos delitos de derecho
penal interno pueden ser investigados desde la ptica o la perspectiva de los crmenes
de lesa humanidad, a efectos de: 1) alcanzar a los jefes o a quienes idearon tal plan; 2)
asegurar de mejor manera los derechos de las vctimas; y 3) en ltimas, adelantar una
investigacin ms integral.
2.3.2. Los aportes de las reglas de procedimiento y prueba
Las reglas de procedimiento y prueba,
516
que vienen a complementar el Estatuto de
Roma de la CPI, traen un aporte importante en relacin con la manera como pueden
ser probados los delitos sexuales, perpetrados como crmenes de lesa humanidad o de
guerra, y por ende, aplicables en Colombia. En efecto, la regla 70 dispone:
Regla 70
Principios de la prueba en casos de violencia sexual
En casos de violencia sexual, la Corte se guiar por los siguientes principios y,
cuando proceda, los aplicar:
a) El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vc-
tima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de
un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento
voluntario y libre;
515
Este apartado deber concordarse con los captulos II y III de la primera parte de la obra, referentes a crmenes
de lesa humanidad.
516
Las reglas de procedimiento y prueba fueron aprobadas en Colombia mediante la ley 1268 de 2008, habiendo
sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-801 de 2009.
395
b) El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vc-
tima cuando sta sea incapaz de dar un consentimiento libre;
c) El consentimiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
vctima a la supuesta violencia sexual;
d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de un
testigo no podrn inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o
posterior de la vctima o de un testigo.
Las anteriores reglas probatorias resultan aplicables al caso colombiano, en la medida en
que los actores del conficto armado han acudido a la violencia sexual como verdadera
arma de guerra, es decir, como un instrumento para atacar a sus respectivos enemigos.
Adems, la Corte Constitucional no slo declar exequible el mencionado instrumento
internacional, sino que lo ha aplicado en casos concretos.
517
1) Las relaciones entre los delitos de violencia sexual y los derechos a la integridad
personal y la dignidad humana de las vctimas. Como se ha explicado, en derecho
internacional humanitario convencional los crmenes sexuales han sido califcados
como atentados contra el pudor. Por el contrario, la jurisprudencia penal inter-
nacional ha considerado que la violacin puede, en ciertas circunstancias, ser asi-
milada a un acto de tortura. De igual manera, la jurisprudencia internacional de
derechos humanos, en especial, la del Tribunal de Estrasburgo, ha estimado que,
bajo determinadas circunstancias, la violacin es considerada una vulneracin grave
contra el derecho a la integridad fsica y psicolgica de la vctima. As, en el asunto
Aydin vs. Turqua, fallado el 25 de septiembre de 1997, el TEDH sostuvo:
Durante su detencin, la peticionaria fue violada por un individuo no identif-
cado an. La violacin de un detenido, por un agente estatal, debe ser conside-
rada como una forma particularmente grave y odiosa de maltrato, teniendo en
cuenta la facilidad con la cual el agresor puede abusar de la vulnerabilidad de la
vctima y de su fragilidad. Adems, la violacin deja en la vctima heridas psico-
lgicas profundas, que no se borran tan rpido como otras formas de violencia
517
As por ejemplo, sentencia T-453/05, M. P.: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
396
fsica y mental. La peticionaria igualmente sufri el dolor fsico que provoca
una penetracin por la fuerza, lo que no pudo dejar de engendrar en ella un
sentimiento de haber sido violada en los planos fsico y emocional.
518
2) Necesidad de acudir a diversas formas de intervencin punible. Si bien los cr-
menes de guerra, a diferencia de los de lesa humanidad, pueden ser perpetrados de
manera aislada, lo cierto es que, en la prctica, los delitos sexuales suelen ser come-
tidos de forma masiva o sistemtica en el curso de un conficto armado. De all que,
lejos de ser casos realmente aislados, suelen existir unas directrices de los jefes en la
materia (tal y como sucedi en la guerra de los Balcanes o en Ruanda), o stos omi-
ten dar las instrucciones a sus tropas a efectos de evitar o sancionar tales conductas.
De all que, en materia de investigacin de delitos sexuales cometidos con ocasin y
en desarrollo del conficto armado (crimen de guerra), o si, de conformidad con el
contexto, se trata de unos componentes de un ataque masivo o sistemtico contra
la poblacin civil (crimen de lesa humanidad), el operador jurdico interno puede
acudir a las tres grandes modalidades de autora y participacin empleadas por los
tribunales penales internacionales, y en numerosos casos internos, para abordar los
fenmenos de macrocriminalidad, esto es: 1) autora mediata; 2) coautora; 3) res-
ponsabilidad de los superiores por omisin de control sobre sus subordinados; y 4)
empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise).
3) El fenmeno de los delitos sexuales ha sido abordado por la jurisprudencia de
los tribunales penales internacionales ad hoc desde diversas perspectivas: como una
modalidad de tortura, como crimen de guerra, de lesa humanidad, e incluso, en
trminos de genocidio.
519
2.5. Bibliografa
AA.VV. An introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge:
Asociacin Colectivo de Mujeres del Derecho. Atencin a mujeres en situacin de des-
plazamiento, en Prctica feminista del derecho. Bogot: ProFis-GTZ- Embajada de la
Repblica Federal de Alemania, 2009.
518
TEDH, asunto Aydin vs. Turqua, sentencia del 25 de septiembre de 1997.
519
Jarvis, M., An emerging gender perspective on international crimes, en International Criminal Law
Developments in the Case Law of the ICTY, Boston, Martinus Nijhof, 2003, pp. 157 y ss.
397
Asociacin Colectivo de Mujeres del Derecho.II informe sobre la situacin de mujeres
vctimas del conficto armado en la regin Caribe: departamentos del Magdalena y el At-
lntico, Bogot: ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, 2009.
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a) TPIY
IT-95-17/1-T, asunto Fiscal vs. Furundzija, sentencia proferida el 10 de diciembre de
TPIY-96-23-T, asunto Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia proferida el 22
de febrero de 2001 por la Sala de Primera Instancia.
b) TEDH
TEDH, asunto Aydin vs. Turqua, sentencia del 25 de septiembre de 1997.
c) Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2005), Sentencia T-453, M. P.: Cepeda
2.5.3. Documentos
Lieber, F., Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field,
Washington, 1863.
S/RES/1325 (2000), Sobre la mujer, la paz y la seguridad, Consejo de Seguridad,
New York, 2000.
Tema VI
Crmenes de guerra, crmenes
de lesa humanidad
y desplazamiento forzado

1. Extracto jurisprudencial traducido
Radicado. IT-02-60-T. Asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic. Sentencia
proferida el 17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
c) Desplazamiento forzado
595. En la jurisprudencia del tribunal, el traslado forzado de personas se encuen-
tra defnido como un desplazamiento forzado de personas de la regin en que se
encuentran legalmente, sin motivo admitido por el derecho internacional.
520
En
su concepcin clsica, el desplazamiento forzado se distingue de la expulsin y de
la deportacin, en la medida en que se realiza dentro de las fronteras de un pas,
mientras que aqullas implican un traslado ms all de las fronteras reconocidas
internacionalmente.
521
Se encuentra bien establecido que los desplazamientos al
interior de un pas o ms all de sus fronteras nacionales, por motivos no admiti-
dos en derecho internacional, constituyen crmenes segn el derecho internacional
consuetudinario.
522
520
Asunto Fiscala vs. Brdanin, par. 540, citando, entre otros, el asunto Blaskic, par. 234; el caso Krnojelac,
par. 222. Ciertamente, el acta de acusacion habla de transferencia forzada, pero la Sala de Primera Instancia
emplear igualmente, a lo largo de su anlisis, la expresin general desplazamiento forzado.
521
Asunto Brdanin, par. 540, citando, entre otros, el asunto Krstic, pars. 521 y 531; asunto Krnojelac, par. 474.
522
Fue la Sala de Apelaciones, en el asunto Krnojelac, la que lleg a tal conclusin, luego de examinar los con-
venios de Ginebra y sus protocolos adicionales, asunto Krnojelac, pars. 220 y 222. Estos instrumentos prohben
los desplazamientos forzados en el mbito de los confictos armados internos e internacionales. El artculo 49 del
IV Convenio de Ginebra dispone especialmente:
Artculo 49. Deportaciones, traslados, evacuaciones.
Los traslados en masa o individuales, de ndole forzosa, as como las deportaciones de personas protegidas del te-
rritorio ocupado al territorio de la potencia ocupante o al de cualquier otro pas, ocupado o no, estn prohibidos,
sea cual fuere el motivo.
Sin embargo, la potencia ocupante podr efectuar la evacuacin total o parcial de una determinada regin ocu-
pada, si as lo requieren la seguridad de la poblacin o imperiosas razones militares. Las evacuaciones no podrn
implicar el desplazamiento de personas protegidas ms que en el interior del territorio ocupado, excepto en casos
de imposibilidad material. La poblacin as evacuada ser devuelta a sus hogares tan pronto como hayan cesado
las hostilidades en ese sector.
400
596. Es el carcter forzado del desplazamiento y el desarraigo de los habitantes de
un territorio, lo que compromete la responsabilidad penal de su autor.
523
El trmino
forzado supone que las personas afectadas no escogieron libremente permanecer
en la regin donde actualmente se hallan.
524
En la jurisprudencia del tribunal el
trmino forzado ha sido interpretado como comprensivo de las amenazas o el
uso de la fuerza, el temor a la violencia y la detencin ilegal.
525
Resulta, pues, esen-
cial, que el desplazamiento se efecte bajo coaccin.
526
Aun si las personas afectadas
La potencia ocupante deber actuar, al efectuar tales traslados o evacuaciones, de modo que, en la medida de lo posi-
ble, las personas protegidas sean acogidas en instalaciones adecuadas, que los desplazamientos se lleven a cabo en
satisfactorias condiciones de salubridad, de higiene, de seguridad y de alimentacin, y que no se separe, unos de
otros, a los miembros de una misma familia.
Se informar a la potencia protectora acerca de los traslados y de las evacuaciones tan pronto como tengan lugar.
La potencia ocupante no podr retener a las personas protegidas en una regin particularmente expuesta a los
peligros de guerra, a no ser que la seguridad de la poblacin o imperiosas razones militares as lo requieran.
La potencia ocupante no podr efectuar la evacuacin o el traslado de una parte de la propia poblacin civil al
territorio por ella ocupado.
Adems, el artculo 85 del Protocolo adicional I (ver Comentario de los protocolos adicionales, p. 1024), prohbe
el traslado por la potencia ocupante de partes de su propia poblacin civil al territorio que ocupa, o la depor-
tacin o el traslado en el interior o fuera del territorio ocupado de la totalidad o parte de la poblacin de ese
territorio, en violacin del artculo 49 del IV convenio. El artculo 17 del Protocolo adicional II reafrma una
disposicin similar a aquella de los confictos armados internacionales (ver Comentario de los protocolos adicio-
nales, pp. 1493 a 1496). Este artculo prohbe expresamente el desplazamiento forzado de poblacin al interior
o al exterior de las fronteras de un Estado sobre el territorio en el cual se desarrolla un conficto armado interno.
Dispone al respecto:
Artculo 17. Prohibicin de los desplazamientos forzados.
No se podr ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones relacionadas con el conficto, a no ser
que as lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera
que efectuarse, se tomarn todas las medidas posibles para que la poblacin civil sea acogida en condiciones satis-
factorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentacin. No se podr forzar a las personas civiles a
abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conficto.
Si bien los autores debaten acerca de la cuestin de saber si el Protocolo adicional II refeja en su integridad el
derecho internacional consuetudinario, la Sala de Apelaciones consider en el asunto Krnojelac que la prohi-
bicin del desplazamiento forzado de poblacin, tal y como se encuentra descrito en el artculo 17, era una regla
consuetudinaria. Adems, la Sala de Primera Instancia observ que Bosnia-Herzegovina, mediante su declara-
cin de sucesin del 31 de diciembre de 1992, se convirti en Parte en el protocolo adicional II. En consecuencia,
no existe duda alguna de que el protocolo se aplica a los confictos armados en la regin a la cual se refere el caso
concreto. La Sala de Primera Instancia remarca que el artculo 147 del IV Convenio de Ginebra califca expresa-
mente la deportacin o el desplazamiento forzado ilegales, como infracciones graves.
523
Asunto Krnojelac, par. 218. La Sala de Apelaciones consider que la prohibicin de los desplazamientos
forzados apunta a garantizar el derecho y la aspiracin de los individuos, a vivir en su comunidad y hogares, sin
intromisiones externas.
524
Ver especialmente asunto Brdanin, par. 543; asunto Krnojelac, par. 229. Cuando el IV Convenio de Gi-
nebra fue redactado, el propsito fue aquel de no afectar la prohibicin de los desplazamientos forzados, a fn
de respetar el deseo legtimo de ciertas personas, especialmente las personas protegidas, quienes, en razn de
su pertenencia a minoras tnicas o polticas habran sido objeto de medidas discriminatorias o de persecuciones
y que deseaban por esa razn abandonar su territorio. El artculo 49 autoriza entonces, implcitamente, los
desplazamiento voluntarios (Comentario del IV Convenio de Ginebra, p. 300).
525
Asunto Krnojelac, par. 229.
526
Ver, entre otros, asunto Brdanin, par. 543.
401
Tema VI. Crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad y desplazamiento forzado
han podido desear, incluso solicitar, sus respectivos desplazamientos, aquello no
signifca, necesariamente, que hayan actuado segn sus libres albedros.
527
As, para
determinar si los desplazados realmente pudieron escoger entre partir o quedarse, y
si el desplazamiento fue ilcito, el juez debe tomar en cuenta la situacin y el clima
que reinaba, as como todas las circunstancias pertinentes, en particular, la vulnera-
bilidad de las vctimas.
597. As como se ha indicado, el desplazamiento forzado es un crimen cuando no
obedece a motivos admitidos por el derecho internacional. El artculo 49.2 del IV
Convenio de Ginebra y el artculo 17.1 del Protocolo adicional II, citados anterior-
mente, autorizan excepcionalmente los desplazamientos forzados en caso en que la
seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas lo exijan.
528
En tales
casos se habla de evacuacin. Por defnicin, la evacuacin es una medida tempo-
ral y cautelar, y las reglas de derecho exigen que la poblacin evacuada sea regresada
a sus hogares tan pronto como las hostilidades hayan cesado en el sector.
529
As, la
evacuacin es ilegal cuando sirve como pretexto para atacar a una poblacin y tomar
el control sobre un territorio.
530
Es necesario reiterar que si la evacuacin apunta a
proteger los intereses de la poblacin civil, por defnicin es una medida extrema
para las personas desplazadas.
598. Los casos excepcionales donde una evacuacin puede ser ordenada se rea-
grupan en dos: cuando es autorizada para garantizar la seguridad de una pobla-
cin que se encuentra en una regin amenazada por operaciones militares o por
bombardeos intensos.
531
En tales circunstancias, con el propsito de proteger a la
poblacin civil, un jefe militar puede, y de hecho debe, proceder a realizar la eva-
cuacin de aqulla. Sucede lo mismo cuando se trata de evacuar por imperiosas
necesidades militares, es decir, cuando la presencia de la poblacin en una regin
entraba las operaciones militares. Sin embargo, es preciso sealar que, en este l-
timo caso, la evacuacin no es admisible ms que si razones militares superiores,
esto es, imperiosas, as lo exigen.
532
A efectos de afrmar si los desplazamientos
forzados son realizados en circunstancias excepcionales, el juez deber determinar
si una amenaza militar o cualquier otro riesgo importante, pesaba efectivamente
sobre la seguridad de la poblacin, y si la operacin militar en cuestin era una
necesidad imperiosa.
527
Asunto Krnojelac, par. 229.
528
Esto lo dice igualmente, en esencia, el artculo 49.2, en trminos muy semejantes.
529
Artculo 49.2 del IV Convenio de Ginebra.
530
Comentario de los protocolos adicionales, p. 1495.
531
Comentario del IV Convenio de Ginebra, p. 302.
532
dem.
402
599. La parte que procede a realizar la evacuacin debe adoptar toda suerte de me-
didas posibles
533
para que las personas civiles se benefcien de condiciones satisfac-
torias de alojamiento, de salubridad, de higiene, de seguridad y de alimentacin.
534

En los casos de confictos armados internacionales, el IV Convenio de Ginebra
prev que la parte que realice la evacuacin deber adoptar toda medida posible,
para que los integrantes de una misma familia no sean separados, los unos de los
otros. Incluso, si el artculo 17 del Protocolo adicional II no consagra tal obliga-
cin, la Sala de Primera Instancia no observa razn alguna para no aplicar aquel
principio general a los confictos armados internos.
600. Tomando en cuenta los hechos del caso concreto, la Sala de Primera Instancia
se pregunta si las reglas de derecho prevn tambin una excepcin a la prohibi-
cin general de los desplazamientos forzados, que permita la evacuacin de una
poblacin por razones humanitarias. La Sala de Primera Instancia considera que es
procedente. Al respecto, recuerda la obligacin general realizada a todas las partes en
un conficto, de proteger y respetar a la poblacin civil, as como a las dems personas
protegidas. La Sala de Primera Instancia ya concluy que el artculo 17 del Protocolo
adicional II se aplicaba en el caso concreto. Este artculo dispone especialmente que
el desplazamiento de poblacin civil no podr ser ordenado por razones que ten-
gan un vnculo con el conficto. El Comentario de los protocolos adicionales precisa,
a propsito de dicho artculo, que las partes en conficto pueden legalmente despla-
zar por la fuerza poblacin civil por otras razones: epidemias, riesgo de epidemias,
catstrofes naturales o condiciones de vida intolerables, que presenten un peligro
mortal.
535
Estos desplazamientos se encuentran sometidos a las mismas condiciones
que la evacuacin. De tal suerte que deben ser temporales.
601. En lo que concierne al elemento subjetivo, el autor del desplazamiento for-
zado debe tener la intencin de atacar a las vctimas, lo que implica el nimo de ha-
cerlo de manera defnitiva.
536
En consecuencia, las evacuaciones legales efectuadas
en alguno de los tres casos excepcionales reconocidos no pueden, por defnicin,
considerarse desplazamientos forzados. El hecho de que el autor no haya tomado
ninguna medida para favorecer el regreso de las personas desplazadas cuando las
circunstancias que motivaron la evacuacin hayan cesado, es uno de los elementos
533
Una vez ms, incluso si existe una ligera diferencia de formulacin entre el artculo 49.3 del IV Convenio de
Ginebra y el artculo 17.1 del Protocolo adicional II, esas divergencias no afectan el fondo. Adems, la idea no es
alegar las obligaciones que pesan sobre la parte que procede a realizar la evacuacin; la expresin acogida apunta a
la eventualidad de una evacuacin improvisada y a corto plazo (Comentario de los protocolos adicionales, p. 1495).
534
Artculo 49.3 del IV Convenio de Ginebra y artculo 17.1 del Protocolo adicional II.
535
Comentario a los protocolos adicionales, p. 1495.
536
Asunto Naletilic, par. 520, y nota de pie de pgina 1362.
403
encaminados a probar la intencin de desplazar para siempre a las vctimas y no
aquella de protegerlas mediante una evacuacin legal, y por ende, temporal. La Sala
de Primera Instancia estima que el regreso voluntario de las vctimas a sus lugares de
residencia no tiene incidencia alguna sobre la responsabilidad penal del autor del
crimen.
El asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic se inscribe en el cruento ataque
perpetrado por el Ejrcito de los Bosnios de Serbia (VRS) contra el enclave musulmn
de Srebrenica, ubicado en Bosnia-Herzegovina y a 15 kilmetros de la frontera serbia.
En 1991 la zona del enclave contaba con cerca de 37.000 habitantes: 75% musulmanes
y 25% serbios de Bosnia
537
. En el curso de la guerra en los Balcanes, el Consejo de Se-
guridad de la ONU, mediante resolucin 819 del 16 de abril de 1993, haba declarado
a Srebrenica y a sus alrededores como una zona de seguridad al abrigo de todo ataque
armado y todo acto hostil. Igualmente, se le haba ordenado a las fuerzas paramilitares
serbias que actuaban en la regin, cesar todo tipo de ataque contra los musulmanes.
Por esa poca, el Ejrcito de la Repblica de Bosnia-Herzegovina (ABiH) y el Ejrcito
de los Bosnios de Serbia (VRS) frmaron un acuerdo, encaminado a desmilitarizar la
zona del enclave. Un primer desplazamiento de integrantes de las Fuerzas de Proteccin
de las Naciones Unidas (Forpronu) fue llevado a cabo a efectos de verifcar el cumpli-
miento del cese al fuego.
Posteriormente, el 18 de enero de 1995, un batalln holands (cerca de 600 soldados)
fue desplazado en el enclave, a fn de protegerlo y asegurar la recepcin de la ayuda hu-
manitaria. Sin embargo, poco pudieron hacer contra los ataques de los serbios, quienes
fnalmente ingresaron a la zona de seguridad el 2 de julio de 1995, a rdenes del general
serbobosnio Ratko Mladic.
Los integrantes del Ejrcito de los Bosnios de Serbia separaron a los hombres de las
mujeres, obligndolos a desplazarse, siendo posteriormente asesinadas unas 8.000 per-
sonas. Los acusados hacan parte de los cuadros del mencionado ejrcito.
537
Sobre la jurisprudencia relacionada con la masacre de Srebrenica, ver: Ascensio, H. y Maison, R., Lactivit
des tribunaux pnaux internationaux, en AFDI, 2001, p. 265.
404
2.2.1. La doble califcacin jurdica del desplazamiento forzado
En el asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic,
538
la Sala de Primera Instancia
del TPIY sigui la lnea jurisprudencial sentada por la Sala de Apelaciones en el asunto
Fiscal vs. Krnojelac,
539
en sentencia del 17 de septiembre de 2003, en la cual se sostuvo:
217. La Sala de Apelaciones estima, por las razones que preceden, que a la poca
del conficto que se desarrollaba en la antigua Yugoslavia, los desplazamientos su-
cedidos al interior del Estado, as como ms all de sus fronteras nacionales, eran
considerados constitutivos de crmenes en derecho internacional consuetudinario.
Ahora bien, es necesario precisar que aunque la jurisprudencia del TPIY recurre a las
normas convencionales y consuetudinarias del derecho internacional humanitario, en
especial el IV Convenio de Ginebra de 1949 y el artculo 17 del Protocolo adicional II
de 1977, a efectos de dotar de contenido y alcance la prohibicin de desplazar pobla-
cin civil que tienen las partes en un conficto armado interno o internacional, termina
concluyendo que cuando tales actos se cometen con una fnalidad discriminatoria ha-
ran entonces parte de un crimen de persecucin, y en consecuencia, se estara ante un
crimen de lesa humanidad, en los trminos del artculo 5 del Estatuto del TPIY.
Que un crimen de desplazamiento forzado constituya un crimen de guerra o de lesa hu-
manidad depender entonces de si es cometido contra una determinada poblacin por
motivos discriminatorios. Al respecto, en la mencionada sentencia del asunto Fiscal vs.
Krnojelac, se lee:
221. Los desplazamientos forzados, tomados separada o conjuntamente, pueden
constituir un crimen de persecucin de la misma gravedad que los dems crmenes
enumerados en el artculo 5 del estatuto. Este anlisis se encuentra igualmente
confrmado por la prctica reciente de los Estados, tal y como fgura en el Estatuto
de Roma, el cual prev que los desplazamientos llevados a cabo al interior de un
Estado o ms all de sus fronteras nacionales, pueden constituir un crimen contra
la humanidad y un crimen de guerra.
538
IT-02-60-T, asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, sentencia proferida el 17 de enero de 2005
539
IT-97-25-A, asunto Fiscal vs. Krnojelac, sentencia proferida el 17 de septiembre de 2003, por la Sala de
Apelaciones del TPIY.
405
As las cosas, si bien los fundamentos normativos del crimen de desplazamiento forzado
se encuentran en normas de derecho internacional humanitario, va jurisprudencial se
ha considerado que tambin puede llegar a ser considerado un crimen de lesa humani-
dad, a condicin de que sea cometido por razones discriminatorias, tal y como se prob
en el caso del ataque perpetrado por los serbios de Bosnia contra el enclave musulmn
de Srebrenica.
Por ltimo, sealemos que el caso del desplazamiento forzado evidencia las difcultades
interpretativas que han debido afrontar los jueces internacionales, a efectos de determi-
nar la existencia de fronteras conceptuales entre los crmenes de lesa humanidad y los
crmenes de guerra; difcultad que es an mayor en el mbito especfco del Estatuto del
TPIY, por cuanto su artculo 5, contentivo de los crmenes de lesa humanidad, dispone
que stos deben haberse cometidos en el curso de un conficto armado, de carcter
internacional o interno, y dirigidos contra cualquier poblacin civil.
2.2.2. La excepcin a la comisin del crimen de desplazamiento
En el asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, el TPIY precis que, en de-
terminados casos, las partes en un conficto armado interno podan realizar operaciones
de evacuacin de poblacin civil, sin que se estuviera cometiendo el crimen de despla-
zamiento forzado.
540
Lo anterior, segn lo dispuesto en el artculo 17 del Protocolo
adicional II de 1977:
Artculo 17.
Prohibicin de los desplazamientos forzados
1) No se podr ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones relacio-
nadas con el conficto, a no ser que as lo exijan la seguridad de las personas civiles
o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se to-
marn todas las medidas posibles para que la poblacin civil sea acogida en condi-
ciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentacin.
2) No se podr forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por
razones relacionadas con el conficto.
En cuanto a la interpretacin del artculo 17 del Protocolo II de Ginebra de 1977, el
Comit Internacional de la Cruz Roja, en su autorizado comentario, afrma:
540
IT-02-60-T, asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, sentencia proferida el 17 de enero de 2005
406
La prohibicin de los desplazamientos forzados es un elemento importante de
la salvaguardia de la poblacin civil. En efecto, con demasiada frecuencia se han
considerado tales desplazamientos como medidas tomadas en el marco de opera-
ciones militares y, demasiado a menudo, personas civiles, desalojadas de sus ho-
gares, se han visto obligadas a vivir en condiciones difciles o incluso inaceptables.

El problema se plante en 1949. Por eso, el artculo 49 del IV Convenio establece
normas de proteccin contra las deportaciones, los traslados y las evacuaciones en
los territorios ocupados, que no se juzg necesario completar en el Protocolo I.
En cambio, en el artculo 3 comn no se dice nada sobre ese punto, y el pro-
blema se plantea con especial gravedad en las situaciones de conficto armado
no internacional, en las que se han comprobado, por ejemplo, casos de despla-
zamientos forzados de grupos tnicos y nacionales opuestos al gobierno central.

En el artculo 17 se compensa esa laguna en el mbito de la proteccin. El CICR in-
cluy esta disposicin en su proyecto, basndose en una propuesta de expertos he-
cha en 1972 e inspirndose en el texto del artculo 49 del IV Convenio. El texto que
se aprob, ligeramente completado, es del mismo tenor que el del proyecto inicial.
Las razones militares imperiosas. La necesidad militar, como motivo de suspensin
de una norma, exige siempre una apreciacin minuciosa de las circunstancias. En
la versin francesa se califca la necesidad militar de raisons militaires impratives;
y el artculo 49 del IV Convenio reza: imprieuses raisons militaires. Ambas expre-
siones son sinnimas. Por lo dems, el texto espaol se refere, en ambos casos, a
razones imperiosas, mientras que el ingls habla de imperative reasons. La aprecia-
cin de la situacin debe hacerse de manera especialmente cuidadosa y el adjetivo
imperiosa reduce al mnimo los casos en que puede ordenarse un desplazamiento.

Las razones militares imperiosas no pueden justifcarse, naturalmente, por motivos
polticos. Estara prohibido, por ejemplo, desplazar a una poblacin con el fn de
ejercer un control ms efcaz sobre un grupo tnico disidente.
El artculo prohbe los desplazamientos forzados por razones relacionadas con el
conficto. En efecto, los desplazamientos pueden ser necesarios en determinados
casos de epidemias o de catstrofes naturales, como inundaciones o terremotos.
Tales circunstancias no entran en el artculo 17; por ese motivo, se ha incluido esa
puntualizacin en el texto.
541
541
CICR, Commentaires des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genve du 12 aot 1949,
Ginebra, Martinus Nijhof, 1986, p. 234.
407
En suma, slo de manera excepcional, y de conformidad con las disposiciones del ar-
tculo 17 del Protocolo adicional II de 1977, se puede evacuar poblacin durante un
conficto armado interno, sin que ello constituya un crimen internacional.
2.2.3. El Estatuto de Roma de la CPI: las dos facetas del crimen
de desplazamiento forzado
El desplazamiento forzado de poblacin civil, en el mbito del Estatuto de Roma de
la CPI, y de sus correspondientes elementos de los crmenes, tipifca el crimen de des-
plazamiento forzado en sus dos modalidades: como crimen de lesa humanidad y como
crimen de guerra.
En efecto, en su artculo 7, literal d), el estatuto estipula:
A los efectos del presente estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de di-
cho ataque:
[]
d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin.
Y en el numeral 2 del artculo 7 se precisa:
d) Por deportacin o traslado forzoso de poblacin se entender el desplaza-
miento de las personas afectadas por expulsin u otros actos coactivos, de la zona
en que estn legtimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho in-
ternacional.
A su vez, en el texto de los elementos de los crmenes se precisa el contenido de la ante-
rior prohibicin, en los siguientes trminos:
Artculo 7.1 d)
Crimen de lesa humanidad de deportacin o traslado forzoso depoblacin
Elementos
1) Que el autor haya deportado o trasladado por la fuerza, sin motivos autorizados
por el derecho internacional y mediante la expulsin u otros actos de coaccin, a
una o ms personas a otro Estado o lugar.
408
2) Que esa o esas personas hayan estado presentes legtimamente en la zona de la
que fueron deportadas o trasladadas.
3) Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determina-
ban la legitimidad de dicha presencia.
4) Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o siste-
mtico dirigido contra una poblacin civil.
5) Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ata-
que generalizado o sistemtico dirigido contra una poblacin civil o haya tenido la
intencin de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo (nfasis agregado).
Asimismo, el Estatuto de Roma tipifca el desplazamiento forzado como un crimen de
guerra, en contextos de confictos armados internos e internacionales:
542
Crmenes de guerra
1) La Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin
en gran escala de tales crmenes.
2) A los efectos del presente estatuto, se entiende por crmenes de guerra: a) in-
fracciones graves de los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber,
cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las dispo-
siciones del convenio de Ginebra pertinente:
[]
VII) Someter a deportacin, traslado o confnamiento ilegales.
En caso de conficto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones gra-
ves del artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas
Armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier otra causa:
[...]
542
Ver al respecto, Moir, L., Displacement of civilians as a war crime other than a violation of common article 3
in internal armed conficts, en Te legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor
Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhof, 2009, p. 641.
409
8) Ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones relacionadas con
el conficto, a menos que as lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por
razones militares imperativas.
A su vez, los elementos de los crmenes precisan:
Artculo 8.2 e)
Crimen de guerra de desplazar a personas civiles
Elementos
1. Que el autor haya ordenado el desplazamiento de una poblacin civil.
2. Que la orden no haya estado justifcada por la seguridad de las personas civiles de
que se trataba o por necesidades militares.
3. Que el autor haya estado en situacin de causar ese desplazamiento mediante
la orden.
4. Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conficto armado que no
era de ndole internacional y haya estado relacionada con l.
5. Que el autor haya sido consciente de circunstancias de hecho que establecan la
Como se puede advertir, en los trminos del Estatuto de Roma de la CPI, un acto de
desplazamiento forzado de poblacin puede ser califcado, a su vez, como crimen de lesa
humanidad o de guerra. As pues, en el primer caso se requerir demostrar que el men-
cionado acto hace parte de un ataque masivo o sistemtico contra la poblacin civil, de
conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin, sin que se requiera de-
mostrar la existencia de un conficto armado interno o internacional. Por el contrario, si se
piensa adecuar como crimen de guerra, ser preciso probar que el acto de desplazamiento
forzado tuvo lugar en el contexto de un conficto armado que no era de ndole internacio-
nal y que estuvo relacionado con aqul (factores personal, temporal y material).
2.3.1. La tipifcacin del desplazamiento forzado
El Cdigo Penal colombiano tipifca, en dos ocasiones, el delito de desplazamiento for-
zado de personas. Veamos.
410
En su artculo 159, ubicado en el ttulo II, sobre Personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario, dispone:
Artculo 159. Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento forzado de pobla-
cin civil. El que, con ocasin y en desarrollo de conficto armado y sin que medie
justifcacin militar, deporte, expulse, traslade o desplace forzadamente de su sitio
de asentamiento a la poblacin civil, incurrir en prisin de ciento sesenta (160) a
trescientos sesenta (360) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta
y tres (1.333.33) a tres mil (3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de ciento sesenta
(160) a trescientos sesenta (360) meses.
Un examen del texto del artculo 159 del CP, a la luz de los instrumentos internacio-
nales sobre derecho penal internacional y la jurisprudencia elaborada por el TPIY, evi-
dencia que: 1) se tipifc el delito de desplazamiento forzado como crimen de guerra y
no de lesa humanidad, por cuanto el acto debe ser cometido con ocasin y en desarro-
llo del conficto armado; 2) se emplean verbos rectores (deportar, expulsar, trasladar
y desplazar) cuyo contenido y alcance deben ser comprendidon de conformidad con
el orden jurdico internacional; y 3) no se diferencia entre conficto armado interno e
internacional.
De manera complementaria, el artculo 180 del Cdigo Penal, ubicado en el captulo
V, De los delitos contra la autonoma personal, del ttulo III, sobre Delitos contra la
libertad individual y otras garantas, dispone:
Artculo 180. Desplazamiento forzado. El que de manera arbitraria, mediante vio-
lencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la poblacin, ocasione
que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia, incurrir en pri-
sin de noventa y seis (96) a doscientos diecisis (216) meses, multa de ochocientos
(800) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salarios mnimos legales mensuales
vigentes y en interdiccin de derechos y funciones pblicas de noventa y seis (96) a
doscientos diecisis (216) meses.
No se entender por desplazamiento forzado el movimiento de poblacin que rea-
lice la fuerza pblica cuando tenga por objeto la seguridad de la poblacin, o en
desarrollo de imperiosas razonas militares, de acuerdo con el derecho internacional.
El artculo 181, a su vez, establece unas circunstancias de agravacin punitiva:
Artculo 181. Circunstancias de agravacin punitiva. La pena prevista en el artculo
anterior se aumentar hasta en una tercera parte:
1) Cuando el agente tuviere la condicin de servidor pblico.
411
2) Cuando se cometa en persona discapacitada, o en menor de dieciocho (18) aos,
o mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
3) Cuando se cometa por razn de sus calidades, contra las siguientes personas: pe-
riodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos
o aspirantes a cargos de eleccin popular, dirigentes cvicos, comunitarios, tnicos,
sindicales, polticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o vctimas de
hechos punibles o faltas disciplinarias.
4) Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
5) Cuando se sometiere a la vctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Una lectura de los artculos 180 y 181 del CP, de conformidad con los instrumentos
internacionales de derecho penal internacional, muestra que: 1) se trata de un delito
que puede ser cometido en cualquier tiempo, es decir, no presupone la existencia de un
conficto armado interno; 2) a pesar de ello, se inspira en la redaccin del artculo 17
del Protocolo II de Ginebra en lo atinente a las evacuaciones de poblacin lcitas; 3)
las vctimas son una parte de la poblacin, con lo cual se asemeja a un crimen de lesa
humanidad, en los trminos del artculo 7 del Estatuto de Roma de la CPI; 4) sin em-
bargo, no se exige, a diferencia del mencionado tratado internacional, que se pruebe que
el acto de desplazamiento forzado se inscribe en un ataque masivo o sistemtico contra
la poblacin civil, de conformidad con una poltica estatal o de una organizacin.
En conclusin: en Colombia el crimen de desplazamiento forzado de poblacin adopta
varios elementos presentes en los instrumentos de derecho penal internacional, sin que
se trate, realmente, de una ejecucin legislativa interna exacta de aqullos.
2.3.2. Desplazamiento forzado y violencia sexual contra las mujeres
En el caso colombiano, el anlisis penal del delito de desplazamiento forzado debe ser
analizado desde una perspectiva de gnero por los jueces y fscales de Justicia y Paz. En
efecto, se trata de una conducta delictual que, en trminos del auto 92 de 2008 de la
Corte Constitucional, afecta de manera diferencial y agudizada a las mujeres, por las
siguientes razones:
La violencia ejercida en el conficto armado interno colombiano victimiza de manera
diferencial y agudizada a las mujeres, porque: a) por causa de su condicin de gnero,
las mujeres estn expuestas a riesgos particulares y vulnerabilidades especfcas dentro
del conficto armado, que a su vez son causas de desplazamiento, y por lo mismo ex-
plican en su conjunto el impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre
412
las mujeres, a saber: 1) el riesgo de violencia sexual, explotacin sexual o abuso sexual
en el marco del conficto armado; 2) el riesgo de explotacin o esclavizacin para ejer-
cer labores domsticas y papeles considerados femeninos en una sociedad con rasgos
patriarcales, por parte de los actores armados ilegales; 3) el riesgo de reclutamiento
forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley, o de otro
tipo de amenazas contra ellos, que se hace ms grave cuando la mujer es cabeza de
familia; 4) los riesgos derivados del contacto o de las relaciones familiares o perso-
nales voluntarias, accidentales o presuntas con los integrantes de alguno de los
grupos armados ilegales que operan en el pas o con miembros de la fuerza pblica,
principalmente por sealamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los ban-
dos ilegales enemigos; 5) los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones so-
ciales, comunitarias o polticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promocin
de los derechos humanos en zonas afectadas por el conficto armado; 6) el riesgo de
persecucin y asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento
pblico y privado de las personas que implementan los grupos armados ilegales en
extensas reas del territorio nacional; 7) el riesgo por el asesinato o desaparicin de
su proveedor econmico o por la desintegracin de sus grupos familiares y de sus
redes de apoyo material y social; 8) el riesgo de ser despojadas de sus tierras y su
patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales dada su posicin
histrica ante la propiedad, especialmente las propiedades inmuebles rurales; 9) los
riesgos derivados de la condicin de discriminacin y vulnerabilidad acentuada de
las mujeres indgenas y afrodescendientes; 10) el riesgo por la prdida o ausencia
de su compaero o proveedor econmico durante el proceso de desplazamiento;
y b) como vctimas sobrevivientes de actos violentos que se ven forzadas a asumir
funciones familiares, econmicas y sociales distintas a las acostumbradas, las mujeres
deben sobrellevar cargas materiales y psicolgicas de naturaleza extrema y abrupta,
que no afectan de igual manera a los hombres.
As las cosas, las investigaciones penales que se adelanten por el delito de desplaza-
miento forzado debern tomar en cuenta los avances recientes de la jurisprudencia
constitucional, en el sentido de examinar el grado de afectacin de las vctimas en fun-
cin de su gnero.
1) La califcacin del delito de desplazamiento forzado en trminos de crimen
de guerra o de lesa humanidad, depender del contexto normativo frente al cual
se analice. En ltimas, si bien las normas internacionales que regulan el tema del
413
desplazamiento forzado hacen parte del DIH (Convenio IV de Ginebra de 1949 y
artculo 17 del Protocolo adicional II), lo que dara a entender que, prima facie, su
vulneracin confgurara un crimen de guerra, en el mbito del Estatuto del TPIY,
y segn la jurisprudencia creada por dicha instancia internacional, puede tratarse
tambin de un crimen de lesa humanidad, a condicin de que sea llevado a cabo
por razones discriminatorias. A su vez, en los trminos del Estatuto de Roma de
la CPI un delito de desplazamiento puede ser califcado como crimen de guerra o
de lesa humanidad.
2) Aunado a lo anterior, un acto de desplazamiento forzado puede ser, en los trmi-
nos del artculo 6 del Estatuto de Roma de la CPI, constitutivo de un crimen de
genocidio. En efecto, la norma pertinente reza:
A los efectos del presente estatuto, se entender por genocidio cualquiera
de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso
como tal:
[]
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
3) Como se puede observar, ser necesario analizar muy detenidamente la inten-
cin de quien comete un acto de desplazamiento forzado y la calidad de las vcti-
mas, para saber si estamos en presencia de un genocidio, de un crimen de guerra o
de lesa humanidad.
4) Los operadores jurdicos nacionales deben ser cuidadosos al momento de recu-
rrir, va bloque de constitucionalidad, a instrumentos internacionales, por ejem-
plo, para califcar un acto como de lesa humanidad, crimen de guerra o genocidio.
Lo anterior por cuanto, como se ha visto, en algunos casos el contenido y alcance
de estas categoras normativas depende de la descripcin que se haga en el respec-
tivo tratado internacional. En otras palabras, aquello que signifca crimen de lesa
humanidad en el Estatuto de Roma de la CPI, no necesariamente coincide con
el sentido que aquel vocablo tiene en el Estatuto del TPIY. Adems, determina-
dos comportamientos delictivos, y no slo el desplazamiento forzado, pueden ser
califcados como crimen de guerra o de lesa humanidad, en los trminos del Esta-
tuto de Roma (verbigracia, violacin, tortura, prostitucin forzada). De all que
no siempre resulta acertado afrmar que determinado comportamiento confgura
un crimen de guerra y no de lesa humanidad, o viceversa. Todo depender de si
la conducta se inscribe, por ejemplo, en un ataque masivo o sistemtico contra la
414
poblacin civil, caso en el cual ser un crimen de lesa humanidad, o si, por el con-
trario, guarda una estrecha relacin con el decurso de las hostilidades, en cuyo caso
ser un crimen de guerra.
2.5. Bibliografa
Ascensio, H. y Maison, R., Lactivit des tribunaux pnaux internationaux, en
AFDI, 2001.
Cassese, A., International Criminal Law, London, Oxford University, 2003.
CICR, Commentaires des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de
Genve du 12 aot 1949, Ginebra, Martinus Nijhof, 1986.
Pars: LGDJ, 2006.
Green, L., Te Comtemporary Law of Armed Confict, Manchester, Manchester
University, 1993.
Meron, T., Internacional criminalization of internal atrocities, en: AJIL, 89, 1995.
Moir, L. Displacement of civilians as a war crime other than a violation of common
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Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko. Lieden, Martinus Nijhof, 2009.
Urbina, J., Proteccin de las vctimas de los confictos armados, Naciones Unidas y dere-
cho internacional humanitario, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
a) TPIY
IT-97-25-A, asunto Fiscal vs. Krnojelac, sentencia proferida el 17 de septiembre de
2003 por la Sala de Apelaciones.
IT-02-60-T, asunto Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic, sentencia proferida el
17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia.
IT-99-36-T, asunto Fiscala vs. Radoslav Brdanin, sentencia proferida el 1 de septiem-
415
b) Corte Constitucional
Colombia, Corte Constitucional (2002), Sentencia C-232, M. P.: Vargas
Hernndez, C. I., Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2004), Sentencia T-025, M. P.: Cepeda
Colombia, Corte Constitucional, auto 92 de 2008.
Tema VII
Responsabilidad penal individual:
planear, incitar, ordenar, ayudar
y animar la comisin de un crimen
La responsabilidad penal individual (artculo 6 del estatuto)
471. La responsabilidad penal individual del acusado se ve comprometida en los
trminos del artculo 6.1 del estatuto del tribunal por el cargo de la comisin de
los crmenes alegados en el acta de acusacin. En lo que concierne a los cargos 13,
14 y 15, relativos a violencia sexual, el acusado es imputado adicional o subsidia-
riamente, en virtud del artculo 6.3 del estatuto. La Sala estima que los artculos
6.1 y 6.3 tratan dos principios distintos de responsabilidad penal y deben, en con-
secuencia, ser examinados separadamente. El artculo 6.1 defne los principios de
base de la responsabilidad penal individual, que sin duda son comunes a la mayora
de jurisdicciones penales nacionales. El artculo 6.3 constituye una suerte de com-
plemento de los principios enunciados en el artculo 6.1 provenientes del derecho
militar y especialmente del principio de la responsabilidad del comandante por los
actos cometidos por sus subordinados, o responsabilidad del superior jerrquico.
472. El artculo 6.1 estipula:
Quienquiera que haya planifcado, incitado a cometer, ordenado, cometido o
de cualquier otra forma ayudado o motivado a planifcar, preparar o ejecutar un
crimen a los que se referen los artculos 2 y 4 del presente estatuto, es indivi-
dualmente responsable de dicho crimen.
Ms all de de la responsabilidad que le compete en tanto que autor material, el
acusado puede ser tenido como responsable de los actos criminales cometidos por
terceros si los ha planifcado, ha incitado a cometerlos, los ha ordenado, o aun si ha
ayudado y motivado a perpetrarlos.
418
473. As pues, el artculo 6.1 apunta a diferentes etapas de la comisin del crimen,
desde su planifcacin inicial hasta su ejecucin, pasando por su organizacin. Sin
embargo, el principio de la responsabilidad penal individual que fgura en el artculo
6.1 supone que la planifcacin o perpetracin del crimen culmina efectivamente
en la comisin de l. En efecto, el principio de responsabilidad penal individual por
la tentativa infructuosa de cometer el crimen no ha sido admitido ms que para el
crimen de genocidio.
543
Lo anterior signifca, a contrario, que cualquier otra forma
de participacin en un crimen, y especialmente aquellas que fguran en el artculo
6.1, no pueden comprometer la responsabilidad penal de su autor a menos que la
infraccin haya sido efectivamente cometida.
474. El artculo 6.1 parece entonces ser conforme con los fallos proferidos por la
Sala de Nremberg, la cual declar que la responsabilidad penal individual de per-
sonas distintas de aquellas que han cometido el crimen poda verse comprometida
por las que lo ordenaron.
475. La Comisin de Derecho Internacional, en el artculo 2.3 del proyecto de
Cdigo sobre la Paz, afrm que el principio de responsabilidad individual para
las cinco formas de participacin consideradas como criminales por el artculo
6.1, agregando siempre la expresin which in fact occurs, con excepcin de la
ayuda y la promocin, se asemejan a la complicidad y suponen entonces una in-
fraccin principal.
476. Tratndose de los elementos constitutivos de las infracciones o, ms exacta-
mente, de las formas de participacin en la comisin de uno de los crmenes pre-
vistos en los artculos 2 a 4 del estatuto, tales como fguran en el artculo 6.1 del
mencionado estatuto, sus elementos materiales residen en esas formas de participa-
cin, las cuales hacen a sus autores individualmente responsables de dichos crme-
nes. En cuanto al elemento material, ste supone, en el caso del acusado, la voluntad
de que el crimen sea cometido.
477. Al respecto, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (el
TPIY) concluy en el caso Tadic:
Toda persona ser declarada penalmente responsable por todo comporta-
miento en el cual se haya probado que particip conscientemente en la perpe-
tracin de un crimen.
543
Morris, Virginia; Scharf, Michael P., ibid., p. 235.
419
Tema VII. Responsabilidad penal individual: planear, incitar, ordenar, ayudar y animar la comisin de un crimen
Y agreg:
Que su participacin haya infuido directa y sustancialmente sobre la perpetra-
cin de ese crimen de manera efectiva antes, durante o despus de l.
544
478. Tal intencin puede deducirse de un cierto nmero de elementos fcticos, tra-
tndose del genocidio, de crmenes contra la humanidad o de crmenes de guerra,
por ejemplo su carcter masivo o sistemtico o aun por su atrocidad, que sern exa-
minadas infa en el juicio, en las conclusiones de la Sala en cuanto al derecho apli-
cable para cada uno de los tres crmenes constitutivos de su competencia rationae
materiae.
479. As pues, como se ha visto, para las formas de participacin previstas en el
artculo 6.1 el autor de stas no puede ser considerado como penalmente responsa-
ble si no ha actuado con conocimiento de causa, y aquello incluye si habra debido
tener conocimiento. Lo anterior constituye una gran diferencia con el artculo 6.3
que se analiza posteriormente. El artculo 6.3 no exige necesariamente que el su-
perior haya sabido, para que su responsabilidad penal se vea comprometida; basta
con que haya tenido razones para conocer que sus subordinados estaban a punto de
cometer un crimen o lo haban cometido y que aqul no tom las medidas necesa-
rias y razonables para impedir que el mencionado acto hubiese sido perpetrado o
para sancionar por ello a sus autores. Se trata de una clase de responsabilidad por
omisin o abstencin.
480. La primera de las formas de participacin apuntadas por el artculo 6.1 es la
planifcacin de un crimen. Esa participacin apela a la nocin de asociacin en
civil law o de conspirancy en Common Law, que fguran en el artculo 2.3 del es-
tatuto, pero con la diferencia de que la planifcacin, contrariamente a la alianza
o complot, puede ser cometida por una sola persona. As, la planifcacin podra
presuponer que una o varias personas planean cometer un crimen, tanto en sus fases
de preparacin como de ejecucin.
481. La segunda forma de participacin es la incitacin a cometer un delito, tradu-
cida de su versin inglesa del artculo 6.1 por la palabra instigated. Parece que en
ingls los trminos incitacin e instigacin son equivalentes.
545
Se nota adems que
544
Asunto Fiscala vs. Dusko Tadic, par. 692, p. 270, asunto IT-94-1-T, del 7 de mayo de 1997.
545
Ver, por ejemplo, el Lexique Anglais-Francais (principalment juridique), del Consejo de Europa, Strasburgo,
enero de 1997, que traduce incitment por incitation, instigation ou provocation, o incluso el Dictionnaire Francais/
Anglais, Larousse, o el Dictionnaire Francais/Anglais, Super Senior Robert Collins.
420
bien sea con las palabras instigated o instigation, se puede traducir el vocablo inci-
tacin en diversos instrumentos internacionales.
546
Con todo, en ciertos sistemas
jurdicos, y especialmente en el civil law, ambos conceptos son bien distintos.
547

Aunado a lo anterior, y suponiendo que incluso los dos trminos sean equivalentes,
la cuestin se planteara en saber si la instigacin prevista en el artculo 6.1 debe
presentar los caracteres de directa y pblica, requeridos para la incitacin, espe-
cialmente la incitacin a cometer genocidio (artculo 2.3 c) del estatuto), que, en
esta ocasin, traduce en ingls incitacin por incitment y no por instigation. La Sala
tambin comparte dicha interpretacin.
548
482. En este orden de ideas, la forma de participacin por instigacin prevista en
el pargrafo 1 del artculo 6 del estatuto consiste en el hecho de provocar a otro
a cometer una infraccin, pero a diferencia de la incitacin, esta ltima no es san-
cionada ms que si culmina en la comisin efectiva de la infraccin deseada por el
instigador.
549
483. El hecho de ordenar la comisin de uno de los crmenes sealados en los ar-
tculos 2 a 4 del estatuto compromete igualmente la responsabilidad penal del
agente: sta supone una relacin de subordinacin entre quien imparte la orden y
aquel que la ejecuta. En otros trminos, la persona que se encuentra en una posicin
de autoridad la emplea para convencer a otra de cometer un crimen. En ciertos
sistemas jurdicos, entre ellos el ruands,
550
el hecho de ordenar es una forma de
complicidad por instrucciones dirigidas al autor material de la infraccin. En lo que
concierne a la posicin de autoridad, la Sala considera que, en algunas ocasiones, se
puede tratar de una cuestin fctica.
484. El artculo 6.1 declara penalmente responsable a quienquiera que hubiese
de cualquier otra forma, ayudado o promovido la planifcacin o ejecucin de un
crimen sealado en los artculos 2 a 4. La ayuda y el estmulo, que pueden parecer
sinnimos, presentan al menos una diferencia. La ayuda signifca el apoyo dado a
alguien. El estmulo consistira sobre todo en favorecer el desarrollo de una accin
546
Artculo 6 de la Carta de Nremberg, artculo 7.1 del Estatuto del TPIT, y artculo 2.3 del proyecto de c- Artculo 6 de la Carta de Nremberg, artculo 7.1 del Estatuto del TPIT, y artculo 2.3 del proyecto de c-
digo de crmenes contra la paz.
547
Por ejemplo, el artculo 91 del Cdigo Penal ruands, citado y analizado supra, captulo 6.3.2.
548
Ver infa las conclusiones de la Sala sobre el crimen de incitacin directa y pblica a cometer genocidio,
captulo 6.3.3.
549
Sobre este aspecto, ver igualmente infa las conclusiones de la Sala sobre el crimen de incitacin directa y
pblica a cometer genocidio, captulo 6.3.3.
550
Ver artculo 91 del Cdigo Penal, en Codes et Lois du Rwanda, Universit Nationale du Rwanda, actualizado
a 31 de diciembre de 1994, vol. I, segunda edicin, 1995, p. 395.
421
expresando hacia ella su simpata. El problema se plantea de saber si la responsabi-
lidad penal individual prevista en el artculo 6.1 no compromete ms que si se ha
presentado a la vez ayuda y estmulo. La Sala considera que la sola ayuda o estmulo
pueden bastar para comprometer la responsabilidad individual de su autor. En am-
bos casos, poco importa que la persona que ayuda o estimula a otro a cometer la
infraccin se encuentre presente o no durante la comisin de sta.
485. La Sala nota que, en numerosos sistemas jurdicos, la ayuda y el estmulo no
constituyen actos de complicidad. No obstante, bien que se parezcan a los elemen-
tos materiales constitutivos de la complicidad, no constituyen, por s mismos, uno
de los crmenes sealados en los artculos 2 al 4 del estatuto, especialmente, el ge-
nocidio. As, la Sala estima que, consecuentemente, cuando se est en presencia de
una persona acusada de haber ayudado o estimulado a planifcar, preparar o ejecutar
un genocidio, se deber aportar la prueba de que dicho individuo estaba animado
por el dolo especial del genocida, a saber, que actu con la intencin de destruir en
todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal; mientras
que, como se indic arriba, la misma exigencia no se requiere en los casos de com-
plicidad con el genocidio.
551
Radicado. IT-99-36-T. Asunto Fiscala vs. Radoslav Brdanin. Sentencia proferida el
1 de septiembre de 2004 por la Sala de Primera Instancia II del TPIY.
2) Otras formas de responsabilidad en el mbito del artculo 7.1 del estatuto.
266. La Sala de Primera Instancia observa que no se le reprocha al acusado de haber
cometido los crmenes alegados en los cargos 1 a 12 del acta de acusacin, ms
all de su participacin en la empresa criminal conjunta,
552
y, en consecuencia, la
Sala limitar su examen a las otras formas de participacin criminal previstas en el
artculo 7.1
553
del estatuto.
551
Ver infa las conclusiones de la Sala sobre el crimen de incitacin directa y pblica a cometer genocidio,
captulo 6.3.2.
552
Acta de acusacin, par. 33.
553
N. T. El artculo 7.1 del Estatuto del TPIY reza:
Artculo 7
Responsabilidad penal individual
1. Quienquiera haya planifcado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier
forma a planifcar, preparar o ejecutar uno de los crmenes contemplados en los artculos 2 a 5 del presente
estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen.
422
267. Para establecer la responsabilidad penal individual de un acusado, quien ha-
bra planifcado, incitado, ordenado, o de cualquier otra forma ayudado e incitado
a planifcar, preparar o ejecutar uno de los crmenes sealados en los artculos 2
a 5 del estatuto, es necesario que el crimen en cuestin haya sido efectivamente
perpetrado por el autor o los autores principales.
554
a) Planifcar
268. Para establecer la planifcacin es necesario probar que una o ms personas
vieron la posibilidad de hacer planes para que un crimen fuera cometido, tanto en la
fase de preparacin como en la ejecucin.
555
Se requiere, adems, demostrar que el
acusado tena la intencin, de manera directa o indirecta, de que el crimen en cues-
tin fuera cometido. Una persona declarada culpable de haber cometido un crimen
no lo ser por haber planifcado el mismo delito.
556
No obstante, la participacin en
la planifcacin puede constituir una circunstancia de agravacin.
557
b) Incitar
269. La incitacin consiste en el hecho de provocar a otro a cometer un delito.
558

Tanto los actos como las omisiones pueden constituir una incitacin, y esta nocin
cobija los comportamientos tanto explcitos como implcitos.
559
Es necesario pro-
bar la existencia de un nexo causal entre la incitacin y la perpetracin material del
crimen,
560
pero no debe aportarse la prueba de que el crimen hubiera sido perpe-
trado sin intervencin del acusado.
561
Basta con probar que la incitacin s tuvo un
efecto sobre la conducta de otras personas en la realizacin del acto criminal.
562
Es
necesario adems establecer que el acusado tuvo la intencin de provocar o de in-
ducir la perpetracin del crimen o que saba que la comisin del crimen resultara,
sin lugar a dudas, de su comportamiento.
563
554
En relacin con la planifcacin, ver asunto Akayesu, par. 473; asunto Blaskic, par. 278; asunto Kordic,
par. 386. Tratndose de incitacin, ver asunto Akayesu, par. 482; asunto Blaskic, par. 280; asunto Krstic, par.
601; asunto Kordic, par. 387. Una referencia implcita al hecho de ordenar, se encuentra en asunto Stakic, par.
445. Referencia implcita al hecho de ayudar e incitar, en asunto Tadic, par. 229; asunto Aleksovki, par. 164;
asunto Celebici, par. 352, asunto Furundzija, par. 235.
555
Asunto Akayesu, par. 480, retomado en el asunto Krstic, par. 601; asunto Blaskic, par. 279, asunto Kor-
dic, par. 278, y asunto Natelitic, par. 59.
556
Asunto Kordic, par. 386.
557
Asunto Stakic, par. 443.
558
Asunto Akayesu, par. 482; asunto Blaskic, par. 280; asunto Krstic, par. 601; asunto Kordic, par. 387.
559
560
dem.
561
Asunto Kordic, par. 387, y asunto Galic, par. 168.
562
Asunto Kordic, par. 387, y asunto Kvocka, par. 252.
563
Asunto Kvocka, par. 252.
423
c) Ordenar
270. Para establecer la responsabilidad en razn de rdenes dadas, hay que probar
que una persona en posicin de autoridad la emple para convencer a otra de come-
ter una infraccin.
564
No es necesario demostrar la existencia de una relacin ofcial
de subordinacin entre el acusado y el autor del crimen; basta con que el acusado
haya tenido la autoridad necesaria para ordenar la comisin de un crimen y que se
pueda razonablemente suponer que contaba con una tal autoridad.
565
No se hace
necesario que la orden haya revestido una forma particular
566
ni que haya sido dada
directamente por el superior jerrquico al autor del crimen.
567
El que da la orden
debe estar animado de la intencin requerida para el crimen por el cual est siendo
acusado
568
y tener conciencia de la probabilidad real de que un crimen ser come-
tido en el transcurso de ejecucin de una tal orden.
569
d) Ayudar y animar
271) Un acusado ve comprometida su responsabilidad por complicidad, es decir,
por haber ayudado y animado, en el sentido del artculo 7.1, cuando queda esta-
blecido que cometi un acto que aporta una ayuda prctica, anima y da un apoyo
moral al autor principal del crimen.
570
Hay que establecer que el autor principal
s cometi los actos de los cuales el acusado podra resultar cmplice.
571
La ayuda
dada no debe necesariamente haber sido la causa del acto cometido por el autor
principal, pero ella debe haber tenido un efecto importante para la perpetracin
del crimen.
572
Puede consistir en una accin u omisin, y ser anterior, concomitante
o posterior al crimen.
573
La posicin de autoridad que ocupa una persona no basta
para concluir, por su simple presencia en el lugar del crimen, que estaba animn-
dolo o aprobndolo. Sin embargo, la presencia de un superior jerrquico puede ser
564
Asunto Krstic, par. 601, y asunto Galic, par. 168.
565
Asunto Akayesu, par. 483; asunto Blaskic, par. 281, y asunto Kordic, par. 388.
566
567
Ibdem, par. 282.
568
dem.
569
Asunto Blaskic, pars. 41 y 42.
570
Asunto Tadic, par. 229; asunto Aleksovski, pars. 163 y 164; asunto Celebici2, par. 352; asunto Furun-
dzija, pars. 235 y 249; asunto Vasiljevic, pars. 70 y 71; asunto Naletilic, par. 63, y asunto Simic, par. 161.
571
Asunto Aleksovki, par. 165. En el asunto Tadic, par. 229, la Sala de Apelaciones consider que el autor
principal poda incluso no haber conocido acerca de la contribucin del cmplice.
572
Asunto Vasiljevic, par. 102; asunto Furundzija, pars. 222, 223 y 249; asunto Aleksovki, par. 61; asunto
Kunarac, par. 391, y asunto Kordic, par. 339.
573
Asunto Blaskic, par. 48; asunto Kunarac, par. 391; asunto Naletilic, par. 63, asunto Simic, par. 162, y
asunto Kvocka, par. 256.
424
considerada como un indicio importante de su estmulo y apoyo.
574
Un acusado
puede ser declarado culpable por complicidad en un crimen que supone una in-
tencin especfca, aun cuando los autores principales de este crimen no hayan sido
juzgados o identifcados.
575
272. El elemento subjetivo requerido en el marco de la complicidad es el de que el
cmplice sepa (sea consciente) de que los actos cometidos por l contribuyen a la
perpetracin de un crimen preciso por el autor principal.
576
No es necesario que
haya tenido conocimiento del crimen preciso proyectado o efectivamente come-
tido, desde que supiera que un crimen u otro sera probablemente cometido, inclu-
yendo aquel que efectivamente se perpetr.
577
273. Adems, el cmplice debe haber tenido conocimiento de los elementos esen-
ciales del crimen que ira a ser en defnitiva cometido por el autor principal, as
como de la intencin de este ltimo, as no sea necesario que aqul se comparta.
578

274. Por regla general, del hecho de no compartir la intencin del autor principal,
el cmplice lleva sobre s una responsabilidad penal menor de aquella del acusado
que actu en el marco de una empresa criminal conjunta y que comparte la inten-
cin del autor principal.
579
Radicado: IT-95-17/1-T. Asunto Fiscal vs. Furundzija. Sentencia proferida el 10 de
D. Complicidad (aiding and abetting)
1) Introduccin
190. Se le reprocha al acusado haberse declarado culpable de actos de tortura y de
atentados contra la dignidad de las personas, comprendida la violacin. Para los f-
nes del presente asunto, es necesario, sin embargo, defnir la nocin de complicidad
(aiding and abetting) en el sentido del artculo 7.1 del estatuto.
574
Asunto Alevsovki, par. 65. En el asunto Akayesu, par. 393, la Sala de Primera Instancia encontr culpable al
burgomaestre por incitacin, por su sola presencia pasiva en la escena del crimen, teniendo en cuenta su conducta
de incitacin previa.
575
Asunto Krstic, par. 143.
576
Asunto Vasiljevic, par. 102, y asunto Blaskic, par. 49.
577
Asunto Blaskic, par. 50; asunto Naletilic, par. 63; asunto Kvocka, par. 255, y asunto Furundzija, par. 246.
578
Asunto Aleksovski, par. 162, y asunto Kunarac, par. 392.
579
Asunto Vasiljevic, par. 71.
425
191. En la medida en que no existe ninguna disposicin convencional en la materia,
la Sala de Primera Instancia se propone analizar el derecho internacional consue-
tudinario a fn de de terminar lo que abarca tal elemento de responsabilidad penal.
En particular, tratar de establecer si la presencia presunta del acusado en los lugares
donde el testigo A sufri actos de sevicia constituye el actus reus (elemento mate-
rial) de la complicidad; igualmente determinar el mens rea (elemento subjetivo)
aplicable para derivar responsabilidad.
2) Actus reus
192. Tratndose del actus reus, la Sala de Primera Instancia debe examinar si la
ayuda aportada por el cmplice debe ser de naturaleza material o si puede consistir
en incitaciones o en apoyo moral. La Sala de Primera Instancia igualmente debe
analizar el grado de proximidad que debe existir entre la ayuda aportada y la per-
petracin del acto criminal. Especialmente debe analizar si los actos del cmplice
deben tener un efecto de causalidad, de suerte que el crimen no habra podido ser
cometido sin su participacin, o si stos deben simplemente facilitar de una manera
o de otra la perpetracin del crimen.
a) Jurisprudencia internacional
1) Introduccin.
193. Se pueden extraer pocas enseanzas de la defnicin de complicidad (aiding
and abetting) dada por los instrumentos internacionales surgidos de los grandes
procesos despus de la guerra: Acuerdos de Londres,
580
el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional para el Extremo Oriente, mediante el cual se instituy el Tri-
bunal de Tokio,
581
y la ley 10 del Consejo de Control. Resulta entonces necesario
examinar la jurisprudencia.
580
El artculo 6 del Estatuto del TMI, anexo al Acuerdo de Londres, prevea la responsabilidad secundaria en el
mbito del procedimiento ante el TMI: Los dirigentes, organizadores, provocadores o cmplices que tomaron
parte en la elaboracin o ejecucin de un plan concertado o de un complot para cometer cualesquiera de los cr-
menes defnidos infa, sern responsables por todos los actos ejecutados por todos los que ejecutaron dicho plan.
El TMI plante la responsabilidad en el mbito de un plan concertado o de un complot, en el marco de los cr-
menes contra la paz (la direccin, preparacin, inicio o continuacin de una guerra de agresin) y no en relacin
con los crmenes de guerra o de lesa humanidad. Al respecto, el fallo proferido por el TMI no nos aclara casi nada
en materia de complicidad.
581
El artculo 5 del Estatuto del TMI para el Extremo Oriente contena una disposicin idntica a aquella del
Tribunal de Nremberg.
426
194. Si se quiere analizar verdaderamente esa jurisprudencia es importante en cada
caso examinar la instancia de juzgamiento, as como el derecho aplicable en la me-
dida en que esos factores permiten apreciar la autoridad que puede tener la decisin
en cuestin. Adems, conviene extremar la prudencia cuando se trata de basarse en
la jurisprudencia interna para determinar si existen, en un caso particular, reglas
consuetudinarias del derecho penal internacional.
195. En primer lugar, se encuentran los asuntos juzgados por las comisiones mili-
tares de los Estados Unidos sobre el territorio ocupado por las fuerzas estadouni-
denses, por las Cortes y los tribunales establecidos para la administracin militar.
A pesar de que las comisiones militares siguieron unas directivas distintas a las del
teatro de operaciones estadounidense, cada una aplic en materia de complicidad
disposiciones calcadas de las establecidas en los Acuerdos de Londres. En los te-
rritorios ocupados, las Cortes y los tribunales se refrieron a la ley 10 del Consejo
de Control.
196. La Sala de Primera Instancia se apoyar igualmente en la jurisprudencia de las
jurisdicciones militares britnicas encargadas de los procesos por crmenes de guerra,
cuya competencia se fund en el Royal Warrant (Mandato Real) del 14 de junio de
1945;
582
este ltimo prevea que las reglas de procedimiento aplicables eran aquellas
de las jurisdicciones militares internas, salvo indicacin en contrario.
583
De hecho,
salvo indicacin en contrario, se aplic el derecho interno, lo que hace las decisiones
de las jurisdicciones britnicas menos pertinentes para establecer unas reglas de dere-
cho internacional en la materia. Sin embargo, las semejanzas entre el derecho aplica-
ble en los asuntos britnicos y aquel que lo fue en los trminos de la ley 10 del Consejo
de Control son sufcientemente numerosas para que esos casos sean tomados en con-
sideracin. Los asuntos britnicos tratan sobre la misma forma de complicidad que
los examinados en el caso concreto. Las personas responsables como cmplices son
descritas como aquellas que se encuentran implicadas en el homicidio.
197. Los asuntos comprendidos en los trminos de la ley 10 del Consejo de Con-
trol, bien sea por la Corte Suprema alemana en la zona de ocupacin britnica,
o por jurisdicciones alemanas en la zona de ocupacin francesa, son igualmente
importantes para el anlisis de la Sala de Primera Instancia.
582
El texto del Mandato Real del14 de junio de 1945 y los Reglamentos para los procesos de los criminales de
guerra, ubicados en sus anexos, se encuentran reproducidos en Telford Taylor, Final Report of the Secretary of the
Army on the Nuremberg War Crimes Trial under Control Council No. 10 (1949), pp. 254 y siguientes.
583
Cf. especialmente la sistematizacin de los puntos de derecho elaborada por el juez asesor (judge advocate) en
el proceso de Franz Schonfeld et de neuf autres (Trial of Franz Schonfeld et neuf autres), Essen, 26 de junio de 1946,
Law Reports, op. cit., vol. XI, pp. 69 y ss.
427
198. Por ltimo, el tribunal internacional, en la sentencia del 7 de mayo de 1997
en el caso Fiscal vs. Dusko Tadic
584
(juicio Tadic) examin, con anterioridad, la
cuestin de la complicidad a la luz de su estatuto.
2) Naturaleza de la ayuda.
199. La Sala de Primera Instancia examinar, en primer lugar, la naturaleza de la
ayuda necesaria para establecer el actus reus. Los siguientes asuntos indican que, en
ciertas circunstancias, no se requiere un apoyo material: puede bastar con ayudar
moralmente o incitar a los autores mientras que cometen el crimen.
200. En el asunto britnico Schonfeld,
585
cuatro de los acusados fueron declarados
culpables de verse implicados en el homicidio de tres aviadores aliados que haban
sido descubiertos mientras se encontraban escondidos en la casa de un miembro
de la resistencia holandesa. Los cuatro acusados haban declarado que se haban
dirigido hacia un determinado lugar con el propsito de buscar a los tres aviadores
y arrestarlos. Uno de ellos reconoci haber dado de baja a los pilotos, alegando
que se trat de un acto de legtima defensa; fue declarado culpable y condenado a
la pena capital. La intervencin de los otros tres acusados era menos directa. Uno
haba conducido un vehculo hasta el sitio, siendo el primero en entrar a la casa.
Otro haba obtenido informaciones iniciales, buscado a los aviadores y montado
guardia detrs de la casa en compaa de una cuarta persona culpable. Todos, salvo
uno, negaron haber disparado.
201. La Corte no indic claramente los motivos por los cuales haba juzgado que esas
tres personas estaban implicadas en la muerte.
586
Sin embargo, el abogado general,
tomando en cuenta el derecho ingls, evoc el papel de un cmplice (accessory), quien
no se encontraba presente en el lugar, pero que prepar, aconsej, orden o incit
a otra a cometer el crimen, y el papel del cmplice (aider and abettor), quien ayuda a
cometer el delito; una y otra de esas califcaciones han podido fundar la decisin de
la Corte. De esa manera, dio el ejemplo mostrando cmo una persona poda parti-
cipar en un crimen sin importar su ayuda material:
584
Asunto IT-94-1-T, pars. 688-692.
585
Ibdem, p. 64.
586
El fscal hizo referencia al artculo 8 ii) del Royal Warrant, a propsito de las unidades o grupos de hombres
sealados supra, lo que pudo haber sido tomado en consideracin por la Corte. Refrindose al derecho positivo
ingls sobre complicidad, el abogado general incluy la doctrina del proyecto comn, en virtud de la cual si un
grupo haba decidido cometer un crimen, todos los miembros del grupo eran culpables, al mismo ttulo, del acto
perpetrado para uno de ellos en ejecucin del propsito criminal, que haya o no contribuido materialmente en la
ejecucin de dicho crimen.
428
Si mont guardia a fn de evitar que sus acompaantes fuesen suspendidos o
si permaneci a una distancia sufciente con el propsito de facilitar su fuga, si
fuese necesario, o si estaba, o ha sabido que sus acompaantes confaban en l,
en una situacin tal que poda fcilmente venir en su ayuda, l era, en derecho,
presente y cmplice (aiding and abetting).
587
202. Una vez ms, poniendo a salvo a sus compaeros, el acusado facilit la perpe-
tracin del crimen y constituye el actus reus de la infraccin.
203. En el asunto britnico Rohde,
588
seis personas se declararon culpables de es-
tar implicadas en la muerte de cuatro mujeres britnicas detenidas por los alema-
nes. Esas mujeres fueron ejecutadas con inyeccin letal y sus cadveres incinerados
en el crematorio del campo de prisioneros. Al defnir el trmino implicado en la
muerte, el juez-acusador (judge advocate) explic que no era necesario estar efecti-
vamente presente en el lugar del crimen para ser implicado en la muerte. Se da el
ejemplo de un centinela, quien estaba implicado en la muerte porque haba cons-
cientemente facilitado la consumacin del crimen.
589
204. En el caso de uno de los acusados, ste fue juzgado porque la ayuda aportada
result ser sufciente para establecer la responsabilidad penal en la medida en que
587
Schonfeld, p. 70. Se encontrar un pasaje similar en otro asunto britnico: el proceso contra Wener Rohde
y otros (Trail of Werner Rohde and Eight Others); British Military Court, Wuppertal, 29 de mayo de 1946, Law
Reports, ob. cit., vol. V, p. 56.
588
Ibdem, p. 54.
589
Sin embargo, parece que dos acusados fueron hallados culpables, sin que se hubiese probado que tenan co-
nocimiento de causa. Cf. tambin el asunto Almelo (Almelo Trial); el asunto Otto Sandrock y otros (Trial of
Otto Sandrock and Tree Others); British Military Court for the Trial of War Criminals, citado en el asunto Almelo,
Pases Bajos, del 24 al 26 de noviembre de 1945, Law Reports, vol. I, p. 35, en el curso del cual cuatro soldados ale-
manes fueron acusados de haber cometido un crimen de guerra, durante el cual habran participado en la ejecucin
de un prisionero de guerra britnico y de un civil holands. Uno de los dos habra ordenado la ejecucin y el otro
habra disparado. Los otros dos esperaban cerca de un vehculo, impidiendo que cualquiera se aproximara mien-
tras el fusilamiento tena lugar. Los cuatro hombres fueron declarados culpables.
Cf. tambin el asunto Stalag Luf III (proceso de Max Wielen y de 17 personas, Trial of Max Wielen and 17
others, British Military Court, Hamburgo, 1 de julio - 3 de septiembre, 1947, Law Reports, ob. cit., vol XI, p. 31).
Dos acusados, Denkmann y Struve fueron declarados culpables por haber actuado como choferes en el curso de
la ejecucin de unos prisioneros de guerra britnicos. El juez-acusador (judge advocate), citando el derecho ingls
en la materia, declar: Si todos los acusados se encuentran presentes, ayudndose y animndose los unos a los
otros, en la ejecucin de un crimen, el cual saben que est siendo perpetrado, ellos juegan sus papeles en la eje-
cucin; bien sea que se trate de disparar, de impedir que alguien se aproxime o de servir de escoltas mientras que
las vctimas son ejecutadas, todos son, en derecho, igualmente culpables de haber cometido un crimen, incluso si
su responsabilidad individual en cuanto a la pena puede no ser idntica (ibdem, pp. 43-44, p. 17, Public Record
Ofce, Londres).
429
no era cierto que en derecho ingls dio lugar a pensar que la Corte aplic un dere-
cho diferente a esos crmenes internacionales. El servicio prestado por el respon-
sable del crematorio puede ser comparado a aquel suministrado por el centinela:
en efecto, saber que los cadveres seran incinerados, de la misma manera que, en
el caso del centinela, conocer que este ltimo los advertira en todo momento si
fuesen descubiertos, tranquiliza a los asesinos y facilita considerablemente la con-
sumacin de su crimen.
205. Se puede igualmente sacar algunas enseanzas de los asuntos que, compren-
didos en los trminos de la ley 10 del Consejo de Control, fueron evocados supra.
En un asunto juzgado por la Corte Suprema alemana en la zona de ocupacin bri-
tnica, el caso de la sinagoga, uno de los acusados fue encontrado culpable de un
crimen contra la humanidad (la devastacin de la sinagoga), a pesar de que ste no
tom fsicamente parte, ni ayud ni plane, ni la orden. Los jueces estimaron que
su presencia episdica en el lugar del crimen, adems de su estatus de alter kmpfe
(militante de larga data del partido nazi) y su conocimiento de esa empresa crimi-
nal, bastaron para declararlo culpable.
206. En primer lugar, el acusado fue encontrado culpable de un crimen contra la
humanidad en virtud de la disposicin relativa a la participacin en un crimen
(Mittaerschaf) del Cdigo Penal alemn en vigor a la poca (art. 47 Strafgesetzbuch).
La condena fue confrmada en segunda instancia. En este segundo fallo se hizo
observar que el acusado era un militante nazi. Igualmente, la Corte concluy que
haba tenido conocimiento del plan, durante al menos dos horas antes de la consu-
macin de ste.
207. Se puede deducir de este asunto que un espectador que aprueba, que es tenido
por los otros autores del crimen en tan alta estima, que su presencia incit, puede
ser considerado culpable de complicidad en un crimen contra la humanidad.
208. El asunto de la sinagoga puede ser comparado con otro, igualmente juzgado
por Corte Suprema alemana en la zona de ocupacin britnica, el asunto del desfle
del carruaje de cerdos. El acusado P, vestido de civil, haba asistido como especta-
dor a un desfle SA (Sturmabeteilung), en el curso del cual dos opositores polticos
a la NSDAP (Nationalsozialistiche Deutsche Arbeiterparte1) fueron humillados
pblicamente. P haba seguido el desfle, sin tomar una participacin activa. La
Corte concluy que P:
[...] haba seguido el desfle nicamente en calidad de espectador y vestido de
civil, a pesar de que haba recibido una orden del servicio dada por A, con fnes
an desconocidos su conducta no puede ser considerada con certeza como
430
una aprobacin objetiva o subjetiva. Adems, una aprobacin tcita, que no
contribuye con la perpetracin del delito, no satisface en ningn caso las con-
diciones de puesta en marcha de la responsabilidad penal.
590
P fue declarado no culpable. Se logr probar que no se contaba con la mens rea
requerida. Sin embargo, en todo caso, su posicin de subalterno haca que la apro-
bacin tcita que haba manifestado no bastara para establecer el actus reus.
209. Esos dos casos, es decir, el de la sinagoga y el del desfle del carruaje de cerdos,
muestran que la presencia, aunada a la autoridad, puede constituir una ayuda bajo
la forma de apoyo moral, es decir, el actus reus del crimen. La persona que brinda su
apoyo debe ocupar una cierta posicin para que se pueda hablar de responsabilidad
penal. La importancia acordada a los poderes del acusado igualmente fue afrmada
en el caso Akayesu. Jean Paul Akayesu era el burgomaestre de una comuna donde
las atrocidades fueron cometidas, entre ellas, violaciones y agresiones sexuales. La
Sala de Primera Instancia estim que el hecho de que aqul ocupase ese puesto era
determinante para establecer su responsabilidad penal, a ttulo de cmplice. La Sala
juzg, en virtud del artculo 6.1 del estatuto del tribunal que el acusado ayud e
incit a cometer los actos de violencia sexual sealados, permitiendo que fueran co-
metidos dentro o cerca de su ofcina, mientras que l se encontraba presente en el
inmueble en el primer caso y en su presencia en el segundo y tercer caso, facilitando
la comisin de tales actos con las palabras de aliento que pronunciaba con ocasin
de otros actos de violencia sexual que, teniendo en cuenta su autoridad, daban clara-
mente a entender que eran ofcialmente tolerados, comportamientos sin los cuales
esos actos no hubiesen sido perpetrados.
591
Adems, no se puede deducir de all que
no sea necesaria una ayuda material. Tampoco se requiere que la ayuda constituya un
elemento indispensable, una condicin sine qua non de la consumacin del crimen.
210. Conviene igualmente mencionar numerosos asuntos que nos permiten distin-
guir la complicidad de la coautora, que asocia a un grupo de personas animadas por
un designio comn de cometer tales crmenes.
211. El proceso relativo al campo de concentracin de Dachau fue conocido por
el Tribunal Militar estadounidense, en aplicacin de la ley 10 del Consejo de Con-
trol.
592
Todos los acusados ocupaban un puesto en el seno de la jerarqua dirigente
590
Strafsenat. Urteil vom. 10. August 1948 gege L. u. a. StS 37/48 (Entscheidungen, ob. cit., vol. I, pp. 229, 234.
591
Asunto TPIR-96-4-T, par. 693.
592
Proceso relativo al campo de concentracin de Dachau; proceso Martin Gottfried Weiss y otros 39 (Trail of
Martin Gottfied Weiss and Tirty nine Others), General Military Government Court of the United States Zone,
Alemania, 15 de noviembre - 13 de diciembre de 1945, Law Reports, ob. cit., vol. XVI, p. 5. La acusacin se refri
a los principios del derecho penal estadounidense en materia de complicidad (pp. 12-13).
431
del campo de concentracin de Dachau. Mientras que algunos fueron acusados por
haber participado directamente en las exacciones y otros por haber sido superiores
jerrquicos, el fundamento real de las acusaciones era el de que todos los acusados
haban actuado obedeciendo un designio comn, para asesinar y maltratar prisio-
neros y, a partir de all, cometer crmenes de guerra.
212. El carcter organizado y ofcial del sistema que haba permitido los crmenes
de guerra agrega un elemento especfco a la complicidad de los acusados. El in-
forme elaborado sobre el particular por la Comisin de las Naciones Unidas sobre
los crmenes de guerra identifc los tres elementos necesarios para establecer la
culpabilidad en cada caso. El primero era la existencia de un sistema dirigido a mal-
tratar a los prisioneros y a cometer los diferentes crmenes alegados; el segundo,
era el conocimiento que los acusados tenan sobre el funcionamiento del sistema;
y el tercero, consista en que cada acusado, con su conducta, haba favorecido o
ayudado e incitado a participar en la puesta en marcha del sistema. Una vez es-
tablecida la existencia del sistema, un determinado acusado era potencialmente
responsable por haber participado en l. Los acusados ocupaban posiciones tan di-
versas que aquellos que gobernaban el campo o el guardia hacan parte del personal
del campo, siendo todos encontrados culpables, habiendo las penas refejado los
diversos grados de participacin. Parecera que el hecho de que una persona hubiese
desempeado cualquier papel en la administracin de los campos hubiese bastado
para concluir que haba favorecido o de cualquier otra forma ayudado o incitado a
participar en la puesta en obra del sistema.
213. En el asunto del campo de concentracin de Dachau la acusacin no fund su
causa en la participacin directa de los acusados en el crimen. Poco importa que los
acusados hubiesen ellos mismos dado de baja o asesinado a las personas detenidas
en los campos de concentracin: la ayuda que aportaron a quienes lo hicieron, o al
sistema, constituye el fundamento de su culpabilidad. El grado de ayuda necesario
era poco elevado: toda participacin en la empresa bastaba, en la medida en que
todos los acusados eran miembros del personal del campo, su contribucin en la
consumacin de los crmenes fue de orden material, consistente en la ejecucin de
sus respectivas tareas, de tal suerte que un acusado no fue encontrado culpable por
haber aportado nicamente su apoyo moral o sus incitaciones.
214. Es precisamente sobre la misma aproximacin que se fundan las sentencias
proferidas por las jurisdicciones alemanas en el proceso relativo al campo de con-
centracin de Auschwitz.
593
En resumen, basada en las conclusiones extradas por
593
Massenvernichtungsverbrechen und NS- Gewaltverbrechen in Lagern: Kriegsverbrechen. KZ Auschwitz,
1941-1945, reproducido en Justiz und NS, , vol. XXI, Verbrechen, 1979, pp. 361-887.
432
la jurisdiccin que se haba pronunciado en primera instancia en el caso del acu-
sado Hocker, la Corte Suprema alemana afrm:
La Corte de Primera Instancia concluy que los actos del acusado se encon-
traban probados, de una parte, sobre la base del hecho de que el imputado
era el adjunto del comandante del campo y que intervena a la llegada de los
detenidos realizando tareas de comandante adjunto y, de otra parte, sobre la
base de la deposicin de los testigos W y P, quienes haban asistido en dicha
intervencin.
594
215. En el mismo asunto, la Corte observ cmo el acusado Mulka, por su pre-
sencia en la rampa de acceso durante la llegada de los detenidos, apoyaba psico-
lgicamente a los SS encargados de separar a los judos destinados al trabajo de
aquellos que seran dirigidos a las cmaras de gas. Sin embargo, se tuvo en cuenta
el papel que desempe el acusado en calidad de comandante adjunto del campo,
de sus funciones administrativas relativas a la perpetracin de las masacres, y de las
caractersticas especfcas de los procesos relativos a los campos de concentracin
expuestos.
216. La distincin entre la participacin en una empresa o un designio criminal,
de una parte, y la complicidad, de otra, se encuentra igualmente confrmada por el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
595
(Estatuto de Roma), adoptado
el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomtica de Roma. El artculo 25 del
Estatuto de Roma establece una distincin entre, de una parte, una persona que
contribuye a la comisin o a la tentativa de comisin de un crimen por un grupo de
personas que actan de comn acuerdo, debiendo ser la contribucin intencional y
apuntando a facilitar la actividad criminal o el designio criminal del grupo o haberlo
hecho con pleno conocimiento de la intencin del grupo de cometer el crimen,
596

y, de otra parte, una persona que en vista de facilitar la comisin de tal crimen,
aporta su ayuda, su concurso o cualquier otra forma de asistencia a la comisin o
a la tentativa de comisin de ese crimen, incluyendo el suministro de medios para
la comisin.
597
As, dos categoras diferentes de responsabilidad vinculadas con la
participacin de un acto criminal pareceran imponerse en derecho internacional:
los coautores (coperpetrators), quienes participan en la empresa criminal conjunta,
de una parte, y los cmplices (aiders and abetters), de la otra.
594
Ibdem, p. 858.
595
En relacin con la legalidad del estatuto, ver par. 227.
596
Artculo 25.3 d).
597
Artculo 25.3 c).
433
3) Efecto de la ayuda sobre el acto del autor.
217. Regresando a la complicidad, en el asunto Einsatzgruppen,
598
tramitado
por un tribunal militar estadounidense que sesion en Nremberg, todos los
acusados, salvo uno (Graf ), eran ofciales acusados de crmenes de guerra y cr-
menes de lesa humanidad, en los trminos de la ley 10 del Consejo de Control.
El tribunal concluy que los actos de los cmplices deban haber tenido un efecto
importante sobre los autores para constituir el actus reus de los crmenes de gue-
rra y de los crmenes de lesa humanidad imputados a los acusados. Esa conclusin
es ilustrada por el caso de los cuatro acusados: Klingehoefer, Fendeler, Ruelhl y
Graf. Klingelhoefer ocupaba diferentes puestos, el menos importante era el de
intrprete. La Corte declar que, incluso en caso de que no hubiese ocupado
puesto alguno,
[...] no podra ser exonerado de toda complicidad por cuanto, al haber encon-
trado, evaluado y enviado las listas de funcionarios del Partido Comunista al
ejecutivo de la organizacin, era consciente de que las personas que fguraran
en aqullas seran ejecutadas cuando fuesen encontradas.
599
218. Fendler haba servido en uno de los Kommandos des Einsatzgruppen durante
siete meses. La tesis de la acusacin no era la de que ste hubiese programado una
ejecucin, sino que haca parte de una organizacin encargada de un programa de
exterminio.
600
La Corte observ:
El acusado saba que las ejecuciones tenan lugar. Reconoci que el procedi-
miento que determinaba la culpabilidad presunta de una persona y que tena
por objeto condenarla a muerte era muy sumario. Sin embargo, nada prueba
que hubiese hecho cualquier cosa para remediar tal situacin. En su calidad de
ofcial, ocupaba el segundo puesto en la jerarqua del Kommando, pudiendo
haber sido escuchado de haberse quejado contra aquello que califca, en el pre-
sente, como un procedimiento muy sumario, pero escogi no hacer nada para
reparar la injusticia.
601
Estos dos acusados fueron encontrados culpables.
598
Proceso de Otto Ohlendorf y sus consortes (Einsatzgruppen), en Trials of War Criminals before Nuremberg
Military Tribunals under Control Council Law, nm. 10, vol. IV.
599
Ibdem, p. 569.
600
Ibdem, p. 571.
601
Ibdem, p. 572.
434
219. Los casos de Ruehl y Graf permiten, por el contrario, precisar mejor el actus
reus de la infraccin. El tribunal concluy que conocan sufcientemente de las acti-
vidades criminales de las organizaciones de las cuales formaban parte. Sin embargo,
el puesto que ocupaba Ruehl no le permita controlar, impedir o modifcar esas
actividades. Su rango, poco elevado, no le permita que automticamente ubicado
en una posicin tal que la ausencia de toda queja de su parte, contribuyera al xito
de las operaciones a gran escala.
602
Fue declarado inocente.
Graf era subofcial. La Corte declar:
En la medida en que en el expediente no existe prueba alguna que indique que
Graf se encontrase en un momento determinado en posicin para protestar
contra las acciones reprochables de los otros, no se le puede declarar culpable
de complicidad por los cargos imputados de crmenes de guerra y crmenes de
lesa humanidad del acta de acusacin.
603
[]
221. Resulta pues incontrovertible que, en ese asunto, el conocimiento de las acti-
vidades criminales de una organizacin, conjugado al papel desarrollado en ella, no
basta para establecer la complicidad, y que los actos ejecutados por los acusados en
la puesta en marcha de tales tareas deban desempear un papel determinante en la
perpetracin del crimen para comprometer la responsabilidad. Ello es as porque la
ausencia de todo reclamo de su parte modifc en algo el curso de los acontecimien-
tos o, en el caso de Klingehoefer, que la comunicacin de las listas de los nombres
tuvo por consecuencia directa la ejecucin de las personas que fguraban en ellas.
222. En el asunto britnico Zyklon B,
604
se le imput a los tres acusados haber
suministrado, con conocimiento de causa, gas txico destinado al exterminio de los
ciudadanos aliados internados en los campos de concentracin. El propietario de la
empresa y su asistente fueron encontrados culpables; Drosihn, el encargado del gas
en la empresa, fue declarado inocente. El juez-acusador (judge advocate) vincul la
cuestin de la complicidad de Drosihn a aquella de saber:
[...] si los elementos de prueba indicaban que el puesto que ocupaba le permi-
tan, bien sea ejercer una infuencia sobre el transporte de gas a Auschwitz, o
impedirlo. Si aqul no ocupaba un puesto de esa clase, nada permita declararlo
culpable en razn de que no saba para qu fn iba a ser utilizado el gas.
605
602
Ibdem, p. 581.
603
Ibdem, p. 585.
604
Proceso de Bruno Tesch y otros dos (Trial of Bruno Tesch and two others), British Military Court, Ham-
burgo, 1 - 8 de marzo de 1946, Law Reports, vol. I, p. 93.
605
Ibdem, p. 102.
435
223. En todo caso, es necesario que un vnculo de causa-efecto exista entre el acto
de complicidad y el acto del autor (la utilizacin de gas para matar prisioneros de
Auschwitz) o, al menos, que el acto del cmplice tenga un efecto directo y determi-
nante, permitiendo as constituir el actus reus. Las funciones ejercidas por Drosihn,
en el marco de su cargo de responsable del gas, tocaban con el suministro y el em-
pleo del gas txico, pero Drosihn no poda, por l mismo, ser tenido como respon-
sable de su empleo criminal, incluso si saba que esas funciones desempeaban un
papel tan importante en el suministro del gas. Al no ejercer infuencia alguna sobre
ese suministro, no era culpable. En otros trminos, el mens rea en s no basta para
establecer la responsabilidad penal.
224. En el asunto S y consortes
606
(el de la deportacin de Hechingen), exami-
nado por una jurisdiccin alemana en la zona de ocupacin francesa, cinco perso-
nas fueron acusadas de complicidad en la deportacin en masa de judos en 1941
y 1942, lo que constituye un crimen contra la humanidad, en los trminos de la ley
10 del Consejo de Control.
607
El acusado S representaba la autoridad administra-
tiva local encargada de organizar la ejecucin de las rdenes de la Gestapo. Haba
aplicado un decreto de ella relativo a las deportaciones. En un primer momento, el
tribunal encontr a S culpable de haber asistido y ayudado en las actividades crimi-
nales de la Gestapo. Se neg a dejar de perseguir a S cuando ste hizo valer que su
conducta de ninguna manera contribuy a los crmenes, por cuanto otras personas
hubieran podido tomar su lugar de haberse l negado a dar efecto al decreto de la
Gestapo. El tribunal, igualmente, subray que la culpabilidad de un cmplice no se
anula por el hecho de que su ayuda habra podido fcilmente ser obtenida de otra
persona.
608
225. Otras tres acusadas, Ho, K y B, eran funcionarias subalternas, quienes haban
recibido la orden de revisar a las mujeres judas antes de su deportacin, con el
fn de encontrar objetos de valor y joyas, fueron encontradas culpables en primera
606
L.G. Hechingen, 28.6.1947, Kls 23/47 y OLG Tubingen, 20.1.1948, Ss 54/47 (fallo), citado en Justiz und
NS. Verbrechen, asunto 022, vol. I, pp. 469 y ss.
607
Tratndose del derecho aplicable a la complicidad, la jurisdiccin consider, en primera instancia, que la ley
10 del Consejo de Control no slo era vlida, sino que constitua la nica base jurdica posible para sancionar
la conducta defnida como tal por esa ley. Las disposiciones de la primera parte (general) del Cdigo Penal
alemn, no son inmediatamente aplicables a los crmenes sealados en la ley 10 del Consejo de Control: cada
vez que la ley 10 del Consejo de Control se aplica, es necesario, sea que las reglas generales se encuentren en
su texto (ex. las reglas relativas a la complicidad, art. II.2 c) y las reglas relativas a las circunstancias atenuantes
(art. II.3), o bien, en caso en que no contengan ninguna regla expresa, que sean completadas a partir del objeto
y del fn de la ley, teniendo en cuenta unos principios generalmente reconocidos en derecho penal (ex: relativos
al constreimiento).
608
Ibdem, p. 484.
436
instancia.
609
Su condena fue luego anulada por la Corte de Apelaciones,
610
sobre
la base de conclusiones jurdicas diferentes respecto de la mens rea necesaria para la
complicidad.
226. Por ltimo, en el asunto Tadic, la Sala de Primera Instancia II del Tribu-
nal Internacional concluy que exista, en derecho internacional consuetudinario,
un fundamento que permita declarar a un individuo responsable penalmente por
diferentes clases de participaciones accesorias establecidas en el artculo 7.1 del es-
tatuto.
611
La Sala de Primera Instancia examin un cierto nmero de procesos de
la posguerra y concluy que era necesario a la vez que la conducta del acusado con-
tribuya a la perpetracin del acto reprochable y que su participacin infuya directa
y materialmente en la comisin del crimen. Aplicando esos criterios en la seccin
de conclusiones jurdicas, la Sala de Primera Instancia declar que el acusado haba
intencionalmente ayudado, directa y materialmente, con el objetivo comn del
grupo, cual era cometer el crimen.
612
b) Instrumentos internacionales
227. Los dos instrumentos internacionales empleados en el caso concreto son
el proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad,
adoptado por la Comisin de Derecho Internacional (1996) y el Estatuto de
Roma. Ninguno de esos dos instrumentos es vinculante en el orden internacional.
El proyecto de cdigo fue adoptado en 1996 por la Comisin de Derecho Inter-
nacional de las Naciones Unidas, rgano compuesto por eminentes especialistas
de derecho internacional, cuyos consejeros jurdicos gubernamentales son elegi-
dos por la Asamblea General de las Naciones Unidas. El proyecto de cdigo fue
puesto a consideracin de aqulla. En su resolucin 51 (160) del 30 de enero de
1997, recibi con beneplcito la culminacin del proyecto de cdigo y especial-
mente llam la atencin de los Estados participantes en la Comisin Preparatoria
para establecer una Corte Penal Internacional, debido al inters que despertaron por
sus trabajos preparatorios.
613
Teniendo en cuenta ese precedente, la Sala de Pri-
mera Instancia estima que el proyecto de cdigo es un instrumento internacio-
nal que cuenta con la autoridad, segn el caso concreto, para: 1) constituir una
prueba de las reglas de derecho consuetudinario, o 2) dar claridad sobre las reglas
609
Resulta inadmisible hacer valer que si un solo acusado o todos ellos se hubieran rehusado a cooperar, el delito
habra sido ejecutado por otro acusado o por cualquier persona.
610
Ibdem, p. 498.
611
Asunto IT-94-1-T, 7 de marzo de 1997, par. 669.
612
Ibdem, pars. 730 y 738.
613
Cf. par. 2, dispositivo de la resolucin.
437
de derecho consuetudinario cuyo tenor es incierto o que se encuentran en gesta-
cin o, al menos, 3) dar cuenta del punto de vista de eminentes publicistas repre-
sentantes de los diversos sistemas jurdicos. En cuanto al Estatuto de Roma, se
trata por el momento de un tratado internacional que no cuenta con fuerza vin-
culante (an no ha entrado en vigor). Fue adoptado por una amplia mayora de los
Estados presentes en la Conferencia Diplomtica de Roma y confrmado por la VI
Comisin de la Asamblea General, el 26 de noviembre de 1998. Este estatuto puede,
en numerosos aspectos, ser considerado como el refejo de la opinio iuris de un am-
plio nmero de Estados. No obstante lo anterior, el artculo 10 del estatuto, el cual
tiene por objeto garantizar que ninguna disposicin del estatuto sea interpretada
como que limite o afecte las reglas de derecho existentes o en formacin, es posible
recurrir cum grano salis a esas disposiciones para aclarar el Derecho Internacional
Humanitario. Segn este punto de vista, el Estatuto de Roma puede servir para
reafrmar, refejar o aclarar unas reglas de derecho consuetudinario o fjarlas, mien-
tras que en otros mbitos cre un derecho nuevo o modifc el existente. En todo
caso, el Estatuto de Roma puede, de manera general, ser considerado como una
expresin de las concepciones jurdicas de un gran nmero de Estados, lo cual le
otorga autoridad.
228. El Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad trata en
su artculo 2.3 d) de la complicidad. Declara penalmente responsable al individuo
que con conocimiento de causa, suministre una ayuda o asistencia para la comisin
de un crimen o la facilite de cualquier otra manera, directamente o de manera sus-
tancial, incluido el suministro de los medios para cometerlo.
614
229. A falta de precisiones, se tiene que la asistencia puede ser material o revestir la
forma de un apoyo moral. Las incitaciones dadas a los autores de un crimen pueden
ser sancionadas, incluso en ausencia de todo acto concreto por parte del cmplice,
si con ellas se ayud directa y materialmente a la perpetracin del crimen. Esa
proposicin es igualmente apoyada por un pasaje del comentario de la Comisin
de Derecho Internacional relativo a la ayuda aportada:
La comisin concluy que la ayuda, la asistencia o la facilitacin ex post facto,
pueden constituir un caso de complicidad si el autor y el cmplice haban con-
venido tal asistencia antes de la perpetracin del crimen.
615
614
Informe de la comisin de Derecho Internacional (CDI) sobre los trabajos de su 48 sesin, Asamblea Gene-
ral, Supl. No. 10 (A/51/10) 1996, p. 18.
615
Ibdem, p. 24.
438
230. Esa conclusin implica que la accin que, de manera decisiva, incit al autor
del crimen, basta para ser asimilada con la ayuda: el hecho de saber que recibir
la ayuda durante o luego del acontecimiento, incita al autor a cometer el crimen.
Desde esta perspectiva, la voluntad de prestar asistencia, cuando ella es anunciada
al autor del crimen, podra igualmente bastar, si la oferta de ayuda efectivamente
incit o facilit la comisin del crimen por el autor.
616
231) El comentario de la Comisin de Derecho Internacional indica igualmente
que la participacin del cmplice debe pues revestir la forma de una asistencia que
facilita especialmente la comisin del crimen.
617
El trmino facilita deja suponer
que no es necesario que la conducta del cmplice se encuentre en el inicio del cri-
men, que se trate de una conditio sine qua non de l. Sin embargo, la ayuda directa
y sustancial, exigida por el artculo 2, y el trmino especialmente, empleado en el
comentario de la Comisin de Derecho Internacional, excluyen de manera indubi-
table toda participacin secundaria. El artculo 25.3, especialmente los pargrafos
c) y d) del Estatuto de Roma, tratan de la complicidad:
3) En los trminos del presente estatuto, una persona es penalmente responsa-
ble y puede ser sancionada por un crimen de competencia de la Corte si ella:
[]
c) En vista de facilitar la comisin de tal crimen, aporta su ayuda, su concurso
o toda otra forma de asistencia a la comisin o a la tentativa de comisin de ese
crimen, incluido el suministro de los medios para la comisin.
d) Contribuye de cualquier otra manera a la comisin o a la tentativa de comi-
sin de tal crimen por un grupo de personas que acten concertadamente. Esa
contribucin debe ser intencional y, segn el caso:
1) apuntar a facilitar la actividad criminal o el designio criminal del grupo,
si esa actividad o ese designio comporta la ejecucin de un crimen de com-
petencia de la Corte; o
2) ser cometido con pleno conocimiento de la intencin del grupo de co-
meter el crimen.
616
Cf. supra, asunto Rhode.
617
Informe de la CDI, ob. cit., p. 24.
439
Este texto es menos restrictivo que el del proyecto de cdigo, que limita la complici-
dad a la asistencia que facilita especialmente, o ayuda al autor directa o sustan-
cialmente. Es manifesto que el artculo 25 del Estatuto de Roma, a semejanza del
proyecto de cdigo, apunta igualmente a una asistencia material o moral. En efecto,
el trmino empleado engloba una simple exhortacin o incitacin.
c) Conclusiones
232. Tratndose de la naturaleza de la ayuda aportada, los asuntos alemanes parecen
indicar que aquella dada por un cmplice puede no ser material: puede consistir,
en ciertas circunstancias, en un apoyo moral, mientras que se puede decir que todo
espectador que incita un espectculo fue en esos procesos declarado cmplice ni-
camente cuando su posicin de autoridad era tal que su presencia tena por efecto
incitar o legitimar especialmente los actos de los autores. Esa conclusin es corro-
borada por las disposiciones del proyecto de cdigo de la Comisin de Derecho
Internacional. En consecuencia, la Sala de Primera Instancia estima que el empleo
del adjetivo directa, para califcar la relacin entre la ayuda y el acto principal,
puede inducir a error, en el sentido de que parece indicar que la ayuda debe nece-
sariamente ser material o estar vinculada con el crimen por una relacin de causali-
dad. Lo que explica, a lo mejor, por qu la palabra directa no fue retomada en el
artculo del Estatuto de Roma sobre complicidad.
233. En lo que atae a la incidencia de la ayuda aportada al autor, ninguno de los
mencionados casos deja suponer que los actos del cmplice deben ser tales que se
encuentran unidos a los del autor por un vnculo de causalidad o que son conditio
sine qua non de ellos. Los asuntos Einsatzgruppen y Zyklon B parecen indicar
que la relacin entre los actos del cmplice y los del autor deben ser tales que los del
primero infuyeron considerablemente en la comisin del acto criminal del autor.
Desempear una funcin en un sistema, sin tener infuencia alguna, no parece ser
sufciente para derivar la responsabilidad penal, como lo muestra el caso del acu-
sado Ruehl en el asunto Einsatzgruppen. Esa interpretacin es confrmada por los
asuntos alemanes citados.
234. La mejor manera de resumir los principios que emanan del derecho interna-
cional consuetudinario es la siguiente: la ayuda debe tener un efecto importante en la
perpetracin del crimen. sta es la opinin acogida por la Sala de Primera Instancia.
235. En resumen, la Sala de Primera Instancia concluye que, en derecho internacio-
nal, el actus reus de la complicidad requiere de una ayuda material, de incitaciones o
de un apoyo moral que tengan un efecto sobre la perpetracin del crimen.
440
3. Mens rea
a) Jurisprudencia internacional
236. Tratndose del mens rea, la Sala de Primera Instancia debe determinar si es
necesario que el cmplice comparta el mens rea del autor, o si el simple hecho de
saber que esos actos ayudan al autor a cometer el crimen bastan para constituir el
elemento subjetivo, sin el cual no existe complicidad. La jurisprudencia indica que
la segunda condicin es sufciente.
237. As, en el asunto Einsatzgruppen
618
ese conocimiento, y no la intencin, fue
considerado como el elemento subjetivo indispensable.
238. El mismo punto de vista fue adoptado en el asunto Zyklon B. El acusador
no ensay probar que los acusados haban actuado con la intencin de ayudar a
asesinar a los detenidos. Fue reconocido que el objetivo de aqullos era el de vender
insecticida a los SS con el propsito de alcanzar un resultado: un fn legal perse-
guido por medios legales. El cargo aceptado por la Corte contra ellos fue el de que
los acusados saban lo que el comprador realmente hara con tales productos que le
suministraban.
239. Dos de los fallos proferidos en el asunto Schonfeld dan, igualmente, una
indicacin del mens rea necesario para que los acusados fuesen implicados en la
muerte. Las dos sentencias fueron relativas a los conductores, quienes afrmaron
haber seguido instrucciones sin conocer el objetivo de sus misiones y, en conse-
cuencia, fueron declarados inocentes. A pesar de que contribuyeron fsicamente
con la realizacin del crimen, ignoraban que estaban contribuyendo en ste.
240. En el asunto de la deportacin de Hechingen, el Tribunal de Primera Instancia
se pregunt sobre la naturaleza del elemento subjetivo exigido para la complicidad,
concluyendo que aqul inclua a la vez el hecho de saber que el crimen era come-
tido por los autores, y tener consciencia del apoyo, convirtindose en cmplices
de la conducta criminal de los autores del delito.
619
Como se indic, la absolucin
618
Ese punto de vista se encuentra en pasajes extrados del asunto Einsatzgruppe, relativos a Klingelhoefer y
Fendler, pp. 568-573.
619
Tratndose del mens rea, la respuesta a la pregunta de saber si la conducta del acusado es sancionable o
no, depende del hecho de determinar si actu intencionalmente como cmplice. La intencin del cmplice
(Gehilfenvorsatz) exige, en primer lugar, que haya tenido conocimiento de la conducta que apoyaba mediante
su participacin; debe ser consciente de que el acto que le haba pedido la Gestapo iba a servir para una perse-
cucin racial. Luego del proceso y de los elementos de prueba obtenidos, el tribunal estima, teniendo en cuenta
441
de las acusadas Ho, K y B, proferido ulteriormente en apelacin, se fund sobre una
norma jurdica diferente relativa al mens rea de esas procesadas, la cual exiga que el
cmplice hubiese actuado con la misma intencin del autor.
620
241. Por ltimo, en el asunto Tadic concluy que el criterio del mens rea que
result de los procesos de la posguerra era la consciencia del acto de participacin,
conjugado con una decisin deliberada de participar. La regla adoptada por la Sala
de Primera Instancia era la de que el elemento subjetivo exigido por la complicidad
consiste en el hecho de participar conscientemente en la perpetracin del crimen.
b) Instrumentos internacionales
242. El artculo 2.3 d) del proyecto de codigo de crmenes contra la paz y la segu-
ridad de la humanidad, redactado por la CDI, dispone que la ayuda aportada con
conocimiento de causa constituye el elemento subjetivo indispensable. El comen-
tario agrega:
As, un individuo que suministre una clase dada de asistencia a otro individuo
sin saber que esa asistencia facilitara la comisin de un crimen, no ser consi-
derado responsable en virtud de dicho literal.
621
el panfeto y el contenido de las decisiones de la Gestapo que haba recibido, que el acusado haba sido consciente,
a pesar de que afrm, de manera creble, que no haba podido prever la posibilidad de que los judos que haban
sido deportados, fueran a ser asesinados.
La intencin del cmplice exige, en segundo lugar, que haya sabido que, por el hecho de su participacin, apoyaba
la conducta delictiva del autor del crimen. Sobre la base de los elementos de prueba producidos en la audiencia,
el tribunal estima que el acusado tena tal consciencia. El razonamiento del acusado, segn el cual, si se hubiese
rehusado de ejecutar, por s mismo, las medidas pedidas por la Gestapo, algn otro lo hubiera hecho, no excluye
tal consciencia; por el contrario, ella prueba su existencia [].
La intencin del cmplice no exige, sin embargo, que el propio acusado haya actuado por motivos racistas o, de ma-
nera general, con un espritu inhumano. Tampoco es necesario que el acusado haya tenido consciencia de la ilegali-
dad de su conducta, en la medida en que la ley 10 del Consejo de Control prev la sancin de la persecucin racial,
independientemente de que viole o no el derecho interno del pas sobre el territorio del cual ha sido perpetrado.
620
El extracto pertinente del fallo de segunda instancia es:
El artculo II.2 a) a c) de la ley 10 del Consejo de Control trata paralelamente todas las formas posibles de per-
petracin y de complicidad. No opera distincin alguna entre autor y cmplice (contrario al derecho alemn).
El cmplice de un crimen contra la humanidad es considerado como si hubiese perpetrado un crimen de lesa
humanidad, en cualquier calidad que acte. Debido a esa perfecta igualdad entre el autor y el cmplice, el
cmplice debe haber actuado con la misma intencin que el autor, es decir, de forma inhumana o, en el caso de
las persecusiones, motivada por una ideologa poltica, racial o religiosa. En primera instancia, el tribunal tuvo
razn de partir del principio segn el cual el estatuto (la ley 10 del Consejo de Control) deba ser interpretado
sin recurrir a fuentes externas.
621
Informe de la CDI, ob. cit., p. 24.
442
243. A partir de all, no es indispensable que un cmplice rena todas las condi-
ciones del elemento subjetivo tenidas en cuenta para el autor. En particular, no es
necesario que comparta la voluntad y el objetivo criminales del autor e identifcarse
con l, a condicin de que acte conscientemente. Esa conducta puede ser perfec-
tamente lcita; deviene criminal nicamente cuando se conjuga con la conducta
ilcita del autor.
244. Conviene mencionar igualmente que el artculo 30 del Estatuto del Roma
prev que salvo disposicin en contrario, nadie es penalmente responsable ni
puede ser sancionado en razn de un crimen de competencia de la Corte, ms que
si el elemento material del crimen se acompaa de la intencin y del conocimiento.
c) Conclusiones
245. La Sala de Primera Instancia concluye, luego de su anlisis, que no es necesario
que el cmplice comparta el mens rea del autor, entendido ste como la intencin
positiva de cometer el crimen. Por el contrario, en la mayora de casos es indispen-
sable que el cmplice sepa que sus actos ayudan al autor del crimen. Esto es lo que
resulta de todos los asuntos en los cuales las personas fueron condenadas por haber
conducido a las vctimas y a los autores al lugar de ejecucin. En esos casos, la acusa-
cin no ha establecido que el conductor hubiese conducido el vehculo con el obje-
tivo de ayudar a causar la muerte, es decir, con la intencin de matar. El conductor
fue declarado culpable de complicidad, ya que tena conocimiento de la intencin
criminal de los autores del delito. En consecuencia, no pudiendo establecerse que
un conductor habra razonablemente debido saber que el objeto de su viaje era el de
proceder a realizar una ejecucin ilcita, fue declarado inocente.
246. Aunado a lo anterior, no es necesario que el cmplice conozca el crimen pre-
ciso que se proyecta realizar y que efectivamente es cometido. Si saba que uno de
aquellos sera perpetrado y que uno de ellos lo ha sido efectivamente, ha tenido
entonces la intencin de facilitar y sera culpable de complicidad.
247. El conocimiento es igualmente exigido por el proyecto de cdigo de la Comi-
sin de Derecho Internacional, que podra dar cuenta de las exigencias del derecho
internacional consuetudinario en materia de mens rea. sta fue la norma acogida
por el tribunal en el asunto Tadic, a pesar de que se hubiese expresado, en algn
momento, con el trmino equivocado de intencin.
622
622
Asunto IT-94-1-T, pars. 675-677.
443
248. En el caso Rhode, se trat de una excepcin. Parece, en efecto, que ningn
mens rea fue requerido. Sin embargo, este asunto se funda sobre el derecho y el pro-
cedimiento britnicos, en los trminos del Royal Warrant. Adems, se distingue de
otros casos britnicos que exigen el conocimiento. Encontramos, por el contrario,
un fallo proferido por la Corte de Apelaciones en el caso deportacin de Hechin-
gen, el cual exiga que el cmplice compartiera el mens rea del autor. Sin embargo,
no se encuentra en los otros asuntos una exigencia tan grande.
249. En resumen, la Sala de Primera Instancia concluye que, en derecho penal inter-
nacional, los elementos jurdicos constitutivos de la complicidad son los siguientes:
el actus reus, consistente en una ayuda, una incitacin o un apoyo moral prctico
que tenga un efecto importante sobre la perpetracin del crimen. El mens rea ne-
cesario es el hecho de saber que esos actos ayudan a la perpetracin del crimen.
La nocin de complicidad debe ser distinguida de la nocin de designio criminal,
donde el actus reus se vincula con la participacin en una empresa criminal conjunta
y el mens rea requiere es la intencin de participar en aqul.
E. Cmo diferenciar la perpetracin del acto de tortura y la complicidad en ste.
250. Las defniciones y las tesis relativas a la complicidad que se expusieron se apli-
can igualmente a la violacin como a la tortura, y de hecho, a todos los crmenes.
Sin embargo, la Sala de Primera Instancia juzga necesario plantear la cuestin de
saber quin puede ser tenido por responsable de un acto de tortura en tanto autor
de ste, y quin como cmplice, dado que en la actualidad los actos de tortura ha-
cen intervenir a un gran nmero de personas, cada una cumpliendo una funcin
precisa. Conviene, adems, defnir los principios aplicables en materia de responsa-
bilidad penal individual.
251. En el estado actual del derecho internacional, los individuos deben abstenerse
de cometer actos de tortura o de participar de cualquier forma en ellos.
252. Para determinar si un individuo es cmplice o coautor de actos de tortura o si
debe ser considerado como cmplice, o aun, si no debe ser tenido como responsable
penalmente, es esencial establecer si el individuo que tom parte en la escena de
tortura igualmente comparti el objetivo buscado (es decir, obtener informacio-
nes o confesiones, sancionar, intimidar, humillar, constreir a la vctima o a una
tercera persona, o incluso hacerle sufrir discriminacin por cualquier razn). Si no
comparti tal designio, pero aport una ayuda y una asistencia cualquiera que sea
a sabiendas de que tales actos de tortura eran perpetrados, el individuo puede ser
declarado culpable de complicidad en tortura. No se puede considerar que si la
persona que asiste a una escena de tortura no comparte el objetivo buscado y no
444
contribuye de manera alguna con la perpetracin del acto, no debe ser tenida por
responsable. Tomemos, por ejemplo, el caso de un soldado que recibi la orden de
un superior de asistir a la escena de tortura para determinar si puede o no soportar
ver tal cosa y por tanto ser formado para convertirse en un torturador.
253. Estas tesis jurdicas, que responden a una interpretacin lgica de las reglas
de derecho consuetudinario sobre la tortura, son respaldadas por una interpreta-
cin teleolgica de esas reglas. La evolucin que constatamos en la actualidad en
numerosos Estados practicantes de la tortura dan testimonio de ello: existe una
tendencia a cortar o a diluir la carga moral y psicolgica incluida en la prctica
de la tortura, acordndole a diferentes individuos un rol fragmentario, y por tanto
menor, en el proceso. As, uno ordena la tortura, el otro organiza todo el proceso
administrativo, otro plantea las preguntas mientras que el detenido es torturado,
una cuarta persona prepara o suministra los instrumentos de tortura, otro infige los
sufrimientos fsicos o mentales agudos, otro suministra una asistencia mdica para
evitar que el detenido sucumba a las heridas o no conserve rastros del sufrimiento
causado, otro examina las informaciones recolectadas sobre la tortura, mientras que
otro consigue que los torturadores no sern investigados, etctera.
254. Si no se tuviese en cuenta tal evolucin, el derecho internacional sera incapaz
de combatir tal prctica odiosa. Las reglas de interpretacin, poniendo el acento
sobre el objeto y los fnes de las normas internacionales, llegan a la conclusin de
que el derecho internacional considera responsables penalmente como autores o
coautores a todas las personas mencionadas, incluso aunque algunas puedan, te-
niendo en cuenta las circunstancias, ser condenadas ms severamente que otras. En
otras palabras, la naturaleza del crimen y las formas que adquiere, as como el vigor
de la condena internacional que las combate, da a pensar que todos aquellos que
directamente toman parte de alguna manera que sea en la consumacin del crimen
son igualmente responsables.
255. Esa conclusin se enmarca, en una amplia medida, con las disposiciones de la
Convencin de las Naciones Unidas Contra la Tortura, de 1984, y la Convencin
Interamericana de 1985. De all que se prohba no slo el hecho de infigir fsica-
mente torturas, sino aun participar deliberadamente en tal prctica.
256. De lo anterior se sigue que, si un responsable interroga a un detenido mientras
que otra persona le infige dolores o sufrimientos agudos, el primero es culpable de
tortura al mismo ttulo que el segundo, incluso si no tom parte de manera fsica.
La mxima quis per alium facit per se ipsum facere videtur (quienquiera que acte
por interpuesta persona es considerado como actuando por s mismo) se aplica
aqu plenamente.
445
257. Adems, resulta de lo anterior que, al menos en los casos en que la tortura es
practicada en las condiciones descritas arriba, es decir, por numerosas personas que
intervienen como coautores, la responsabilidad del cmplice (es decir, la responsa-
bilidad penal de aquellos que no ha cometido ninguno de los actos que entran en la
defnicin de crimen pero que pueden, sin embargo, ser tenidos como responsables
por haber incitado o ayudado la consumacin del crimen) no puede ser puesta en
obra ms que dentro de lmites muy cerrados. As, parecera que la complicidad en
tortura no puede existir ms que en casos muy limitados (cuando, por ejemplo, una
persona conduce a los torturadores al lugar de la tortura, sabiendo previamente lo que
iban a hacer, o que una persona aport un alimento y unas bebidas a los torturadores
a sabiendas perfectamente de lo que hacan). En todos los casos, la complicidad en
tortura puede ser considerada como un hecho accesorio del crimen. Por el contrario,
al menos en el caso que nos ocupa, conviene considerar todas las formas de partici-
pacin directa en los hechos de tortura como en los casos de perpetracin conjunta,
tanto los coautores como los autores. Sin embargo, el grado variable de participacin
directa como autor es un elemento a tomar en consideracin en la fjacin de la pena.
Para resumir lo que precede:
1) para ser declarado culpable de tortura en tanto que autor o coautor, el acu-
sado debe ser asociado al objetivo buscado con la tortura, es decir, la obtencin
de informaciones o de confesiones, sancionar, intimidar, constreir a la vctima
o a una tercera persona, o incluso hacer sufrir discriminacin.
2) para ser declarado culpable de tortura, en tanto que cmplice, el acusado debe
aportar, de una manera o de otra, ayuda que tenga un efecto importante sobre la
perpetracin del crimen, a sabiendas de que tales actos de tortura tendrn lugar.
Radicado: ICC-01/04-01/06. Asunto Fiscal vs. Tomas Lubanga. Providencia pro-
ferida el 29 de enero de 2007 por la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI.
2) La nocin de coautora, tal y como se encuentra en el estatuto
322. Conviene analizar la nocin de coautora estipulada en el artculo 25.3 a) del
estatuto. Segn la acusacin, ese artculo opta por una coautora fundada sobre el
ejercicio de un control sobre el crimen, en el sentido de que una persona no puede
ser coautor de un crimen ms que si ejerce un control conjunto sobre el delito
debido a la contribucin esencial que le fue asignada.
623
623
Documento de la acusacin relativo a las cuestiones debatidas en la audiencia de confrmacin de cargos,
ICC-01/04-01/06-755- Conf-Anx., pars. 38 a 41.
446
323. La acusacin reconoce que la nocin de coautora prevista en el artculo 25.3
del estatuto difere de aquella de la coautora fundada sobre la existencia de una em-
presa criminal conjunta o de un objetivo comn, acogida especialmente por la ju-
risprudencia del TPIY.
624
Al respecto, la acusacin sostiene que es necesario tomar
en consideracin las diferencias fundamentales existentes entre los tribunales ad
hoc y la Corte; esta ltima regulada por un estatuto que no solamente expone muy
en detalle las formas de responsabilidad penal, sino que descarta deliberadamente en
la materia defniciones ms generales que fguran, por ejemplo, en el artculo 7.1 del
Estatuto del TPIY.
625
324. La defensa no presenta una interpretacin de la nocin de coautora, pero con-
trovierte la tesis de la acusacin, a la cual reprocha ir ms all de las condiciones, sin
ambigedad asociadas a la coperpetracin y a la comisin indirecta en el estatuto,
y (de no ser) reconocida ni por el derecho internacional consuetudinario ni por los
principios generales del derecho inspirados en los diferentes sistemas jurdicos del
mundo.
626
325. Los representantes de las vctimas a/0001/06, a/0002/06, a/0003/06
627
y
a/0105/06
628
hacen valer que la nocin de coautora, presente en el artculo 25.3
a) del estatuto se vincula con la teora de la empresa criminal conjunta o de un fn
comn, cuyo componente esencial es el reparto de un designio criminal o de un
objetivo comn, por oposicin a la preservacin de un control sobre el crimen.
326. La Sala estima que, en sus comienzos, la nocin de coautora toma como
fuente la idea de que, cuando la suma de las contribuciones individuales coordi-
nadas de muchas personas alcanza a la realizacin de todos los elementos objeti-
vos de un crimen, a toda persona que aporte una contribucin puede imputrsele
624
ICC-01/04-01/06-755- Conf-Anx., pars. 31 y 32.
625
ICC-01/04-01/06-755- Conf-Anx., pars. 30 a 33.
626
Alegato de la defensa referente a los puntos de derecho que se plantearon durante la audiencia de confr- Alegato de la defensa referente a los puntos de derecho que se plantearon durante la audiencia de confr-
macin de cargos, ICC.01/04-01/06-758- Conf-tFr, par. 33. La defensa sostiene que la nocin de control ejer-
cido conjuntamente sobre el crimen ha sido esencialmente elaborada por los tericos alemanes, especialmente
Claus Roxin, y que esas teoras descansan, en buena parte, sobre las nociones de jerarqua y de respeto por las
rdenes recibidas y que fueron elaboradas para responder a una clase de criminalidad sistmica que prevaleci en
Alemania durante la Segunda Guerra Mundial (como lo ilustra el asunto Eichmann) y bajo el rgimen comunista
que conoci la RDA, ICC-01/04-01/06-758-Conf-tFR, par. 34.
627
Observaciones presentadas durante la audiencia de confrmacin de cargos por las vctimas a/0001,
a/0002/06 y a/0003/06, ICC-01/06-750, par. 39.
628
Observaciones escritas del representante legal de la vctima a/0105/06, ICC-01/04-01/06-74, par. 16.
447
las contribuciones de los otros y, en consecuencia, ser considerada como autor
principal del crimen en su conjunto.
629
327. Al respecto, el criterio que defne la nocin de coautora se encuentra vincu-
lado con aquel que permita establecer una distincin entre los autores principales
de un crimen y los cmplices, cuando quiera que una infraccin sea cometida por
diversas personas.
328. La aproximacin objetiva de tal diferencia pone el acento sobre la realizacin
de uno o varios elementos objetivos del crimen. Segn tal aproximacin, slo aque-
llos que ejecutaron fsicamente uno o varios elementos objetivos de la infraccin
pueden ser considerados como los autores principales del crimen.
329. La aproximacin subjetiva, que ha sido acogida por la jurisprudencia del TPIY
mediante la nocin de empresa criminal conjunta o la teora del fn comn, descarta
la importancia de la contribucin en la comisin de la infraccin en tanto criterio
que permita distinguir entre los autores principales de un crimen y los cmplices,
para poner el acento sobre el estado mental en el cual la contribucin al crimen se ha
realizado. As, independientemente de la importancia de la contribucin al delito,
slo aquellos que aportaron su contribucin con la intencin compartida de come-
ter la infraccin pueden ser considerados como los autores principales del crimen.
330. La nocin de control ejercido sobre el crimen constituye una tercera aproxi-
macin de la distincin a llevar a cabo entre los autores principales del delito y los
cmplices y, contrario a lo que alega la defensa, se aplica en numerosos sistemas
jurdicos.
630
Descansa sobre la idea de que los autores principales de un crimen no
se encuentran nicamente entre aquellos que ejecutan fsicamente los elementos
objetivos de la infraccin, sino igualmente entre aquellos que, a pesar de la distancia
que los separa del lugar del crimen, controlan o dirigen la comisin de este ltimo,
por cuanto deciden si la infraccin ser cometida y de qu manera.
331. Esta aproximacin comporta un elemento objetivo, constituido por las cir-
cunstancias de hecho que permiten ejercer un control sobre el crimen, y un ele-
mento subjetivo, que consiste en el conocimiento de tales circunstancias.
629
Ambos, K., Article 25. Individual Criminal Responsibility, en Commentary on the Rome Statute of the Inter-
national Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 479, nota marginal 8.
630
Fiscala vs. Gacumbitsi, opinin individual del juez Schomburg, 7 de julio de 2006, asunto TPIR-2001-
64-A, par. 16, pie de pgina 30. Ver igualmente: Fletcher, G. P., Rethinking Criminal Law, New York, Oxford
University, 2000, p. 639; Werle, G., Principles of International Criminal Law, La Haya, TMC, Asser, 2005, nota
marginal 354.
448
332. Segn esta aproximacin, los autores principales del crimen se encuentran ex-
clusivamente entre aquellos que determinan el control de la comisin de la infrac-
cin y que son conscientes de que detentan tal control, por cuanto:
1) ejecutan fsicamente los elementos objetivos de la infraccin (comisin del
crimen a ttulo individual o perpetracin directa);
2) controlan la voluntad de aquellos que ejecutan los elementos objetivos de
la infraccin (comisin del crimen por intermedio de otra persona o perpetra-
cin indirecta); o
3) detentan, junto con otras personas, el control de la infraccin en razn de
las tareas esenciales que les han sido asignadas (comisin del crimen conjunta-
mente con otros, o coautora).
333. El artculo 25.3 a) del estatuto no toma en cuenta el criterio objetivo que
permite distinguir entre los autores principales del crimen de los cmplices, por
cuanto la nocin de comisin de una infraccin por intermedio de otra persona,
en particular cuando esta ltima no es penalmente responsable, no resulta compa-
tible con la limitacin del grupo de autores principales del crimen a aquellos que
ejecutan fsicamente uno o varios elementos objetivos de la infraccin.
334. Ledo en conjunto con el literal d) del artculo 25.3, literal a) del artculo 25.3
del estatuto, tampoco tiene en cuenta los criterios subjetivos que permitan hacer
la distincin entre los autores principales del crimen y los cmplices. Al respecto, la
Sala advierte sobre la diferenciacin de la nocin de coautora enunciada en los
literales a) y d), defnida en la nocin 1) contribucin a la comisin o a la tentativa
de la comisin de un crimen por un grupo de personas que actan concretamente,
2) con el fn de facilitar la actividad criminal del grupo o con pleno conocimiento
del designio criminal.
335. La Sala considera que esta ltima nocin, que se asemeja con aquella de la
empresa criminal conjunta o a la teora del fn comn, acogida por la jurispruden-
cia del TPIY, habra constituido el fundamento del concepto de coautora, en los
trminos del artculo 25.3 a) del estatuto, si los autores hubiesen optado por una
aproximacin subjetiva, a fn de distinguir entre los autores principales del crimen
y los cmplices.
336. La Sala remarca, adems, que el artculo 25.3 del estatuto inicia con los trmi-
nos contribuya de cualquier otra forma en la comisin o en la tentativa de perpe-
tracin de un crimen.
449
337. Por esas razones, la Sala estima que el artculo 25.3 d) del estatuto prev una
forma residual de responsabilidad del cmplice que permite sancionar las contri-
buciones en el crimen, que no puedan ser consideradas como rdenes, solicitudes,
incitaciones, una ayuda, un concurso o una asistencia, en el sentido de los literales
b) o c) del artculo 25.3 del estatuto, en razn del estado mental con el que se realiz
el aporte.
338. Habiendo descartado los aportes objetivo y subjetivo de la distincin a llevar
a cabo entre los autores principales del crimen y los cmplices, la Sala considera, al
igual que la acusacin, y a diferencia de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc,
que el estatuto consagra la tercera aproximacin, fundada sobre la nocin del ejer-
cicio de un control sobre el delito.
339. Al respecto, la Sala advierte que la manifestacin ms tpica de la nocin de
control sobre el crimen, que es la comisin de ste por intermedio de otra persona,
se encuentra expresamente prevista en el artculo 25.3 a) del estatuto. Adems, el re-
curso a la expresin que esa otra persona sea o no penalmente responsable, en el
artculo 25.3 del estatuto, lleva a concluir que esa disposicin prev la comisin de
un crimen por intermedio, no solamente de un agente inocente (una persona que no
es penalmente responsable), sino igualmente por una plenamente responsable en el
plano penal.
631
340. La Sala estima que la nocin de coautora prevista en el artculo 25.3 a) del
estatuto mediante la frmula que evoca la comisin de un crimen conjuntamente
con otra persona, debe ser coherente con la eleccin de la nocin de control ejer-
cido sobre el crimen, en tanto criterio que permite diferenciar entre los autores
principales del crimen y los cmplices.
341. As, como se ha indicado en la decisin de emitir la orden de captura,
632
la
Sala considera que la nocin de coautora prevista en el artculo 25.3 a) del esta-
tuto, coincide con la del control ejercido conjuntamente sobre el crimen, en razn
del carcter esencial de las diferentes contribuciones en la comisin del delito.
633
631
Esser, A., Individual Criminal Responsibility, en Te Rome Statute of the International Criminal Law: a
commentary, Oxford, Oxford University, vol. I, 2002, p. 795.
632
Segn la opinin de la Sala, existen motivos razonables para creer que, teniendo en cuenta las presuntas
relaciones jerrquicas entre Tomas Lubanga Dyilo y los dems miembros del UPC y del FPLC, la nocin de
perpetracin indirecta que, como aquella de coperpetracin, tal y como resulta del control conjunto descrito en
el escrito de acusacin, se encuentra previsto por el artculo 25.3 a) del estatuto, podra igualmente aplicarse al
papel que Tomas Lubanga Dyilo habra desempeado en la perpetracin de los crmenes sealado en aqul,
ICC-01/04-01/06-1-US- Exp-Conf-tFR, par. 110.
633
Ambos, K., Article 25. Individual Criminal Responsibility, en Commentary on the Rome Statute of the Inter-
national Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 479, nota marginal 8.
450
3) Elementos de la coautora fundados sobre el control ejercido conjuntamente so-
bre el crimen
342. La nocin de coautora fundada sobre el control ejercido conjuntamente so-
bre el crimen tiene por origen el principio de divisin de tareas esenciales, en vista
de la comisin de l entre dos o varias personas actuando de manera concertada.
As, a pesar de que ninguna de las personas detente el control sobre el conjunto
de la infraccin, por cuanto dependen todas las unas de las otras para su comisin,
comparten el control, pues cada una de ellas podra comprometerla, de no llegar a
ejecutar su tarea.
634
a) Elementos objetivos
1) Existencia de un acuerdo o de un plan comn entre dos o varias personas
343. Segn la opinin de la Sala, la existencia de un acuerdo o de un plan entre dos
o ms personas, constituye la primera condicin objetiva de la coautora fundada
sobre el control conjunto sobre el crimen.
635
En consecuencia, la participacin en
la perpetracin del crimen sin coordinacin con los coautores, no hace parte de la
coautora, en el sentido del artculo 25.3 a) del estatuto.
344. El plan comn debe comportar un elemento de criminalidad, pero no nece-
sariamente apuntar especfcamente a la perpetracin del crimen. Basta con que:
1) Los coautores hayan acordado: 1) iniciar a ejecutar el plan comn para al-
canzar un fn no criminal, y 2) a no cometer el delito ms que si ciertas condi-
ciones se encuentran reunidas; o
2) Los coautores: 1) sean conscientes del riesgo que la puesta en marcha del
plan comn (que apunta especfcamente a la realizacin de un fn no criminal)
se traduce en la comisin del crimen, y 2) aceptan tal resultado.
345. Adems, la Sala estima que el acuerdo no debe necesariamente ser explcito, y
que su existencia puede ser deducida de la accin concertada llevada a cabo poste-
riormente por los coautores.
634
Fiscala vs. Milomir Stakic, asunto nm. IT-97-31-T, 24 de julio de 2003, par. 440.
635
En el asunto Stakic, la primera condicin objetiva de la coautora est dividida en dos elementos: i) un pro-
psito comn, y ii) un acuerdo o un consentimiento tcito; asunto Fiscala vs. Milomir Stakic, sentencia del 31
de julio de 2003, caso IT-97-24-T, pars. 470 a 477.
451
2) Aporte, por parte de cada coautor, de una contribucin esencial y coordinada
conducente a la realizacin de los elementos objetivos del crimen.
346. La Sala retiene como segunda condicin objetiva de la coautora fundada so-
bre el control ejercido conjuntamente sobre el crimen, el aporte, por parte de cada
coautor, de una contribucin esencial y coordinada conducente a la realizacin de
los elementos objetivos del crimen.
636
347. En concepto de la Sala, cuando los elementos objetivos de una infraccin son
realizados por varios individuos actuando en el marco de un plan comn, slo aque-
llos que han sido asignados de tareas esenciales y que se encuentran en capacidad
de obstaculizar la perpetracin del crimen al no realizar su labor pueden ser con-
siderados como los que ejercen un control conjunto sobre el crimen.
348. La Sala observa que, a pesar de que algunos autores hayan vinculado la natu-
raleza esencial de la tarea y por ende la capacidad de ejercer un control conjunto
sobre el crimen con la realizacin o el estadio de la ejecucin de l,
637
el estatuto
no prev ninguna limitacin de ese tipo.
b) Elementos subjetivos
1) El sospechoso debe satisfacer los elementos subjetivos del respectivo crimen
349. La Sala estima que, para que exista coautora fundada sobre el control ejer-
cido conjuntamente sobre el crimen, el sospechoso debe, ante todo, satisfacer los
elementos subjetivos del crimen que se le reprocha, incluido todo dolo especial o
ulterior intent, requerido para esa clase de crmenes.
638
636
En el asunto Stakic, la segunda condicin objetiva de la coautora se encuentra dividida en dos elementos:
i) la accin conjunta y coordinada, y ii) el control ejercido conjuntamente sobre el comportamiento criminal, en
asunto Fiscala vs. Milomir Stakic, sentencia del 31 de julio de 2003, caso IT-97-24-T, pars. 478 a 491.
637
Roxin, C., Taterschaf und Tatherrschaf, sptima edicin, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 2000, pp. 294
y 299. Segn el autor, aquellos que no hacen ms que contribuir con la perpetracin de un crimen en su estadio
de preparacin, no pueden ser califcados como coautores, incluso si cumplen tareas tendientes a la puesta en obra
del plan comn. Este punto de vista es compartido por Mir Puig, S., Derecho penal. Parte general, sexta edicin,
Reppertor, 2000, p. 385. Sin embargo, varios autores no comparten tal opinin: Muoz Conde, F., Dominio de
la voluntad en virtud de aparatos organizados en organizaciones no desvinculadas del derecho, en Revista Penal,
nm. 6, 2000, p. 113.
638
Asunto Fiscala vs. Milomir Stakic, sentencia del 31 de julio de 2003, caso IT-97-24-T, par. 495.
452
350. El artculo 30 del estatuto enuncia el elemento subjetivo general de todos los
crmenes de competencia de la Corte, precisando que salvo disposicin en contra-
rio, nadie es penalmente responsable, y no puede ser sancionado, en razn de un
crimen de competencia de la Corte, ms que si el elemento material del crimen es
cometido con intencin y conocimiento,
639
a saber:
I) cuando la persona es consciente de que una circunstancia existe o que una
consecuencia tendr lugar en el curso normal de los acontecimientos,
640
y
II) cuando la persona entiende adoptar el comportamiento en cuestin y causar
la consecuencia o es consciente de que aquella ocurrir en el curso normal de
los acontecimientos.
641

351. La referencia a la intencin y al conocimiento, de manera acumulativa,
exige la existencia de un elemento intencional por parte del acusado. Ese elemento
intencional cubre, ante todo, las situaciones en las cuales l: 1) saba que sus accio-
nes u omisiones seran el inicio de los elementos objetivos del crimen, y 2) comete
esas acciones u omisiones con la intencin concreta de provocar los elementos obje-
tivos del crimen (se habla igualmente de dolo directo de primer grado).
642
352. El elemento intencional mencionado cubre igualmente otras manifestaciones
de la nocin de dolo,
643
a las cuales la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha
recurrido.
644
Se trata de:
1) Situaciones en las cuales el sospechoso, sin tener la intencin concreta de
provocar los elementos objetivos del crimen, tiene consciencia de que los ele-
mentos resultarn necesariamente de sus acciones u omisiones (se habla igual-
mente de dolo directo de segundo grado);
645
y
639
Artculo 30.1 del estatuto.
640
641
642
Eser, A., Mental Elements-Mistakes of Fact and Law, en Te Rome Statute of the International Criminal
Court: a commentary, Oxford, Oxford University, vol. I., 2002, pp. 899 y 900.
643
Piragof, D. K., Article 30: mental element, en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal
Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 534; Rodrguez Villasante y Pietro, J. L., Los principios generales del
derecho penal en el Estatuto de Roma, en Revista Espaola de Derecho Militar, vol. 75, 2000, p. 417.
644
Asunto Fiscala vs. Dusko Tadic, IT-94-1-A, 15 de julio de 1999, pars. 219 y 220; Fiscala vs. Milomir
Stakic, sentencia del 31 de julio de 2003, IT-97.24-T, par. 587.
645
Eser, A., Mental Elements-Mistakes of Fact and Law, en Te Rome Statute of the International Criminal
Court: a commentary, Oxford, Oxford University, vol. I., 2002, pp. 899 y 900.
453
2) Supuestos en los cuales el sospechoso: a) es consciente del riesgo de que los
elementos objetivos del crimen resulten de sus acciones u omisiones, y b)
acepta ese resultado, resignndose o admitindolo (se habla igualmente de dolo
eventual).
646
353. La Sala estima que en esa ltima clase de situacin dos casos tipo deben ser
diferenciados. En primer lugar, si el riesgo de causar los elementos objetivos del
crimen es elevado (es decir, cuando es probable que esa consecuencia tendr lugar
dentro del curso normal de los acontecimientos),
647
el hecho de que el sospechoso
admita la idea de provocar los elementos objetivos del crimen puede ser deducida
de lo siguiente:
1) El sospechoso es consciente de la probable importancia de que sus acciones u
omisiones se traduzcan en la realizacin de los elementos objetivos del crimen; y
2) A pesar de tal estado de consciencia, el sospechoso decide cometer sus accio-
nes u omisiones.
354. En segundo lugar, si el riesgo de causar los elementos objetivos del crimen son
dbiles, el sospechoso debe haber manifesta o expresamente aceptado la idea de
que esos elementos objetivos podan resultar de sus actos u omisiones.
648
355. Cuando el estado mental del sospechoso no va hasta admitir que los elementos
objetivos del crimen puedan resultar de esos actos u omisiones, tal consciencia no
podra ser considerada como una comisin verdaderamente intencional de esos ele-
mentos objetivos,
649
y no reemplazara la condicin de intencin y conocimiento,
enunciada en el artculo 30 del estatuto.
650
646
Segn el asunto Stakic, La defnicin tcnica de dolo eventual es la siguiente: si el agente adopta un com-
portamiento que pone en peligro la vida de otro, comete un asesinato a partir de que visualiza o acepta la posi-
bilidad de que su comportamiento le cause la muerte a otro, en Fiscala vs. Milomir Stakic, 31 de julio de 2003,
asunto IT-97-24-T, par. 587.
647
Piragof, D. K., Article 30: mental element, en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal
Court, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 534.
648
En los trminos del asunto Stakic: Si el homicidio es cometido con una indiferencia manifesta por el
valor de la vida humana, incluso un comportamiento que haga correr un riesgo nfmo, puede ser califcado como
asesinato, asunto Fiscala vs. Milomir Stakic, sentencia del 31 de julio de 2003, IT-97-24-T, par. 587.
649
Es el caso, por ejemplo, cuando el sospechoso es consciente de que es probable que los elementos objetivos del
crimen resulten de sus actos u omisiones y decide asumir el riesgo, persuadido de que sus competencia profesio-
nales bastarn para evitar la realizacin de los elementos objetivos del crimen. Sera el caso de un conductor de
taxi que asume el riesgo de manejar muy rpido sobre una ruta local, pensando que nada la pasar en razn de su
habilidad para conducir el vehculo.
650
La nocin de recklessness exige nicamente que el autor sea consciente de la existencia del riesgo de que los
elementos objetivos del crimen puedan producirse consecutivamente a sus acciones u omisiones, pero no exige
la aceptacin de ese resultado. En la medida en que la recklessness no exige que el sospechoso admita el resultado
454
356. Como lo prev el artculo 30.1 del estatuto, el elemento subjetivo general que
estipula (intencin y conocimiento) se aplica a todo crimen de competencia de
la Corte salvo disposicin en contrario, es decir, en la medida en que la defnicin
del crimen concernido no contenga expresamente un elemento subjetivo diferente.
357. Al respecto, la Sala observa que las defniciones que el artculo 8 del estatuto
acuerda a los crmenes de guerra consistente en reclutar menores de 15 aos, y el
hecho de hacerlos participar activamente en las hostilidades, no contiene ningn
elemento subjetivo. La Sala seala, con todo, que el tercer elemento enumerado en
los elementos de los crmenes, para el caso especfco de aquellos, exige lo siguiente
en relacin con la edad de las vctimas: el autor saba o habra debido saber que
la(s) persona(s) era(n) menor(es) de 15 aos.
[]
2) El sospechoso y los otros coautores deben saber y admitir que la realizacin
de los elementos objetivos del crimen pueden resultar de la puesta en obra de su
plan comn.
361. La tesis de la coautora fundada sobre el control ejercido conjuntamente sobre
el crimen, requiere dos elementos subjetivos suplementarios. El sospechoso y los
otros coautores deben: 1) todos, de manera compartida, tener consciencia de que
los elementos objetivos del crimen pueden conducir a la puesta en obra de su plan
comn, y 2) todos, de igual manera, aceptan tal resultado, resignndose o admi-
tindolo.
651
362. La Sala estima que es precisamente el hecho de que todos los coautores conoz-
can y acepten ese resultado lo que justifca que: 1) se le pueda imputar a cada uno
de ellos comprendiendo al sospechoso las contribuciones de los dems, y 2) se
tienen como penalmente responsables en tanto autores principales de la infraccin
en su totalidad.
de que sus actos u omisiones provoquen los elementos objetivos del crimen, ella no est cubierta por la nocin de
intencin. Segn Fletcher, la recklessness es una forma de falta equivalente a aquella que los especialistas alemanes
denominan negligencia consciente. Resulta difcil de distinguir la intencin de la recklessness, por cuanto en
ambos casos aquel que acta es consciente de que su comportamiento podra comportar un resultado espec-
fco, Fletcher, Rethinking Criminal Law, New York, Oxford University, 2000, p. 443. La recklessness no satisface,
pues, la condicin de la intencin y conocimiento enunciada en el artculo 30 del estatuto. A la misma conclu-
sin llega Eser, Mental Elements. Mistakes of Fact and Law, en Te Rome Statute of the International Criminal
Court: a commentary, Oxford, Oxford University, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 535. As mismo, la negligencia
no satisface tampoco la condicin de intencin y conocimiento, enunciada en el artculo 30 del estatuto.
651
Asunto Fiscala vs. Milomir Stakic, sentencia del 31 de julio de 2003, caso IT-97-24-T, par. 496.
455
363. Como se ha visto, conviene diferenciar entre dos casos-tipo. En primer lugar,
si el riesgo de causar los elementos objetivos del crimen es elevado (es decir, si es
probable que esa consecuencia tendr lugar en el curso normal de los aconteci-
mientos), el hecho de que el sospechoso y los otros coautores admitan, de manera
conjunta, la idea de provocar los elementos objetivos del crimen, puede deducirse
de lo siguiente:
1) el sospechoso y los dems coautores son conscientes de la probabilidad impor-
tante de que la puesta en marcha del plan comn se traduzca en la realizacin de
los elementos objetivos del crimen; y
2) a pesar de esa consciencia, el sospechoso y los dems coautores deciden po-
ner en marcha el plan comn.
364. En segundo lugar, si el riesgo de causar los elementos objetivos del crimen es
dbil, el sospechoso y los dems coautores deben haber manifesta o expresamente
aceptado la idea de que esos elementos objetivos puedan resultar de la puesta en
marcha del plan comn.
365. En consecuencia, a pesar de que en principio, para el crimen consistente en el
reclutamiento de menores de 15 aos, o de hacerlos participar en las hostilidades,
basta con demostrar que el sospechoso habra debido saber que las vctimas te-
nan menos de 15 aos, la Sala estima que ese elemento subjetivo no puede aplicarse
al caso concreto. En efecto, la tesis de la coautora fundada sobre el control ejercido
conjuntamente sobre el crimen requiere que todos los coautores, incluyendo al sos-
pechoso, de manera compartida, sepan y acepten que los elementos objetivos del
crimen resultarn probablemente de la puesta en obra del plan comn.
652
2) El sospechoso debe conocer las circunstancias de hecho que le permiten ejercer
conjuntamente un control sobre el crimen.
366. La Sala acoge como tercer y ltimo elemento subjetivo de la coautora fun-
dada sobre el control ejercido conjuntamente sobre el crimen, el hecho de que el
sospechoso conozca las circunstancias de hecho que le permitieron ejercer conjun-
tamente un control sobre el crimen.
653
652
Si la acusacin haba alegado, por ejemplo, que Tomas Lubanga Dyilo cometi los crmenes mencionados,
por s mismo, y no conjuntamente con otras personas, la condicin inscrita en la frmula habra debido saber
habra sido aplicable a la determinacin de la edad de las vctimas.
653
En el asunto Stakic, la Sala de Primera Instancia hizo referencia a dicho elemento, Milomir Stakic conoca
la importancia de su propio papel, en asunto Fiscala vs. Milomir Stakic, sentencia del 31 de julio de 2003, caso
IT.97-24-T, par. 497.
456
367. A juicio de la Sala, es necesario para ello que el sospechoso conozca: 1) que su
papel resulta esencial para la puesta en marcha del plan comn, y por ende, de la comi-
sin del crimen, y 2) que se encuentra en capacidad en razn del carcter esencial de su
tarea de obstaculizar la puesta en marcha del plan comn, y por ende, de la comisin
del crimen, de llegar a rehusarse a cumplir la tarea que le fue asignada.
Los cuatro casos analizados tuvieron lugar en contextos geogrfcos e histricos com-
pletamente distintos: Akayesu, en la comuna de Taba, en Ruanda; Brdanin, en la
regin de Trajina (Bosnia); Furundzija, en el valle de Lasva (regin central de Bosnia-
Herzegovina), y Lubanga, en la Repblica Democrtica del Congo. No obstante lo
anterior, se trata de casos representativos en materia de autora y participacin en la
comisin de crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad.
As, en el asunto Akayesu, quien se desempeaba como burgomaestre de la comuna de
Taba, y por ende, encargado de la funcin de mantener el orden pblico, se examina,
principalmente, el tema de la autora en crmenes internacionales en tanto que incitador
de los mismos.
A su vez, en el asunto Radoslav Brdanin, quien era un hombre poltico, de primer
plano, en la Regin Autnoma de Krajina (la RAK), llegando a ocupar el cargo de pri-
mer vicepresidente de la Asamblea de la RAK, se examina el tema no slo de la empresa
criminal conjunta, sino adems por haber planifcado, incitado a cometer, ordenado o
de cualquier otro modo, ayudado y animado a planifcar, preparar o ejecutar crmenes
internacionales.
Por su parte, el asunto Furundzija resulta importante por cuanto se versa, entre otros
temas, de la autora y participacin en la comisin de delitos sexuales, en un contexto de
conficto armado interno.
Finalmente, el asunto Lubanga merece especial atencin por cuanto es un caso en el
cual la CPI hubo de examinar el articulado del Estatuto de Roma en materia de autora
y participacin en delitos de su competencia.
457
2.2.1. La compleja evolucin de las formas de intervencin criminal en el derecho
penal internacional
Histricamente la construccin de los crmenes internacionales ha sido lenta y compleja,
concurriendo para ello normas convencionales, consuetudinarias y principios generales
del derecho. De igual manera, como lo sostiene Werle, las diversas formas de participa-
cin en los crmenes internacionales han evolucionado, de manera fragmentada, merced
a los distintos instrumentos que conforman el derecho penal internacional.
654
As, en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, en su artculo 6,
referido a la competencia y principios generales, se previ que aqul investigara y juz-
gara a quienes cometieron los delitos que constan a continuacin, ya fuera individual-
mente, o como miembros de organizaciones.
Al respecto sealemos que, en materia de crmenes contra la paz, se terminaron confun-
diendo las formas de participacin criminal en la conducta punible, con la descripcin
de sta:
a) Crmenes contra la paz: a saber, planifcar, preparar, iniciar o librar guerras de
agresin o una guerra que constituya una violacin de tratados, acuerdos o garantas
internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiracin para lograr
alguno de los objetivos indicados.
Luego de enunciar los delitos de competencia del tribunal, es decir, los crmenes contra
la paz, de guerra y de lesa humanidad, el estatuto dispuso lo siguiente en materia de
participacin en ellos:
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulacin de un plan comn o
conspiracin, para la ejecucin de los delitos mencionados, as como los cmplices
que participen en dicha formulacin o ejecucin, sern responsables de todos los ac-
tos realizados por las personas que acten en ejecucin de dicho plan.
Al comentar la jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Nremberg, Ambos sos-
tiene que realmente no se llev a cabo una diferenciacin entre autores y partcipes de
los hechos, por cuanto se manej un modelo unitario de autor,
655
lo cual signifca que
654
655
Ambos, K., La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboracin dogmtica, Bogot,
Temis, 2006, p. 75.
458
toda ayuda fctica o jurdica, o favorecimiento a la comisin de las conductas, fue con-
siderada como una forma de intervencin criminal en ellas, es decir, no se establecieron
claras diferencias entre cada uno de los aportes individuales en la comisin de los crme-
nes internacionales.
Ahora bien, contrario a lo sucedido con el Estatuto del Tribunal de Nremberg, la ley
10 del Consejo de Control aliado, adoptada el 20 de diciembre de 1945 en Berln, s
estableci unas diferencias ms claras entre los autores y los partcipes en la comisin de
crmenes internacionales, en los siguientes trminos:
Cualquier persona, sin tomar en cuenta su nacionalidad o la calidad en la cual ac-
tu, es responsable por la comisin de los crmenes defnidos en el pargrafo 1 de
este artculo, si como 1) autor principal o 2) actu accesoriamente en la comisin
de cualquier crimen u orden o instig ste o 3) tom parte conscientemente en
ello o 4) estuvo vinculado con los planes o empresas envueltas en su comisin o 5)
fue miembro de alguna organizacin o grupo conectado con la comisin de tales
crmenes, o 6) con referencia al pargrafo 1: 1) si mantuvo una alta posicin pol-
tica, civil o militar (incluyendo el personal general) en Alemania o en alguno de sus
aliados, cobeligerantes o satlites, o mantuvo una alta posicin en la vida fnanciera,
industrial o econmica del respectivo pas.
656

Posteriormente, en algunos tratados se ha descrito un crimen internacional e igual-
mente se alude a las diversas formas de participar en l, sin que quede del todo clara
la diferencia entre autora y participacin. As, en la Convencin contra el Genocidio
(1948), luego de precisar los comportamientos que pueden ser califcados como tal
(actus reus), se dispone en su artculo III lo siguiente:
Artculo III
a) El genocidio;
b) La asociacin para cometer genocidio;
c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio;
656
Control Council Law 10, Punishment of persons guilty of war crimes, crimes against peace and against huma-
nity, Berln, 1945.
459
Luego, en el Estatuto del TPIY, en materia de genocidio, bsicamente se acogen las
modalidades de participacin previstas en la convencin de 1948, en tanto que en su
artculo 7 se prevn las diversas formas de responsabilidad penal individual para todos
los crmenes de competencia del TPIY, es decir, el genocidio, los crmenes de lesa hu-
manidad y los de guerra:
Artculo 7
1) Quienquiera haya planifcado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayu-
dado y alentado de cualquier forma a planifcar, preparar o ejecutar uno de los
crmenes contemplados en los artculos 2 a 5 del presente estatuto, es individual-
mente responsable de dicho crimen.
2. La categora ofcial de un acusado, ya sea como jefe de Estado o de gobierno, o
como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de
disminucin de la pena.
3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artculos 2 a 5 del
presente estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera a su superior
de su responsabilidad penal si saba o tena razones para saber que el subordinado
se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tom las medidas
necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para cas-
tigar a los autores.
4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecucin de una orden de un go-
bierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser
considerado como un motivo de disminucin de la pena si el tribunal internacional
lo estima conforme a la justicia.
Ahora bien, la jurisprudencia del TPIY ha considerado que el artculo 7.1 comprende
las siguientes formas de intervencin criminal: 1) autora material (committed); 2) com-
plicidad (aided and abetted); y empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise). A
su vez, el artculo 7.3 estipula otra forma de intervencin criminal dirigida especfca-
mente para los superiores jerrquicos.
Por ltimo, indiquemos que el Estatuto de Roma de la CPI, en su artculo 25, inspirado
en el proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad (Draf
Code, 1996),
657
estipula un amplio y variado espectro de formas de intervenciones
657
U.N.A/51/10, Draf Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind, International Law
Commission, 1996.
460
criminales en la comisin de delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad y de
guerra). As, en materia de autora, el estatuto prev las formas de: 1) autora material
(whether as an individual); 2) coautora (jointly with another); y 3) autora mediata
(through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible);
as mismo, en relacin con los partcipes, se alude a: 1) determinadores (orders, solicits
or induces the comisin of such a crime which in fact occurs or is attempted); 2) cmplices
(for the purpose of facilitating the commission of such crime, aids, abets or otherwise
assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for
its commission)
658
.
Asimismo, el artculo 25 del Estatuto de Roma estipula como forma de participacin
criminal la colaboracin en delitos cometidos por grupos (in any other way contributes
to the comission or attempted comission of such a crime by a group of persons acting with
a common purpose), fgura inspirada en el Convenio Internacional para la Represin de
los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas
659
(1997), y en la empresa criminal
conjunta, manejada por la jurisprudencia del TPIY, aunque, es de precisar, se ha presen-
tado un profundo debate en torno a si el Estatuto de Roma realmente recoge aquella
fgura). Sin embargo, no se analizar aqu tal situacin, por ser objeto de examen en el
prximo captulo de esta obra.
Adems, en relacin con el genocidio, el artculo 25 del Estatuto de Roma, en su art-
culo 25.3 e) dispone como forma de intervencin criminal la incitacin directa y p-
blica a otros para cometerlo (directly and publicly incites others to commit genocide).
Por ltimo, el artculo 28 del Estatuto de Roma prev como forma de intervencin
criminal aquella de los superiores militares o civiles por haber omitido evitar o sancio-
nar los crmenes perpetrados por sus subordinados (Responsibility of commanders and
other superiors).
As las cosas, el Estatuto de Roma de la CPI prev prcticamente todo el espectro de
posibles intervenciones criminales en la comisin de genocidios, crmenes de lesa hu-
manidad y de guerra.
658
Sobre estas diversas formas de participacin criminal y sus relaciones con aquellas acogidas por los diversos
derecho internos estatales, ver especialmente, Van Sliedregt, E., Te criminal responsability of individuals for vio-
lations of International Humanitarian Law, La Haya: TMC, 2003, pp. 71 y ss.
659
El artculo 2.3 del citado tratado internacional dispone:
Tambin comete el delito quien:
[]
c) Contribuya de algn modo a la comisin de uno o ms de los delitos enunciados en los prrafos 1 2, por un
grupo de personas que acte con un propsito comn; la contribucin deber ser intencional y hacerse con el
propsito de colaborar con los fnes o la actividad delictiva general o con conocimiento de la intencin del grupo
de cometer el delito o los delitos de que se trate.
461
Al respecto, la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, con ocasin de la decisin
sobre la confrmacin de cargos en asunto Fiscala vs. Lubanga,
660
fechada el 29 de
enero de 2007, realiz unas importantes precisiones en relacin con las diversas moda-
lidades de intervencin criminal, en los siguientes trminos:
La Sala recuerda que, en su decisin mediante la cual se libr la orden de captura,
estableci una distincin entre: 1) la comisin stricto sensu de un crimen realizado
de manera individual, conjuntamente cometido con otra persona o por intermedio
de un individuo, en los trminos del artculo 25.3 a) del estatuto, y 2) la responsa-
bilidad de los superiores jerrquicos en el sentido del artculo 28 del estatuto, as
como todas las dems formas de responsabilidad por complicidad (por oposicin
a aquella del autor principal) previstas en el artculo 25.3 del estatuto.
As, la Sala determina que existen pruebas sufcientes acerca de la existencia de mo-
tivos sustanciales para creer que Tomas Lubanga Dyilo es penalmente responsable
en calidad de coautor de los crmenes enumerados en el documento de notifcacin
de los cargos. De all que, para los fnes de la confrmacin de cargos, no tendr
por qu determinar si se presentan otras formas de responsabilidad en calidad de
cmplice, previstas en los literales b) a d) del artculo 25.3 del estatuto, o la presunta
responsabilidad de Tomas Lubanga Dyilo, en tanto que superior jerrquico, en los
trminos del artculo 28 del estatuto, incluso si esas formas no fueron expresamente
invocadas en dicho documento.
En suma, para la CPI, en la comisin de los crmenes de su competencia (genocidio,
crmenes de lesa humanidad y de guerra), se pueden presentar diversas modalidades de
intervencin criminal, tales como: autora, coautora, autora mediata, complicidad y
responsabilidad de los superiores. Precisa igualmente que, una vez demostrada la coauto-
ra, no es necesario entrar a analizar otras formas de autora o participacin en el delito.
2.2.2. Las fronteras entre la autora y la complicidad en materia de crmenes
internacionales. Evolucin jurisprudencial en los tribunales penales
internacionales ad hoc
El concepto de autora individual en la comisin de infracciones graves al derecho inter-
nacional humanitario y crmenes de lesa humanidad hizo su aparicin en los procesos
adelantados por los Tribunales Penales Internacionales de Nremberg y Tokio.
660
providencia del 29 de enero de 2007. Sobre el caso Lubanga, ver: Drumbl, M. A., International Criminal Court
decision confrming war crimes for conscripting, enlisting and using child soldiers, en AJIL, vol. 101, octubre de
2007, pp. 841-847.
462
Aos ms tarde, el texto del informe del secretario general al Consejo de Seguridad en
1993, en relacin con el tema de la autora en los crmenes de competencia del TPIY,
sostuvo:
661
Responsabilidad penal individual.
Un importante elemento en relacin con la competencia ratione personae (jurisdic-
cin personal) del tribunal internacional es el principio de la responsabilidad penal
individual. Como se seal, el Consejo de Seguridad ha reafrmado, en un nmero
importante de resoluciones, que las personas que han cometido serias violaciones
al derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia son individualmente
responsables por ellas.
El secretario general considera que todas las personas que participan en la planea-
cin, preparacin o ejecucin de infracciones graves al derecho internacional hu-
manitario en la antigua Yugoslavia contribuyen en la comisin de las violaciones,
siendo por tanto responsables.
As pues, el TPIY ha venido considerando que su competencia personal se extiende
sobre todos aquellos que intervinieron en la planeacin, preparacin y ejecucin de los
delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad y de guerra.
En tal sentido, la Sala de Primera Instancia del TPIY, en el asunto Fiscal vs. Tadic,
fallado el 7 de mayo de 1997, consider que la diferencia entre autora y complicidad en
materia de crmenes internacionales constitua una norma de derecho consuetudinario:
El concepto de responsabilidad penal individual directa (direct individual criminal
responsibility) y de culpabilidad individual por haber asistido, ayudado y promo-
vido (aiding and abetting) o participado a diferencia de la perpetracin directa
(direct commission) en una empresa (criminal endeavour) o en un acto criminal,
encuentra su fundamento en el derecho internacional consuetudinario.
[]
En consecuencia, el tribunal internacional se encuentra habilitado para ejercer el
poder que le confere el Consejo de Seguridad para determinar, en el caso concreto,
la responsabilidad del acusado, sea a ttulo de autor principal, cmplice o cualquier
otra forma de participacin.
661
S/25704 del 3 de mayo de 1993, Report of the Secretary-General pursuant to paragraph 2 of Security Council
Resolution 808 (1993), par. 54.
463
Ahora bien, en cuanto a la complicidad (aiding and abetting in the planning, preparation
or execution), el TPIY ha estimado que consiste en diversas formas de ayuda o colabora-
cin sustancial, por accin u omisin, prestada con antelacin, concomitancia o poste-
rioridad a la comisin del crimen internacional, por uno o varios autores.
662

En relacin con la forma de ayuda (aiding) se ha entendido, en esencia, que se trata de
brindarle una asistencia a alguien, en tanto que incitar (abetting) consiste en facilitar la
comisin del acto por simpata con ste. Segn Mettraux,
663
las diferencias semnticas
entre ambos conceptos terminan siendo irrelevantes, por cuanto las acusaciones de los
fscales suelen tomarlas conjuntamente (aiding and abetting)
664
.
Ahora bien, en la prctica, en materia de complicidad, el asunto Fiscal vs. Ntakiru-
timana y otros, fallado por la Sala de Primera Instancia del TPIR el 21 de febrero de
2003, pone de presente que en la complicidad en la comisin de crmenes internaciona-
les, los fscales deben probar:
Para proferir un fallo condenatorio en virtud del cargo, la Sala debe constatar que los
siguientes tres elementos se encuentren probados, ms all de toda duda razonable:
1) Elizaphan Ntakirutimana suministr a alguien un apoyo material (ayuda) o fa-
voreci la comisin del crimen, haciendo parte de l (incit);
2) La ayuda o incitacin ayud en la comisin del genocidio;
I2) El acusado suministr tal ayuda o promovi la intencin de cometer genocidio,
es decir, de destruir, en todo o en parte, un grupo tnico o racial como tal.
Asimismo, la Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto Fiscal vs. Akayesu, fa-
llado el 2 de septiembre de 1998, consider que constituan actos de complicidad los
siguientes:
La complicidad en el suministro de medios tales como las armas, instrumentos
o cualquier otro medio que haya servido para cometer el genocidio, habiendo
sabido el cmplice que tales medios serviran para cometer el genocidio.
662
Al respecto, la Sala de Primera Instancia del TPIY, en el asunto Fiscala vs. Blagojevic consider lo siguiente:
La asistencia no necesita haber causado el acto del principal, sino que necesita haber tenido un efecto sustancial
en la comisin del delito. La asistencia puede ser proveda por un acto o por una omisin y puede ocurrir antes,
durante o despus del acto del principal. Para este delito no es necesario que el que ayuda e incita comparta el
mismo elemento subjetivo del dolo requerido para este delito. Es sufciente que el ayudador e incitador tenga el
conocimiento de que sus actos asistieron la comisin de un delito en especfco del perpetrador principal.
663
Mettraux, G., International crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University, 2005, p. 284.
664
Al respecto, Van Sliedregt sostiene que, mientras que aiding signifca darle asistencia a alguien, abetting con-
siste en facilitar la comisin de un crimen por simpata con ste, en Van Sliedregt, E., Te criminal responsability
of individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya: TMC, 2003, p. 88.
464
La complicidad por ayuda o asistencia conscientemente suministrada al autor
de un genocidio en los hechos que sirvieron para prepararlo o facilitarlo.
La complicidad por instigacin, que sanciona a la persona que, sin haber
directamente participado en el crimen de genocidio, dio la instruccin de
cometerlo mediante donacin, promesas, amenazas, abuso de autoridad o de
poder, maquinaciones o artifcios culpables, o directamente provoc a cometer
un genocidio.
En esa misma providencia el TPIR estim que: 1) una misma persona no puede ser a
la vez autor principal y cmplice de un hecho especfco; 2) en los sistemas de common
law los criterios de complicidad no parecen distintos de aquellos del civil law, ya que las
formas de participacin de la complicidad, que son aid and abet y counsel and procure,
reagrupan en una larga medida las formas de participacin de la complicidad del civil
law, que son la ayuda, asistencia y el suministro de medios; y 3) la complicidad no tiene
lugar ms que a partir de la existencia de un hecho principal punible, al cual el cmplice
vino a asociarse, con lo cual, supone que una infraccin haya sido cometida, a ttulo
principal, por otro.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia penal internacional ha considerado que la mera
presencia del acusado en el lugar del crimen, o en sus cercanas, puede llegar a ser con-
siderada una forma de aiding and abetting, si se trata de una persona que se encuen-
tra en una situacin de autoridad o superioridad en relacin con los coautores, y en
consecuencia, su inactividad puede ser entendida como una forma de apoyo moral a
la conducta perpetrada, es decir, se est en presencia de una forma de responsabilidad
penal de los superiores jerrquicos por complicidad, distinta de aquella estipulada en los
artculos 7.3 del Estatuto del TPIY y 28 del Estatuto de Roma de la CPI. En tal sentido,
la Sala de Primera Instancia del TPIR, en el asunto Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana,
fallado el 21 de mayo de 1999, consider:
No es necesario que el acusado se encuentre presente en el lugar del crimen, o que
haya contribuido directamente en la comisin del crimen para ser declarado cul-
pable. En otras palabras, como lo muestra la decisin del asunto Furundzija, y la
jurisprudencia derivada de ste, el papel del individuo en la comisin del acto cri-
minal puede no ser tangible. Aquello sucede, particularmente, cuando es acusado
de haber ayudado o incitado a cometer el delito. En el asunto Furundzija,
la Sala consider que un espectador que aprueba, quien es altamente respetado
por los autores del crimen y cuya presencia es vista como una forma de aproba-
cin, puede ser sancionado como cmplice por la comisin de un crimen de lesa
humanidad.
465
[]
Esta jurisprudencia se extiende, naturalmente, a la responsabilidad del acusado que
se abstiene de actuar, en violacin de una obligacin de hacer a la cual se encuentra
sometido. La cuestin de la responsabilidad que deriva de una obligacin de hacer
y de toda omisin vinculada a ella, se encuentra ntimamente relacionada con la
responsabilidad del superior jerrquico. La anterior conexidad procede del hecho
de que el artculo 6.3 obliga a las personas que ocupan una posicin de autoridad
de impedir la comisin de un crimen o de sancionar a los autores, a partir de que
cuente con los medios para ello. Sin embargo, la responsabilidad individual de tales
personas, bajo el imperio del artculo 6.1 del estatuto, se ve comprometida aqu
no en razn de la obligacin de actuar, sino ante todo por la incitacin y de la im-
presin que los autores del crimen pueden deducir del hecho de que no se hubiese
actuado en tales circunstancias.
Teniendo en cuenta la diversidad de las posibles formas de participacin que pue-
den comprometer la responsabilidad en virtud del artculo 6.1, el acusado debe ser
perfectamente consciente de que su participacin se traducir en la comisin de
un crimen.
En suma, en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, las cons-
trucciones dogmticas de la autora y de la complicidad se han soportado sobre los
avances de los diversos derechos penales internos de los Estados, tratando de encontrar
puntos de encuentro entre el civil law y el common law, razn por la cual, en esencia,
comparte los elementos tradicionales de ellos. Sin embargo, por la naturaleza misma
de los crmenes internacionales, es decir, su caracterstica de ser cometidos usualmente
a gran escala, de manera masiva o sistemtica, no siempre resulta sencillo aplicar a tales
fenmenos de macrocriminalidad unas categoras dogmticas de derecho penal interno
construidas para explicar, con frecuencia, delitos cometidos de manera individual o por
pequeos grupos delictivos. De all que, como se analiz, por ejemplo, en tales instan-
cias internacionales, la responsabilidad de los superiores jerrquicos se halla manejada, o
bien desde la ptica de la omisin del deber de controlar o sancionar a sus subordinados,
o bajo determinadas circunstancias, como una forma de complicidad; e igualmente, se
haya recurrido con frecuencia a fguras tales como aquella de la empresa criminal con-
junta (joint criminal enterprise).
Aunado a lo anterior, existen otras dos formas de autora manejadas por las Salas del
TPIY y TPIR. En primer lugar, la autora mediata, utilizada por la Sala de Primera Ins-
tancia en el caso Stakic, pero revocada en la Sala de Apelaciones en favor de la teora
de la empresa criminal conjunta. En segundo lugar, la forma de autora empleada por
466
el TPIR en el caso Seromba y por el TPIY en el caso Lukic, donde la Sala consider
que la persona que desempea un papel central en la comisin del crimen de asesinato y
asume y aprueba la decisin como propia, no puede ser descrita adecuadamente como
cmplice, sino que debe ser tenida como el autor del crimen.
665
2.2.3. La postura de la CPI en materia de autora y participacin
La CPI, en las providencias de confrmacin de cargos de los asuntos Lubanga
666
y
Katanga,
667
respectivamente, acogi el modelo dualista que diferencia entre autora
y participacin, basada en el dominio del hecho.
As pues, la CPI descart dos aproximaciones dogmticas en la materia: la objetiva,
segn la cual la diferencia entre autores y cmplices se basa en que slo los primeros
pueden ejecutar fsicamente uno o varios elementos del tipo penal; e igualmente, la sub-
jetiva, fundamento de la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise), a cuyo
tenor, lo importante es que la contribucin se hizo con la intencin de participar en un
plan comn, as ste no haya sido preacordado. Por el contrario, la CPI acogi la pos-
tura del dominio del hecho, consistente en que se considera autor slo a quien puede,
mediante su contribucin efectiva, perpetrar o detener la comisin del delito.
En tal sentido, en la providencia de confrmacin de cargos del asunto Fiscal vs. Ka-
tanga, la CPI consider que, de la lectura del artculo 25 del estatuto de Roma, se deriva
que existen tres supuestos en los cuales se presenta un dominio del hecho, a ttulo de
autor principal, a saber:
a) Quien ejecuta fsicamente todos los elementos de la infraccin (quien comete el
crimen individualmente).
b) Quien ejerce, conjuntamente con otros, un control sobre la infraccin en razn
de las labores esenciales que le fueron asignadas (quien comete el crimen conjunta-
mente con otros); o
c) Quien ejerce un control sobre la voluntad de las personas que ejecutan los ele-
mentos objetivos de la infraccin (quien comete el crimen por intermedio de otra
persona).
665
IT-98-32-1/T, asunto Fiscal vs. Lukic y Lukic, sentencia proferida el 20 de julio de 2009 por la Sala de Pri-
mera Instancia del TPIY.
666
providencia del 29 de enero de 2007.
667
ICC-01/04-01/07, Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I, asunto Fiscal vs. Germain
Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, providencia del 30 de septiembre de 2008.
467
Como se puede observar, la CPI, acogiendo la teora del dominio del hecho, considera
que son autores de crmenes de su competencia (genocidio, crmenes de lesa humani-
dad y de guerra): los autores materiales, los coautores y los autores mediatos. En cuanto
a la coautora, en el auto de confrmacin de cargos del asunto Lubanga,
668
la Corte
acogi las posturas clsicas manejadas en el derecho penal contemporneo segn las
cuales aqulla se basa en el control ejercido conjuntamente sobre el crimen, fundado en
una divisin del trabajo entre dos o ms personas, actuando de manera concertada; es
decir, que cada uno de los coautores detenta el control sobre el conjunto de la infrac-
cin, dependiendo los unos de los otros, de tal suerte que el resultado no se alcanza si
alguno no cumple con lo acordado. De esta forma se abandonan fguras controversiales
como la empleada en el Tribunal Militar Internacional de Nremberg, del denominado
modelo unitario de autor.
2.2.4. Avances recientes de la CPI en materia de autora mediata por dominio de
la voluntad en aparatos organizados de poder
2.2.4.1. Algunos aportes del derecho penal interno
El derecho penal internacional, al encontrarse realmente en construccin, suele acoger
determinadas doctrinas y fguras elaboradas en los diversos derechos penales internos
de los Estados. Tal situacin se est viviendo en la CPI, de un tiempo para ac, con la
fgura de la autora mediata en aparatos organizados de poder, la cual, como se sabe, fue
propuesta desde la dcada de los sesenta por Roxin,
669
habiendo conocido desarrollos
importantes en diversos pases.
As por ejemplo, en el mbito argentino se suelen citar los fallos proferidos contra los
integrantes de las tres juntas militares que gobernaron el pas entre 1976 y 1983;
670
en
Chile, como lo explica Gil Gil, se aplic igualmente en relacin con los crmenes come-
tidos por los integrantes de la DINA,
671
en tanto que en Alemania se emple a efectos
de enjuiciar a los integrantes del Consejo de Defensa Nacional de la antigua Repblica
Democrtica Alemana.
672
668
providencia del 29 de enero de 2007.
669
Roxin, C., La autora mediata por dominio en la organizacin, en Problemas actuales de dogmtica penal,
Lima, ARA, 2004.
670
Malarino, E., El caso argentino, en Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, Bogot, GIZ-Temis,
2009, pp. 39 y ss. Ver, adems: Faraldo, P., Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2004, p. 41.
671
Gil Gil, A., El caso espaol, en Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, Bogot, GIZ-Temis,
2009, p. 87.
672
Ambos, K., El caso alemn, en Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, Bogot, GIZ-Temis,
2009, p. 25.
468
A su vez, en el Per, la fgura ha sido empleada en dos casos emblemticos, a saber: el jui-
cio contra el lder de Sendero Luminoso, Abimael Guzmn, y la reciente condena contra
el ex presidente Alberto Fujimori. Sealemos al respecto algunos puntos importantes.
En cuanto a la sentencia contra el ex jefe del grupo armado ilegal, la defensa aleg que
la fgura de la autora mediata slo era aplicable a los aparatos estatales, es decir, que
resultaba inadecuada para el caso de organizaciones armadas al margen de la ley. Por el
contrario, la Corte Suprema de Justicia peruana
673
consider que ella s resultaba aplica-
ble a tales organizaciones, a condicin de que se cumplieran las siguientes condiciones:
1) se tratara de una organizacin con estructura jerarquizada rgida; 2) se presentara
fungibilidad entre los autores inmediatos; y 3) se estuviera ante un apartamiento del
ordenamiento jurdico. Del examen de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte
concluy que se encontraban reunidas las mencionadas condiciones.
A su vez, el asunto Alberto Fujimori resulta ser muy ilustrativo y trae muchas ense-
anzas en materia de aplicacin de la autora mediata en aparatos organizados de poder.
As, la CSJ de Per comienza por examinar el presupuesto general de aplicacin de la
mencionada modalidad de autora, consistente en que realmente exista previamente
una organizacin estructurada. Para ello estima que deben concurrir dos elementos:
1) la asignacin de funciones, sin que ellos se puedan confundir con la divisin del
trabajo de la clsica coautora; y 2) que la organizacin jerarquizada desarrolle su vida
funcional, con independencia de la de sus integrantes.
Constatado lo anterior, se pas a verifcar la presencia de los presupuestos especfcos
de esta modalidad de autora mediata, consistentes en: 1) la existencia de un poder
de mando; 2) la desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico; 3) la
fungibilidad del ejecutor inmediato; y 4) la elevada disponibilidad del ejecutor hacia
el hecho. A rengln seguido se aclara que estas condiciones deben ser analizadas de
manera conjunta. No obstante, ello no signifca su adicin aritmtica para confgurar
como resultado el dominio de la organizacin, sino ms bien que su evaluacin debe
hacerse caso por caso, evitando as una visin parcial, sesgada o desnaturalizada de su
estructura y de su funcionamiento.
674

Seguidamente, la CSJ constat que, en el caso concreto del ex presidente Fujimori, se
cumplan las condiciones de aplicacin de la autora mediante aparatos organizados de
poder, por cuanto:
673
Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala Penal Transitoria, asunto Abimael Guzmn Reinoso y otros, sen-
tencia del 26 de noviembre de 2007.
674
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Especial, asunto Alberto Fujimori, sentencia del 17 de abril de 2009.
469
El acusado ocup la posicin ms alta en el nivel estratgico del Estado en gene-
ral y del sistema de defensa nacional en particular. Desde ese nivel ejerci osten-
siblemente poder de mando para la conduccin poltica y militar directas de las
estrategias de enfrentamiento contra las organizaciones subversivas terroristas que
actuaban en el pas desde inicios de la dcada de los ochenta.
[...]
En este dominio el objetivo central de gobierno, como la poltica defnida, las es-
trategias generales y las rdenes de ejecucin, fueron dispuestas o transmitidas por
el acusado y retransmitidas por los dems estamentos del aparato de poder organi-
zado de muy diversas formas, plenamente compatibles con los esquemas informales
o paranormales que caracterizan a los cdigos de comunicacin y manuales de ac-
tuacin propios del sistema de inteligencia, estratgica u operativa.
En suma, en la jurisprudencia elaborada por los jueces penales internos, soportada sobre
la fgura de la autora mediata en aparatos organizados de poder, existen numerosos
aportes en materia de investigacin y juzgamiento de crmenes internacionales, perpe-
trados por agentes del Estado y particulares, que pueden ser retomados por los tribuna-
les penales internacionales.
2.2.4.2. Los pronunciamientos recientes de la CPI en la materia
Hasta antes del reciente pronunciamiento de la CPI, en la providencia de confrmacin
de cargos del asunto Fiscal vs. Katanga
675
la fgura de la autora mediata por dominio
de la voluntad en aparatos organizados de poder haba venido siendo aplicada, como se
coment, en diversos casos por los jueces internos, a diferencia de lo acontecido en los
tribunales penales internacionales, los cuales, como se ha visto, preferan recurrir a fgu-
ras tales como el modelo unitario de autor, mediante el que no se diferenci realmente
entre autores y partcipes (Tribunal Militar Internacional de Nremberg) o la empresa
criminal conjunta, caracterizada por la ausencia de un plan previo entre quienes inter-
vienen en la comisin de un crimen internacional (tribunales penales internacionales
ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda).
En efecto, en la decisin de confrmacin de cargos del asunto Katanga, la CPI, como
lo sostiene Olsolo, utiliz por primera vez en la historia de la Corte, la coautora me-
diata, como resultado de la aplicacin conjunta de la coautora basada en el codominio
funcional del hecho y de la autora mediata a travs del dominio de la organizacin.
676
675
Olsolo, H., El desarrollo en derecho penal internacional de la coautora mediata, en Derecho penal contem-
porneo, nm. 27, 2009, p. 80.
676
Ibdem, p. 74
470
As pues, comienza la Sala de Cuestiones Preliminares I por recordar que, en su con-
cepcin inicial, la autora mediata consista en la existencia de un autor principal (autor
mediato), que empleaba o se serva de otro (autor directo o inmediato) a efectos de co-
meter un ilcito; este ltimo, por lo dems, sola ser una persona que no poda responder
penalmente (verbigracia, inimputable).
Partiendo de tal constatacin, la Sala consider que el Estatuto de Roma (art. 25.3)
acoga tal teora, aunque de manera ms amplia, por cuanto comprenda los casos en los
que el autor inmediato fuese penalmente responsable. Por esta va, y citando igualmente
la obra de Roxin, la CPI termina acogiendo la fgura de la autora mediata en aparatos
organizados de poder.
Importa destacar que la Sala de Cuestiones Preliminares consider que en la investi-
gacin y juzgamiento de crmenes de competencia de la CPI resultaba perfectamente
aplicable tal forma de intervencin criminal, por las siguientes razones: 1) la fgura en-
cuadra dentro del texto del Estatuto de Roma; 2) las jurisdicciones penales nacionales
la han aplicado en numerosos e importantes casos de violaciones masivas de derechos
humanos; y 3) encuentra algunos antecedentes en la jurisprudencia de los tribunales
penales internacionales.
Ahora bien, en lo que concierne al tipo de organizacin en que resulta aplicable la f-
gura, la CPI consider:
Aparato de poder organizado y jerarqua
Varios aspectos del aparato de poder que constituye una organizacin permiten que
aquel sirva al objetivo y fn consistente en colocar al autor de atrs, en condiciones
de cometer los crmenes por intermedio de sus subordinados. Segn la Sala, la orga-
nizacin debe encontrarse basada sobre unas relaciones jerrquicas entre superiores
y subordinados. Adems, estos ltimos deben ser sufcientemente numerosos para
que las rdenes sean ejecutadas, sea por un subordinado o por otro. Estos criterios
apuntan a garantizar que las rdenes dadas por los jefes reconocidos sean general-
mente ejecutadas por sus subalternos.
Segn la opinin de la Sala, es esencial que el jefe, o el dirigente, ejerzan una autori-
dad y un control sobre el aparato, y que esa autoridad y ese control sean manifestos
en la ejecucin de esas rdenes por sus subordinados. Para ejercer ese control puede
vincular a sus subordinados, formarlos, imponerles una disciplina y suministrarle
unos medios.
El jefe debe utilizar el control sobre el aparato para ejecutar los crmenes, lo cual sig-
nifca que en tanto que hombre de atrs, explote su autoridad y su poder en el seno
471
de la organizacin para asegurar la ejecucin de las rdenes que da. La ejecucin de
tales rdenes debe incluir la comisin de cualquiera de los crmenes de competencia
de la Corte.
677
Agrega la CPI que la capacidad del jefe de asegurar la obediencia automtica a sus rde-
nes, es la base de su responsabilidad en tanto que autor principal, antes que como cm-
plice. La ms alta autoridad de una organizacin no ordena simplemente la comisin
de un crimen, sino que, en virtud del control que ejerce sobre ella, decide fundamental-
mente si la infraccin ser cometida y de qu manera.
678
En suma, la manera como la CPI viene manejando la fgura de la autora mediata en
aparatos organizados de poder resulta ser muy semejante a la empleada, de tiempo atrs,
en el derecho interno de diversos Estados.
2.3.1. El recurso reciente a la autora mediata en aparatos organizados de poder
Hasta antes de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2010 por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en el asunto del ex congresista lvaro Garca Romero,
679

la fgura de la autora mediata en aparatos organizados de poder slo haba sido men-
cionada en tres ocasiones por aqulla, pero en ninguna de ellas se ha aplicado esta
fgura.
680
Concretamente, Lpez cita los casos de Machuca,
681
Yamit Amat
682
y La
Gabarra.
683
Por su parte, Velsquez sostiene que se trata de un asunto en extremo polmico; que
nada impide concebir en un aparato organizado de poder verdaderos fenmenos de
autora mediata, aunque en principio se tratara de formas de coautora si se presentan
677
ICC-01/04-01/07, Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares I, asunto Fiscal vs. Germain
Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, providencia del 30 de septiembre de 2008.
678
Ibdem.
679
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, rad. 32.805, asunto Garca Romero, sentencia del 23 de
febrero de 2010.
680
Lpez Daz, C., El caso colombiano, en Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, Bogot,
GIZ-Temis, 2009, pp. 159 y ss.
681
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, rad. 23.825, asunto Machuca, sentencia del 7 de marzo
de 2007.
682
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, rad. 25.974, asunto Yamit Amat, sentencia del 8 de
agosto de 2007.
683
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, rad. 24.448, asunto La Gabarra, sentencia del 12 de sep-
tiembre de 2007.
472
las exigencias de sta. Con todo, resta importancia al tema por cuanto, desde el punto
de vista prctico, en Colombia el autor, el coautor, el instigador y el autor mediato se
hacen acreedores a la misma pena.
684

Pues bien, en el mencionado asunto del ex congresista abiertamente la Corte Suprema
de Justicia acogi la tesis de la autora mediata en aparatos organizados de poder, en los
siguientes trminos:
En esa direccin, el debate doctrinal y los desarrollos de la jurisprudencia fornea,
unidos a la mejor solucin poltico-criminal del problema jurdico, llevan a la Corte
a variar su jurisprudencia en punto a que la autora mediata slo se presenta cuando
una persona, sin pacto tcito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para
que realice el hecho objetivamente tpico. El fenmeno ocurre, entonces, cuando el
hombre de atrs es el nico responsable, porque el instrumentalizado no realiza
conducta, o despliega conducta que no es tpica, u obra en concurrencia de una
causal de no responsabilidad excluyente de antijuridicidad o de subjetividad o
es inimputable.
685
Ciertamente, cuando se est ante el fenmeno delincuencial derivado de estructu-
ras o aparatos de poder organizados,
686
los delitos ejecutados son imputables tanto
a sus dirigentes gestores, patrocinadores, comandantes a ttulo de autores me-
diatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la funcin encargada comandan-
tes, jefes de grupo a ttulo de coautores, y a los directos ejecutores o subordinados
soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos, pues toda la cadena ac-
ta con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podran ser amparados
algunos de ellos con una posicin conceptual que implique la impunidad.
Finalmente, el ex congresista fue declarado penalmente responsable como: 1) autor del
delito de concierto para delinquir; 2) autor mediato de varios homicidios agravados
(masacre de Macayepo); 3) determinador de un delito de peculado; y 4) determinador
de un homicidio simple. A su vez, fue absuelto de otros homicidios.
Importa destacar que, a lo largo de su fallo, la CSJ cita los asuntos Lubanga y
Katanga de la CPI, al igual que los casos Fujimori y Sendero Luminoso, es
decir, se percibe una clara infuencia del derecho penal internacional y del derecho
684
Velsquez, F., Derecho penal, Bogot, Comlibros, 2009, p. 895.
685
Por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de nica instancia del 29 de septiem-
bre de 2003, radicacin 19734, reiterada en auto de nica instancia del 10 de junio de 2008, radicacin 29268.
686
Tambin referenciada como dominio del hecho a travs de aparatos organizados de poder, autora a travs
del poder de mando y autora por dominio de la organizacin, entre otros.
473
comparado, en la concepcin que tiene el juez penal nacional sobre la autora y la par-
ticipacin frente a fenmenos de macrocriminalidad como lo es el paramilitarismo
en Colombia.
Ms recientemente, la Sala Penal de la CSJ, en el asunto del ex congresista lvaro Arajo
Castro, fallado el 18 de marzo de 2010, recurri nuevamente a la fgura de la autora
mediata en aparatos organizados de poder, a efectos de analizar la responsabilidad del
acusado. Sin embargo, a diferencia de lo sucedido en el caso Garca Romero, en el
comentado proceso se conden al procesado por los delitos de concierto para delinquir
agravado y constreimiento al sufragante, al tiempo que se ordenaba la compulsa de
copias a efectos de que fueran investigados los delitos perpetrados por el grupo armado
ilegal con el cual se concert, con ocasin de su eleccin al Congreso de la Repblica
para el perodo 2002-2006.
687
Por ltimo, sealemos que la CSJ consider que los grupos paramilitares colombianos
cumplen las condiciones de una organizacin criminal, cuyo accionar puede ser enten-
dido desde la perspectiva de los clsicos aparatos organizados de poder:
En la estructura de los grupos paramilitares se ha constatado que se dan los siguien-
tes elementos:
1. Existencia de una organizacin integrada por una pluralidad de personas susti-
tuibles antes o durante el evento criminal, las cuales mantienen una relacin jerr-
quica con sus superiores. Aquellas personas pueden o no tener cierta predisposicin
a la comisin de delitos;
2. Control (dominio) de la organizacin por parte del hombre de atrs y a travs de
ella de sus integrantes sustituibles. Dicho control puede manifestarse bajo distintas
modalidades: a travs de la creacin de la organizacin, el no control del mismo,
pudiendo hacerlo dada su posicin, o a travs del impulso sostenido de sta con
medidas dirigidas a autorizar sus actuaciones ilcitas. En todos estos supuestos se
evidencia, por parte del hombre de atrs, un dominio del riesgo (que es el aparato
de poder) de produccin de actos ilcitos; y,
3. Conocimiento de la organizacin o aparato de poder y decisin de que sus miem-
bros ejecuten o continen ejecutando hechos ilcitos penales.
688

687
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, radicacin 27.032, asunto lvaro Arajo Castro, senten-
cia del 18 de marzo de 2010.
688
Ibdem.
474
En sntesis, los recientes fallos de la CSJ apuntan a acoger plenamente la fgura de la
autora mediata en aparatos organizados de poder, a efectos de determinar la respon-
sabilidad penal de todos aquellos que organizaron, dirigieron y fnanciaron los grupos
paramilitares en Colombia.
2.3.2. La autora mediata en aparatos organizados de poder como herramienta
til para investigar crmenes internacionales en Colombia
689
Los crmenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra suelen ser perpetrados, en la
prctica, por integrantes de organizaciones armadas ilegales, por funcionarios pblicos
y, en ciertos casos, conjuntamente.
La historia igualmente muestra que tales aparatos organizados de poder, legales o ilega-
les, actan durante perodos prolongados, coincidentes con dictaduras, confictos arma-
dos internos o situaciones de anormalidad jurdica (verbigracia, estados de excepcin).
De all que los delitos por ellos cometidos (por ejemplo, asesinatos, torturas, desapari-
ciones forzadas, violaciones, desplazamientos forzados, etctera) suelen ser perpetrados
a gran escala y, en numerosas ocasiones, siguiendo unos determinados parmetros de-
lictivos o modus operandi (verbigracia, existencia de centros de detencin clandestinos,
causacin de la muerte a sus vctimas mediante tcnicas e instrumentos particularmente
crueles, etctera).
Ahora bien, los cdigos penales internos suelen estar concebidos para hacer frente a
casos aislados de violencia (ejemplo, homicidios, lesiones personales, agresiones sexua-
les, atentados contra el patrimonio econmico, etctera), ms que para enfrentar
fenmenos de macrocriminalidad, entendiendo por sta, segn Jger, unos compor-
tamientos conforme al sistema y adecuados a la situacin dentro de una estructura de
organizacin, aparato de poder u otro contexto de accin colectiva.
690
De all que sea
necesario ajustar la comprensin y la aplicacin, no slo de los respectivos tipos penales
previstos en la ley penal ordinaria, sino de las formas de autora y participacin tradicio-
nalmente empleadas al momento de establecer responsabilidades individuales a quienes
intervinieron en la comisin de ellos.
689
Sobre este tema se recomienda consultar: Ambos, Kai (coord.) y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Fe-
deral de Alemania, Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente. Un estudio comparado, Bogot, Temis,
2009; Ambos, Kai y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania, Procedimiento de la Ley de
Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y derecho penal internacional. Estudio sobre la facultad de intervencin complemen-
taria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de Justicia y Paz en Colombia, Bogot, Alvi,
2010.
690
Temis, 2006, p. 44.
475
Precisamente, ante tal estado de cosas, la dogmtica penal cre, como hemos visto, la f-
gura de la autora mediata en aparatos organizados de poder (en particular se atribuye la
creacin de esta teora al profesor alemn Claus Roxin),
691
con el propsito de estable-
cer responsabilidades penales concretas por el accionar de la organizacin, en especial,
de quienes se encuentran en una postura de liderazgo en sta.
A lo largo de los aos el recurso a esta forma de autora ha resultado efcaz para castigar
a algunos dignatarios, como es el caso de los generales argentinos y el ex presidente Al-
berto Fujimori, al igual que jefes de grupos armados ilegales, como es el caso de Abimael
Guzmn. Asimismo, recientemente la CPI ha acogido la fgura, a efectos de determinar
la responsabilidad penal por reclutamiento de menores (crmenes de guerra), de diri-
gentes de grupo armados.
De igual manera, como se explic, la CSJ colombiana, a comienzos de 2010, en el con-
texto de la investigacin penal conocida como la parapoltica expresamente acogi
la fgura de la autora mediata en aparatos organizados de poder. As, mientras que en
el asunto lvaro Garca Romero la Corte impuso directamente una pena al ex par-
lamentario como autor mediato en la comisin de una masacre (Macayepo), en el de
lvaro Arajo Castro, si bien se le conden por concierto para delinquir agravado,
por cuanto se prob que l haca parte de una organizacin criminal, no se impuso
condena alguna como autor mediato de ningn crimen internacional perpetrado por la
organizacin delictiva, sino que tan slo se compulsaron copias, a efectos de establecer
su responsabilidad penal en los delitos perpetrados por el grupo armado ilegal con el
cual se concert, con ocasin de su eleccin al Congreso de la Repblica para el perodo
2002-2006.
Como se puede observar, el recurso a la fgura de la autora mediata mediante aparatos
organizados de poder confgura una herramienta dogmtica muy til al momento de
imputar responsabilidades penales, en especial a los dirigentes, en casos de crmenes
de genocidio, de lesa humanidad (violaciones graves a los derechos humanos) y de
guerra (infracciones graves al derecho internacional humanitario). En efecto, la men-
cionada construccin dogmtica se ajusta bastante bien a la lgica de comisin de los
crmenes internacionales por cuanto stos se suelen cometer no por individuos aisla-
dos, sino por organizaciones criminales, bien sean estatales o particulares, de manera
masiva o sistemtica.
691
Cfr. Roxin, C., Autora y dominio del hecho en derecho penal, sptima edicin, Madrid, Marcial Pons, 2000,
p. 570.
476
1) La autora mediata en aparatos organizados de poder: una herramienta ms para
investigar crmenes internacionales. En la prctica, como se ha indicado, el recurso a
la fgura de la autora mediata en aparatos organizados de poder ha resultado til,
en especial, para endilgarle responsabilidad penal a los dirigentes civiles y militares
de organizaciones legales e ilegales, en la comisin de crmenes internacionales. Sin
embargo, no se puede caer en el error de pensar que se trata de la nica forma de
intervencin penal aplicable en tales casos.
2) En efecto, en determinadas ocasiones resulta igualmente viable acudir a fgu-
ras clsicas como la coautora o la instigacin, e igualmente, habra que evaluar la
posibilidad de indagar sobre otras tradas del derecho penal internacional, como
la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise), acogida por la CPI como
un modo residual de participacin o la responsabilidad de los superiores por omi-
tir investigar y sancionar a sus subordinados (artculo 28 del Estatuto de Roma). De
hecho, pueden tener lugar situaciones en las cuales se combinen estas formas de in-
tervencin criminal, como por ejemplo, cuando una persona instiga a un jefe de una
organizacin criminal para que sus hombres perpetren determinado y concreto
crimen internacional (verbigracia, unos homicidios en persona protegida). En tal
caso, sera necesario establecer hasta dnde el determinador es realmente parte
integral y permanente de la organizacin criminal, o sencillamente se trata de una
persona extraa a sta que se sirvi, en un momento dado, de la estructura y modus
operandi de la organizacin para perpetrar un determinado crimen. As mismo,
la prctica de los tribunales penales internacionales muestra que el recurso al ex-
pediente de la responsabilidad de los superiores por omisin de control y sancin
suele emplearse de manera subsidiaria, es decir, cuando resulta imposible probar
que el dirigente, civil o militar, orden la comisin de determinados crmenes in-
ternacionales.
3) El examen que debe realizarse acerca de la estructura y funcionamiento de la or-
ganizacin. Como se ha explicado, la fgura de la autora mediata en aparatos or-
ganizados de poder ha sido empleada tanto para examinar el funcionamiento y las
responsabilidades penales de los integrantes de organizaciones legales, ms exacta-
mente estatales, como particulares (matizando as, la teora clsica de Roxin). Sin
embargo, varias precisiones se imponen.
4) En el caso de agentes del Estado los tribunales penales internacionales han exa-
minado, en materia de cadenas de mando, los poderes de iure y de facto que detentan
477
los servidores pblicos investigados, es decir, las facultades que segn la respectiva
Constitucin y leyes pueden y deben ejercer (de iure), y aquellas que, en la prctica,
ejecutan (de facto). De all que se haya encontrado, por ejemplo, que en muchos
casos los funcionarios pblicos llevan a cabo actividades que desbordan sus com-
petencias legales, y que las cadenas de mando legales no funcionan estrictamente,
es decir, un superior jerrquico las omite y decide impartir la orden a funciona-
rios ubicados en posiciones jerrquicas ms bajas que aquellas en que se localizan
sus inmediatos colaboradores. Asimismo, se ha constatado que, paralelamente a
la existencia de un aparato ilegal organizado de poder incrustado en el propio Es-
tado, funcionan unas autoridades pblicas de manera legtima y dentro del marco
de la legalidad.
5) A su vez, en el caso de organizaciones particulares, como por ejemplo, grupos
armados irregulares o clulas terroristas, slo se puede hablar de poderes de facto.
En tal sentido, ser necesario investigar no slo cmo se encontraba elaborado el
organigrama de la organizacin, sino la manera como las rdenes se impartan y
cumplan dentro de ella, la posibilidad de resistirse al cumplimiento, etctera). Au-
nado a lo anterior, tambin se ha constatado que, en algunos casos, ciertos mandos
medios cumplen rdenes provenientes de jefes de diversas organizaciones, o incluso
de terceros (instigacin).
6) As pues, al momento de trasladar y aplicar la fgura de la autora mediata por
aparatos organizados de poder a Colombia ser necesario tener ciertas precaucio-
nes, en especial, en funcin de la clase de organizacin cuyos integrantes sean in-
vestigados.
7) Finalmente, sealemos que la comprensin y aplicacin de las diversas formas de
autora y participacin en el seno de los tribunales penales internacionales han sido
objeto de intenso debate. As por ejemplo, mientras que el TPIY y el TPIR aco-
gieron y desarrollaron con vigor la fgura de la empresa criminal conjunta, la CPI
la abandon expresamente, prefriendo aquella de la autora mediata en aparatos
organizados de poder. El debate sigue abierto, como lo demuestran los fallos de las
Cmaras Especiales de la Corte de Camboya.
2.5. Bibliografa
Ambos, Kai (coord.) y ProFis-GTZ-Embajada de la Repblica Federal de Alemania,
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478
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a) TPIY
IT-99-36-T, asunto Fiscala vs.. Radoslav Brdanin, sentencia proferida el 1 de sep-
tiembre de 2004 por la Sala de Primera Instancia II.
b) CPI
ICC-01/04-01/06, asunto Fiscal vs.Tomas Lubanga, providencia proferida el 29 de
enero de 2007 por la Sala de Cuestiones Preliminares.
ICC-01/04-01/06. Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Pre-
liminares (2007), asunto Fiscal vs.Tomas Lubanga, providencia del 29 de enero.
CC-01/04-01/07. Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preli-
minares I (2008), asunto Fiscal vs. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui,
providencia del 30 de septiembre.
c. Argentina
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fe-
deral de la Capital Federal (1985), causa nm. 13/84, asunto de las Juntas,
sentencia del 9 de diciembre.
480
d. Colombia
asunto Machuca, rad. 23.825, sentencia del 7 de marzo.
asunto Yamid Amat, rad. 25.974, sentencia del 8 de agosto.
asunto La Gabarra, rad. 24.448, sentencia del 12 de septiembre.
asunto Garca Romero, rad. 32.805, sentencia del 23 de febrero.
asunto lvaro Arajo Castro, rad. 27.032, sentencia del 18 de marzo.
e. Per
Per, Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala Penal Transitoria
(2007), asunto Abimael Guzmn Reinoso y otros, sentencia del 26 de noviembre.
Per, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Especial (2009), asunto Al-
berto Fujimori, sentencia del 17 de abril.
2.5.3. Documentacin
Control Council Law nm. 10, Punishment of persons guilty of war crimes, crimes
against peace and against humanity, Berln, 1945.
S/25704 del 3 de mayo de 1993, Report of the Secretary-General pursuant to paragraph
2 of Security Council Resolution 808 (1993), New York, 1993.
U.N.A/51/10, Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind,
International Law Commission, 1996.
Tema VIII
y empresa criminal conjunta
(joint criminal enterprise)
692
Radicado: IT-94-1-A. Asunto Fiscal vs. Dusko Tadic. Sentencia proferida el 15 de
julio de 1999 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
Responsabilidad penal individual del apelante en los delitos cometidos
a) El artculo 7.1 del estatuto y la nocin de propsito comn
185. La cuestin que se plantea, en consecuencia, consiste en determinar si en dere-
cho penal internacional el apelante puede ser considerado responsable de la muerte
de cinco hombres en Jaskici, a pesar de que nada prueba que l personalmente haya
asesinado a ninguno de ellos. Las dos cuestiones esenciales son:
I) si los actos cometidos por una persona pueden comprometer la responsabili-
dad penal de otra, cuando todas han participado en la ejecucin de un proyecto
criminal comn, y
II) cul es el grado del elemento subjetivo (mens rea) requerido en ese caso.
186. El postulado consiste en que en derecho internacional, como en los sistemas
jurdicos internos, la responsabilidad penal descansa sobre el principio de la cul-
pabilidad individual: nadie puede ser tenido como responsable por unos actos o
unas transacciones en las cuales no se encuentra personalmente implicado o no ha
participado de alguna otra forma (nulla poena sine culpa). En derecho interno ese
principio se encuentra consagrado en la Constitucin
693
, la legislacin
694
o la juris-
692
Este captulo fue elaborado conjuntamente por Guillermo Otlora Lozano y Alejandro Ramelli Arteaga.
693
Por ejemplo, se encuentra el artculo 27, par. 1, de la Constitucin italiana (La responsabilit penale perso-
nale), es decir, la responsabilidad penal es individual.
694
Cf., por ejemplo, el artculo 121.1 del Cdigo Penal francs (Nul nest responsable pnalement que de son propre fait).
482
prudencia
695
. En derecho internacional se encuentra estipulado, entre otros, en el
artculo 7.1 del estatutodel tribunal internacional, que estipula:
Quienquiera que haya planeado, incitado a cometer, ordenado, cometido o de
cualquier otra forma ayudado a planear, preparar o ejecutar un crimen sealado
en los artculos 2 a 5 del presente estatuto, es individualmente responsable de
dicho crimen.
Ese principio fue claramente explicado en el informe del secretario general acerca
de la creacin del tribunal internacional, segn el cual:
Un elemento importante desde el punto de vista de la competencia ratione per-
sonae (competencia relativa a las personas) del tribunal internacional es el prin-
cipio de la responsabilidad penal individual. Como se indic, el Consejo de
Seguridad reafrm, en numerosas resoluciones, que las personas que cometen
graves violaciones al derecho internacional humanitario en la antigua Yugosla-
via, son individualmente responsables de esas violaciones.
696
El artculo 7.1 defne tambin los criterios de la responsabilidad penal individual en
el sentido de las disposiciones del estatuto. Todo acto que se adece en una de las
cinco categoras sealadas por esa disposicin puede comprometer la responsabili-
dad penal individual del autor o de quienquiera que haya participado en el crimen,
de una de las maneras descritas por la mencionada norma.
187. A la luz de los principios generales que preceden, conviene determinar si la
responsabilidad penal por haber participado en un propsito criminal comn se
encuentra en el artculo 7.1 del estatuto.
188. Esa disposicin abarca, ante todo, la perpetracin fsica de un crimen por el
propio autor, o la omisin culpable de un acto requerido en virtud de una regla de
derecho penal. Sin embargo, se considera que la comisin de uno de los crmenes
sealados en los artculos 2, 3, 4 5 del estatuto, puede tambin revestir la forma
de participacin realizada mediante un designio o un propsito comn.
695
Este principio, siendo general, se encuentra generalmente expresado bajo una forma tcita, antes que explcita.
Sin embargo, se encontrar un ejemplo donde fue expresamente sealado, tratndose de la Gran Bretaa, en el
asunto R. vs. Dalloway (1847) 3 Cox CC 273. Confrntense tambin las diversas decisiones del Tribunal
Constitucional alemn, especialmente BverfGE 6, 389 (439) y 50, 125 (123), as como las decisiones de la Corte
Federal de la justicia alemana (especialmente BGHSt 2, 194 (200)).
696
Informe del secretario general presentado de conformidad al pargrafo 2 de la resolucin 808 (1993) del
Consejo de Seguridad (S/25704), del 3 de mayo de 1993, par. 53.
483
Tema VIII. Responsabilidad penal individual y empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise)
189. Una interpretacin del estatuto sobre la base de su objeto y de su propsito
conduce a la conclusin de que aquel apunta a extender la competencia del tribunal
a todas las personas responsables por las violaciones graves al derecho internacio-
nal humanitario cometidas en la antigua Yugoslavia (artculo 1). Tal y como re-
sulta de la redaccin del artculo 7.1, as como de las disposiciones que enuncian los
crmenes que son de competencia del tribunal internacional (artculos 2 a 5), esa
responsabilidad por unas violaciones graves al derecho internacional humanitario
no se limitan a aquellas donde se ha cometido el elemento material de los crmenes
enunciados (actus reus), sino que parece tambin extenderse a otros autores (vase
en particular el artculo 2 que apunta a las personas que cometan o den la orden de
cometer infracciones graves a los convenios de Ginebra, y el artculo 4, que enu-
mera los diferentes actos que hacen parte del genocidio, comprendiendo el acuerdo
entente en vista de cometer el acto, la incitacin, la tentativa y la complicidad).
190. Conviene remarcar que esa nocin se encuentra expuesta en el informe del
secretario general, segn el cual:
El secretario general considera que todas las personas que participen en la pla-
neacin, preparacin o ejecucin de las violaciones graves al derecho interna-
cional humanitario en la antigua Yugoslavia, contribuyen a cometer la violacin
y son individualmente responsables.
697
En consecuencia, todas las personas implicadas en las violaciones graves al derecho
internacional humanitario debern ser llevadas ante la justicia, cualquiera que sea
la manera en que cometieron tales violaciones o participaron en stas. Si ello es
as, se puede concluir que el estatuto no se contenta con reconocer competencia
contra las personas que planifcaron, incitaron a cometer, ordenaron, cometieron
fsicamente o de otra forma ayudaron o promovieron la planeacin, preparacin o
ejecucin de un crimen. El estatuto no se detiene all. No excluye los casos en los
cuales varias personas, que persiguen un fn comn, emprendan la comisin de un
acto criminal que luego es ejecutado, bien sea ste concertado por esas personas, o
por algunos miembros de ese grupo de personas. Quienquiera que contribuya en
la perpetracin de un crimen por el grupo de personas sealado, o por ciertos de
sus miembros, persiguiendo un fn criminal comn, puede ser tenido penalmente
como responsable bajo ciertas condiciones, que se expondrn ms adelante.
191. Esa interpretacin no es nicamente dictada por el objeto y el fn del estatuto,
sino tambin justifcada por la naturaleza misma de los crmenes internacionales
frecuentemente cometidos en tiempo de guerra. La mayora de esos crmenes no
697
Ibdem, par. 54.
484
son el resultado de la propensin de un individuo aislado de cometerlos, sino la
manifestacin de un comportamiento criminal colectivo: a menudo son ejecutados
por grupos de individuos, actuando concertadamente para alcanzar unos fnes fja-
dos por un designio criminal comn. A pesar de que el delito pueda ser fsicamente
cometido por algunos miembros del grupo (muerte, exterminacin, destruccin
arbitraria de poblados y ciudades, etctera), la participacin y la contribucin de los
otros miembros del grupo a menudo es esencial para favorecer la perpetracin de
los crmenes en cuestin. De all que, en el plano del elemento subjetivo, la gravedad
de tal participacin es raramente menor, o diferente, de aquella de las personas que
efectivamente ejecutaron los actos propuestos.
192. En esas circunstancias, el hecho de considerar penalmente responsable, en
tanto que autor de un crimen, nicamente a la persona que materialmente ejecut
el acto criminal, conduce a descuidar el papel de coautor desempeado por todos
aquellos que, de una forma o de otra, permitieron al autor principal ejecutar fsi-
camente ese acto criminal. As mismo, segn las circunstancias, considerar como
responsables nicamente en tanto que cmplices (aiders and abettors) puede mini-
mizar su grado de responsabilidad penal.
193. Esa interpretacin, que reposa sobre el estatuto y las caractersticas propias de
los sealados crmenes en tiempos de guerra, justifca la conclusin segn la cual la
responsabilidad penal internacional se aplica a unos actos perpetrados por un grupo
de individuos que actan concertadamente, con el fn de alcanzar un fn criminal
comn. Conviene igualmente resaltar, como se ver despus, que en derecho penal
internacional la regla relativa al fn comn es conforme con la posicin adoptada en
numerosos sistemas jurdicos nacionales y la retoman en una amplia medida.
194. Sin embargo, el estatuto del tribunal no especifca (ni explcita ni implcita-
mente), los elementos objetivos y subjetivos (actus reus y mens rea) de esa categora
de comportamientos criminales colectivos. Conviene, para identifcarlos, apuntar
hacia el derecho internacional consuetudinario. Las reglas del derecho consuetudi-
nario en ese dominio derivan de diferentes fuentes, principalmente de la jurispru-
dencia y de algunas disposiciones jurdicas internacionales.
195. Numerosos asuntos de crmenes de guerra juzgados despus de la Segunda
Guerra Mundial han sido resueltos partiendo del principio segn el cual dos perso-
nas o ms actan concertadamente para cumplir con un propsito criminal comn;
los crmenes cometidos por uno de ellos pueden comprometer la responsabilidad
penal de todos los dems miembros del grupo. Un examen atento de la jurispru-
dencia permite mostrar que, generalmente, la nocin de fn comn recubre tres
categoras de actos de criminalidad colectiva.
485
196. La primera de esas categoras se refere a los asuntos donde todos los coacusa-
dos, actuando concertadamente para alcanzar un propsito criminal comn, com-
parten la misma intencin criminal: por ejemplo, en el caso de la formulacin por
los coautores de un proyecto que apunte a asesinar, al realizar ese objetivo comn
(incluso si cada uno de los coautores desempea un papel diferente en el asunto),
todos se encuentran animados por la intencin de matar. Los elementos objetivos y
subjetivos que permiten establecer la responsabilidad penal de un coautor, que no
ha cometido los asesinatos o no se ha probado que lo haya hecho, son los siguientes:
1) el acusado debe participar, por s mismo, en uno de los aspectos del fn comn
(por ejemplo, infigiendo violencias no mortales a la vctima, aportando una ayuda
material o facilitando los actos de los coautores), y 2) el acusado, incluso si no ha
ocasionado personalmente la muerte, debe, sin embargo, haber tenido la intencin
de alcanzar tal resultado.
197. Tratndose de esa categora, conviene traer a colacin el asunto Georg Otto
Sandrock y otros (conocido como el proceso dAlmelo).
698
En el caso concreto,
un tribunal britnico invoc la doctrina de la empresa comn para declarar a tres
alemanes culpables de la muerte de un prisionero de guerra britnico. Era claro que
todos tenan la intencin de asesinar al soldado britnico, a pesar de que cada uno
desempe una funcin diferente en el asunto. As, fueron encontrados coautores
del asesinato.
699
Asimismo, en el asunto Hoelzer y otros, llevado ante un tribunal
militar britnico, judge advocate, aludi en sus conclusiones a una empresa comn,
en relacin con la muerte de un prisionero de guerra canadiense por tres alemanes,
y seal que esas tres personas saban que lo llevaban hacia un lugar preciso, con la
intencin de matarlo.
700
698
Trial of Otto Sandrock and three others, British Military Court for the Trial of War Criminals, proceso
llevado a cabo ante el tribunal de Almelo, Pases Bajos, del 24 al 26 de noviembre de 1945, en Law Reports,
vol. I, p. 35.
699
Los acusados eran unos subofciales alemanes que haban ejecutado a un prisionero de guerra britnico y a un
civil holands en la casa en la cual se esconda un aviador britnico. Para cada uno de los dos asesinados, uno de
los alemanes haba disparado el tiro mortal; otro haba dado la orden, y el otro permaneca cerca de un vehculo
que utilizaron para dirigirse hacia el bosque de la ciudad de Almelo (Pases Bajos). El fscal declar que le pareca
que se presentaba una analoga entre ese crimen y la asociacin de malhechores, asumiendo cada uno de los
miembros del grupo la misma responsabilidad que aquella de la persona que efectivamente haba disparado. En
sus conclusiones seal:
Resulta indiscutible, a mi juicio, que los tres alemanes saban lo que hacan y marcharon all con el nico fn
de asesinar al ofcial; ustedes saben que si unas personas se encuentran presentes en un mismo momento, par-
ticipando en una empresa criminal conjunta, contribuyendo cada uno a su modo al objetivo comn, todos son
igualmente responsables en derecho, en Law Reports, vol. I, p. 40.
700
Asunto Hoelzar y otros, Canadian Military Court, Aurich, Alemania, a partir de los debates que tuvieron
lugar entre el 25 de marzo y el 6 de abril de 1946, vol. I, pp. 341 y 349 (RCAF Binder, 181.009 D2474).
486
198. El asunto Jepsen y otros
701
constituye otro ejemplo de esa forma de partici-
pacin en la perpetracin de un crimen. Un tribunal britnico deba pronunciarse
acerca de la responsabilidad de Jepsen (uno de los acusados) en la muerte de per-
sonas que haban sido internadas en un campo de concentracin, durante algunas
semanas, antes de la capitulacin de Alemania en 1945, a la espera de su traslado ha-
cia otro campo. Al respecto, el fscal hizo saber (sin que la defensa lo refutara) que:
Si Jepsen tom parte en la masacre deliberada de 80 personas, ayudando a los
dems a hacer parte del trabajo, el conjunto de cerca de 80 muertos pueden
serle imputados, as como a cada uno de los hombres que, de una manera o de
otra, ayudaron a cometer ese acto.
702
De manera similar, el judge advocate haba observado en el asunto Schonfeld:
Si varias personas se asocian con un fn ilcito, o con un fn lcito habiendo recu-
rrido a medios ilcitos, y alguna de ellas realiza ese objetivo y mata a alguien, esa
muerte le resulta imputable a todas las personas presentes a condicin de que
haya sido cometida por un miembro del grupo, en tanto se dirigiera a alcanzar
el objetivo comn del grupo.
703
199. Se seala que algunos asuntos semejantes, desde un punto de vista general,
asocian las nociones de objetivo comn y causalidad. Se puede citar al respecto el
asunto Ponzano,
704
que vers sobre la muerte de cuatro prisioneros de guerra bri-
tnicos, en violacin de las leyes de la guerra. En ese caso, el judge advocate adhiri
a la opinin del fscal,
705
sealando:
701
Trial of Gustav Alfred Jepsen and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Luneberg, Alemania,
fallo proferido el 24 de agosto de 1946.
702
Ibdem, p. 241.
703
Trial of Franz Schonfeld and others, British Military Court, Esse, llevado a cabo entre el 11 y el 26 de junio
de 1946, en Law Reports, vol. XI, p. 68.
704
Trial of Feurstein and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Hamburg, Alemania, fallo profe-
rido el 24 de agosto de 1948.
705
El fscal declar:
Un principio fundamental en derecho ingls, y de hecho, en todos los sistemas jurdicos, es que una persona
es responsable de sus actos y que prev las consecuencias naturales y normales, y si esos hombres han desenca-
denado los hechos que comportaron la muerte de las cuatro vctimas, son entonces culpables de asesinato. No
resulta necesario que, uno u otro, haya conducido por s mismo a esos soldados al exterior y que personalmente
lo hayan fusilado. Aquello no es absolutamente necesario; lo nico que se requiere para que sean considerados
responsables, es que hayan desencadenado los hechos que condujeron a los disparos que le provocaron la muerte
a esos cuatro hombres en cuestin.
487
Importa que un acusado, antes que ser declarado culpable, haya sido implicado
en el crimen. Ser implicado en la perpetracin de un crimen no signifca so-
lamente que el interesado sea la persona que ha infigido el golpe mortal y haya
causado directamente la muerte de la vctima, sea por un impacto de bala o
por otro medio violento, sino que supone igualmente un grado de participa-
cin indirecta En otros trminos, aqul debe ser el engranaje en la sucesin
de eventos que condujo al resultado que efectivamente se produjo. Se pueden
alcanzar esos fnes, no solamente dando la orden de cometer un crimen, sino
tambin por medios diversos [].
706
Adems, el judge advocate hizo valer que si la implicacin del acusado en los actos
reprochados debe hacer aparecer un vnculo de causalidad, su participacin no es
una condicin sine qua non. Tampoco es necesario que la comisin del crimen de-
penda nicamente de su participacin. Teniendo en cuenta los dos elementos cons-
titutivos de la responsabilidad penal en esa categora de casos, el defensor seal
que, sin embargo, era necesario que el acusado hubiese tenido conocimiento del fn
proyectado por la empresa criminal.
200. Un ltimo caso que merece ser mencionado, en lo que respecta a esa primera
categora, es aquel de los Einsatzgruppen.
707
Tratndose de un fn comn, un tribu-
nal de los Estados Unidos, que sesionaba en Nremberg, observ:
Conviene recordar el principio elemental segn el cual, ni en virtud de la ley
10 del Consejo de Control, ni segn un determinado sistema jurdico, la cul-
pabilidad en caso de asesinato no se limita al individuo que apoya esperando el
resultado o que entierra el cadver. De conformidad con los sistemas jurdicos
civilizados, el pargrafo 2 del artculo II de la ley 10 del Consejo de Control
especifca un cierto nmero de elementos conexos que bastan para establecer la
culpabilidad de los interesados en un asesinato. As, son culpables no solamente
los autores principales, sino tambin los cmplices, aquellos que consienten en
tomar parte en la perpetracin de un crimen, o que se encuentren comprometi-
dos con proyectos o empresas vinculadas con tal comisin; aquellos que orde-
nan o promueven el crimen, as como quienes pertenecen a una organizacin o
a un grupo que busca cometer un delito. Esas disposiciones no ratifcan ningn
principio riguroso o innovador en materia de responsabilidad penal []
706
Ibdem, Conclusiones del asesor, p. 7.
707
Te United States of America vs. Otto Ohlenfort et al., Trials of War Criminals before the Nuremberg Military
Tribunals under Control Council Law, No. 10, United States Government, Printing Ofce, Washington, 1951,
vol. IV, p. 3.
488
201. Es preciso sealar que, con ocasin de numerosos procesos llevados a cabo en
otros pases luego de la Segunda Guerra Mundial, los tribunales adoptaron la misma
aproximacin en los casos de crmenes que implicaban la participacin, en diversos
grados, de dos o ms personas. No obstante lo anterior, no se fundaron sobre la
nocin de propsito o designio comn, prefriendo aquella de colaboracin. Espe-
cialmente, se trata de los casos juzgados por las instancias italianas
708
y alemanas.
202. La segunda categora de asuntos es muy similar, en muchos aspectos, a la des-
crita anteriormente, y engloba aquello que se ha denominado los asuntos de los
campos de concentracin. La nocin del fn comn ha sido aplicada en los casos
donde los hechos reprochados se presume que fueron cometidos por miembros de
unidades militares o administrativas encargadas de los campos de concentracin,
es decir, de personas que actan en virtud de un plan concertado. Los asuntos ms
representativos de esa categora son aquellos de los campos de concentracin de
Dachau,
709
juzgados por un tribunal de los Estados Unidos que sesion en Alema-
nia y en Belsen,
710
as como por un tribunal militar britnico que funcion tambin
en Alemania. En ambos asuntos los acusados ocupaban un puesto relativamente
elevado en la jerarqua de los campos de concentracin. Desde un punto de vista
general, fueron acusados de haber actuado de conformidad con un propsito co-
mn, que apuntaba a asesinar a los prisioneros o a hacerles padecer malos tratos, co-
metiendo as crmenes de guerra. En la recapitulacin del asunto Belsen, el judge
advocate plante los tres criterios necesarios para establecer la responsabilidad de
los acusados: 1) la existencia de un sistema organizado que apunte al maltrato de los
detenidos y a cometer los diversos crmenes reprochados; 2) el hecho de que el acu-
sado tuviese conocimiento de la naturaleza de dicho sistema; 3) el hecho de que los
acusados hubiesen participado, de alguna manera, en la puesta en obra del sistema,
es decir, que hayan promovido o ayudado o de cualquier forma participado en la
realizacin de un propsito comn. Parece que varios de los acusados fueron con-
denados segn los sealados criterios.
711
708
Cf. por ejemplo las decisiones de la Corte de Casacin italiana relativas a los crmenes cometidos por milicia-
nos o fuerzas de la Repubblica Sociale Italiana contra partisanos italianos y Fuerzas Armadas: Annalberi et al., 18
de junio de 1949, en Guistizia penale, 1949, ttulo II, col. 732, nm. 440.
709
Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine others, General Military Government Court of the United
States Zone, Dachau, Alemania, 15 de noviembre al 13 de diciembre de 1945, en Law Reports, vol. XI, p. 5.
710
Trial of Josef Kramer and 44 others, British Military Court, Luneberg, 17 de septiembre al 17 de noviembre
de 1945, en Law Reports, vol. II, p. 1.
711
Parece que es sobre esta base que el acusado Kramer, en particular, fue condenado. Cf. ibdem, p. 121: El
asesor record a la Corte que si se examinaba la cuestin de la culpabilidad y de la responsabilidad, ciertamente
era Klemer quien se encontraba ms gravemente implicado, seguido de otros acusados, segn la jerarqua de los
cargos que ocupaban.
489
203. Esta categora de asuntos (que no se aplica manifestamente al caso concreto),
es en realidad una variante de la primera categora examinada. Los acusados decla-
rados culpables fueron considerados como coautores de malos tratos, teniendo en
cuenta la posicin de autoridad que ocupaban objetivamente en el sistema de los
campos de concentracin y por el hecho de que tenan el poder de velar por los
detenidos y de permitirles vivir en condiciones satisfactorias,
712
lo cual no hicieron.
Parece que en esos asuntos, el elemento material (actus reus) requerido consista
en una participacin activa en la puesta en marcha de un sistema represivo, como
se puede deducir del poder que detentaban sobre cada uno de los acusados y de las
funciones que ejercan. El elemento subjetivo (mens rea) comprenda los siguientes
criterios: 1) los acusados tenan conocimiento de la naturaleza del sistema, y 2)
tenan la intencin de contribuir con el objetivo comn concertado, consistente
en maltratar a los prisioneros. Importa sealar que en esos asuntos la intencin re-
querida poda tambin ser deducida de la posicin de autoridad que detentaba el
personal del campo. En efecto, realmente no era necesario probar la intencin re-
querida cuando el rango ocupado por el acusado o la autoridad que ejerca eran en
s indicativos del conocimiento del propsito comn al cual tenan la intencin de
contribuir. Todos los acusados fueron encontrados culpables de crmenes de guerra
por los malos tratos infigidos, a pesar de que, naturalmente, las penas pronunciadas
al respecto variaron en funcin del grado de participacin en los crmenes.
204. La tercera categora se refere a los asuntos de propsito comn en los cuales
uno de los autores comete un acto que, si bien no procede de un fn comn, es sin
embargo una consecuencia natural y previsible de su puesta en obra. Se puede tra-
tar, por ejemplo, de una intencin comn y compartida por un grupo de expulsar
por la fuerza a los miembros de un grupo tnico de su localidad, municipio o regin
(en otros trminos, proceder a realizar una limpieza tnica), teniendo por con-
secuencia que una o varias personas son asesinadas en la operacin. Mientras que
la muerte puede no haber sido explcitamente prevista en el mbito del propsito
comn, no obstante era previsible que la expulsin de civiles, bajo la amenaza de las
armas, se saldara con la muerte de uno o varios civiles. La responsabilidad penal de
todos los participantes en la empresa comn es susceptible de verse comprometida
cuando el riesgo de que las muertes se produjeran era, a la vez, una consecuencia
previsible de la realizacin del propsito comn y del hecho de que el acusado hu-
biese sido imprudente, o bien, indiferente, ante el riesgo. Otro ejemplo es aquel de
un proyecto comn tendiente a expulsar, por la fuerza, a civiles pertenecientes a
un grupo tnico determinado, incendiando sus viviendas: si durante la operacin
712
Ibdem, p. 121.
490
algunos participantes en el proyecto asesinan civiles colocando fuego en sus habita-
ciones, todas las personas que hayan tomado parte en el proyecto son penalmente
responsables de la muerte de esas personas, si ese fn era previsible.
205. La jurisprudencia relativa a esa categora se refere, ante todo, a los asuntos de
violencia colectiva, es decir, situaciones donde, en un clima de desorden, numerosas
personas cometen actos con un propsito comn, o cada una de ellas perpetran ac-
tos violentos en contra de sus vctimas, sin que se pueda atribuir de manera clara tal
o tal comportamiento a un individuo, o establecer un vnculo de causalidad entre
una conducta dada y el perjuicio eventual sufrido por las vctimas. Los ejemplos
ms representativos al respecto son los asuntos de los linchamientos de Essen y de
la isla de Borkum.
206. Como se ver luego en detalle, los criterios establecidos por esas instancias
son dos: es necesario que exista una intencin delictiva de perseguir en comn una
intencin criminal, y que sea previsible que unos actos delictivos, distintos de aque-
llos previstos en el marco del designio criminal, sean perpetrados por otros partici-
pantes en esa intencin comn.
207. El asunto de los linchamientos de Essen (igualmente en el asunto Essen-
Oeste), fue llevado ante un tribunal militar britnico a pesar de que, como se indic,
no se trata de un proceso dependiente del derecho ingls.
713
Teniendo en cuenta
la importancia del caso, conviene examinarlo en detalle. Tres prisioneros de guerra
britnicos haban sido linchados por una turba alemana en la villa de Essen-Oeste,
el 13 de diciembre de 1944. Siete personas (dos militares y un civil) fueron acusa-
das de crmenes de guerra, teniendo en cuenta su implicacin en la muerte de esos
tres prisioneros de guerra. A cargo de los acusados haba un capitn del ejrcito ale-
mn, Heyer, quien haba confado a los tres pilotos britnicos a un soldado alemn,
encargado de escoltarlos hasta una unidad de la Lufwafe, a fn de interrogarlos.
Mientras que los prisioneros se alejaban escoltados, el capitn haba dado la orden
de no intervenir si civiles alemanes tomaban a los prisioneros, y agreg que deban
ser asesinados o permitir que lo fueran. Esa orden fue emitida en voz alta desde las
escaleras ubicadas a la entrada del cuartel, de suerte que la turba reunida en el lugar
pudo escucharla y entender exactamente lo que pasara. Segn el resumen de los
hechos elaborado por la Comisin de Naciones Unidas sobre crmenes de guerra:
Cuando los prisioneros de guerra fueron escoltados a travs de las principales
calles de Essen, la turba se hizo ms numerosa y comenz a golpearlos con palos
y a lanzarles piedras. Un sargento alemn, que no fue identifcado, dispar en
713
Trial of Erich Heyer and six others, British Military Court for the Trial of War Criminals, Essen, 18, 19, 21
y 22 de diciembre de 1945, en Law Reports, vol. I, p. 88.
491
direccin de uno de los aviadores, hirindole en la cabeza. Cuando alcanzaron
el puente, los aviadores fueron lanzados por la baranda: uno sufri una cada
mortal, en tanto que los otros, que yacan con vida, fueron asesinados por los
disparos hechos desde el puente o por los miembros de la muchedumbre que
los golpearon, especialmente con patadas, hasta matarlos.
714
208. La defensa seal que era necesario probar que cada acusado tena la intencin
de matar. La acusacin adopt un punto de vista opuesto.
[]
Debido a que Hayer fue declarado culpable, se puede suponer que la Corte acept
la tesis de la acusacin en cuanto a la responsabilidad penal. Tratndose del soldado
encargado de escoltar a los pilotos, su deber era no slo el de impedir que los pri-
sioneros escaparan, sino tambin velar que no fuesen tomados por aparte. Fue con-
denado a una pena de cinco aos de reclusin, a pesar de que el fscal haba dejado
entender que no era penalmente responsable. Segn el Informe de la Comisin de
las Naciones Unidas sobre Crmenes de Guerra, los tres civiles fueron encontrados
culpables de asesinato, ya que cada uno de ellos haba, de una manera o de otra,
tomado parte en los malos tratos que haban conducido a la muerte de las vctimas,
a pesar de que no haba sido probado con exactitud cul de los acusados, de manera
individual, haba disparado o golpeado, causando la muerte.
715
209. Parece acertado deducir de los argumentos de las partes y del veredicto de la
Corte que sta acogi la tesis segn la cual todos los acusados encontrados culpa-
bles haban tomado parte, en distinto grado, en la ejecucin. No todos tuvieron la
intencin de asesinar, pero s de participar en los maltratos infigidos a los prisio-
neros de guerra. Sin embargo, todos fueron hallados culpables de asesinato, pues
todos estaban implicados en la ejecucin. De lo anterior se puede deducir que la
Corte consider que los condenados que simplemente dieron un golpe o implcita-
mente llevaron a los dems a asesinar, pudieron prever que estos ltimos mataran
a los prisioneros, y es por ello que todos fueron declarados culpables de asesinato.
[]
220. En resumen, la Sala de Apelaciones estima que la nocin de designio co-
mn, en tanto forma de responsabilidad a ttulo de coautora, se encuentra bien
establecida en el derecho internacional consuetudinario y se halla consagrada
714
Ibdem, p. 89.
715
Law Reports, vol. I, p. 91.
492
implcitamente, es cierto, en el estatuto del tribunal internacional. Tratndose de
los elementos objetivos y subjetivos del crimen, la jurisprudencia muestra que esa
nocin se aplica en tres categoras diferentes de casos. En primer lugar, en asuntos
de colaboracin, donde todos los partcipes del designio comn tienen la misma
intencin delictiva de cometer un delito (y donde el crimen es intencionalmente
cometido por uno o varios miembros del grupo). En segundo lugar, en los casos
conocidos como de los campos de concentracin, donde el elemento subjetivo
requerido supone que el acusado tenga conocimiento de la naturaleza del sistema
de malos tratos y de la intencin de contribuir al objetivo comn del maltrato.
Tal intencin puede ser demostrada mediante pruebas directas, o bien deducida
de los poderes que el acusado detentaba dentro de la jerarqua del campo en cues-
tin. Tratndose de la tercera categora de asuntos, conviene aplicar la nocin
de objetivo comn nicamente en los casos donde el elemento subjetivo rene
las siguientes condiciones: 1) intencin de tomar parte en la empresa criminal
conjunta y contribuir, individual o colectivamente, en el objetivo delictivo de
sta; y 2) carcter previsible de la perpetracin eventual, por uno u otro miem-
bro del grupo, de crmenes que no constituan el objeto de la empresa criminal.
As, los participantes deben haber tenido la intencin, por ejemplo, de maltratar
prisioneros de guerra (incluso si ese proyecto aparece de manera inapropiada) y
uno o varios miembros del grupo deben efectivamente haber asesinado a los pri-
sioneros. Para que esas muertes les sean imputables a los otros, sin embargo, cada
uno de los miembros de grupo debe haber estado en capacidad de prever el resul-
tado de los actos cometidos. Conviene sealar que, en estos casos, no basta con
la negligencia. Se precisa que el acusado se haya encontrado en un estado mental
tal, que incluso si no tena la intencin de arribar a determinado resultado, era
consciente de que los actos cometidos por el grupo comportaban, con toda pro-
babilidad, ese resultado; ms sin embargo, estuvo dispuesto a correr el riesgo. En
otros trminos, se precisa que exista, por parte del acusado aquello que se conoce
como dolo eventual o advertent recklessness, en ciertos sistemas.
221. Ms all de la jurisprudencia, la nocin de proyecto comn ha sido acogida en
al menos dos tratados internacionales. Se trata, en primer lugar, de la Convencin
Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas con Explosivos, adop-
tada por consenso en la Asamblea General mediante la resolucin 52/164 del 15
de diciembre de 1997 y abierta a la frma el 9 de enero de 1998. De conformidad
con el artculo 2.3 c) de la convencin, los crmenes previstos pueden ser cometidos
por toda persona que:
Contribuya de cualquier otro modo en la comisin de una o varias de las infrac-
ciones sealadas en los pargrafos 1 y 2 del presente artculo, por un grupo de
personas que acten de comn acuerdo; la contribucin deber ser intencional
493
y ser realizada para facilitar la actividad criminal general del grupo o para servir
a sus fnes, o con pleno conocimiento de la intencin del grupo de cometer el o
los delitos de que se trate.
El anlisis de los trabajos preparatorios no suministra informacin en cuanto a las
razones que motivaron la adopcin de tal disposicin. La convencin reviste una
importancia particular, por cuanto consagra la nocin de propsito criminal co-
mn (common criminal purpose), diferencindola de aquella de complicidad (aiding
and abetting) evocada en los siguientes trminos: participar como cmplice en un
delito. A pesar de que la convencin no haya entrado an en vigor, no se puede des-
conocer el hecho de que fue adoptada por consenso de los Estados miembros de la
Asamblea General y que se puede, en consecuencia, considerarla como la expresin
del punto de vista de un amplio nmero de pases en materia jurdica.
222. Una nocin esencialmente similar fue consagrada posteriormente en el ar-
tculo 25 del estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de
1998 por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios, llevada a cabo en Roma
(el Estatuto de Roma).
716
El pargrafo 3 d) del estatuto consagra la doctrina men-
cionada de la siguiente manera:
En los trminos del presente estatuto, es responsable y puede ser sancionada
por un crimen de competencia de la Corte quien [...]
d) Contribuya, de cualquier otra manera (distinta a aportar su ayuda, su con-
curso o cualquier otra forma de asistencia a la comisin o a la tentativa de comi-
sin de un crimen) a la comisin o a la tentativa de comisin de un crimen por
un grupo de personas que acten concertadamente. Esa contribucin debe ser
intencional y, segn el caso:
I) Apuntar a facilitar la actividad criminal o el designio criminal del grupo, si
esa actividad o ese designio comporta la ejecucin de un crimen de competen-
cia de la Corte;
II) Ser realizada con pleno conocimiento de la intencin del grupo de cometer
el crimen.
223. La fuerza jurdica que se le acuerda al Estatuto de Roma, en lo sucesivo,
fue claramente puesta en evidencia por la Sala de Primera Instancia en el asunto
Furundzija.
717
En dicha ocasin, esta Sala seal que el estatuto es, por el momento,
716
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998.
717
Asunto Fiscala vs. Anto Furundzija, caso nm. IT.95.17/1-T, Sala de Primera Instancia II, 10 de diciembre
de 1998, par. 227.
494
un instrumento internacional carente de fuerza jurdica, ya que an no ha entrado
en vigencia. Sin embargo, su valor jurdico, desde ya, es importante. Ha sido adop-
tado por un amplio nmero de Estados representados en la Conferencia Diplom-
tica de Plenipotenciarios llevada a cabo en Roma y validada por la Sexta Comisin
de la Asamblea General. Aquello muestra que ese texto recibi un gran nmero de
Estados y puede ser considerada como la expresin de su opinin jurdica u opinio
juris. Tiende igualmente a confrmar que la nocin de responsabilidad del coautor,
que se examina en este caso, se encuentra bien establecida en derecho internacional
y es distinta de aquella de la complicidad.
224. Como se seal, la doctrina del designio comn est consagrada en la le-
gislacin nacional de numerosos Estados. Algunos pases, entre ellos Alemania
y los Pases Bajos, parten del principio de que cuando varias personas participan
de consuno en una empresa criminal, todas son responsables de los crmenes que de
all resulten, cualquiera que sea su grado de implicacin o la forma que revista su
participacin, a partir del momento en que todas tenan la intencin de cometer
el crimen previsto en el objetivo comn. Si una de las personas comete un crimen
que no haba sido previsto dentro del objetivo o designio comn, asume slo la
responsabilidad penal. Otros pases de tradicin civilista, tales como Francia e
Italia, adhieren igualmente al principio segn el cual cuando unas personas com-
parten el objetivo o el designio comn de cometer un delito, todas son respon-
sables por el crimen cometido, cualquiera que sea su papel en la perpetracin.
Sin embargo, en esos pases, si una de las personas participa en un proyecto o una
empresa comn, y comete otra infraccin que no fue parte del plan comn pero
que era previsible, cada uno de los miembros del grupo es responsable del crimen
cometido.
Igualmente es el caso de los sistemas del common law, especialmente en Inglaterra y
en el Pas de Gales, Canad, los Estados Unidos, Australia y Zambia.
225. Es preciso sealar que esas referencias a las legislaciones y a las jurisprudencias
nacionales no apuntan ms que a demostrar que la nocin de propsito comn, con-
sagrada por el derecho penal internacional, tiene sus bases en numerosos sistemas
jurdicos nacionales. Por el contrario, para el caso que nos interesa aqu, no nos
podemos fundar sobre las legislaciones y las jurisprudencias nacionales, en tanto
que fuentes de normas y principios internacionales, en el marco de la doctrina de
los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Para
que ello fuera posible sera necesario demostrar que la mayora de pases, si no la to-
talidad, adoptan la misma nocin de propsito comn. Ms especfcamente, sera
necesario probar que, en todo caso, los principales sistemas jurdicos del mundo
adoptan la misma aproximacin de esa nocin. La aproximacin realizada aqu
495
demuestra que ste no es el caso. Asimismo, las referencias a las legislaciones nacio-
nales no pueden, en el caso concreto, tener el alcance y la signifcacin delineados
en trminos amplios por el secretario general en su informe, donde observa que
unas sugerencias fueron formuladas tendientes a que el tribunal internacional apli-
que el derecho interno en la medida en que las reglas del derecho internacional hu-
manitario consuetudinario all se encuentran incorporadas.
718
En el tema que nos
interesa en este momento, el derecho interno no encuentra su origen en la puesta
en marcha del derecho internacional, sino que evoluciona en paralelo a las reglas
internacionales, precedindolas.
226. La Sala de Apelaciones considera que la coherencia y la fuerza de la jurispru-
dencia y de los tratados mencionados, as como la conformidad con los principios
generales de la responsabilidad penal consagrados tanto en el estatuto como en el
derecho penal internacional y el derecho interno, permiten concluir que la jurispru-
dencia refeja las reglas consuetudinarias del derecho penal internacional.
227. En resumen, los elementos objetivos (actus reus) de ese tipo de participacin
en uno de los crmenes sealados en el estatuto (tratndose de cada una de las tres
categoras de casos) son los siguientes:
I) Pluralidad de acusados. stos no deben pertenecer, necesariamente, a una estruc-
tura militar, poltica o administrativa, como lo muestra claramente el caso del lin-
chamiento de Essen y el asunto Kurt Goebell.
II) Existencia de un proyecto, designio u objetivo comn que consiste en cometer
uno de los crmenes sealados en el estatuto o implique la perpetracin de ste. Ese
proyecto, designio u objetivo no debe necesariamente haber sido elaborado o for-
mulado previamente. El proyecto u objetivo comn puede concretarse de manera
imprevista y deducirse del hecho de que varios individuos actan concertadamente,
en vista de poner en ejecucin una empresa criminal conjunta.
III) Participacin del acusado en el propsito comn, implicando la perpetracin
de uno de los crmenes previstos en el estatuto. Esa participacin no implica, nece-
sariamente, la realizacin de unos crmenes especfcos, retomados en las disposi-
ciones del estatuto (asesinato, exterminio, tortura, violacin, etctera), pero puede
tomar la forma de una ayuda o de una contribucin en vista de la realizacin del
proyecto o designio comn.
718
Cf. Informe del secretario general, par. 36.
496
228. Por el contrario, el elemento subjetivo (mens rea) vara en funcin de la cate-
gora vinculada con el designio comn en cuestin. Tratndose de la primera ca-
tegora, el elemento requerido es la intencin de cometer un crimen especfco (esa
intencin debe ser compartida por el conjunto de coautores). En lo que se refere a
la segunda categora, que como se ha visto constituye una variacin de la primera,
requiere que el acusado haya tenido personalmente conocimiento del sistema de
maltratos (bien sea que aquello resulte probado por va de un testimonio especfco
o deducido de los poderes que detenta el acusado), y que haya tenido la intencin de
contribuir en ese sistema concertado de maltratos. En lo que atae a la tercera catego-
ra, el elemento requerido es la intencin de participar y de contribuir en la actividad
criminal o en el designio comn de un grupo y de contribuir en la empresa criminal
conjunta o, en todo caso, en la consumacin de un crimen por el grupo. Desde otro
punto de vista, la responsabilidad por un crimen, diferente de aquel previsto en
el proyecto comn, no implica que si, en las circunstancias del caso concreto, 1) era
previsible que tal crimen fuera susceptible de ser cometido por uno u otro de los
miembros del grupo, y 2) el acusado asumi deliberadamente ese riesgo.
229. Teniendo en cuenta lo anterior, conviene diferenciar ahora entre, por una
parte, un acto cometido con el propsito de realizar el objetivo o designio comn
de cometer un crimen y, por otra parte, el hecho de ayudar o de incitar la perpetra-
cin de un crimen.
I) La persona que ayuda o incita siempre es el cmplice de un crimen cometido por
otra persona, califcada como el autor principal.
II) En el caso del cmplice, no es necesario probar la existencia de un proyecto con-
certado y, a fortiori, la formulacin previa de un plan. Ningn proyecto o acuerdo
es necesario; por lo dems, puede suceder que el autor principal no sepa nada acerca
de la contribucin aportada por su cmplice.
III) El cmplice comete actos que apuntan especfcamente a ayudar, incitar o
suministrar un apoyo moral en vista de la perpetracin de un crimen especfco
(asesinato, exterminio, violacin, tortura, destruccin arbitraria de bienes civiles,
etctera), y ese soporte tiene un efecto importante en la perpetracin del crimen.
Por el contrario, en los casos de actos cometidos en virtud de un objetivo o de un
designio comn, basta con que la persona que en ste participa, cometa actos que
apuntan, de una manera o de otra, a contribuir con el proyecto u objetivo comn.
IV) Tratndose de la complicidad (aiding and abetting), el elemento subjetivo
requerido es el hecho de saber que los actos cometidos por la persona que ayuda
o apoya favorecen la perpetracin de un crimen especfco por el autor principal.
497
Por el contrario, aquello no basta cuando existe un objetivo o un designio comn,
tal y como ha sido expuesto: basta con que sea demostrada la intencin de perpe-
trar el crimen o de realizar el designio criminal comn, a la cual viene a agregarse
la posibilidad, por parte del coautor, de prever que unos crmenes, que no fueron
concebidos dentro del objetivo criminal comn, eran susceptibles de ser cometidos.
Radicado: IT-98-32-A. Asunto Fiscal vs. Mitar Vasiljevic. Sentencia proferida el 25
de febrero de 2004 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
A. Derecho aplicable a la empresa criminal conjunta y participacin en ella, en
tanto que coautor o cmplice.
1. La empresa criminal conjunta
94. El artculo 7.1 del estatuto estipula diferentes formas de responsabilidad penal
individual para los crmenes de la competencia del tribunal internacional. Dicho
artculo dispone:
Artculo 7. Responsabilidad penal individual
1. Quienquiera que haya planeado, incitado a cometer, ordenado o de cualquier
otra forma ayudado e incitado a planear, preparar o ejecutar un crimen sea-
lado en los artculos 2 a 5 del presente estatuto, es individualmente responsa-
ble de dicho crimen.
95. La anterior disposicin enumera las modalidades de comportamiento criminal
que, cuando las dems condiciones se encuentran cumplidas, pueden comprometer
la responsabilidad penal individual de un acusado por uno o varios crmenes esti-
pulados en el estatuto. El artculo 7.1 del estatuto no hace expresa referencia a la
empresa criminal conjunta. Sin embargo, la Sala de Apelaciones ya concluy que
la participacin en una empresa criminal conjunta era una forma de responsabili-
dad que exista en derecho internacional consuetudinario a la poca de los hechos,
es decir, en 1992, y que tal participacin constitua una forma de comisin en el
sentido del artculo 7.1 del estatuto.
96. La jurisprudencia del tribunal internacional diferencia entre tres categoras de
empresa criminal conjunta.
97. La primera categora constituye la forma elemental de la empresa criminal con-
junta. Ingresan en esa categora los asuntos donde todos los coautores, actuando de
conformidad con un objetivo comn, tienen la misma intencin criminal. Tal es el
498
caso de un plan de asesinato, concebido por los partcipes en la empresa criminal con-
junta, encontrndose todos animados por la intencin de asesinar, incluso si cada uno
puede desempear un papel diferente.
98. La segunda categora es la forma sistmica de la empresa criminal conjunta.
Se trata de una variacin de la primera categora y se caracteriza por la existencia de
un sistema organizado para perpetrar malos tratos. Ingresan, por ejemplo, en esa
categora, los campos de exterminio o de concentracin, en los cuales los prisione-
ros son asesinados o maltratados, en ejecucin de una empresa criminal conjunta.
99. La tercera categora es la forma ampliada de empresa criminal conjunta.
Ingresan en sta los asuntos que implican un fn comn: aquel de perpetrar un
crimen, y dentro de los cuales uno de los autores comete un acto que, aunque des-
borda el marco del fn comn, es una consecuencia natural y previsible de su reali-
zacin. Lo anterior sucede en el caso de un grupo cuyo objetivo o proyecto comn
consiste en expulsar por la fuerza y bajo la amenaza de las armas, a los miembros
de un grupo tnico de su poblado, villa o regin (a fn de proceder a una limpieza
tnica) y que, al realizarlo, asesinan a una o varias personas. Si la muerte no in-
gresa explcitamente en el marco del fn comn, resultaba del todo previsible que
la expulsin de civiles, bajo la amenaza de las armas, poda comportar la muerte de
uno o varios de ellos.
100. El actus reus de la participacin en una empresa criminal conjunta es la misma
en las tres categoras mencionadas y comprende los siguientes elementos: 1) una plu-
ralidad de personas que no se encuentran necesariamente organizadas en una estruc-
tura militar, poltica o administrativa; 2) la existencia de un fn comn que consiste
en cometer uno de los crmenes estipulados en el estatuto o implican la comisin
de alguno de ellos. Este propsito no debe, necesariamente, haber sido concebido
o formulado previamente; y 3) la adhesin del acusado a un fn comn que implica
la comisin de uno de los crmenes previstos en el estatuto. Esa participacin no
implica, necesariamente, la consumacin de alguno de los crmenes previstos en las
disposiciones del estatuto(asesinato, exterminio, tortura, violacin, entre otros),
pero puede tomar la forma de una asistencia o de una contribucin aportada a la
realizacin de un fn comn.
101. El mens rea vara, por el contrario, en funcin de la categora de la empresa
criminal conjunta planteada:
1) Tratndose de la forma elemental de la empresa criminal conjunta, el ele-
mento requerido es la intencin de cometer un crimen preciso (esa intencin
es compartida por todos los coautores).
499
2) En lo que concierne a la forma sistmica de la empresa criminal conjunta
(que, como se vio, es una variacin de la primera), es necesario que el acusado
haya tenido personalmente conocimiento del sistema de maltrato (que aquello
resulte probado por un testimonio explcito o pueda razonablemente inferirse
de la autoridad de la cual se encontraba investido el acusado) y que haya tenido
la intencin de servir en ese sistema de malos tratos.
3.) En relacin con la forma ampliada de empresa criminal conjunta, el ele-
mento requerido es la intencin de participar y de contribuir en la realizacin
del propsito comn de un grupo y de aportar su concurso a la empresa cri-
minal conjunta o, en todo caso, en la perpetracin de un crimen por el grupo.
Desde otro punto de vista, la responsabilidad por un crimen, distinto al con-
cebido en el designio comn, no se aplica ms que si, en las circunstancias del
caso concreto, 1) era previsible que tal crimen fuese susceptible de ser cometido
por uno u otro de los miembros del grupo, y 2) el acusado deliberadamente
asumi ese riesgo. En otros trminos, el acusado, a sabiendas de que un deter-
minado crimen era la consecuencia posible de la ejecucin del propsito de esa
empresa, sin embargo decidi tomar parte en ella.
2. Diferencia entre la participacin como coautor y en calidad de cmplice en la
empresa criminal conjunta
102. La participacin en una empresa criminal conjunta constituye una forma de
comisin, en el sentido del artculo 7.1 del estatuto. El partcipe en esa empresa
es, pues, responsable, en tanto que coautor del crimen o de los crmenes. Por regla
general se considera que el cmplice lleva una responsabilidad menor que el autor
del crimen. Cuando un crimen es cometido por varios coautores en el marco de una
empresa criminal conjunta, la persona que aporta ayuda y alicienta es siempre el
cmplice de esos coautores, incluso si puede suceder que no conozca nada acerca de
su contribucin. Los elementos material y subjetivo requeridos varan de una forma
de responsabilidad penal individual a la otra:
I) El cmplice comete actos que apuntan especfcamente a ayudar, alentar o
suministrar un soporte moral en vista de la perpetracin de un crimen espec-
fco (asesinato, exterminio, violacin, tortura, destruccin arbitraria de bienes
civiles, etctera) y ese apoyo tiene un efecto importante sobre la comisin de
un crimen. Por el contrario, basta con que el partcipe en una empresa criminal
conjunta cometa actos que apunten, de una manera o de otra, a contribuir en la
realizacin de un designio comn.
II) Tratndose de la complicidad, el elemento subjetivo requerido es el hecho
de saber que los actos cometidos por el cmplice contribuyen a la realizacin de
500
un crimen especfco por el autor principal. Por el contrario, en el mbito de una
participacin en la empresa criminal conjunta, es decir, de una colaboracin, el
elemento moral requerido es la intencin de realizar el propsito comn.
Radicado: IT-99-36-A. Asunto Fiscal vs. Radoslav Brdanin. Sentencia proferida el 3
de abril de 2007 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
420. Sobre la teora de la empresa criminal conjunta, la acusacin hace valer que la
Sala de Primera Instancia cometi un error de derecho cuando concluy que hay
que probar la existencia de un acuerdo entre el acusado y el autor principal del cri-
men para que el procesado pueda ser declarado culpable de este crimen debido a su
participacin en una empresa criminal conjunta.
421. La Sala de Apelaciones estima que la Sala de Primera Instancia se equivoc al
concluir que la acusacin deba probar que el acusado deba de haber concluido un
acuerdo con el autor principal del crimen para cometerlo. No es necesario probar la
existencia de un tal acuerdo, puesto que todos los miembros de la empresa criminal
conjunta adheran necesariamente al objetivo en comn. Sin embargo, la acusacin
s debe probar otros elementos, en particular, el hecho de que el acusado adhera al
objetivo criminal comn y que el crimen que se le reprocha se inscriba dentro de
este marco.
[]
450. Efectivamente, la Sala de Primera Instancia se equivoc cuando dijo, con miras
a responsabilizar al acusado por la tercera categora de empresa criminal conjunta,
que la Fiscala deba probar el acuerdo entre el acusado y la persona que cometi el
crimen especfco (en este caso los crmenes de deportacin y transferencia forzosa).
Radicado: IT-00-39-A. Asunto Fiscal vs. Momcilo Krajisnik. Sentencia proferida el
17 de marzo de 2009 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
Identifcacin de los miembros de la empresa criminal conjunta (subgrupo 3 (A))
[]
156. Mientras que el tribunal debe identifcar el carcter plural de las personas que
conforman la empresa criminal conjunta, no necesita identifcar por su nombre a
cada una de las personas involucradas. Dependiendo de las circunstancias, puede
ser sufciente referirse a categoras o grupos de personas.
719

719
Asunto Limaj et al., Sala de Apelaciones, par. 99; asunto Brdanin, Sala de Apelaciones, par. 430. Ver tam-
bin asunto Stakic, Sala de Apelaciones, par. 69.
501
[]
157. El asunto que se trae ante la Sala de Apelacin es si la conclusin de la Sala de
Primera Instancia en el prrafo 1087, afrmando que la empresa criminal conjunta
inclua un rango consistente en polticos locales, militares y comandantes de po-
lica, lderes de paramilitares y otros era errneamente inespecfco, en tanto que
sus conclusiones no son aclaradas de forma ms completa, explicando el rango y la
posicin de sus integrantes en la empresa criminal conjunta, mencionados en el p-
rrafo 1088. La Sala de Apelaciones encuentra que la Sala de Primera Instancia err
en el sentido de si todos o slo algunos polticos locales, militares, comandantes de
polica o paramilitares fueron miembros de la empresa criminal conjunta. Adems,
la conclusin del prrafo 1087 no hace referencia a ningn perodo de tiempo que
pudiera delimitar quin se encontraba en qu rango y posicin dentro de la empresa
criminal conjunta. Sucede lo mismo con el espacio geogrfco (regiones y muni-
cipalidades de la Repblica Serbo-bosnia), que es demasiado amplio para disipar
la ambigedad con respecto a quines la Sala de Primera Instancia consider que
conformaban la empresa criminal conjunta.
[]
2. Inicio de la responsabilidad penal de Krajinik (subgrupo 3 (B))
[]
163. En este contexto la Sala de Apelaciones no considera que la Sala de Primera
Instancia haya inventado una nueva forma de empresa criminal conjunta, como
argumenta el amicus curiae.
720
Ms bien, concluye que los fnes criminales pueden
evolucionar con el tiempo.
721
La Sala de Apelaciones no encuentra error alguno en
ello: una empresa criminal conjunta puede ampliar sus medios criminales, mientras la
evidencia muestre que los miembros de sta estuvieron de acuerdo con aquello. Con
respecto a lo ltimo, no es necesario mostrar que los miembros de la empresa crimi-
nal conjunta explcitamente acordaron la expansin de los medios criminales; este
acuerdo puede materializarse extemporneamente e inferirse de las circunstancias.
722
[]
720
Ver supra, III, par. 1098.
721
Fallo de primera instancia, par. 1098.
722
Se encuentra bien establecido que el objetivo comn no requiere haber sido previamente acordado o for-
mulado, y que puede materializarse extemporneamente y ser inferido de actos de una pluralidad de personas
que actuaron al unsono, a efectos de una empresa criminal conjunta: Brdanin, Sala de Apelaciones, par. 418;
Kvocka et al., sentencia de segunda instancia, pars. 96 a 117; Vasiljevic, sentencia de segunda instancia, pars.
100, 108-109; Krnojelac, sentencia de segunda instancia, par. 31, y Tadic, fallo de apelacin, par. 227. Lo
mismo aplica para la expansin de los medios criminales.
502
II) Encontr la Sala de Primera Instancia cmo y cundo los delitos expandi-
dos fueron incluidos en el objetivo comn de la empresa criminal conjunta?
170. Tal y como fue sealado, este cargo de la apelacin se limita al examen del
alegato de carencias en las conclusiones, en relacin con los crmenes expandidos,
en el sentido de que se trata de crmenes no acordados inicialmente por la empresa
criminal conjunta, y en qu medida le pueden ser imputados a Krajinik. La Sala
de Apelaciones observa que la Sala de Primera Instancia concluy que los delitos
de desplazamiento forzado y deportacin eran los objetivos iniciales de la empresa
criminal conjunta y que Krajinik comparti la intencin de cometerlos desde el
inicio de ella. Concluy tambin que otros delitos expandidos fueron incluidos
a la empresa criminal conjunta, luego de que sus lderes fueron informados de su
ocurrencia, y persistieron en la implementacin del objetivo comn, y por ende,
terminando por tener la intencin de cometer los delitos expandidos. Como conse-
cuencia de esto la Sala de Primera Instancia encontr a Krajinik responsable bajo la
categora 1 de empresa criminal conjunta por la comisin de los delitos expandidos
despus de que stos hicieran parte de aqulla.
171. La Sala de Apelaciones seala que para imputar responsabilidad a los lderes de
la empresa criminal conjunta, incluyendo a Krajinik, por los delitos expandidos,
la Sala de Primera Instancia debe examinar: 1) si los lderes de la empresa criminal
conjunta estaban informados de los delitos, 2) si no hicieron nada para prevenir su
ocurrencia y si persistieron en la implementacin del objetivo comn, y 3) cundo
los delitos expandidos se entienden incorporados al objetivo comn.
[]
8. Prueba del objetivo comn
[]
192. La Sala de Apelaciones no cree que la Sala de Primera Instancia haya confundido
la diferencia entre fnes polticos y los objetivos criminales comunes de la empresa
criminal conjunta o se equivoc al basarse en las afrmaciones polticas de Krajinik
para inferir la existencia de aqulla y la intencin de cometer los delitos especfcos.
[]
La Sala de apelaciones considera que la Sala de Primera Instancia poda razonable-
mente apoyarse en tales afrmaciones, junto con otras pruebas, para concluir: 1) la
existencia de un objetivo comn de desplazar por la fuerza a bosnios musulmanes y
croatas de extensas reas de Bosnia y Herzegovina, y 2) la intencin de Krajinik de
cometer varios delitos para conseguir este objetivo
503
[]
193. La Sala de Apelaciones tampoco acoge los argumentos expuestos por el amicus
curiae, en el sentido de que se presenta una posible confusin entre los elementos de
responsabilidad del comandante con los de la empresa criminal conjunta. La Sala
de Primera Instancia afrm que la expansin de los medios criminales del objetivo
se prueban cuando los lderes de la empresa criminal conjunta son informados de los
nuevos tipos de delitos cometidos en la implementacin del objetivo comn y no
adoptan ninguna medida efectiva para prevenir la repeticin de aqullos, y persisten
en la implementacin del objetivo comn de la empresa criminal conjunta.
723
La elec-
cin de palabras (medidas efectivas para prevenir) es infortunada, en el sentido de
que ellas corresponden a los requisitos jurdicos en el contexto de responsabilidad del
superior, pudiendo crear cierta confusin. Sin embargo, la Sala de Apelaciones acepta
que la falta de medidas efectivas para evitar la repeticin de los delitos expandidos
puede constituir uno de los factores que deben ser tenidos en cuenta para determinar
si la evidencia muestra que los miembros de la empresa criminal conjunta aceptaron la
expansin de los medios delictivos para llevar a cabo el objetivo comn.
[]
194. La Sala de Apelaciones seala que la Sala de Primera Instancia encontr que,
aun cuando no es posible concluir que Krajinik, por s mismo, tuviera un control
efectivo sobre los rganos polticos y militares serbo-bosnios (en el sentido reque-
rido por el artculo 7.3 del estatuto), s tena poder e infuencia sobre estos cuer-
pos
724
y tena el poder de intervenir, poder que no ejerci. Desde este punto de
vista, la Sala de Primera Instancia poda correctamente considerar que esta falta
de intervencin era uno de los elementos tendientes a demostrar la aceptacin de
Krajinik hacia ciertos delitos, aun cuando l mismo no ejerca control efectivo so-
bre los rganos polticos y gubernamentales y las fuerzas serbo-bosnias.
[]
9. Elemento subjetivo (subgrupo 3 E y cargo 7)
[]
200. La Sala de Apelaciones observa que la Sala de Primera Instancia identifc co-
rrectamente el elemento subjetivo (mens rea) requerido para la primera forma de la
empresa criminal conjunta, explicando que debe demostrarse que los participantes
de la empresa criminal conjunta, incluyendo al acusado, tuvieron una intencin
723
Sentencia de primera instancia, par. 1098.
724
Sentencia de primera instancia, par. 1121 (3).
504
comn, a saber, aquella de llevar a cabo los delitos que formaban parte del obje-
tivo comn; la Sala de Primera Instancia despus infri de evidencia circunstancial
de que Krajinik y otros miembros de la empresa criminal conjunta terminaron por
compartir la intencin de cometer los delitos expandidos.
725
Por lo tanto, cuando la
Sala de Primera Instancia afrma que aceptando la actual comisin de nuevos de-
litos y manteniendo la contribucin continua al objetivo, se infere la intencin,
726

no se est estableciendo un mens rea diferente, sino simplemente explicando las
bases para tal inferencia de la intencin de Krajinik y de los otros miembros de la
empresa criminal conjunta con respecto a los delitos expandidos. Lo anterior no
constituye un error en derecho.
[]
202. La Sala de Apelaciones resalta que la Sala de Primera Instancia fue prudente
al momento de inferir la intencin de Krajinik. La Sala de Primera Instancia fue
consciente de que, antes de formular conclusiones fcticas sobre evidencia cir-
cunstancial, deba determinar si otras inferencias razonables podan sustraerse.
727

Enfatiz que el conocimiento combinado con participacin continua puede ser
un elemento concluyente de la intencin de una persona, afrmando que, en con-
secuencia, la informacin recibida por el acusado, durante este perodo, es un
elemento importante para determinar su responsabilidad.
728

203. Como se ha ido discutiendo, la Sala de Primera Instancia no trat correcta-
mente el mens rea necesario para una empresa criminal conjunta con relacin a
los delitos extendidos. La Sala de Primera Instancia encontr que esos crmenes
iniciaron de la mano de un objetivo comn, cuando los lderes de aqulla fueron
informados acerca de stos, sin que adoptaran medidas para prevenir su ocurrencia,
y persistiendo en la implementacin del objetivo comn de la empresa criminal
conjunta.
729
La Sala de Primera Instancia, sin embargo, no logr establecer en qu
momento los lderes de la empresa criminal conjunta tuvieron conocimiento de
los delitos extendidos. De forma similar, no logr establecer en qu momento los
miembros del componente local tuvieron tal informacin. En ausencia de tales con-
clusiones, la Sala de Apelaciones considera que la Sala de Primera Instancia cometi
un error legal al condenar a Krajinik por los delitos extendidos.
730

[]
725
Sentencia de segunda instancia, pars. 1098, 1118.
726
Ibdem.
727
Sentencia de primera instancia, par. 1196.
728
Ibdem, par. 890. Ver tambin, pars. 892-893.
729
Sentencia de segunda instancia, par. 1098.
730
Ver supra, III C 2.
505
11. Utilizacin de los principales perpetradores como herramientas por un
miembro de la empresa criminal conjunta
[]
I) Derecho aplicable
225. En la impugnacin de Brdanin, la Sala de Apelaciones reconoci la posi-
bilidad de imputacin de responsabilidad a los miembros de la empresa criminal
conjunta por delitos cometidos por perpetradores materiales que no hicieran parte
de ella, a condicin de que se logre establecer que los delitos sean imputables al me-
nos a uno de los miembros de la empresa criminal conjunta y que ste, al emplear a
los principales perpetradores, actu en cumplimiento del objetivo comn.
731
Este
vnculo debe establecerse demostrando que el integrante de la empresa criminal
conjunta emple al extrao a ella para cometer un delito que se incardina en el
propsito comn.
732
226. El establecimiento de un vnculo entre el delito en discusin y un miembro
de la empresa criminal conjunta es un asunto que debe ser evaluado caso por caso.
Entre algunos factores que pueden indicar la existencia de tal vnculo se incluye la
evidencia de que un miembro de aqulla, implcita o explcitamente, pidi a alguien
extrao a la misma cometer tal delito, o instig, orden, foment, o de otra forma
permiti al no miembro que cometiera el crimen. Sin embargo, no es determinante
que la persona ajena a la empresa criminal conjunta compartiera el elemento sub-
jetivo del miembro de sta o que supiera de su existencia; lo que es realmente im-
portante, en la categora 1 de empresa criminal conjunta es que el miembro de ella
utilizara a la persona por fuera de la organizacin para cometer el tipo objetivo que
confgura el delito que hace parte del objetivo comn.
733

[]
c) La empresa criminal conjunta como una forma de comisin
662. La Sala de Apelaciones ha sostenido de forma reiterada que la participacin
en una empresa criminal conjunta es una forma de comisin bajo el artculo 7.1
del estatuto. Aun cuando los hechos de un caso determinado puedan establecer
731
Asunto Brdanin, sentencia de segunda instancia, pars. 413, 430. Ver tambin asunto Martic, sentencia de
segunda instancia, par. 168.
732
Ibdem. Ver adems asunto Limaj et al., sentencia de segunda instancia, par. 120.
733
Asunto Brdanin, sentencia de segunda instancia, par. 410.
506
la responsabilidad del acusado bajo una empresa criminal conjunta u otras for-
mas de responsabilidad bajo el artculo 7.1, los elementos legales de aqulla son
diferentes de estas otras formas. En primer lugar, ninguna de estas otras formas
requiere una pluralidad de personas que compartan un objetivo criminal comn.
Adems, mientras que la empresa criminal conjunta exige que el acusado haya te-
nido la intencin de participar y contribuir a tal propsito, un procesado puede
ser encontrado responsable por planear, instigar u ordenar un delito si tuvo la in-
tencin de cometerlo o con el conocimiento de la probabilidad sustancial de que
aquel fuera perpetrado. En trminos de actus reus, planear e instigar consisten en
actos que sustancialmente contribuyan a la perpetracin de cierto delito espe-
cfco y ordenar signifca dar instruccin a alguien de cometer un delito. Por el
contrario, la empresa criminal conjunta requiere que el acusado contribuya al pro-
psito comn de forma que implique una contribucin signifcativa a la comisin
de los delitos.
[]
663. La Sala de Apelaciones seala que la discusin acerca de si Krajinik se en-
contraba alejado o no de la comisin material de los delitos es jurdicamente irre-
levante para su sentencia bajo una empresa criminal conjunta. Su distancia frente a
los delitos no es directamente relevante para que sus actos sean caracterizados como
comisin bajo tal fgura.
[]
d) Empresa criminal conjunta y el principio nullum crimen sine lege
[]
670. Tomando en consideracin que la defensa aleg que la expansin de la fgura
de la empresa criminal conjunta se habra producido luego de la sentencia Tadic,
y por ende, tal principio se habra vulnerado cuando Krajinik fue llevado a juicio,
la Sala de Apelaciones recuerda que cuando interpreta la doctrina de la empresa
criminal conjunta no se encuentra creando nuevo derecho. Por el contrario, apenas
identifca lo que es la interpretacin apropiada de lo que siempre ha sido doctrina,
aun cuando no haba sido denominado de esa forma. De esta manera no contra-
viene el principio de nullum crimen sine lega, que:
[...] no impide que una Corte interprete y esclarezca los elementos de un delito
particular. Ni tampoco impide el desarrollo progresivo del derecho por tal tribunal.
507
Pero s proscribe la creacin de nuevo derecho o de interpretar el existente ms all
de lmites de aceptacin general.
734
[]
La contribucin de Krajinik a la empresa criminal conjunta
[]
675. La Sala de Primera Instancia sostuvo que la contribucin del acusado a la em-
presa criminal conjunta no necesita jurdicamente ser sustancial. La Sala de Ape-
laciones est de acuerdo, y rechaza el alegato de la defensa en el sentido contrario.
Recuerda que la contribucin del acusado debe ser, al menos, signifcativa. Como
tal, la defensa se equivoca al afrmar que la empresa criminal conjunta penaliza la
mera participacin en unas creencias que soportan unos delitos.
[]
676. La Sala de Apelaciones, en Kvocka et al., afrm que pueden existir casos
especfcos en los cuales se requiera, como excepcin a la regla general, una contri-
bucin sustancial del acusado, para determinar cundo participa en una empresa
criminal conjunta. Sin embargo, la aplicacin de esta excepcin a Zoran Zigic se
limit estrictamente a los actos de ese caso.
[]
680. La Sala de Apelaciones, en el asunto Kvocka et al., sostuvo que en la prctica,
la importancia de la contribucin del acusado ser relevante a efectos de demostrar
que el acusado comparta la intencin de alcanzar un objetivo comn. Esto, sin em-
bargo, no tiene la categora de requisito jurdico para que la Sala de Primera Instan-
cia tenga en cuenta la importancia de la contribucin del acusado para defnir o no
su intencin. Tal examen es ms un asunto probatorio que de derecho sustantivo.
[]
682. La Sala de Primera Instancia encontr que la contribucin global de Krajinik
consisti en establecer y perpetuar el partido SDS y las estructuras estatales que
fueron instrumentos para la comisin de los crmenes. La defensa argumenta que
734
Asunto Ojdanic, par. 38.
508
las palabras ayudar a establecer sobreestiman su contribucin, pues la Sala de Pri-
mera Instancia encontr que aqul no particip en el establecimiento del partido
SDS. [] La Sala de Apelaciones seala que la conclusin impugnada no es atinente
a la alegada participacin de Krajinik en el establecimiento o fundacin del par-
tido SDS, sino, por el contrario, en su ayuda en el establecimiento de aquellas es-
tructuras dentro del SDS que fueron instrumentales para la comisin de los delitos.
[]
La Sala de Apelaciones observa que, contrario al alegato de la defensa, la Sala de
Primera Instancia no encontr que la actividad poltica de Krajinik confguraba el
mens rea de cualquiera de los crmenes en contra de la humanidad por los que fue
condenado. Por el contrario, Krajinik fue condenado por los delitos por los que
fue hallado penalmente responsable bajo la fgura de responsabilidad por confor-
mar una empresa criminal conjunta, en la que el acusado realiz una contribucin
signifcativa a la comisin del delito. En efecto, la Sala de Apelaciones ha afrmado
explcitamente que la contribucin no necesita involucrar la comisin de un delito
especfco bajo el estatuto. De igual forma ha repetido que la contribucin a la em-
presa criminal conjunta puede adoptar la forma de asistencia o contribucin a la
ejecucin del propsito comn, y que no se exige que el acusado haya cometido f-
sicamente o participado en el tipo objetivo de los delitos perpetrados. Es sufciente
que el acusado haya llevado a cabo actos que en alguna forma se dirigen a la eje-
cucin de la empresa criminal conjunta de forma que haya contribuido signifca-
tivamente a la comisin de los delitos en los que aqulla se encuentra involucrada.
Por tal motivo la Sala de Apelaciones ha sostenido que la contribucin a la empresa
criminal conjunta no necesita ser en s misma criminal.
[]
695. La Defensa afrma que los discursos no pueden ser jurdicamente constituti-
vos de la contribucin a la empresa criminal conjunta pues estn amparados por su
derecho a la libre expresin. La Sala de Apelaciones se encuentra en desacuerdo. Lo
que es relevante en trminos jurdicos es que el acusado preste una contribucin sig-
nifcativa a la comisin de los delitos involucrados en la empresa criminal conjunta.
Ms all de eso no se prevn tipos especfcos de conducta que per se no seran consi-
derados como contribucin al propsito comn. Dentro de estos lmites jurdicos,
la discusin acerca de la contribucin del acusado a la empresa criminal conjunta es
una cuestin probatoria que debe ser determinada caso por caso.
[]
509
Miembros de la empresa criminal conjunta y principales perpetradores
[]
712. La Sala de Apelaciones seala, en primer lugar, que aquello que la Sala de Pri-
mera Instancia examin fue si los participantes en la empresa criminal conjunta
tuvieron una intencin comn. En segundo lugar, contrariamente a lo que expuso
la defensa, la Sala de Primera Instancia s analiz el problema de otros grupos que
potencialmente compartieran un objetivo comn, sin necesidad de contacto entre
ellos, siguiendo sus propias agendas. La Sala de Primera Instancia sostuvo que no
es sufciente con compartir un objetivo comn para demarcar un grupo, puesto que
puede ocurrir que grupos diferentes e independientes compartan un objetivo idn-
tico, y continu:
Una persona que no se encuentre en la empresa criminal conjunta puede com-
partir el objetivo del grupo pero no ser vinculada con las operaciones del grupo.
Los delitos cometidos por tal persona claramente no son atribuibles al grupo.
Por otro lado, el vnculo que se forma al ejecutar el objetivo comn transforma
a un individuo en un miembro de una empresa criminal conjunta. Estas perso-
nas necesitan la contribucin de cada una, as como de las actuaciones de las
personas que no son miembros de la empresa criminal conjunta para la comi-
sin de los delitos y conseguir los objetivos criminales en una escala que por s
solos no hubieran podido haber logrado.
[]
VII. Opinin disidente del juez Shahabuddeen
[]
B. Doctrina general sobre la empresa criminal conjunta
[]
2. La empresa criminal conjunta no es una forma adicional de responsabilidad,
sino parte de una modalidad existente de responsabilidad
[]
11. El apelante tiene razn al afrmar que el tribunal no puede agregar nuevas for-
mas de responsabilidad diferentes a las incluidas en el estatuto. Pero no consider
que la empresa criminal conjunta sea una forma adicional de responsabilidad que
510
slo podra ser utilizada si el Consejo de Seguridad enmendara el estatuto. Hace
parte de una forma de responsabilidad, a saber, la comisin de un delito; no es
una nueva forma de responsabilidad. La Sala de Apelaciones ha tratado la empresa
criminal conjunta como una forma de comisin siguiendo el artculo 7.1 del
estatuto.
12. Las formas de comisin pueden variar. La empresa criminal conjunta describe
una de ellas. En Tadi y Ojdani la Sala de Apelaciones explica que, dentro de las
formas de comisin, es posible incluir la actuacin mediante la maquinaria de una
empresa criminal conjunta.
[]
14. Con relacin a la comisin, por ejemplo, pueden surgir discusiones si cuando se
comete un homicidio slo es responsable quien hala del gatillo, o si una persona que
le pide hacerlo tambin lo ha cometido. Pueden surgir preguntas similares cuando
el disparo es realizado por un miembro de una pluralidad de personas que acuerdan
que todos o alguno de ellos lo harn; sera un miembro diferente al que fsicamente
dispar, culpable de homicidio?
15. El tribunal est verdaderamente autorizado por el estatuto para dar una res-
puesta razonable a estas preguntas. Si el tribunal responde afrmativamente a ellas,
como espero que lo haga, sus respuestas estarn claramente autorizadas por el es-
tatuto. En ambos casos, lo que el tribunal estar haciendo ser interpretar un solo
tipo de responsabilidad autorizado, comisin, cuando abarca dos mtodos dife-
rentes de actuacin.
[]
La empresa criminal conjunta no hace nugatorias las otras formas de responsabilidad
[]
No puede afrmarse que la empresa criminal conjunta, en tanto que mtodo de co-
misin, es sufciente para hacer innecesario probar un acto de planeacin, rdenes
o instigacin. Los rasgos propios de cada forma de responsabilidad deben siempre
probarse; las caractersticas distintivas de un acto de planeacin o de un acto de
ordenar no se encuentran comprendidas por el uso de la empresa criminal con-
junta como un mtodo de comisin.
[]
511
La empresa criminal conjunta no es la penalizacin de la membresa a una orga-
nizacin criminal sealada
[]
20. Cometer un delito de membresa a una organizacin criminal designada no es
lo mismo que cometer un delito actuando a travs de una empresa criminal con-
junta. Las ideas fueron distinguidas en Ojdani. En el primer caso, el delito se
perfecciona sobre la prueba de pertenencia a una organizacin designada por una
autoridad competente; la membresa es en s misma un delito. En el segundo caso,
no hay ninguna organizacin sealada; la ilicitud no se perfecciona sobre la prueba
de pertenencia al grupo; lo que debe demostrarse es la existencia de un propsito
comn para cometer un delito estipulado y la participacin a travs de la maquina-
ria del grupo en la perpetracin de delito.
[]
6. La empresa criminal conjunta es distinta de la fgura de conspiracin
22. Como fue explicado por la Sala de Apelaciones en Ojdani, la responsabi-
lidad a travs de una empresa criminal conjunta difere de la responsabilidad por
conspiracin. Mientras que la conspiracin exige demostrar que varios individuos
acuerdan cometer uno o varios delitos, una empresa criminal conjunta requiere adi-
cionalmente que las partes que formaron parte del acuerdo actuaron en ejecucin
de tal acuerdo. En otras palabras, la responsabilidad en una empresa criminal con-
junta exige que los delitos de hecho hayan sido cometidos, una distincin que surge
del hecho de que se trata de una forma de comisin.
[]
9. Es irrelevante el test de control
En algunos sistemas legales la responsabilidad del acusado por el delito cometido
por un grupo puede basarse en la nocin de control, dando lugar al concepto de
coperpetracin. Sobre la base de tal control, el acusado puede ser declarado culpa-
ble aun cuando estuviera alejado de la escena del delito. As, el acusado detrs de
escena ser declarado penalmente responsable. La doctrina afrma que sta es una
de las consecuencias signifcativas de la coperpetracin, como en efecto lo es. Pero
es una consecuencia que se deriva tambin de la empresa criminal conjunta. Por
lo tanto, parece haber ms un conficto de trminos que una diferencia sustancial.
[]
512
Asumiendo que la prueba de la intencin es requerida, el perpetrador posterior
adquiere la intencin del perpetrador primario para cometer los delitos extendi-
dos y puede ser condenado por ello
[]
36. Se ha enfatizado en la necesidad de probar las circunstancias en las que el delito
extendido podra, a juicio del tribunal, considerarse como un desarrollo lgico de
los delitos originales. La situacin debe ser tal que sea necesario asociar al perpe-
trador posterior con la intencin del perpetrador de los delitos primarios. Cmo
adquiere el perpetrador de los delitos extendidos la intencin del perpetrador pri-
mario?
Tal y como fue abordado de forma correcta en Tadic, se necesita ms que negli-
gencia; debe presentarse que el acusado haya tomado deliberadamente el riesgo
de que se cometiera un delito adicional. Qu signifca deliberadamente? Una inter-
pretacin razonable es la de que el sujeto de atrs deliberadamente toma el riesgo
del delito cometido por el perpetrador fsico como parte de su propio delito.
[]
37. Debe demostrarse que el perpetrador de atrs actu con dolo eventual, no
slo con respecto a si podra causarse la muerte, sino tambin en relacin con la
comisin de un homicidio; debe haber sido consciente no slo de la ocurrencia
de la muerte o lesin corporal, sino tambin de que esto sera producido inten-
cionalmente.
Radicado: IT-05-87-T. Asunto Fiscal vs. Milan Milutinovic y otros. Sentencia profe-
rida el 26 de febrero de 2009 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
III. Los acusados participaron en el plan, designio o propsito comn
103. Para que surja la responsabilidad por empresa criminal conjunta el acusado
debe haber participado al menos en un aspecto del plan, designio o propsito in-
volucrado con la comisin de un crimen o violacin subyacente contenida en el
estatuto.
735
Para que se cumpla este elemento no es necesario que el acusado haya
cometido materialmente el crimen o la violacin subyacente que se presenta como
735
Asunto Vasiljevic, sentencia de segunda instancia, pars. 100, 119. Ver tambin asunto Brdanin, sentencia
de segunda instancia, par. 427.
513
objeto de la empresa criminal conjunta, o de cualquier otra violacin en estos tr-
minos. De hecho, no es necesario que se encontrara presente en el lugar al mo-
mento de la perpetracin material del crimen o de la violacin subyacente. Ms
an, a diferencia de la ayuda y apoyo (aiding and abetting), un acusado bajo cargos
de responsabilidad por un crimen o violacin subyacente por su participacin en
una empresa criminal conjunta no necesariamente debe haber actuado u omitido
actuar, de manera que ayude, incite o preste apoyo moral a otro en la comisin de
un crimen o la violacin de un mandato subyacente. En cambio, es sufciente con
que el acusado haya actuado u omitido actuar en algn modo [] dirigido hacia
la consecucin del plan o propsito comn. En Galic la Sala de Apelaciones sos-
tuvo que una omisin puede implicar responsabilidad bajo el artculo 7.1, cuando
hay un deber legal de actuar. En consonancia con esta tesis, en Kvocka et al. la Sala
de Apelaciones sostuvo que un acusado puede participar en una empresa criminal
conjunta por su conducta pasiva, en lugar de su conducta activa.
736
Mientras que
en aquel caso la Sala de Apelaciones se refera a la segunda categora de empresa
criminal conjunta, y dado que el requisito de que el acusado participe en el plan,
designio o propsito comn, se encuentra en las tres formas de empresa criminal
conjunta, esta Sala considera que dicha participacin, por no actuar, puede exten-
derse tambin a las otras dos modalidades de empresa criminal conjunta, siempre
que la omisin del acusado sea equivalente a una contribucin signifcativa al plan
criminal comn.
104. En Brdjanin la Sala de Apelaciones consider que no toda conducta equi-
vale a una contribucin lo sufcientemente signifcativa al crimen para generar la
responsabilidad penal en cabeza del acusado.
737
Continu sealando que, aunque
la contribucin del acusado no debe ser necesaria o sustancial, debera ser al menos
una contribucin signifcativa a los crmenes por los cuales se le acusa.
738

105. Ms an, las acciones u omisiones del acusado deben constituir un eslabn en
la cadena causal, y el signifcado de esta contribucin es relevante para determinar
si dicho eslabn efectivamente existi. Mientras que no se requiere la perpetracin
material del crimen o violacin subyacente por parte del acusado, este elemento
tiende a dar luces sobre la determinacin de si su participacin fue signifcativa en
caso de que el crimen o la violacin subyacente hayan contribuido al objetivo de la
empresa. El estatus de lder de un acusado, y su silencio de aprobacin, militan a
736
Asunto Kvocka et al., sentencia de segunda instancia, par. 309; ver tambin asunto Brdanin, sentencia de
segunda instancia, par. 427.
737
Asunto Brdanin, sentencia de segunda instancia, par. 427.
738
Ibdem, par. 430.
514
favor de la conclusin de que su participacin fue signifcativa. Aunque actores de
rango bajo o medio pueden ser responsables de participacin en una empresa cri-
minal conjunta, en la mayora de los casos el acusado no ser alguien prescindible.
Otros factores para tener en cuenta al evaluar si el nivel de participacin del acu-
sado en la empresa criminal conjunta fue sufcientemente signifcativo incluyen: el
tamao de la empresa, las funciones desempeadas por el acusado y su efciencia al
desempearlas, as como cualquier esfuerzo desplegado por el acusado para impedir
el funcionamiento efectivo de la empresa criminal conjunta.
106. Dado que la empresa criminal conjunta es una forma de comisin bajo el
artculo 7.1, un acusado encarcelado por su participacin en la empresa criminal
conjunta es culpable del delito sustantivo o la violacin subyacente, independien-
temente del papel o funcin que desempe en la empresa. El signifcado relativo
del papel desempeado por el acusado en la empresa puede ser tenido en cuenta al
momento de determinar su sentencia.
Los acusados en los casos Tadic, Vasiljevic, Brdanin y Krajinik representan cua-
tro funciones distintas en el escalafn de la jerarqua criminal de la Republika Srpska.
739

Dusko Tadic era el dueo de un caf e instructor de karate en la municipalidad de Prije-
dor, al norte de Bosnia y Herzegovina.
740
Prijedor, junto con varias otras municipalida-
des al norte, hizo parte de la Regin Autnoma de Krajina (RAK), con capital en Banja
Luka. La RAK fue conformada por el Partido Demcrata Serbio (SDS, por sus siglas
en serbo-croata), que se tom el poder en el norte de Bosnia, y fue ms adelante incor-
porada a la Republika Srpska (tambin fundada como una entidad de facto por el SDS
en Bosnia y Herzegovina). Radoslav Brdanin fue el presidente de la Clula de Crisis,
el mayor rgano de gobierno de la RAK. A su vez, Momcilo Krajinik fue el presidente
739
Sobre la disolucin de la antigua Yugoslavia y las diversas guerras tnicas que le sucedieron se recomiendan
las siguientes obras: Bermejo Garca, R. y Gutirrez Espada, La disolucin de Yugoslavia, Madrid, Eunsa, 2008; y
Human Righs Watch, Still waiting. Bringing Justice for War Crimes, Crimes Against Humanity and Genocide in
Bosnia and Herzegovina Cantonal and Districts Courts, United States of America, 2008. De igual manera, sobre
los Acuerdos de Dayton se recomienda la siguiente obra: Innes M., Bosnian Security Afer Dayton: new perspecti-
ves, London, Routledge, 2006.
740
Ver al respecto, IT-94-1-A, Sala de Apelaciones del TPIY, asunto Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule (sen-
tencia relativa a la apelacin de la defensa concerniente a la excepcin previa de incompetencia), proferida el 2 de
octubre de 1995.
515
de la Asamblea de la Republika Srpska.
741
Krajinik, junto con Biljana Plavsic
742
y Rado-
van Karadzic, form parte del mximo liderazgo de esta entidad durante el conficto en
Bosnia y Herzegovina. Por su parte, Mitar Vasiljevic fue miembro de un grupo parami-
litar serbio conocido como las guilas Blancas, en la municipalidad de Visegrad, al este
de Bosnia y Herzegovina, en la frontera con Serbia.
Los crmenes a lo largo de Bosnia desde 1992 siguieron un patrn similar. En cada mu-
nicipalidad involucrada miembros del SDS se tomaron el poder. Musulmanes y croatas
fueron despedidos de sus trabajos en el gobierno y en empresas privadas controladas por
serbios, los puestos en el gobierno fueron entregados a serbios, y las armas de musulma-
nes y croatas fueron confscadas, mientras se distribuyeron armas a ciudadanos serbios
de las municipalidades. Mediante la accin del Ejrcito Nacional de Yugoslavia ( JNA,
por sus siglas en serbo-croata), fuerzas de polica y grupos paramilitares radicales, los
serbios se tomaron por la fuerza el control de las municipalidades e iniciaron la expul-
sin de musulmanes y croatas hacia otras municipalidades. El gobierno serbio confsc
sus propiedades, quem sus casas y permiti la comisin de crmenes por parte de par-
ticulares en contra de no serbios. En particular, ocurrieron masacres y actos de violencia
sexual, adems de la destruccin de monumentos religiosos como mezquitas e iglesias
catlicas. Mientras que las mujeres y los nios fueron inmediatamente expulsados, mu-
chos hombres no serbios fueron detenidos en mltiples centros de detencin. Algunos
de los centros de detencin se caracterizaron por las condiciones inhumanas en las que
los no serbios fueron retenidos. Miles fueron hacinados en espacios pequeos, se les
neg agua, comida y ropa, as como servicios sanitarios bsicos, y adems fueron tortu-
rados repetidamente por sus captores del ejrcito y la polica. Cientos murieron como
resultado de los tratos inhumanos y degradantes recibidos. Los captores permitieron
que particulares ingresaran a los centros de detencin a matar y mutilar a los prisio-
neros. Numerosos internos fueron liberados bajo la condicin de nunca regresar a su
respectiva municipalidad, y de vender sus propiedades inmuebles a particulares serbios,
siendo efectivamente desterrados de sus lugares de origen.
743
Estos crmenes ocurrieron a lo largo de toda la Republika Srpska, pero algunas de las
localidades de detencin ms notorias fueron las ubicadas en la RAK: los campos de
Omarska, Keraterm, Trnopolje y Manjaca. Algunos eran denominados por el gobierno
741
Actualmente, la Repblica Srpska es una de las dos entidades polticas que forman la Repblica Federal de
Bosnia y Herzegovina, en conjunto con la Federacin de Bosnia-Herzegovina. Se constituy tras los Acuerdos de
Dayton, que terminaron con la guerra de Bosnia en 1995. Como se indica en virtud del artculo 9 de la Consti-
tucin de la Repblica Srpska, la capital de la Repblica Srpska es Sarajevo.
742
Ver al respecto: Van Sliedregt, E., Te criminal responsability of individuals for violations of International Hu-
manitarian Law, La Haya: TMC, 2003, p. 101.
743
Sobre los campos de concentracin, ver especialmente Fiscala vs. Furundzija, asunto IT.95-17-T, fallado el
10 de diciembre de 1998.
516
de la Republika Srpska como centros de transicin para la migracin de musulmanes
y croatas hacia el centro de Bosnia, mientras que otros eran tenidos como campos de
prisioneros de guerra, que no obstante incumplan las exigentes condiciones del Tercer
Convenio de Ginebra, sobre el Tratamiento de Prisioneros de Guerra.
En este contexto se inscriben las responsabilidades penales de Tadic, Brdanin y Krajinik.
Dusko Tadic
744
personalmente visit los centros de detencin de Omarska, Keraterm y
Trnopolje y fue el autor material de ciertos delitos. En particular, particip en determi-
nados episodios de maltrato hacia los prisioneros. Uno de los eventos sobre los cuales su
responsabilidad se disput en sede de apelacin fue el ataque a la aldea de Jaskici. Tadic
particip, junto con otras personas, en un ataque armado a Jaskici, durante el cual re-
sultaron muertas por lo menos cinco personas civiles. La Sala de Apelaciones del TPIY
decidi condenar en segunda instancia a Tadic como responsable de las cinco muertes,
al participar con sus compaeros en el objetivo comn de atacar la aldea.
745

La Sala de Apelaciones, interpretando jurisprudencia de la Segunda Guerra Mundial,
determin que la responsabilidad por participacin en una empresa criminal conjunta
para cometer crmenes internacionales era una regla consuetudinaria.
746
Este pronun-
ciamiento fue hecho por unanimidad por la Sala de Apelaciones de ese entonces. Desde
ese momento, la Fiscala del Tribunal comenz a utilizar esta fgura en ms y ms casos,
casi como una vara mgica.
747
Dado que el trabajo del TPIY inici con casos de bajo
nivel, los asuntos posteriores al 2000 comenzaron a tratar fguras de liderazgo en las
distintas escenas de crmenes en la antigua Yugoslavia.
En el caso Vasiljevic,
748
el tribunal determin la responsabilidad de Mitar Vasiljevic,
miembro de un grupo paramilitar, por dos eventos ocurridos en Visegrad: la matanza
de siete personas en la orilla del ro Drina, y el incendio de una casa en la calle Pionirska.
En este segundo incidente los paramilitares obligaron a alrededor de setenta musulma-
nes a permanecer en una casa y luego la incendiaron, matando a casi todos sus ocupan-
tes. La Sala de Primera Instancia conden a Vasiljevic como miembro de una empresa
criminal conjunta formada con el fn matar a los siete musulmanes en el ro Drina, junto
744
Ver al respecto, IT-94-1-A, Sala de Apelaciones del TPIY, asunto Fiscal vs. Dusko Tadic, alias Dule (sen-
tencia relativa a la apelacin de la defensa concerniente a la excepcin previa de incompetencia), proferida el 2 de
octubre de 1995.
745
Ibdem.
746
Ibdem.
747
Schabas, W., Mens Rea and the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, en New England
Law Review, vol. 37, p. 1032, 2002.
748
IT- 98-32-A, asunto Fiscal vs. Mitar Vasiljevic, sentencia proferida el 25 de febrero de 2004 por la Sala de
517
con otras personas como Milan Lukic.
749
La Sala de Apelaciones revoc esta condena, y
en su lugar conden a Vasiljevic
750
como cmplice de los crmenes de persecucin y ase-
sinato como crmenes de lesa humanidad. Para la Sala de Apelaciones no exista prueba
del conocimiento y la intencin de Vasiljevic de matar a los siete hombres musulmanes
ni la intencin discriminatoria. No obstante, la Sala rechaz los tres puntos de apela-
cin de la defensa en cuanto a errores de derecho en la formulacin del concepto de la
empresa criminal conjunta, y reiter los principios expuestos en el caso Tadic.
El primer juicio contra un lder de la jerarqua poltica en que se utiliz la fgura de
la empresa criminal conjunta fue en el caso Brdanin.
751
La gran diferencia entre un
caso como Brdanin y casos anteriores como Tadic y Vasiljevic es que, mientras
los anteriores determinaron la responsabilidad de los acusados por eventos discretos en
que ellos mismos tomaron parte, en Brdanin se trataba de la responsabilidad de un
lder poltico por una serie de eventos que tuvieron lugar simultneamente a lo largo de
Bosnia y Herzegovina.
752
En este caso, la Sala de Primera Instancia determin que esta
doctrina no era apropiada para casos de gran escala, en que los actos del acusado ocurren
de manera estructuralmente remota a los crmenes. As mismo, era un caso en que no
existi ningn tipo de acuerdo entre los autores materiales y Brdanin como acusado de
cometer los crmenes. Brdanin fue acusado por la Fiscala de participar en una empresa
criminal conjunta para cometer crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad, al
asegurar todos los instrumentos de poder estatal y ponerlos en manos de personas com-
prometidas a la creacin de un Estado serbio tnicamente puro.
753
Brdanin es notorio
por haber hecho la famosa declaracin sobre el lmite mximo de 2% de no serbios en
la regin de Krajina, en el preludio a la guerra. No obstante, Brdanin fue absuelto del
crimen de genocidio, y las nicas condenas por genocidio en el TPIY han ocurrido en
los casos Krstic y Blagojevic & Jokic.
La Sala de Primera Instancia decidi tratar la responsabilidad de Brdanin por instigar
y ordenar, pero no por participar en una empresa criminal conjunta. Para la Sala de
Primera Instancia, dado que los crmenes no haban sido cometidos por ninguno de
los miembros de la empresa criminal conjunta (todos lderes serbios), sino por sus
749
Los hechos de este incidente tambin fueron adjudicados en Fiscal vs. Lukic y son parte de la acusacin en
Fiscal vs. Stanisic y Zupljanin.
750
IT- 98-32-A, asunto Fiscal vs. Mitar Vasiljevic, sentencia proferida el 25 de febrero de 2004 por la Sala de
751
IT-99-36-A, asunto Fiscal vs. Radoslav Brdanin, sentencia proferida el 3 de abril de 2007 por la Sala de
752
Ibdem.
753
IT-99-36-A, asunto Fiscal vs. Radoslav Brdanin, sentencia proferida el 3 de abril de 2007 por la Sala de
518
subordinados, Brdanin no poda ser responsable de ellos bajo este modo de responsa-
bilidad individual. Para ser responsable, Brdanin tendra que haber hecho un acuerdo
con los autores materiales, y dicho acuerdo no se demostr. La Sala de Apelaciones,
sin embargo, consider que de acuerdo con los precedentes de la Segunda Guerra
Mundial, la doctrina de empresa criminal conjunta era perfectamente aplicable en
casos de gran escala, donde los autores materiales no han acordado la ejecucin de
los crmenes con los lderes. Segn lo expuesto por la Sala de Apelaciones, cuando los
miembros de la empresa criminal conjunta usan a sus subordinados como herramien-
tas para cometer los crmenes, estos crmenes hacen parte de la empresa.
754

De acuerdo con este precedente, la Sala de Apelaciones determin que la aplicacin de
la doctrina de empresa criminal conjunta al caso Krajinik era apropiada. Momcilo
Krajinik, como presidente de la Asamblea serbo-bosnia,
755
fue acusado como miem-
bro de una empresa criminal conjunta con el objetivo de remover a la poblacin no
serbia de ciertas reas de Bosnia y Herzegovina. Este objetivo sera logrado a travs de
una campaa de crmenes de deportacin y desplazamiento forzado. Sin embargo, un
nmero de crmenes adicionales ocurrieron en este proceso. En particular, crmenes de
detencin ilegal, tratos crueles e inhumanos, asesinatos, violencia sexual, exterminio,
confscacin de propiedad y destruccin de monumentos culturales, entre otros. Para
la Sala de Primera Instancia, Krajinik haba participado en la empresa criminal con-
junta mediante las siguientes acciones: 1) formulando las polticas del SDS dirigidas
a lograr el objetivo comn, 2) participando en el establecimiento de los organismos
gubernamentales que implementaran el objetivo comn, 3) diseminando propaganda
contra grupos no serbios, 4) instigando a los rganos gubernamentales a implementar
el objetivo comn, 5) omitiendo la investigacin de los crmenes cometidos contra no
serbios, y 6) encubriendo la actuacin criminal ante la comunidad internacional. Adi-
cionalmente, aunque los crmenes adicionales no eran parte del propsito original, la
Sala de Primera Instancia encontr que la ocurrencia de esos crmenes adicionales fue
reportada a los lderes de la Republika Srpska, y stos no actuaron en contra de los
crmenes, sino que continuaron en la implementacin del plan comn. De esa manera,
sostuvo la Sala, los crmenes adicionales fueron incorporados al objetivo de la empresa
criminal conjunta.
La apelacin de la defensa en el caso Krajinik tuvo que ver con mltiples deter-
minaciones de hecho y de derecho de la Sala de Primera Instancia, incluyendo cier-
tos asuntos puntuales de la aplicacin de la responsabilidad por participacin en una
empresa criminal conjunta, y el fundamento de esta doctrina en el derecho internacional
754
Ibdem.
755
IT-00-39-A, asunto Fiscal vs. Momcilo Krajinik, sentencia proferida el 17 de marzo de 2009 por la Sala de
519
consuetudinario. La Sala de Apelaciones rechaz algunos puntos de la apelacin, mien-
tras que acogi otros. Sin embargo, mantuvo la condena de Krajinik por contribucin a
la empresa criminal conjunta.
El caso Martic trata sobre el liderazgo de una entidad con circunstancias anlogas a
la Republika Srpska. Se trat de la Repblica de la Krajina Serbia (RKS), ubicada en
Croacia, en la zona fronteriza con Bosnia y Herzegovina en la regin de Dalmacia, al
oeste del pas. Milan Martic fue jefe de polica de la municipalidad de Knin, secretario
de Asuntos Internos, ministro de Defensa, subcomandante de la Defensa Territorial,
ministro del Interior, y fnalmente, presidente de la RKS.
Este caso sigui un patrn similar al de los casos bosnios. As, la acusacin contra Milan
Martic tiene mucho en comn con aquella que se hizo contra lderes como Brdanin
y Krajinik. Martic fue acusado de contribuir a una empresa criminal conjunta cuyo
objetivo era la expulsin de no serbios de una regin que ocupaba aproximadamente
un tercio de Croacia. A travs de su contacto cercano con las autoridades de la RKS y
luego su autoridad como jefe de polica, la Sala encontr que haba contribuido al plan
comn. Martic fue condenado como autor de crmenes de guerra y crmenes de lesa
humanidad en la regin de Knin, adems de ser responsable por ordenar el bombardeo
de Zagreb en 1995.
A su vez, el caso Milutinovic
756
trata sobre un conficto diferente, que es el de Kosovo
en 1999. Entre 1998 y 1999 la dirigencia de Serbia y de la Repblica Federal de Yugosla-
via (RFY, formada en ese entonces por Serbia y Montenegro) llev a cabo una campaa
de violencia contra los kosovares albaneses en Kosovo, con el fn de desplazarlos hacia
Albania. El fn ltimo de esta poltica fue el de modifcar el balance tnico de Kosovo,
y as mantener el control de Serbia sobre esa provincia. Durante el conficto la OTAN
intervino, bombardeando posiciones serbias en Kosovo
757
y objetivos importantes en
Belgrado, la capital de Serbia y de la Repblica Federal de Yugoslavia. El resultado de
este conficto fue el desplazamiento de alrededor de 800.000 kosovares albaneses, que
es un tercio de la poblacin total de kosovares albaneses en Kosovo.
Kosovo es una regin considerada de vital importancia para los serbios. El centro de
la religin catlica ortodoxa de Serbia se encuentra en Kosovo, especfcamente en el
monasterio ubicado en Pec (o Peja, por su nombre albans). En la Constitucin de Yu-
goslavia de 1974, Kosovo y Vojvodina fueron establecidas como provincias autnomas
756
IT-05-87-T, asunto Fiscal vs. Milan Milutinovic y otros, sentencia proferida el 26 de febrero de 2009 por la
Sala de Primera Instancia del TPIY.
757
Una visin crtica acerca de esta intervencin de la OTAN contra Yugoslavia se encuentra en: Mangas Martin,
A., Instrumentalizacin de Naciones Unidas y ausencia de control de sus actos, en La paz y el derecho internacio-
nal. III Encuentro Salamanca, Madrid: Sistema, 2005, p. 331.
520
dentro de la Repblica de Serbia, lo cual los nacionalistas serbios siempre vieron como
una afrenta a la integridad y dignidad de Serbia y a la igualdad entre las repblicas
miembros de la Repblica Federal. Dentro del ideal de la Gran Serbia, que puede con-
siderarse como uno de los precursores de las guerras de los Balcanes, estaba la completa
incorporacin de Kosovo a Serbia.
Fue con esta fnalidad que el gobierno nacionalista de la RFY y de Serbia comenz a
recortar su autonoma. En respuesta, algunos nacionalistas albaneses en 1996 formaron
el Ejrcito de Liberacin de Kosovo (ELK). Surgi un conficto armado entre las fuer-
zas serbias y el ELK, el cual fue aumentando en intensidad. La respuesta armada de la
RFY y Serbia no se dirigi nicamente a derrotar militarmente al ELK, sino a limpiar
tnicamente a Kosovo, con el fn de mantener mayoras serbias en el rea y as anexar
por completo la provincia y su gobierno a los intereses serbios.
Segn la Fiscala del TPIY, este plan fue orquestado por Slobodan Milosevic, quien
fue acusado de crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad en Kosovo, junto con
otros lderes serbios. En el ao 2000, luego de perder las elecciones, el nuevo gobierno
lo arrest y lo entreg al tribunal en La Haya. Milosevic muri antes de fnalizar su
juicio. Sin embargo, el TPIY logr traer bajo su custodia a seis lderes subordinados a
Milosevic.
758
stos fueron:
Milan Milutinovic, presidente de Serbia;
Nikola Sainovic, viceprimer ministro de la Repblica Federal de Yugoslavia;
Dragoljub Ojdanic, comandante del Ejrcito Yugoslavo;
Nebojsa Pavkovic, comandante del Tercer Ejrcito del Ejrcito Yugoslavo, con
jurisdiccin en Kosovo;
Vladimir Lazarevic, comandante de los Pristina Corps del Tercer Ejrcito del
Ejrcito Yugoslavo; y
Sreten Lukic, jefe de Polica para Kosovo.
Adicionalmente fue acusado Vlajko Stojiljkovic, ministro de Asuntos Internos de Ser-
bia. Sin embargo, muri antes de ser capturado. Un ltimo acusado, Vlastimir Dorde-
vic, jefe del Departamento de Seguridad del ministro de Asuntos Internos (subordinado
a Stojiljkovic), fue capturado muy tarde, por lo cual el TPIY resolvi juzgarlo en un
juicio separado. Al momento de la redaccin de este captulo, el juicio de Dordevic
an continuaba.
758
Ibdem.
521
El caso Milutinovic fue el primer megajuicio ante el TPIY, en que seis lderes de alto
perfl comparecieron ante una sola Sala de Primera Instancia del tribunal, a responder
acusaciones de participacin en una empresa criminal conjunta. Este caso ilustra las
complejidades de las estructuras jerrquicas en casos de atrocidad masiva. Las jerarquas
no funcionan de una manera absolutamente vertical, ni de acuerdo con las reglas for-
males preestablecidas.
En 1999 la RFY estaba constituida por las dos repblicas de Serbia y Montenegro.
759
La
RFY tena competencia en defensa y seguridad, y por lo tanto el Ejrcito Yugoslavo (VJ,
por sus siglas en serbo-croata) era un rgano federal. Sin embargo, cada repblica tena
su propia fuerza de polica, y as el Ministerio de Asuntos Internos (MUP, por sus siglas
en serbo-croata) haca parte del gobierno republicano de Serbia. Tanto la RFY como
las repblicas miembros estaban constituidas como regmenes parlamentarios, por lo
cual sus respectivos presidentes eran apenas jefes de Estado con pocas competencias
formales segn sus Constituciones.
En este contexto, el TPIY tuvo que desentraar la verdadera autoridad que tena cada
uno de los acusados. Por un lado, exista el liderazgo poltico de la RFY. ste se con-
formaba principalmente por el presidente, Slobodan Milosevic, quien sin embargo
era apenas un jefe de Estado. El jefe de gobierno, en cambio, era el primer ministro
Momir Bulatovic, a la vez que el viceprimer ministro fue el acusado Nikola Sainovic.
Segn la Constitucin de la RFY, el primer ministro encabezaba el gobierno. Pero los
hechos demuestran que as no funcionaba la jerarqua poltica de la RFY. Milosevic
era el hombre fuerte del gobierno y el lder carismtico de los serbios. As, Bulatovic
era uno de sus feles seguidores, y Sainovic segua rdenes directas de Milosevic. En la
sentencia de primera instancia, el TPIY reconoce que Sainovic era el representante de
Milosevic para todos los asuntos de Kosovo ante la comunidad internacional y ante el
liderazgo de los kosovares albaneses. El liderazgo militar tambin funcionaba a nivel fe-
deral. El funcionamiento del VJ era gobernado por un Consejo Supremo de Defensa,
conformado por los presidentes de ambas repblicas y presidido por el presidente de
la RFY. El presidente ejecutaba las decisiones del Consejo, y a la vez las transmita al
jefe del Estado Mayor del VJ. En el caso de Kosovo, el comandante militar fue el gene-
ral Dragoljub Ojdanic, a quien estaba subordinado el general Nebojsa Pavkovic, quien
a su vez era el superior de Vladimir Lazarevic, quien comandaba los Pristina Corps,
presentes en Kosovo.
760
Segn las reglas formales, el Consejo Supremo de Defensa toma-
ra decisiones colectivas, y los subordinados al general Ojdanic seguiran sus rdenes. No
obstante, en el juicio se demostr que Milosevic tomaba las decisiones unilateralmente
759
Sobre la guerra en Kosovo se recomienda la lectura del siguiente texto: Jimnez Morell, I., Informe sobre el
conficto y la guerra de Kosovo, Madrid, Agapea, 2009.
760
Sobre el tema, ver Durn A., Para entender el conficto kosovar, Madrid, Agepea, 2009.
522
sin contar necesariamente con el concurso de los presidentes de Serbia y Montenegro
(quienes de cualquier manera eran sus seguidores). Adicionalmente, Milosevic y Saino-
vic solan saltarse la jerarqua militar para dar rdenes directas al general Pavkovic. Ojda-
nic y Lazarevic fueron de alguna manera desplazados de la jerarqua.
El presidente de Serbia era Milan Milutinovic, quien contaba con pocas competencias
formales.
761
El primer ministro era Mirko Marjanovic. A su vez, el ministro de Asuntos
Internos era Vlajko Stojiljkovic. Sreten Lukic y Vlastimir Dordevic estaban subordina-
dos a Stojiljkovic. Sin embargo, los lderes de polica participaban en un cuerpo cole-
giado conocido como el Mando Conjunto para Kosovo, conformado por miembros del
VJ y la Polica, y presidido por Nikola Sainovic.
La Sala encontr que hubo una empresa criminal conjunta, pero determin que algunos
de los acusados no fueron parte de ella; particularmente, Milan Milutinovic, Dragoljub
Ojdanic y Vladimir Lazarevic, teniendo en cuenta la evidencia sobre su conocimiento y
su contribucin al plan comn.
Las decisiones de la Sala de Primera Instancia sobre la responsabilidad de cada uno de
los lderes de la RFY y de Serbia demuestran la importancia de la intencin y la contri-
bucin individual de cada participante en una empresa criminal conjunta. El simple
concierto para llevar a cabo los crmenes no es sufciente para condenar a todos los par-
ticipantes en l. Un participante pasivo como Milan Milutinovic resulta absuelto, pues
no realiza una contribucin signifcativa al plan comn.
2.2.1. Requisitos bsicos y categoras de la empresa criminal conjunta
La doctrina de la empresa criminal conjunta es una construccin dogmtica que puede
parecer extraa a la luz de varias tradiciones jurdicas. Es cercana al delito del common law
conocido como conspiracin (conspiracy). Sin embargo, existen importantes diferencias
entre ambos conceptos. En particular, la conspiracin nicamente requiere un acuerdo
entre varias personas para cometer un delito, pero no la comisin del delito en s.
762
La empresa criminal conjunta es derivada por el TPIY del verbo cometer contenido
en el artculo 7.1 del estatuto. Para la Sala de Apelaciones las personas que son conside-
radas como autores no pueden estar limitadas a quienes materialmente cometen los
761
IT-05-87-T, asunto Fiscal vs. Milan Milutinovic y otros, sentencia proferida el 26 de febrero de 2009 por la
Sala de Primera Instancia del TPIY.
762
Bantekas I. & Nash S., International Criminal Law, Londres, Routledge Cavendish, 2003, p. 34.
523
crmenes. Por el contrario, el estatuto no excluye los casos en los cuales varias personas,
que persiguen un fn comn, emprendan la comisin de un acto criminal que luego es
ejecutado, bien sea ste concertado por esas personas, o por algunos miembros de ese
grupo de personas. Segn esta doctrina, todos los miembros de una empresa crimi-
nal conjunta pueden ser catalogados como coautores del crimen. La jurisprudencia del
TPIY requiere para estos fnes: 1) una pluralidad de personas, 2) un plan comn, y 3) la
contribucin para cometer el crimen.
Tal como se explica en el caso Tadic,
763
hay tres formas de empresa criminal conjunta:
la bsica, la sistemtica y la extendida
764
. Diferen en cuanto al mens rea de la persona
que contribuye al plan comn. En la forma bsica, todos los participantes comparten la
intencin de cometer el crimen y prestan sus respectivas contribuciones con esta inten-
cin. En la forma sistemtica existe un sistema de maltrato, y la persona es responsable
por contribuir intencionalmente con aqul (por ejemplo, un guardia en un campo de
concentracin). En la forma extendida, los participantes son responsables por los cr-
menes que eran una consecuencia previsible del plan comn, incluso si inicialmente
no hacan parte de dicho plan. Esta ltima modalidad introduce una especie de dolo
eventual en la responsabilidad por contribucin a una empresa criminal conjunta.
La jurisprudencia del TPIY advierte que no se requiere un acuerdo explcito ni previo,
que el plan comn puede mutar a lo largo del tiempo, y que la contribucin no tiene
que ser esencial para que uno de los miembros del grupo sea responsable por ella. A
primera vista, la doctrina de la empresa criminal conjunta se acercara peligrosamente a
la imposicin de sanciones individuales por acciones colectivas, o a la criminalizacin
entera de grupos e instituciones, tal como se hizo en Nremberg.
Sin embargo, el caso Milutinovic demuestra que la sancin penal es una consecuencia
de la contribucin individual voluntaria de cada miembro del grupo, y no simplemente de
la existencia del plan comn. Lo que se sanciona no es la membresa en un grupo que
comete un crimen, sino la contribucin dolosa a l, actuando en tanto que miembro
de la organizacin. Aunque la responsabilidad por empresa criminal conjunta no requiere
una contribucin esencial o indispensable, s precisa una contribucin signifcativa al plan
comn. Por esta razn fue absuelto Milan Milutinovic, quien a pesar de ser nominal-
mente la cabeza de la organizacin estatal responsable por los crmenes de guerra y de lesa
humanidad en Kosovo, no fue hallado responsable penalmente de ellos.
763
Asunto Fiscala vs. Tadic, caso nm. IT-94-1-A, sentencia del 15 de julio de 1999. Una visin crtica acerca
de algunas de las afrmaciones planteadas en esta sentencia se encuentra en: Cassese, A., Te proper limits of
individual responsability under the doctrine of join criminal Enterprise, en JICJ, 2007, pp. 109-133.
764
Una explicacin detallada acerca de las tres formas de empresa criminal conjunta se encuentra en: Van Slie-
dregt, E., Te criminal responsability of individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya:
TMC, 2003, pp. 94-105.
524
2.2.2. Principales objeciones contra la doctrina de empresa criminal conjunta
La doctrina de la empresa criminal conjunta ha encontrado fuertes objeciones en el
interior del tribunal y fuera de l. Las principales tienen que ver con el fundamento
normativo de la doctrina, y con la validez material de sta, a la luz de principios del
derecho penal.
El TPIY ha justifcado la empresa criminal conjunta como una forma de autora frme-
mente establecida en el derecho consuetudinario. Las objeciones contra la validez de
dicha afrmacin pueden ser resumidas en la siguiente crtica de Bantekas y Nash:
Por un lado, es inaceptable para un tribunal penal la creacin ex novo de una cons-
truccin jurdica que es desfavorable al acusado, especialmente cuando no est pre-
vista explcitamente en su estatuto. En segundo lugar, es igualmente inaceptable
que el tribunal fundamente la validez de esta construccin jurdica en derecho con-
suetudinario declarado judicialmente, que en s mismo est basado en jurispruden-
cia dispersa de la Segunda Guerra Mundial, durmiente durante la guerra Fra, que
de repente se encuentra despierta!
765
A la primera crtica, el juez Mohamed Shahabuddeen respondi en el caso Krajinik
que el tribunal tiene el poder para interpretar su estatuto, y al introducir la modalidad
de empresa criminal conjunta no hizo ms que interpretar el verbo cometer en el
artculo 7.1. Ese argumento, no obstante, no da cuenta del mtodo utilizado por la
Sala de Apelaciones para derivar esta modalidad de responsabilidad del derecho inter-
nacional consuetudinario.
En tal sentido, la costumbre, como fuente de derecho internacional, requiere: 1) una prc-
tica general, uniforme y reiterada, y 2) opinio juris, demostrando que dicha prctica es
llevada a cabo por un sentimiento de obligatoriedad.
766
La Sala de Apelaciones deriv una
regla de derecho consuetudinario de pronunciamientos judiciales en y ante los tribunales
militares establecidos por las potencias aliadas en la Segunda Guerra Mundial, pero no
demostr una prctica generalizada que justifcara la regla que estaba proponiendo.
De tal manera, la aplicacin de la doctrina de la empresa criminal conjunta podra
constituir una violacin al principio nullum crimen sine lege, as sta pueda derivarse
implcitamente del artculo 7.1 del estatuto del TPIY. La misma Sala de Apelaciones
765
Bantekas, I. y Nash, S., International Criminal Law, Londres, Routledge Cavendish, 2003, p. 33 (traduccin
del autor).
766
Corte Internacional de Justicia, North Sea Continental Shelf (Germany/Netherlands & Denmark), en ICJ
Reports, 1969, p. 3.
525
lo reconoci en la sentencia Tadic al afrmar que una condicin necesaria para la
imputacin de una modalidad de responsabilidad individual era su existencia en el de-
recho consuetudinario en el momento de la comisin del delito.
En una decisin del 20 de mayo de 2010, la Sala de Cuestiones Preliminares de las
CECC
767
determin que nicamente las dos primeras modalidades de empresa crimi-
nal conjunta (bsica y sistemtica) hacan parte del derecho internacional consuetudi-
nario entre 1975 y 1979, a la vez que la tercera modalidad (la extendida, que permite
imputar crmenes que no hacen parte del objetivo comn pero son una consecuencia
previsible de l) no estara soportada por el derecho consuetudinario.
768

La Sala de Cuestiones Preliminares de las CECC parecera estar en lo correcto en
cuanto a la falta de evidencia de costumbre relativa a la tercera forma de empresa cri-
minal conjunta. La sentencia de segunda instancia en Tadic nicamente se refere a
dos sentencias judiciales, en las que no se hace explcito el razonamiento hecho por el
tribunal respectivo para imputar responsabilidad individual al acusado. Esta evidencia
escasa no puede ser el sustento de una regla consuetudinaria de derecho internacional.
Es tambin cuestionable el mtodo utilizado para la sistematizacin judicial de las dos
primeras modalidades de empresa criminal conjunta, pues, como ya se seal en el ca-
ptulo anterior, el Tribunal de Nremberg manej un modelo unitario de autor que no
estableci diferencias claras entre los aportes individuales de cada una de las personas
enjuiciadas. La jurisprudencia de la Segunda Guerra Mundial no es clara en cuanto
a los elementos de la responsabilidad individual que fueron utilizados, las categoras
bajo las cuales se encuadr la responsabilidad de cada acusado, ni la distincin en la in-
tensidad de participacin de cada uno. Gran parte de las sentencias citadas en Tadic,
Brdanin y Krajinik se limitan a constatar que los acusados tuvieron que ver con
los crmenes. Es por eso que la regla consuetudinaria que estos tribunales supuestamente
determinaron tuvo que ser extrada por va de inferencias por parte del TPIY y el TPIR.
Con posterioridad al asunto Tadic se ha planteado el argumento de que la Conven-
cin sobre la Supresin de la Financiacin del Terrorismo incluye una modalidad simi-
lar de autora, soportando una regla consuetudinaria en ese sentido.
769
Sin embargo,
767
Las CECC fueron establecidas por medio de una ley interna de Camboya con jurisdiccin para enjuiciar a los
ms responsables por los crmenes ocurridos durante la dictadura del Khmer Rouge en Camboya (1975-1979),
aplicando disposiciones de derecho penal internacional y derecho penal camboyano.
768
Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, Pre-Trial Chamber, Co-Prosecutors v. Ieng Tirith
et al., Decision on the Appeals Against the Co-Investigative Judges Order on Joint Criminal Enterprise (JCE), 20
de mayo de 2010.
769
El artculo 2.1 establece que [c]omete delito en el sentido del presente convenio quien por el medio que
fuere, directa o indirectamente, ilcita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intencin de que se
utilicen, o a sabiendas de que sern utilizados, en todo o en parte, para cometer: [] (nfasis aadido).
526
esa convencin lo nico que hace es establecer un nuevo delito (fnanciacin del te-
rrorismo), y no hay indicacin alguna de que los autores de ese tratado internacional
hubieran pretendido codifcar el derecho consuetudinario sobre formas de autora en
crmenes internacionales. De cualquier manera, si las modalidades de autora y partici-
pacin contenidas en convenciones internacionales sobre determinados delitos fueran
una indicacin en este sentido, la existencia de una mirada de convenciones posteriores
a los juicios de Nremberg, sin la modalidad de empresa criminal conjunta,
770
llevara a
la conclusin de que esta forma de autora no est soportada por el derecho internacio-
nal consuetudinario.
Aparte de la jurisprudencia de la Segunda Guerra Mundial tal como fue interpretada
en el caso Tadic, no parece haber mucho apoyo en la prctica estatal para soportar una
regla consuetudinaria de autora mediante la contribucin a una empresa criminal con-
junta.
771
Las Salas de Primera Instancia y la misma Sala de Apelaciones se han limitado
a citar la constatacin del caso Tadic. As las cosas, los pronunciamientos posteriores
a Tadic que han creado una jurisprudencia robusta para atribuir responsabilidad por
contribucin a una empresa criminal conjunta, tampoco podran servir en s mismos
como evidencia de la existencia de una regla de derecho internacional consuetudinario.
En ese sentido se podra ir ms lejos que la opinin de las CECC, y afrmar que la
empresa criminal conjunta realmente no tiene, en ninguna de sus acepciones, soporte
en el derecho consuetudinario. La materia prima usada por el TPIY para demostrar la
prctica y la opinio juris consiste en un conjunto de pronunciamientos judiciales por
tribunales militares despus de la Segunda Guerra Mundial. Esto constituye entonces
una prctica efectuada por los pases aliados victoriosos en esa guerra. La falta de repre-
sentatividad de esas instancias judiciales, e incluso del Tribunal Militar Internacional
de Nremberg, fue sealada por el propio TPIY en la sentencia de primera instancia en
Tadic, al afrmar:
[Este juicio] es la primera determinacin sobre responsabilidad individual en co-
nexin con violaciones graves del derecho internacional humanitario por un ver-
dadero tribunal internacional; este tribunal internacional, siendo el primero de este
770
Ver, a manera de ejemplo, Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, art. III (incluye
el delito de asociacin para cometer genocidio pero no una asociacin para cometer otro crimen, con la conse-
cuencia previsible de que se cometa genocidio); Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, art. 4 (criminaliza todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o
participacin en la tortura, dejando al derecho penal nacional la defnicin de complicidad y participacin);
Convencin Internacional para la Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, art. 6
(codifca la responsabilidad del superior, pero no hace lo mismo para la empresa criminal conjunta).
771
Para consultar la infuencia del derecho penal internacional en el derecho interno de los Estados Unidos, en
materia de empresa criminal conjunta, ver: Sanders, A., New frontiers in the ATS: conspiracy and join criminal
enterprise liability afer Sosa, en Journal of International Criminal Justice, 2007, pp. 620 y ss.
527
tipo en ser establecido por las Naciones Unidas. Los tribunales militares internacio-
nes de Nremberg y Tokio, sus predecesores, fueron multinacionales en su natura-
leza, representando apenas una parte de la comunidad internacional.
Puede entonces ser apropiado citar a la Sala de Apelaciones en el caso Brdanin, al
rechazar la defnicin de tortura propuesta por el apelante Radoslav Brdanin, utili-
zando un memorando del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. La Sala
de Apelaciones correctamente dijo: No importa lo poderoso o infuyente que un pas
pueda ser, su prctica no se convierte automticamente en derecho internacional con-
suetudinario.
El segundo grupo de objeciones tiene que ver con el principio de culpabilidad indivi-
dual. Segn estas objeciones, ciertas aplicaciones de la doctrina de la empresa criminal
conjunta van ms all de la conducta individual de la persona, y terminan sancionando
a la persona por la mera pertenencia en un grupo.
772

Esta preocupacin ha sido vlidamente sostenida contra la formulacin en abstracto de
la doctrina de empresa criminal conjunta en casos iniciales como Tadic. Sin embargo, la
aplicacin posterior de ella, tanto en acusaciones de la Fiscala como en sentencias de las
Salas del TPIY, demuestra que la responsabilidad penal requiere un alto grado de pre-
cisin en la contribucin individual y el dolo individual de cada uno de los acusados.
Afrmar que la empresa criminal conjunta es una forma de establecer responsabilidad
por mera asociacin es una simplifcacin absurda de los contornos de esta forma de
responsabilidad. La absolucin de Milan Milutinovic en el caso de Kosovo demuestra
que, incluso si una persona est involucrada de manera cercana con el liderazgo poltico
y militar de la entidad que lleva a cabo los crmenes, sta no puede ser condenada si no
se demuestra de manera concluyente una contribucin signifcativa, llevada a cabo de
manera intencional.
La sentencia en el caso Milutinovic y el correspondiente voto disidente del juez
Chowhan, tambin demuestran que el estndar de previsibilidad para imputar respon-
sabilidad bajo la tercera modalidad (extendida) de la empresa criminal conjunta ha sido
bastante alto en su aplicacin prctica. De tal suerte que, en realidad, la empresa crimi-
nal conjunta no ha resultado en condenas por mera asociacin, como s pueden haberlo
resultado en los tribunales militares de la Segunda Guerra Mundial.
772
Ver, por ejemplo, Marston, A. y Martnez, J., Guilty Associations: Joint Criminal Enterprise, Command
Responsibility, and the Development of International Criminal Law, en California Law Review, vol. 93,
2005, p. 77.
528
2.2.3. Principales adaptaciones para hacer frente a la criminalidad colectiva
La doctrina de la empresa criminal conjunta, tal como fue formulada en Tadic, es
perfectamente aplicable a casos de criminalidad de grupo cuando tiene que ver con in-
cidentes discretos. Por ejemplo, el ataque a Jaskici por el cual Tadic fue condenado, o las
matanzas del ro Drina, de las cuales el TPIY determin que Vasiljevic no era culpable
en calidad de autor. Sin embargo, al aplicar esta doctrina a la criminalidad conjunta de
un gobierno en un perodo de tiempo de meses o aos, ha sido necesario crear algunas
reglas jurisprudenciales adicionales.
Las principales adiciones pueden resumirse en cuatro grupos. La primera ha consistido
en la eliminacin de posibles requisitos probatorios, con el fn de facilitar la prueba de
la existencia de un plan comn. La segunda fue la constatacin en Brdanin de que los
crmenes pueden ser cometidos materialmente por personas que no son miembros de
la empresa criminal conjunta. Esta segunda extensin puede ser problemtica en tr-
minos de la atribucin de control del subordinado al miembro de la empresa criminal
conjunta, como se pasar a explicar a continuacin. La tercera adicin, efectuada en el
caso Krajinik, es la mutabilidad de la empresa criminal conjunta, cuando sta se ex-
tiende por un lapso relativamente largo. Finalmente, la cuarta adicin, hecha por el TESL,
permite que el objetivo comn no sea criminal, permitiendo imputar esta forma de res-
ponsabilidad a quienes se alan para lograr un fn no criminal (por ejemplo, tomarse el
gobierno de un pas) usando medios criminales.
La primera extensin ha sido hecha de forma gradual por las distintas Salas del TPIY.
Hoy en da un recuento de los componentes de la responsabilidad por empresa cri-
minal conjunta incluye una lista de aquellos elementos que no son necesarios probar.
As, en el caso Milutinovic, la Sala de Primera Instancia aclar que: 1) las personas
que forman parte de una empresa criminal conjunta no tienen que estar organizadas
en una estructura militar, poltica o administrativa de ninguna clase; 2) no es necesa-
rio un acuerdo explcito para la comisin del crimen, ste puede ser implcito; 3) el
acuerdo no tiene que ser previo, ste puede materializarse de manera espontnea; 4)
el acusado no tiene que estar fsicamente presente al momento de los hechos para que
se determine su responsabilidad; y 5) la contribucin del acusado al plan comn debe
ser signifcativa, mas no necesaria. En este ltimo punto, la Sala reconoce que ese es-
tndar es mucho ms bajo que el existente para la complicidad (aiding and abetting),
pues esta ltima forma de participacin exige una colaboracin dirigida a cometer el
crimen. En la empresa criminal conjunta apenas se requiere una contribucin sig-
nifcativa al plan comn. Adicionalmente, la Fiscala tampoco tiene que probar 6)
que cada uno de los miembros de la empresa criminal conjunta comparta la misma
intencin de cometer el crimen.
Todas estas aclaraciones relajan la carga que la Fiscala lleva en un juicio ante el TPIY.
Varios de los elementos de la empresa criminal conjunta en la prctica se terminan
529
infriendo del mismo material probatorio. As, la pluralidad de personas, la existencia
del acuerdo y la intencionalidad de la contribucin al plan comn, son elementos gene-
ralmente probados mediante la misma evidencia, pues las Salas del TPIY han permitido
la utilizacin de pruebas indiciarias para varios de estos elementos.
La segunda extensin se dio con ocasin del caso Brdanin. En ese asunto la Sala de Pri-
mera Instancia destac la diferencia entre casos como Tadic, en que el objetivo comn
consista en la comisin de uno o varios actos determinados durante un lapso corto, y
un caso de gran escala como el de Radoslav Brdanin. En este asunto, as como en aquellos
de liderazgo que le siguieron, al acusado se le imputaba su contribucin a una empresa
criminal conjunta con una membresa grande e indeterminada, con un objetivo de gran
escala como la expulsin de la poblacin croata y musulmana de la regin de Krajina, y
en un lapso relativamente largo. Para la Sala de Primera Instancia, la empresa criminal
conjunta no era la modalidad de responsabilidad ms apropiada en esta variedad de
casos. La Sala de Primera Instancia, adicionalmente, descart la aplicabilidad de la em-
presa criminal conjunta, pues determin que para la existencia de sta se requera que
los autores materiales fueran parte de ella. En otras palabras, cada uno de los soldados,
policas y paramilitares tendran que haber acordado la comisin de todos los crmenes
con Radoslav Brdanin y los dems lderes serbo-bosnios.
La Sala de Apelaciones revoc esta determinacin, por cuanto la jurisprudencia de la
Segunda Guerra Mundial no delimit el mbito espacial, temporal o de nmero de
incidentes de un plan comn al condenar a lderes por su participacin en l. La Sala
de Apelaciones estableci que para incluir crmenes dentro de la empresa criminal
conjunta no era necesario que los autores materiales hubieran sido miembros de ella.
Por el contrario, bastara con que stos hubieran sido utilizados como herramientas
por los miembros del grupo. De tal suerte que, si un homicidio fue cometido por un
soldado del VRS, sera sufciente constatar que este militar fue utilizado por el gene-
ral Ratko Mladic, miembro de la empresa criminal conjunta, para incluir ese crimen
dentro de aquellos que se cometieron como parte del plan comn. Luego para imputar
ese homicidio a Brdanin sera necesario que ste: 1) hubiera hecho una contribucin
signifcativa a la empresa criminal conjunta, 2) con la intencin de que se cometiera
el crimen o previendo que sera una consecuencia de un crimen incluido dentro del
plan comn.
Esta extensin permite imputar los crmenes de un subordinado a todos los miembros
de la empresa criminal conjunta, si se prueban los dems elementos para la responsa-
bilidad penal individual. En Brdanin la Sala de Apelaciones advirti que la impu-
tacin de los crmenes del subordinado al superior sera un asunto a ser determinado
caso por caso, y se abstuvo de sealar parmetros generales para realizar esta imputa-
cin. Posteriormente, en el caso Krajinik, la Sala de Apelaciones seal varios facto-
res indicativos, tales como:
530
Pruebas de que el integrante de la empresa criminal conjunta explcita o implci-
tamente le pidi a uno que no era parte de aqulla, cometer determinado crimen,
o lo instig, orden o incit, o de cualquier otra forma se aprovech de aqul. Sin
embargo, no es determinante cuando quien no es miembro de la empresa criminal
conjunta comparte el mens rea del integrante de aqulla o conoce su existencia,
lo cual sucede en la primera modalidad de empresa criminal conjunta, cuando un
integrante de sta emplea a otro que no lo es para cometer el actus reus del crimen,
el cual forma parte del propsito comn.
Esta enunciacin no taxativa provee un estndar bastante ms laxo que el aplicable a la
autora mediata (vase tema VII), usado por varios tribunales en Amrica Latina y por
la CPI. El TPIY no ha precisado con ms exactitud qu se entiende por utilizar a un
subordinado, a efectos de imputacin a travs de una empresa criminal conjunta. En
su estado actual, la doctrina de la empresa criminal conjunta no defne cmo debe ser
el vnculo entre el miembro del grupo que lleva a cabo el plan comn, y el autor mate-
rial.
773
Lo anterior presenta la posible desventaja de ampliar el mbito de la imputacin
a los lderes de manera que uno de ellos podra ser autor de los crmenes cometidos
por una persona, que fue instigada por otro lder a cometerlos. El resultado en ese caso
sera absurdo, pues para ser autor se estara estableciendo un vnculo mucho ms tenue
entre el crimen y la persona responsable, que aquel requerido por ejemplo para ser
un cmplice o un instigador.
La tercera extensin se observa en el caso Krajinik. La Sala de Apelaciones acept
la proposicin de la Sala de Primera Instancia segn la cual el objetivo de una empresa
criminal conjunta podra mutar o evolucionar a lo largo del tiempo. En este caso, la
Sala de Primera Instancia sostuvo que el objetivo inicial del plan comn consisti ni-
camente en la expulsin de la poblacin no serbia de ciertas municipalidades de Bos-
nia y Herzegovina. Durante la ejecucin del plan, que inicialmente slo involucraba
crmenes de deportacin y desplazamiento forzado, ocurrieron nuevos crmenes (no
incluidos en el objetivo de la empresa criminal conjunta) como detencin ilegal, tratos
crueles e inhumanos, asesinatos, violencia sexual, exterminio, apropiacin de propiedad
y destruccin de monumentos culturales. Los miembros de la empresa criminal con-
junta, incluyendo el acusado Momcilo Krajinik, recibieron informacin segn la cual
estos delitos se estaban cometiendo como consecuencia de la implementacin del plan.
Aun conociendo eso, los miembros del grupo continuaron con la implementacin del
mismo plan, sin modifcacin alguna. De esta manera, esos nuevos crmenes fueron
aceptados por los miembros de la empresa criminal conjunta y, por tanto, incorporados
al plan comn.
773
Simhon, Jacques, La responsabilidad penal del dirigente en los delitos cometidos a travs de aparatos organizados
de poder, 2010 (en prensa).
531
La Sala de Apelaciones revoc la condena de Krajinik por esos nuevos crmenes, por
falta de prueba de los elementos necesarios para determinar que ellos fueron incluidos
dentro del plan comn. Sin embargo, la Sala sostuvo que, en principio, sera posible
para una Sala de Primera Instancia condenar a un acusado por crmenes dentro de una
empresa criminal conjunta que se expande a lo largo del tiempo, siempre que se probara:
Encontr la Sala de Primera Instancia cmo y cundo los delitos expandidos fue-
ron incluidos en el objetivo comn de la empresa criminal conjunta?
La Sala de Apelacin observa que la Sala de Primera Instancia concluy que los
delitos de desplazamiento forzado y deportacin eran los objetivos iniciales de la
empresa criminal conjunta y que Krajinik comparti la intencin de cometerlos
desde el inicio de aqulla. Concluy tambin que otros delitos expandidos fueron
incluidos a la empresa criminal conjunta, despus de que los miembros lderes de la
misma fueron informados de su ocurrencia, y persistieron en la implementacin del
objetivo comn, y por ende, terminando por tener la intencin de cometer los delitos
expandidos. Como consecuencia de esto, la Sala de Primera Instancia encontr a
Krajinik responsable bajo la categora 1 de empresa criminal conjunta por la comi-
sin de los delitos expandidos despus de que stos hicieron parte de sta.
La Sala de Apelacin seala que para imputar responsabilidad a los miembros lderes
de la empresa criminal conjunta, incluyendo a Krajinik, por los delitos expandidos, la
Sala de Primera Instancia debe examinar: 1) si los miembros lderes de la empresa cri-
minal conjunta estaban informados de los delitos, 2) si no hicieron nada para prevenir
su ocurrencia y si persistieron en la implementacin del objetivo comn, y 3) cundo
los delitos expandidos se entienden incorporados al objetivo comn.
Esta construccin jurisprudencial permite, de alguna manera, introducir nuevos crme-
nes a la empresa criminal conjunta por la puerta de atrs, sin la necesidad de recurrir a la
tercera categora de esta modalidad de responsabilidad. Los crmenes, cuya comisin ha
sido aceptada y que por ende son incorporados al plan comn, pueden ser imputados
al acusado bajo la modalidad bsica, y as se evitan las crticas contra el fundamento
normativo de la modalidad extendida.
774
Finalmente, una cuarta extensin proviene del TESL
775
. Este tribunal hbrido us ex-
tensivamente la jurisprudencia del TPIY en su propia actividad judicial. En el caso del
774
Ver una visin crtica sobre la empresa criminal conjunta en Ohlin, J. D., Tree conceptual problems with the
doctrine of join criminal enterprise, en Journal of International Criminal Justice, 2007.
775
A efectos de analizar la manera como el TESL ha manejado la fgura de la empresa criminal conjunta, se puede
consultar el siguiente texto: Oosterveld, V., Special Court for Sierra Leone trial and appeals chamber judgments
on attacks against peacekeepers, recruitment of child soldiers and other inhumane acts, en AJIL, vol. 104, enero
de 2010, pp. 74-80.
532
AFRC,
776
la Sala de Apelaciones de la TESL determin que no es necesario que el obje-
tivo comn fuera inherentemente criminal. Por el contrario, resultaba posible imputar
responsabilidad penal a un participante en una empresa criminal conjunta si el objetivo
de sta no era la comisin de un crimen, pero el plan para conseguir el objetivo s
implicaba llevar a cabo conducta criminal. La Sala de Apelaciones dijo:
La cuestin que debe ser determinada en esta apelacin tiene que ver con la natu-
raleza requerida en el plan, designio u objetivo comn. La jurisprudencia de tri-
bunales penales internacionales indica que el objetivo criminal que subyace a una
empresa criminal conjunta puede derivarse, no slo del objetivo ltimo, sino tam-
bin de los medios contemplados para lograr ese objetivo. El objetivo y los medios
para lograrlo constituyen el plan o designio comn.
[] [L]a Sala de Apelaciones concluye que el requisito segn el cual el plan, desig-
nio o propsito de una empresa criminal conjunta debe ser inherentemente crimi-
nal signifca que debe tener como objetivo la comisin de un crimen contemplado
en el estatuto, o contemplar la comisin de un crimen como el medio para lograr
el objetivo.
777
As, en el caso del AFRC, los acusados no pudieron valerse de la defensa de que su obje-
tivo consista en acceder al poder poltico en Sierra Leona. Dado que dicho objetivo fue
planeado mediante la comisin de crmenes internacionales, el acuerdo para llegar a l
constituy una empresa criminal conjunta.
2.2.4. La empresa criminal conjunta y la autora mediata
La imputacin de crmenes a lderes polticos o militares ha sido un campo de batalla
entre dos teoras de imputacin: la empresa criminal conjunta y la autora mediata. La
empresa criminal conjunta ha sido la clara ganadora en el interiordel TPIY, el TPIR y el
TESL. No ha sido igual en la Corte Penal Internacional (CPI), donde las confrmacio-
nes de cargos en los casos Lubanga, Katanga y Ngudjolo, Bemba y Abu-Garda
778

parecen indicar que la CPI se inclinar hacia una teora del dominio del hecho en apa-
ratos organizados de poder.
776
El AFRC fue un gobierno de facto establecido brevemente por el militar golpista Johnny Paul Koroma.
777
Tribunal Especial para Sierra Leona, Sala de Apelaciones, Fiscal vs. Brima, Kamara y Kanu, Caso SCSL-
2004-16-A, sentencia del 22 de febrero de 2008, prrs. 76-80.
778
Unos comentarios interesantes acerca del caso Fiscal vs. Bemba se encuentran en: Van der Vyver, J., Interna-
tional Criminal Court pretrial decision on burder of proof and mens rea in prosecutions under the ICC Statute,
en AJIL, vol. 104, abril de 2010, pp. 241-247.
533
La doctrina de empresa criminal conjunta ha encontrado resistencia incluso dentro
del propio TPIY
779
. Por ejemplo, en el caso Simic, el juez dans Per-Johan Lindholm
afrm que esta doctrina ha causado confusin y ha sido un gasto de tiempo, y en mi
opinin no provee ningn benefcio para el trabajo del tribunal ni el desarrollo del de-
recho penal internacional. En el caso Stakic, la Sala de Primera Instancia, presidida
por el juez alemn Wolfgang Schomburg, sostuvo que la empresa criminal conjunta era
apenas una de muchas posibles interpretaciones del verbo cometer. Por ende, en ese
caso, relacionado con el presidente de la Clula de Crisis de Prijedor, la Sala conden a
Milomir Stakic como autor mediato de los crmenes, utilizando la teora del dominio
del hecho. La Sala de Apelaciones revoc esta determinacin, argumentando que la em-
presa criminal conjunta estaba frmemente fundamentada en el derecho internacional
consuetudinario, a diferencia de las teoras de dominio del hecho.
El impulso de Stakic, sin embargo, tuvo respuesta en la CPI. La Sala de Cuestiones
Preliminares en el caso Lubanga, al adoptar una distincin entre autor y partcipe ba-
sada en el dominio del hecho, decidi que la empresa criminal conjunta no podra estar
incluida en el artculo 25.3 a) del estatutode Roma, que trata la autora. Por el contra-
rio, la empresa criminal conjunta es apenas una modalidad residual de participacin,
contenida en el artculo 25.3 d), a la cual nicamente se podra recurrir si el acusado no
puede ser imputado como autor o partcipe bajo ninguna otra modalidad. En la CPI la
empresa criminal conjunta pasa de ser la forma de autora por antonomasia, a conver-
tirse en una modalidad residual de participacin a la cual la Fiscala slo podr recurrir
de manera subsidiaria.
2.3.1. La empresa criminal conjunta como herramienta que permite combatir los
fenmenos de macrocriminalidad
La empresa criminal conjunta fue una fgura muy empleada en el TPIY y seguida por
la jurisprudencia de otros tribunales ad hoc, como el TPIR y el TESL. Sin embargo,
no fue acogida como forma primordial de responsabilidad por la CPI, que adopt una
diferenciacin entre autor y partcipe basada en el dominio del hecho, y por ende la re-
leg a la categora de forma residual de participacin, a la cual se recurrira de manera
subsidiaria a las dems formas de autora y participacin.
779
La doctrina especializada tambin la ha criticado. Ver al respecto, Schabas, W., Mens rea and the Internatio-
nal Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, en NELR, 2003, pp. 1015-1032; Doria, J., Te relationship
between complicity modes of liability and specifc intent crimes in the law and practice of the ICTY, en Te
legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus
Nijhof, 2009, pp. 142-159.
534
Esta forma de responsabilidad fue muy efcaz en el enjuiciamiento de personas respon-
sables por crmenes internacionales ante esos tribunales. La empresa criminal conjunta
permiti vincular a las atrocidades masivas a una cantidad de personas para quienes la
evidencia de autora material o de rdenes directas sera escasa. Segn la Sala de Apela-
ciones en Tadic, una de las justifcaciones para adoptar la teora de la empresa criminal
conjunta sera lograr capturar el aspecto colectivo de la atrocidad masiva. En efecto,
la caracterstica comn de las atrocidades estudiadas por los diferentes tribunales ad
hoc, y las situaciones que llegarn al conocimiento de la CPI, es el aspecto colectivo.
Los crmenes de guerra y de lesa humanidad generalmente no ocurren por la orden
maligna de un solo individuo hacia un aparato organizado de poder. Ocurren por el
concurso de voluntades y acciones de mltiples personas en diversos niveles jerrqui-
cos, quienes hacen contribuciones de intensidad variable para la consecucin de un fn
internacionalmente ilcito.
Es esa realidad la que probablemente es mejor capturada por la empresa criminal con-
junta que por la autora mediata. Como se ilustra en el caso Milutinovic, en un mismo
caso haba diversos niveles de jerarqua, y diversas competencias en pugna (federal y re-
publicana), de manera que sera muy difcil en ese caso determinar que uno u otro actor
tena el dominio del hecho sobre los crmenes cometidos en Kosovo. En tal caso, sera
muy difcil sealar a cualquiera de los seis individuos sealados como culpables, como el
hombre de atrs en un esquema de autora mediata. La nica posible excepcin sera
el presidente Slobodan Milosevic, quien muy probablemente habra sido encontrado
responsable por la integridad de los crmenes cometidos en Kosovo. Sin embargo, sus
subordinados en los diversos niveles slo podran llegar a ser califcados como cmpli-
ces, con la posible excepcin del general Pavkovic.
La empresa criminal conjunta categoriza a todos los miembros del grupo como auto-
res, pero permite una graduacin de la pena dependiendo de la intensidad de la con-
tribucin al plan comn. As, la pregunta para imputar responsabilidad y asignar una
pena, siempre ser: qu tanto contribuy el acusado al plan comn?. En contraste,
la autora mediata se pregunta de manera binaria: tena el acusado el dominio del
hecho?. Si la respuesta es negativa, el acusado no puede ser tenido como autor, y podr
ser considerado como cmplice. As, mientras que la empresa criminal conjunta puede
ser criticada por incluir en una sola categora a muchas personas que bajo cnones
tradicionales no podran ser tenidas como autores, la autora mediata tiene el defecto
opuesto de excluir de la autora a muchas personas cuyo grado de contribucin mere-
cera una califcacin mayor de aqulla de cmplice o determinador. En suma, la
empresa criminal conjunta se pregunta sobre asuntos de grado, mientras que la autora
mediata obliga a examinar la responsabilidad de manera apodctica. Sin embargo, la
realidad rara vez es apodctica.
La empresa criminal conjunta tambin puede tener la ventaja de imputar al acusado la
ocurrencia de crmenes de los cuales, bajo la mirada del dominio del hecho, no podra
535
ser tenido como autor. Tal es el caso de los delitos sexuales en muchos casos. La violencia
sexual normalmente no es ordenada desde lo ms alto de la jerarqua de las organizacio-
nes militares y paramilitares, pero es un hecho ampliamente conocido que la violacin
y otras formas de abuso sexual son utilizadas como herramientas de guerra contra hom-
bres y mujeres del bando contrario. Faltara a la realidad una descripcin de la violacin
como una actuacin anmala en el funcionamiento del aparato organizado de poder.
Es por eso, precisamente, que en el caso Kunarac
780
el TPIY consider que la violacin
y la esclavitud sexual contra las mujeres de la localidad de Foca en Bosnia y Herzego-
vina tenan un nexo sufciente con la campaa de persecucin llevada a cabo contra los
bosnios musulmanes en esa zona, para considerarlos como crmenes de lesa humanidad.
La violencia sexual no es un asunto por el cual deban ser responsabilizados nicamente
los autores materiales. La Sala de Primera Instancia en el caso Furundzija hizo pa-
tente esta consideracin al sostener que el acusado, Anto Furundzija, era responsable
de violacin en calidad de cmplice por haber estado presente y dar apoyo moral, como
superior jerrquico de la persona que viol a la vctima.
Los miembros de una empresa criminal conjunta que apoyan el plan comn, con la conse-
cuencia previsible del uso de la violencia sexual como arma de guerra, deberan ser tenidos
como responsables bajo la tercera modalidad de esta forma de autora. La Sala de Primera
Instancia en el caso Milutinovic fue muy exigente en materia de la prueba de previsibili-
dad para la violencia sexual, por lo cual ninguno de quienes fueron encontrados culpables
en calidad de autores lo fueron por los crmenes sexuales en Kosovo. Esto fue objeto de
crtica por el juez Chowhan, quien consider:
Difero respetuosamente de la opinin expresada por la mayora respecto de la pre-
visibilidad de abuso sexual a mujeres albanesas de Kosovo por parte de los miem-
bros de la empresa criminal conjunta. En un conficto como el que nos ocupa, que
involucr fuerzas militares y de seguridad actuando a favor de un plan comn de
usar la fuerza para remover a la poblacin civil albanesa de Kosovo, incluyendo
mujeres removidas de sus casas, la prudencia y el sentido comn, as como los an-
tecedentes de confictos pasados en la regin, me llevan a pensar que los abusos
sexuales, como los homicidios, eran ciertamente realidades previsibles. Por tanto,
considero que era previsible para los acusados que participaron en la empresa cri-
minal conjunta que las mujeres y nias albanesas de Kosovo seran violadas y objeto
de abusos sexuales en medio de la ejecucin de la empresa criminal conjunta. As,
sostendra que son responsables por la tercera forma de empresa criminal conjunta
por los abusos sexuales cometidos en este caso.
780
Algunos comentarios interesantes sobre el asunto Fiscal vs. Kunarac se encuentran en Ascensio, H. y Mai-
son, R., Lactivit des tribunaux pnaux internationaux, en AFDI, 2002, p. 385.
536
Sin embargo, la aplicacin de la empresa criminal conjunta en Colombia tendra que
pasar necesariamente por un debate legislativo para una reforma del Cdigo Penal.
Como se explica a continuacin, esta forma de responsabilidad, aplicada por tribunales
internacionales, no corresponde al delito de concierto para delinquir.
2.3.2. La empresa criminal conjunta no corresponde con el tipo penal de
concierto para delinquir agravado ni tampoco es un crimen de lesa
humanidad
781
La fgura de la empresa criminal conjunta es una construccin dogmtica creada en el
derecho penal internacional para enfrentar fenmenos de macrocriminalidad, relacio-
nados con la comisin de delitos internacionales, en especial, genocidio, crmenes de
lesa humanidad y de guerra. Sin embargo, en s misma no es un crimen internacional,
sino una forma encaminada a enfrentar y explicar fenmenos de autora y participacin
en aqullos.
En tal sentido, resultara equivocado, por ejemplo, tratar de equipararla, o incluso com-
pararla, con tipos penales del derecho interno, tal y como sucedera, en el caso colom-
biano, con el delito de concierto para delinquir agravado. En efecto, existen notorias
diferencias entre ambas fguras, como lo muestra el siguiente cuadro:
Criterios
diferenciadores
Concierto para
delinquir agravado Empresa criminal conjunta
Naturaleza
jurdica
Delito autnomo Forma de autora y participacin.
Fuente normativa Legislacin penal interna Costumbre internacional. De-
sarrollada por la jurisprudencia
penal internacional.
Estructura Artculo 340.
Concierto para delinquir.
Cuando varias personas
se conciertan con el fn de
cometer delitos, cada una de
ellas ser penada, por esa
sola conducta, con prisin de
cuarenta y ocho (48) a ciento
ocho (108) meses.
Pluralidad de personas. No
se requiere organizacin en
estructura poltica, adminis-
trativa o militar. Las personas
deben actuar en concierto
entre s.
781
Los planteamientos de los autores de este captulo coinciden, grosso modo, con aquellos que expresaron los
magistrados que salvaron su voto en la sentencia C-936 de 2010, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
537
Criterios
diferenciadores
Concierto para
Estructura Cuando el concierto sea para
cometer delitos de genocidio,
desaparicin forzada de perso-
nas, tortura, desplazamiento
forzado, homicidio, terroris-
mo, trfco de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, secuestro, secues-
tro extorsivo, extorsin, enri-
quecimiento ilcito, lavado de
activos o testaferrato y conexos,
o fnanciamiento del terrorismo
y administracin de recursos
relacionados con actividades
terroristas, la pena ser de
prisin de ocho (8) a dieciocho
(18) aos y multa de dos mil
setecientos (2.700) hasta treinta
mil (30.000) salarios mnimos
La pena privativa de la libertad
se aumentar en la mitad para
quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabe-
cen, constituyan o fnancien el
concierto para delinquir.
Objetivo comn de cometer un
crimen. No se requiere prueba
de un acuerdo explcito ni
previo. El objetivo puede ser no
criminal si su ejecucin inevi-
tablemente implica la comisin
de un crimen (caso Sesay,
Kallon y Gbao del Tribunal
Especial de Sierra Leona).
Participacin del acusado en
la implementacin del ob-
jetivo comn. Asistencia en
la ejecucin del crimen. La
contribucin no tiene que ser
esencial o sustancial.
Modalidades - Concierto para delinquir
simple. Concertacin para la
comisin de delitos indeter-
minados (inciso 1).
- Concierto para delinquir
agravado (inciso 2). Concer-
tacin para cometer determi-
nados crmenes.
- Agravante del concierto para
delinquir (inciso 3).
Bsica: todos los participantes
en la empresa criminal con-
junta comparten la intencin
de cometer el crimen
Sistemtica: conocimiento del
sistema de maltrato e intencin
del acusado de contribuir al
plan comn de maltrato (casos
de campos de concentracin).
Extendida: plan comn, slo
contempla ciertos crmenes,
pero otros pueden ser con-
secuencia previsible de l. El
acusado intencionalmente
toma el riesgo de que dichos
crmenes sean cometidos.
538
Criterios
diferenciadores
Concierto para
Espectro de
crmenes que
comprende
- Algunos crmenes interna- Algunos crmenes interna-
cionales (genocidio, desapa-
ricin forzada de personas,
tortura y desplazamiento
forzado).
- Delitos comunes (homicidio,
terrorismo; trfco de drogas
txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas; se-
cuestro, secuestro extorsivo,
extorsin, enriquecimiento
ilcito, lavado de activos o
testaferrato y conexos, o f-
nanciamiento del terrorismo
y administracin de recursos
relacionados con actividades
terroristas, entre otros).
Slo crmenes internacionales
(genocidio, crmenes de lesa
humanidad y de guerra).
Penas - Concierto para delinquir
simple: prisin de cuarenta y
ocho (48) a ciento ocho (108)
meses.
- Concierto para delinquir
agravado: prisin de ocho
(8) a dieciocho (18) aos y
multa de dos mil setecientos
(2.700) hasta treinta mil
(30.000) salarios mnimos
- Agravante del concierto para de-
linquir: aumento en la mitad.
La simple empresa criminal
conjunta no se sanciona. Se
castiga son los delitos per-
petrados por quienes hacen
parte de ella, de conformidad
con las penas que consagren
los respectivos instrumentos
internacionales.
Conclusin Sanciona la conducta de
concertar, que es apenas el
segundo requisito de la em-
presa criminal conjunta (plan
comn). El concierto es, en s
mismo, en trminos de la joint
criminal enterprise, insufciente
para comprometer la responsa-
bilidad penal. No precisa que el
delito sea ejecutado.
Se castiga la participacin en
el plan comn mediante una
contribucin signifcativa
en l. Un partcipe en el plan,
completamente pasivo, no
resulta sancionado. El grado de
contribucin se toma en cuenta,
a efectos de fjar la pena.
539
Como se puede observar, realmente son numerosas las diferencias existentes entre el
delito de concierto para delinquir agravado y la empresa criminal conjunta, en tanto
forma de intervencin en la comisin de un crimen internacional.
2.3.3. El nico caso en el cual la simple asociacin para cometer un delito
internacional confgura un crimen autnomo es el caso del genocidio
El caso especfco de la asociacin para cometer genocidio: enseanzas de la jurispruden-
cia del TPIR. La Convencin Contra el Genocidio, de 1948, en su artculo 3 establece
lo siguiente:
Artculo 3
a) El genocidio;
b) La asociacin para cometer genocidio;
c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio;
Ahora bien, como se ha explicado, desde 1948 el delito de genocidio es entendido
como un crimen autnomo, en el sentido de no hacer parte de la categora denominada
crmenes de lesa humanidad
782
, cuyo listado, por lo dems, ha evolucionado noto-
riamente desde su inicial aparicin en los Acuerdos de Londres hasta culminar en el
artculo 7 del Estatuto de Roma de la CPI. De all que, sostener que en Colombia el
delito de concierto para delinquir agravado es un crimen de lesa humanidad, por cuanto
la Convencin Contra el Genocidio de 1948 as lo dispone, no deja de ser discutible.
Pero entonces, en qu consiste realmente esa asociacin para cometer genocidio pre-
vista en la convencin de 1948?, y, de qu manera ha entendido la jurisprudencia penal
internacional tal fgura? Al respecto, el asunto Fiscal vs. Musema,
783
fallado el 27 de
enero de 2000 por la Sala de Primera Instancia del TPIR, resulta ser bastante ilustra-
tivo. Veamos.
782
Sobre este aspecto puede ser consultado: Ohlin, J. D., Incitement and conspiracy to commit genocide, en
Te UN Genocide Convention. A commentary, Oxford, Oxford University, 2009, p. 214.
783
TPIR-96-13-A, asunto Fiscal vs. Musema, sentencia proferida el 27 de enero de 2000 por la Sala de Primera
Instancia del TPIR.
540
Inicia la Sala por examinar las razones por las cuales los Estados decidieron, en
1948, incluir la fgura de la asociacin para cometer genocidio:
La Sala advierte que la infraccin de asociacin en vista de cometer genocidio,
que fgura en el estatuto, es retomada de la Convencin Contra el Genocidio.
Resulta de los trabajos preparatorios del tratado que la intencin que precedi
la inclusin de tal infraccin fue, teniendo en cuenta la gravedad del crimen,
sancionar un acuerdo en vista de cometer un genocidio, incluso si ningn acto
preparatorio haba tenido lugar. En efecto, durante los trabajos que precedie-
ron a la adopcin de la convencin, el secretario observ que, con el fn de ade-
cuarse a la resolucin 96 I) de la Asamblea General, la convencin deba tener
en cuenta los imperativos de prevencin del crimen de genocidio:
Esta prevencin podra exigir tener como punibles ciertos actos que, en s mis-
mos, no constituyen genocidio, por ejemplo, algunos actos materiales prepara-
torios del genocidio, un acuerdo o una asociacin en vista de cometerlo, o una
propaganda sistemtica incitando al odio, y, por esa va, capaz de conducir al
genocidio.
[]
La Sala constata que los sistemas jurdicos de tradicin anglosajona tienden a
considerar a la asociacin (entente, en francs, o conspiracy, en ingls), como
una forma particular de participacin criminal, punible como tal. En los siste-
mas de tradicin romano-continental, la asociacin o el complot exceptan el
principio segn el cual la simple resolucin criminal y los actos preparatorios
son generalmente considerados como no punibles. En estos ltimos sistemas el
complot no es sancionable, sino cuando apunta a la comisin de crmenes con-
siderados particularmente graves, tales como el ataque contra la seguridad
del Estado.
Tratndose de los elementos constitutivos de la infraccin de asociacin en
vista de cometer genocidio, la Sala seala que, segn los trabajos preparatorios
de la Convencin Contra el Genocidio, la nocin de asociacin se inspir en la
defnicin anglosajona del crimen de conspiracy. En su informe, el Comit Es-
pecial del Genocidio precisa que la asociacin (entente o conspirancy) es un de-
lito en derecho angloamericano. Esta precisin refeja las observaciones hechas
durante los debates del comit relativos a la nocin de asociacin (conspiracy).
As, el representante francs observ que se trataba de una nocin que no tena
equivalente en su pas. El representante de los Estados Unidos, hablando en
tanto que presidente del comit, explic que conspiracy en derecho anglosajn
541
es un delito constituido por el hecho de que dos o ms individuos se conciertan
para cometer un delito. El representante de Venezuela seal que la palabra
conspiracin, en espaol, signifca un complot contra el gobierno, y que el
trmino ingls conspiracy quiere decir en espaol una asociacin con el prop-
sito de cometer un crimen. El representante polaco observ que, en derecho
anglosajn, la palabra complicity no recubre ms que las dos nociones de aiding
and abetting (complicidad y provocacin) y que, en consecuencia, lo que se
conoce como conspiracy no es ms que un caso de complicidad. Incluso record
que el proyecto del secretario prevea, bajo rbricas separadas, por una parte, la
complicidad y, por la otra, la asociacin o toda otra forma de sta (conspiracy).
Luego de los debates de la Sexta Comisin, el seor Maktos (Estados Unidos)
seal que la palabra conspiracy tena un sentido muy preciso en la ley anglo-
sajona: signifca que dos o ms personas se ponen de acuerdo para cometer un
acto ilegal.
[]
La Comisin de las Naciones Unidas sobre los crmenes de guerra defni el
concepto asociacin, como sigue:
La asociacin es una nocin segn la cual el hecho de conspirar, o de participar
en una asociacin que apunta a la realizacin de un objetivo ilcito o un obje-
tivo lcito mediante medios ilcitos, constituye una infraccin penal.
A rengln seguido, la Sala profundiz en las diferencias existentes entre los sistemas
jurdicos de tradicin anglosajona y aquellos romnico-continentales, en punto al
examen del fenmeno de la asociacin para delinquir. En palabras de los jueces
internacionales:
El derecho en los sistemas de tradicin romano-continental distingue gene-
ralmente entre dos clases de actus reus, califcando dos niveles de complot
o de asociacin. Siguiendo un nivel de gravedad progresivo, el primer nivel
se refere al complot simple y el segundo al complot seguido por actos mate-
riales. El complot simple generalmente es defnido como la resolucin para
actuar concertadamente entre dos o varias personas, mientras que el complot
seguido de actos materiales es una forma agravada de asociacin, donde la resolu-
cin de consuno es seguida por la comisin de actos materiales. Las dos formas
de complot exigen la reunin de tres elementos comunes: 1) la resolucin de
actuar; 2) el concierto de voluntades; y 3) el objetivo comn de cometer la
infraccin principal.
542
En los sistemas de tradicin anglosajona la infraccin de asociacin general-
mente se constituye cuando dos o ms personas han llegado a un acuerdo en
vista de un designio comn, este ltimo siendo ilegal.
La Sala seala que los elementos constitutivos de la infraccin de asociacin,
as defnida en los dos sistemas jurdicos, son prximas. Sobre la base de esos
elementos, la Sala defne la asociacin de cometer genocidio como una re-
solucin de actuar en la cual, al menos, dos personas acuerdan cometer un
genocidio.
[]
De esa defnicin resulta que, tratndose del crimen de asociacin en vista de
cometer genocidio, se trata del acto de asociarse per se; en otras palabras, el
proceder a asociarse es lo que se sanciona, mas no el resultado. La Sala seala al
respecto que, tanto en los sistemas de inspiracin romano-continental, como
en aquellos de tradicin anglosajona, el crimen de asociacin es considerado
como un crimen formal o inchoate, para el cual slo cuenta el acto criminal
como tal, mas no el resultado de aqul.
Basada en las anteriores consideraciones, la Sala concluye: La Sala considera que el
crimen de asociacin de cometer genocidio es sancionable, incluso si no ha seguido
de efecto, es decir, aun en el caso en que la infraccin principal, en el caso concreto
el genocidio, no haya sido realizado.
As las cosas, para el caso especfco de la asociacin para cometer genocidio, la juris-
prudencia penal internacional ha estimado que es posible que se cometa tal crimen
por el simple hecho de concertarse para la comisin de aqul, sin que se requiera
que, en la prctica, un genocidio sea perpetrado. A rengln seguido, la Sala se pre-
gunta si un acusado puede ser sancionado, a la vez, por la comisin de un genocidio
y de la asociacin para ello. Por tanto, la Sala examina las diferencias existentes entre
los sistemas anglosajones y continental europeos:
En los sistemas de tradicin romano-continental, si la asociacin o el com-
plot se alcanzan y la infraccin principal es consumada, el acusado es tenido
por responsable de haber cometido la infraccin principal y slo sta, con ex-
clusin del complot. Para esos sistemas, si la conducta criminal del acusado es
establecida en relacin con la infraccin principal, no existe entonces razn
para estimarlo como responsable por la simple resolucin criminal o los actos
preparatorios que ha cometido en vista de la comisin de aqulla. De all que
543
un acusado no puede ser hallado culpable de asociacin, ms que si la infrac-
cin principal ha sido perpetrada, o incluso, si el acusado era parte de una
asociacin que fue materializada por otros, sin su participacin principal.
En los sistemas de tradicin anglosajona un acusado puede, en principio, ser
hallado culpable, a la vez, de asociacin, y de la infraccin principal, en particu-
lar, cuando el objeto de la asociacin se extiende ms all de las infracciones
efectivamente cometidas. Sin embargo, numerosas crticas han sido formuladas
contra esa prctica. As, por ejemplo, Don Stuart escribe:
No se trata tanto de saber si los mismos elementos de prueba pueden ser uti-
lizados dos veces para arribar a mltiples condenas, sino de determinar si, por
su misma naturaleza, se llegara a ver en la asociacin una infraccin formal,
reprimida a ttulo preventivo, accesoria a la infraccin principal y desprovista
de toda razn de ser propia que le permita existir, como tal, al margen de la
infraccin principal. Siguiendo tal opinin, una vez la infraccin principal se
encuentra consumada, nada justifca, a partir de entonces, la represin del cri-
men perpetrado.
Luego de analizar el tema de la asociacin para delinquir en los sistemas anglosajn
y continental europeo, el TPIY decidi acoger la siguiente interpretacin:
La Sala considera que conviene acoger, en el caso concreto, la posicin ms
favorable al acusado, en los trminos de la cual, un procesado no puede ser en-
contrado culpable, a la vez, de genocidio y de asociacin para cometerlo. Esta
postura corresponde, segn la Sala, a aquella que se lleg luego de la adopcin
de la Convencin Contra el Genocidio, cuando se decidi acoger el crimen
de asociacin en vista de cometer genocidio. Los trabajos preparatorios indi-
can que el crimen de asociacin para reprimir ciertos actos, por s mismos, no
caracterizan el genocidio. La consecuencia, a contrario, es que no resultara
til encontrar a un acusado de un crimen de asociacin para cometer genoci-
dio, si es hallado culpable por el crimen de genocidio por los mismos hechos
(nfasis agregado).
En este orden de ideas, la jurisprudencia penal internacional nos muestra que, en
relacin especfcamente con la asociacin para cometer el delito de genocidio, una
persona no puede ser sancionada, a la vez, por la comisin de ese crimen y por geno-
cidio. En otras palabras, no se admite sancionar a un procesado por haberse concer-
tado para perpetrar un crimen internacional, y luego, por la comisin de ste. Con
todo, se precisa que los jueces penales internacionales admiten que un individuo
pueda ser sancionado por haberse concertado con otros para realizar un genocidio,
as este ltimo no se haya materializado.
544
Finalmente, sealemos que la asociacin para cometer genocidio tampoco puede
confundirse con la empresa criminal conjunta (joint criminal enterprise). En pala-
bras de Mettraux:
Conspiracin es una ofensa incompleta (inchoate). El mero acuerdo para come-
ter genocidio es, por lo tanto, una vez reunidas las dems condiciones, sancio-
nable en principio [] para ser sancionable, no se requiere necesariamente que
alguno de los delitos acordados por los conspiradores haya sido ejecutado []
esto diferencia a la conspiracin de la empresa criminal conjunta (joint criminal
enterprise) o el propsito comn, forma de responsabilidad denominada a ve-
ces de esta manera, la cual requiere, adems del acuerdo, la comisin de crme-
nes ejecutados en cumplimiento de l. En otras palabras, para probar un cargo
por conspiracin basta con demostrar que los partcipes han acordado llevar
a cabo el crimen en cuestin, mientras que en el caso de la empresa criminal
conjunta el fscal debe, no slo probar el acuerdo, sino tambin los crmenes
perpetrados en ejecucin de aqul.
Con todo, precisemos que, no considerar el concierto para delinquir agravado en
trminos de crimen de lesa humanidad, no impide, de forma alguna, investigar y
sancionar a quienes cometieron conductas, esas s, califcadas como delitos inter-
nacionales (verbigracia, desaparicin forzada de personas, tortura, violacin, etc-
tera), bien sea como autores, o partcipes en ellas.
1) El concierto para delinquir agravado (artculo 340.2 del CP) no es un crimen de
lesa humanidad, lo cual no signifca que los crmenes cometidos por la organizacin
criminal s lo sean. Lo anterior, por las siguientes razones.
a) Dentro de la evolucin del derecho penal internacional jams se ha consi-
derado al concierto para delinquir agravado como un crimen de lesa humani-
dad
784
. En efecto, como se ha explicado en otros captulos de esta obra (temas
II y III de la segunda parte), la categora de crmenes de lesa humanidad surgi
en los Acuerdos de Londres de 1945; luego, en 1948, el crimen de genocidio
adquiri su propia identidad; seguidamente, en la pasada dcada fueron reto-
mados en los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc para la
784
Al respecto, Van Sliedregt explica que en los Acuerdos de Londres la conspiracy era una forma de participar
en la comisin de crmenes de lesa humanidad. Ver al respecto: Van Sliedregt, E., Te criminal responsability of
individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya, TMC, 2003, p. 18.
545
antigua Yugoslavia y Ruanda, y fnalmente, se encuentran consagrados en el
artculo 7 del Estatuto de Roma de la CPI. Pues bien, en ninguno de estos ins-
trumentos internacionales se afrma que el concierto para delinquir agravado,
tipo penal de derecho penal interno colombiano, sea califcado en trminos
de crimen de lesa humanidad. De igual forma, los tratados internacionales so-
bre derechos humanos, sean universales o regionales, encaminados a prevenir y
sancionar comportamientos que pueden llegar a ser califcados como crmenes
de lesa humanidad (por ejemplo, tortura y desaparicin forzada de personas),
a condicin de que sean perpetrados de manera masiva o sistemtica, tampoco
aluden a la mencionada fgura de derecho penal interno.
b) No resulta afortunado equiparar un delito de lesa humanidad con una
forma de intervencin en l. Como se ha explicado, el listado de crmenes de
lesa humanidad fgura en diversos instrumentos internacionales, siendo el ar-
tculo 7 del Estatuto de Roma de la CPI el catlogo ms actual y completo
de stos. De tal suerte que no pueden los jueces penales internos entrar a adi-
cionar o complementar los textos de los tratados internacionales sobre derecho
penal internacional, agregando, como en el presente caso, un nuevo compor-
tamiento. Lo anterior, ni siquiera recurriendo a clusulas convencionales par-
ticularmente amplias, tal como aquella que fgura en el artculo 7 del Estatuto
de la CPI referente a: k) Otros actos inhumanos de carcter similar que cau-
sen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
salud mental o fsica.
As pues, los distintos textos internacionales que tipifcan los crmenes de lesa
humanidad traen, de igual manera, una regulacin sobre las formas de inter-
vencin penal en stos, sin que se confundan tipos penales con formas de parti-
cipacin en ellos. Veamos las diferencias en el siguiente cuadro:
Criterio
diferenciador
Acuerdos
de Londres
Estatuto
del TPIY
Estatuto
de la CPI
Categoras
de delitos
investigados
Crmenes
contra la paz
Crmenes de guerra
Crmenes de lesa
humanidad
Infracciones graves
a los convenios de
Ginebra de 1949.
Violaciones de las
leyes o de la guerra.
Genocidio.
Crmenes contra la
humanidad
Agresin
Genocidio
Crmenes de lesa
humanidad
Crmenes de guerra
546
Criterio
diferenciador
Acuerdos
de Londres
Estatuto
del TPIY
Estatuto
de la CPI
Listado de cr-
menes contra la
humanidad
Atrocidades y de-
litos cometidos los
cuales comprenden,
sin que la lista sea
exhaustiva, el asesi-
nato, el exterminio,
la servidumbre,
la deportacin, el
encarcelamiento, la
tortura, la violacin
o cualquier otro
acto inhumano
cometido contra la
poblacin civil, y
las persecuciones
por motivos de
orden poltico,
racial o religioso,
que dichos crmenes
hayan constituido
o no violaciones de
la ley nacional del
pas donde fueron
perpetradas
a) Asesinato;
b) Exterminacin;
c) Reduccin a la
servidumbre;
d) Expulsin;
e) Encarcelamiento;
f ) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecucio-
nes por motivos
polticos, raciales
o religiosos;
i) Otros actos
inhumanos.
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportacin o
traslado forzoso de
poblacin;
e) Encarcelacin
u otra privacin
grave de la libertad
fsica en violacin
de normas funda-
mentales de derecho
internacional;
f ) Tortura;
g) Violacin,
esclavitud sexual,
prostitucin forzada,
embarazo forzado,
esterilizacin for-
zada u otros abusos
sexuales de gravedad
comparable;
h) Persecucin;
i) Desaparicin for-
zada de personas;
j) El crimen
de apartheid;
k) Otros actos inhu-
manos de carcter
similar que causen
intencionalmente
grandes sufrimientos
o atenten gravemente
contra la integridad
fsica o la salud men-
tal o fsica.
547
Criterio
diferenciador
Acuerdos
de Londres
Estatuto
del TPIY
Estatuto
de la CPI
Formas de
intervencin
criminal
Modelo unitario
de autor
Artculo 7.1
del estatuto:
Autora material
(committed);
Complicidad (aided
and abetted);
Empresa criminal
conjunta (joint cri-
minal enterprise)
Artculo 7.3
del estatuto:
Responsabilidad de
los superiores por
omisin
Artculo 25
del Estatuto:
(i) Autora material.
(ii) Coautora
(iii) Autora mediata
(iv) Determinadores
(v) Complicidad
Artculo 28
del estatuto:
responsabilidad de
los superiores por
omisin
As pues, en los diversos y principales instrumentos que conforman el derecho penal
internacional, el delito de concierto para delinquir agravado no es considerado un cri-
men de lesa humanidad, ni tampoco se le puede confundir con las diversas formas de
intervencin penal estipulado en ellos.
2.5. Bibliografa
AA.V.V. An introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge:
Ambos, K., La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboracin
Ascensio, H. y Maison, R., Lactivit des tribunaux pnaux internationaux,en
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Van der Vyver, J. International Criminal Court pretrial decision on burder of proof
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a. TPIY
IT-94-1-A, asunto Fiscal vs. Dusko Tadic, sentencia proferida el 15 de julio de 1999
por la Sala de Apelaciones.
IT-98-32-A, asunto Fiscal vs. Mitar Vasiljevic, sentencia proferida el 25 de febrero de
IT-99-36-A, asunto Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia proferida el 3 de abril de
IT-00-39-A, asunto Fiscal vs. Momcilo Krajinik, sentencia proferida el 17 de marzo
de 2009 por la Sala de Apelaciones.
IT-05-87-T, asunto Fiscal vs. Milan Milutinovic y otros, sentencia proferida el 26 de
febrero de 2009 por la Sala de Primera Instancia.
b. TPIR
TPIR-96-13-A, asunto Fiscal vs. Musema, sentencia proferida el 27 de enero de 2000
c. CECC
Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia, Pre-Trial Chamber, Co-Prosecu-
tors v. Ieng Tirith et al., Decision on the Appeals Against the Co-Investigative Judges
Order on Joint Criminal Enterprise ( JCE), 20 de mayo de 2010.
550
d. TESL
SCSL-2004-16-A, Sala de Apelaciones, asunto Fiscal vs. Brima, Kamara y Kanu, sen-
tencia del 22 de febrero de 2008.
e. CIJ
CIJ, asunto North Sea Continental Shelf (Germany/Netherlands & Denmark), ICJ
Reports, 1969.
f. CSJ
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (2008), asunto Torre-
grosa Castro, rad. 29.472, auto del 10 de abril.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (2009), asunto Salvador
Arana Suss, rad. 32.672, sentencia del 3 de diciembre.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (2010), asunto Garca
Romero, rad. 32.805, sentencia del 23 de febrero.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (2010), rad. 33.118,
asunto Csar Prez Garca, providencia del 13 de mayo.
g. CSJ de Argentina
CSJ de Argentina, sentencia del 24 de agosto de 2004, asunto Arancibia Clavel, causa
nm. 259.
2.5.3. Documentacin
UN Doc.S/1994/674 (5 de mayo de 1994), Final Report of the Commission of Experts
for the Former Yugoslavia Established pursuant to Security Council Resolution 780,
1992, or Final Report of the Commission of Experts for the Former Yugoslavia.
Tema IX
Responsabilidad penal de los
superiores militares y civiles:
elementos
486) El pargrafo 3 del artculo 6 del estatuto trata sobre la responsabilidad penal
del superior jerrquico, o responsabilidad del comandante. Ese principio, que en-
cuentra su origen en el principio de responsabilidad penal individual tal y como se
aplic por las jurisdicciones de Nremberg y Tokio, fue posteriormente codifcado
en el artculo 86 del Protocolo adicional I a los convenios de Ginebra del 8 de junio
de 1977.
487. El tercer numeral del artculo 6 estipula:
El hecho de que cualquiera de los actos sealados en los artculos 2 a 4 del
presente estatuto haya sido cometido por un subordinado no libra al superior
de su responsabilidad penal si ste saba o tena razones para saber que el subor-
dinado se aprestaba a cometer ese acto o lo haba cometido y que el superior
no adopt las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no
hubiese sido cometido o no sancion a los autores de ste.
488. Las interpretaciones relativas al mens rea exigidas para constituir la respon-
sabilidad del superior jerrquico divergen. Algunos sostienen que ella emana de
una norma de responsabilidad objetiva, es decir, que el superior es penalmente res-
ponsable de actos cometidos por sus subordinados, sin que sea necesario probar
que el superior se encontraba animado por una intencin delictiva. Otros, por el
contrario, consideran que una negligencia patente, a tal punto que se le asimila a
un consentimiento o a una intencin delictiva, es al menos requerida. As, los Co-
mentarios a los protocolos adicionales del 8 de junio de 1977 a los cuatro convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 indican que el artculo 86 del Protocolo
adicional I requiere para comprometer la responsabilidad penal del superior que:
552
Aquella sea de tal gravedad que equivale a una intencin criminal, sin perjuicio
de otros elementos constitutivos del delito o del vnculo de causalidad entre el
comportamiento imputado y el dao causado. La clarifcacin de ese elemento
es fundamental, ya que es precisamente sobre el aspecto intencional que se es-
tructura en los convenios el sistema de sanciones penales en caso de infraccin
grave, e incluso en derecho penal en el dominio de las infracciones por omisin
en general como en aquel de las infracciones por negligencia.
785
489. La Sala considera que conviene efectivamente recordar que el elemento sub-
jetivo requerido como componente constitutivo de todo delito es la intencin cri-
minal, y que, cuando se trata de evaluar la responsabilidad penal individual de una
persona acusada de crmenes, tales como aquellos de competencia del tribunal, sean
el genocidio, los crmenes contra la humanidad y las violaciones del artculo 3 co-
mn a los convenios de Ginebra y al Protocolo adicional II, conviene ciertamente
asegurarse acerca de la existencia de una intencin delictiva o, por lo menos, de
una negligencia tan fagrante que se asimile a un consentimiento o incluso a una
intencin delictiva.
490. En lo que concierne a la cuestin de saber si la forma de responsabilidad penal
individual prevista en el pargrafo 3 del artculo 6 del estatuto se aplica, no sola-
mente a los militares, sino igualmente a las personas que ejercen una funcin civil,
se advierte que desde el proceso de Tokio algunas autoridades civiles fueron con-
denadas por crmenes de guerra aplicando dicho principio. Hirota, antiguo mi-
nistro de Asuntos Exteriores del Japn, fue considerado culpable de atrocidades,
especialmente de la violacin colectiva conocida como la violacin de Nanking,
bajo el cargo de haber imprudentemente desconocido la obligacin jurdica que
le incumba en virtud de sus funciones de garantizar el respeto de las leyes y cos-
tumbres de la guerra y de prevenir las violaciones de aqullas. El tribunal de Tokio
concluy:
Hirota falt a su deber de no haber insistido ante el Gabinete porque fuesen
adoptadas medidas para poner fn a las atrocidades a falta de otra medida a
su disposicin para llegar al mismo resultado. Aqul se content con las pro-
mesas que le haban sido dadas, las cuales saba que no haban sido cumplidas,
teniendo en cuenta las centenas de asesinatos, violaciones de mujeres y otras
atrocidades cometidas cotidianamente. Su inactividad equivale a una negligen-
cia criminal.
785
Pilloud, Claude, Commentaries sur les Protocoles Additionnels du 8 juin de 1977 aux Conventios de
Genve du 12 aout 1949, 1987, p. 1036.
553
Tema IX. Responsabilidad penal de los superiores militares y civiles: elementos
Conviene, sin embargo, anotar el salvamente de voto del juez Rling, en desacuerdo
con la anterior conclusin, y quien consider que Hirota deba haber sido absuelto.
Tratndose del principio de responsabilidad del superior jerrquico aplicado a un
dirigente civil, el juez Rling consider:
Generalmente, los tribunales deben tener mucho cuidado cuando se trata de
imputarle a civiles, agentes del Estado, la responsabilidad por el comporta-
miento del ejrcito en campaa. Adems, la misin de este tribunal es la de
aplicar los principios generales del derecho tal como existen en sus relaciones
con la responsabilidad por omisin. Unas consideraciones basadas en la ley y el
orden pblico, en la justicia, dictan que esa responsabilidad no debe ser inter-
pretada sino en un sentido estricto.
491) La Sala constata, pues, que la aplicacin del principio de responsabilidad pe-
nal individual, consagrado en el artculo 6.3 a los civiles, resulta ser controversial.
En tal contexto, la Sala considera que conviene evaluar, caso por caso, el poder de la
autoridad efectivamente acordada al acusado, a fn de decidir si este ltimo tiene el
poder de imponer todas las medidas necesarias y razonables para impedir la comi-
sin de actos imputados o de punir a los autores de stos.
Radicado: IT-01-47-AR73. Asunto Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros (Bosnia Cen-
tral). (Decisin relativa a la excepcin de incompetencia. Responsabilidad del supe-
rior jerrquico). Sentencia proferida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones
del TPIY.
I) La responsabilidad del superior jerrquico en los confictos armados internos
10. En relacin con el primer punto sobre el cual el colega de los tres jueces de la
Sala de Apelaciones concluy que el recurso interlocutorio planteaba una cuestin
vlida, los apelantes presentaron numerosos argumentos sosteniendo, en esencia,
que la Sala de Primera Instancia estaba equivocada al respecto, en la medida en que:
a) Concluy equivocadamente que el principio de la responsabilidad del supe-
rior jerrquico resultaba aplicable, segn el derecho internacional consuetudi-
nario, a los confictos armados internos, a la poca de los hechos sealados en
el acta de acusacin; y
b) No respet el principio de legalidad al declararse competente en el caso
concreto.
La Sala de Apelaciones examinar esas cuestiones en el precitado orden.
554
a) La responsabilidad del superior jerrquico en los confictos armados inter-
nos se encuentra prevista por el derecho internacional consuetudinario?
11. En relacin con la primera cuestin, dos puntos de derecho no son discutidos.
Se trata, en primer lugar, del principio segn el cual los autores de las violaciones
graves al derecho internacional humanitario durante un conficto armado interno
son considerados responsables, a ttulo individual, a la luz del derecho internacio-
nal consuetudinario; la conclusin de la Sala de Apelaciones sobre ese punto en
el asunto Tadic relativo a la competencia, sigue siendo uno de los principales
precedentes invocados. En segundo lugar, a la poca de los hechos, el principio de
la responsabilidad del superior jerrquico haca parte integral del derecho inter-
nacional consuetudinario aplicable a los confictos armados internacionales. Las
partes se oponen, sin embargo, en cuanto a saber si ese principio se aplica, en tanto
que parte integral del derecho internacional consuetudinario, a un conficto ar-
mado interno.
12. Para examinar esa cuestin, la Sala de Apelaciones sabe que se equivocara al
considerar que todas las normas del derecho internacional consuetudinario apli-
cables en el caso de un conficto armado internacional lo son igualmente, ipso
facto, en el caso de un conficto armado interno. En particular, no ignora que para
concluir que un principio hace parte del derecho internacional consuetudinario,
debe estar convencida de que la prctica de los Estados reconoca ese principio,
por cuanto ste funda la opinio iuris. Sin embargo, la Sala considera igualmente
que cuando se puede demostrar que un principio se encuentra establecido, nada
se opone a que se aplique a una situacin dada, incluso si se trata de una nueva
situacin, a condicin de que aqulla se vincule al mbito de aplicacin de ese
principio. Adems, para determinar si un principio hace parte del derecho inter-
nacional consuetudinario y, llegado el caso, sus condiciones de aplicacin, la Sala
de Apelaciones puede seguir, como lo hace usualmente, las decisiones proferidas
anteriormente por el tribunal.
13. El artculo 3 comn a los convenios de Ginebra de 1949, desde hace tiempo
reconocido como integrante del derecho internacional consuetudinario, prohbe la
comisin de ciertos actos en el mbito de un conficto armado interno. En el asunto
Tadic, relativo a la competencia, la Sala de Apelaciones concluy que el derecho
internacional consuetudinario impone una responsabilidad penal por las violacio-
nes graves al artculo 3 comn, completado por otros principios y reglas generales
sobre la proteccin de las vctimas de los confictos armados internos, y por los
atentados contra ciertos principios y reglas fundamentales relativas a los medios y
mtodos de combate en los confictos civiles. Adems, en la poca de los hechos
del caso concreto, el derecho internacional consuetudinario inclua la nocin de
555
responsabilidad del superior jerrquico por la comisin de crmenes durante un
conficto armado internacional. De lo anterior resulta que esa nocin habra sido
aplicada en el caso de los crmenes de guerra prohibidos por las interdicciones sea-
ladas en el artculo 3 comn, cuando fueran cometidos en el marco de un conficto
armado internacional. A partir de entonces, no se entendera por qu razn esa no-
cin no pudiera ser igualmente aplicable en los casos de violaciones de las mismas
prohibiciones, que rigen el mbito de un conficto armado interno.
14. En opinin de la Sala de Apelaciones, la cuestin descansa sobre un doble prin-
cipio: aquel del mando responsable, y de su corolario, la responsabilidad del supe-
rior jerrquico. Ciertamente, el origen de esas nociones y las relaciones que ellas
presentan, ameritan un examen en profundidad. Sin embargo, bastar con recordar
aqu que el principio del mando responsable fguraba en el artculo 1 del regla-
mento concerniente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo al Conve-
nio IV de La Haya de 1907, donde se afrma:
Las leyes, los derechos y los deberes de la guerra no se aplican solamente al
ejrcito, sino incluso a las milicias y a los cuerpos de voluntarios que renan las
siguientes condiciones:
1) Tener en su cabeza a una persona responsable por sus subordinados.
As mismo, el artculo 43.1 del Protocolo adicional I de 1977 a los convenios de
Ginebra prev que las Fuerzas Armadas de una parte en el conficto se componen
de todas las fuerzas, grupos y unidades armadas y organizadas que se ubican bajo
un mando responsable de la conduccin de sus subordinados ante esa parte [].
15. Sucede otro tanto para los confictos armados internos. La nocin de mando
responsable hace parte integral de la prohibicin de cometer ciertos actos en el
marco de un conficto armado interno, estipulado en el artculo 3 comn a los con-
venios de Ginebra de 1949. Enumerando las condiciones a examinar para determi-
nar si exista un conficto armado que no presentaba un carcter internacional, en
el sentido de esa disposicin, el Comentario del CICR alude con autoridad, de una
parte rebelde que posea una fuerza militar organizada, una autoridad responsable
de sus actos, actuando sobre un territorio determinado y que posea los medios para
respetar y hacer respetar el convenio. El artculo 1, pargrafo 1 del Protocolo adi-
cional II a los convenios de Ginebra, menciona igualmente a las Fuerzas Armadas
de una parte contratante y de las Fuerzas Armadas disidentes o de grupos armados
organizados que, bajo la conduccin de un mando responsable, ejerzan sobre una
parte de su territorio un control tal que les permita llevar a cabo operaciones mili-
tares continuas y concertadas [].
556
16. En consecuencia, que se trate de crmenes de guerra cometidos en el mbito de
un conficto armado internacional o de crmenes de guerra perpetrados durante un
conficto armado interno, tales como los sealados en el artculo 3 comn a los
convenios de Ginebra, el artculo 3 del estatuto supone la existencia de una fuerza
militar organizada. Resulta evidente que tal fuerza no puede existir ms que bajo la
conduccin de un mando responsable. Igualmente resulta razonable concluir que el
mando responsable comporta una responsabilidad del superior jerrquico. Aquello
constituye el medio ms efcaz para el derecho penal internacional de imponer un
mando responsable.
17. Es cierto que en el plano interno la mayora de Estados no han adoptado una
disposicin previendo una responsabilidad penal de los superiores jerrquicos, a
partir de un mando responsable ejercido en el marco de un conficto armado in-
terno. Pero no es menos cierto que, en el mbito internacional, aqullos han acep-
tado que en derecho internacional consuetudinario algunos aspectos pertinentes
del derecho internacional (incluida la nocin de responsabilidad del superior je-
rrquico) regulan la conduccin de un conficto armado interno, incluso si resulta
cierto que todos los aspectos del derecho internacional no le resultan aplicables.
En lo que concierne a esos aspectos pertinentes, resulta indiscutible que una fuerza
militar comprometida en un conficto armado interno se encuentra organizada y,
en consecuencia, ubicada bajo la conduccin de un mando responsable. Salvo indi-
cacin en contrario, los jueces deben interpretar la prctica de los Estados y la opinio
iuris correspondientes (relativas a la condicin que exige que una fuerza militar se
encuentre organizada), en su sentido ordinario, a saber, que la organizacin militar
implica un mando responsable y que ste comporta, a su turno, una responsabilidad
del superior jerrquico.
18. As, cuando el derecho internacional consuetudinario reconoce que un crimen
puede ser cometido por un miembro de una fuerza militar organizada, admite que
un superior jerrquico puede ser penalmente sancionado si saba o tena razones
para saber que su subordinado se aprestaba a cometer un acto prohibido, o lo haba
perpetrado, y el superior jerrquico no haba adoptado las medidas necesarias y ra-
zonables para impedir tal acto en cuestin o sancionar a su subordinado. El derecho
internacional consuetudinario reconoce que ciertos crmenes de guerra pueden ser
cometidos por un miembro de una fuerza militar organizada en el curso de un con-
ficto armado interno. Reconoce igualmente, en consecuencia, que la responsabili-
dad del superior jerrquico puede verse comprometida por esos crmenes.
19. Los apelantes afrman que el derecho internacional se desarroll para regular las
relaciones entre Estados sobre la base de la reciprocidad y que la responsabilidad del
superior jerrquico por los actos cometidos en el curso de un conficto armado interno
557
no plantea ninguna cuestin de reciprocidad. La Sala de Apelaciones no considera
que la cuestin planteada en el caso concreto guarde algn vnculo con la reciproci-
dad. En la medida en que se desarrolla el derecho, los Estados han considerado que su
inters comn consista en observar ciertas reglas de conducta mnimas, en algunos
mbitos; es especialmente el caso de algunos aspectos de la conducta a observar en el
marco de un conficto armado interno. Es en esa medida en que los confictos arma-
dos internos, hoy por hoy, se encuentran regulados por el derecho internacional, sin
que la reciprocidad sea puesta en cuestin.
20. As las cosas, el hecho de que un crimen de guerra est a punto de ser perpetrado
o lo haya sido en el curso de un conficto armado interno, poco importa desde el
punto de vista de la responsabilidad del superior jerrquico: tal elemento no con-
cierne ms que al crimen propiamente dicho y no a la responsabilidad del superior.
La responsabilidad de un superior jerrquico depende de sus obligaciones en tanto
que jefe de las tropas que constituyen una fuerza militar organizada ubicada bajo su
mando, y no del contexto preciso en el cual un determinado acto ha sido cometido
por uno de los miembros de esa fuerza militar.
[]
23. La Sala de Apelaciones reconoce que existe una diferencia entre las nociones
de mando responsable y responsabilidad del superior jerrquico. Esa diferencia se
refere a que la nocin de mando responsable se interesa por las obligaciones que
se vinculan con la idea de comando, mientras que la nocin de responsabilidad
del superior jerrquico apunta a aquella que deriva de un desconocimiento de esas
obligaciones. Sin embargo, como se ha mostrado, los elementos constitutivos de la
responsabilidad del superior jerrquico derivan de aquellos del mando responsable.
[]
26. La aplicacin del principio de la responsabilidad del superior jerrquico en los
confictos armados internos no ha sido controvertida en los asuntos llevados ante
los tribunales internacionales para Ruanda, Sierra Leona y Timor Oriental.
[]
31. Segn la opinin de la Sala de Apelaciones, la Sala de Primera Instancia acert al
concluir, luego de realizar un examen en profundidad de la cuestin, que la respon-
sabilidad del superior jerrquico haca parte integral, para la poca de los hechos,
del derecho internacional consuetudinario, en la medida en que se aplica a los cr-
menes de guerra cometidos en el marco de un conficto armado interno.
558
Radicado: IT-98-29-T. Asunto Fiscal vs. Stanislav Galic. Sentencia proferida el 5 de
660. El general Gali estuvo presente en el campo de batalla de Saravejo durante el
perodo comprendido por el escrito de acusacin, prximo a las lneas de combate
que permanecieron relativamente inmviles, monitoreando de forma activa la si-
tuacin en Sarajevo. El general Gali era perfectamente consciente de la situacin
en el campo de batalla de Sarajevo. La documentacin de la Sala de Primera Instan-
cia demuestra que los sistemas de reporte y monitoreo del SRK funcionaban per-
fectamente. El general Gali se encontraba en una posicin adecuada para instruir
e impartir rdenes a sus tropas, especialmente durante las reuniones del estado ma-
yor. Varios testigos convocados por la defensa aportaron evidencia en relacin con
el hecho de que las rdenes se impartan con normalidad a travs de la cadena de
mando. En particular han recordado que las rdenes eran usualmente impartidas
de forma oral, siendo apropiado el sistema de comunicacin del SRK.
661. Existe una gran variedad de evidencia proveniente de personal militar inter-
nacional que confrma que el personal del SRK era competente y sujeto al control
de la cadena de mando, acorde con ejrcitos correctamente regulados. El personal
concluy que, tanto los disparos de francotiradores, as como los bombardeos co-
metidos por el SRK, estaban bajo el control estricto de la cadena de comando, par-
tiendo de la observacin de ataques militares coordinados lanzados sobre la ciudad
de Sarajevo de manera precisa, la rpida implementacin de acuerdos de cese al
fuego, las amenazas de ataques materializadas o el tipo de armas usadas. La Sala de
Primera Instancia se encuentra convencida de que el personal del SRK se hallaba
bajo un mando y control militar normal.
662. Basada en la documentacin, la Sala de Primera Instancia se encuentra persua-
dida, ms all de toda duda razonable, de que el general Gali, como comandante
del cuerpo, tena la capacidad material de investigar y sancionar actos que fueran
en contra de sus rdenes, violaran la disciplina militar o constituyeran actos ilcitos.
663. La Sala de Primera Instancia concluye que el acusado, general Gali, coman-
dante del Cuerpo Romanija Sarajevo, tena un control efectivo sobre las tropas del
SRK en su zona de responsabilidad.
[]
702. En primer lugar, existe una gran variedad de evidencia creble y precisa que
demuestra que el general Gali fue informado personalmente sobre la actividad cri-
minal en la que se haba involucrado el SRK. Las respuestas del acusado a las quejas
559
formales forman la base de su conocimiento acerca de los crmenes cometidos por
sus subordinados, algunos de los cuales son alegados en el escrito de acusacin. No
slo el general Gali estaba informado personalmente acerca de los francotiradores
y bombardeo ilcitos contra civiles en Sarajevo atribuido a las fuerzas del SRK, sino
que sus subordinados estaban familiarizados con tal actividad. La Sala de Primera
Instancia no duda en que el acusado fue informado consecuentemente por sus su-
bordinados.
703. En segundo lugar, tal como se consign anteriormente, sera inconcebible
que, dada la importancia de la artillera para el comandante del cuerpo, especial-
mente con una desventaja en infantera, el acusado no vigilara el uso de la artillera
del SRK. Como mnimo, tal como fue mencionado por un testigo, el gasto diario
de municin deba ser registrado y conocido. La Sala de Primera Instancia ya se ha
pronunciado con respecto al carcter difundido de las actividades ilcitas. Estas
acciones criminales deban ser llevadas a cabo usando una gran cantidad de muni-
cin. La tasa de uso de municin era mayor que la que se hubiera necesitado para
actividades militares regulares, lo que se encuentra en las razones que conducen a
la Sala de Primera Instancia a inferir que el acusado saba de las actividades crimi-
nales de sus tropas. La Sala de Primera Instancia est convencida de que el acusado,
como comandante del cuerpo, controlaba la artillera y saba de la tasa de consumo
de las municiones.
704. Tercero, dadas las circunstancias prevalentes durante el conficto, la notorie-
dad de ciertos incidentes descritos en el escrito de acusacin y el carcter sistem-
tico de estos actos criminales que se extendieron durante un perodo de tiempo
prolongado, en conjunto con el cubrimiento meditico del cual el cuerpo del SRK
estaba al tanto, la tesis de ignorancia del acusado se convierte en indefendible.
705. La Sala de Primera Instancia comprueba que el general Gali, ms all de toda
duda razonable, tena pleno conocimiento de la actividad de los francotiradores
y bombardeos ilcitos que estaban teniendo lugar en la ciudad de Sarajevo y sus
alrededores.
[]
720. En relacin con el deber del general Gali de investigar y sancionar a los perpe-
tradores de los crmenes, la Sala de Primera Instancia constata que el acusado tena
la capacidad material de asegurar la disciplina militar entre sus tropas. Consecuen-
temente, la falla del general Gali de prevenir o sancionar las conductas ilcitas de
sus subordinados no puede derivarse de una falta de capacidad de hacer respetar las
leyes del conficto armado debido a las exigencias de la guerra.
560
721. No hay evidencia de que tropas del SRK fueran investigadas o sancionadas por
apuntar de forma ilcita a civiles.
[]
723. En vista de lo anterior, la Sala de Primera Instancia concluye que el acusado no
tom medidas razonables para investigar y castigar a los perpetradores de crmenes
contra civiles.
Radicado: IT-99-36-T. Asunto Fiscala vs. Radoslav Brdanin. Sentencia proferida el
1 de septiembre de 2004 por la Sala de Primera Instancia II del TPIY.
B) Responsabilidad penal individual del superior jerrquico militar, en aplica-
cin del artculo 7.3 del estatuto
1. Responsabilidad en el sentido del artculo 7.3. Generalidades
275. La Sala de Apelaciones consider que los jefes militares u otros pueden ser
tenidos como responsables de actos de sus subordinados, es un principio bien es-
tablecido en el derecho convencional y consuetudinario. Esta regla se aplica en el
marco de confictos armados tanto internacionales como internos. De acuerdo a la
jurisprudencia del tribunal, tres condiciones deben ser cumplidas para que la res-
ponsabilidad penal en el sentido del artculo 7.3 del estatuto sea establecida:
1) La existencia de una relacin de subordinacin entre el superior (acusado) y
el autor del crimen.
2) El acusado saba o tena razones para saber que un crimen estaba a punto de
cometerse o haba sido cometido, y
3) El acusado no tom todas las medidas necesarias y razonables para prevenir
el crimen o castigar al autor.
276. La relacin de subordinacin se caracteriza por un vnculo jerrquico, formal
o informal, entre el superior y el subordinado. La relacin jerrquica puede existir
en virtud de la posicin de autoridad de iure o de facto de una persona. No se hace
necesario que la relacin de subordinacin sea ofcial y no debe ser determinada
por el solo estatuto ofcial. Relaciones de subordinacin directas e indirectas pue-
den existir en una jerarqua; debe, sin embargo, establecerse que el superior ejer-
ca un control efectivo sobre los autores del crimen. El control efectivo se defne
como la capacidad material de prevenir o sancionar la perpetracin de un crimen.
561
Una infuencia apreciable sobre los subordinados no basta para cumplir con el
criterio del control efectivo requerido por el derecho consuetudinario para tomar
un superior como penalmente responsable. Un superior revestido de una autori-
dad de iure que no ejerza un control efectivo sobre sus subordinados, no puede
ver su responsabilidad penal comprometida aplicando la teora de responsabilidad
del superior jerrquico, mientras que un superior de facto que no fue ofcialmente
nombrado o encargado, pero que ejerce un control efectivo sobre los autores de
crmenes, puede ver su responsabilidad penal comprometida.
277. En todos los casos, y en particular cuando se alega que el acusado fue miembro
de rganos colectivos dentro de los cuales la autoridad se divida entre varios miem-
bros, conviene evaluar caso por caso el poder de autoridad efectivamente dado al
acusado a fn de decidir si tena el poder de imponer todas las medidas necesarias y
razonables para impedir que se cometieran los actos por los cuales se le incriminan
o de castigar los autores
786
teniendo en cuenta el efecto de conjunto de las diferen-
tes funciones ejercidas por el acusado.
278. En lo que se refere al elemento subjetivo atado a la responsabilidad del supe-
rior jerrquico, hay que demostrar que aqul saba o tena razones para saber que
su subordinado estaba al borde de cometer un crimen o que lo haba cometido.
La responsabilidad del superior jerrquico no es una forma de responsabilidad sin
culpa. Hay que probar que aqul: 1) tena un conocimiento efectivo, habida cuenta
de las pruebas directas o de los indicios con los que dispona, del hecho que sus
subordinados se aprestaban a cometer o haban cometido los crmenes de compe-
tencia del tribunal, o 2) tena un conocimiento razonable, es decir, que dispona de
informaciones de naturaleza tal que, al menos, pudieran advertirle que el riesgo de
la perpetracin de estos crmenes era actual y real en la medida en la que demanda-
ban la realizacin de investigaciones complementarias para establecer si tales crme-
nes haban sido o no cometidos o estaban a punto de serlo. Se puede presumir que
el superior jerrquico tena el conocimiento requerido si contaba con los medios
para obtener informaciones pertinentes sobre un crimen y que deliberadamente se
abstuvo de hacerlo.
279. Por ltimo, hay que establecer que el superior jerrquico omiti tomar las me-
didas necesarias y razonables para impedir o castigar los crmenes cometidos por
sus subordinados. Las medidas que un superior debe tomar son slo aquellas que
estn dentro de su poder, es decir, aquellas que est en la capacidad material de
786
Asunto Fiscala vs. Ignace Baglishema, caso TPIR- 95-1-A-A, sentecia del 3 de julio de 2003.
562
adoptar. Esta obligacin impone al menos investigar los crmenes, establecer los
hechos y transmitir un reporte a las autoridades competentes, si el superior no
tiene competencia, por su cuenta, para imponer las sanciones. No se espera que
un superior haga lo imposible. Sin embargo, debe tomar las medidas que razona-
blemente deberan adoptarse en esas circunstancias, incluyendo aquellas que no
hacen referencia a los poderes de los cuales est ofcialmente investido. Lo que po-
dran ser estas medidas es un asunto de prueba y no de derecho sustancial. Cuando
el acusado saba o tena razones para saber que sus subordinados estaban a punto
de cometer crmenes, y no los impidi, no puede aliviar su falta de accin casti-
gando a sus subordinados despus de ocurridos los hechos.
280. A pesar del lugar central que ocupa el principio de causalidad en el derecho pe-
nal, la necesidad de un vnculo causa-efecto no se considera tradicionalmente como
la condicin sine qua non para que se genere la responsabilidad penal de un superior
que no impidi que sus subordinados cometieran infracciones o no los castig. No
es por lo tanto necesario que la falta de accin del superior jerrquico haya sido la
causa de la perpetracin del crimen.
2) Responsabilidad penal individual de los superiores jerrquicos civiles, en
aplicacin del artculo 7.3
281. El artculo 7.3 se aplica a los dirigentes militares y civiles, hayan sido elegidos o
autoproclamados, desde que quede establecido que ejercan sobre sus subordinados
el control efectivo requerido. Como es el caso para los superiores militares, los su-
periores civiles no ven comprometida su responsabilidad en virtud de la teora de la
responsabilidad del superior jerrquico, ms que si mantenan una relacin de sub-
ordinacin, as fuera indirecta. La prueba de que el superior era solamente una per-
sona infuyente no basta, pero puede ser tomada en cuenta, entre otros elementos,
para apreciar la autoridad de un superior jerrquico civil. Sin embargo, el concepto
de control efectivo de los superiores civiles difere en el sentido en que el poder de
sancin debe ser interpretado en un sentido amplio. No se puede esperar de una
autoridad civil que detente un poder disciplinario equivalente al que dispondran
las autoridades militares, encontrndose en una posicin anloga de mando. Para
concluir que un superior civil ejerce un control efectivo sobre sus subordinados,
basta que, de acuerdo a su posicin dentro de la estructura jerrquica, tenga el de-
ber de transmitir reportes sobre todo crimen cometido y que, teniendo en cuenta
su posicin, sea probable que sus reportes generen la apertura de una investigacin
o aplicacin de medidas disciplinarias, incluso penales. En el contexto de un con-
ficto armado, sucede frecuentemente que los dirigentes civiles ejercen poderes ms
importantes que aquellos por los que fueron ofcialmente investidos. En este caso,
un poder de facto puede coexistir con un poder de iure, y puede aun, revestir una
563
importancia ms grande. El hecho de encontrarse habilitado para frmar rdenes
indica que se est investido de cierta autoridad; tambin importa examinar el con-
tenido de los documentos frmados, as como los elementos tendientes a mostrar
que stos fueron ejecutados.
282. La condicin de intencin requerida para establecer la responsabilidad en vir-
tud del artculo 7.3 del estatuto fue aplicada uniformemente a los superiores tanto
civiles como militares en los asuntos juzgados por el TPIY y por el TPIR, en el
sentido segn el cual el mismo grado de conocimiento se requiere para establecer
la responsabilidad penal del superior en virtud del artculo 7.3 del estatuto, que el
superior sea un civil o un militar.
283. Los superiores civiles estn sometidos a las mismas obligaciones que los supe-
riores militares de impedir que sus subordinados cometan crmenes o de castigar
a los autores de stos. Habida cuenta del poder efectivo que ejercan de iure o de
facto, conviene examinar si podan pedir a las autoridades competentes la adopcin
de medidas.
3) Relaciones entre el artculo 7.1 y el artculo 7.3
284. Si, en ciertos casos, un acusado puede ser declarado culpable por el mismo
cargo tanto en aplicacin del artculo 7.1 como por el artculo 7.3 del estatuto,
en otros la Sala de Primera Instancia ha decidido no declarar culpable al acusado
ms que por una de esas formas de responsabilidad, incluso cuando se encuentra
convencida de que las condiciones jurdicas para la declaracin de la otra se hallan
igualmente reunidas. En tales casos, la Sala de Primera Instancia ha declarado cul-
pable al acusado en razn de la forma de responsabilidad que, segn ella, era la ms
caracterstica de la conducta del acusado.
285. Las disposiciones del artculo 7.1 y aquellas del artculo 7.3 del estatuto se
referen a dos modalidades de responsabilidad distintas. As, en relacin con un cargo
determinado, no habr lugar a declarar al acusado culpable, a la vez, a partir del ar-
tculo 7.1 y el artculo 7.3 del estatuto. Cuando en un cargo la responsabilidad del
acusado es cuestionada sobre la base de esos dos artculos y las condiciones jur-
dicas necesarias para cada uno de ellos se encuentren reunidas, la Sala de Primera
Instancia deber pronunciar una declaracin de responsabilidad sobre la base del
artculo 7.1 y tomar en cuenta la ubicacin del acusado en la jerarqua como una
circunstancia agravante.
Radicado: IT-02-60-T. Asunto Fiscal vs. Blagojevic y Jokic. Sentencia proferida el 17
de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia del TPIY.
564
790. Para que un comandante sea responsable por los crmenes de sus subordinados
bajo el derecho internacional consuetudinario, debe haberse establecido ms all de
la duda razonable que:
1) Exista una relacin de superior-subordinado entre el superior y el perpetra-
dor del crimen;
2) El superior saba o tena razn para saber que el acto criminal estaba a punto
de cometerse o que haba sido cometido, y
3) El superior fall en tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir
el acto criminal o para castigar al perpetrador.
791. La existencia de un vnculo de subordinacin implica un vnculo formal
jerrquico entre el superior y el subordinado. Este vnculo jerrquico puede ser,
sin embargo, indirecto o no ofcial. Puede existir en razn de la autoridad de
iure o de facto, de la cual la persona se encuentra investida. Para concluir acerca
de la existencia de un vnculo de subordinacin es necesario, ante todo, estable-
cer que el superior ejerca un control efectivo sobre determinadas personas,
es decir, sobre los autores de los delitos. El control efectivo es la capacidad
material de impedir o sancionar un comportamiento criminal. Una infuencia
apreciable sobre unos subordinados, que no alcance a ser un control efectivo
no basta, a la luz del derecho consuetudinario, para comprometer la responsabi-
lidad penal del superior jerrquico. Cuando un superior tiene un control efec-
tivo y no lo emplea, puede llegar a ser responsable por los crmenes cometidos
por sus subordinados. Un superior jerrquico que tiene, en derecho, autoridad
sobre sus subordinados pero que no ejerce, en la realidad, un control efectivo, no
es penalmente responsable en virtud del principio de responsabilidad del supe-
rior jerrquico, en tanto que un superior de facto que, incluso en ausencia de un
nombramiento o de una delegacin de poderes, detenta, en la realidad, un con-
trol efectivo sobre los autores de las infracciones, puede ver comprometida su
responsabilidad penal.
792. La responsabilidad del superior jerrquico no es una forma de responsabili-
dad sin culpa. Para considerar al superior responsable, en los trminos del artculo
7.3 del estatuto es necesario establecer si saba o tena razones para saber que
sus subordinados se aprestaban a cometer un crimen o que ya lo haban perpe-
trado. As, el mens rea requiere que: 1) el superior saba efectivamente, teniendo
en cuenta pruebas directas o indirectas, que sus subordinados cometan o se apres-
taban a cometer crmenes de competencia del tribunal, o 2) tena bajo su poder
565
informacin que lo alertaba contra tales riesgos, o precisaba de averiguaciones com-
plementarias para verifcar si tales crmenes haban sido cometidos por sus subordi-
nados o estaban a punto de serlo.
[]
En tercer lugar, es preciso establecer que el superior no tom las medidas necesarias
y razonables para impedir que sus subordinados cometieran crmenes o para san-
cionarlos. Las medidas que se le exigen al superior son aquellas que se encuentran
bajo su poder; en otras palabras, aquellas que se encuentran dentro de sus capa-
cidades materiales. Un superior no est obligado a lo imposible. Sin embargo, tiene
el deber de adoptar las medidas posibles, teniendo en cuenta las circunstancias, in-
cluidas aquellas que no son de su competencia. As, en algunas circunstancias, un
superior puede desprenderse de su responsabilidad de prevenir y sancionar, dando
aviso a las autoridades competentes. Por ltimo, cuando un superior saba o tena
razones para saber que su subordinado estaba a punto de cometer un crimen y no
tom las medidas necesarias y razonables para impedirlo, no puede librarse de res-
ponsabilidad imponiendo sanciones slo despus del delito.
Jean Paul Akayesu, quien se desempaaba como burgomaestre de la comuna de Taba,
estaba encargado de la funcin de mantener el orden pblico, teniendo autoridad abso-
luta sobre la polica.
Al menos 2000 tutsis fueron asesinados en Taba entre el 7 de abril y junio de 1994. Aka-
yesu no impidi las masacres, ni solicit ayuda a las autoridades regionales o nacionales
para hacerle frente a stas.
En esa misma poca, centenares de civiles buscaron refugio en la mencionada comuna.
Las personas desplazadas de sexo femenino regularmente eran sometidas a violencia se-
xual, perpetrada por milicianos armados y agentes de polica. Tales actos generalmente
eran acompaados de amenazas de muerte, muchas de las cuales se materializaron.
Las personas desplazadas de sexo femenino vivan bajo un miedo constante y su condi-
cin fsica y psicolgica se deterior luego de los actos de violencia sexual, la sevicia y
los asesinatos. De igual manera, ocho refugiados y cinco profesores fueron asesinados.
566
Durante el juicio la defensa aleg que no se le poda exigir al acusado que se convirtiera
en un hroe, y que al igual que el burgomaestre de Mugina, sacrifcara su vida tratando
de evitar las masacres. Agreg que si ni siquiera el general Dallaire, quien dispona de
2.500 hombres, fue capaz de evitar el genocidio, mucho menos lo poda hacer Akayesu,
quien no contaba sino con 10 agentes de polica. De igual manera, neg cualquier par-
ticipacin del acusado en los actos de violencia sexual.
En cuanto a los asesinatos de los refugiados y los profesores, la defensa aleg que se con-
taba con un nico testimonio de cargo.
A su vez, en el asunto Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros, la Sala de Apelaciones del
TPIY rechaz el alegato de la defensa, encaminado a sostener que la fgura de la respon-
sabilidad del superior jerrquico por omitir controlar a sus subordinados era aplicable
nicamente en el contexto de los confictos armados internacionales, por cuanto exista,
para la poca de los hechos, una norma consuetudinaria que extenda aqulla a los con-
fictos armados internos.
Por su parte, el asunto Fiscal vs. Stanislav Galic tiene como contexto la ciudad de
Sarajevo, capital de la recin independizada Repblica de Bosnia-Herzegovina, la cual
fue sitiada desde marzo de 1992 hasta febrero de 1996 por las fuerzas del Ejrcito de
la Repblica Srprska (VRS) y el Ejrcito Popular de Yugoslavia, quienes emprendieron
una campaa de extrema violencia e intimidacin contra los civiles, en su mayora de
etnia bosnia.
El general Galic fue comandante del Cuerpo Romanija Sarajevo, perteneciente al Ejr-
cito de los Bosnios Serbios (VRS), desde septiembre de 1992 hasta el 10 de agosto de
1994. Durante este perodo condujo una estrategia que consisti, primero, en ubicar
francotiradores cuyo blanco era deliberadamente la poblacin civil, y segundo, en atacar
con proyectiles edifcios y reuniones civiles, todo esto con el propsito de aterrorizar a
la poblacin civil.
Por lo anterior, la Fiscala lo acus por ataques contra civiles y terrorismo, como actos
contrarios a la ley y a las costumbres de guerra (artculo 3 del estatuto del tribunal), y
por asesinato y actos inhumanos como actos en contra de la humanidad (artculo 5 del
estatuto del tribunal).
Los ataques a civiles son analizados como violaciones a la ley y a las costumbres de gue-
rra tras satisfacer las cuatro condiciones Tadic. En primer lugar, constituyen una vio-
lacin al derecho internacional humanitario (Protocolo adicional I, artculo 51.2, y II,
artculo 13.2). En segundo lugar, pertenece al derecho consuetudinario aplicable a todos
los confictos, as como a tratados suscritos por las partes en conficto, en particular
567
el Acuerdo del 22 de mayo que comprometa a las partes a proteger a los civiles de las
hostilidades. Tercero, en tanto que violacin a los protocolos adicionales I y II, consti-
tua una violacin grave con graves repercusiones en las vctimas, y por ltimo, supone
responsabilidad penal individual.
La responsabilidad del general Galic se determin, una vez demostrados los hechos que
confguraban los delitos de terrorismo, actos inhumanos y asesinato, puesto que con-
taba con un control efectivo sobre el Cuerpo Romanija Sarajevo, tuvo conocimiento
de las acciones delictivas que sus subordinados estaban llevando a cabo en la ciudad y
se abstuvo deliberadamente de imponer sanciones, respondiendo a una estrategia de
aterrorizar a los civiles.
Por su parte, en el asunto Fiscal vs. Radoslav Brdanin se tiene que ste se desempe
como un hombre poltico, de primer plano, en la Regin Autnoma de Krajina (la
RAK), llegando a ocupar el cargo de primer vicepresidente de la Asamblea de la RAK,
presidente de la Clula de Crisis, ministro de Obras Pblicas y, fnalmente, vicepresi-
dente interino de la Repblica Srpska.
Dentro de ese contexto, la acusacin aleg que, cuando se evidenci que Bosnia-Herzego-
vina (BiH) declarara su independencia de la Repblica Socialista Federal de Yugoslavia,
el Partido Democrtico Serbio (SDS) comenz con la creacin de una entidad serbia dis-
tinta dentro de la BiH. El 16 de septiembre de 1991 la asociacin de municipios de Bo-
sanska Krajina se transform en Regin Autnoma de Krajina (la RAK). Una asamblea
de serbios de Bosnia-Herzegovina (asamblea del pueblo serbio de Bosnia Herzegovina),
distinta, se estableci el 24 de octubre de 1991, dominada por el SDS. El 9 de enero de
1992 esta Asamblea proclam la Repblica Serbia de Bosnia Herzegovina.
Los dirigentes del SDS consideraban que las importantes poblaciones musulmanas y
croatas de Bosnia que vivan en las zonas geogrfcas reivindicadas como parte de la
Repblica Serbia de Bosnia Herzegovina constituan un obstculo importante a la crea-
cin del Estado proclamado y que como tal haba que acabar defnitivamente con tales
poblaciones, es decir, proceder a una limpieza tnica de las zonas en cuestin.
De igual forma, a partir de 1991, los dirigentes de los nacionalistas serbios de Bosnia
(sobre todo el SDS) de la RAK, alimentaron y difundieron una propaganda presen-
tando a los musulmanes y croatas de Bosnia como fanticos, con intencin de cometer
un genocidio en contra del pueblo serbio de BiH.
Por otra parte, la acusacin aleg que el 19 de diciembre de 1991 el SDS public ins-
trucciones relacionadas con la organizacin y la actividad de instituciones del pueblo
serbio en Bosnia-Herzegovina en circunstancias excepcionales, estableciendo un plan
568
para la toma de los diversos municipios por sus propios miembros. As mismo, la acusa-
cin aleg que, a partir de marzo de 1992, el ejrcito, los grupos paramilitares, la defensa
territorial, las unidades de Polica y los civiles armados por estas fuerzas (colectivamente,
las fuerzas serbias de Bosnia), tomaron el control de los municipios de la RAK.
La acusacin aleg igualmente que las clulas de crisis fueron creadas a escala regional
y municipal para desempear el papel de rganos de coordinacin y ejecucin de lo
esencial de la fase operacional del plan tendiente a la limpieza tnica de la Repblica
Serbia de Bosnia-Herzegovina, as como a la toma de la administracin de las regiones
y municipios. El 5 de mayo de 1992 la creacin de la Clula de Crisis de la RAK, que
tena como presidente al acusado, fue anunciada. El 26 de mayo de 1992 la Clula de
Crisis de la RAK se proclam rgano de autoridad suprema de la RAK y declar que sus
decisiones tenan fuerza obligatoria para todas las clulas de crisis municipales. Bajo la
orden de Radovan Karadzic, presidente de la Repblica Serbia de Bosnia Herzegovina,
las clulas de crisis fueron rebautizadas como presidencias de guerra, y despus, comi-
siones de guerra.
La Fiscala aleg que, en mayo de 1992, la Asamblea del Pueblo Serbio de Bosnia-Her-
zegovina se reuni y que el acusado estaba presente en esta sesin durante la cual fue
tomada la decisin de crear el Ejrcito de la Repblica Serbia de Bosnia Herzegovina
(la VRS), lo que tuvo como efecto transformar las unidades del Ejrcito del Pueblo
Yugoslavo (la JNA), an acantonadas en Bosnia-Herzegovina, en elementos de la nueva
VRS. Esta ltima conserv estrechos lazos con la JNA (en ese entonces conocida bajo el
nombre de VJ- Ejrcito de la Repblica Federal de Yugoslavia, o RFY).
La acusacin aleg que, en tanto primer viceministro de la Asamblea de Municipios de
Bisanska Krajina, presidente de la Clula de Crisis de la RAK, as como miembro emi-
nente del SDS, el procesado desempe una funcin de primera mano en la campaa
encaminada a cazar defnitivamente, por la va de la fuerza o el miedo, a las poblaciones
no serbias que habitaban la RAK. Fue acusado de facilitar la limpieza tnica, introdu-
ciendo todos los instrumentos de poder de un Estado, en las manos de las autoridades y
seguidores de un Estado serbio tnicamente puro. En tal sentido, el acusado desempe
un papel mayor en la campaa de propaganda, frmando las decisiones y las rdenes de
la Clula de Crisis de la RAK, la cual, acto seguido, dirigi, y motiv a la accin a las c-
lulas de crisis municipales, donde algunos de sus miembros participaron directamente
en la perpetracin de las infracciones alegadas.
Adems de haber participado en una empresa criminal conjunta, la acusacin sostuvo
que el acusado era responsable, a partir de el artculo 7.1 del estatuto, por haber planif-
cado, incitado a cometer, ordenado o de cualquier otro modo, ayudado y animado a pla-
nifcar, preparar o ejecutar, estos crmenes. Del mismo modo, se aleg que el procesado
569
era penalmente responsable en virtud del artculo 7.3 del estatuto, por los actos come-
tidos por sus subordinados en los momentos en el que l fue su superior jerrquico (cr-
menes cometidos por las clulas de crisis municipales o por las Fuerzas Armadas bajo
el control de dirigentes serbios de Bosnia y para las cuales las clulas de crisis brindaron
un apoyo logstico).
Radoslav Brdanin fue condenado a treinta aos de prisin por la comisin de crmenes
contra la humanidad (persecucin, tortura, actos crueles e inhumanos, desplazamiento
forzado y expulsin), as como por crmenes de guerra (destruccin de bienes civiles y
daos deliberados a sitios religiosos).
Finalmente, el asunto Blagojevic tiene como contexto el ataque contra el enclave mu-
sulmn de Srebrenica. En efecto, alrededor del 6 de julio de 1995 las Fuerzas Armadas
de la Repblica de Srpska (VRS) empezaron un ataque contra el rea segura de Sre-
brenica. El ataque continu hasta el 11 de julio, cuando las fuerzas de VRS entraron al
pueblo de Srebrenica en Bosnia-Herzegovina. La Fiscala alega que en los das siguien-
tes al ataque las Fuerzas Armadas de VRS forzaron el desplazamiento fuera del enclave,
a mujeres y nios bosnios musulmanes de Srebrenica, y capturaron y ejecutaron suma-
riamente, y enterraron, a cerca de 7.000 hombres bosnios musulmanes pertenecientes
al enclave de Srebrenica.
2.2.1. Breve evolucin normativa de la responsabilidad penal de los superiores
militares por omisin
La responsabilidad penal de los superiores militares por no haber evitado que sus su-
bordinados cometieran crmenes internacionales o haberlos sancionado por la perpe-
tracin de stos, fue el fundamento para condenar a varios jefes militares al trmino de
la Segunda Guerra Mundial, tales como Yamashita.
787
Posteriormente, el Protocolo I de Ginebra de 1977, en sus artculos 86 y 87, estableci
la responsabilidad de los superiores jerrquicos, en los siguientes trminos:
787
Schabas, William A., An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University, Cambridge
UK, p. 112. Sobre el caso Yamashita se recomienda ver: Van Sliedregt, E., Te criminal responsability of indi-
viduals for violations of International Humanitarian Law, La Haya, TMC, 2003, p. 120, y Garraway, Ch., Te
doctrine of command responsibility, en Te legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of
Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhof, 2009, pp. 705 y ss.
570
Artculo 86) Omisiones
1) Las altas partes contratantes y las partes en conficto debern reprimir las infrac-
ciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las dems
infracciones de los convenios y del presente protocolo que resulten del incumpli-
miento de un deber de actuar.
3) El hecho de que la infraccin de los convenios o del presente protocolo haya sido
cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria,
segn el caso, a sus superiores, si stos saban o posean informacin que les permi-
tiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba co-
metiendo o iba a cometer tal infraccin y si no tomaron todas las medidas factibles
que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infraccin.
Artculo 87. Deberes de los jefes
1) Las altas partes contratantes y las partes en conficto exigirn que los jefes mi-
litares, en cuanto se refere a los miembros de las Fuerzas Armadas que estn a sus
rdenes y a las dems personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las
infracciones de los convenios y del presente protocolo y, en caso contrario, las repri-
man y denuncien a las autoridades competentes.
2) Con el fn de impedir y reprimir las infracciones, las altas partes contratantes y
las partes en conficto exigirn que los jefes, segn su grado de responsabilidad, to-
men medidas para que los miembros de las Fuerzas Armadas bajo sus rdenes ten-
gan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en
los convenios y en el presente protocolo.
3) Las altas partes contratantes y las partes en conficto obligarn a todo jefe que
tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van
a cometer o han cometido una infraccin de los convenios o del presente protocolo,
a que se tomen las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los conve-
nios o del presente protocolo y, en caso necesario, promueva una accin disciplina-
ria o penal contra los autores de las violaciones.
La responsabilidad de los superiores militares se encuentra igualmente prevista en los
estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc, al igual que en el artculo 28
del Estatuto de Roma de la CPI:
571
Estatuto TPIY Estatuto TPIR
Estatuto de Roma
de la CPI
Artculo 7
Responsabilidad penal
individual.
1) Quienquiera haya plani-
fcado, incitado a cometer,
ordenado, cometido o ayu-
dado y atentado de cual-
quier forma a planifcar,
preparar o ejecutar uno de
los crmenes contemplados
en los artculos 2 a 5 del
presente estatuto, es indi-
vidualmente responsable
de dicho crimen.
3) La categora ofcial del
acusado, ya sea como jefe
de Estado o de gobierno, o
como alto funcionario, no
lo exonera de su respon-
sabilidad penal y no es
motivo de disminucin de
la pena.
3) El hecho de que cual-
quiera de los actos contem-
plados en los artculos 2
a 5 del presente estatuto
haya sido cometido por un
subordinado, no libera al
superior de su responsabi-
lidad penal si saba o tena
razones para saber que el
subordinado se aprestaba
a cometer ese acto o ya lo
hizo, y que el superior no
tom las medidas nece-
sarias y razonables para
impedir que dicho acto
no fuera cometido, o para
castigar a los autores.
Artculo 6
Responsabilidad penal
individual.
1) Quienquiera haya plani-
fcado, incitado a cometer,
ordenado, cometido o ayu-
dado y alentado de cual-
quier forma a planifcar,
preparar o ejecutar uno de
los crmenes contemplados
en los artculos 2 a 4 del
presente estatuto, es indi-
vidualmente responsable
de dicho crimen.
2) La categora ofcial de
un acusado, ya sea como
jefe de Estado o de go-
bierno, no le exonera de su
responsabilidad penal y no
es motivo de disminucin
de la pena.
3) El hecho de que cual-
quiera de los actos contem-
plados en los artculos 2
a 4 del presente estatuto
haya sido cometido por un
subordinado no libera a su
superior de su responsabi-
lidad penal si saba o tena
razones para saber que el
subordinado se aprestaba a
cometer ese acto o lo haba
cometido y el superior no
tom las medidas nece-
sarias y razonables para
impedir que dicho acto
no fuera cometido o para
castigar a los autores.
Artculo 28
Responsabilidad de los
jefes y otros superiores
Adems de otras causales
de responsabilidad penal
de conformidad con el
presente estatuto por cr-
menes de la competencia
de la Corte:
1) El jefe militar o el que
acte efectivamente como
jefe militar ser penal-
mente responsable por los
crmenes de la compe-
tencia de la Corte que
hubieren sido cometidos
por fuerzas bajo su mando
y control efectivo, o su au-
toridad y control efectivo,
segn sea el caso, en razn
de no haber ejercido un
control apropiado sobre
esas fuerzas, cuando:
a) Hubiere sabido o, en
razn de las circunstancias
del momento, hubiere de-
bido saber, que las fuerzas
estaban cometiendo esos
crmenes o se proponan
cometerlos; y
b) No hubiere adop-
tado todas las medidas
necesarias y razonables a
su alcance para prevenir
o reprimir su comisin o
para poner el asunto en
conocimiento de las auto-
ridades competentes a los
efectos de su investigacin
y enjuiciamiento.
572
Estatuto TPIY Estatuto TPIR
Estatuto de Roma
de la CPI
4. El hecho de que un
acusado haya actuado en
ejecucin de una orden
de un gobierno o de un
superior no le exonera de
su responsabilidad penal,
pero puede ser conside-
rado como un motivo de
disminucin de la pena si
el tribunal internacional
lo estima conforme a la
justicia.
4. El hecho de que un
acusado haya actuado en
ejecucin de una orden
de un gobierno o de un
superior no le exonera de
su responsabilidad penal,
pero puede ser conside-
rado como un motivo de
disminucin de la pena si
el Tribunal Internacional
para Ruanda lo estima
conforme a la justicia.
2) En lo que respecta a las
relaciones entre superior
y subordinado distintas
de las sealadas en el
apartado a), el superior
ser penalmente responsa-
ble por los crmenes de la
competencia de la Corte
que hubieren sido come-
tidos por subordinados
bajo su autoridad y control
efectivo, en razn de no
haber ejercido un control
apropiado sobre esos
subordinados, cuando:
a) Hubiere tenido
conocimiento o deli-
beradamente hubiere
hecho caso omiso de
informacin que indicase
claramente que los subor-
dinados estaban come-
tiendo esos crmenes o se
proponan cometerlos;
b) Los crmenes guardaren
relacin con actividades
bajo su responsabilidad y
control efectivo; y
c) No hubiere adop-
tado todas las medidas
necesarias y razonables a
su alcance para prevenir
o reprimir su comisin o
para poner el asunto en
conocimiento de las auto-
ridades competentes a los
efectos de su investigacin
y enjuiciamiento.
Ms all de los mencionados instrumentos internacionales, el CICR ha considerado
que existe una norma consuetudinaria, aplicable a toda clase de conficto armado, refe-
rente a la responsabilidad de los superiores jerrquicos, cuyo contenido es el siguiente:
573
Norma 153. Los jefes y otros mandos superiores son penalmente responsables de
los crmenes de guerra cometidos por sus subordinados si saban, o deban haber
sabido, que stos iban a cometer o estaban cometiendo tales crmenes y no tomaron
todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar que se cometieran
o, si ya se haban cometido, para castigar a los responsables.
788
En suma, hoy por hoy, los superiores militares, o quienes acten como tales, se trate de
funcionarios pblicos o de jefes de grupos armados, pueden ver comprometida su res-
ponsabilidad penal debido a su poder de comando, es decir, su competencia jurdica (de
iure) o fctica (de facto), para infuir, mediante la imparticin de rdenes, en la conducta
de sus subordinados. De hecho, en la prctica puede suceder que, dadas las circunstan-
cias concretas, los poderes de iure resulten ser ms amplios que los de facto.
2.2.2. El concepto de autoridad civil
Al igual que sucede con las autoridades militares, las civiles pueden igualmente ver com-
prometida su responsabilidad penal por actos perpetrados por sus subordinados, aun-
que tal espectro resulta ser ms reducido, por cuanto deber demostrarse que ejercen un
control equivalente al existente en el seno de las organizaciones de carcter castrense.
789
Al respecto, la jurisprudencia penal internacional ha considerado que, al momento de
examinar los poderes de los cuales se encuentran investidas las autoridades civiles es-
tatales, tales como alcaldes, miembros del gobierno o jefes de polica, ser necesario
examinar, no slo sus poderes de facto, sino tambin de iure, los cuales variarn, por
ejemplo, en funcin de aspectos culturales, tal y como se consider en el asunto Fiscal
vs. Akayesu.
Asimismo, en algunas ocasiones, los jueces penales internacionales han considerado que
esta forma de responsabilidad resulta aplicable incluso para organizaciones civiles de
carcter privado, dada la infuencia y estructura jerarquizada de ellas. As, por ejemplo,
en el asunto Fiscal vs. Musema, el TPIR
790
, en sentencia del 20 de enero de 2000, en-
contr responsable a un director de una procesadora de t por los crmenes cometidos
por sus subordinados, dadas las siguientes razones:
788
Henckaerts, J. M.; Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge
University, 2005.
789
Werle, G., Tratado de derecho penal Internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
790
Algunos comentarios interesantes acerca del caso Fiscal vs. Musema se encuentran en Van Sliedregt, E.,
Te criminal responsability of individuals for violations of International Humanitarian Law, La Haya, TMC,
2003, p. 150.
574
La Sala se encuentra convencida, ms all de toda duda razonable, que Musema ejer-
ca una autoridad de iure sobre los empleados de la procesadora de t de Gisovu,
durante el tiempo en que se encontraban en los locales de aqulla, lugar donde lleva-
ban a cabo sus actividades, e incluso cuando ellas eran desarrolladas por fuera del es-
tablecimiento. La Sala advierte que Musema ejerca un control jurdico y fnanciero
sobre sus empleados, particularmente gracias a su poder de vincularlos y licenciarlos
de sus empleos en la procesadora. La Sala considera que, en virtud de tales poderes,
le era posible a Musema adoptar medidas apropiada contra un empleado, tales como
su desvinculacin de su cargo, si se probaba que era autor de algn crimen previsto
en el estatuto. La Sala considera, igualmente que, merced a tales poderes, le era po-
sible al acusado adoptar las medidas necesarias para intentar impedir el empleo de
vehculos, uniformes y otros bienes de la empresa para la comisin de crmenes o
para sancionar a quienes hicieran tales empleos indebidos. La Sala est convencida,
ms all de toda duda razonable, de que Musema ejerci una autoridad de iure y un
control de facto sobre los empleados y los recursos de la procesadora de t.
Con todo, a diferencia de lo sucedido con los superiores militares, el control ejercido
por los civiles se encuentra mucho ms limitado espacial y temporalmente, por cuanto
debe tratarse de actividades vinculadas con un determinado mbito laboral.
791
2.2.3. La relacin existente entre el superior jerrquico y sus subordinados
La responsabilidad penal de los superiores jerrquicos no es: 1) una forma de responsa-
bilidad directa o indirecta por la conducta punible realizada por los subordinados; 2) ni
tampoco una forma de responsabilidad por negligencia, como usualmente se sostiene.
Por el contrario, como lo sostiene Mettraux,
792
la responsabilidad del comandante se
basa en sus propios actos y omisiones, en el sentido de fallar en la prevencin o en el
castigo de los crmenes cometidos por sus subordinados, en relacin con los cuales saba
o tena razones para conocer que se iban a cometer o ya se perpetraron, y no adopt las
medidas razonables para evitarlo o castigar a los responsables.
Al respecto, Werle
793
explica las razones que condujeron a elaborar esta forma de res-
ponsabilidad en el derecho penal internacional:
La necesidad de esta ampliacin de la responsabilidad penal de los superiores se
fundamenta en la estructura marcadamente jerrquica de la organizacin que por
lo general determina el escenario de los crmenes de derecho internacional. A travs
791
792
Mettraux, G, International crimes and the ad hoc Tribunals, Oxford, Oxford University, 2005, p. 297.
793
575
de ese escenario, por una parte, se difculta la prueba de la implicacin directa en el
hecho, aunque el grado de responsabilidad es, por lo general, indirectamente pro-
porcional a la cercana con la ejecucin del hecho. La fgura de la responsabilidad
del superior funciona aqu, en cierto modo, como ltimo recurso cuando fracasa
la prueba de la responsabilidad directa del superior. Por otra parte, precisamente
conductas que se encuentran por debajo de los lmites de la participacin directa en
el hecho, encierran un mayor potencial de peligrosidad, en especial, los supuestos
de mirar hacia otro lado y observar sin ms el transcurso de los hechos cuando
se llevan a cabo por un superior que tiene precisamente una obligacin de control.
Ahora bien, al momento de examinar la relacin entre el superior y sus subordinados,
ser necesario determinar la existencia de un mando y control efectivo sobre stos, en
los trminos del artculo 28 del Estatuto de Roma de la CPI. Se debe, por tanto, probar
la existencia de un vnculo jerrquico, sea directo o indirecto, de iure o de facto.
En lo que concierne al concepto de control efectivo, la Sala de Primera Instancia del
TPIY, en el asunto Fiscal vs. Krnojelac, proferido el 15 de marzo de 2002, consider:
El control efectivo se defne como la capacidad material de prevenir los crmenes
o de sancionar a sus principales responsables. Cuando un superior detenta un po-
der de control efectivo y no lo ejerce, termina siendo responsable por los crmenes
cometidos por sus subordinados. Dos superiores, o ms, pueden ser considerados
como responsables por un mismo crimen perpetrado por un mismo individuo, si
se establece que el autor principal se encontraba bajo sus rdenes por la poca de
los hechos.
En suma, no basta con demostrar que el acusado era el superior jerrquico de quienes
cometieron los crmenes internacionales, por cuanto se debe demostrar que l ejerca
sobre stos un control efectivo.
794
2.2.4. El grado de conocimiento requerido
En materia de responsabilidad del superior jerrquico militar, en los trminos del ar-
tculo 28 del Estatuto de Roma, se exige probar que aqul hubiere sabido o, en razn
de las circunstancias del momento, hubiere debido saber, que las fuerzas estaban come-
tiendo esos crmenes o se proponan cometerlos.
794
En el caso Delic, la Sala de Primera Instancia precis que el control efectivo no requiere que todas las r-
denes sean seguidas por los subordinados. Cierto grado de autonoma e insubordinacin no niega el control
efectivo. IT-04-83-T, asunto Fiscal vs. Delic, providencia proferida el 15 de septiembre de 2008 por la Sala de
Primera Instancia del TPIY.
576
Como se puede apreciar, el superior responde tanto en los casos en los cuales tuvo un co-
nocimiento directo de lo que estaba sucediendo (hubiere sabido), as como en aquellos
donde, dadas las circunstancias, se puede inferior que lo saba o deba saberlo (concepto
de conocimiento inferido).
Ahora bien, en materia probatoria, la Comisin de Expertos sobre la Antigua Yugo-
slavia, en su informe fnal rendido al Consejo de Seguridad en 1994,
795
seal algunos
indicios que pueden servir para determinar el grado de conocimiento del superior je-
rrquico, tales como:
a) El nmero de actos ilegales.
b) La clase de delitos.
c) El alcance de los actos ilegales.
d) El tiempo que duraron cometindose los delitos.
e) El nmero y clase de tropas implicadas.
f ) La logstica comprometida, si la hubo.
g) La localizacin geogrfca de los actos.
h) La incidencia o impacto de los actos.
i) Las consideraciones tcticas de las conductas.
j) El modus operandi en casos ilegales semejantes.
k) Los ofciales y mandos implicados.
l) La ubicacin del comandante en el tiempo.
As las cosas, no se trata de responsabilizar penalmente al superior jerrquico por cua-
lesquiera actos perpetrados por sus subordinados, ni de pedirle lo imposible; de all la
necesidad de probar la ocurrencia del elemento referido al conocimiento acerca de lo
que estaba sucediendo.
795
UN Doc.S/1994/674 (5 de mayo de 1994), Final Report of the Commission of Experts for the Former
Yugoslavia Established pursuant to Security Council Resolution 780, 1992, o Final Report of the Commission of
Experts for the Former Yugoslavia.
577
Ahora bien, en cuanto a superiores civiles, el Estatuto de Roma de la CPI maneja un
estndar ms elevado en relacin con el conocimiento de los actos de los subordinados,
por cuanto se debe probar que el superior jerrquico hubiere tenido conocimiento o
deliberadamente hubiere hecho caso omiso de informacin que indicase claramente
que los subordinados estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos, y
adems, los crmenes deben guardar relacin con actividades bajo su responsabilidad
y control efectivo.
Al respecto, Ambos, siguiendo a Cassese, establece los siguientes criterios que, desde el
punto de vista subjetivo, orientan la responsabilidad de los superiores jerrquicos:
El superior (militar y no militar) saba (knew) de los crmenes; se exige, por tanto, el
conocimiento efectivo en el sentido del dolus directus de segundo grado.
El superior (militar) hubiese debido saber de los crmenes (should have known); se
trata de un criterio de imprudencia.
El superior (no militar) deliberadamente hace caso omiso de informacin que
indicase claramente la existencia de los crmenes (consciously disregarded information
which clearly indicated); l acta, por tanto, con imprudencia grave y consciente
similar a la recklessness.
796
2.2.5. El fracaso en prevenir y castigar
En los trminos del artculo 28 del Estatuto de Roma, los superiores militares respon-
den por no haber prevenido, pudiendo hacerlo, la perpetracin de crmenes internacio-
nales por sus subordinados, al igual que por su omisin en castigar a aquellos que ya los
han perpetrado.
En algunos casos se exigir que el superior jerrquico ejerza sus facultades disciplinarias
y sancionatorias; en otras, de llegar a carecer de aqullas, por haber omitido poner el
asunto en poder las autoridades competentes. Al respecto, en el asunto Boskoski, la
Sala de Apelaciones determin que era sufciente para un ministro remitir el asunto a
las autoridades competentes.
Al respecto, es preciso aclarar que la responsabilidad de los superiores jerrquicos se
diferencia de fguras tales como la comisin por omisin, por cuanto si el superior
796
Temis, 2006, p. 333.
578
deliberadamente omiti detener el plan previsto por sus subordinados,
797
como una
forma de participar en el delito, termina respondiendo es a ttulo de coautor. Tampoco
se trata de la hiptesis en la cual el superior jerrquico instiga, ordena o planea junto con
sus subordinados la comisin de un crimen de competencia de la CPI, por cuanto en tal
caso estaramos ante un caso de coautora mediata.
2.3.1. La responsabilidad penal de los superiores militares por omisin se ajusta a
la Constitucin
En dos ocasiones la Corte Constitucional ha considerado que la fgura de la responsa-
bilidad del superior militar, descrita en el artculo 28 del Estatuto de Roma de la CPI,
se ajusta a la Carta Poltica.
Una primera oportunidad se present en la sentencia SU-1184 de 2001, a propsito del
examen de la competencia de la justicia penal militar para investigar y sancionar crme-
nes internacionales. En tal sentido, la Corte consider que, a partir de los artculos 2
y 217 superiores, las fuerzas militares tienen una posicin de garante en relacin con la
poblacin civil, de tal suerte que deben actuar frente a los ataques de que sean vctimas
por parte de los grupos armados, so pena de ver comprometida su responsabilidad.
En tal sentido, el juez constitucional, a efectos de reforzar su argumentacin, aludi a
la fgura de la responsabilidad de los superiores militares, en los trminos del derecho
internacional consuetudinario y del artculo 28 del Estatuto de Roma:
El derecho penal internacional consuetudinario, desde el famoso caso Yamashita,
en el cual se conden en 1945 a un general del ejrcito japons por [] omitir
ilcitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de
los miembros bajo su mando, permitindoles cometer atrocidades brutales y otros
crmenes graves contra la poblacin de Estados Unidos, de sus aliados y dependen-
cias, particularmente las Filipinas [], ha venido reconociendo que el miembro de
la fuerza pblica que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales
para evitar que las personas que se encuentren bajo su efectivo control o subordi-
nacin, realicen conductas violatorias de los derechos humanos, jurisprudencia que
se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Nremberg
hasta los ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, doctrina que se plasm nor-
mativamente en el artculo 28 del Estatuto de Roma.
797
Ver al respecto, Gutirrez Posse, H., Te relationship between international humanitarian law and the
international criminal tribunals, en RICR, nm. 861, 2006.
579
Posteriormente, en sentencia C-578 de 2002, a propsito del examen de constitucio-
nalidad del Estatuto de Roma de la CPI, la Corte consider, luego de citar algunos ex-
tractos de la sentencia SU-1184 de 2001, lo siguiente en relacin con la responsabilidad
penal de los superiores militares: La anterior cita de la jurisprudencia constitucional
nacional muestra cmo en Colombia la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida
respecto del jefe militar, ofcial o de facto.
En resumen, en los trminos de las sentencias SU-1184 de 2001 y C-578 de 2002, en
Colombia la imputacin de responsabilidad al superior jerrquico por omitir controlar
y sancionar a sus subordinados que se presten a cometer o hayan perpetrado crmenes
internacionales, se ajusta a la Constitucin y resulta aplicable en el mbito interno.
2.3.2. La responsabilidad de las autoridades civiles
Contrario a lo sucedido con los superiores militares, de la lectura de la sentencia C-578
de 2002 parece entenderse que el artculo 28 del Estatuto de Roma de la CPI, en punto
a la responsabilidad de las autoridades civiles, slo resulta aplicable en el mbito de com-
petencia de la CPI, por cuanto se est ante un tratamiento diferente. En palabras de
la Corte:
Mediante el establecimiento de un tratamiento diferente al previsto en la Constitu-
cin, el Estatuto de Roma extiende la responsabilidad penal del comandante, ya sea
de un ejrcito ofcial o de fuerzas irregulares (artculo 28, literal a), ER, a superiores
civiles respecto de los actos de sus subordinados en las circunstancias establecidas
en el artculo 28, literal b). De esta forma, los civiles que tengan subordinados bajo
su autoridad o control efectivo tambin pueden ser hallados responsables por no
ejercer un control apropiado de stos en las condiciones establecidas en el literal b)
del artculo 28 del Estatuto de Roma. Dicho tratamiento diferente fue autorizado
por el acto legislativo 2 de 2001. No sobra decir que, salvo la oposicin de China,
la extensin de la responsabilidad penal del comandante a otros superiores civiles
obtuvo amplio respaldo en las deliberaciones previas a la aprobacin del Estatuto
de Roma.
Posteriormente, al momento en que la Corte resume los tratamientos diferentes, es
decir, las contradicciones existentes entre la Constitucin y el Estatuto de Roma de la
CPI, afrma:
4.19. Resumen de los principales tratamientos diferentes
Por lo expuesto en esta sentencia, concluye la Corte que la ley 742 de 2002, por
medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y
el correspondiente tratado, es constitucional.
580
Luego de analizar el contenido del Estatuto de Roma, la Corte encontr que algu-
nas de sus disposiciones establecen tratamientos diferentes a los previstos en nues-
tro ordenamiento constitucional, los cuales fueron expresamente autorizados por
el acto legislativo 2 de 2001, siempre que se referan a materias sustanciales y stas
surtan efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en el esta-
tuto. Entre dichas disposiciones se destacan:
[]
3) El artculo 28 del Estatuto de Roma establece la responsabilidad de jefes mi-
litares, ya sea de un ejrcito regular o de un grupo armado irregular, por crme-
nes de competencia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su
mando. As mismo, extiende la responsabilidad del comandante a superiores civiles
respecto de crmenes cometidos por sus subordinados en las circunstancias estable-
cidas en el Estatuto de Roma. Este sistema de responsabilidad especial fue autorizado
por el acto legislativo 2 de 2001 para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte
Penal Internacional.
As las cosas, mientras que la responsabilidad del superior militar, en los trminos del
artculo 28 del Estatuto de Roma, resulta aplicable en Colombia, en relacin con aque-
lla de los superiores civiles se est ante un tratamiento diferente, aplicable entonces, as
como sucede por ejemplo con la imposicin de la cadena perpetua para los casos que
lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional. En otras palabras, la imputa-
cin a los superiores civiles, debido a no haber denunciado los crmenes internacionales
perpetrados por sus subordinados, es una fgura aplicable nicamente en el mbito de
competencia de la CPI, mas no en Colombia. De tal suerte que, una autoridad civil
podra ser enjuiciada ante la CPI por haber omitido controlar a sus subordinados, en los
trminos y condiciones del artculo 28 del Estatuto de Roma de la CPI, pero dicho t-
tulo de imputacin no resultara aplicable en Colombia, por cuanto, se insiste, estamos
en presencia de un tratamiento diferente.
1) La regulacin del artculo 28 del Estatuto de Roma, en relacin con las autorida-
des militares, se aplica: 1) directamente; 2) debe ser reproducida en una ley; o 3)
resulta viable entender el Cdigo Penal a la luz de la norma internacional? Intente-
mos aportar algunos elementos de respuesta a tales interrogantes.
581
Como punto de partida, se debe tener en cuenta que, hasta la fecha, la Corte no ha
afrmado que el artculo 28 del Estatuto de Roma haga parte del bloque de constitu-
cionalidad; simplemente, ha considerado que una parte de aqul se ajusta a la Carta
Poltica y que resulta aplicable en Colombia (responsabilidad de los superiores
militares), en tanto que la otra parte, si bien fue declarada exequible, consagra un
tratamiento diferente, aplicable slo en el mbito internacional (responsabilidad de
los superiores civiles).
As las cosas, en relacin con la regulacin internacional de la responsabilidad de
los superiores militares, aqulla puede aplicarse directamente, o por el contrario,
requiere ser desarrollada por una ley? A efectos de resolver tal interrogante, resulta
pertinente acudir a la clsica diferencia doctrinal entre normas internacionales self-
executing (autoejecutables) y non-self-executing (no autoejecutables).
En efecto, es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacionales
tengan carcter, en trminos de la doctrina estadounidense y seguida por la europea,
de normas non-self-executing,
798
esto es, que para poder desplegar todos sus efec-
tos en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desa-
rrollo normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables.
Ejemplos de las primeras son las diversas prohibiciones que consagran los trata-
dos internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario
(verbigracia, las prohibiciones del genocidio, la desaparicin forzada de personas, la
toma de rehenes, la tortura, etctera), disposiciones todas que requieren la adopcin
de un tipo penal interno; por el contrario, son ejemplos de las segundas, las normas
internacionales que consagran el derecho a la vida o a la integridad personal.
As las cosas, las normas self-executing se caracterizan por ser disposiciones comple-
tas, esto es, establecen de manera clara y expresa, bien sea: 1) un derecho subjetivo
en cabeza de un individuo; 2) un deber estatal; o 3) un ttulo de imputacin penal.
En tal sentido, considero que el artculo 28 del Estatuto de Roma de la CPI est
redactado de forma tan completa que realmente no precisa la adopcin de una ley
interna que lo desarrolle, es decir, es una norma self-executing.
2) Siendo entonces la norma internacional de carcter autoejecutable no se estara
ante un caso en el cual se debe tomar un artculo del Cdigo Penal e interpretarlo
sistemticamente con la legalidad internacional, sino que, por el contrario, se es-
tima que la disposicin convencional puede ser aplicada directamente por los fsca-
les y jueces en un caso concreto.
798
Riesenfeld, S., Te scope of U.S. control over the conclusion and operation of treaties, en Parliamentary
participation in the making and operation of treaties: a comparative study, Netherlands, Nijhof, 1994.
582
3) Resulta viable sostener que todo superior jerrquico en Colombia debe respon-
der penalmente por los actos perpetrados por sus subordinados, a partir de una
norma consuetudinaria? La anterior pregunta surge de constatar que la regulacin
de la responsabilidad del superior jerrquico tiene una doble fuente: convencional
y consuetudinaria. En cuanto a la primera, como se explic, se encuentra en el Pro-
tocolo I de Ginebra de 1977 y en el artculo 28 del Estatuto de Roma; la segunda,
ha sido reconocida por la jurisprudencia del TPIY y por el CICR. Surge entonces
la pregunta: en materia de responsabilidad de los superiores civiles, si bien se consi-
der por la Corte Constitucional que se estaba ante un tratamiento diferente, es
decir, una regulacin slo aplicable en el mbito de la CPI, se podra alegar, con
todo, que aqulla es invocable en Colombia en tanto que hace parte de una norma
consuetudinaria? La respuesta no es sencilla.
Al respecto, se debe tener en cuenta lo siguiente: 1) las normas consuetudinarias
se incorporan automticamente al ordenamiento jurdico colombiano, es decir, sin
necesidad de una ley; tampoco son sometidas a control alguno de constitucionali-
dad; 2) en derecho internacional es usual encontrar que un mismo tema se encuen-
tre regulado por normas convencionales y consuetudinarias, sin que necesariamente
coincidan en sus contenidos y alcances, tal y como sucede en el caso concreto; y 3)
la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las normas consuetudinarias son
parte del bloque de constitucionalidad si regulan derechos que no admiten ser limi-
tados bajo estado de excepcin, lo cual no acontece en el presente caso, por cuanto se
trata de una norma consuetudinaria atinente a una forma de responsabilidad penal.
4) As las cosas, en virtud del principio de supremaca constitucional, un opera-
dor jurdico nacional no podra aplicar una costumbre internacional que regula
un tema, como en este caso de los superiores civiles, cuya regulacin convencional
ha sido considerada por el juez constitucional como un tratamiento diferente, es
decir, una reglamentacin aplicable slo por organismos internacionales en los m-
bitos de sus competencias. Sin embargo, se trata de un tema controversial y que de
manera alguna se est negando la enorme importancia que tienen las normas con-
suetudinarias en otros mbitos del derecho penal interno tales como: defniciones
(verbigracia, objetivo militar, ventaja militar, necesidad militar, etctera); formas de
participacin en el delito (verbigracia, la empresa criminal conjunta o joint criminal
enterprise); comprensin amplia del principio de legalidad, etctera.
5) En lo que atae a las relaciones entre la posicin de garante y la responsabilidad
del superior por no haber controlado efectivamente a sus subordinados, considero
que ambas fguras resultan ser de cierta forma complementarias cuando se trata
de autoridad legalmente constituidas, pero excluyentes en los casos de los grupos
armados, por la sencilla razn de que stos no tienen deber alguno legal de amparar
los derecho de la poblacin civil.
583
6) La fgura de la responsabilidad de los superiores es otro valioso instrumento con
que se cuenta al momento de examinar la responsabilidad de los jefes en la comisin
de crmenes de lesa humanidad o de guerra. En efecto, al momento de examinar
la responsabilidad penal en aparatos organizados de poder se puede acudir igual-
mente bien sea a la autora mediata o a la empresa criminal conjunta. De hecho, en
los tribunales penales internacionales se acude a la fgura de la responsabilidad de
los superiores por haber omitido controlar a sus subordinados, cuando quiera que
resulte imposible demostrar que impartieron directamente las respectivas rdenes
de cometer crmenes de lesa humanidad o de guerra.
2.5. Bibliografa
Ambos, K, La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboracin
Ambos, K., Superior responsibility, en Te Rome Statute of the International Crimi-
nal Court. A commentary, Oxford: Oxford University, 2002.
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International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden:
Martinus Nijhof, 2009.
Gutirrez Posse, H., Te relationship between international humanitarian law
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Schabas, William A., An Introduction to the International Criminal Court, Cambrigde,
Cambridge University.
Van Sliedregt, E., Te criminal responsability of individuals for violations of Interna-
584
a) TPIY
IT-01-47-AR73), asunto Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros (decisin relativa a la ex-
cepcin de incompetencia. Responsabilidad del superior jerrquico). Sentencia profe-
rida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones.
IT-98-29-T, asunto Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia proferida el 5 de diciembre de
IT-99-36-T, asunto Fiscala vs. Radoslav Brdanin, sentencia proferida el 1 de septiem-
bre de 2004 por la Sala de Primera Instancia II.
b) TPIR
c) Corte Constitucional
2.5.3. Documentacin
UN Doc. S/1994/674 (5 de mayo de 1994), Final Report of the Commission of
Experts for the Former Yugoslavia Established pursuant to Security Council Resolu-
tion 780, 1992, o Final Report of the Commission of Experts for the Former Yugoslavia.
Tercera parte
Aspectos procesales
Tema I
Competencia del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas
para crear tribunales penales
internacionales
TPIY. No. IT-94-1-AR72. Asunto Fiscala vs. Dusko Tadic. Providencia del 2 de oc-
tubre de 1995, proferida por la Sala de Apelaciones, relativa a la apelacin de la defensa
en relacin con la excepcin previa de falta de competencia.
1) El poder del Consejo de Seguridad para invocar el captulo VII
28. El artculo 39 abre el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y defne
las condiciones de su aplicacin:
El Consejo de Seguridad constata la existencia de una amenaza contra la paz,
de una ruptura de la paz o de un acto de agresin y hace recomendaciones o
decide qu medidas sern tomadas de conformidad con los artculos 41 y 42
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (Carta de las
Naciones Unidas, 26 de junio de 1945, artculo 39).
Resulta claramente de ese texto que el Consejo de Seguridad desempea un papel
clave y ejerce un amplio poder discrecional en los trminos de ese artculo. Pero
eso no signifca que sus poderes sean ilimitados. El Consejo de Seguridad es un
rgano de una organizacin internacional, establecida por un tratado que sirve de
marco constitucional a dicha organizacin. El Consejo de Seguridad se encuen-
tra, en consecuencia, sometido a ciertos lmites constitucionales, tan amplios como
puedan ser sus poderes, tal y como se encuentran defnidos por su Constitucin.
Esos poderes no pueden, en ningn caso, exceder los lmites competenciales de la
organizacin en su conjunto, por no mencionar otros lmites especfcos o aquellos
que podran derivar del reparto interno de poderes en el seno de ella. En todo caso,
ni la letra, ni el espritu de la Carta, conciben al Consejo de Seguridad como legisbus
solutus (por fuera de la ley).
[]
588
Tercera parte. Aspectos procesales
El texto de la Carta apunta, pues, a poderes especfcos y no absolutos.
[]
29. Cul es la extensin, y llegado el caso, los lmites a los poderes del Consejo de
Seguridad en los trminos del artculo 39?
El Consejo de Seguridad desempea una funcin central en la aplicacin de las dos
partes del artculo. Es el Consejo de Seguridad el que constata si existe una de las
situaciones que justifquen el empleo de los poderes excepcionales del captulo
VII. Igualmente, es el Consejo de Seguridad el que selecciona la respuesta para tal
situacin: si presenta recomendaciones, es decir, decide no recurrir a los poderes ex-
cepcionales, pero sigue operando en el mbito del captulo VI, o si decide emplear
sus poderes excepcionales ordenando medidas, las cuales deben ser adoptadas de
conformidad con los artculos 41 y 42 con el fn de mantener o restablecer la paz y
la seguridad internacionales. Las situaciones que justifcan el recurso a los poderes
previstos en el captulo VII son una amenaza contra la paz, una ruptura de la paz
o un acto de agresin. Si bien es ms fcil acordar una defnicin jurdica de un
acto de agresin, la amenaza contra la paz es, ante todo, un concepto poltico.
Pero la decisin segn la cual existe una amenaza, no es totalmente discrecional ya
que, al menos, debe encuadrar dentro de los lmites de los objetivos y principios de
la Carta.
30. No resulta necesario, para los fnes de la presente decisin, examinar previa-
mente la cuestin de los lmites al poder discrecional del Consejo de Seguridad,
para decidir acerca de la existencia de una amenaza contra la paz, por dos razones.
La primera es que un conficto armado (o un conjunto de confictos armados) se
desarrollaba en el territorio de la antigua Yugoslavia antes de que el Consejo de
Seguridad decidiera crear el presente tribunal internacional. Si el conficto es consi-
derado como un conficto armado internacional, es indudable que cae en el mbito
de interpretacin literal de la expresin ruptura de la paz (entre las partes o, por
lo menos, en cuantoamenaza contra la paz relativa a otras partes).
Pero incluso si se considerara simplemente como un conficto armado interno,
constituye sin embargo una amenaza contra la paz, segn la prctica establecida
por el Consejo de Seguridad y la interpretacin compartida por los miembros de
las Naciones Unidas en general. De hecho, la accin del Consejo de Seguridad es
rica en situaciones de guerras civiles o de confictos internos que han sido califca-
dos como amenazas contra la paz y regulados en el mbito del captulo VII, con
el apoyo o la demanda de la Asamblea General, tal y como sucedi con la crisis del
589
Tema I. Competencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para crear tribunales penales internacionales
Congo a comienzos de los aos sesenta y, ms recientemente, en Liberia y Somalia.
Se puede entonces sostener que existe una interpretacin comn, manifestada por
una prctica ulterior de los miembros de las Naciones Unidas en su conjunto,
segn la cual la amenaza contra la paz del artculo 39 puede incluir los confictos
armados internos.
La segunda razn, ms especfca para el asunto que nos interesa, es que el apelante
modifc su posicin en relacin con aquella que fgura en su memorial presen-
tado ante la Sala de Primera Instancia. El apelante no controvierte ms el poder del
Consejo de Seguridad para decidir acerca de si la situacin en la antigua Yugoslavia
constitua una amenaza contra la paz ni la decisin propiamente dicha. Reconoce,
por lo dems, que el Consejo de Seguridad se encuentra habilitado para atacar esas
amenazas y adoptar las medidas apropiadas. Pero contina discutiendo acerca de
la legalidad y el carcter apropiado de las medidas seleccionadas para tal fn por el
Consejo de Seguridad.
2) La creacin de un tribunal internacional como medida adoptada en virtud del
captulo VII
32. Para la determinacin de la existencia de una amenaza contra la paz, de una
ruptura de la paz o de un acto de agresin, el Consejo de Seguridad se encuentra
dotado de amplios poderes discrecionales para escoger el tipo de accin apropiada
y para evaluar la pertinencia de las medidas seleccionadas, as como su contribucin
potencial al restablecimiento o preservacin de la paz. Pero incluso en esos casos,
ese poder discrecional no es ilimitado; adems se encuentra restringido a las medi-
das previstas en los artculos 41 y 42. De hecho, en el asunto que nos ocupa, este
ltimo sirve de fundamento al argumento del apelante en relacin con la ilegalidad
de la creacin del tribunal internacional.
[]
Cul es el artculo del captulo VII que sirve de fundamento para la creacin del
tribunal?
33. La creacin del un tribunal penal internacional no se encuentra expresamente
mencionada entre las medidas de coercin previstas en el captulo VII, y ms
especfcamente, en los artculos 41 y 42.
Resulta evidente que la creacin del tribunal internacional no es una medida adop-
tada en virtud del artculo 42, ya que ste apunta a medidas de carcter militar que im-
plican el uso de la fuerza. Tampoco puede ser considerado una medida provisional,
en los trminos del artculo 40. Esas medidas, como lo indica su denominacin,
590
tienen por objetivo actuar en cuanto operacin defensiva, de generar un statu quo
o un plazo de refexin, sin que ellas prejuzguen en nada sobre los derechos, las
pretensiones o las posiciones de las partes interesadas (artculo 40 de la Carta de
las Naciones Unidas). Se asemejan mucho ms a una accin urgente de polica, ms
que a una actividad de un rgano judicial fallando en justicia conforme a derecho.
Adems, no siendo una medida coercitiva, segn el texto del mismo artculo 40
(antes de hacer recomendaciones o de decidir las medidas a adoptar conforme al
artculo 39), esas medidas provisionales se encuentran sometidas a los lmites del
artculo 2, pargrafo 7 de la Carta, y la cuestin de su carcter obligatorio o de
recomendacin es objeto de intensa controversia. As pues, el tribunal no podra
haber sido creado basado en tales medidas.
34. A primera vista, el tribunal internacional corresponde a la descripcin del
artculo 41: medidas que no implican el empleo de la fuerza. Sin embargo, el ape-
lante sostuvo ante la Sala de Primera Instancia, y en presencia de la Sala de Apela-
ciones: Resulta claro que la creacin de un tribunal para los crmenes de guerra
no se encuentra prevista. Los ejemplos mencionados en tal artculo apuntan a
medidas econmicas y polticas y no sugieren medidas judiciales.
De igual manera, plante que las medidas previstas en el ttulo del artculo 41 de-
ben ser aplicadas por los Estados miembros, lo cual no es el caso con la creacin del
tribunal internacional.
35. A juicio de la Sala, el primer argumento es improcedente. En efecto, el artculo
41 dispone:
El Consejo de Seguridad puede decidir cules medidas, que no impliquen el
empleo de la fuerza armada, deben ser adoptadas para darle efectos a sus decisio-
nes, y puede invitar a los miembros de las Naciones Unidas a aplicarlas. Aqullas
pueden comprender la interrupcin completa o parcial de las relaciones econ-
micas y de las comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegr-
fcas, radioelctricas y de otros medios de comunicacin, as como la ruptura de
relaciones diplomticas (artculo 41 de la Carta de las Naciones Unidas).
Resulta evidente que las medidas establecidas en el artculo 41 constituyen sim-
plemente ejemplos ilustrativos que manifestamente no excluyen otras medidas. El
artculo exige simplemente que aqullas no constituyan un llamado al empleo de
la fuerza armada. Se trata de una defnicin negativa.
El hecho de que los ejemplos no mencionen a las medidas judiciales se vincula con
el otro argumento, a saber, que el artculo no apunta a la aplicacin de medidas ins-
titucionales directamente por las Naciones Unidas por intermedio de uno o varios
591
de sus rganos, como lo sugieren los ejemplos dados, sino nicamente a acciones
adoptadas por los Estados miembros, tales como las sanciones econmicas (coor-
dinadas, eventualmente, por un rgano de la organizacin). Sin embargo, como se
mencion, nada en ese artculo sugiere que las medidas se limiten a aquellas apli-
cadas por los Estados. El artculo prescribe nicamente las caractersticas que esas
medidas no pueden revestir. Nada dice, ni sugiere, aquello que deben ser.
Aunado a lo anterior, incluso un simple anlisis literal del artculo indica que el
primer sujeto elemento de la primera frase comporta una prescripcin muy gene-
ral, que puede conciliar, a la vez, una accin institucional y aqulla de los Estados
miembros. El segundo elemento de esa misma frase puede ser interpretado como
referente a una especie de esa amplia categora de medidas a las cuales apunta la pri-
mera parte, pero no necesariamente la nica, a saber, las medidas aplicadas directa-
mente por los Estados. Resulta claro igualmente que la segunda frase comienza con
aquellas de all y no con aquellas de ac y es vinculada con las especies, mencio-
nadas en la segunda frase, antes que con el gnero al cual se alude en la primera frase.
36. Lgicamente, si la organizacin puede adoptar medidas que deben ser aplica-
das por intermedio de sus miembros, tambin puede, a fortiori, adoptar medidas
que pueda aplicar directamente por medio de sus propios rganos, de contar con
los recursos para ello. Slo la ausencia de recursos obliga a las Naciones Unidas a
actuar por intermedio de sus Estados partes. Pero el hecho de que sean aplicadas
colectivamente hace parte de la esencia misma de las medidas colectivas. La accin
emprendida por los Estados miembros por cuenta de la organizacin no es ms que
un ltimo recurso. Igualmente es el caso del artculo 42, relativo a las medidas
que implican el uso de la fuerza armada.
Para recapitular, la creacin de un tribunal internacional emana de los poderes del
Consejo de Seguridad consagrados en el artculo 41.
TPIY. No. IT-94-1-AR72. Asunto Fiscala vs. Dusko Tadic. Providencia del 2 de oc-
tubre de 1995, proferida por la Sala de Apelaciones, relativa a la apelacin de la defensa
en relacin con la excepcin previa de falta de competencia.
La creacin del tribunal internacional controvierte el principio segn el cual los
tribunales deben ser establecidos por la ley?
41. El apelante sostiene que el derecho a que una acusacin penal sea juzgada por
un tribunal establecido por la ley hace parte del derecho internacional en cuanto
sus principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, una
de las fuentes del derecho internacional mencionadas en el artculo 38 del Estatuto
592
de la Corte Internacional de Justicia. En apoyo a tal alegacin, el recurrente seala
que la caracterstica fundamental de las garantas a un proceso imparcial o a un
proceso regular se encuentran estipuladas en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin Europea de Derechos Humanos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. El apelante sostiene que se trata de condicio-
nes mnimas en derecho internacional para la administracin de la justicia penal.
42. Por las razones que sern expuestas, el apelante no convenci a la Sala de que las
condiciones enunciadas en esos tres convenios deban aplicarse, no solamente en el
contexto de los sistemas jurdicos nacionales, sino tambin en el mbito de las ins-
tancias desarrolladas ante un tribunal internacional. La presente Sala est conven-
cida, sin embargo, de que el principio segn el cual un tribunal debe ser establecido
por la ley es un principio general del derecho que impone una obligacin interna-
cional que no se aplica ms que a la administracin de justicia penal en el mbito
nacional. Segn tal principio, todos los Estados se encuentran obligados a organi-
zar su justicia penal de manera tal que garantice a todas las personas el derecho a que
una acusacin penal sea escuchada por un tribunal establecido por la ley. Aquello
no signifca, por el contrario, que un tribunal internacional pueda ser creado por el
simple capricho de un grupo de gobiernos. Dicho tribunal debe encontrar su fun-
damento en el principio de legalidad y ofrecer todas las garantas que fguran en los
instrumentos internacionales pertinentes. En ese caso se puede afrmar que se trata
de un tribunal establecido por la ley.
43. De hecho, existen tres interpretaciones posibles para la expresin establecido
por la ley. En primer lugar, como lo sostiene el apelante, podra signifcar estable-
cido por un rgano legislativo. El apelante sostiene que el tribunal internacional es
el producto de una simple decisin de un rgano ejecutivo y no de un proceso
de decisin bajo control democrtico, necesario para crear un rgano judicial en
una sociedad democrtica. En consecuencia, el apelante sostiene que el tribunal
internacional no fue establecido por la ley.
La jurisprudencia aplicable a la expresin establecido por la ley en la Convencin
Europea de Derechos Humanos ha acogido tal interpretacin. Esa jurisprudencia
confrma la opinin segn la cual aquella disposicin apunta a asegurar que, en
una sociedad democrtica, los tribunales no dependan de los poderes discrecio-
nales del ejecutivo; por el contrario, deben ser ejercidos mediante una ley ema-
nada del Parlamento (vase Zand vs. Austria, app. No. 7360/76, 15 Eur. Commn
H.R. Dec & Rep. 70, par. 80 (1979); Piersack vs. Blgica, app. No. 8692/79, 47,
Eur. Ct. H.R. (ser. B), par. 12 (1981); Crociani, Palmiotti, Tanassi y DOvidio
vs. Italia, app. Nos. 8603/79 & 8729/79, 22, Eur. Commn H.R. De. & Rep. 147,
par. 219 (1981)).
593
En otros trminos, la garanta tiene por fnalidad asegurar que la administracin de
justicia no sea una cuestin dejada al poder discrecional del ejecutivo, sino que se
rija por la legislacin adoptada por un rgano legislativo.
Es claro que la separacin de poderes entre el legislativo, el ejecutivo y el ju-
dicial, la cual se encuentra vigente en la mayora de sistemas nacionales, no se
aplica en el mbito internacional ni, especfcamente, en el de una organizacin
como las Naciones Unidas. El reparto de las tres funciones (judicial, ejecutiva y
legislativa) entre los principales rganos de las Naciones Unidas no se encuentra
claramente defnido. Tratndose de la funcin judicial, la Corte Internacional
de Justicia es, sin lugar a dudas, el rgano judicial principal. No existe, sin em-
bargo, un rgano legislativo, en la acepcin tcnica del trmino, en el sistema de
las Naciones Unidas y, de manera ms general, un Parlamento de la comunidad
mundial. Aquello signifca que no existe un rgano ofcialmente habilitado para
promulgar leyes que tengan efecto vinculante directo sobre los sujetos de dere-
cho internacional.
Resulta evidente que no se pueden clasifcar los rganos de las Naciones Unidas
en funcin del reparto mencionado, tal y como existe en el derecho interno de los
Estados. De hecho, el apelante es consciente de que la estructura constitucional de
las Naciones Unidas no acoge la separacin de poderes que se observa en las Cons-
tituciones nacionales. En consecuencia, el elemento separacin de poderes de la
condicin de que un tribunal sea establecido por la ley no se aplica en derecho
internacional. El principio mencionado no puede imponer tal obligacin ms que
a los Estados en relacin con el funcionamiento de sus propios sistemas nacionales.
44. Una segunda interpretacin posible es que la expresin establecido por la ley
apunta a la creacin de tribunales internacionales por un rgano que, si bien no es
un Parlamento, est sin embargo provisto de poderes de decisin vinculantes. A
nuestro juicio, el Consejo de Seguridad es uno de esos rganos, el cual, actuando
bajo el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, adopta decisiones vinculan-
tes en virtud del artculo 25 de sta.
Con todo, segn el apelante, es necesaria otra cosa para que un tribunal sea esta-
blecido por la ley. El apelante alega que las diferencias entre el sistema de Nacio-
nes Unidas y la separacin nacional de poderes examinada, lleva a la conclusin de
que la organizacin no se encuentra habilitada para crear un tribunal internacio-
nal, a menos que reforme previamente la Carta de las Naciones Unidas. Rechaza-
mos tal argumento. El hecho de que las Naciones Unidas carezcan de un rgano
legislativo no signifca que el Consejo de Seguridad no se encuentre habilitado
para crear un tribunal internacional si ste acta de conformidad con los poderes
594
conferidos por su propia Constitucin: la Carta de las Naciones Unidas. Como se
ver ms adelante, consideramos que el Consejo de Seguridad se encuentra provisto
de poderes para crear un tribunal internacional como medida adoptada en virtud del
captulo VII, como consecuencia de la decisin segn la cual existe una amenaza
contra la paz.
Adems, la creacin de un tribunal internacional ha sido aprobada y sostenida, en
numerosas oportunidades, por un rgano representativo de las Naciones Uni-
das, como lo es la Asamblea General. Este rgano no slo particip en su creacin,
eligiendo a los jueces y adoptando su presupuesto, sino tambin promoviendo las
actividades del tribunal internacional y expresando su satisfaccin en relacin con
diversas resoluciones (vase A.G. Res. 48/88 (20 de diciembre de 1993) y A.G. Res.
48/143 (20 de diciembre 1993); A.G. Res. 49/10 (8 de noviembre 1994) y A.G.
Res. 49/205 (23 de diciembre 1994)).
45. La tercera interpretacin posible de la condicin segn la cual el tribunal debe
ser establecido por ley es que la creacin ha de ser conforme con el principio de
legalidad. sta parece ser la interpretacin ms razonable y ms probable de la ex-
presin en el contexto del derecho internacional. Para que un tribunal como ste
sea creado de conformidad con el principio de legalidad debe ser establecido de
conformidad con normas internacionales apropiadas; debe ofrecer todas las garan-
tas de equidad, justicia e imparcialidad, de conformidad con los instrumentos in-
ternacionales relativos a los derechos humanos.
Esta interpretacin de la garanta de que un tribunal sea establecido por la ley se
encuentra confrmada por un anlisis del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos. As como se ha sealado por la Sala de Primera Instancia, cuando el
artculo 14 del Pacto fue redactado, se busc, sin xito, modifcarlo para exigir que
los tribunales fueran preestablecidos por la ley y no simplemente establecidos
por la ley. Dos proposiciones idnticas fueron presentadas para tal efecto (una por
el representante del Lbano y la otra por el de Chile); si la modifcacin hubiese
sido acogida, su efecto habra sido el de impedir la creacin de todos los tribunales
ad hoc. En respuesta, el delegado de Filipinas seal los inconvenientes de emplear
la expresin preestablecido por la ley: Si la propuesta chilena o libanesa fuera
adoptada, un pas jams podra reorganizar sus tribunales. As mismo, se podra
sostener que el Tribunal de Nremberg no exista a la poca en la cual los criminales
de guerra cometieron sus crmenes.
Como lo observ la Sala de Primera Instancia en su decisin, generalmente se con-
sidera que los tribunales de Nremberg o de Tokio brindaron a los acusados un
proceso equitativo, en el sentido procesal del trmino. As, el punto importante
595
para determinar si un tribunal ha sido establecido por la ley no consiste en saber
si fue preestablecido, o establecido para alcanzar un objetivo o para una situacin
especfca; lo que importa es que haya sido establecido por un rgano competente,
respetando los procedimientos pertinentes y observando un proceso equitativo.
[]
47. En conclusin, la Sala de Apelaciones considera que el tribunal internacional
fue establecido de conformidad con los procedimientos previstos en la Carta de
las Naciones Unidas y ofrece todas las garantas necesarias de un proceso justo. En
consecuencia, ha sido establecido por la ley.
En el presente caso no se trata de una decisin judicial que verse sobre unas conductas
delictivas especfcas, sino que se est ante una providencia mediante la cual se resolvi
una apelacin presentada por la defensa del acusado Dusko Tadic, alias Dule (primer
caso investigado por el TPIY), referente a una excepcin previa en la cual se alegaba la
incompetencia del tribunal internacional para conocer del proceso. En otras palabras,
el imputado cuestionaba la existencia misma de la instancia judicial internacional, tra-
yendo a colacin diferentes argumentos que apuntaban a la incompetencia del Consejo
de Seguridad para crearla.
La Sala de Primera Instancia del TPIY, mediante providencia del 10 de agosto de 1995,
haba decidido rechazar la excepcin, en la medida en que se refera a sus competencias
de atribucin enunciadas en los artculos 2, 3 y 5 del estatuto del tribunal internacio-
nal, declarndose de esta forma incompetente, por cuanto tal excepcin terminaba por
cuestionar la creacin misma del TPIY.
La Sala de Apelaciones, mediante fallo del 2 de octubre de 1995, decidi lo siguiente:
1) estimarse competente para resolver acerca de la legalidad de su creacin (cuatro
votos contra uno), rechazando tal excepcin (por unanimidad); 2) rechaz asimismo,
por unanimidad, el cuestionamiento a la primaca del tribunal internacional sobre
las jurisdicciones internas; y 3) declar que el tribunal internacional era competente
ratione materiae en el presente asunto (por cuatro votos contra uno). En consecuen-
cia, reform la decisin adoptada por la Sala de Primera Instancia y confrm la com-
petencia del TPIY.
596
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en ejercicio de las competencias que
le atribuye el captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, mediante resolucin 827
del 25 de mayo de 1993, decidi crear el Tribunal Internacional para el Castigo de los
Crmenes Internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia o TPIY,
799
a partir del
1 de enero de 1991 y hasta una fecha que el Consejo de Seguridad determinar una
vez restaurada la paz.
800
Posteriormente, invocando el mismo fundamento normativo,
mediante resolucin 955 del 8 de noviembre de 1994, el Consejo de Seguridad de-
cidi crear un tribunal penal internacional encargado de investigar y sancionar a los
responsables de genocidio y otras violaciones cometidas contra el derecho internacional
humanitario en el territorio de Ruanda, as como contra ciudadanos de ese pas que
perpetraron tales crmenes en territorios de Estados vecinos, entre el 1 de enero y el 31
de diciembre de 1994.
801
Pues bien, la decisin adoptada por la Sala de Apelaciones del TPIY el 2 de octubre de
1995, si bien analiza exclusivamente el caso de la conformacin de dicho tribunal in-
ternacional, clarifc y sent unas bases tericas importantes en materia de creacin de
instancias judiciales internacionales por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas.
En efecto, los argumentos planteados por la defensa ante la Sala de Primera Instan-
cia, y retomados en buena parte en su escrito de apelacin, apuntaban a cuestionar la
existencia del TPIY. Entre ellos, destacan los siguientes: 1) el TPIY deba haber sido
creado por un tratado internacional multilateral o mediante una enmienda introducida
a la Carta de las Naciones Unidas; 2) la creacin de tribunales penales internacionales
no se encuentra prevista en la Carta de la ONU; 3) la Asamblea General no particip
en la creacin del TPIY; 4) el Consejo de Seguridad carece de competencia para crear
rganos judiciales, por cuanto sus facultades se limitan a preservar la paz y seguridad
internacionales; 5) el mencionado rgano no ha adoptado medidas semejantes en otros
casos de violaciones graves al derecho internacional humanitario; 6) no exista urgencia
799
Ver al respecto: OBrien, J., Te International Tribunal for Violations of International Humanitarian Law
in the Former Yugoslavia, en American Journal of International Law, nm. 639, 1993; y Pellet, A., Le Tribunal
Criminel International pour lex-Yugoslavie, enRGDIP, 1994. Ver igualmente al respecto, Cassese, A., Interna-
tional Criminal Law, London, Oxford University, 2003, p. 11; e igualmente, Werle, G., Tratado de derecho penal
internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 124.
800
Daillier, P., Laction de lONU: largissement et diversifcation de lintervention des Nations Unies, en Le
Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, Pars, Pedone, 1995, pp. 123 y ss.
801
Kerbrat, Y., La rference au Chapitre VII de la Charte des Nations Unies dans les rsolutions a caractre huma-
nitaire du Conseil de Scurit, Pars, LGDJ, 1995, pp. 25 y ss.
597
alguna en adoptar la medida; 7) un rgano poltico, como lo es el Consejo de Seguri-
dad, no puede crear tribunales independientes e imparciales, que a su vez, sean sus rga-
nos subsidiarios; 8) la creacin del TPIY no promovi la paz; y 9) acordarle primaca a
un tribunal internacional sobre las jurisdicciones penales internas constituye un error.
Ante tales cuestionamientos, la Sala de Primera Instancia consider que era incompetente
para conocer de las medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad. En sus palabras:
El presente tribunal internacional no es una jurisdiccin constitucional establecida para
examinar las acciones de los rganos de las Naciones Unidas. Por el contrario, se trata de
un tribunal penal dotado de poderes claramente defnidos, dotados de competencias es-
pecfcas y limitadas. Como respaldo a tal afrmacin, la Sala trajo a colacin el siguiente
extracto de la opinin consultiva de la CIJ en el asunto Namibia, segn la cual, Resulta
evidente que la Corte carece de poderes de control judicial o de apelacin en relacin con
las decisiones adoptadas por los rganos de las Naciones Unidas.
A pesar de ello, ms adelante sostuvo: A pesar de que no le corresponde a la Sala de Pri-
mera Instancia juzgar la razonabilidad de los actos del Consejo de Seguridad, resulta in-
dudable que, tratndose de la antigua Yugoslavia, el consejo no actu arbitrariamente.
La Sala de Apelaciones, por el contrario, se estim competente para examinar la validez
de la creacin del TPIY, segn el principio de la competencia sobre la competencia,
segn el cual, cualquier rgano judicial o arbitral posee competencia para juzgar acerca
de sus propias competencias.
As, las cosas, la Sala de Apelaciones examin los siguientes problemas jurdicos:
Exista realmente una amenaza contra la paz que justifcara el recurso al
captulo VII de la Carta de la ONU, como fundamento para crear el TPIY?
Partiendo de la existencia de tal amenaza, el Consejo de Seguridad se
encontraba habilitado para restablecer la paz, adoptando las medidas previstas
en los artculos 41 y 42, y eventualmente 40 de la Carta?
En este ltimo caso, de qu manera la creacin del TPIY podra justifcarse,
teniendo en cuenta que tal medida no fgura en los mencionados artculos y
que es de naturaleza diferente?
En pocas palabras, la Sala estim que: 1) los poderes del Consejo de Seguridad no eran
absolutos, sino que se encontraban limitados por la Carta de la ONU; 2) en los trmi-
nos del artculo 39 de sta, exista una amenaza contra la paz internacional; 3) la base
normativa sobre la cual se apoya la creacin del TPIY se halla en el artculo 41 de la
Carta, es decir, se trata de una medida que no implicaba el uso de la fuerza armada.
598
Por ltimo, vale la pena destacar que autores como Teodor Meron consideran, desde
diferentes perspectivas, que la decisin del Consejo de Seguridad de establecer un tri-
bunal para juzgar crmenes de guerra, refeja el fracaso de la misin inicial del Consejo
de Seguridad de detener el conficto y sus atrocidades.
802
Ms all de: 1) la eventual creacin de un tribunal penal internacional para Colombia,
propuesta que fue sostenida en algn momento por diferentes sectores de la sociedad
y que parece haber perdido vigencia debido a la competencia plena que ahora tiene la
CPI sobre nuestro pas; y 2) el deber que tiene Colombia, en cuanto Estado miembro
de la ONU, de cooperar con el funcionamiento de los tribunales penales internacio-
nales, la decisin judicial que se analiza presenta implicaciones importantes y actuales
en el sistema jurdico interno colombiano, como son: 1) las resoluciones adoptadas por
el Consejo de Seguridad, al igual que por otros rganos internacionales, se incorporan
automticamente en el ordenamiento jurdico interno; 2) los estatutos de los tribuna-
les penales internacionales son vinculantes y sirven para interpretar la legislacin penal
interna; e igualmente, 3) la jurisprudencia elaborada por los tribunales internacionales
constituye un valioso criterio auxiliar de interpretacin de la normatividad penal in-
terna, aunque no hace parte directamente del bloque de constitucionalidad.
2.3.1. Las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad, al igual que
por otros rganos internacionales, se incorporan automticamente
en el ordenamiento jurdico interno
Usualmente, los textos constitucionales regulan la incorporacin de los tratados inter-
nacionales en sus respectivos ordenamientos jurdicos. Por el contrario, suelen guardar
silencio en cuanto a las dems fuentes del derecho internacional pblico, tales como la
costumbre, los principios generales del derecho, al igual que los actos jurdicos unila-
terales emanados de organizaciones internacionales, como son, a manera de ejemplo:
las resoluciones adoptadas por diversos rganos de la ONU, las recomendaciones for-
muladas por la CIDH, las recomendaciones del Comit de Libertad Sindical de la
OIT, etctera.
803
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-558 de 2003,
804

consider:
802
Meron, T., Case for War Crimes Trials in Yugoslavia, en Foreign Afairs, 1993.
803
Ver al respecto: Ramelli, A., La Corte Constitucional como intrprete del derecho internacional humani-
tario, en II Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2002; y, del mismo autor, Sistema de fuentes del derecho internacional pblico y bloque de constitucionalidad
en Colombia, en Cuestiones constitucionales, nm. 11, Mxico, 2004.
804
Colombia, Corte Constitucional (2003), Sentencia T-558, M. P.: Vargas Hernndez, C. I.
599
En tal sentido, conviene sealar que los rganos de las organizaciones internaciona-
les pueden, de conformidad con el tratado multilateral constitutivo de cada una de
ellas, u otros textos normativos como son los estatutos o los reglamentos internos,
adoptar actos jurdicos unilaterales de diversa denominacin y con distintos efectos
jurdicos como son: resoluciones, recomendaciones, decisiones, opiniones consul-
tivas, medidas provisionales, medidas cautelares o incluso sentencias, como es el
caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La prctica internacional demuestra que existe en esta materia una gran incerti-
dumbre terminolgica y una ambigedad conceptual que no permiten, en muchos
casos, precisar con exactitud el alcance de cada una de estas clases de actos jurdicos.
Por tales razones, la doctrina se limita a distinguir entre los actos de los rganos
judiciales internacionales, que pueden ser sentencias, las cuales tienen efecto
vinculante y hacen trnsito a cosa juzgada, y opiniones consultivas, desprovistas
de tales efectos; y por otra parte, estn las decisiones y las recomendaciones.
Al respecto, la doctrina especializada ha entendido que todas las normas jurdicas dis-
tintas de aquellas que tienen como fuente un tratado internacional (normas conven-
cionales), se incorporan automticamente a los ordenamientos jurdicos estatales, sin
que sea necesario hacerlo mediante una ley. Lo anterior no obsta para que el legislador
adopte una disposicin encaminada a facilitar la ejecucin de algunos contenidos pre-
vistos en el acto jurdico unilateral de la organizacin internacional.
En otras palabras, mientras que en el caso colombiano las normas convencionales son
incorporadas de manera solemne, previo el agotamiento de diversas y sucesivas etapas
(negociacin del tratado, suscripcin, aprobacin congresional, sancin presidencial de
la ley aprobatoria, control de constitucionalidad, ratifcacin y publicacin en el Diario
Ofcial), las normas no convencionales ingresan al ordenamiento jurdico de manera
automtica.
2.3.2. Los estatutos de los tribunales penales internacionales son vinculantes y
sirven para interpretar la legislacin penal interna
Como se ha explicado, el TPIY y el TPIR fueron creados por el Consejo de Seguridad,
basados en las competencias que le otorga el captulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas, es decir, estamos no ante recomendaciones, sino en presencia de decisiones,
vinculantes para los Estados, en los trminos del artculo 25 del mismo instrumento in-
ternacional. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-558 de 2003, consider:
En lo que concierne a las decisiones, se trata de un acto jurdico unilateral de una
organizacin internacional que tiene efecto vinculante. En el mbito internacio-
nal, los nicos actos que tcnicamente pueden ser califcados como decisiones son
600
aquellos que aparecen referidos en el artculo 25 de la Carta de la ONU y son
adoptados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el marco de las
facultades que le otorga el captulo VII de ella.
Ahora bien, el hecho de que las resoluciones mediante las cuales se crearon los tribu-
nales penales internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, al igual que
sus respectivos estatutos, sean vinculantes para el Estado colombiano, no signifca que
puedan aplicarse directamente, sino en cuanto valiosos criterios auxiliares de interpre-
tacin de la legislacin penal nacional. En efecto, tales textos normativos orientan la
labor de quienes estn llamados a investigar y sancionar crmenes internacionales en
nuestro medio, tales como genocidios, crmenes de lesa humanidad y de guerra, pero
ello no signifca que puedan aplicarse con total prescindencia de la normatividad legal.
En otras palabras, el respectivo fscal, al momento de buscar el sentido de una norma
del Cdigo Penal, referente a crmenes internacionales, podr apoyarse en los textos
normativos mediante los cuales se crearon los tribunales internacionales, y de esta forma
darle mayor fuerza a su argumentacin jurdica, pero no podr, por ejemplo, imputar
directamente la violacin al artculo 3 del Estatuto del TPIY (violacin de las leyes
o usos de la guerra), por cuanto aquello equivaldra, en la prctica, a convertir al juez
interno en internacional.
2.3.3. Lajurisprudencia elaborada por los tribunales internacionales constituye
un valioso criterio auxiliar de interpretacin, aunque no hace parte del
bloque de constitucionalidad
La Corte Constitucional ha sido clara en sealar que la jurisprudencia elaborada por
instancias judiciales internacionales, sean de derechos humanos o de derecho penal in-
ternacional, constituye un valioso criterio auxiliar de interpretacin de la normatividad
interna, pero que no hace parte directamente del bloque de constitucionalidad. As por
ejemplo, en sentencia C-010 de 2000,
805
al referirse al valor que ofrece la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional consider:
En virtud del artculo 93 de la CP, los derechos y deberes constitucionales deben
interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos ratifcados por Colombia, de lo cual se deriva que la jurisprudencia de las
instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituyen un
criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitu-
cionales sobre derechos fundamentales.
805
Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-010, M. P.: Martnez Caballero, A.
601
Posteriormente, en sentencia C-1007 de 2002,
806
referente al control automtico de un
decreto de estado de excepcin, el juez constitucional seal:
En segundo lugar, encontramos los instrumentos internacionales que recogen el de-
recho internacional humanitario, esto es, los cuatro convenios de Ginebra de 1949,
junto con sus dos protocolos adicionales de 1977. De igual manera, las normas
consuetudinarias de carcter humanitario cuya vigencia ha sido reconocida por al-
gunos fallos emanados de la Sala de Apelaciones de Tribunal Penal Internacional
para Juzgar los Crmenes Cometidos en la antigua Yugoslavia, y los principios del
derecho internacional humanitario (distincin entre poblacin civil y combatien-
tes, proporcionalidad, diferencia entre bienes civiles y objetivos militares, etctera).
Estas normas internacionales, a diferencia de aquellas de derechos humanos, no en-
cuentran su fundamento en la teora de la imprevisin, sino en el carcter especial-
simo del derecho internacional humanitario, por ser normas jurdicas cuyo mbito
de aplicacin rationae temporis lo constituyen los confictos armados, sean internos
o internacionales. De all que en casos como los previstos por los artculos 3 co-
mn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y 1 del Protocolo adicional II, se
apliquen simultneamente las normas internacionales de derechos humanos que
regulan la vigencia de stos en situaciones de anormalidad y las normas del derecho
internacional humanitario. Adems, para efectuar una adecuada interpretacin de
dichas normas internacionales, es preciso recurrir a los autorizados comentarios del
Comit Internacional de la Cruz Roja, amn de los fallos emanados de los tribuna-
les penales internacionales ad hoc, como aquellos que fueron constituidos para la
antigua Yugoslavia y Ruanda.
Finalmente, en sentencia C-355 de 2006,
807
referente al tema del aborto, la Corte precis:
La jurisprudencia de las instancias internacionales constituye una pauta relevante para
la interpretacin de los enunciados normativos contenidos en instrumentos interna-
cionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cosa diferente a atribuirle a
dicha jurisprudencia directamente el carcter de bloque de constitucionalidad.
En suma, la jurisprudencia elaborada por instancias judiciales internacionales, sea en
el mbito de los derechos humanos o del derecho penal internacional, son criterios au-
xiliares relevantes de interpretacin de la legislacin penal interna, pero no hace parte
directamente del bloque de constitucionalidad, lo cual signifca, por ejemplo, que no se
806
Colombia, Corte Constitucional (2002), Sentencia C-1007, M. P.: Vargas Hernndez, C. I.
807
Colombia, Corte Constitucional (2006), Sentencia C-355, MM. PP.: Arajo Rentera, J. y Vargas Hernn-
dez, C. I.
602
podra demandar una ley por vulnerar los contenidos de aqulla. Situacin distinta se
presenta con determinadas normas internacionales de derechos humanos o de derecho
internacional humanitario que, segn la jurisprudencia constitucional, s hacen parte
del bloque de constitucionalidad.
Con todo, se considera que, en la prctica, resulta imposible separar el texto de la norma
internacional, de su interpretacin; tanto menos cuando esta ltima es realizada por
rganos judiciales internacionales. En efecto, en teora jurdica resultan inescindibles
el texto a interpretar (la disposicin) de aquel interpretado (la norma jurdica), el cual
servir como premisa mayor del correspondiente silogismo judicial.
De lo anterior se puede concluir lo siguiente.
1) A lo largo de la historia la creacin de tribunales penales internacionales ha res-
pondido a la necesidad de investigar y sancionar las ms graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario, perpetradas en diversos
contextos: confictos armados internos, internacionales, mixtos, e incluso durante
regmenes dictatoriales, sin que necesariamente se presentaran hostilidades. Para
tales fnes, la comunidad internacional ha recurrido a diversas frmulas, tales como:
acuerdos entre vencedores (verbigracia, Acuerdos de Londres); decisiones del Con-
sejo de Seguridad (por ejemplo, creacin del TPIY y del TPIR), y fnalmente, un
tratado internacional multilateral: el Estatuto de Roma de la CPI. Cada una de ellas
ofrece diversos grados de legitimidad.
2) En el caso concreto de los tribunales penales internacionales para la antigua Yu-
goslavia y Ruanda, el principal problema jurdico consista en determinar si efecti-
vamente el Consejo de Seguridad se encontraba facultado para crearlos, en cuanto
rganos subsidiarios de l. A primera vista, la respuesta era negativa: la Carta de la
ONU expresamente no le atribuye tal competencia al Consejo de Seguridad. Sin
embargo, tomando en cuenta que ste debe preservar la paz y la seguridad interna-
cionales, y que las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho interna-
cional humanitario constituyen una amenaza contra aqullas, la Sala de Apelaciones
del TPIY estim que el Consejo de Seguridad se encontraba habilitado para adop-
tar una medida encaminada a reprimir tales crmenes, como lo es, precisamente,
la creacin de un tribunal penal internacional ad hoc. As pues, aunque no se dijo
expresamente, lo cierto es que tal argumentacin encuentra respaldo en la teora de
los poderes implcitos, segn la cual, cuando quiera que un rgano tiene asignada
una responsabilidad por un tratado internacional, debe entenderse que cuenta con
todas las competencias necesarias para cumplir con aqulla, as expresamente tal
facultad no se encuentre prevista en el texto del instrumento internacional.
603
3) Para el caso colombiano, debido a que nuestro Estado es parte de la Carta de
la ONU, los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc resultan
vinculantes, en tanto fueron adoptados por el Consejo de Seguridad en virtud del
artculo VII de aqulla, es decir, estamos ante decisiones, y por ende obligatorias,
en los trminos del artculo 25 del citado instrumento internacional. A su vez, la
jurisprudencia creada por tales tribunales, al igual que la de la CPI, son criterios
relevantes de interpretacin del ordenamiento jurdico colombiano, as no ha-
gan parte del bloque de constitucionalidad, en los trminos de la jurisprudencia
constitucional.
2.5. Bibliografa
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ternational Criminal Court, en Te Rome Statute of the International Criminal Court.
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__
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604
Santulli, C. Quest-ce quune juridiction international? Des organs rpressifs inter-
nationaux lORD, en AFDI, 2000.
a. TPIY
IT-94-1-AR72, asunto Fiscala vs. Dusko Tadic, providencia del 2 de octubre de 1995,
proferida por la Sala de Apelaciones, relativa a la apelacin de la defensa en relacin con
la excepcin previa de falta de competencia.
Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-010, M. P.: Martnez
Caballero, A., Bogot.
Colombia, Corte Constitucional(2002), Sentencia C-1007, M. P.: Vargas
Colombia, Corte Constitucional(2003), Sentencia T-558, M. P.: Vargas
Colombia, Corte Constitucional(2006), Sentencia C-355, MM. PP.: Vargas
Hernndez, C. I. y Arajo Rentera, J., Bogot.
Tema II
Legalidad internacional:
contenido y alcance
Radicado: IT-01-47-AR72. Asunto Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros. (Decisin rela-
tiva a la excepcin de incompetencia. Responsabilidad del superior jerrquico). Senten-
cia proferida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones del TPIY.
B) Principio de legalidad
32. En relacin con esta cuestin, los apelantes sostienen que si la responsabilidad
del superior jerrquico por los crmenes de guerra cometidos en el marco de un
conficto armado interno no haca parte integrante del derecho internacional con-
suetudinario en la poca en la cual se habran cometido las conductas que le son
imputadas, necesariamente se vulner el principio de legalidad.
[]
33. Tal argumento no es acogido por la Sala de Apelaciones, por cuanto ha con-
cluido, como lo hizo, que a la poca de los hechos el derecho internacional con-
suetudinario reconoca que un superior jerrquico pudiese ser considerado como
responsable por los crmenes de guerra cometidos en el marco de un conficto ar-
mado interno.
[]
34. Los apelantes plantearon ante la Sala de Primera Instancia un argumento que
igualmente invocan ante la Sala de Apelaciones, en el sentido de que el principio de
legalidad exige que el crimen reprochado se encuentre previsto en una ley accesible
y que resulte previsible que el comportamiento en cuestin pueda ser sancionado
penalmente al momento en que el crimen habra sido cometido. La Sala de Apela-
ciones hace suyas las respuestas suministradas por la Sala de Primera Instancia. En
relacin con la previsibilidad, el comportamiento en cuestin es la conducta misma
606
del acusado; aquel debe ser capaz de saber si su actuar reviste un carcter criminal
en el sentido en que se entiende generalmente, sin hacer referencia a disposicin
particular alguna. En lo que atae a la accesibilidad, en el caso de un tribunal in-
ternacional como el TPIY, ella no excluye recurrir a principios jurdicos fundados
sobre reglas consuetudinarias. El asunto Tadic, relativo a la competencia, muestra
que la responsabilidad penal individual puede verse comprometida por la violacin
de una regla consuetudinaria que prohba un determinado comportamiento.
35. Los apelantes sostienen, adems, que el principio de legalidad requiere que la
incriminacin de un comportamiento se encuentre fundada, a la vez, en el derecho
consuetudinario y convencional. La Sala de Apelaciones comparte la opinin de la
Sala de Primera Instancia, que rechaz tal argumento. La obligacin impuesta al
tribunal de fundarse sobre el derecho internacional consuetudinario, lo dispensa de
invocar el derecho convencional cuando ya se apoya sobre el primero. Contrario a
lo sostenido por los apelantes, nada en el informe del secretario general, el cual se
adjunt al proyecto de estatuto del tribunal, exige que una incriminacin sea fun-
dada, a la vez, en el derecho consuetudinario y en el convencional.
[]
III. La responsabilidad del superior jerrquico por los crmenes cometidos antes
de la existencia del vnculo de subordinacin
[]
40. Se trata de determinar si un superior jerrquico puede ser considerado respon-
sable por actos cometidos por sus subordinados, antes de asumir sus funciones.
[]
44. Para establecer si un superior jerrquico puede ser considerado como responsable
por los crmenes perpetrados por un subordinado antes de la existencia del vnculo de
subordinacin, la Sala de Apelaciones observa que la aproximacin del tribunal siem-
pre ha sido aquella de no fundarse nicamente en la interpretacin del estatuto para
establecer el derecho aplicable en materia de responsabilidad penal, sino en constatar
el estado del derecho consuetudinario en vigor a la poca en que los crmenes fueron
perpetrados.
45. En lo que concierne al caso concreto, ninguna prctica puede ser invocada, y
no existe tampoco prueba de una opinio iuris que confrmara que un superior jerr-
quico pueda ser tenido por responsable de los crmenes cometidos por un subordi-
nado, antes de la existencia del vnculo de subordinacin.
607
Tema II. Legalidad internacional: contenido y alcance
46. De hecho, se cuenta con indicaciones militares contrarias a la existencia de una
regla consuetudinaria que establezca tal forma de responsabilidad penal. Por ejem-
plo, el artculo 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional indica:
[]
En los trminos del Estatuto de Roma, un superior jerrquico no puede ser tenido
como responsable, si saba o habra tenido que saber que sus subordinados estaban
cometiendo crmenes o iban a perpetrarlos. Esa formulacin excluye necesaria-
mente que un superior jerrquico sea considerado penalmente como responsable
por crmenes cometidos por un subordinado antes que personalmente lo haya te-
nido bajo su mando.
Radicado: SCSL-2004-14-AR72 (E). Asunto Fiscal vs. Sam Hinga Norman. (De-
cisin relativa a la excepcin de incompetencia. Reclutamiento de menores de edad).
Sentencia proferida el 31 de mayo de 2004 por la Sala de Apelaciones del Tribunal
Especial para Sierra Leona.
B. Derecho internacional consuetudinario
14. Antes de 1996 la prohibicin del reclutamiento de menores tambin haba cris-
talizado como una norma de derecho internacional consuetudinario. La formacin
de la costumbre requiere tanto la prctica estatal como un sentido acerca de una
obligacin preexistente (opinio iuris). Un sentido articulado de la obligacin sin
la implementacin del uso, no es ms que retrica. As mismo, una prctica estatal,
sin opinio iuris, es slo un hbito.
15. Como lo muestra la prctica estatal, la lista de Estados que cuentan con una le-
gislacin relativa al reclutamiento o al enrolamiento voluntario muestra claramente
que todos los Estados prohben (y lo han hecho por largo tiempo), el reclutamiento
de nios menores de 15 aos de edad. A partir del momento en que 185 Estados,
incluyendo a Sierra Leona, son partes en los convenios de Ginebra antes de 1996, se
tiene que las previsiones de aqullos fueron ampliamente reconocidas como dere-
cho internacional consuetudinario. De manera semejante, 133 Estados, incluyendo
a Sierra Leona, haban ratifcado el Protocolo adicional II antes de 1995. Debido al
amplio nmero de Estados partes se puede concluir que muchas de las previsiones
del Protocolo adicional II, incluyendo las garantas fundamentales, se encontraban
ampliamente aceptadas como derecho internacional consuetudinario en 1996.
[]
608
Nullum crimen sine lege, nullum crimen sine poena
17. Es deber de la Sala asegurar que el principio de no retroactividad no sea violado.
En tanto que elemento esencial de todos los sistemas legales, el principio funda-
mental del nullum crimen sine lege, as como aquel antiguo del nullum crimen sine
poena, requieren ser considerados. En el TPIT, en el asunto Fiscal vs. Hadziha-
sanovic, se seal que al interpretar el principio nullum crimen sine lege resulta
fundamental determinar si la conducta examinada, por la poca de su comisin, era
punible. El nfasis en la conducta, ms que la descripcin especfca de la ofensa en
derecho penal sustantivo, resulta ser relevante. En otras palabras, se debe ser in-
mediato y accesible para el perpetrador que su conducta sea punible. Como ha sido
examinado en pargrafos precedentes, el reclutamiento de nios era una violacin
al derecho internacional convencional y consuetudinario en 1996.
La decisin relativa a la excepcin de incompetencia en materia de responsabilidad de
los superiores jerrquicos en el asunto Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros, proferida por
la Sala de Apelaciones del TPIY, resulta relevante en trminos de aplicacin del princi-
pio de legalidad por instancias penales internacionales.
En efecto, en el caso concreto, la defensa del acusado alegaba que, al momento de come-
terse los crmenes por los subordinados, no exista una norma convencional o consue-
tudinaria que estableciera la responsabilidad de los superiores jerrquicos en tales casos,
y que adems, no se le podan imputar al procesado los crmenes perpetrados por los
subordinados, antes de haber asumido el mando de las tropas.
En relacin con el primer problema jurdico, la Sala de Apelaciones respondi que, a la
poca de comisin de los crmenes, s exista una norma consuetudinaria que impona
tales obligaciones a los superiores jerrquicos, incluso en el contexto de los confictos
armados internos. No se presentaba, en consecuencia, violacin alguna al principio de
legalidad penal.
A su vez, respecto al segundo problema jurdico, referente a la ausencia de respon-
sabilidad por actos perpetrados antes de haber asumido el mando militar, la Sala de
Apelaciones del TPIY respondi que un superior no puede ser acusado, segn el
artculo 7.3 del estatuto, por crmenes cometidos por un subordinado, antes de que
lo tenga bajo su mando.
609
As las cosas, la Sala, por unanimidad, rechaz la primera excepcin de falta de com-
petencia (inexistencia de norma consuetudinaria) y acogi la segunda, por mayora
(ausencia de responsabilidad del superior jerrquico por actos cometidos por sus subor-
dinados antes de asumir el mando).
Por su parte, la decisin atinente a la excepcin de incompetencia en materia de recluta-
miento de menores de edad, proferida por la Sala de Apelaciones del TESL en el asunto
Fiscal vs. Sam Hinga Norman, resulta ser importante para comprender la conforma-
cin de la legalidad internacional.
En efecto, en el citado caso la defensa del acusado aleg la incompetencia del TESL
para investigar la comisin del crimen de reclutamiento de menores de 15 aos de
edad, en los trminos del artculo 4 c) del Estatuto del TESL, por cuanto aquel delito
no haca parte del derecho internacional consuetudinario a la poca de la comisin
de ste. En otras palabras, se alegaba una violacin al clsico principio nullum crimen
sine lege.
La defensa igualmente sealaba que el Protocolo adicional II a los convenios de Gine-
bra de 1977 y la Convencin de Derechos del Nio de 1990, simplemente estipulaban
la obligacin para los Estados de abstenerse de reclutar nios, pero que no penalizaba
tal actividad.
La Sala de Apelaciones del TESL rechaz los argumentos de la defensa diciendo que,
para la poca de los hechos, ya exista una costumbre internacional prohibiendo el
reclutamiento de menores de edad.
808
2.2.1. El concepto de legalidad en el derecho internacional
de los derechos humanos
Los diversos instrumentos internacionales que consagran los derechos humanos estipu-
lan el principio de legalidad penal, aunque recurriendo a frmulas que no coinciden ple-
namente con aquellas usualmente empleadas en las Constituciones estatales. Veamos:
808
Algunos comentarios sobre esta sentencia pueden ser consultados en Happold, M., Child recruitment as
a crime under the Rome Statute of the International Criminal Court, en Te legal regime of the International
Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhof, 2009, pp. 599-600.
610
Declaracin
Universal de
Derechos
Humanos
Convencin
Americana
sobre Derechos
Humanos
Convencin
Europea de
Derechos
Humanos
Pacto
Internacional de
Derechos Civiles
y Polticos
Artculo 11
1. Toda persona
acusada de delito
tiene derecho a
que se presuma su
inocencia mientras
no se pruebe su cul-
pabilidad, conforme
a la ley, y en juicio
pblico en el que se
le hayan asegurado
todas las garantas
necesarias para su
defensa.
2. Nadie ser con-
denado por actos
u omisiones que
en el momento de
cometerse no fueron
delictivos segn el
derecho nacional o
internacional. Tam-
poco se impondr
pena ms grave
que la aplicable en
el momento de la
comisin del delito.
Artculo 9. Prin-
cipio de legalidad y
de retroactividad
Nadie puede ser
condenado por ac-
ciones u omisiones
que en el momento
de cometerse no
fueran delictivos
segn el derecho
aplicable. Tampoco
se puede imponer
pena ms grave
que la aplicable en
el momento de la
comisin del delito.
Si con posterioridad
a la comisin del
delito la ley dispone
la imposicin de
una pena ms leve,
el delincuente se
benefciar de ello.
Artculo 7. No hay
pena sin ley
1. Nadie podr ser
condenado por
una accin o una
omisin que, en el
momento en que
haya sido cometida,
no constituya una
infraccin segn el
derecho nacional
o internacional.
Igualmente, no
podr ser impuesta
una pena ms grave
que la aplicable en el
momento en que la
infraccin haya sido
cometida.
2. El presente artculo
no impedir el juicio
y el castigo de una
persona culpable
de una accin o de
una omisin que, en
el momento de su
comisin, constitua
delito segn los
principios generales
del derecho reconoci-
dos por las naciones
civilizadas.
Artculo 15
1. Nadie ser con-
denado por actos
u omisiones que
en el momento de
cometerse no fueran
delictivos segn el
derecho nacional o
internacional. Tam-
poco se impondr
pena ms grave
que la aplicable en
el momento de la
comisin del delito.
Si con posterioridad
a la comisin del
delito la ley dispone
la imposicin de
una pena ms leve,
el delincuente se
benefciar de ello.
2. Nada de lo
dispuesto en este
artculo se opon-
dr al juicio ni a
la condena de una
persona por actos
u omisiones que,
en el momento de
cometerse, fueran
delictivos segn los
principios generales
del derecho recono-
cidos por la comuni-
dad internacional.
Como se puede observar, los distintos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos no equiparan el principio de legalidad penal con aquel de ley, en el sentido
de texto normativo adoptado formalmente por un Congreso, Asamblea o Parlamento.
611
Por el contrario, recurren a otras frmulas ms amplias, tales como actos u omisiones
considerados delictivos segn: 1) el derecho nacional o internacional,
809
o 2) el derecho
aplicable.
810
De igual manera, la Convencin Europea sobre Derechos Humanos y el
PIDCP estipulan que tambin se podr exceptuar la aplicacin del principio de no re-
troactividad penal, a efectos de sancionar aquellos comportamientos que fueran delicti-
vos segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
o por la comunidad internacional, respectivamente.
Examinemos entonces la manera como se entiende la legalidad internacional por los
tribunales internacionales, as como el sentido de los artculos 7.2 de la CEDH y 15.2
del PIDCP.
2.2.1.1. Un concepto de legalidad amplio
Mientras que histricamente en el derecho interno el principio de legalidad se ha identi-
fcado con aquel de ley en sentido formal,
811
es decir, un acto normativo expedido por un
Congreso, Parlamento o Asamblea, en derecho internacional la legalidad abarca todas
las fuentes del derecho internacional pblico (artculo 38 del Estatuto de la CIJ), en
especial, los tratados, las costumbres internacionales
812
, los principios generales del de-
recho y los actos jurdicos unilaterales (verbigracia, resoluciones, decisiones, etctera).
Ahora bien, las costumbres y los tratados internacionales gozan de la misma fuerza
vinculante frente a los sujetos del derecho internacional (Estados, organizaciones in-
ternacionales, individuos, etctera) y se ubican en el mismo nivel jerrquico dentro de
809
La expresion derecho nacional o internacional signifca que la conducta delictiva debe encontrarse previa-
mente descrita, bien sea en una fuente de derecho interno, sea la ley o la costumbre para el caso de los sistemas
de common law, o en una fuente del derecho internacional, esto es, en un tratado o costumbre internacional. A
su vez, la remisin a los principios generales del derecho o a los denominados principios reconocidos por las
naciones civilizadas se encuentra es en los artculos 7.2 del CEDH y 15.2 del PIDCP.
810
La frmula derecho aplicable, empleada por la CADH, si bien no resulta idntica a aquella empleada por la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la CEDH y el PIDCP, presenta el mismo sentido y alcance que
estas ltimas, es decir, recurre a un concepto amplio de legalidad.
811
Sobre el principio de legalidad en sentido estricto, la Corte, en sentencia C-205 de 2003, con ocasin del exa-
men de la tipifcacin del delito de receptacin de autopartes consider que el deber de estricta legalidad impli-
caba que el Congreso de la Repblica, al momento de crear cualquier tipo penal, deba someterse a los siguientes
componentes del principio de legalidad: 1) la prohibicin de la analoga (nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta); 2) la prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla
poena sine lege scripta); 3) la prohibicin de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia ); 4)
la prohibicin de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); 5) el principio de
lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria); 6) el principio de la necesidad de tipifcar un comportamiento
como delito (nullum crimen sine necessitate); y 7) el derecho penal de acto y no de autor.
812
Acerca de la importancia que ha tenido la costumbre en el derecho penal internacionnal, ver: Schabas, W., Cus-
tomary law or judge-made law: judicial creativity at the UN Criminal Tribunals, en Te legal regime of the Interna-
tional Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhof, 2009, pp. 77-102.
612
la legalidad internacional, por cuanto unos y otros son manifestaciones de la voluntad
soberana de los Estados: en el primer caso, tcita; en el segundo, expresa. As lo ha reco-
nocido la jurisprudencia internacional.
813
De manera complementaria, la legalidad internacional est conformada por principios
generales del derecho, es decir, principios comunes a diversos ordenamientos jurdicos
nacionales, los cuales resultan igualmente vinculantes, en tanto que fuentes del derecho
internacional pblico (artculo 38 del Estatuto de la CIJ).
En este orden de ideas, a diferencia del derecho interno, la legalidad internacional no
cuenta con una fuente de produccin normativa centralizada (legislador), sino que se
construye de forma descentralizada, por cuanto los deberes y derechos internacionales
surgen de diversos acuerdos de voluntades, tcitos o expresos, entre Estados.
Pues bien, las diversas consagraciones convencionales del principio de legalidad abarcan
tanto la interna como la internacional, es decir, que se protege al individuo frente al ejer-
cicio del ius puniedi, en el sentido de que, con antelacin a la comisin de la conducta
punible, sta debe encontrarse prevista bien sea en la ley o en una fuente del derecho
internacional pblico (tratado, costumbre internacional o principio general del dere-
cho), sin excluir la posibilidad de que, en un caso concreto, la prohibicin se encuentre
prevista simultneamente en los rdenes interno e internacional.
De all que el CEDH y el PIDCP empleen la frmula Nadie ser condenado por actos
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho
nacional o internacional, en tanto que la CADH alude al derecho aplicable.
En cuanto a la legalidad penal interna, valga aclarar que, segn la jurisprudencia del
TEDH, aqulla comprende, no slo la ley, sino tambin las costumbres, a condicin de
que stas resulten ser un derecho accesible y previsible. En efecto, en el asunto Sunday
Times,
814
el TEDH estim que los sistemas de common law, fundados precisamente en
la costumbre, no vulneraban el artculo 7 de la CEDH. Tales consideraciones, realiza-
das a propsito de un examen de derecho interno, resultan aplicables, mutatis mutan-
dis, en materia de costumbres internacionales. Al respecto, el asunto Streletz, Kessler
y Krenz contra Alemania, resulta ilustrativo.
813
Pellet, A. y Daillier, P., Droit International Public, Pars, LGDJ, 2005, p. 342. La sentencia internacional ms
representativa al respecto es la siguiente: CIJ, asunto de la Plataforma del mar del Norte, sentencia del 20 de
febrero de 1969.
814
TEDH, asunto Sunday Times, sentencia del 26 de abril de 1979.
613
En pocas palabras, los tres peticionarios ocuparon funciones elevadas en el aparato es-
tatal y del Partido Socialista Unifcado de la otrora Repblica Democrtica Alemana
(RDA). Alegaron que, segn una ley expedida en 1990, fueron condenados penal-
mente por el delito de incitacin a cometer homicidio, en concreto, de unos jvenes
que haban intentado huir del pas, es decir, a su juicio, al momento de cometerse los
hechos sus conductas no se encontraban previstas como reprochables en el derecho
penal interno ni tampoco en el internacional. El TEDH rechaz tales argumentos por
las siguientes razones.
Explica el TEDH que la nocin de derecho, prevista en el artculo 7.1 de la CEDH,
comprende tanto el derecho escrito como el consuetudinario, y que el problema real-
mente consisti en que las autoridades de la RDA se solan sobreponer, con total im-
punidad, sobre las reglas jurdicas que los vinculaban, es decir, el problema no era de
ausencia de normas, sino de su violacin constante por parte de los agentes estatales.
Se pregunt asimismo el TEDH si, al momento en que las conductas fueron cometi-
das, constituan infracciones defnidas con sufciente accesibilidad y previsibilidad por
el derecho internacional, en particular, por las reglas sobre la proteccin de los derechos
humanos. Para el tribunal, la respuesta fue afrmativa teniendo en cuenta que los peticio-
narios, al ocupar importantes cargos dirigentes en su pas, saban o tenan por qu saber,
que estaban violando los derechos humanos y que incluso su Constitucin de 1968 pre-
vea el respeto por las reglas del derecho internacional, razn por la cual concluy:
Al momento en que fueron cometidas, las acciones de los peticionarios consti-
tuan igualmente infracciones concretas, defnidas con sufciente accesibilidad y
previsibilidad por las reglas del derecho internacional relativas a la proteccin de
los derechos humanos.
815
En pocas palabras, al momento de cometerse los crmenes, stos se encontraban previs-
tos en el derecho interno e internacional. De all que el TEDH no consider necesa-
rio examinar si se haba acudido al artculo 7.2 del CEDH, lo cual habra sido, por lo
dems, imposible, dado que la RDA haba formulado una reserva al respecto.
Ms recientemente, en el asunto Korbely vs. Hungra, fallado el 19 de septiembre
de 2008, el TEDH examin si al momento de cometerse un crimen califcado por los
jueces penales como de lesa humanidad, la conducta desplegada por el peticionario
constitua una infraccin defnida con sufciente accesibilidad y previsibilidad por el
derecho interno o el derecho internacional. En palabras del TEDH:
815
TEDH, asunto Streletz, Kessler y Krenz vs. Alemania, sentencia del 22 de marzo de 2001.
614
Accesibilidad
La Corte advierte que el peticionario fue encontrado culpable de homicidio mlti-
ple, infraccin que las jurisdicciones hngaras califcaron como un crimen contra
la humanidad sancionable en virtud del artculo 3.1 de la Convencin de Ginebra.
De all que fuera condenado con base nicamente en el derecho internacional. En
esas condiciones la Corte debe examinar si los convenios de Ginebra eran accesibles
al interesado.
Los convenios de Ginebra fueron incorporados en el derecho hngaro por el de-
creto-ley 32 de 1954. Si bien es cierto que ese decreto no retom las disposiciones
de esos instrumentos y que su artculo 3 invitaba al ministro de Asuntos Exteriores
a realizar una publicacin de stos, una traduccin autntica antes de su entrada en
vigor, el ministro procedi en 1955 a publicar un cuadernillo ofcial donde fueron
reproducidos. Conviene igualmente sealar que una instruccin del jefe del Estado
Mayor General, relativa a la enseanza de los convenios, acompaada de un resu-
men, fue publicada en el Diario del Ejrcito del 5 de septiembre de 1956. En esas
condiciones, la Corte estima que esos instrumentos eran sufcientemente accesibles
al peticionario.
Previsibilidad
Para determinar si el artculo 7 ha sido respetado en el caso concreto, la Corte debe
verifcar si era previsible que el acto por el cual el peticionario haba sido conde-
nado, habra sido califcado como crimen contra la humanidad.
En la misma lnea de argumentacin, el TEDH, en el asunto Kononov vs. Letonia,
816

sintetiz sus principales lneas jurisprudenciales en relacin con la comprensin del
principio de legalidad penal, sealando que: 1) al momento de determinar una vulne-
racin al principio de legalidad penal, se debe examinar si la conducta daba lugar a una
sancin, segn el derecho interno o internacional; 2) la expresin ley en los tratados
comprende el derecho legislado y las costumbres;
817
3) las normas penales deben defnir
con claridad la conducta y la pena, condicin que se cumple cuando el justiciable puede
saber, a partir de la lectura de la norma o de la interpretacin judicial, lo que signifca;
816
TEDH, asunto Kononov vs. Letonia, sentencia proferida el 24 de julio de 2008.
817
En un contexto distinto, sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la expre-
sin leyes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para efectos de la suspensin de garantas
prevista en ese tratado, comprenda nicamente la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn,
emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada se-
gn el procedimiento establecido por las Constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes.
Corte IDH, opinin consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986.
615
4) el alcance de la expresin previsible depende, en larga medida, del contenido del
texto, del mbito que cubre, as como del nmero y la calidad de los destinatarios; 5) la
previsibilidad no se opone a que el destinatario de una ley deba recurrir a expertos, a
efectos de que le aclaren las consecuencias de sus actos; y 6) una prctica estatal, consis-
tente en tolerar o en promover actos declarados criminales por el derecho positivo na-
cional o internacional, o el sentimiento de impunidad que resulte de l, no constituyen
obstculo para que aqullos sean sancionados.
Sealemos, por ltimo, que en el asunto Kononov vs. Letonia, se viol el derecho a
la legalidad penal del peticionario, quien haba sido acusado de cometer crmenes de
guerra en 1944, por las siguientes razones:
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte concluye que el 27 de
mayo de 1944 el peticionario no poda razonablemente prever que sus actos cons-
tituan un crimen de guerra, en el sentido del ius in bello de la poca; no exista
en derecho internacional ninguna base jurdica plausible para condenarlo por tal
crimen. Suponiendo, sin embargo, que el peticionario haya cometido una o varias
infracciones de derecho comn reprimidas por el derecho interno, stas, por efecto
de la prescripcin, no resultan punibles desde hace mucho tiempo. De tal suerte
que, el derecho nacional no poda tampoco servir como base para la condena.
2.2.1.2. La excepcin al principio de la no retroactividad penal
Un problema mayor se plantea en relacin con la interpretacin de la clusula fnal
presente en los textos de los artculos 7 y 15 de la CEDH y el PIDCP, respectivamente,
segn la cual:
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran de-
lictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional.
Al respecto, Rolland comenta: La excepcin al principio de legalidad y de no retroac-
tividad no es ms que indirecta, en la medida en que el recurso a los principios genera-
les del derecho deja entender que la ley, en sentido estricto, no exista al momento de
los hechos y que las incriminaciones tienen un carcter retroactivo.
818
Y ms adelante
agrega, comentando los antecedentes de la CEDH: Fue una enmienda del experto de
Luxemburgo, propuesta el 4 de febrero de 1950, que la introdujo en el debate. Pareca
818
Rolland P., La Convention Europenne des Droits de lHomme. Commentaire article par article, Article 7, Pars,
Econmica, 1995, pp. 299 y ss.
616
subrayar que la prohibicin de la no retroactividad, prevista en la Declaracin Univer-
sal, resultara ser muy absoluta y poda parecer una condena para las legislaciones que,
luego de la guerra, persiguieron los crmenes de guerra cometidos por los nazis. A su
vez, el argumento de los britnicos, ante Naciones Unidas, fue incluso ms preciso:
es necesario evitar que parezca que se est condenando el proceso de Nremberg y de
poner en duda sus fallos.
819
As pues, la redaccin de los artculos 7.2 y 15.2 de la CEDH y del PIDCP se explican
por razones histricas, en el sentido de evitar que se pusiera en tela de juicio la labor
realizada por el Tribunal Militar Internacional de Nremberg.
2.2.2. La compleja construccin de la legalidad penal internacional
La legalidad penal internacional se ha venido construyendo de manera distinta a la in-
terna. En efecto, mientras que en esta ltima usualmente se tipifca un comportamiento
reprochable, se le acompaa de su respectiva pena y se prev la existencia de un proce-
dimiento y de un juez competente para aplicarla, en derecho internacional la construc-
cin de las prohibiciones, las sanciones y las jurisdicciones ha sido ms compleja.
820
En efecto, en materia de crmenes de guerra, por ejemplo, durante mucho tiempo los
Estados fueron los nicos competentes para tipifcar las violaciones a los usos y cos-
tumbres de la guerra, as como para establecer los aspectos procesales referentes a la
investigacin y sancin de aqullas (juez competente, trminos de prescripcin, garan-
tas procesales, penas, etctera). En otras palabras, no se trataba realmente de crmenes
internacionales.
La Convencin de La Haya de 1907,
821
referente a la conduccin de las hostilidades
internacionales, si bien estipul un conjunto de prohibiciones a los combatientes, es
decir, internacionaliz las antiguas prohibiciones del ius in bello de los derechos in-
ternos estatales, no cre una jurisdiccin internacional competente para sancionar las
infracciones a aqullas, lo cual no represent obstculo alguno para que, al trmino de la
Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Militar Internacional de Nremberg apoyara sus
condenas por crmenes de guerra en el texto de la citada convencin.
822
819
Ibdem, p. 299.
820
Ver al respecto, Cassese, A., International Criminal Law, London, Oxford University, 2003, pp. 27 y ss.; y
Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 50 y ss.
821
Un atento examen histrico de la evolucin del ius in bellum se encuentra en: Karlshoven, F., Bombardment:
from Brussels 1874 to Sarajevo 2003, en Te legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour
of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhof, 2009, pp. 103-139.
822
Ver al respecto, Cassese, A., International Criminal Law, London, Oxford University, 2003, p. 29.
617
Posteriormente, la Convencin contra el Genocidio de 1948, si bien describe con re-
lativo detalle cules son los comportamientos considerados genocidas, al igual que los
grupos que pueden ser vctimas de l, delegan en los Estados, una vez ms, la responsa-
bilidad de investigar y sancionar tales comportamientos, al igual que prever sanciones
penales efcaces.
De igual manera, los convenios de Ginebra de 1949, al igual que sus protocolos adi-
cionales de 1977, se limitan a establecer un conjunto de prohibiciones para los com-
batientes, sin establecer realmente unos tipos penales internacionales encaminados a
reprimir las violaciones aqullas, ni mucho menos unos jueces encargados de imponer
unas penas. Tales labores quedan confadas a los legisladores y jueces internos. Otro
tanto ha sucedido en el mbito de los derechos humanos.
En efecto, los diversos instrumentos internacionales, universales y regionales, en los
cuales se reprochan violaciones graves a los derechos humanos tales como la tortura,
la desaparicin forzada, el apartheid, entre otros, tampoco prevn sanciones ni cons-
tituyen jurisdicciones penales para reprimirlas; tan slo se le impone a los Estados la
obligacin de investigar y castigar tales conductas.
En este estado de cosas, no sera hasta la creacin de los tribunales penales internaciona-
les para los crmenes cometidos en la antigua Yugoslavia y Ruanda, que los instrumen-
tos internacionales sobre derecho internacional humanitario y derecho internacional
de los derechos humanos tendran una efcacia en materia represiva, ms all de los
respectivos ordenamientos jurdicos internos. Sin embargo, la precariedad en la redac-
cin de los estatutos de aqullos, en la prctica, ha conducido a que tales tribunales
recurran, con frecuencia, a las costumbres internacionales en tanto que fuentes de la
responsabilidad penal individual. Tal situacin no se presenta en el mbito de la CPI,
por cuanto el Estatuto de Roma describe, con relativo detalle, cada uno de los actos
que confguran genocidio, crimen de lesa humanidad y de guerra. Adems, se cuenta
con los elementos de los crmenes, instrumento internacional que clarifca, an ms, el
sentido de cada uno de estos delitos. De all que, resulta previsible, que a diferencia de
lo sucedido con los tribunales penales internacionales ad hoc la CPI no se vea abocada
a recurrir, al menos con tanta frecuencia, a las costumbres internacionales a efectos de
determinar la responsabilidad penal de los acusados.
En sntesis, en la actualidad la tipifcacin, investigacin y sancin de los crmenes
internacionales son unas labores compartidas entre los Estados y la comunidad in-
ternacional. A falta de voluntad y capacidad para hacerlo de los primeros, asume la
competencia la segunda, mediante instancias penales internacionales (principio de
complementariedad).
618
2.3.1. Acoger un concepto de legalidad estricta, o amplia?
En el marco de la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz uno de los debates que se presenta
es el referente a si aplicar un concepto de legalidad estricta, en el sentido de equipararla
con el concepto de ley formal, o acoger una nocin amplia de sta, es decir, entendin-
dola tambin como previsin de prohibiciones internacionales presentes en tratados,
costumbres y principios generales del derecho, en los trminos de los instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos, en especial, los artculos 9 de la CADH y 15
del PIDCP.
Hasta el momento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia parece haber explorado
ambas posibilidades. Veamos.
En providencia del 31 de julio de 2009, en el asunto Wilson Salazar Carrascal, alias el
Loro, radicacin 31.539, la CSJ sostuvo:
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, nadie podr
ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tri-
bunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Esa consagracin constitucional del principio de legalidad de los delitos y de las
penas, reconocido desde la poca de la Revolucin francesa, protege y garantiza la
libertad y la igualdad de las personas contra posibles arbitrariedades de los jueces.
Dicho postulado exige que quienes vayan a ser objeto de una sancin penal co-
nozcan con anticipacin las conductas que son reprochables por el legislador y las
sanciones que habrn de imponerse.
La reserva legal, como expresin de la soberana popular y del principio democr-
tico, asegura que sea el Congreso de la Repblica el que defna las conductas pu-
nibles y sus sanciones. La irretroactividad garantiza que no se apliquen sanciones
ex post facto, es decir, establecidas con posterioridad a la realizacin de los hechos.
En el mbito global ese postulado est contenido en el artculo 15 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos
823
pero con el reconocimiento expreso de
los actos u omisiones sealados como delictivos tanto en el derecho nacional como
en el forneo, y le otorga preponderancia a los principios generales del derecho re-
conocidos por la comunidad multilateral:
823
Entr en vigor el 23 de marzo de 1976 por virtud de la ley 74 de 1968.
619
Artculo 15.1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se benefciar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional (enfatiza la Sala).
El Constituyente de 1991 (artculo 93 de la Carta Poltica) fue claro en sealar que
los tratados y convenios internacionales ratifcados por el Congreso, que reconocen
derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen
en el orden interno. Con el fn de armonizar ese artculo con el 4 ibdem, la Corte
Constitucional acudi a la nocin de bloque de constitucionalidad, que lo defni as:
El bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y prin-
cipios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diver-
sas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues, verdaderos prin-
cipios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.
824

De acuerdo con la jurisprudencia, los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario (artculos 93 y 214, numeral 2, de la Carta Poltica)
forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad.
La obligatoriedad de las normas humanitarias y su integracin en el bloque de cons-
titucionalidad imponen al Estado todo adaptar las normas internas a los con-
tenidos del derecho internacional humanitario.
En este orden de ideas, las autoridades colombianas deben observar, no slo la nor-
matividad interna, sino aquella integrada en el bloque de constitucionalidad y las
decisiones proferidas por organismos internacionales, tales como el Comit de De-
rechos Humanos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
824
Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1995.
620
Bajo esos parmetros, la labor de la Fiscala, no slo en la etapa de investigacin y
verifcacin, sino de adecuacin tpica de la conducta, as como la de los jueces que
de alguna manera intervienen en los procesos de justicia y paz, debe estar orientada
por esos principios y mandatos superiores.
Del anterior extracto jurisprudencial importa destacar que: 1) la CSJ expresamente su-
bray el segundo numeral del artculo 15 del PIDCP, es decir, la clusula de derogatoria
excepcional de la prohibicin de la irretroactividad penal; y 2) sostiene que el artculo
29 superior, que consagra el principio de legalidad en sentido estricto, debe compren-
derse, merced al bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artculo 15 del
PIDCP, esto es, el concepto amplio de la misma. En otras palabras, la CSJ fue incluso
ms all de lo dispuesto en los artculos 9 de la CADH (derecho aplicable) y 15.1 del
PIDCP (legalidad en sentido amplio), para adelantarse en los dictados del complejo ar-
tculo 15.2 del PIDCP (clusula derogatoria de la prohibicin de la no retroactividad),
sin tomar en consideracin las difcultades que ello comporta, incluso en la jurispru-
dencia del TEDH.
De igual manera, en la providencia del 21 de septiembre de 2009, en el asunto Gian
Carlo Gutirrez Surez, la Sala Penal de la CSJ,
825
luego de afrmar el carcter impres-
criptible de los crmenes de lesa humanidad, y de citar la sentencia C-580 de 2002,
sostuvo:
Por ello, la Corte llama la atencin respecto de hechos delictuosos de enorme grave-
dad y amplia connotacin nacional (valga, apenas para citar ejemplos puntuales, lo
sucedido con la toma guerrillera del Palacio de Justicia y el exterminio de los miem-
bros de la Unin Patritica), para que su investigacin y juzgamiento se adapten a
los estndares internacionales hoy vigentes.
Como puede advertirse, si bien la CSJ no alude al artculo 15 del PIDCP ni al concepto
amplio de legalidad, sino a la imprescriptibilidad de determinados crmenes internacio-
nales, trae a colacin dos casos que ofrecen serias difcultades en trminos de aplicacin
del principio de legalidad, por cuanto tuvieron lugar antes de la expedicin del nuevo
Cdigo Penal, sin desconocer, por supuesto, que algunos homicidios cometidos contra
integrantes de la UP han tenido lugar luego del ao 2000. En otras palabras, pareciera
que, tcitamente, se estara avalando la posibilidad de investigar los sealados delitos
con normas penales adoptadas con posterioridad a su comisin.
825
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, asunto Gian Carlo Gutirrez Surez, rad. 32.022, provi-
dencia del 21 de septiembre de 2009, M. P.: Sigifredo Espinosa Prez.
621
Por el contrario, la providencia adoptada el 11 de marzo de 2010, en el asunto Jorge
Ivn Laverde, alias el Iguano, se inscribe en un concepto de legalidad estricta, es decir,
identifcndola con la nocin de ley formal. En efecto, sostuvo la Corte:
En relacin con la connotacin genrica de crmenes de guerra, que se caracte-
rizan como bien lo seal el recurrente por ser la consecuencia obligada de
la lucha entre actores armados: paramilitares, guerrilla, fuerzas militares, es decir,
el conficto armado en s mismo, desde este punto de vista, no resulta aceptable
sostener que todos los hechos referidos y aceptados por el desmovilizado admitan
el califcativo genrico de crmenes de guerra, porque se cometieron al amparo de
una ideologa, en un contexto de hostilidades contra la subversin, siguiendo las di-
rectrices de los comandantes del grupo de autodefensas, y sobre todo en desarrollo
de una contienda armada con bandas delincuenciales aliadas con narcotrafcantes
y guerrilleros:
As, los hechos referidos en los casos 2, 3, 4 y 6, sucedidos antes de entrar en vi-
gencia la ley 599 de 2000, no resisten el califcativo de crmenes de guerra y s el de
homicidios agravados en virtud del principio de legalidad estricta; en cambio, s ad-
miten la defnicin de crimen de guerra como lo reclam el fscal impugnante
los casos referidos con los nmeros 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 21, 22, 24, 25, 28, 29, 30,
31 y 32, pues fueron hechos sucedidos con posterioridad a la entrada en vigencia
del Cdigo Penal (25 de julio de 2001) (nfasis agregado).
En defnitiva, la CSJ, en algunos casos, ha recurrido a un concepto de legalidad estricta,
en los trminos tradicionales que se ha venido manejando en el derecho interno colom-
biano, en tanto que en otros ha explorado la posibilidad de aplicar la nocin amplia de
ella en los trminos del artculo 15 del PIDCP.
2.3.2. La necesaria separacin entre los debates acerca de la imprescriptibilidad de
los crmenes internacionales y el sentido y alcance del principio de legalidad
En nuestro medio se suelen confundir los debates en torno a si los crmenes interna-
cionales son o no imprescriptibles, y con aquel referente a si se puede aplicar retroacti-
vamente, y de manera desfavorable, una norma del Cdigo Penal a hechos cometidos
antes de su entrada en vigencia (verbigracia, homicidio en persona protegida, despla-
zamiento forzado, desaparicin forzada, etctera), acudiendo para ello a ciertas clu-
sulas de instrumentos internacionales, tales como el artculo 15 del PIDCP, y ms
especfcamente, su segundo numeral. Es por ello que ambas controversias deben ser
examinadas, en un primer momento, de forma aislada, pudiendo ser posible unirlas
posteriormente.
622
As, en materia de imprescriptibilidad de los crmenes internacionales se debe partir
de un principio bsico: los instrumentos internacionales que la consagran, tales como
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crimines de Guerra y de los Cr-
menes de Lesa Humanidad (1968) se aplican hacia el futuro, es decir, a conductas
consideradas como delitos, perpetradas con posterioridad a su entrada en vigencia. Al
respecto, el TEDH, en el asunto Kononov vs. Letonia, fallado el 24 de julio de 2008,
consider:
Al respecto, el tribunal no comprende la afrmacin de la Corte Suprema segn
la cual la aplicacin retroactiva de esos dos textos estara autorizada por la Con-
vencin de 1968 sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad. En efecto, esa convencin regula nicamente la
cuestin de la prescripcin legal y guarda silencio en cuanto a la retroactividad de
las leyes. Aunado a lo anterior, la Corte considera que, en casos similares al exami-
nado, donde la ley penal nacional reenva al derecho internacional para la defni-
cin de una infraccin, la disposicin interna y la internacional forman, en sentido
material, una sola y nica norma penal cubierta por las garantas del artculo 7.1
del Convenio. A partir de entonces, ese artculo se opone a que un tratado inter-
nacional sea aplicado retroactivamente para califcar un acto o una omisin de los
delincuentes.
826
En el mismo sentido, en el artculo 28 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, stos se aplican hacia el futuro:
Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligarn a una
parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del
tratado o conste de otro modo.
En otras palabras, de llegar a considerarse que la fuente normativa de la imprescriptibi-
lidad de los crmenes internacionales es la mencionada convencin, sta slo operara
para las conductas delictivas cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del
tratado. Lo mismo sucedera con el artculo 29 del Estatuto de Roma de la CPI, clusula
convencional que consagra la imprescriptibilidad de los crmenes de su competencia,
por cuanto el mencionado tratado tambin rige hacia el futuro. En efecto, su artculo
11 dispone:
826
623
Artculo 11
Competencia temporal
1. La Corte tendr competencia nicamente respecto de crmenes cometidos des-
pus de la entrada en vigor del presente estatuto.
Ms complejo resulta afrmar que la fuente normativa de la regla de la imprescripti-
bilidad de los crmenes internacionales constituye una costumbre internacional, por
cuanto no existe claridad alguna acerca del momento a partir del cual aqulla se conf-
gur. De hecho, refrindose a los crmenes de guerra, y a su carcter de imprescripti-
bles en trmino de derecho consuetudinario, el CICR comenta que para 1968, ao de
adopcin de la convencin sobre la imprescriptibilidad de stos, los Estados no estaban
de acuerdo acerca de la existencia de tal costumbre. En palabras del CICR:
La principal objecin de los Estados que la consideraban una norma nueva era que
la convencin se aplicara retroactivamente, por lo que violara el principio de no
retroactividad del derecho penal sin embargo, muchos Estados sostuvieron que
los crmenes de guerra tenan un carcter excepcional y, por lo tanto, no deban ser
sujetos al rgimen ordinario del derecho penal o de prescripcin, o que ya haban
aplicado el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra.
827
Quiere ello signifcar que, para fnales de la dcada de los aos sesenta, no exista una
costumbre internacional acerca de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra, y
estimamos que tampoco de lesa humanidad. De hecho, el mismo CICR se apresta a
aclarar que
[...] se trata de una tendencia reciente a perseguir los crmenes de guerra de forma
ms enrgica en los tribunales nacionales e internacionales, as como el aumento de
las medidas legislativas que conceden jurisdiccin para conocer de crmenes de gue-
rra sin lmites de tiempo ha afanzado las disposiciones convencionales vigentes que
prohben la prescripcin de los crmenes de guerra en derecho consuetudinario.
Teniendo claridad acerca del tema de la imprescriptibilidad, la pregunta que sigue, en
consecuencia, es: a partir de qu momento se entiende que un comportamiento hu-
mano es delictivo, y ms exactamente, un crimen de lesa humanidad? La respuesta a tal
interrogante es doble.
827
Henckaerts, J. M., y Doswald-Beck, L., Customary International Humanitarian Law, Cambridge, Cambridge
University, 2005, p. 698.
624
Por una parte, desde una perspectiva exclusiva de derecho penal interno, conforme al
texto del artculo 29 superior, se tendra que concluir que la conducta slo es punible a
partir del momento en que una ley as lo disponga (principio de legalidad restringido).
Por la otra, se podra sostener, segn la CADH (artculo 9) y el PIDCP (art. 15),
que lo es desde el momento en que la conducta se encuentre prohibida por una fuente
formal del derecho internacional, bien sea un tratado o una costumbre internacional
(principio de legalidad amplio).
As las cosas, el debate acerca de si prescriben o no los crmenes de lesa humanidad debe
tener lugar a partir del momento en que se considera que una determinada conducta es
punible, en trminos de derecho penal internacional o interno.
2.3.3. Las diversas disposiciones consagradas en los tratados sobre derechos
humanos sirven para superar la ausencia de tipifcacin de una conducta
en el derecho penal interno?
Uno de los argumentos centrales planteados para explicar las razones por las cuales
se pueden investigar ciertos crmenes cometidos antes de su tipifcacin en el Cdigo
Penal de 2000 (verbigracia, desaparicin forzada de personas, genocidio, etctera), con-
siste en afrmar que el Estado colombiano haba ratifcado varios instrumentos interna-
cionales sobre derechos humanos antes de la perpetracin de aqullos, con lo cual no
se estara vulnerando el principio de legalidad, en los trminos de los artculos 9 de la
CADH y 15.2 del PIDCP (concepto de legalidad ampliado). Sobre el particular, se
pueden realizar los siguientes comentarios.
Efectivamente, los tratados sobre derechos humanos suelen establecer un catlogo de
ellos (verbigracia, derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad, etctera), lo
cual implica el deber estatal de respetarlos (obligaciones de no hacer) y garantizarlos
(obligaciones de hacer). Sin embargo, tales disposiciones convencionales no estipulan,
como tal, comportamientos delictivos, con excepcin de la Convencin contra el Ge-
nocidio, la cual describe, con cierto detalle, en qu consiste tal conducta, aunque la
determinacin de la pena ser un asunto de competencia de cada legislador interno.
Por el contrario, son los diversos instrumentos de derecho penal internacional, los que
realmente han confgurado los crmenes internacionales: iniciando por el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nremberg, pasando por los estatutos de los tribu-
nales penales internacionales ad hoc, para culminar con el de la CPI. Con todo, preci-
semos que estos tratados, en su redaccin, se han inspirado en los textos de aquellos de
derechos humanos (verbigracia, la prohibicin de la tortura).
En este orden de ideas, la justifcacin del encausamiento de conductas perpetradas con
antelacin a su respectiva tipifcacin en el derecho interno, debe fundarse, no en los
tratados sobre derechos humanos, sino en las previsiones y dentro de la evolucin del
derecho penal internacional.
625
El autor de estas lneas presenta las siguientes conclusiones:
1) Algunas refexiones acerca de los crmenes internacionales cometidos antes del
nuevo Cdigo Penal. Al momento de determinar si se pueden investigar crme-
nes de guerra o de lesa humanidad cometidos antes de la entrada en vigencia del
Cdigo Penal de 2000, las respuestas podran ser las siguientes: a) no, por cuanto
se violara el artculo 29 superior, el cual consagra un principio de legalidad res-
tringida, es decir, limitndola a la ley;
828
b) s, segn los artculos 9 de la CADH
y 15.1 del PIDCP, que prevn un concepto de legalidad amplio, de llegar a de-
mostrarse que la conducta se encontraba prohibida en el orden internacional, bien
fuera por un tratado, o una costumbre internacional.
829
Ambas tesis traen sus con-
secuencias. Veamos.
El recurso a la legalidad restringida conduce, en la prctica, a que muchos delitos
cometidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 2000 no puedan
ser investigados, por cuanto en aquel entonces no se encontraban tipifcados como
tales. Tal difcultad podra superarse acudiendo a conductas penales similares, las
cuales s se encontraban vigentes al momento de los hechos. As por ejemplo, po-
dra suceder con la desaparicin forzada (secuestro agravado); homicidio en persona
protegida (homicidio agravado); genocidio (concurso de homicidios), etctera. Sin
embargo, termina siendo una respuesta insatisfactoria por cuanto: a) los referidos
tipos penales de derecho interno no contienen realmente los elementos de contexto
de los crmenes internacionales; y b) existen ciertas conductas que no tendran re-
ferente antes del ao 2000 (verbigracia, desplazamiento forzado, perfdia, destruc-
cin de bienes civiles, etctera).
A su vez, acudir a una nocin de legalidad ampliada facilita la sancin de los men-
cionados actos, aunque presenta dos difcultades tericas: a) demostrar la existencia
de la norma internacional preexistente a la comisin de la conducta; y b) hacer
828
Al respecto, por ejemplo, Lpez sostiene: Irretroactividad de la ley penal. Nuestra Constitucin, en el
artculo 29.2 y nuestros cdigos penales de 1980 y de 2000, en los artculos 1 y 10, y 6.1, respectivamente, pro-
hben la retroactividad de la ley penal, es decir, su aplicacin a hechos cometidos con anterioridad a su entrada
en vigencia, legislacin que se encuentra acorde a los artculos 11 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; 15.1 del Pacto de New York (ley 74 de 1968); 9 de la Convencin de San Jos de Costa Rica (ley 16
de 1972) y la parte tercera del Estatuto de Roma, que consagra los principios generales del derecho penal a los que
se sujeta la Corte Penal Internacional (ley 742 del 5 de junio de 2000), en Captulo IV. Colombia, Desaparicin
forzada de personas. Anlisis comparado e internacional, Bogot, Temis-GIZ, 2009, p. 94.
829
Ver al respecto, Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 65 y ss.
626
frente al problema de la inexistencia de la pena. En otras palabras, si bien por esta
va se termina respetando el principio de nullum crimen sine lege, no sucede lo
mismo con aquel de nullum poena sine lege.
Ahora bien, las mencionadas difcultades tericas se agudizan cuando se trata de
investigar crmenes, no de ejecucin inmediata, sino permanente, tales como la
desaparicin forzada, el desplazamiento forzado, el reclutamiento de menores, e
incluso, se podra pensar en el genocidio. En efecto, muchos de los actos iniciales
de tales atrocidades se cometieron antes del ao 2000, pero siguen teniendo efectos
en el presente. Por ejemplo, no se han hallado los restos de los desaparecidos, los
desplazados no han podido regresar a sus tierras, y los afrodescendientes e indge-
nas siguen siendo asesinados. Ante tales difcultades, resulta interesante analizar las
respuestas que se han dado en el derecho comparado.
2) Las enseanzas del derecho comparado. En el derecho comparado encontramos,
igualmente, casos en los cuales al momento de cometerse la conducta sta no se
encontraba tipifcada como tal en el respectivo Cdigo Penal, en especial, en casos
de desapariciones forzadas. De tal suerte que algunas enseanzas y refexiones po-
demos extraer al respecto.
As por ejemplo, en el caso argentino, Malarino
830
comenta que en su pas el delito
de desaparicin forzada de personas fue introducido en el ordenamiento jurdico
con la ley 26200, mediante la cual se adopt el Estatuto de la CPI, que fue publicada
en el Boletn Ofcial del 9 de enero de 2007, como conducta individual del crimen
de lesa humanidad. A rengln seguido precisa: Con anterioridad a la ley 26200
no exista una norma penal en el ordenamiento argentino que reprimiera el delito
de desaparicin forzada de personas. A su vez, la Constitucin argentina, con su
reforma de 1994, dispone:
Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio pre-
vio fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado, sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en
qu casos y con qu justifcativos podr procederse a su allanamiento y ocu-
830
Malarino, E., Captulo I. Argentina, Desaparicin forzada de personas. Anlisis comparado e internacional,
Bogot, Temis-GIZ, 2009, pp. 5 y ss.
627
pacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas,
toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortifcarlos ms all de lo
que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.
3) Se unen a lo anterior los tratados internacionales referentes a la desaparicin for-
zada de personas, tales como la Convencin Interamericana contra la Desaparicin
Forzada de Personas (1994), que fue aprobada mediante ley 24556 de septiembre
de 1995.
En este estado de cosas, la pregunta obligada es: dado que para la poca de la
comisin de las desapariciones forzadas de personas en Argentina ( Junta Militar
de facto que gobern entre 1976 y 1983), no se encontraba tipifcada como tal
dicho comportamiento, ni tampoco se contaba con tratados vigentes en la ma-
teria, y adems, la Constitucin acoge un concepto de legalidad estricta, segn
qu argumentos se investigaron y sancionaron tales delitos? Segn Malarino,
831
los
tribunales emplearon tres vas, a saber: 1) en ocasiones, afrmaron que la existencia
de una costumbre internacional previa era sufciente para satisfacer las exigencias
del principio de legalidad; 2) en otras, estimaron que la exigencia de la legalidad
quedaba satisfecha con la existencia al momento del hecho de uno o varios tipos
penales de derecho interno que incluiran la esencia de lo prohibido por el crimen
de lesa humanidad de desaparicin forzada de personas (verbigracia, secuestro); y
3) tambin se afrm, lisa y llanamente, que el principio de legalidad no rega en
casos de crmenes internacionales, con lo cual se hizo una aplicacin retroactiva
del crimen en cuestin.
832
Al respecto, vale precisar que para Malarino las anterio-
res frmulas son todas cuestionables e insufcientes.
4) En el caso panameo, la Corte Suprema de Justicia ha tenido que examinar ca-
sos ocurridos antes de la tipifcacin, en su respectivo Cdigo Penal, del delito de
desaparicin forzada de personas. Frente a tal problemtica, las respuestas han sido
diversas. Veamos.
Mediante auto del 2 de marzo de 2004, la Sala Penal de la CSJ de Panam
833
exa-
min el caso de la desaparicin y muerte del seor Heliodoro Portugal, quien haba
sido retenido por agentes del Estado en 1970 y cuyos restos aparecieron el 24 de
agosto de 2000. El problema estribaba, como sucede con otros casos en la regin,
que el delito de desaparicin forzada de personas no se encontraba tipifcado en el
831
dem.
832
Ibdem.
833
Corte Suprema de Justicia de Panam, auto del 2 de marzo de 2004, asunto Heliodoro Portugal.
628
Cdigo Penal para el momento de la retencin, ni tampoco la convencin intera-
mericana contra dicho fagelo. Ante tal estado de cosas, la CSJ se decant por la
tesis ms controversial, es decir, aquella de la inaplicacin en tales casos de ciertas
garantas procesales:
De all, la importancia y el derecho que le asiste a la sociedad de conocer qu suce-
di con las personas que desaparecieron del entorno, como consecuencia de sus
ideas polticas. Es as que no pueden en este aspecto, bajo ninguna circunstan-
cia, operar principios penales como el principio de legalidad e irretroactividad
de las leyes penales, toda vez que tal y como expuso en su momento el Tribunal de
Nremberg, el tribunal no crea derecho, sino que aplica un derecho ya existente,
y la mxima latina nullum crimen, nulla poena sine lege expresaba un principio de
justicia y sera ms injusto que estas infracciones intencionadas contra los conve-
nios y estipulaciones internacionales quedaran sin castigo alguno.
Por el contrario, mediante auto del 3 de octubre de 2006, la Sala Penal de la CSJ
acogi la tesis opuesta.
834
En el caso concreto, se trataba de una desaparicin for-
zada ocurrida el 17 de julio de 1977, es decir, antes de la tipifcacin del delito. Ante
tal situacin, la CSJ consider:
En efecto, la Sala comparte el criterio del recurrente en cuanto a que existen
normativas internacionales en materia de proteccin de derechos humanos,
a las cuales Panam se ha adherido, especfcamente la ley 32 de 1995, y que
son de obligatorio cumplimiento; sin embargo, a los hechos investigados en el
presente caso, no son legalmente aplicables las normas supranacionales citadas,
por las razones que ms adelante se explican.
No obstante, lo que se discute en el presente caso es si dicha convencin es apli-
cable temporal y objetivamente a los hechos por los cuales pierde la vida el seor
Gerardo Olivares V, ocurridos el 17 de julio de 1977. Es decir, pese a la extensa
referencia sobre la aplicabilidad de la ley 32 de 1995 que se halla en la solicitud
de apertura que present la Comisin de la Verdad, acontecidos antes de su en-
trada en vigor, no deja de ser discutible, por un lado, si los hechos acaecidos se
encuadran tpicamente en el supuesto de desaparicin forzada como la defne
la convencin en su artculo 2, pues el occiso no estuvo desparecido, sino que
su muerte se da en circunstancias sospechosas; pero fundamentalmente, no se
puede ignorar que dicha normativa rige a partir de su promulgacin, pues no
existe norma legal ni constitucional que autorice su aplicacin retroactiva para
hechos acontecidos antes de su entrada en vigor.
834
Corte Suprema de Justicia de Panam, auto del 3 de octubre de 2006.
629
Es ms, el artculo 7 de la convencin citada, pese a estipular en primer lu-
gar el carcter imprescriptible de la accin penal en los delitos de desaparicin
forzada, reconoce que en los pases donde ello no sea posible en razn de la
supremaca constitucional, el trmino de prescripcin ser el establecido para
el delito ms grave.
Si bien ste no es el caso de Panam, pues la prescripcin no est regulada a ni-
vel constitucional, sino legal, el reconocimiento del rango supremo de la Cons-
titucin lleva a la inexorable conclusin de que la convencin tampoco puede
ser aplicada contra otra norma fundamental que s est inserta en nuestra Carta
Magna, cual es la contentiva del principio de la inaplicacin retroactiva de la ley
en materia penal, salvo que sea ms benefciosa (artculo 46).
De otro lado, tampoco se puede pasar por alto que la fgura de desaparicin
forzada, como la defne el artculo 2 de la Convencin, no encuentra an
tipifcacin autnoma en el Cdigo Penal patrio, y si bien este instrumento
internacional deviene en norma interna directamente aplicable a partir de su
ratifcacin, su aplicabilidad se ve limitada, ya que no existe la norma penal
especfca que establezca la sancin de dicha conducta, con lo cual el Estado
panameo incumple, en desmedro de los derechos de quienes habitan su te-
rritorio, el compromiso adquirido en el artculo 3 de la convencin, de tomar
las medidas legislativas pertinentes para tipifcar como delito la desaparicin
forzada de personas.
En resumen, el hecho de que los delitos de lesa humanidad estn reconocidos
desde la mitad del siglo XX, no lleva necesariamente a determinar que a stos
se les haya otorgado en el derecho panameo la condicin de imprescriptibles,
pues esto slo sucedi, para el caso de las desapariciones forzadas, luego de la
ratifcacin de la convencin, y con efectos hacia futuro.
[]
De lo contrario, ocurre, como en el presente caso, la imposibilidad para el r-
gano judicial de pronunciarse sobre los hechos que nos convocan, a no ser que
en estricto derecho, se violenten por otro lado los derechos y garantas que la ley
y la Constitucin expresamente consagran en favor de todos sus ciudadanos.
En suma, el derecho comparado nos ofrece interesantes puntos de discusin y anli-
sis en relacin con la manera de enfrentar la comprensin del principio de legalidad
en casos de crmenes de lesa humanidad.
630
2.5. Bibliografa
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of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhof, 2009.
631
a. TPIY
IT-01-47-AR72, asunto Fiscal vs. Hadzihasanovic y otros. (Decisin relativa a la ex-
cepcin de incompetencia. Responsabilidad del superior jerrquico), sentencia profe-
rida el 16 de julio de 2003 por la Sala de Apelaciones.
b. TESL
SCSL-2004-14-AR72 (E), asunto Fiscal vs. Sam Hinga Norman. (Decisin relativa a la
excepcin de incompetencia. Reclutamiento de menores de edad), sentencia proferida el
31 de mayo de 2004 por la Sala de Apelaciones.
c. TEDH
TEDH, asunto Sunday Times, sentencia del 26 de abril de 1979.
TEDH, asunto Streletz, Kessler y Krenz vs.Alemania, sentencia del 22 de marzo de
2001.
d. CSJ
Asunto Wilson Salazar Carrascal, alias el Loro, rad. 31.539, providencia del 31 de
julio, M. P.: Ibez Guzmn, A., Bogot.
Asunto Gian Carlo Gutirrez Surez, rad. 32.022, providencia del 21 de septiembre,
M. P.: Espinosa Prez, S., Bogot.
Asunto Jorge Ivn Laverde, alias el Iguano, rad. 33.301, providencia del 11 de marzo,
M. P.: Gmez Quintero, A., Bogot.
e. Corte Suprema de Justicia de Panam
Panam, Corte Suprema de Justicia, asunto Heliodoro Portugal, auto del 2 de
marzo de 2004.
Tema III
Participacin de las vctimas en el
proceso: vctimas de una situacin
y de un caso concreto
Radicacin: ICC.01/04-101. Asunto de la situacin de la Repblica Democrtica del
Congo, asunto Fiscal vs. Tomas Lubanga, auto 1 del 17 de enero de 2006, proferido
por la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional.
II. En qu medida el estatuto, las reglas de procedimiento y prueba y las regu-
laciones de la Corte prevn la participacin de las vctimas durante la etapa de
investigacin de una situacin
23. En su memorial de apoyo a la participacin de las vctimas, su representante
hace nfasis en que ella se encuentra basada en el artculo 68.3 del estatuto, y su
propsito es permitir que los puntos de vista y las consideraciones de las vctimas
sean presentadas y consideradas en esta etapa de la investigacin y a lo largo de todo
el proceso ante la Corte.
835
24. A su vez, en su memorial, la defensa ad hoc no cuestiona la aplicacin del artculo
68.3 del estatuto en esta etapa de la investigacin, ni tampoco la posibilidad, en trmi-
nos legales, de la participacin de las vctimas en aqulla.
836
25. En su intervencin, la Ofcina del Fiscal, por el contrario, rebate la aplicacin
del artculo 68.3 del estatuto durante esta etapa procesal, en los siguientes trmi-
nos. En primer lugar, estrictamente hablando no existe un proceso, en los trminos
del artculo 68.3 del estatuto, durante la fase de investigacin preliminar,
837
por
835
Escrito de demanda, par. 5.
836
Respuesta del consejero ad hoc de la defensa a las solicitudes de participacin de las vctimas en el proceso,
registradas bajo los nmeros 01/04-01/dp, 01/04-02/dp, 01/04-04/dp, 01/04-06/dp, del 11 de agosto de 2005,
nm. ICC-01/04-81-Conf, ver pginas 6 a 9 sobre la admisibilidad de la demanda de participacin y pginas 14
y 15 de las conclusiones.
837
Respuesta de la acusacin, par. 13.
634
cuanto, desde un punto de vista terminolgico, la palabra proceso no abarca
la investigacin de una situacin.
838
En trminos del contexto, el artculo 68 se
encuentra en la parte VI del estatuto, bajo el ttulo El juicio, y la regla 92 limita
la participacin de las vctimas a las etapas mencionadas en las subreglas 2 y 3
de aqulla. En segundo lugar, la participacin de las vctimas durante la etapa de
investigacin preliminar resulta inapropiada. Por ltimo, los demandantes no lo-
graron demostrar que sus intereses personales se vieron afectados durante la in-
vestigacin preliminar.
839
26. El artculo 68.3 del estatuto dispone:
Cuando el inters personal de las vctimas se encuentre afectado, la Corte po-
dr permitir que sus puntos de vista y consideraciones sean presentados y con-
siderados durante las etapas del proceso estimadas apropiadas por la Corte,
y de la manera en que no resulte perjudicial o inconsistente con los derechos
del acusado a un juicio justo e imparcial. Sus puntos de vista y preocupaciones
pueden ser presentados por el representante legal de las vctimas cuando la
Corte lo considere adecuado, de conformidad con las reglas de procedimiento
y prueba.
27. La Sala, sin embargo, considera que las siguientes cuestiones deben ser examina-
das: 1) si, a la luz del artculo 68.3 del estatuto, se considera que un proceso existe
durante la fase de investigacin previa; 2) las condiciones de aplicacin del artculo
68.3 durante la fase de investigacin de una situacin, y 3) las modalidades de
participacin de las vctimas durante la investigacin de una situacin.
A. En qu medida, a la luz del artculo 68.3 del estatuto, un proceso existe
durante la investigacin preliminar
28. La Sala aplicar los siguientes mtodos de interpretacin: en primer lugar, el
mtodo exegtico, luego el sistemtico, y por ltimo, el teleolgico.
1) El mtodo exegtico
29. La Ofcina del Fiscal argumenta que el estatuto, en especial el artculo 127,
840

hace una distincin entre los trminos investigacin (investigation) y procedi-
mientos (proceedings)
841
. La Ofcina del Fiscal adems considera que no existen
838
Ibdem, par. 13.
839
Ibdem, par. 23 y 26.
840
El artculo 127 del estatuto se encuentra en el captulo XIII, titulado Clusulas fnales.
841
635
Tema III. Participacin de las vctimas en el proceso
procedimientos, en los trminos del artculo 68.3 del estatuto, durante la fase de in-
vestigacin previa, por cuanto, tanto el estatuto como las reglas de procedimiento
y prueba hacen una clara distincin entre investigacin y procedimientos.
30. La Sala observa que los trminos proceedings
842
y procdure
843
son usados repeti-
damente en las versiones inglesa y francesa del estatuto.
844
El artculo 127 del esta-
tuto, el cual la Ofcina del Fiscal cita como ejemplo, es el nico artculo del estatuto
en el cual se realiza la distincin entre investigation y proceedings. Sin embargo, el
artculo fgura en la parte fnal del estatuto, el cual no trata acerca de los procedi-
mientos ante la Corte, sino que contiene disposiciones fnales.
[]
2) El mtodo sistemtico
39. La Ofcina del Fiscal tambin funda su oposicin a la aplicacin del artculo
68.3 del estatuto en la fase de investigacin de una situacin, en un doble argu-
mento sistemtico. En primer lugar, la Ofcina del Fiscal seala:
La historia de los antecedentes del artculo 68 y de las reglas relevantes con-
frma que el derecho de las vctimas a participar, en los trminos del artculo 68,
fue visto como un derecho a participar en el juicio oral. Adems, mientras que
la regla 89 se encuentra en el captulo IV de aquellas tituladas Previsiones rela-
tivas a las varias etapas del procedimiento, es importante sealar que el artculo
68 se halla en la parte VI del estatuto, bajo el ttulo El juicio.
845
40. En segundo lugar, la Ofcina del Fiscal argumenta que el artculo 92 de las re-
glas de procedimiento y prueba limita la participacin de las vctimas a las etapas
mencionadas en las subreglas 2
a
y 3
a
de l. Tal interpretacin implica que el dere-
cho de las vctimas a participar en el procedimiento se encuentra limitado a ciertos
procedimientos iniciados, bien sea por decisin del Fiscal de no iniciar una inves-
tigacin en virtud del artculo 53 (regla 92-2), o por la decisin de la Sala de no
llevar a cabo una audiencia de confrmacin de cargos, en aplicacin del artculo
61 (regla 92-3).
842
La palabra proceedings fgura ms de 40 veces en la versin inglesa del estatuto.
843
La palabra procdure fgura ms de 50 veces en la versin francesa del estatuto.
844
En francs la palabra es empleada en singular y algunas veces en plural. Las versiones inglesa y francesa no
coinciden plenamente en lo que se refere a la terminologa empleada en este tema.
845
636
41. La Sala examinar: a) la ubicacin del artculo 68 en el estatuto, y enseguida (b)
el mbito de aplicacin de la regla 92.
a) La ubicacin del artculo 68 del estatuto
42. En relacin con el primer argumento, la Sala observa que el captulo VI del
estatuto, titulado El juicio, contiene tanto artculos referidos a la conduccin del
proceso ante la Sala de Primera Instancia,
846
como disposiciones que consagran
principios generales aplicables a las diferentes etapas de los procedimientos ante la
Corte.
847
43. Desde esta perspectiva, la Sala observa que los artculos 69 a 72 del estatuto,
que se encuentran ubicados en el captulo VI, sientan los principios generales apli-
cables a las diferentes etapas del procedimiento. El artculo 69, que trata sobre la
evidencia, y los artculos 70 y 71, referidos a las ofensas contra la Administracin de
Justicia y las sanciones por faltas disciplinarias ante la Corte, se referen a las diver-
sas etapas del procedimiento. Las faltas descritas en el artculo 70.1 pueden ocurrir
durante la fase de investigacin. El artculo 72, que trata sobre la proteccin de la
informacin de seguridad nacional, se refere expresamente, en los pargrafos 1, 4
y 5, a las distintas etapas del procedimiento, incluyendo la fase de investigacin.
848
44. La Sala nota que esos artculos generalmente se aplican a las diferentes etapas
del procedimiento ante la Corte, incluyendo la fase preliminar.
45. La Sala observa que el artculo 68 se titula Proteccin de las vctimas y de los
testigos y su participacin en el procedimiento. La Sala considera que el pargrafo
1 del artculo 68, que impone a la Corte la obligacin general de tomar las me-
didas apropiadas para proteger la seguridad fsica y psicolgica, el bienestar, la pri-
vacidad y la dignidad de las vctimas y testigos, se refere en particular a la fase de
investigacin. La Sala tambin constata la ausencia de cualquier exclusin explcita
de la fase de investigacin del mbito de aplicacin del pargrafo 3 del artculo 68,
acerca de la cuestin de la participacin de las vctimas.
46. Por lo tanto, resulta consistente, segn las mencionadas disposiciones, inter-
pretar el trmino procdure en francs y la expresin proceedings en ingls, del art-
culo 68.3 del estatuto, como inclusivas de la etapa de investigacin de la situacin,
846
Ver los artculos 63, 64, 65, 74 y 76 del estatuto.
847
Ver los artculos 69, 70, 71, 72 y 73 del estatuto.
848
Ver la refencia al artculo 56 del estatuto, el cual resulta aplicable a la etapa de investigacin.
637
y consecuentemente, reconocerle a las vctimas el derecho general de acceso a la
Corte en esa etapa, sujeto a las condiciones que se indicarn. El anterior anlisis
tambin es consistente con el hecho de que el artculo 68.1 se refere especfca-
mente a la fase de investigacin.
[]
3) El mtodo teleolgico
50. La interpretacin del artculo 68.3 del estatuto como aplicable a la fase de inves-
tigacin tambin es conforme con el objeto y el propsito de la participacin de las
vctimas en los trminos de los borradores del estatuto, a los cuales sigui el debate
que tom lugar en el contexto del creciente nfasis acordado al papel de las vctimas
por el corpus del derecho internacional de los derechos humanos y por el derecho
849
51. En opinin de la Sala, el estatuto concede a las vctimas una voz independiente
y un papel en el procedimiento ante la Corte. Puede ser posible ejercer tal indepen-
dencia en particular frente a la Fiscala de la Corte Penal Internacional, en defensa
de sus intereses. Como la Corte Europea lo ha afrmado en numerosas ocasiones,
la participacin de las vctimas en el proceso penal no puede ser vista ni como un
oponente, o como necesariamente un aliado de la Fiscala; sus funciones y objetivos
son claramente diferentes.
850
52. Aunado a lo anterior, la Sala seala que, con relacin a los sistemas donde las
vctimas son autorizadas a participar en el proceso penal, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha aplicado el artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos a las vctimas, en relacin con la fase de investigacin, incluso antes de la
confrmacin de cargos, en particular cuando el resultado del proceso penal resulta
de decisiva importancia para obtener reparacin por los daos causados.
851
849
La Sala recuerda, adems, que ms all de la adopcin de las reglas de procedimiento y prueba en septiembre
de 2002, la Asamblea de Estados partes adjunt la siguiente nota explicativa: Las reglas de procedimiento y
prueba son un instrumento de aplicacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al cual se encuen-
tra subordinado en todos los casos (Asamblea de los Estados partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, primera sesin, New York, 3-10 de septiembre, 2002, ICC-ASP/1/3, p. 11.
850
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Berger vs. Francia, sentencia del 3 de diciembre de 2002,
caso 48221/99, par. 38; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, asunto Prez vs. Francia, sentencia
del 12 de febrero de 2004, caso 47287/99, par. 68.
851
En los sistemas que no prevn el derecho para las vctimas de participar en el proceso penal existen otros meca-
nismos que les permiten acceder a la justicia. Por ejemplo, en Inglaterra y en Gales, ms all del derecho que tienen
las vctimas de obtener reparacin en virtud del Criminal Injuries Compensation Act del 8 de noviembre de 1995
638
53. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lleg a la misma conclusin
en el asunto Blake.
852
En ste aplic el artculo 8.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos a las vctimas que participaron en el proceso penal du-
rante la etapa investigativa. La Corte Interamericana decidi que resultaba claro,
en los trminos del artculo 8.1 de la convencin, que las vctimas de violaciones a
los derechos humanos, o sus semejantes, podan actuar durante el procedimiento
criminal, desde la investigacin preliminar hasta la audiencia de confrmacin de
cargos,
853
con el fn de aclarar los hechos imputados, y que se encontraban legiti-
madas para solicitar la reparacin a los daos causados.
854
La Sala considera que el
artculo 68.3 del estatuto tambin le reconoce a las vctimas el derecho a participar,
con el fn de combatir la impunidad.
54. Teniendo en cuenta los mtodos de interpretacin exegtico, sistemtico y te-
leolgico, la Sala encuentra que el artculo 68.3 resulta aplicable para la fase de in-
vestigacin de una situacin.
b) Las condiciones de aplicacin del artculo 68.3 durante la etapa de investiga-
cin de una situacin
55. La Sala advierte que, segn lo dispuesto en el artculo 68.3, la Corte debe per-
mitir que los puntos de vista y opiniones de las vctimas sean consideradas cuando
el inters personal de las vctimas se encuentre afectado y en las etapas procesales
determinadas como apropiadas por la Corte.
(UK ST 1995 c 53 s1, reformado el 1 de julio de 1999), el Ministerio del Interior (Home Ofce) public el 18
de octubre de 2005 el Code of Practice for Victims (que entr en vigencia en abril de 2006 y reemplaz a la Victims
Charter, la cual haba sido adoptada en 1991 y fue modifcada en 1996), texto que, por primera vez, confere a las
vctimas de delitos derechos ante la ley. Este cdigo enuncia las prestaciones que las vctimas pueden esperar del
sistema de justicia penal, entre ellas, el derecho a ser informadas acerca de los detalles precisos de los progresos de la
investigacin sobre delitos cometidos en su contra (secciones 5.9 a 5.12), el derecho a ser informadas acerca de
toda captura (secciones 5.14 a 5.17), as como los progresos de los asuntos llevados ante la justicia (secciones 5.18
a 5.35 y captulos VII y VIII). Por otra parte, en Irlanda, adems del derecho con que cuentan las vctimas para
iniciar un procreso de reparacin en virtud del Garda Siochana Compensation Act del 7 de agosto de 1941, y del
Non-Statutory Scheme of Compensation for Personal Injuries Criminal Inficted, promulgados por el Ministerio de
Justicia, se contienen disposiciones especfcas que apuntan a que las vctimas sean informadas sobre el trmite
que sigui su denuncia y los progresos realizados.
852
Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Blake vs. Guatemala, sentencia del 24 de enero de
1998, Serie C, nm. 36. La Corte Interamericana ha confrmado luego esa jurisprudencia. Ver Aldana Pindell,
An emerging universality of justiciable victims rights in the criminal process to curtail impunity for state spon-
sored crimes, en Human Rights Quaterly, volumen 26, nm. 3, agosto 2004, p. 605.
853
Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Blake vs. Guatemala, sentencia del 24 de enero de
1998, Serie C, nm. 36, par. 97.
854
Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto Villagrn Morales y otros vs. Guatemala, sentencia del
19 de noviembre de 1999, Serie C, nm. 63, par. 227.
639
1) La pertinencia de la participacin de las vctimas en la etapa de investigacin
56. La Ofcina del Fiscal considera que puede ser inapropiado para las vctimas par-
ticipar en la etapa de investigacin previa por dos razones:
En primer lugar, la intervencin de terceros en la etapa investigativa puede po-
ner en peligro la apariencia de integridad y objetividad de la investigacin En
segundo lugar, la participacin en la investigacin puede llegar a comprometer
el alcance y la naturaleza de la investigacin. El fscal sostiene que resulta incon-
sistente con las consideraciones de efciencia y seguridad, revelarle a terceros los
detalles del curso de las investigaciones.
57. La Sala considera que la participacin de las vctimas durante la etapa inves-
tigativa de una situacin no coloca en peligro, per se, la apariencia de integridad y
objetividad de la investigacin, ni tampoco es necesariamente incompatible con
consideraciones de efciencia y seguridad.
58. La Sala estima que la principal consideracin, al momento de determinar el
impacto adverso en la investigacin alegado por la Ofcina del Fiscal, consiste en
determinar su extensin, mas no su participacin como tal.
59. Desde este punto de vista, la Sala considera que, determinadas personas que
gozan del estatus de vctimas tienen el derecho, en trminos generales, de presentar
sus puntos de vista y opiniones en relacin con la investigacin, y aportar material
probatorio a la Sala de Primera Instancia, y ello no puede tener un impacto negativo
en la investigacin. El anterior derecho procesal no comporta tener acceso al record
of the investigation (expediente), ni tampoco afecta la capacidad del fscal para con-
ducir la investigacin, de conformidad con los requerimientos del estatuto, y en
particular, con el artculo 54.1 a).
60. Si la Sala decide acordar a las vctimas el derecho a participar en actividades
procesales especfcas, ser necesario adoptarlo, en los trminos de los artculos 56 y
57 del estatuto, a efectos de preservar su integridad a lo largo del procedimiento.
855
2) El criterio del inters personal dentro del signifcado del artculo 68.3
del estatuto
61. La participacin de las vctimas, en virtud del artculo 68.3 del estatuto, puede
tener lugar, solamente, cuando sus intereses personales se vean afectados.
855
Dicha responsabilidad es confada a la Sala de Cuestiones Preliminares por el estatuto, en particular, por el
artculo 56-1 b) de ste.
640
62. La Sala advierte que tal criterio no se encuentra previsto en otras disposiciones
que reconocen a las vctimas derechos de participacin, tales como los artculos
15.3 y 19.3 del estatuto. Estos artculos acuerdan un derecho especfco de parti-
cipacin a las vctimas. La Sala sostiene que el criterio de los intereses personales,
expresamente sealado en el artculo 68.3, constituye un criterio adicional que de-
ben cumplir las vctimas, ms all de probar su calidad de tales.
63. La Sala considera que los intereses personales de las vctimas se encuentran, por
lo general, afectados durante la fase de investigacin. En esa medida, la participacin
de las vctimas en esa etapa puede ayudar a aclarar los hechos, sancionar a los per-
petradores de los crmenes, as como a demandar reparacin por los daos sufridos.
[]
C) Las modalidades de participacin de las vctimas durante la fase de investi-
gacin preliminar
65. La Sala considera que el estatuto, las reglas de procedimiento y prueba y las re-
gulaciones de la Corte establecen una distincin entre las situaciones y los casos, en
trminos de diferentes clases de procedimientos, comenzando por los distintos r-
ganos de la Corte que aqullas comportan.
856
As, las situaciones son generalmente
defnidas en trminos temporales, territoriales y, en algunos casos, segn criterios
personales, tal como la situacin de la Repblica Democrtica del Congo desde el 1
de julio de 2002, comportan un procedimiento previsto en el estatuto para determi-
nar si una determinada situacin puede dar lugar al inicio de investigaciones penales,
as como a casos concretos en particular. Por el contrario, los casos concretos abar-
can incidentes especfcos, a lo largo de los cuales uno o varios crmenes que caen bajo
la jurisdiccin de la Corte parecen haber sido cometidos por uno o ms sospechosos
identifcados, dando inicio a procesos encaminados a expedir rdenes de captura u
rdenes de comparecencia.
66. Con fundamento en tales distinciones, la Sala considera que, durante la etapa
de investigacin de la situacin, el estatus de vctima deber ser acordado a aquellos
peticionarios que parecen cumplir con la defnicin de vctima, en los trminos de
la regla 85 de las reglas de procedimiento y prueba, en relacin con una situacin
determinada. En la etapa del caso concreto, el estatus de vctima ser acordado so-
lamente a los peticionarios que parecen cumplir con la defnicin de vctimas,
prevista en la regla 85, en relacin con un determinado caso.
856
La expresin situacin se encuentra especialmente en los artculos 13a; 13b; 14.1; 15.5; 18.1 y 19.3 del
estatuto.
641
67. La Sala seala que, de conformidad con el artculo 86.2 g) del reglamento de
la Corte, cuando una persona natural o jurdica eleva una solicitud para que le sea
acordado el estatus de vctima, el solicitando se encuentra obligado a aportar, en la
medida de lo posible, informacin acerca de la etapa del proceso en la cual desea
participar. De all que, cuando una persona natural o jurdica se postula para ser re-
conocida como vctima en relacin con una situacin, tambin est solicitando que
le sea acordada tal calidad en relacin con cualquier caso que se derive de la investi-
gacin de la situacin, y por tanto, la Sala automticamente la tomar en considera-
cin como una segunda solicitud, sin que sea necesario elevar una nueva peticin.
68. Con relacin a las peticiones actualmente tomadas en consideracin, la Sala ad-
vierte que, por el momento, ningn caso ha sido iniciado mediante la expedicin de
una orden de captura o de comparecencia por la Corte, en los trminos del artculo
58 del estatuto, en el mbito de las investigaciones acerca de la situacin en el terri-
torio de la Repblica Democrtica del Congo, desde el 1 de julio de 2002. En esta
fase, sin embargo, la Sala puede acordar el estatus de vctima slo en relacin con la
situacin en la RDC. Dado que los peticionarios elevaron sus solicitudes para ser
reconocidos como vctimas durante la investigacin, el juicio y la etapa del fallo,
una vez el caso avance en relacin con la investigacin de la situacin de la RDC, la
Sala automticamente se plantear la cuestin acerca de si los peticionarios parecen
cumplir con la defnicin de vctimas, en los trminos de las reglas, respecto de un
caso concreto.
69. Si los peticionarios cumplen con las condiciones anteriormente sealadas para
verse reconocido el estatus de vctimas durante la etapa de investigacin de la situa-
cin en la RDC, los derechos procesales de los cuales son titulares durante la men-
cionada etapa, de conformidad con el artculo 68.3 del estatuto, son los siguientes.
70. En relacin con las modalidades de participacin de las vctimas en los procedi-
mientos, la Sala debe asegura que su participacin no resulta perjudicial o contraria
a los derechos de la defensa. En este caso, la Sala decidi nombrar un abogado de
ofcio para representar los intereses de la defensa.
857
71. A la luz del ncleo del derecho a ser escuchado, dispuesto en el artculo 68.3
del estatuto, aquellas personas en que se haya visto reconocida su calidad de vcti-
mas, sern autorizadas, con prescindencia de cualquier procedimiento especfco
conducido en el marco de tal investigacin, y sern escuchadas por la Sala en orden
857
Decisin relativa a las medidas de proteccin solicitadas por los peticionarios 01/04-1/dp a 01/04-6/dp, del
22 de julio de 2005, nm. ICC-01/04-72-Conf, p. 6.
642
a presentar sus puntos de vista y conceptos, as como los aportes pertinentes para
la investigacin de la situacin de la RDC. En relacin con el artculo 68.3, la Sala
considera que se impone una obligacin de la Corte frente a las vctimas. La ver-
sin en francs de la expresin la Corte permite
858
hace mucho ms claro que la
garanta del acceso a la Corte de las vctimas comporta una obligacin positiva para
aqulla, en el sentido de permitirles que el ejercicio de sus derechos sea efectivo. De
all que la Sala tiene una doble obligacin: por una parte, permitirle a las vctimas
presentar sus puntos de vista y conceptos; por el otro, examinarlos.
72. El derecho a presentar sus puntos de vista y opiniones, as como a aportar prue-
bas en relacin con los hechos que est conociendo la investigacin que se est lle-
vando a cabo, muestra que los intereses personales de las vctimas se encuentran
afectados, por cuanto es en esa etapa que los responsables de los crmenes que los
afectaron, sern identifcados, siendo el primer paso para la imputacin de cargos.
El vnculo estrecho entre los intereses personales de las vctimas y la investigacin
es ms importante en el rgimen establecido por el Estatuto de Roma, teniendo en
cuenta los efectos que tales investigaciones pueden tener en el futuro, respecto de
las reparaciones previstas en el artculo 75 del estatuto.
73. En cuanto al procedimiento relacionado con la investigacin de la situacin en
la RDC, la Sala ha identifcado tres escenarios. Primero, cuando un determinado
procedimiento ha sido iniciado motu proprio por la Sala de Cuestiones Prelimi-
nares, segn el artculo 56.3 y el artculo 57.3 c) del estatuto, la Sala debe deci-
dir al inicio del procedimiento si las personas que tengan el estatus de vctimas
pueden participar en aqul. Al momento de tomar tal decisin, la Sala tomar en
cuenta el impacto que tal procedimiento podr tener en los intereses personales de
las vctimas.
74. Un segundo escenario se presenta cuando los procedimientos son iniciados
por la Ofcina del Fiscal o por el consejo que representa los intereses generales de la
defensa. En tal caso, la Sala har una distincin entre los procedimientos que debe-
rn ser conducidos de manera confdencial o en sesiones a puerta cerrada, y los que
sern pblicos. En el segundo caso, las personas que tengan el estatus de vctimas
se encontrarn facultadas para participar, salvo que la Sala decida de otra manera,
luego de determinar el impacto que tal procedimiento puede tener en los intereses
personales de las vctimas. En el caso de los otros procedimientos especfcos, es
decir, confdenciales, las personas que tengan el estatus de vctimas no podrn par-
ticipar, salvo que la Sala decida de otra forma, tomando en cuenta el impacto que
el procedimiento tendra sobre sus intereses personales.
858
La versin inglesa dice: Te Court shall permit.
643
75. En tercer lugar, las personas que tengan el estatus de vctimas tambin se encon-
trarn facultadas para solicitarle a la Sala de Cuestiones Preliminares, basadas en
el artculo 68.3 del estatuto, la adopcin de un procedimiento especfco. La Sala
determinar, caso por caso, el impacto en relacin con los intereses personales de
los peticionarios.
[]
III. Acerca de si las vctimas, en el presente caso, tienen el estatus requerido para
participar en el procedimiento
Aplicacin de la ley y mtodo de examen
1) La regla 85 a)
La regla 85 defne el trmino vctima de la siguiente manera:
a) Vctima signifca una persona natural que ha sufrido un dao como resul-
tado de la comisin de cualquier delito de competencia de la Corte.
b) Vctima incluye toda organizacin o institucin que haya sufrido un dao
directo a alguna de sus propiedades, la cual se encuentre dedicada a la religin,
la educacin, el arte o la ciencia, o para fnes caritativos, as como los monu-
mentos histricos, hospitales y otros lugares y objetos destinados a fnes huma-
nitarios.
La regla 85, subregla b), se refere a organizaciones o instituciones, no siendo
aplicable para tales casos, cuando los bienes no estn destinados a tales fnes.
78. La regla 85, subregla a), establece cuatro criterios que deben cumplirse cuando
quiera alcanzarse el estatus de vctima: la vctima debe ser una persona natural; debe
haber sufrido un dao; el crimen que ocasion el dao debe ser de competencia de la
Corte; y debe existir un nexo de causalidad entre el crimen y el dao sufrido. De
conformidad con lo anterior, la Sala debe contestar cuatro preguntas principales:
Los peticionarios son personas naturales?
Han sufrido un dao?
Los crmenes alegados por los peticionarios son de competencia de la Corte?
Existe un nexo causal entre tales crmenes y el dao sufrido por los peticionarios?
644
a) El criterio de la persona natural
80. El sentido ordinario del trmino persona natural, tal y como fgura en la regla
85a), es en francs un etre humain tel quil est considr par le droit: la personne hu-
maine prise comme sujet de droit, par opposition a la personne morale,
859
o en ingls, a
human being. Una persona natural es aquella que no es una persona jurdica.
b) La nocin de dao
81. El trmino dao no se encuentra defnido en el estatuto, ni en las reglas. A
falta de defnicin, la Sala interpretar el trmino caso por caso, basada en el ar-
tculo 21.3 del estatuto, segn el cual la aplicacin e interpretacin del derecho
aplicable en este artculo deber hacerse de conformidad con los derechos humanos
reconocidos internacionalmente.
82. En relacin con asuntos ms especfcos vinculados con el dao sufrido por las
vctimas, la Sala de Cuestiones Preliminares constata que el propsito de esta de-
cisin no apunta a lograr determinar si el dao sufrido por las vctimas, tal y como
ser establecido posteriormente, ser el apropiado para la Sala de Primera Instancia,
en el contexto del caso. La Sala de Cuestiones Preliminares considera, sin embargo,
que la constatacin adelantada por una instancia acerca de los daos sufridos, en
esta etapa procesal, resulta sufciente para establecer la calidad de vctima.
c) Son los crmenes de competencia de la Corte?
83. Para comenzar, la Sala advierte que, de conformidad con el artculo 13 del esta-
tuto, la Corte puede ejercer su jurisdiccin en relacin con los crmenes referidos
en el artculo 5, si:
a) Una situacin en la cual uno o ms crmenes presuntamente cometidos, es
remitida al fscal por un Estado parte, de conformidad con el artculo 14;
b) Una situacin en la cual uno o ms crmenes perpetrados son remitidos al
fscal por el Consejo de Seguridad, en ejercicio de sus competencias, segn el
captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas; o
c) El fscal inici una investigacin en relacin con un crimen, de conformidad
con el artculo 15.
859
Cornu, G., Vocabulaire juridique, Pars, PUF, 2003, p. 653.
645
84. La Sala advierte que la situacin referida al territorio de la RDC desde julio de
2002 fue transmitida al fscal el 3 de mayo de 2004 por el presidente de la RDC,
de conformidad con el artculo 13 a) y 14 del estatuto. La referida carta es clara
sobre este punto: el presidente de la RDC anuncia a la Corte la situacin en este
pas. Una vez recibida la misiva, el fscal decidi, el 16 de junio de 2004, iniciar
una investigacin en el territorio de la RDC. Sin embargo, una notifcacin en los
trminos del artculo 18, pargrafo 2 del estatuto, nunca fue recibida.
85. Para entrar en la competencia de la Corte, un crimen debe reunir las siguien-
tes condiciones: ser un crimen mencionado en el artculo 5 del estatuto, esto
es, un crimen de genocidio, uno de lesa humanidad o de guerra: el crimen debe
haber sido cometido en el perodo comprendido en el artculo 11 del estatuto; y
el crimen debe reunir una de las dos condiciones descritas en el artculo 12 del
estatuto.
86. En relacin con la primera condicin, los crmenes que entran en la compe-
tencia de la Corte se encuentran detallados en los artculos 6, 7 y 8 del estatuto.
Corresponder a la Sala analizar la solicitud de cada peticionario, a la luz de cada
uno de estos artculos, a efectos de determinar si los crmenes descritos son de su
competencia.
87. En lo que concierne al segundo criterio, el artculo 11 del estatuto estipula:
1. La Corte tendr jurisdiccin slo en relacin con los crmenes cometidos
luego de la entrada en vigor del estatuto.
2. Si un Estado llega a ser parte luego de la entrada en vigor, la Corte puede
ejercer su competencia slo en relacin con los crmenes cometidos luego de la
entrada en vigencia para tal Estado, salvo que el Estado haga una declaracin en
los trminos del artculo 12, pargrafo 3.
88. La Sala seala que el estatuto entr en vigencia para la RDC el 1 de julio de
2002, de conformidad con el artculo 126.1, habiendo sido ratifcado el estatuto el
11 de abril de 2002.
89. En orden a determinar si los crmenes alegados por los peticionarios fueron co-
metidos luego del 1 de julio de 2002, la Corte toma nota de las fechas en las cuales
los crmenes alegados fueron perpetrados.
[]
646
d) El nexo causal entre los crmenes de competencia de la Corte y los daos
causados
94. El cuarto criterio presente en la regla 85 se halla en la expresin como resultado
de, y consiste en que debe existir un vnculo causal entre el crimen de competen-
cia de la Corte y el dao sufrido por los peticionarios. La Sala considera, por con-
siguiente, que es necesario establecer la existencia de fundamentos que permitan
creer que el dao sufrido es el resultado de la comisin de un crimen de competen-
cia de la Corte. Sin embargo, la Sala considera que no es necesario con gran detalle,
en esta etapa procesal, la naturaleza precisa del vnculo y de la identidad de la o las
personas responsables de los crmenes.
2. Mtodo para realizar el examen
95. La Sala debe defnir el criterio empleado para determinar la carga de la prueba
para la futuras vctimas y sus representantes legales. La Sala se reserva el derecho de
rechazar solicitudes que estime infundadas o incompletas.
96. La Sala se reserva el derecho de solicitarles informacin adicional a las vc-
timas y a sus representantes legales, a partir de sus propias afrmaciones. La Sala
tambin se reserva el derecho de solicitar asistencia a la Ofcina de Registro, con
relacin a la informacin contenida en los formatos llenados por las vctimas.
Para terminar, la Sala deber informarle a la Ofcina acerca de la naturaleza de su
asistencia, en decisin separada.
Criterio empleado para el examen
97. La Sala debe determinar un criterio que le sirva para determinar si a los peticio-
narios se les puede acordar el estatus de vctimas. Sin embargo, no existe un criterio
para determinarlo ni en el estatuto ni en las reglas. La Sala considera que, teniendo
en cuenta el estado del procedimiento (la investigacin de una situacin), resulta
razonable acudir a un umbral relativamente bajo.
[]
99. La Sala es de la opinin de que el trmino elementos para creer constituye
un criterio bajo en la fase preliminar del procedimiento ante la Corte. Segn el
criterio acordado para la Sala por el estatuto y las reglas, se considera que aqul
tambin puede ser empleado para los derechos procesales de que disfrutan las vc-
timas. La Sala, por lo tanto, concluye que en la etapa de la situacin, el estatus de
la vctima puede ser acordado slo a los peticionarios respecto de quienes existan
elementos para creer que cumplen con el criterio sealado en la regla 85 a) de
las reglas.
647
2.1. Hechos y contexto de la decisin
La providencia adoptada por la Sala de Cuestiones Preliminares el 17 de enero de 2006
se inscribe en el examen del primer caso tramitado por la CPI, referente a la situacin
de la Repblica Democrtica del Congo. Al respecto sealemos que el 19 de abril de
2004 el gobierno del mencionado Estado le solicit al fscal de la CPI que investigara los
delitos atroces perpetrados en su jurisdiccin desde el 1 de julio de 2002.
El 23 de junio de 2004 el fscal anunci que abrira formalmente el primer proceso de
la historia de la CPI, solicitndole a la Sala de Cuestiones Preliminares que librara una
orden de arresto internacional contra el lder de la Union of Congolese Patriots (UCP),
Tomas Lubanga Dyilo, lo cual sucedi el 17 de marzo de 2006.
Posteriormente, el 20 de marzo de 2006, Lubanga fue arrestado y transferido a La Haya.
Luego, el 29 de enero de 2007, la Sala de Cuestiones Preliminares confrm los cargos
formulados contra el acusado, es decir, estim que exista sufciente evidencia para es-
timar que aqul era responsable del delito de reclutamiento y empleo en la guerra de
menores de 15 aos de edad. Hasta el momento, se trata del proceso que se encuentra
ms avanzado en la CPI.
2.2. Aspecto relevante de la decisin
2.2.1. Evolucin de la subjetividad internacional de la vctima en el derecho
internacional pblico
En el derecho internacional pblico el concepto de vctima, y sus correlativos dere-
chos sustantivos y procesales, han evolucionado paso a paso, y no necesariamente
de modo progresivo como se quisiera
860
. En tal sentido, podemos identifcar las si-
guientes etapas histricas: 1) negacin del reconocimiento de personalidad jurdica
internacional, propia del derecho internacional clsico; 2) ideacin de procedimien-
tos arbitrales para los que los Estados afectados por hechos cometidos durante un
conficto armado internacional o interno invoquen como propios los derechos de sus
nacionales afectados; 3) establecimiento de instrumentos internacionales mediante
los cuales se disean unos procedimientos para que, por una parte, el Estado presente
sus reclamaciones, e igualmente, se le permita hacerlo a sus nacionales afectados por
860
Ver al respecto: Van Boven, T., Te victims rights and interests in the International Criminal Court, en Te
legal regime of the International Criminal Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus
Nijhof, 2009, pp. 900 y ss.
648
un conficto interestatal; 4) reconocimiento de derechos de las vctimas de violacio-
nes masivas y sistemticas de los derechos humanos e infracciones al derecho interna-
cional humanitario, mediante normas internacionales de sof law
861
; 5) aportes de la
jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos; 6) exclusin
de la participacin de las vctimas en los tribunales penales internacionales ad hoc,
salvo que acten en calidad de testigos de cargo
862
; y 7) participacin limitada de las
vctimas ante la CPI.
Al respecto, cabe sealar que al momento de discutir el estatuto se dieron cita dos pos-
turas que revelan las diferencias existentes entre un sistema acusatorio de corte conti-
nental europeo y uno anglosajn. En efecto, en tanto que para los primeros la vctima
debe participar activamente en el proceso penal internacional, los segundos apuntaban
a que sta slo fuese protegida en tanto que testigo de cargo y a que presentara su recla-
macin en el derecho interno, tal y como quedaron estructurados los tribunales penales
internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda.
2.2.2. Calidad de vctima en la CPI
El estatuto no defne quin es vctima, lo cual no obsta para que consagre en su texto
algunos de sus derechos sustantivos y prevea su participacin en ciertas etapas procesa-
les. De tal suerte que es en las conocidas como reglas de procedimiento y prueba donde
hallamos un concepto de vctima, al igual que una regulacin mucho ms detallada de
su intervencin en el curso del proceso penal internacional.
En tal sentido, el artculo 85 de las reglas de procedimiento y prueba defne a la vctima
en los siguientes trminos:
a) Por el trmino vctima se entiende toda persona fsica que ha sufrido un dao a
causa de la comisin de un crimen de competencia de la Corte.
b) El trmino vctima tambin comprende a toda organizacin o institucin cuyos
bienes se encuentren consagrados a la religin, la enseanza, las artes, las ciencias o
861
Ver al respecto: Dargent, P., Le droit de la responsabilit internationale complt? Examen des prncipes
fondamentaux et directives concernant le droit un recours et rparation des victimes de violations fagrantes
du droit international des droits de lhomme et des violations graves du droit international humanitaire, en
AFDI, 2005, pp. 27-55.
862
Sobre el particular se puede consultar: Ascensio, H. y Maison, R., Lactivit des jurisdictions pnales interna-
tionales (2005), en AFDI, 2005, p. 247; y Del Carpio, J., Las vctimas ante los tribunales penales internacionales
ad hoc, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 134.
649
la caridad, un monumento histrico, un hospital o cualquier otro lugar empleado
para fnes humanitarios que haya sufrido un perjuicio directo.
Advirtase que el artculo no distingue entre vctimas directas e indirectas; que tampoco
entiende por tales a las personas jurdicas, sino que establece una proteccin ms enfocada
hacia la propiedad de stas, es decir, sobre unos bienes destinados al culto, la salud, etc-
tera. De all que, pensamos que la disposicin apunta, sobre todo, a violaciones al princi-
pio de distincin entre objetivos militares y bienes civiles, es decir, violaciones al derecho
Ahora bien, el estatuto s consagra unos derechos sustantivos a favor de las vctimas, al
igual que determinadas intervenciones puntuales en el curso del proceso. Veamos.
En lo que concierne a los derechos sustantivos encontramos que una interpretacin siste-
mtica del estatuto apunta a reconocer a favor de las vctimas los siguientes: un derecho
a ser protegida y uno a ser reparada integralmente. En cuanto al primero, existen diversas
disposiciones puntuales del estatuto sealando que las vctimas y los testigos sern prote-
gidas en el curso del proceso, labor sta que ser encomendada a la Secretara de la CPI.
En tal sentido, el artculo 68 del estatuto es la norma que consagra de manera ms amplia
y general el derecho que tiene la vctima a ser protegida, en los siguientes trminos:
La Corte adoptar las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar
fsico y psicolgico, la dignidad y la vida privada de las vctimas y los testigos. Con
este fn, la Corte tendr en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad,
el gnero, defnido en el prrafo 3 del artculo 2, y la salud, as como la ndole del
crimen, en particular cuando ste entrae violencia sexual o por razones de gnero,
o violencia contra nios. En especial, el fscal adoptar estas medidas en el curso
de la investigacin y el enjuiciamiento de tales crmenes. Estas medidas no podrn
redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial,
ni sern incompatibles con stos.
En lo que concierne al derecho que le asiste a la vctima a ser reparada integralmente, el
estatuto se inscribe en una tendencia del derechointernacional de los derechos huma-
nos, en el sentido de acoger un concepto de reparacin mucho ms amplio que aquel
de la mera indemnizacin pecuniaria. Al respecto, el artculo 75 del estatuto dispone:
La Corte establecer principios aplicables a la reparacin, incluidas la restitucin,
la indemnizacin y la rehabilitacin, que ha de otorgarse a las vctimas o a sus cau-
sahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de ofcio en circunstancias
excepcionales, podr determinar en su decisin el alcance y la magnitud de los da-
os, prdidas o perjuicios causados a las vctimas o a sus causahabientes, indicando
los principios en que se funda.
650
En suma, el estatuto acoge un concepto amplio de vctima de los crmenes de genocidio,
de guerra y de lesa humanidad; consagra a su favor importantes derechos subjetivos
encaminados a brindarle proteccin y amparo frente a posibles agresiones (medidas
de prevencin del dao), e igualmente, acoge un concepto extendido de reparacin in-
tegral (medidas encaminadas a reparar el dao ocasionado y a enmendar a futuro las
consecuencias de ste).
2.2.3. La participacin de las vctimas en la etapa de investigacin previa a una
situacin
Como punto de partida
863
, la Sala estim aplicable el artculo 68.3 del estatuto, a cuyo
tenor:
La Corte permitir, en las fases del juicio que considere conveniente, que se pre-
senten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las vctimas si se vieren
afectados sus intereses personales y de una manera que no redunde en detrimento de
los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sea incompatible con
stos. Los representantes legales de las vctimas podrn presentar dichas opiniones
y observaciones cuando la Corte lo considere conveniente y de conformidad con las
reglas de procedimiento y prueba (nfasis agregado).
La Ofcina del Fiscal de la CPI alegaba que durante la etapa preliminar no exista real-
mente un juicio, y que por ende, no era viable hablar de participacin de la vctima
hasta que aqul no hubiese iniciado. La Sala no acogi tal postura, con los siguientes
argumentos.
Desde un punto de vista exegtico la Sala advirti que, mientras que la versin inglesa
del estatuto alude a procdure, la inglesa emplea el vocablo proceedings, sin que realmente
en uno u otro caso pueda entenderse que se est excluyendo la fase de investigacin pre-
liminar. En palabras de los jueces, la expresin proceedings no excluye necesariamente
la investigacin previa sobre una situacin.
Acto seguido, la Sala de Cuestiones Preliminares recurre a un argumento de mayor
peso, consistente en que el estatuto debe ser entendido dentro de un contexto de im-
portancia creciente del papel de las vctimas en el corpus del derecho internacional de
los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, tendencia que se marca
863
Algunos comentarios sobre esta providencia pueden verse en Bottigliero, I., Ensuring efective participation
and adequate redress for victims: challenges ahead for the ICC, en Te legal regime of the International Criminal
Court. Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden, Martinus Nijhof, 2009, pp. 907 y ss.
651
por separar los intereses de las vctimas de aquellos de la Fiscala de la CPI, los cuales
no necesariamente son coincidentes o convergentes, tal y como lo han entendido la
CteIDH y el TEDH. En pocas palabras, la Sala entiende que el artculo 68.3 del es-
tatuto confere igualmente a las vctimas el derecho a participar de la lucha contra la
impunidad, es decir, a la verdad, la justicia y la reparacin.
864
En cuanto a las condiciones que se deben cumplir para dar aplicacin a los conteni-
dos del artculo 68.3 del estatuto, la Sala consider que permitir la participacin a
las vctimas durante el examen preliminar de una situacin, contrario a lo alegado
por la Fiscala, no afectaba los principios fundamentales de efcacia y seguridad. Lo
anterior por cuanto acordarles a las personas que tienen la calidad de vctimas el
derecho de exponer, de manera general, sus puntos de vista y preocupaciones en rela-
cin con una investigacin preliminar referente a una situacin, as como a presentar
las evidencias de que disponga ante la Sala, no puede comportar consecuencias ne-
gativas para la investigacin,
865
precisando que tal derecho no comprende el acceso
al expediente de sta.
Ahora bien, en relacin con la expresin intereses personales, del artculo 68.3 del es-
tatuto, la Sala entendi que aquellos se ven comprometidos de manera general o global
en el curso de la investigacin preliminar sobre una situacin, por cuanto sta apunta
a: 1) clarifcar los hechos; 2) sancionar a los responsables; y 3) solicitar la reparacin de
los daos causados.
Una vez clarifcado que las vctimas s pueden participar en el curso de una investiga-
cin previa sobre una situacin, esto es, con antelacin a la imputacin de cargos con-
cretos contra un victimario, debieron los jueces analizar las diversas modalidades de
participacin de aqullas. Para ello, la Corte recuerda la diferencia entre situacin
(situations) y caso concreto (afaires). As pues, mientras que la primera es defnida
por parmetros temporales, territoriales, y eventualmente personales (verbigracia, la
situacin de la Repblica Democrtica del Congo a partir del 1 de julio de 2002),
los asuntos concretos aluden a incidentes especfcos en el curso de los cuales uno o
varios crmenes de competencia de la Corte han sido perpetrados por determinados
sujetos, frente a los cuales se ha librado una citacin para comparecer, y llegado el
caso, una orden de captura internacional. En consecuencia, segn la Sala, en el curso
864
Ver al respecto, Ramelli, A., Los derechos fundamentales de las vctimas de las violaciones graves a los dere-
chos humanos y al derecho internacional humanitario y sus repercusiones en el constitucionalismo colombiano,
en V Jornadas de derecho constitucional y administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2004.
865
Corte Penal Internacional, Primera Sala de Cuestiones Preliminares, nm. 1, auto del 16 de enero de 2006,
Situation de la Rpublique Dmocratique du Congo. Dcision sur les demandes de participation a la procedure de
VPRS1, VPRS2, VPRS3, VPRS4, VPRS5 y VPRS6, ICC. 01/04-101.
652
de una investigacin previa referente a una situacin, la calidad de vctima podr ser
acordada a aquellos que, prima facie, se enmarquen en la nocin de vctima estipulada
en la regla 85 de las reglas de procedimiento y prueba; por el contrario, tal categora,
en el curso de la investigacin del caso concreto, es decir, luego de la imputacin de
cargos, slo podr ser acordada a quienes, en el contexto de la mencionada regla, de-
muestren una relacin directa con el asunto sub examine. De all que el inters de la
vctima sea aquel de transformarse de vctima de la situacin a aquella del caso con-
creto, por cuanto podr ya accionar su pretensin reparatoria contra un individuo u
organizacin concretos.
Pues bien, una vez reconocida por la Sala de Cuestiones Preliminares su calidad de
vctimas de la situacin, stas tienen el derecho a: 1) presentar su puntos de vista y
preocupaciones; 2) aportar pruebas; 3) ser informadas sobre los avances de la inves-
tigacin; y 4) a ser protegidas. Para tales efectos, debern diligenciar las respectivas
solicitudes,
866
las cuales se encuentran disponibles en la pgina web de la CPI, y as
mismo, tienen el derecho a que la Secretara de la CPI las asista para el debido dili-
genciamiento de aqullas. Con todo, la Corte ha entendido que no es obligatorio
emplear los formularios diseados por la Secretara de la CPI, a condicin de que
se cumpla con los requisitos sealados en el artculo 86 de su reglamento interno.
867
2.2.4. Condiciones que se deben cumplir para ser estimado vctima de la situacin
Al momento de determinar si una persona puede ser considerada vctima de la situa-
cin, la Sala de Cuestiones Preliminares debe absolver los siguientes interrogantes:
Los demandantes son personas fsicas?
Han sufrido algn perjuicio?
Los crmenes alegados son de competencia de la CPI?
Existe un nexo de causalidad entre los crmenes y el dao sufrido por los de-
mandantes?
866
La solicitud de intervencin deber contener: la identidad de la vctima y direccin en la cual recibir corres-
pondencia; una descripcin del dao sufrido; una narracin de los hechos precisando lugares, fechas y posibles
responsables; indicacin de la etapa procesal en la cual desea intervenir; identifcacin de su apoderado, y cual-
quier informacin que parezca relevante, tales como nombres de testigos, documentos, etctera. Los formularios
debern ser remitidos a la siguiente direccin: Corte Penal Internacional, Seccin para la Participacin y Repara-
cin de las Vctimas (SPRV), 19519, 2500 CM, La Haya, Pases Bajos.
867
Corte Penal Internacional, Primera Sala de Cuestiones Preliminares, nm. 1, auto del 16 de enero de 2006,
prr. 102, Situation de la Rpublique Dmocratique du Congo. Dcision sur les demandes de participation a la
procedure de VPRS1, VPRS2, VPRS3, VPRS4, VPRS5 y VPRS6, ICC. 01/04-101.
653
La primera pregunta, como se ha explicado, apunta a sealar que la vctima es un ser
humano y no una persona jurdica. Con todo, recordemos que la regla 85, al mo-
mento de defnir el concepto de vctima, comprende igualmente a toda organiza-
cin o institucin cuyos bienes estn destinados al culto, las ciencias, la enseanza, la
salud o la caridad. En tal sentido, la Sala se apresta a sealar que la expresin persona
fsica debe entenderse en sus sentidos corrientes en ingls (human being) y francs
(tre humain).
En cuanto al perjuicio sufrido es preciso sealar que ni el estatuto ni las reglas de pro-
cedimiento y prueba lo defnen, motivo por el cual debe recurrirse a los dictados del
artculo 21 del estatuto, referentes al derecho aplicable por la CPI, esto es, cuando pro-
ceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos
los principios establecidos del derecho internacional de los confictos armados, y en su
defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de
los sistemas jurdicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los
Estados que normalmente ejerceran jurisdiccin sobre el crimen, siempre que esos prin-
cipios no sean incompatibles con el presente estatuto ni con el derecho internacional ni
las normas y principios internacionalmente reconocidos.
En dicho orden de ideas, en esta etapa preliminar del proceso no se pretenden demos-
trar y tasar los daos ocasionados a las vctimas, fnalidad que slo se alcanzar en la
sentencia; tan slo se busca determinar su ocurrencia prima facie.
El requisito segn el cual el crimen debe ser de competencia de la Corte es el ms com-
plejo de analizar, por cuanto remite a un examen de todos y cada uno de los factores
competenciales. De all que la Sala deber determinar si la persona fue vctima de un
genocidio, un crimen de guerra o de lesa humanidad; si los hechos se cometieron en
un Estado parte en el tratado internacional con posterioridad a la entrada en vigor de
ste en aqul; y si ha operado el principio de complementariedad, es decir, si la justicia
interna no funcion adecuadamente.
De igual manera, es preciso determinar la existencia de un nexo de causalidad entre
el crimen de competencia de la Corte y el dao sufrido por la presunta vctima. Al
respecto, la Sala de Cuestiones Preliminares ha considerado que es necesario estable-
cer que existen motivos para creer que el dao causado es el resultado de la comisin
de un crimen de competencia de la Corte. En otras palabras, se trata de un examen
preliminar, sin que sea necesario determinar con exactitud la existencia del nexo de
causalidad o la identidad de los presuntos responsables de l. De tal suerte que se re-
chazarn aquellas solicitudes de participacin que sean manifestamente infundadas o
incompletas, reservndose el derecho la Sala de solicitar mayores informaciones a las
presuntas vctimas.
654
En este orden de ideas, durante la etapa de investigacin preliminar de una situacin, el
examen acerca del cumplimiento de cada uno de los requisitos anteriormente enunciados
debe ser fexible, lo cual se evidencia en las exigencias probatorias que se les hacen a las
presuntas vctimas. Por el contrario, al momento de emitir la sentencia condenatoria la
apreciacin acerca de la concurrencia de aqullos ser mucho ms rgida. En palabras de
la Corte, la Sala concluye que en la etapa procesal de examen de la situacin el estatus
de vctima puede ser acordado a aquellos demandantes frente a quienes existan motivos
para creer, que cumplen con los criterios enunciados en la regla 85 del reglamento.
Pues bien, en el caso concreto, la Sala de Cuestiones Preliminares resolvi reconocer
como vctimas de la situacin de la Repblica Democrtica del Congo a seis personas,
rechazando as los argumentos avanzados por la Fiscala y la defensa, en el sentido de
que en dicha etapa procesal resultaba inadmisible el reconocimiento de la calidad de
vctima. En consecuencia determin que aquellos cuya calidad de vctima haba sido
reconocida, podan ejercer los derechos procesales consagrados en el artculo 68.3 del
estatuto, es decir: 1) presentar sus puntos de vista y preocupaciones; 2) aportar pruebas;
y 3) solicitarle a la Sala el decreto de medidas provisionales.
2.2.5. Requisitos para ser considerado como vctima del caso concreto
Como se ha explicado, el reconocimiento de la calidad de vctima del caso concreto
resulta ser mucho ms exigente que para serlo de una situacin, en especial, en materia
de nexo de causalidad
868
. En tal sentido, la Sala de Cuestiones Preliminares, mediante
auto del 29 de junio de 2006, con el cual resolvi algunas solicitudes de reconocimiento
de la calidad de vctimas en el asunto Fiscala vs. Tomas Lubanga, seal:
Dado el momento en el que se encuentra el proceso, los peticionarios deben de-
mostrar un nexo de causalidad sufciente entre el dao que han sufrido y los cr-
menes imputados, de forma tal que resulte razonable pensar que Tomas Lubanga
Dyilo es responsable penalmente de los delitos por los cuales se le libr una orden
de captura.
869
De all que, a primera vista, no bastara con demostrar que se fue vctima de otros cr-
menes cometidos por el imputado, sino de aqullos por los cuales el fscal acudi ante
la Sala de Cuestiones Preliminares y sta libr la correspondiente orden de captura in-
ternacional.
868
Ver al respecto, Ascensio, H. y Maison, R., Lactivit des jurisdictions pnales internationales (2006-2007),
en AFDI, 2007, p. 441.
869
Corte Penal Internacional, Sala de Cuestiones Preliminares, providencia del 29 de junio de 2006, asunto
Fiscala vs. Tomas Lubanga, ICC-01/04-01/06.
655
No obstante lo anterior, la Sala se presta a aclarar que, segn la clsica Declaracin
de los principios fundamentales de justicia relativos a las vctimas de la criminalidad y a
las vctimas de abuso del poder y los Principios fundamentales y directrices relativas
al derecho a un recurso y a la reparacin de las vctimas de las violaciones fagrantes del
derecho internacional relativas a los derechos humanos y las infracciones graves al de-
recho internacional humanitario, contenidos en la resolucin 2005/35 del 19 de abril
de 2005 de la antigua Comisin de Derechos Humanos (hoy, Consejo de Derechos
Humanos), se puede afrmar que:
El nexo de causalidad exigido por la regla 85 durante la etapa del caso concreto se
considera demostrado a partir del momento en que la vctima, o llegado el caso, la
familia prxima o las personas a cargo de esa vctima directa, aporten sufcientes
elementos que permitan establecer que ha sufrido un perjuicio directamente vincu-
lado con los crmenes relacionados en la orden de arresto, o que sufri un perjuicio
al momento de prestarle ayuda a las vctimas directas del caso, o por impedir que es-
tas ltimas se convirtiesen en vctimas debido a la perpetracin de tales crmenes.
870
Una vez reconocida la calidad de vctima del caso concreto, el representante legal, en los
trminos de la regla 91, quedar facultado para interrogar testigos, peritos o al acusado.
La correspondiente Sala podr solicitarle que presente por escrito las preguntas y, en
ese caso, las transmitir al fscal y, cuando proceda, a la defensa, que estarn autorizados
para formular sus observaciones en un plazo que aqulla fjar.
2.3.1. La necesidad de precisar y unifcar los conceptos de vctima
En los trminos de las reglas de procedimiento y prueba y de la naciente jurisprudencia
de la CPI, se considera vctima a aquella persona que haya sufrido un dao a conse-
cuencia de la comisin de un delito de competencia del organismo internacional; pro-
cesalmente, los estndares probatorios son ms exigentes para quienes pretendan ser
reconocidos en trminos de vctimas de la situacin, de aquellas que lo quieran del
caso concreto.
871

As pues, por ejemplo, unas sern las vctimas de la situacin de la Repblica Demo-
crtica del Congo, cuyo nmero, identidad y entidad de daos sufridos ser extrema-
damente amplio y no siempre sencillo de precisar, en tanto que otras los del acusado
870
dem.
871
Ver al respecto, Olsolo, H., Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogot, Universidad Javeriana, 2009.
656
Tomas Lubanga, es decir, un grupo de personas que ha demostrado la existencia de
un vnculo directo entre las acciones y omisiones del procesado y los daos concretos
que sufrieron.
En el caso colombiano se podran establecer algunos paralelos entre tales conceptos ma-
nejados internacionalmente: as, mientras que unas personas sern vctimas del accio-
nar de determinado bloque de las autodefensas o de la guerrilla, sin que necesariamente
los afectados conozcan la identidad de los integrantes de tales organizaciones, otras lo
sern especfcamente de los actos confesados por un determinado desmovilizado. De
tal suerte que, las diferencias entre vctimas de la situacin y del caso concreto resul-
tan aplicables, mutatis mutandis, para entender la postura procesal en que se encuentran
las vctimas en un proceso de justicia transicional.
De igual manera, el concepto amplio y sencillo que se maneja en la CPI del concepto
de vctima, es decir, simplemente quien haya sufrido un dao por la comisin de un
delito de competencia de aqulla, puede servir como punto de refexin para el caso
colombiano. Me explico. En vez de contar con numerosas defniciones del concepto de
vctima, tales como aquellas que encontramos en: 1) la Ley de Justicia y Paz; 2) la ley
782 de 2002; 3) la reparacin administrativa; 4) el Cdigo Penal; y 5) la jurisprudencia
administrativa, se acogera una sola: vctimas de crmenes internacionales (genocidio,
crmenes de lesa humanidad y de guerra), sin hacer diferencia alguna entre si los perpe-
tradores son agentes del Estado o particulares que actuaron con la tolerancia o aquies-
cencia de aqullos (verbigracia, grupos paramilitares) o por la omisin de proteccin
estatal (por ejemplo, grupos guerrilleros).
Aunado a lo anterior, sealemos que la multiplicidad de conceptos de vctimas, acom-
paadas de sendas vas procesales, termina estableciendo tratos, no slo diferentes, sino
discriminatorios, en materia de acceso a la Administracin de Justicia.
2.3.2. Las vctimas colombianas ante la CPI
872
Como se sabe, formalmente no se ha abierto ninguna investigacin acerca de la situa-
cin colombiana, lo cual no signifca que la Fiscala de la CPI no est recolectando
informacin y evidencia sobre ella. En efecto, el 31 de marzo de 2005, Luis Moreno
Ocampo, fscal de la Corte Penal Internacional, remiti una comunicacin al go-
bierno colombiano indicndole haber recibido copiosa informacin en el sentido de
que miles de personas han sido asesinadas, desaparecidas, secuestradas y desplazadas
872
Sobre este tema se puede consultar: Olsolo, H., Ensayos sobre la Corte Penal Internacional, Bogot, Univer-
sidad Javeriana, 2009, pp. 145 y ss.
657
forzosamente desde el 1 de noviembre de 2002, cuyos responsables seran los grupos
llamado paramilitares, las FARC y el ELN, y ofciales de la fuerza pblica colombiana.
Afrm igualmente que prima facie, las denuncias recibidas por la Fiscala parecen de-
mostrar una situacin grave, y que en relacin con la Ley de Justicia y Paz tales inicia-
tivas son claramente de gran inters para la Fiscala y le agradecera, por tanto, que me
mantuviera informado de los avances en este respecto.
En este orden de ideas, por el momento, las vctimas colombianas pueden aportar toda
la documentacin de que dispongan a efectos de que la Fiscala cuente con elementos de
prueba sufcientes con el fn de solicitarle a la Sala de Cuestiones Preliminares la aper-
tura de un proceso concreto. De all que cuenten, desde ya, con la posibilidad de remitir
los formularios que aparecen en la pgina web de la CPI, con el propsito de que, algn
da, por fn, la Fiscala de la CPI decida llevar un caso contra quienes en Colombia han
cometido crmenes de lesa humanidad, de guerra y genocidios.
1) Los diversos retos de la CPI. En estos momentos la CPI tiene enormes retos que
afrontar. Sin lugar a dudas, las enormes esperanzas que su puesta en marcha su-
puso han generado crecientes expectativas de justicia entre las vctimas de los cr-
menes ms atroces que se hayan cometido en el mundo en los ltimos aos. El reto
comienza por defnir dnde investigar y hacia quines orientar sus esfuerzos. En
efecto, los tribunales internacionales que la antecedieron no contaron con tal dif-
cultad, debido a que fueron constituidos para examinar un contexto muy concreto:
bien fuera los crmenes cometidos por los nazis o los japoneses, pasando por las bar-
baridades perpetradas en el territorio de la antigua Yugoslavia, hasta el genocidio
ruands. Se trata, en consecuencia, de un asunto de poltica criminal. Con todo, la
respuesta a tal interrogante parece estar resolvindose por s sola, como quiera que,
por el momento, slo se estn examinando cuatro situaciones: tres remitidas por los
Estado afectados, lo cual era imprevisible ya que se pensaba que los gobiernos seran
renuentes a aceptar que su justicia no opera debidamente y que por ende lo hiciese
la internacional, y uno remitido por el Consejo de Seguridad. Por el contrario, las
investigaciones adelantadas de ofcio por el fscal o bien no se materializaron (verbi-
gracia, Irak y Venezuela), o no han avanzado con la celeridad deseada (por ejemplo,
Colombia).
2) Prioridades investigativas. La Fiscala de la CPI debe asimismo fjar unas priorida-
des en las investigaciones que adelanta. Es decir, sus esfuerzos deben encauzarse hacia
la determinacin de responsabilidad penal de aquellos que organizaron y planearon
la comisin en gran escala de crmenes de guerra, de lesa humanidad o genocidios.
En efecto, la justicia internacional no puede orientarse a la persecucin y sancin de
658
los autores materiales, muchos de ellos con escasa formacin educativa, sino hacia
quienes orquestaron tales atrocidades. De tal suerte que la Corte debe convertirse en
una institucin tan fuerte que logre realmente contener la comisin de tales actos de
barbarie, propsito que no se cumple sancionando a combatientes rasos.
3) Los retos de la cooperacin internacional. La CPI debe demostrar prontamente
efectividad y celeridad en sus investigaciones. Para tales efectos, se debe insistir
en la cooperacin de los Estados y en la necesidad de que grandes potencias
como Estados Unidos, la Federacin Rusa, China y la India, hagan parte de ella.
A decir verdad, la operatividad de la Corte depende, en buena parte, de su pre-
supuesto, el cual es alimentado especialmente por pases europeos.
4) Las fechas claves para Colombia. En relacin con Colombia,
873
como se sabe, el 6
de agosto de 2002 el gobierno nacional ratifc el estatuto, haciendo uso de la salve-
dad del conocimiento de la CPI de los crmenes de guerra por siete aos. La entrada
en vigor del estatuto, sin embargo, se debe contabilizar a partir del 1 de noviembre
de 2002, ya que el artculo 126 del estatuto dispone:
Respecto de cada Estado que ratifque, acepte o apruebe el estatuto o se adhiera
a l despus de que sea depositado el sexagsimo instrumento de ratifcacin,
aceptacin, aprobacin o adhesin, el estatuto entrar en vigor el primer da del
mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que haya depositado su
instrumento de ratifcacin, aceptacin, aprobacin o adhesin.
2.5. Bibliografa
(2005), en AFDI, 2005.
(2006-2007), en AFDI, 2007.
873
Sobre el tema de las posibles implicaciones de la CPI para Colombia, se recomienda la siguiente obra: Gue-
rrero, A. y Galindo, J., Implicaciones de la competencia de la Corte Penal Internacional en el caso colombiano:
notas a propsito del encuentro Retos y perspectivas de la competencia de la Corte Penal Internacional (Uni-
versidad de los Andes, octubre de 2009), en Revista de Derecho Pblico, 2009, pp. 3 y ss.
659
Bassiouni, Ch., Te legislative history of the International Criminal Court: introduc-
tion, analysis, and integrated, New York, Martinus Nijof, 2005.
Bottigliero, I. Ensuring efective participation and adequate redress for victims:
challenges ahead for the ICC, en Te legal regime of the International Criminal Court.
Essays in honour of Professor Igor Blishchenko, Lieden: Martinus Nijhof, 2009.
Chifflet, P., Te role and status of the victim, en International Criminal Law
Developments in the Case Law of the ICTY, Boston, Martinus Nijhof, 2003.
Dargent, P., Le droit de la responsabilit internationale complt? Examen des prn-
cipes fondamentaux et directives concernant le droit un recours et rparation des
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de 2006, A/61/217.
CPI
ICC-01/04-101, Situacin de la Repblica Democrtica del Congo, caso Fiscal vs.
Tomas Lubanga, auto 01 del 17 de enero de 2006, proferido por la Sala de Cuestiones
Preliminares.
ICC-01/04-01/06, Situacin de la Repblica Democrtica del Congo, asunto Fiscala
vs. Tomas Lubanga, providencia del 29 de junio de 2006.
ICC-01/04-101, Situacin de la Repblica Democrtica del Congo, asunto Fiscala
vs. Tomas Lubanga, Decisin sobre las demandas de participacin en el proceso de las
vctimas VPRS1, VPRS2, VPRS3, VPRS4, VPRS5 Y VPRS6, Primera Sala de Cues-
tiones Preliminares, auto del 16 de enero de 2006.
ndice conceptual
Accesibilidad: 115, 606, 613, 614
concepto: 115, 606, 613, 614
Acuerdos de Londres: 216, 249, 254, 320-322, 348, 352, 386, 425, 426, 539, 544 y n.,
545-547, 602
Actos de violencia sexual: 109, 212, 221, 385, 386, 430, 515, 565, 566
en el DIDH: 251, 385, 388, 389
en el DIH: 374, 378, 385, 386, 394
genocidio: 109, 212, 221
Amnista: 39, 57, 73, 135, 140, 311 n., 321, 326, 328, 363
Anexo al Convenio de La Haya de 1907: 153
agresiones sexuales: 372
proteccin de bienes culturales: 616
reglas consuetudinarias: 248, 336, 337, 555
Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre
Artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra: 88, 103, 110, 111, 118, 122, 261, 269,
271 n., 324, 337, 340, 371, 379, 387, 552, 554-556
aplicacin: 86-88, 97, 103, 104, 110, 112, 114, 187
estatus jurdico de las Partes: 111, 113, 119, 269, 556
historia de su redaccin: 155
responsabilidad penal individual: 98, 261, 337, 340, 552, 554
Autora mediata en aparatos organizados de poder: 260, 467-477
aportes del derecho penal interno: 467, 468, 469
implicaciones para Colombia: 471, 472, 474, 475, 477
pronunciamientos de la Corte Penal Internacional: 461, 469, 470, 532, 534
empresa criminal conjunta
Beligerantes: 86, 87, 106 n., 119, 127, 129, 131, 148, 152, 154, 165 n., 175, 193, 248, 338,
343, 347, 361
Bienes civiles: 36, 52, 66, 88, 145, 147 y n., 151-156, 160, 161, 166, 168, 171, 198, 339,
341, 356, 358, 363, 367, 368, 496, 499, 569, 601, 625, 649
concepto: 52, 152, 153, 198, 358
demarcacin: 160, 166
destruccin: 36, 147
Bloque de constitucionalidad: 6, 27 y n., 28 y n., 29-32, 33 y n., 34, 35, 40 y n., 42-45,
47-63, 65, 68, 71, 74-82, 96, 98, 100, 123, 140, 192, 235, 295, 297, 304, 310, 413,
581, 582, 598 y n., 600-603, 619, 620
actividad de la administracin: 59
actividad judicial: 60, 61, 62
actividad legislativa: 57, 58
argumentacin judicial: 74
bajo la Constitucin de 1886: 30
carcter evolutivo: 75
carcter inacabado: 75
clusulas de reenvo: 29, 31
concepto: 27
conformacin: 30, 76
convenios de la OIT: 34
costumbres internacionales: 44
creacin de subreglas constitucionales: 62, 63, 64, 65
decisiones: 45
defnicin de un concepto: 30, 65, 66
derechos subjetivos: 60
encargado de construirlo: 75
en materia penal: 29, 60, 61
en sentido amplio: 30
en sentido estricto: 33
estatuto de Roma: 35, 36, 37, 38, 39, 40
funciones: 55
jurisprudencia internacional sobre derechos humanos: 51
jurisprudencia penal internacional: 52
justicia internacional: 62
incorporacin de un nuevo derecho fundamental: 71, 72
ley orgnica: 54
medidas cautelares: 62
medidas provisionales: 62
observaciones generales: 65, 72, 75
ndice conceptual
pauta relevante de interpretacin: 77
polticas pblicas: 59
principios generales del derecho: 44
proceso penal
recomendaciones: 45
requisitos para que un tratado haga parte de: 31
tratados de derecho internacional humanitario: 31, 33, 34
tratados sobre lmites: 43
vinculacin negativa al legislador: 57
vinculacin positiva al legislador:58
costumbre internacional
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
Jurisprudencia penal internacional
Canje de prisioneros: 362, 363
Cdigo de Lieber: 153 y n., 347, 372, 385
Combate: 36, 37, 78-80, 98, 110 n., 111, 112, 125, 126, 127, 129, 131, 133-136, 137, 140
y n., 141 y n., 156, 158, 163, 172, 178, 186-189, 192, 234, 235, 257 n., 258-260, 271
y n., 277, 342, 343, 346, 356, 359, 360, 363, 365, 367, 384, 388, 408, 444, 554, 558
defnicin: 111, 129, 133-137, 140, 141
Conficto armado interno
Combatiente: 36, 52, 53, 66, 79, 91 n., 92, 93, 96, 98, 112, 113, 119, 126, 130, 134-136,
140, 141 y n., 148, 155, 157, 160, 171-173, 175-178, 184, 185, 186 y n., 187, 188,
192-198, 251, 258, 276, 343, 344, 345, 356, 359, 363-365, 384, 601, 616, 617, 658
defnicin: 111, 129, 133, 134, 135, 136, 137, 140, 141
grupos delincuenciales: 194
principio de distincin
rebelde
Comisin de Derecho Internacional: 95, 210, 212 n., 270 n., 275, 348, 349 y n., 350, 351,
369, 418, 436, 437 y n., 438-440
informe: 95, 210, 275, 348, 349
Conficto armado internacional: 90, 91, 104-106, 114, 141, 149, 185, 252, 257, 282, 283,
338, 342, 359, 364, 554-556, 588, 647
prisioneros de guerra: 185, 364
Conficto armado interno: 33, 36, 66, 88-90, 98, 99, 103, 104, 106, 110, 112-114,
117-122, 132, 135, 136, 165, 186, 194, 217, 238, 252, 257, 258, 263, 264, 282, 287,
289, 336, 338, 353, 354, 356, 365-367, 389-393, 400 n., 404, 405, 407, 409-411, 456,
554-557, 588, 605
apreciacin por las partes: 113, 117, 120, 121
defnicin: 104, 106, 110, 112, 135
intensidad: 112, 114, 122
organizacin de las Partes: 113
Combate
Conficto armado interno en Colombia: 117
existencia: 114-117
Constitucin de Rionegro: 361, 362
Constitucin de 1886: 30, 35, 114, 363
derecho de gentes: 30, 248, 254, 361, 363
Contexto: 8, 11, 24, 42, 52 n., 54, 69 n., 70, 85, 89, 91, 104, 108, 109, 114, 118, 122,
126-128, 130, 132-134, 135n., 137, 138 n., 141 n., 149, 150, 153, 164, 179, 181,
182, 184, 186, 191, 206, 209, 215, 220 y n., 221-227, 229, 243, 250, 251, 253, 256,
262-264, 272 y n., 277, 282, 286-289, 291-294, 296, 301, 309, 310, 322, 325, 326,
329, 340, 342-345, 347, 353-355, 357, 359, 367, 383, 384, 386, 389-392, 393 n., 396,
403, 408, 409, 412, 456, 474, 475, 501, 503, 514, 516, 521, 553, 557, 562, 565-567,
569, 592, 594, 595, 602, 608, 614 n., 621, 625, 634, 637, 644, 647, 650, 652, 657
construccin:309
Contribucin efectiva a la accin militar: 147, 156, 176
nocin: 93, 147, 156, 157
Convencin de Ottawa:184 , 360
Convencin sobre las bombas en racimo: 360
Convenios de Ginebra: 33, 52, 86-88, 92, 97, 98, 103-105, 107, 110, 111 y n., 114, 115,
117-119, 122, 125-127, 145, 147, 150, 155, 171, 184, 255, 261, 271 n., 269, 315,
324, 337, 338, 340, 352, 355, 357-359, 365, 371-373, 379, 386, 387, 388, 392, 399
n., 408, 483, 545, 551, 552, 554-556, 601, 607, 609, 614, 617
incorporacin: 92
Costumbre internacional: 44 n., 45, 53, 95, 97, 116, 227, 316, 318-320, 322, 354, 380,
536, 582, 609, 611 n., 612, 623-625, 627
existencia: 53, 95, 96, 524, 607, 616
incorporacin al bloque de constitucionalidad: 44, 81, 98
principio de legalidad: 96, 607, 611, 612, 614, 616, 617, 624
relaciones con normas convencionales: 92
Corte Penal Internacional: 10, 29, 35, 36, 37 y n., 38-42, 43 n., 60 n., 68 n., 94 n., 117 n.,
123, 133 n., 139n., 142, 143, 168, 169, 198, 242, 251 y n., 260, 265, 266, 272 y n.,
ndice conceptual
275 y n., 276 y n., 277 y n., 294, 304 n., 307 n., 311 n., 314, 322, 329, 330, 354 n.,
358 n., 361, 368, 376 n., 432, 436, 461 n., 466 n., 467 n., 471 n., 474 n., 478, 479,
493, 532, 579, 580, 607, 625 n., 633, 637 y n., 651 n., 652 n., 654 n., 655 n., 656 y n.,
658-660
casos que est conociendo: 306
estrategia investigativa: 307
prioridades investigativas: 307, 308
retos: 657
vctimas ante la: 648, 654
Crimen de genocidio
crmenes de guerra
vctimas
Crimen de genocidio: 95, 104, 203, 204, 207, 208, 212 y n., 216, 217, 228 n., 229, 230,
233, 235, 261, 269, 281, 310, 324, 337, 413, 418, 464, 516, 540, 543, 545, 645.
asociacin para cometer: 539
aspecto externo del hecho: 216, 217
aspecto interno del hecho: 226
comportamientos genocidas: 219-225
grupo tnico: 219
grupo nacional: 218
grupo poltico: 231
grupo racial: 219
grupo religioso: 218
Informe Whitaker: 231
tipifcacin en Colombia de: 230
Crmenes de guerra: 9, 36, 40, 41, 53, 92, 98, 115, 130, 132, 136, 141 n., 149 y n., 151,
157 n., 161, 164, 165, 168, 174 n., 239, 249, 252, 254 n., 258, 259 n., 260 y n.,
262-264, 299, 310-312, 315, 316 y n., 319-324, 328, 329, 335, 340, 342 y n., 343,
345, 346 y n., 347, 348, 350, 352-359, 361, 363-367, 371, 372 n., 387-393, 396, 399,
405, 408, 419, 425 n., 426, 431, 433, 434, 454, 475, 478, 484, 488, 489-491, 517,
519, 520, 523, 534, 541, 545, 552, 555-557, 569, 573, 590, 598, 605, 615, 616,
621-623, 625, 657, 658
en el Estatuto de Roma: 354, 365
evolucin en Colombia: 347, 361-363
medios y mtodos de combate prohibidos: 356, 358, 359
origen y evolucin: 346-348
tipifcacin en el Cdigo Penal: 364-366
tipifcacin en el Cdigo Penal Militar: 161
Bienes civiles; objetivo militar
Crmenes de lesa humanidad: 6, 9, 40, 54, 114 n., 128, 139 n., 142, 215, 216, 237, 238,
247, 248, 251-258, 259 n., 260, 262-266, 269, 282-284, 285 y n., 286-289, 291 n.,
293-295, 300, 309, 310, 312, 316 y n., 315, 318, 319, 322-324, 328, 330, 366, 367,
371, 385-392, 394 y n., 405, 433, 434, 459-462, 467, 517, 519, 520, 535, 536, 538,
539, 544 y n., 545, 583, 600, 620, 622, 629, 656, 657
aparicin tarda en el ordenamiento jurdico colombiano: 362
autores: 283, 284
bien jurdico tutelado: 285
califcacin: 324
clusulas umbral de gravedad: 286
concepto de ataque: 286
concepto de poblacin civil: 289
construccin del contexto: 309
diferencias con los crmenes de guerra: 258-261
en el Estatuto de Roma 283, 284, 287, 289, 292, 294, 295
forma de investigacin: 297-305
imprescriptibilidad: 310-323
intencionalidad: 277, 292, 293
origen: 247-250, 253
prueba: 281, 282, 294, 295
sistematicidad o generalidad: 290
tipifcacin en Colombia de: 295, 328
vnculo entre los actos del acusado y el ataque: 286
Crmenes internacionales: 6, 10, 40, 54, 97, 254, 297, 298, 300, 301, 303, 308, 311, 314,
323, 326, 329, 429, 456-458, 461-463, 465, 469, 474-476, 483, 516, 526, 532, 534,
538, 569, 575, 577-580, 596, 600, 616, 617, 620-625, 627, 630, 656
inexistencia de jerarqua: 323
Crimen de genocidio
crmenes de guerra
Crmenes de violencia sexual: 389, 392
contextos: 389-391
modalidades: 389
prueba: 394
Daos colaterales: 148, 157, 158 y n., 160, 165, 166
defnicin: 157, 158, 160, 165
excesivos: 166
Declaracin de San Petersburgo: 153, 184, 359
ndice conceptual
Delitos cometidos con ocasin y en desarrollo del conficto armado
concepto: 45, 78, 80, 138, 141, 162, 164, 191, 196, 288, 364, 365, 394
Combate
Derecho internacional humanitario: 5, 6, 10, 29, 30n., 31, 33 y n., 34, 39, 42, 45, 52, 53,
58, 66, 70 n., 71, 72 n., 73, 78, 81, 82 y n., 83, 85, 87, 90, 91 y n., 92, 93, 96, 98-100,
103-107, 114, 118, 119, 122, 123, 125, 127-129, 131, 133, 135, 136, 139, 140 y n.,
141-143, 152 n., 153 n., 156 n., 158, 161, 162, 164-168, 171, 175, 179, 184, 185, 186
n., 187, 191, 192 y n., 196, 197, 199, 235, 237 n., 243, 258, 262, 286, 289, 297, 298
n., 323, 333, 337-340, 342, 343, 346 n., 347 y n., 352, 354, 356, 358, 360, 361 y n.,
363 y n., 364, 367, 368, 371, 374 n., 377, 385, 394, 395, 404, 405, 410, 414, 437, 461,
462, 475, 782, 483, 495, 526, 554, 566, 581, 596, 598 n., 601-603, 617, 619, 637,
648, 650, 651 n., 655, 660
mbito de aplicacin material: 134
mbito de aplicacin temporal: 135
mbito de aplicacin territorial: 132, 133
lex specialis: 139
Crmenes de guerra
Desplazamiento forzado: 59, 68, 151, 211, 213, 230, 262, 264, 296, 310, 328, 356,
399 y n., 400 n., 401, 402, 404-413, 502, 518, 530, 531, 537, 538, 569, 621, 625, 626
doble califcacin jurdica: 404, 405
en el Estatuto de Roma: 407, 408
excepcin: 405
relaciones con violencia sexual: 411
tipifcacin en Colombia: 409, 411
Crmenes de guerra
Destruccin de bienes destinados a la religin: 155, 161, 162, 211
Efecto interpretativo: 393
Empresa criminal conjunta: 11, 94, 182, 183, 396, 421, 424, 432, 443, 446-448, 456, 459,
460, 465, 466, 469, 476, 477, 481, 485 n., 492, 495-500, 501 y n., 502-514, 516-519,
521, 522, 523 y n., 524, 525, 526 y n., 527-530, 531 y n., 532-539, 544, 547, 568,
582, 583
asociacin para cometer genocidio: 458, 459, 340
concepto: 522, 523, 528, 532
implicaciones para Colombia: 533-544
modalidades: 523
objeciones: 524
Crimen de genocidio
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: 35, 36, 37n., 40, 68 n., 118, 242, 265,
294, 322, 358 n., 432, 493 n., 579, 607, 637 n.
incorporacin al bloque de constitucionalidad: 35
tratamientos diferentes: 36-38
crmenes internacionales
Guerra civil espaola: 86, 148
Homicidio en persona protegida: 98, 191, 192, 194, 196, 259, 621, 625
concepto:191
Crmenes de guerra.
Imprescriptibilidad: 38, 41, 73, 311-320, 322, 323, 328, 367, 620-623
Cdigo Penal colombiano: 310
Convencin sobre la imprescribilidad: 315
costumbre internacional: 249, 316
Desaparicin forzada: 313
Estatuto de Roma de la CPI: 73, 310, 313
ius cogens: 316
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: 311, 312
Irretroactividad de los tratados: 114, 311, 317, 318, 618, 622
Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos: 51
Jurisprudencia penal internacional: 6, 7, 9, 10, 52-54, 133-135, 138, 140, 141, 192, 217,
219, 226, 228, 229, 231, 237, 260, 293, 294, 328, 357, 367, 395, 464, 536, 539, 542,
543, 573
Ley de Justicia y Paz: 6, 9, 43 n., 71, 94 n., 117, 118, 120-123, 138, 139 y n., 142, 297, 301
y n., 304 n., 307 n., 322, 329, 330, 393 n., 474, 478, 618, 656, 657, 659
mbito de aplicacin temporal,
programa metodolgico,
Medidas cautelares: 48 y n., 49, 62, 73, 599
Medios y mtodos de combate prohibidos: 359
Normas self-executing: 581
Normas non-self-executing: 58, 581
funciones: 58, 98, 295, 581
ndice conceptual
Objetivo militar: 93, 136, 147, 156-158, 174 n., 198, 341, 359, 582
concepto: 93, 136, 147, 156, 157
mixto: 158
Observaciones generales: 50, 51, 75
incorporacin al bloque de constitucionalidad: 65, 72, 75
Participacin directa en las hostilidades: 172, 185, 187-191, 195
causacin de dao: 158, 190
concepto: 177, 185, 187, 188, 189, 190
nexo de beligerancia: 190
umbral de dao: 190
Objetivos militares
Poblacin civil: 36, 52-54, 66, 78-80, 86, 91 n., 93, 94, 96, 136, 137, 140, 141, 152, 153,
155-165, 171-173, 174 y n., 175-180, 184-186, 192, 193, 195-198, 215 n., 217,
247-249, 251, 253, 254, 256, 257 y n., 258, 259, 264, 269-271, 272 y n., 273 n., 276,
277 y n., 278, 282, 283, 286-294, 296, 301, 327, 328, 341, 344, 347, 350, 355, 356,
358, 360, 363, 384, 387, 389-393, 396, 400 n., 401, 402, 404-411, 414, 535, 546,
566, 578, 582, 601
concepto: 184
Principio de distincin
Previsibilidad: 115, 292, 527, 535, 605, 613-615
concepto: 115, 613-615
Principio de distincin: 98, 137, 152-157, 160, 161, 165, 171, 175 y n., 177, 184, 185,
186 n., 197, 198, 358, 362, 649
carcter consuetudinario: 184
Principio de legalidad: 40, 57, 66-68, 96, 241, 264, 295, 297, 311 n., 313, 319, 322, 323,
327, 367, 393, 553, 582, 592, 594, 605, 606, 608-610, 611 y n., 612, 614, 615, 618,
620, 621, 624, 625, 627-630
accesibilidad: 115, 606, 613, 614
amplio: 611
estricto: 609
excepcin al principio de la no retroactividad: 615
evolucin en el derecho internacional de los derechos humanos: 609
previsibilidad: 115, 613-615
Principio de precaucin: 158, 160, 165
concepto: 158, 160, 165
Principio nullum crimen sine lege: 105, 337, 339, 378, 506, 529, 608, 609
Principios de Nremberg: 252, 350
Prohibicin de actos de violencia sexual: 372, 385, 389, 390, 391, 394
en Reglas de Procedimiento y Prueba:394
en el Estatuto de Roma: 372
evolucin histrica: 385
modalidades y contextos: 389, 390, 391
Crmenes de guerra; crmenes de lesa humanidad
Protocolo II de Ginebra: 27, 79, 93, 99, 116, 118-121, 156, 161, 186, 187, 194, 352, 364,
386, 405, 411
mbito de aplicacin material: 79, 93, 94, 113, 156, 161, 184, 352, 364, 411
aplicacin por la Corte Constitucional: 27, 118, 119, 120
ausencia de prisioneros de guerra:362, 363
pertenencia al bloque de constitucionalidad: 79
prohibicin de desplazamiento: 404, 405
Rebelde: 86, 87, 119, 128, 136-138, 152, 196, 197, 363, 555
concepto: 86, 87, 119, 128, 136-138, 196, 197
Combatiente
Reglas de procedimiento y Prueba: 39, 42, 314, 394 y n., 633-635, 637 n., 640, 648, 650,
652, 653, 655
aportes: 314, 394
Resoluciones y recomendaciones: 45
Responsabilidad de los superiores militares y civiles: 551
concepto de autoridad civil: 573
elementos,: 574, 575, 576, 577
evolucin normativa: 569
fracaso en prevenir y castigar: 577
grado de conocimiento requerido: 575
implicaciones para Colombia:578
crmenes de guerra.
Responsabilidad penal individual: 88, 89, 91, 94, 104, 107, 174, 179, 182, 183, 299, 339,
340, 347, 354, 355, 357, 417, 418, 421 y n., 422, 443, 459, 462, 481, 482, 497, 499,
529, 551-553, 560, 562, 567, 671, 606, 617
aiding and abetting: 424, 428, 462, 463, 464, 493, 496, 513, 528, 541
animar: 423
autora: 466-471
ndice conceptual
complicidad: 457
evolucin: 457
incitar: 422, 427, 439
ordenar: 506, 510, 517, 519
planear: 283, 497, 506, 657
Empresa criminal conjunta
Tipologas convencionales del DIH: 116
Tribunales Penales Internacionales: 7, 36, 52 y n., 75, 112, 114, 121, 184, 216, 220 n., 231,
243, 257, 306, 320, 324, 352, 366, 396, 461, 465, 469, 470, 476, 477, 532, 544, 570,
578, 583, 587, 596, 598-603, 617, 624, 648 y n., 659
creacin: 596, 597, 598
competencia: 597
Corte Penal Internacional
Ventaja militar defnida: 93, 156-158, 358
concepto: 157
Vctimas: 6, 9, 36, 66, 71 y n., 72 y n., 73, 74 y n., 91, 104, 107 n., 111n., 117, 120, 126,
127, 130, 141 n., 148, 153 n., 168, 173-175, 178, 179, 192, 194, 206, 208 n., 209,
214, 217, 226, 228, 231, 235, 238, 240, 250, 251, 253, 257 y n., 258, 262, 264, 270,
271 y n., 272, 273 n., 275, 276, 287, 290-292, 296-300, 303, 305, 315, 322 y n.,
323, 326, 327, 331, 337, 353, 355, 374, 384, 385, 391, 393 y n., 394-396, 401-403,
411-414, 428 n., 442, 446 y n., 454, 455 y n., 474, 486 n., 490, 491, 554, 567, 578,
617, 633 y n., 634-636, 637 y n., 638 y n., 639-644, 646, 648 y n., 649, 650, 651 y n.,
652 y n., 653-657, 659, 660
calidad ante la Corte Penal Internacional: 648
colombianas: 656
concepto: 648
de un caso concreto: 650
de una situacin: 650, 651, 652
evolucin de la subjetividad internacional: 647
participacin en investigacin preliminar: 650
Violacin: 53, 64, 67, 88, 90, 91 y n., 92, 104, 105, 122, 125, 129, 140 n., 146, 152, 172,
174, 177, 179, 180, 198, 205, 206, 221, 223, 224, 239, 240, 247, 251, 255, 259,
261-264, 282, 285, 286, 295, 296, 315, 325, 326, 328, 339, 347, 348, 354, 356, 361,
371, 372 y n., 373 y n., 374 y n., 375, 376, 377 y n., 378, 379 y n., 380 y n., 381,
382, 384-389, 395, 400 n., 413, 424, 443, 457, 465, 483, 486, 495, 496, 498, 499,
512-514, 524, 535, 544, 546, 552, 566, 567, 600, 606, 608, 609, 613
defnicin: 371-375
elementos objetivos: 376

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