ACERCA DEL PROCESO PENAL PERUANO

Carlos Cruz Montero

El profesor Cafferata
1
nos ilustra que el proceso penal y, por cierto el
Derecho Penal, se encuentran ntimamente relacionados con el modelo
poltico en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a
ste. e!"n sea el papel que una sociedad le asi!ne al Estado, el valor
que reconozca al individuo y la re!ulaci#n que ha!a de las relaciones
entre am$os, ser% el concepto que desarrolle de delito &deso$ediencia a
casti!ar, conflicto humano a solucionar o redefinir' y el tipo de proceso
que se admita. En el decurso de la historia, la primaca de aqul dio
lu!ar a un paradi!ma llamado (inquisitivo() la del individuo, a otro
denominado (acusatorio(. * pensando en la conveniencia de lo!rar una
sntesis entre las virtudes de am$as, se desarroll# el proceso penal
llamado (mixto(, o con m%s precisi#n, (inquisitivo miti!ado(.
+i en el pasado ni en la actualidad es posi$le encontrar a al!uno de
aquellos dos primeros paradi!mas procesales en estado (qumicamente
puro(. in em$ar!o ser% "til intentar poner de manifiesto, los ras!os m%s
caractersticos de cada uno, para facilitar la comprensi#n de muchas de
las instituciones del proceso penal (mixto( de nuestros das, y de las
actitudes oficiales , y aun sociales, frente al fen#meno delictivo. Porque
el (inquisitivo( y el (acusatorio( son $astante m%s que simples modelos
procesales) en realidad encarnan, representan manifestaciones a$iertas
o encu$iertas de una cultura, pues expresan una determinada escala de
valores vi!ente en una sociedad, en un momento o en un lapso hist#rico
determinado.
a) Modelo procesal penal peruano
+o es un secreto que se ha ori!inado diversidad en la aplicaci#n del
nuevo ordenamiento procesal peruano. En el Per" coexisten hasta tres
1
C-..E/-0- +1/E, 2os &1334' 0emas de Derecho Procesal Penal. Editorial
5editerr%nea, 6uenos -ires. p. 78.
ordenamientos procesales en cada Distrito 2udicial en que se halla
vi!ente el D9 +: 3;<, el nuevo C#di!o Procesal Penal=
>ay un proceso penal inquisitivo reformado &C#di!o de
Procedimientos Penales' y paralelamente un proceso penal
decididamente inquisitivo &D9 +: 1?@' en estado de liquidaci#n
?
.
>ay un nuevo modelo procesal penal cuyas re!las escritas han sido
promul!adas y pu$licadas &D9 +: 3;<'.
>ay un conAunto de pr%cticas procesales no escritas ni uniformes que
deAan de aplicar de hecho varias disposiciones del decreto le!islativo
n"m. 3<;, preconizando, as, otros est%ndares de oralidad, pu$licidad
y contradicci#n.
9a forma de aplicar el nuevo C#di!o Procesal Penal es, adem%s,
diferente en cada Distrito 2udicial, y a"n dentro de cada uno de$ido a
razones de naturaleza ideol#!ico,procesal
7
.
e vienen produciendo discursos a$iertos y otros em$ozados dentro del
propio Poder 2udicial diri!idos a sostener formas procesales distintas a
las esta$lecidas en el decreto le!islativo n"m. 3;<, y por tanto,
preconizando el cumplimiento de varias de las disposiciones del nuevo
C#di!o.
+o es por tanto extraBo que en el len!uaAe usual de varios procesalistas
partidarios del pra!matismo no se ha!a referencia al C#di!o Procesal
Penal sino al Cmodelo procesal penalD, o m%s concretamente, al Cmodelo
acusatorioD, reclamando la existencia !eneralizada de est%ndares de
oralidad, pu$licidad y contradicci#n diferentes a los que en la norma
procesal se esta$lecen
@
.
?
1/E FG-/DH-, -rsenio &1338' 5anual de Derecho Procesal Penal, 9ima, p.18.
7
9a estrate!ia que los pra!matistas han diseBado para resolver la existencia de
m"ltiples sentidos interpretativos es la de realizaci#n de plenos locales, re!ionales y
nacionales para unificar la forma de aplicar el Cmodelo procesal penalD convirtiendo los
plenos Audiciales en una suerte de parlamento Audicial, mecanismos para la
modificaci#n pretoriana de la ley.
@
-+ 5-/0I+, Csar &?JJ7' Derecho Procesal Penal, Kol. HH, 9ima. p. @7J.
El modelo penal inquisitivo ha sido reemplazado en el Per" por un nuevo
modelo llamado acusatorio, implementado pro!resivamente con el
+uevo C#di!o Procesal Penal del aBo ?JJ@, de acuerdo a un
crono!rama previamente esta$lecido, reemplazando al anterior C#di!o
de Procedimientos Penales de 13@J. El modelo penal inquisitivo toma
este nom$re en alusi#n al 0ri$unal de la anta Hnquisici#n.
En el modelo penal inquisitivo moderno y si!uiendo de al!una manera
esta tendencia, todos los operadores del sistema !eneralmente hacan
causa com"n con la misma hip#tesis de incriminaci#n hecha al
imputado, esto se inicia$a desde que el delito atri$uido a una persona
era investi!ado por la Polica quien trata$a por todos los medios de
encontrar en la confesi#n de la persona su vinculaci#n directa con los
hechos que se investi!a$an y para Austificar su detenci#n, la cual se
considera$a un lo!ro importante en la tarea de investi!aci#n policial del
delito. De esta manera la Polica ela$ora$a un -testado Policial y pona
en calidad de detenido a la persona o personas involucradas en el hecho
delictivo, el cual haca suyo el .iscal de 0urno y al formular Denuncia
Penal toma$a como referencia las conclusiones de la investi!aci#n
policial y las prue$as actuadas por la Polica, denunciando penalmente
como presunto autor o autores del delito a las personas que la Polica le
ha$a puesto a su disposici#n en calidad de detenidos. El 2uez Penal,
dicta$a un auto apertorio de instrucci#n para investi!ar en sede Audicial
al imputado, tomando como fundamento la denuncia fiscal y los
actuados policiales, corro$orando en la mayora de casos la situaci#n
Aurdica de detenido del implicado o implicados. Durante la investi!aci#n
Audicial, el 2uez poda ordenar al!unas otras prue$as de oficio, para
lle!ar a determinar de manera fehaciente la responsa$ilidad penal del
imputado y as al momento de dictar entencia, momento crucial para la
administraci#n de Austicia y motivado por el modelo inquisitivo, dictar
sentencia condenatoria, la cual por supuesto poda variar si fuera
demostra$le la inocencia irrefuta$le del imputado. /ecordemos que en el
modelo inquisitivo la detenci#n del imputado era la re!la y su li$ertad la
excepci#n.
En el modelo penal inquisitivo moderno y si!uiendo de al!una manera
esta tendencia, todos los operadores del sistema !eneralmente hacan
causa com"n con la misma hip#tesis de incriminaci#n hecha al
imputado, esto se inicia$a desde que el delito atri$uido a una persona
era investi!ado por la Polica quien trata$a por todos los medios de
encontrar en la confesi#n de la persona su vinculaci#n directa con los
hechos que se investi!a$an y para Austificar su detenci#n, la cual se
considera$a un lo!ro importante en la tarea de investi!aci#n policial del
delito. De esta manera la Polica ela$ora$a un -testado Policial y pona
en calidad de detenido a la persona o personas involucradas en el hecho
delictivo, el cual haca suyo el .iscal de 0urno y al formular Denuncia
Penal toma$a como referencia las conclusiones de la investi!aci#n
policial y las prue$as actuadas por la Polica, denunciando penalmente
como presunto autor o autores del delito a las personas que la Polica le
ha$a puesto a su disposici#n en calidad de detenidos. El 2uez Penal,
dicta$a un auto apertorio de instrucci#n para investi!ar en sede Audicial
al imputado, tomando como fundamento la denuncia fiscal y los
actuados policiales, corro$orando en la mayora de casos la situaci#n
Aurdica de detenido del implicado o implicados. Durante la investi!aci#n
Audicial, el 2uez poda ordenar al!unas otras prue$as de oficio, para
lle!ar a determinar de manera fehaciente la responsa$ilidad penal del
imputado y as al momento de dictar entencia, momento crucial para la
administraci#n de Austicia y motivado por el modelo inquisitivo, dictar
sentencia condenatoria, la cual por supuesto poda variar si fuera
demostra$le la inocencia irrefuta$le del imputado. /ecordemos que en el
modelo inquisitivo la detenci#n del imputado era la re!la y su li$ertad la
excepci#n.
El modelo acusatorio implica la repartici#n de tareas en el proceso penal
puesto que el Auz!amiento y la acusaci#n recaen en diferentes suAetos
procesales es por eso que el 2uez no puede efectuar investi!aciones por
cuenta propia ni siquiera cuando se cometa un delito durante el Auicio
entindase delante de l, en este caso de$er% comunicarlo al fiscal de
turno) sin em$ar!o, el istema -cusatorio no solo implica la separaci#n
de funciones entre Auz!ador, acusador y defensor sino tam$in trae
consi!o otras exi!encias fundamentales tales como que necesariamente
de$en existir indicios suficientes de que un individuo haya cometido un
hecho constitutivo de delito y no solo meras sospechas para poder
realizar una imputaci#n o iniciar un proceso afectando de esta manera la
di!nidad del suAeto imputado
;
.
Del mismo modo tam$in se esta$lece que de$e ha$er i!ualdad de
armas antes y durante todo el proceso, pues el derecho de defensa que
tiene el imputado es una derivaci#n del principio de presunci#n de
inocencia e indu$io pro reo reconocido como un derecho fundamental)
otra exi!encia es que el imputado no tiene el de$er de ofrecer prue$a en
su contra sino que la car!a de la prue$a le corresponde al .iscal como
titular de la acci#n penal) as mismo tam$in otra exi!encia fundamental
es que sin acusaci#n no hay posi$ilidad de llevar a ca$o Auz!amiento
al!uno so$re la $ase del principio Cnemoiudez sine actoreD es decir sin
acusaci#n externa no puede iniciarse un proceso
8
.
1tra de las exi!encias en este sistema es la evidente correlaci#n que
de$e existir entre acusaci#n y sentencia y solo cuando el fiscal o el
querellante pida la ampliaci#n de acusaci#n al 2uez, el #r!ano
Aurisdiccional podr% sancionar al imputado por hechos no contemplados
en la acusaci#n inicial pues la acusaci#n de$e contener los puntos o
delitos que se atri$uyen al imputado para no sorprender a la defensa y
se respete el derecho de defensa que tiene el imputado y limitar su
competencia l%ctica a los hechos o$Aeto del proceso.
b) Autores y participes en el proceso penal
Como es conocido los tipos penales en el derecho penal se refiere a la
realizaci#n del hecho puni$le por una "nica persona
<
. in em$ar!o, es
del caso que la realidad nos ofrezca la posi$ilidad de espectar un !ran
;
/12- K-/F-, .idel &?JJ7' Presentaci#n del C#di!o de Procedimientos Penales,
9ima, p. <.
8
CG6- KH99-+GEK-, Kctor &?JJ@' -puntes so$re el nuevo C#di!o Procesal Penal.
El +uevo Proceso Penal, 9ima, p. 7<.
<
6-CHF-9GP1, Enrique &1338' 5anual de Derecho Penal. Parte Feneral. Editorial
0hemis 6o!ot%, p. 11<.
n"mero de sucesos que son eAecutados no por la acci#n de un solo
individuo, sino m%s $ien con la cola$oraci#n, cooperaci#n de otros
suAetos que conver!en para que el hecho consi!a su fin. De ah sur!en
los pro$lemas de diferenciaci#n que s#lo se presentan en la medida en
que varios concurren al mismo hecho, en tanto que si la acci#n tpica ha
sido realizado "nicamente por una persona, la distinci#n entre quien es
autor y quien ha sido cooperador primario o secundario no ofrece
pro$lema al!uno.
En primer lu!ar anotaremos que nos dice la enciclopedia Aurdica 1me!a
so$re la participaci#n criminal= CParticipaci#n criminal es cooperaci#n,
cola$oraci#n, ayuda, movilizaci#n diramos porque en definitiva es por
so$re todas las cosas esto "ltimo, desde el momento que al salir de la
inercia en un instante dado un hecho y producido un resultado daBoso y
penalmente reprocha$le, es participar de un delito. -s pues, podemos
concluir que la definici#n m%s !eneral que encuadra la pala$ra
participaci#n es movilizaci#n animadamente diri!ida a intervenir en un
evento que producira un resultado previsto por la sociedad como delito)
se califica de criminal como especfica distinci#n de lo que puede ser
otro tipo de interacci#n irreprocha$le) o sea no puni$leD
4
.
El diccionario Enciclopdico de Derecho Gsual de Fuillermo Ca$anellas
define a la participaci#n como. CHntervenci#n, comisi#n, intervenci#n
personal en un delito. Denominaci#n !enrica que la tcnica penal
emplea para desi!nar a todos los prota!onistas y cola$oradores en las
infracciones puni$les= autores materiales, inductores, insti!adores,
c#mplices, cooperadores, auxiliadores y encu$ridoresD
3
9a doctrina utiliza la expresi#n partcipes en el delito o del delito con un
si!nificado !eneral &amplio' y con un si!nificado restrin!ido &o
especfico', con el primero se refiere a cualquier interviniente CactivoD en
el delito, cualquiera fuera su !rado de intervenci#n &incluido al autor') por
el se!undo solo se hace referencia a dichos intervinientes en cuanto no
4
9E/+E/ 6ernardo E+CHC91PEDH- 2G/HDHC- 15EF-. 0omo LLH. p. ;?4 M ;?3.
3
C-6-+E99- Fuillermo. DHCCH1+-/H1 E+CHC91PEDHC1 DE DE/EC>1 GG-9.
0omo KH P,N. Editorial >eliasta. ?< Edici#n. p. 1?1
pueden ser considerados autores, es decir a los c#mplices e
insti!adores
1J
.
En la posici#n enunciado anteriormente, se!"n el concepto amplio todos
los que intervienen en el hecho puni$le son calificados como partcipes y
esto tiene un asidero l#!ico, pues si varios concurren en el hacer de
al!o, l#!ico es que los que realizaron tal hecho sean considerados
partcipes de ese hecho, sin distin!uir entre quien fue el autor y quienes
fueron los cooperadores o c#mplices e insti!adores) porque la distinci#n
que se pretendera realizar sera complicado, en cuanto que para tal
diferenciaci#n sera necesario criterios que nos diluciden la real
participaci#n de cada concurrente de cualquier hecho sea puni$le o no.
-hora en cuarto al concepto restrin!ido, diremos que la participaci#n es
un concepto que nos va a diferenciar que en el hecho del autor hay otros
suAetos que participaron de ese hecho, en este caso como insti!adores o
como c#mplices.
Es desde el c#di!o francs de 141J que encontramos lo que hoy
conocemos como autores, insti!adores &inductores' y c#mplices, claro
que aqu no se da$a el llamado concepto amplio o restrin!ido de la
participaci#n, m%s $ien solo evidencia una divisi#n tripartita de las
formas de participaci#n entre los que toman parte de un delito. En todo
caso, es desde el Derecho Htaliano medieval en que se han venido
diferenciando entre distintas formas de participaci#n delictiva.
En la determinaci#n de la autora y la participaci#n se trata de de
compro$ar en qu relaci#n se encuentran las responsa$ilidades de
varios intervinientes por un suceso delictivo. Para ello hay dos modelos
de re!ulaci#n, el modelo para los delitos de infracci#n de de$er y el
modelo para los delitos de dominio
11
111 !eor"as #ue distin$uen a los autores de los participes
1J
C/EG, Carlos &133J' Derecho Penal. Parte Feneral. Editorial -strea. p. 731
11
2-C16 Funther&133<' CDerecho PenalD Parte Feneral M .undamentos y 0eora de la
Hmputaci#n ?da Edici#n 5adrid, p. <14.
Existe unanimidad so$re el hecho de que es necesaria y est% Austificada,
desde un punto de vista de poltica criminal, la represi#n de todos
aquellos que concurren en la comisi#n de un acto delictuoso, cualquiera
que hu$iere sido su participaci#n.
Es de verse, por tanto, que en el %m$ito do!m%tico de la C-utora y
participaci#nD trata de averi!uar quienes participan en el evento delictivo,
que calidad estos tenan &delitos especiales, propios e impropios', cual
fue la calidad del aporte realizado de com"n idea con su importancia
para la realizaci#n tpica &c#mplices primarios y secundarios', quien
ostenta$a el dominio normativo del hecho &autora mediata', quines
tenan el codominio funcional del hecho &coautores', si s#lo puede ser
considerado autor aquel que de forma naturalstica realiz# el tipo penal
&delitos de propia mano' y, en que medida no se pueden transmitir las
cualidades que s#lo pueden fundamentarse en una determinada
situaci#n personal de uno de los participantes &incomunica$ilidad de las
circunstancias personales'
1?
.
En as que se han desarrollado dos sistemas para imputar la realizaci#n
del delito a los diversos participantes= a' sistema unitario de la autora
que se $asa en una noci#n amplia de autor) y $' sistema diferenciador
consiste en distin!uir entre las diversas formas de intervenciOon de las
personas que cometen de manera conAunta un hecho delictivo. Por lo
que es necesario desarrollar las teoras descritas.
a) Siste%a unitario de la autor"a
Esta teora fue sostenida ntidamente por Pienapel, propone que todos lo
que concurren en el delito, de$en ser tratados como autores. CEl
concepto unitario de autor, persi!ue el o$Aetivo de hacer superflua la muy
difcil delimitaci#n entre autora, inducci#n y complicidad y facilita con
ello la aplicaci#n del derechoD
17
1?
PEQ- C-6/E/- ./E*/E, -lonso /a"l &?J11' CDerecho Penal Parte FeneralD 0omo H,
Hdema, p. ;?7
17
/1LH+, Claus &1334' CDo!m%tica Penal y Poltica CriminalD Editorial Hdemsa, 9ima, p.
7;J
El concepto unitario de autor nie!a en a$soluto la trascendencia de la
accesoriedad. 0omo aquel que toma parte del hecho ha de ser
considerado autor de un hecho antiAurdico y culpa$le, sin tener en
cuenta las cualidades delictivas de la contri$uci#n de los dem%s que
toman parte &dolosa, imprudente, inevita$le, culpa$le, inculpa$le' y sin
m%s que un vnculo causal con el estado de desarrollo de las
aportaciones de los otros &preparaci#n, tentativa, consumaci#n'
1@
.
Como se aprecia, hay una extensi#n inacepta$le de la puni$ilidad,
deAando de lado lo que se $usca con la distinci#n entre autores y
partcipes= una adecuada sancin que est dentro de lo que es el valor
justicia, dando de tal manera seguridad jurdica al ciudadano; adem%s
esta teora tendra que tratar la tentativa de inducci#n y la tentativa de
complicidad como una autora.
Esta teora responde a una opci#n poltico M criminal que cree necesario
casti!ar por i!ual a todos los intervinientes en un hecho delictivo. >a
sido defendida por los que consideran como $ase del Derecho Penal a la
peli!rosidad del delincuente y tam$in por la corriente nacional M
socialista de la Escuela de Piel que parta de un Derecho Penal de la
voluntad
1;
. ur!e del concepto de causa, propio de la 0eora de la
CEquivalencia de CondicionesD &escuela de Piel' por el cual todo aquel
que pone una condici#n para el resultado so$revenido, ha contri$uido a
su producci#n o ha causado este resultado
18
.
Esta concepci#n, fundada en la idea de causalidad ha sido criticada
so$re todo porque no concuerda con la funci#n de !aranta de la ley
penal, consa!rada en el principio de le!alidad. En efecto, este principio
no tendra sentido si se considera como autor a todo aquel que
contri$uya causalmente a la producci#n del resultado delictuoso.
-dem%s la aceptaci#n del sistema unitario de autora conducira a una
1@
2-C16 Funther o$. Cit. p. <13
1;
KH99-KHCE+CH1 0E//E/1, .elipe &?JJ8' CDerecho PenalD Parte Feneral FriAley
9ima. p. @8?
18
PEQ- C-6/E/- ./E*/E, -lonso, 1$. Cit., p. ;7J
ampliaci#n desmedida de la funci#n represiva. Por "ltimo en la pr%ctica
no se puede deAar de distin!uir en el momento de imponer la pena
1<
.
b) Siste%a di&erenciador
El sistema diferenciador se adapta meAor a la re!ulaci#n vi!ente a los
principios de le!alidad e intervenci#n mnima, conduciendo a
consecuencias &penas' m%s Austas y creemos que el Derecho Penal del
Estado ocial y Democr%tico de$e partir de un concepto diferenciador
entre autora y participaci#n.
e Austifica este sistema en el sentido que es una respuesta a las
reclamaciones de una diferenciaci#n de los distintos papeles cumplidos
por quienes toman parte en el delito y a las exi!encias de una mayor
se!uridad Aurdica
14
.
Este sistema ha desarrollado las si!uientes teoras=
Concepto e'tensi(o de autor
9a preocupaci#n te#rica para distin!uir entre autores y partcipes nos
lleva ahora al concepto extensivo de autor. El fundamento de esta
posici#n es la causalidad, la teora de la equivalencia de las condiciones
y tiene como complemento necesario a la teora su$Aetiva de la
participaci#n. CEste parte de que cualquiera que causa un resultado
tpico es fundamentalmente autor, de manera que la inducci#n M
insti!aci#n, y la complicidad constituyen restricciones de la autora que
por si misma ya comprende todo
13
.
Es decir, ser% autor todo aquel que aporte con al!o en la realizaci#n del
hecho delictivo es consecuentemente la concreci#n del ver$o tpico. Es
otras pala$ras todo interviniente activo aparece como autor. Como se
nota este concepto es muy lato, muy difuso, en la que la autora extiende
infinitamente sus alcances por su causaci#n sin tener en cuenta a otros
elementos que la conforma. Es cierto que la le!islaci#n comparada
1<
>G/0-D1 P1R1, 2os &?JJ;' C5anual de Derecho PenalD Parte Feneral H 0ercera
Edici#n 9ima, p. 4;@
14
KH99-KHCE+CH1, .elipe, o$. Cit., p. @87
13
/1LH+, Claus, o$. Cit., p. 7;J
adopt# esta teora, pero no por ello deA# de dar un tratamiento diferente
a los intervinientes de un hecho delictivo, y eso o$edeci# a que se
atenua$a las penas de los autores en funci#n de su particular intensidad
de la voluntad criminal o de la calidad de su aporte causal, como es
o$vio si nosotros $aAo esta teora quisiramos distin!uir la autora de la
participaci#n no lo lo!raramos) porque no hay forma o$Aetiva de c#mo
hacerlo) sin em$ar!o, los te#ricos idearon una forma de atenuar esta
extensi#n desmesurada de la autora recurriendo a criterios su$Aetivos
de delimitaci#n. En la doctrina se indican dos caminos para lle!ar a una
verdadera determinaci#n del Canimus del autorD= La teora del dolus y la
teora de los intereses
Concepto restricti(o de autor
Parte de un principio opuesto al concepto extensivo= no todo el que
causa el delito es autor, porque no todo el que interpone una condici#n
causal del hecho realiza el tipo. Causaci#n no es i!ual a la realizaci#n
del delito) para sta es preciso al!o m%s que la causaci#n
?J
. Como
consecuencia de esta restricci#n en el concepto, los tipos de
participaci#n son s#lo Ccausas de extensi#n de la penaD, pues si no
estuvieran previstas por la ley no seran puni$les.
En este sentido es posi$le distin!uir tres direcciones conforme a las
si!uientes teoras= a' 0eora 1$Aetivo .ormal) $' 0eora 1$Aetivo 5aterial)
y c' 0eora del Dominio del >echo.
!eor"a ob)eti(o &or%al
Esta teora tiene o est% li!ada en sus precedentes doctrinarios a la
llamada teora restrictiva de autor en oposici#n al concepto extensivo de
autor. 6usca delimitar las consecuencias de la teora de la equivalencia
de las condiciones y plantea el criterio del acto eAecutivo tpico como
elemento diferenciador entre autora y participaci#n. 9o decisivo es la
realizaci#n de todos o al!unos de los actos eAecutivos en el tipo penal,
?J
5H/ PGHF, antia!o &?JJ@' Derecho Penal. Parte Feneral, <: Edici#n. Edit. /eppertor,
6arcelona, p. ;<J
es decir, parte de la literalidad de las acciones descritas en los tipos
penales
?1
.
Esta teora trata de realizar una distinci#n o$Aetiva entre autores y
partcipes. u fundamento $astante meAorado que la teora restrictiva del
autor, tiene que ver con la realizaci#n total y personal de la acci#n
descriptiva por el ver$o principal contenido en el tipo del autor. -utor es
quien realiza esa acci#n) c#mplice es quien interviniendo activamente en
el delito, a"n en al!unos casos en el desarrollo de la acci#n en s misma
no se puede decir que la haya realizado
??
.
us inconvenientes son que no se puede comprender al autor mediato,
ni al coautor en el mayora de los casos) esto se de$e a que ella
prescinde por completo de los elementos su$Aetivos y se!"n esta teora
la conducta descrita en el tipo penal de$er% ser realizada total y
personalmente por el autor, es decir, que s#lo los delitos de propia mano
confi!uran la autora.
Es de verse, que autor es todo aquel que ha realizado &eAecutado' de
forma f%ctica la conducta humana que se corresponde plenamente con
la descripci#n literal del tipo penal en cuesti#n) el plano su$Aetivo se
corresponde plenamente con la formalidad constructiva de la tipicidad
penal) s#lo puede ser autor aquel que de propia mano, o con su propio
cuerpo realiza o$Aetivamente la conducta su$sumida en el tipo le!a
?7
.
!eor"a ob)eti(o %aterial
En lu!ar del criterio de la eAecuci#n total o parcial de la acci#n descrita
en el tipo penal, esta teora tiene en cuenta la peli!rosidad del hecho
eAecutado concretamente por quien participa, colm%ndose de esta
manera, las la!unas de la teora o$Aetiva formal
?@
. Plantea el criterio de la
importancia o$Aetiva de la contri$uci#n para distin!uir entre autor y
?1
KH99-KHCE+CH1 0E//E/H, .elipe &133J3Lecciones de Derecho Penal, 9ima, p. @8;
??
C/EG Carlos &1333' Derecho Penal. Parte General, 6uenos -ires, 1333, p. 738
?7
PEQ- C-6/E/- ./E*/E -lonso /a"l &?JJ@' Derecho Penal Parte General 0omo H,
Hdema, 1ra Edici#n, p. ;7?.
?@
>G/0-D1 P1R1, 2os &134<' Manual de Derecho Penal. Parte General, 9ima, 134<,
p. 4;<.
partcipe, con lo que trata de inda!ar la mayor peli!rosidad o$Aetiva de la
contri$uci#n
?;
.
Esta teora ha sido fundamentada de diversa manera, en lo que interesa
del propio c#di!o penal se puede extraer al menos dos alusiones
o$Aetivo materiales en las que ca$e reparar para la diferenciaci#n entre
autor y partcipe. 9a primera de ellas deriva de la re!ulaci#n de la
complicidad primaria, la cual est% definida como la prestaci#n de un
auxilio sin el cual &el hecho puni$le' no se hu$iera perpetrado. 9a
se!unda est% referida a los ver$os que utiliza para definir al autor directo
y mediato &realizar' y al coautor &cometer' en contraposici#n con el que
utiliza al definir a los c#mplices &prestar auxilio o asistencia'.
!eor"a del do%inio del *ec*o
El Aurista alem%n >e!ler emplea por primera vez la expresi#n Cdominio
de hechoD en su mono!rafa C9os elementos del delitoD, escrita en 131;,
pero no tena el contenido actual sino que se refera a los requisitos
materiales de la culpa$ilidad Aurdico penal, es decir imputa$ilidad, dolo e
imprudencia, adem%s a la ausencia de causa de exculpaci#n. -firma$a
que C-ct"a culpa$lemente solo el que tiene en este sentido pleno
dominio del hecho, esto es, quien como autor imputa$le y no
coaccionado ha sido seBor del hecho en su concreta manifestaci#n) y en
los casos imprudentes tam$in atri$uye tal dominio del hecho, que
consiste en la falta de voluntad de evita el hecho tal como es, a"n
cuando era de esperar tal repercusi#nD
?8
.
En consecuencia, >e!ler fue el primer autor en ensayar un concepto de
autora $aAo la tesis del dominio del hecho, refirindose a aquel que
Ccomo autor imputa$le y no coaccionado ha sido CseBorD del hecho en
concreta manifestaci#nD
?<
. En la actualidad, la teora del dominio del
hecho se ha impuesto en la do!m%tica Aurdico,penal, pero entiende
como CautorD a quien retiene en sus manos el curso, el CsiD y el CcomoD
?;
5H/ PGHF, antia!o o$. cit. p. ;88,
?8
/1LH+, Claus &?JJJ' C-utora y Dominio del >echo en Derecho PenalD Editorial
5arcial Pons, 5adrid, p. ?@,?;
?<
/1LH+, C-utora y dominio del hecho en derecho penalD, p. <3
del hecho, pudiendo decidir preponderantemente respecto a su
realizaci#n) dicho m%s $revemente, el que tiene el poder de decisi#n
so$re la confi!uraci#n central del hecho. Este criterio exi!e siempre una
valoraci#n que de$e concretarse frente a cada tipo y a cada forma
concreta de materializar una conducta tpica. +o puede fundarse en
criterios puramente o$Aetivos ni puramente su$Aetivos, sino que a$arca
am$os aspectos y requiere una concretizaci#n en el caso efectivamente
dado
?4
.
Por su parte >ermann6runs quien afirma que la autora presupone al
menor la posi$ilidad de dominio del hecho, sea en los casos dolosos o
en los imprudentes, cuando la acci#n es adecuada en !eneral para
ocasionar resultados del !nero del producido. >ellmuth y Se$er,
trasponen esta f#rmula al %m$ito su$Aetivo, afirmando que autor es quien
realiza el hecho con voluntad de dominio del hecho propio) a su vez
autor mediato es quien se sirva de otra persona que a su vez act"a sin
voluntad de dominio del hecho. chmidt, en una mono!rafa so$re la
autora y los delitos castrenses, es$oza un concepto extensivo de autor
mediante la idea del dominio del hecho, conect%ndolo con la teora
su$Aetiva y con principio del de$er, afirmando que s#lo existe conducta
del autor all donde la disposici#n intencional del suAeto actuante le hace
aparecer como seBor del hecho y que la disposici#n intencional que
entraBa el dominio del hecho presupone la posici#n de de$er
especficamente militar
?3
.
En 1377 9o$e formula la idea casi coincidente en cuanto al contenido
con la hoy dominante teora del dominio del hecho, al criticar la
Aurisprudencia alemana, afirmando que en lu!ar del animus auctoris
?4
R-..-/1+H, Eu!enio /a"l &134<' C5anual de Derecho Penal. Parte FeneralD Ediar,
6uenos -ires, p. ;<? C9a teora del dominio del hecho, si $ien es una de las m%s
modernas en el panorama de la doctrina penal, ha recorrido ya un lar!o camino de
perfeccionamiento. Hmplica reconocer al autor como CseBor de la realizaci#n del tipoD,
car%cter que solo asume el que Cmediante una conducci#n consciente del fin, del
acontecer causal en direcci#n al resultado tpico, se coloca en ese papelD. En el delito
con pluralidad de partcipes todos son cooperadores, pero, entre ellos, "nicamente es
autor quien Cdolosamente tiene en sus manos el curso del suceso tpico pudiendo
voluntariamente interrumpir o deAar correr la realizaci#n del resultado totalD) C/EG,
Carlos CDerecho Penal. Parte FeneralD -strea, 6uenos -ires, 133@, p. 738,73<.
?3
/1LH+, Claus en= C-utora y Dominio del >echo en Derecho PenalD Editorial 5arcial
Pons, 5adrid, ?JJJ, pa!. 4?
ha$ra de requerirse el animus domine, vincul%ndose con el correlativo
dominare en la eAecuci#n del hecho. Esta teora tiene en Selzel un
prstino autor, pues fue l quien en el aBo 1373 desarroll# el concepto
del Cdominio del hechoD. e!"n Selzel tiene dominio so$re el hecho el
que en $ase a su decisi#n de voluntad lo realiza finalmente
7J
. Cuando
Selzel se refiere a la CvoluntadD de realizar el hecho, se trata de la
voluntad del autor como conducci#n consciente al fin ele!ido del
acontecer causal, en direcci#n del resultado tpico. C+o es una va!a
voluntad del autor, sino el verdadero dominio final del hecho= es el
criterio esencial del dominio del hechoD
71
. Selzel enlaza por primera vez
la idea del dominio del hecho con la doctrina de la acci#n, al seBalar que
Cla autora final es la forma m%s amplia de dominio del hecho finalD
7?
.
Para esta teora el autor es quien tiene el dominio final del hecho,
mientras que a los partcipes les falta esa caracterstica de peculiaridad,
el del dominio del hecho, es decir que entre el autor y los partcipes,
existe una $recha tan nota$le, en la que uno es el seBor dominante del
hecho autor, coautor y otros solo partcipes &insti!adores y c#mplices'.
Dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus el curso, el CsiD y el
CcomoD del hecho pudiendo decidir preponderantemente a su respecto
77
.
En resumidas cuentas, se!"n esta doctrina domina el hecho el que tiene
en sus manos el proceso por medio del cual se desarrolla la conducta en
el mundo exterior, desde su iniciaci#n hasta la consumaci#n, pudiendo
detenerlo si quiere.
Como se puede apreciar la idea del dominio del hecho no es el
descu$rimiento de un solo autor, sino si!nifica la ela$oraci#n y desarrollo
de amplios estudios, que al$er!an, conforme se aludi# como puntos de
partida la teora de la culpa$ilidad de >e!ler, la adecuaci#n en 6runs, la
Austificaci#n de la teora su$Aetiva de la participaci#n en Kon Se$er, la
7J
6-CHF-9GP1, Enrique &1338' C5anual de Derecho PenalD Parte Feneral, Editorial
0hemis 6o!ot% p. 11<
71
/1LH+, Claus &1334' CDo!m%tica Penal y Poltica CriminalD Editorial Hdemsa, 9ima p.
7;J
7?
/1LH+, Claus &?JJJ' C-utora y Dominio del >echo en Derecho PenalD Editorial
5arcial Pons, 5adrid, p. 47
77
R-..-/1+H, Eu!enio &?JJJ' C5anual de Derecho PenalD Editorial Ediciones 2urdicas
p. ;<?
crtica a esta "ltima por parte de 9o$e, la idea del de$er en chmith, el
concepto causal de >orn y finalmente la doctrina de la acci#n en Selzel.
En conclusi#n est% teora se caracteriza por partir de una concepci#n
final so$re la acci#n. Es decir, la acci#n humana se entiende como un
suceso finalmente dominado por la voluntad humana. En ese sentido,
quien ha realizado una acci#n es autor de esta, en la medida en que ha
tenido dominio final del suceso. 6aAo esta teora, el autor, quien ostenta
el dominio del hecho, diri!e finalmente el acontecimiento tpico de$ido a
que tiene ente sus manos el cuso de este "ltimo. olo el autor puede
inhi$ir o interrumpir la realizaci#n del resultado completo. -hora $ien, la
doctrina del dominio del hecho se manifiesta de tres formas, a efectos de
que exista autora= a' Dominio de la acci#n &en casos de autora
inmediata o individual= cuando se realiza por s mismo los elementos del
tipo del hecho puni$le y se eAecuta la acci#n tpica personalmente') $'
dominio de la voluntad &presente en los supuestos de autora mediata,
indirecta o impropia= cuando se comete el hecho puni$le por medio de
otro del que se sirve como instrumento') y c' dominio funcional de hecho
o codominio del hecho &para casos de coautora, autora conAunta o
pluriautora= que se constituye cuando varias personas en com"n
cola$oran conAuntamente en la comisi#n del hecho puni$le, como
realizaci#n consciente y querida del tipo, por la va de una divisi#n
consentida del tra$aAo'. En el codominio del hecho, cada individuo solo
puede dominar el hecho !lo$al conAuntamente. -dem%s se dice que es
un dominio del hecho funcional porque la eAecuci#n del delito est%
determinada por la actividad o funci#n especfica que cumple cada
coautor dentro del hecho !lo$almente considerado. -hora $ien la
distinci#n del coautor con el denominado c#mplice se realiza en funci#n
del dominio del hecho. -s, a diferencia del coautor, el c#mplice no tiene
el poder de determinar si el delito se lleva o no a ca$o, de$ido a que el
aporte que realiza no es determinante para su confi!uraci#n, y en esa
medida no cuenta con el dominio del hecho. in em$ar!o, el c#mplice
est% inmerso en la realizaci#n del delito &ya sea por su participaci#n se
d en la etapa de preparaci#n o eAecuci#n'. >a realizado un aporte, de
escasa importancia, que de al!una manera coadyuva a la realizaci#n del
ilcito. El !rado de cooperaci#n del c#mplice vara en caso concreto y por
ello se puede admitir una !raduaci#n, en cuanto a esto, verific%ndose en
la calificaci#n de un c#mplice como primario o secundario.
De all que, en la actualidad, se acepte que el criterio corresponde a un
concepto a$ierto, no es el sentido indeterminado o cam$iante, sino que
a l se lle!a a travs de un mtodo descriptivo &no definitorio' que
reclama la apreciaci#n del caso concreto, y es capaz de admitir nuevos
elementos de contenido sin alterar la idea esencial
7@
.
-hora, es evidente notar que no $asta Ctomar parteD en la eAecuci#n de
un delito para ser considerado como autor, pues todava resta sa$er qu
CparteD es la que se ha tomado en la eAecuci#n= si la del autor o la del
partcipe en sentido estricto. En esta tarea, la doctrina del dominio del
hecho suministra criterios "tiles, al calificar como autor &coautor o autor
mediado' a aquel que tiene ese dominio final, e insti!ador o c#mplice a
los suAetos que no lo poseen. Es autor &dominador del hecho' quien tiene
dolosamente en sus manos el curso del suceder tpico
7;
.
Pero entonces se plantea el pro$lema de definir qu de$e entenderse
por tener Cdominio del hechoD. En pocas pala$ras, se entiende que el
autor tiene el dominio del hecho cuando tiene las riendas de la acci#n,
pudiendo siempre decidir que el hecho se produzca o no, a diferencia del
c#mplice) y en el supuesto de coautora, lo que da el dominio del hecho
es que cada uno puede des$aratar el plan total, retirando su contri$uci#n
al hecho
78
.
c) La teor"a de la di&erenciaci+n entre autor"a y participaci+n
7@
Esto es explicado por 6/GE/- cuando escri$e= C/1LH+ aclara que no se trata de la
creaci#n de una doctrina ad hoc, ni un Cderecho de excepci#n para los delitos muy
reprocha$lesD y que es difcil armonizarlos con las formas tradicionales de la autora, sino
que Cdomino del hechoD es un concepto a$ierto, y solo a travs de l se puede dar
cuenta de las distintas formas de autora que suelen aparecer en la realidadD 6/GE/-,
5atilde &?JJ1' C+uevas .ormulaciones en las ciencias penalesD, 9erner, C#rdova,
-r!entina, p. ?8@
7;
5H/ PGHF, antia!o &1338' CDerecho Penal. Parte FeneralD, PPG, 6arcelona, p. 78@.
78
9GR1+ CGE0-, 2os 5ara &?JJJ' CCompendio de derecho penal. Parte FeneralD,
DyTinson, 5adrid, p. ?1;
+o existe el delito de insti!aci#n o el de complicidad, ellos no poseen
existencia propia, por m%s lesiones que puedan producir a determinados
$ienes Aurdicos o poner en peli!ro los mismos.
El partcipe es la contrapartida do!m%tica del autor, al!uien que no tiene
el dominio del hecho, es decir, que no tiene la decisi#n final so$re su
curso causal ,interrumpir, desviar, hacer cesar, suspender, etc.,, sino
al!uien que CayudaD o Cinsti!aD a otro a interrumpir, desviar, hacer cesar
o suspender, etc., el curso causal de los hechos. +o hay que confundir el
voca$lo CpartcipeD con la cate!ora conceptual de Ccoparticipaci#nD. Esta
es una cate!ora que usualmente se ha utilizado para referirse a lo que
se conoce como teora de la participaci#n necesaria, especficamente,
para referirse a los delitos de encuentro o delitos de conver!encia, como
el cohecho, asociaci#n ilcita, etc.D
7<
9a teora de la diferenciaci#n entre autor y participaci#n, es de un%nime
aceptaci#n por la do!m%tica Aurdico,penal y por supuesto, tam$in por
nuestros do!m%ticos en Derecho Penal que redactaron las normas
sustantivas y adAetivas vi!entes. - dicha conclusi#n se lle!a al revisar el
C#di!o Penal, en el cual se advierte lo si!uiente= el artculo ; prescri$e=
CEl lu!ar de la comisi#n de un delito es aquel en el cual el autor o
partcipe ha actuado u omitido la o$li!aci#n de actuar, o en el que se
producen sus efectosD, el artculo 3 precisa= CEl momento de la comisi#n
de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitido
la o$li!aci#n de actuar, independientemente del momento en que el
resultado se produzcaD.
-s mismo, no solo a nivel del derecho sustantivo se pude esta$lecer
que existe distinci#n en la intervenci#n en un hecho delictivo, como autor
y partcipe, sino tam$in en la le!islaci#n procesal penal, el artculo <?
del C#di!o de Procedimientos Penales esta$lece que= C9a instrucci#n
tiene por o$Aeto reunir la prue$a de la realizaci#n del delito, de las
circunstancias en que se haya perpetrado, y de sus m#viles) esta$lecer
7<
/E-0EFGH -+C>ER, 2ames &?JJ@' C9os delitos de corrupci#n de funcionario y
criminalidad or!anizadaD en /evista de Derecho Penal HH M Delitos contra la
-dministraci#n P"$lica, anta .e, p. 77<.
la distinta participaci#n que hayan tenido los autores y c#mplicesUD. El
artculo << del mismo cuerpo le!al precisa= C&U' se ha individualizado a
su presunto autor o partcipe &U'D.
El C#di!o Procesal Penal del ?JJ@ en el artculo 7@3 prescri$e= C1. 9a
acusaci#n fiscal ser% de$idamente motivada, y contendr%= d. 9a
participaci#n que se atri$uya al imputado.
En tanto y en cuanto prevalecen las teoras restrictivas, resulta
indispensa$le trazar un lmite clara entre el comportamiento del autor y
el comportamiento del partcipe. 9a distinci#n entre autores y partcipes,
y entre las diversas modalidades de partcipes, es un privile!io exi!i$le
"nicamente en el Derecho Penal que se ha materializado en los artculos
?7 y si!uientes del CP peruano
74
. Esta distinci#n, por eAemplo, no se ve
en el %m$ito del Derecho administrativo sancionador
73
.
d) Principio de la accesoriedad li%itada de la participaci+n
i!nifica que el hecho principal del autor de$e ser tpico y antiAurdico
&inAusto' sin la necesidad de que sea responsa$le penalmente
&calificaci#n personal incomunica$le a los dem%s' por lo que se adopta
una C-ccesoriedad limitadaD.
i!uiente al profesor >urtado, es correcto afirmar que para la existencia
de participaci#n antes de$e ha$erse esta$lecido de manera clara y
precisa la preexistencia del hecho de un autor, al que se llama hecho
principal
@J
. Coinciden Donna
@1
, al expresar que la participaci#n es
accesoria por ser un Ctomar parte de un hecho aAenoD, 6ustos,
Cintervenci#n en hecho aAeno, por eso presupone la existencia de un
autorD
@?
. Esta relaci#n accesorio,principal no encuentra mayor o$st%culo
74
/E-0EFGH -+C>ER, 2ames &?JJ<' C-puntes so$re la Participaci#n en la doctrina y
en la 2urisprudenciaD en= 2us 2urisprudencia M Comentarios a la Aurisprudencia y praxis
Aurdica, FriAley, 2unio, p. 1<J
73
1$. cit. /eate!ui %nchez, 2ames) en el mismo sentido, 5EH+H, Hv%n &?JJ7'
C/esponsa$ilidad Penal del empresario por los hechos cometidos por sus su$ordinadosD,
Kalencia, p. 31
@J
>G/0-D1 P1R1, 2os &?JJ;' CDerecho Penal Parte FeneralD FriAley, 9ima, p. 448,
@1
D1++-, Ed!ardo &?JJ?' C9a autora y la participaci#n criminalD /u$inzal,Culzoni,
6uenos -ires, p. 3<
@?
6G01 /-5H/ER, 2uan &?JJ;' C1$ras completasD 0.H. -ra, 9ima, p. 1J41
en nuestra Aurisprudencia= as en el /. +o. +o. ;187,1334, Ponente
Csar an 5artn C9a complicidad se u$ica en un nivel accesorio y
dependiente de un hecho principalD
@7
.
Nuienes defienden la tesis de la dependencia &accesoriedad' del inAusto
de la participaci#n al inAusto de la autora &posici#n que fundida con el
concepto restrictivo de autor es mayoritaria', se afirma que la raz#n por
la que se casti!a al partcipe reside en ha$er co,causado el hecho
principal aAeno, sea determinando al autor para que lo realice
&insti!aci#n', o favoreciendo al autor su realizaci#n &complicidad'. +#tese
que para esta concepci#n la relaci#n entre el suceso principal y los
partcipes solo accede indirectamente al tipo de la Parte Especial. 9a
accesoriedad constituye la esencia de la participaci#n, de modo que la
punici#n del partcipe depende necesariamente del hecho del autor
@@
.
@7
/12- K-/F-, .idel &?JJJ' C2urisprudencia Penal y Procesal PenalD, p. 7J;
@@
/E-Q1 PEC>HE/- 2os 9eonel &?JJ;' C-utora y Participaci#n delictiva= El sistema
del inAusto "nico de intervenci#nD en= Estudios de Derecho Penal, -/- Editores, p.13;