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A Lei Penal no tempo: "novatio Legis" incriminadora,
"abolitio
criminis", "novatio legis in pejus" e a "novatio legis in
mellius"
Trata da lei penal no tempo, e das regras, institutos e interpretaes jurdicas
que
regem o fenmeno.
Thiago Pellegrini Valverde.
INTRODUO
Em Direito, especialmente em Direito Penal Processual Penal, vige o princpio
tempus
regit actum. Esse brocardo latino significa para nosso ordenamento jurdico
que, em
geral, a lei rege os fatos praticados durante sua vigncia. A lei no pode
alcanar fatos
ocorridos anteriormente ao incio de sua vigncia, nem ser aplicada queles
ocorridos
aps sua revogao.
Jlio Fabbrini MIRABETE esclarece que, apesar da disposio do princpio
tempus
regit actum, por disposio expressa do prprio Cdigo Penal Brasileiro,
possvel a
ocorrncia da retroatividade e da ultratividade da lei. [1] Por retroatividade
podemos
entender o fenmeno jurdico aplica-se uma norma a fato ocorrido antes do
incio da
vigncia da nova lei. Por ultratividade podemos entender o fenmeno jurdico
pelo qual
h a aplicao da norma aps a sua revogao.
A retroatividade e a ultratividade so, portanto, fenmenos que excepcionam o
princpio
da irretroatividade. MAGALHES NORONHA explica que o prprio Diploma
Penal
que estabelece a exceo: a lei penal que beneficiar o acusado (lex mitior)
retroage.
[2]
A Carta Magna, em seu artigo 5, inciso XL, preceitua que a lei penal no
retroagir,
salvo para beneficiar o ru. Percebemos que a Lei das leis instituiu o princpio
da
irretroatividade das leis, mas tambm salvaguardou as hipteses em que sejam
os rus
beneficiados por uma lei que, a princpio, no poderia retroagir. O art. 1 do
Cdigo
Penal Brasileiro declara o princpio da anterioridade da lei penal, ao
estabelecer que
no h crime ou pena sem lei anterior, mas o pargrafo nico do art. 2 do CP,
no
esteio constitucional, tambm previu a hiptese da retroatividade da lei penal
benigna
(lex mitior), ou seja, aquela que de, uma forma ou outra venha a beneficiar o
acusado
ou o ru.
Bem explicita MIRABETE, ao ensinar que: ... havendo conflito de leis penais
com o
surgimento de novos preceitos jurdicos aps a prtica do fato delituoso, ser
aplicada
sempre a lei mais favorvel. [3]
A soluo buscada ao ocorrer o conflito de leis penais no tempo (mais comum
do que
se possa imaginar) alcanada a partir das seguintes hipteses: novatio legis
incriminadora; abolitio criminis; novatio legis in pejus e novatio legis in mellius,
a seguir
esmiuadas.
I. NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA
a hiptese da lei nova que vem a tornar fato anteriormente no incriminado
pelo
direito penal como fato incriminado, como fato tpico. [4] A lei nova que
incrimine o
praticante de fato que ao tempo da prtica no era tpico, no poder ser
aplicada, pois
irretroativa. Ao tempo da prtica, determinado fato no era considerado crime
pelo
Direito. Conclumos que a conduta no era socialmente nem legalmente
reprovvel.
Isso premia o princpio da segurana nas relaes jurdicas a nosso ver.
II. ABOLITIO CRIMINIS
Ocorre o fenmeno da abolitio criminis (recentemente verificado com a
promulgao da
Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, que remodelou bastante o Captulo VI
do
Cdigo Penal Dos Crimes Contra os Costumes, e aboliu os crimes de
seduo, rapto
e adultrio), sempre que uma lei nova deixa de incriminar fato anteriormente
considerado um ilcito penal. agraciado pelo artigo 2, caput do CP.
MIRABETE ensina que se trata de aplicao do princpio da retroatividade da
lei mais
benigna. [5] O Estado, exclusivo detentor do ius puniendi, se desinteressa na
punio
de determinado fato. Por isso, a abolitio criminis retroage, alcanando o autor
de
determinado fato, anteriormente tido como tpico. Esse dever ser posto em
liberdade
(se preso) e sua folha de antecedentes criminais liberta do fato no mais
considerado
delituoso. O delito desaparece, juntamente com todos os seus reflexos penais
(persistem os cveis).
III. NOVATIO LEGIS IN PEJ US
O fenmeno jurdico da novatio legis in pejus refere-se lei nova mais severa
do que a
anterior. Ante o princpio da retroatividade da lei penal benigna, a novatio legis
in pejus
no tem aplicao na esfera penal brasileira.
Conforme ensina, mais uma vez, MIRABETE:
nessa situao (novatio legis in pejus) esto as leis posteriores em que se
comina
pena mais grave em qualidade (recluso em vez de deteno, por exemplo)
ou
quantidade (de 02 a 08 anos, em vez de 01 a 04, por exemplo); se
acrescentam
circunstncias qualificadoras ou agravantes no previstas anteriormente; se
eliminam
atenuantes ou causas de extino da punibilidade; se exigem mais
requisitos para a
concesso de benefcios, etc.. (grifos nossos) [6]
Dentre esses preceitos, podemos acrescentar que, as medidas de segurana
tambm
se encontram abarcadas. Medidas que majorem ou agravem as medidas de
segurana
tambm no podem retroagir para alcanar fatos pretritos. As regras sobre
medida de
segurana so tambm leis penais. [7]
IV. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
a lei nova mais favorvel que a anterior. Essa tem plena aplicao no Direito
Penal
Brasileiro, prevista pelo Cdigo Penal, em seu artigo 2, pargrafo nico e pela
Magna
Carta, em seu artigo 5, XL. Vale dizer que, no importa o modo pelo qual a lei
nova
favorea o agente, ela ser aplicada a fatos pretritos a sua entrada em vigor.
a lex
mitior. Dever ser aplicada tanto ao ru em sentido estrito (aquele que est
sendo
acusado em processo penal) quanto ao ru em sentido lato (sujeito passivo na
ao
penal, aqueles submetidos execuo de pena e/ou medidas de segurana).
V. COMPETNCIA PARA A PALICAO DA LEI PENAL BENFICA
Conforme a Smula 611 do STF e o artigo 66, I da Lei de Execuo Penal, a
competncia para aplicar a lei penal mais benfica do Juiz de Execues
Penais.
VI. LEI PENAL BENFICA EM VACATIO LEGIS
Majoritariamente, a doutrina acolhe o entendimento de que a lei penal benfica
em
vacatio legis no pode retroagir. Na prtica, no h conhecimento de casos que
se
discutiu tal possibilidade, sendo puramente doutrinrio.
VII. LEI INTERMEDIRIA
a lei que no nem a da data do fato nem a lei da poca da sentena. o
caso de
vigncia de trs leis sucessivas, em que se deve aplicar sempre a mais
benigna, da
seguinte forma: quanto ao fato, ela retroage; quanto sentena, ela ser
ultrativa. A
posterior ser retroativa quanto s anteriores e a antiga ser ultrativa em
relao s leis
que a sucederem.
O julgador no poder aplicar parte de uma lei e parte de outra, pois, do
contrrio,
estaria legislando, ofendendo o princpio da tripartio dos poderes. Dever ser
aplicada a lei penal mais benfica sempre, mas por inteiro, a lei toda este
tambm o
entendimento de Guilherme de Souza NUCCI. MIRABETE discorda de tal
afirmao,
aceitando a combinao de leis penais, acompanhado de Nelson HUNGRIA,
Jos
Frederico MARQUES e Basileu GARCIA. [8] A ttulo de informao, o Cdigo
Penal
Militar probe expressamente a conjugao de duas leis para a apurao da
maior
benignidade (art. 2, 2). Entendemos que a combinao de leis, em que pese
a maior
benignidade ao ru, no possvel, pois seria a criao de uma nova lei, o que

vedado ao julgador. Ofenderia, ademais, a prpria ordem constitucional.
[1] MIRABETE, 2005: 58
[2] MAGALHES NORONHA, 1986: 75
[3] MIRABETE, 2005: 59
[4] Fato tpico, segundo Mirabete, o comportamento humano (positivo ou
negativo)
que provoca, em regra, um resultado, e previsto como infrao penal.
Noronha
ensina que na sua integralidade, a tipicidade compe-se do ncleo, designado
por um
verbo (matar, subtrair, roubar, etc.).
[5] MIRABETE, 2005: 59
[6] MIRABETE, 2005: 60
[7] Eugnio Raul ZAFFARONI entende que a lei deve prever expressamente o
princpio
da anterioridade tambm quanto medida de segurana.
[8] MIRABETE, 2005: 67
BIBLIOGRAFIA
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 22a ed. So Paulo. Atlas.
2005.
vol. 1
NORONHA, Edgar Magalhes. Direito Penal. 24a ed. So Paulo. Saraiva. 1986.
vol. 1
DELMANTO, Celso (e outros). Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Rio de Janeiro.
Renovar. 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado, 4a ed. So Paulo. RT.
2003.
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Manual de Derecho Penal: parte general. Buenos
Aires.
Ediar. 1977.
VALVERDE, Thiago Pellegrini. A Lei Penal no tempo: "novatio Legis"
incriminadora, "abolitio criminis", "novatio legis in pejus" e a "novatio
legis in
mellius" Disponvel em < http://www.direitonet.com.br/artigos/x/29/52/2952/>.
Acesso
em 11 de outubro de 2006.