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MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
NATTAN NISIMBLAT
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
UNIDAD TEMTICA I
LAS ETAPAS PROBATORIAS
AUTOR:
NATTAN NISIMBLAT
AUTOR: NATTAN NISIMBLAT septiembre de 2014
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MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
NATTAN NISIMBLAT
Tabla de contenido
Contenido
1. Los principios rectores de la prueba.....................................................4
1.1 Importancia:........................................................................................4
1.2 Objetivo General de la Unidad............................................................
1.! Objetivos espec"#cos de la Unidad.....................................................
1.4 $ntes de abordar el tema...................................................................
2. %apa &onceptual................................................................................'
2. Los principios rectores ( el camino de la prueba: Las etapas
probatorias................................................................................................)
2.1. *ecesidad..........................................................................................)
2.2. Petici+n ( aporte: ,tapa petitoria....................................................-
2.!. .ecreto: ,tapa ordenatoria.............................................................-
2.!.1. /e0uisitos intr"nsecos de la prueba..............................................1
2.!.1.1. &onducencia..............................................................................1
2.!.1.2. Pertinencia................................................................................1
2.!.1.!. Utilidad....................................................................................12
2.!.2. Prctica de la prueba.................................................................12
2.!.!. 3aloraci+n de la prueba..............................................................12
2.!.4 .imensi+n de la necesidad en el proceso de 4utela....................11
2.4. $utorresponsabilidad5 carga o incumbencia probatoria...................11
2.. &arga dinmica ( de la probabilidad preponderante de la prueba. .11
2.'. &ontradicci+n...................................................................................12
2.'.1. $spectos procesales de la contradicci+n....................................12
2.'.2. &ontradicci+n concentrada........................................................12
2.'.!. &ontradicci+n di6usa...................................................................1!
2.). Publicidad........................................................................................1!
2.-. Inmediaci+n.....................................................................................14
2.1. &oncentraci+n..................................................................................1
2.12. &omunidad.....................................................................................1'
2.11. %ismidad e inmaculaci+n...............................................................1'
2.12. Originalidad...................................................................................1)
2.1!. La prueba indirecta o de re6erencia...............................................1-
2.14. Libertad..........................................................................................22
AUTOR: NATTAN NISIMBLAT septiembre de 2014
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MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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2.1. Principio dispositivo5 de deliberaci+n o principio de parte.............21
2.1'. &arcter rogado de la jurisdicci+n.................................................21
2.1). Principio de la rogaci+n en la 7urisdicci+n de lo &ontencioso
$dministrativo.........................................................................................22
2.1-. Principio de la rogaci+n en la 7urisdicci+n Ordinaria......................2!
2.11. Principio In0uisitivo........................................................................24
2.22. Principio de la .uda: in dubio........................................................24
!. &O*&LU8IO*,8...................................................................................2)
9I9LIOG/$:I$..........................................................................................2-
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MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
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1. Los !inciios !ecto!es de la !"eba
1.1 I#o!tancia:
,l derec;o procesal es una ciencia 0ue se ocupa de estudiar (
establecer los procedimientos< ,l procedimiento es el sistema
particular contenido en las le(es ( en los c+digos< ,l proceso es la
actividad 0ue surge de la pretensi+n o de la le( ( 0ue se sujeta a las
le(es de procedimiento
1
. &on base en lo anterior5 la ciencia jur"dica
procesal ;a de#nido principios 0ue le ata=en a ella misma >derec;o
procesal?5 al sistema normativo 0ue regula el proceso >procedimiento?
( a la actividad 0ue surge de la pretensi+n >proceso?.
Por ello5 al estudiar los principios 0ue rigen el procedimiento5
debemos distinguir entre a0uellos 0ue se consideran rectores del
proceso >actividad?5 o rectores del procedimiento >sistema?.
/obert $le@i5 citado por la &orte &onstitucional
2
5 destaca 0ue Alos
principios son mandatos de optimiBaci+n. ,n tanto tales5 son normas
0ue ordenan 0ue algo se realice en la ma(or medida posible segCn
las posibilidades 6cticas ( jur"dicas. ,sto signi#ca 0ue pueden ser
realiBados en di6erente grado ( 0ue la medida de su realiBaci+n
depende no solo de las posibilidades 6cticas sino tambiDn jur"dicas.
Las posibilidades jur"dicas de la realiBaci+n de un principio estn
determinadas esencialmente5 a ms de por las reglas5 por los
principios opuestos. ,sto signi#ca 0ue los principios dependen de (
re0uieren ponderaci+n. La ponderaci+n es la 6orma caracter"stica de
la aplicaci+n de principiosE.
3
Para este mismo autor5 la di6erencia
entre valores ( principios viene dada por0ue los primeros tienen un
carcter a@iol+gico al paso 0ue los segundos lo tienen deontol+gico.
,n tal medida5 los principios entendidos como conceptos
deontol+gicos5 e@presan un deber ser ( se mani#estan bajo la 6orma
de mandatos5 pro;ibiciones5 permisiones o derec;os. Los valores5
1
O3I,.O5 $%P$/O. Fundamentos de Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso.
,d. 4emis. 9ogot5 1115 pg. 3II.
2
8entencia cF12-) de 2221.
3
$L,GH5 /O9,/4. El concepto y la validez del derecho. ,ditorial Gedisa5 8.$. 9arcelona5
111).
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como conceptos a@iol+gicos e@presan en s" mismos algo bueno. Por
ello a#rma 0ue Alo 0ue en el modelo de los valores es prima 6acie lo
mejor es5 en el modelo de los principios5 prima 6acie lo debido< ( lo
0ue en el modelo de los valores es de#nitivamente lo mejor es5 en el
modelo de los principios5 de#nitivamente lo debidoE.
4

La unidad temtica invita a reconocer los principios 0ue rigen e
in6orman la prueba judicial5 a partir de la visi+n general del proceso
judicial5 dentro del concepto Acontenido I contenedorE5 siendo el
proceso el contenedor ( la prueba el contenido.
1.$ Ob%eti&o 'ene!al de la Unidad
Identi#car los principios rectores de la prueba judicial5 como
moduladores de la actividad probatoria.
1.( Ob%eti&os esec)*cos de la Unidad

&omprender el concepto de etapa o iter probatorio.
/econocer cada una de las etapas 0ue ;acen parte del camino o
sendero de la prueba.
&omprender los conceptos 0ue involucran la producci+n de la
prueba en todo proceso judicial.
$plicar los conocimientos a casos particulares en los 0ue cada
medio probatorio e@ige el cumplimiento de los re0uisitos de
ordenaci+n5 asunci+n5 producci+n ( valoraci+n de la prueba.
1.+ Antes de abo!da! el te#a.
$l abordar este curso el estudiante de postgrado debe poseer:
Un manejo conceptual ( de e@presi+n escritural del lenguaje.
4
$L,GH5 /O9,/4. Teora de los derechos fundamentales. &entro de ,studios
&onstitucionales. %adrid5 2222.
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&omprensi+n e interpretaci+n de los sistemas probatorios
vigentes.
&onocimiento de los sistemas procesales vigentes5 in0uisitivo (
dispositivo.
Jabilidad en e@presi+n oral ( escrita ( 6acilidad de con6ormar
e0uipos de trabajo.
$ctitud Dtica ( compromiso con los principios ( valores de la
universidad ( con la sociedad.
$dems:
Los pro6esionales 0ue tomen el curso deben contar con las bases
conceptuales su#cientes en .erec;o Probatorio< conocer la estructura
jur"dica del sistema judicial colombiano< tener conciencia plena de la
necesidad de 0ue los medios de prueba son el sustento del conocimiento
del jueB para dictar una sentencia.
$dems5 debe poseer competencias bsicas relacionadas con el uso de
la 4ecnolog"a5 ( especialmente las relacionadas con las caracter"sticas
generales de un procesador de te@to< el trabajo prctico con el correo
electr+nico< los elementos bsicos para la navegaci+n en la Keb (< los
aspectos relevantes sobre la bCs0ueda de in6ormaci+n en la Keb.
,l estudiante debe asumir la responsabilidad 0ue el trabajo en e0uipo
impone. ,l trabajo en e0uipo supone el aporte permanente (
constructivo de cada participante.
$., Maa Concet"al
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$. Los !inciios !ecto!es - el ca#ino de la !"eba: Las etaas
!obato!ias
$.1. Necesidad
,l principio de necesidad es el resultado de la pro;ibici+n constitucional
del 6allo sin pruebas. 4ambiDn es el resultado de la pro;ibici+n
internacional de la decisi+n por sospec;a5 en oposici+n a la decisi+n por
indicio.
.e acuerdo con la legislaci+n procesal5 toda decisi+n deber 6undarse en
pruebas regular ( oportunamente allegadas al proceso. ,ste concepto5
0ue encierra varias previsiones de contenido sustancial5 obliga al
intDrprete ( por lo tanto al operador judicial a distinguir los Amomentos
procesales de la pruebaE5 tambiDn conocidos como el iter o el sendero
probatorio.
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,l iter o camino5 es el sendero 0ue debe recorrer la prueba para 0ue
pueda ser valorada en la sentencia o en la providencia5 pues si bien se
admite 0ue la decisi+n debe 6undarse en medio de prueba5 tambiDn se
admite 0ue la valoraci+n no es el resultado del capric;o del jueB.
.el principio de necesidad podemos citar las siguientes reglas: 1. *o
podr valorarse la prueba 0ue no 6ue pedida en tiempo5 decretada
legalmente ( practicada en debida 6orma< 2. *o podr practicarse la
prueba 0ue no 6ue legalmente decretada< !. *o podr decretarse la
prueba 0ue no 6ue oportunamente pedida o aportada o 0ue5 adems5
sea inconducente5 impertinente o inCtil5 (< 4. *o podr pedirse o
aportarse la prueba en oportunidad distinta 0ue la prevista en la le(.
Las anteriores reglas obedecen a cada una de las etapas del iter
probatorio5 como son: 1. Petici+n ( aporte< 2. .ecreto< !. Prctica (< 4.
3aloraci+n.
$.$. Petici.n - ao!te: Etaa etito!ia
Le corresponde a las partes pedir al jueB 0ue decrete las pruebas 0ue
apo(en sus alegaciones. 4al petici+n debe respetar momentos
procesales en los cuales se permita la AsocialiBaci+nE del medio
probatorio5 en cumplimiento del deber de lealtad 0ue rige el sistema
procesal vigente. 8e aporta lo 0ue se tiene5 se pide lo 0ue debe
producirse. 8on ejemplos de pruebas 0ue se aportan los documentos (
las cosas 0ue estn en poder del demandante o del demandado. 8on
ejemplos de lo 0ue se pide5 a0uello 0ue debe ser producido por el jueB o
con su permiso5 como son los testimonios5 los interrogatorios5 la
interceptaci+n de comunicaciones5 los registros o los peritajes. Por regla
general5 la petici+n o el aporte de pruebas se realiBa en la demanda ( su
contestaci+n5 a menos 0ue la le( procesal disponga de otras
oportunidades.
$.(. Dec!eto: Etaa o!denato!ia
,l decreto es5 en suma5 la autoriBaci+n 0ue imparte el jueB a una prueba5
0ue bien ;a sido pedida o aportada5 para 0ue ingrese al debate procesal.
8in el decreto5 la prueba es ine#caB ( aCn nula5 pues ;ace parte del
proceso de socialiBaci+n5 mediante el cual se da publicidad ( por
supuesto se garantiBa contradicci+n5 la cual podr ser concentrada o
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di6usa como ms adelante se e@plicar. Para decretar una prueba5 sin
embargo5 no basta con 0ue la parte la ;a(a aportado o pedido en
tiempo< se re0uerir adems5 0ue cumpla con unos re0uisitos 0ue la
doctrina ;a denominado Aintr"nsecosE 0ue garantiBan su posterior
e#cacia5 como son la conducencia5 la pertinencia ( la utilidad.
$.(.1. Re/"isitos int!)nsecos de la !"eba
La le( procesal impone al jueB el estudio previo de la prueba5 antes de
proceder a su ordenaci+n para incorporaci+n o prctica en el proceso.
Para ello debe veri#car 0ue la prueba estD permitida por el
ordenamiento jur"dico5 0ue tenga relevancia con el tema debatido ( 0ue
el ;ec;o 0ue se bus0ue probar no estD su#cientemente demostrado en
el proceso con otros medios probatorios. ,stos re0uisitos se denominan
Aintr"nsecosE5 por0ue corresponden a la calidad probatoria del medio5
antes de su autoriBaci+n para la incorporaci+n al proceso judicial.
$.(.1.1. Cond"cencia.
La conducencia es la idoneidad del medio de prueba para demostrar lo
0ue se 0uiere probar ( se encuentra determinada por la legislaci+n
sustantiva o adjetiva 0ue impone restricciones a la 6orma como debe
celebrarse o probarse un determinado acto jur"dico >elementos ad
substatiam actus ( ad probationem?. $s"5 por estar regulada la
compraventa como un contrato solemne ( la tradici+n como el modo de
ad0uirir dominio5 no podr demostrarse el derec;o real 0ue se tiene
sobre la cosa inmueble sino mediante la e@;ibici+n de la escritura
pCblica >t"tulo?5 debidamente registrada >modo?. 4ampoco podr
demostrarse el testamento por documento distinto de la escritura >salvo
norma en contrario?5 ni el matrimonio por instrumento di6erente al acta o
la partida eclesistica5 o la uni+n marital por medio distinto 0ue la
sentencia5 el acta de conciliaci+n o la escritura pCblica

. La conducencia5
en palabras de /O7$8
'
5 es un reBago de tari6a legal probatoria5 pues limita
la posibilidad de aportar al proceso cual0uier medio 0ue sirva para
demostrar la ocurrencia de un ;ec;o.
$.(.1.$. Pe!tinencia.
5
Le( 1)1 de 2225 0ue modi#c+ la Le( 4 de 1112.
6
/O7$85 7I%%H. AConferencias dictadas en la Universidad del osario!. 7unio de 222).
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"nutile est probare #uod probatum non relevant y frustra probatum non
relevant$ La pertinencia demuestra la relaci+n directa entre el ;ec;o
alegado ( la prueba solicitada
)
. 9ien puede ocurrir 0ue una prueba sea
conducente para demostrar un ;ec;o determinado5 pero 0ue5 sin
embargo5 no guarde ninguna relaci+n con el Atema probatorioE. 8on
ejemplos de pruebas impertinentes las 0ue tienden a demostrar lo 0ue
no est en debate5 como el padre 0ue alega no pagar alimentos a su ;ijo
por0ue la madre sostiene relaciones con otro5 ( para ello pide
testimonios 0ue acreditan su a#rmaci+n. &omo lo debatido no es la
relaci+n entre padre ( madre5 sino el deber de pagar alimentos5 la
prueba5 aun0ue conducente para demostrar una relaci+n sentimental
entre la madre ( un tercero5 resulta impertinente para demostrar
inculpabilidad 6rente al deber de pagar alimentos.
$.(.1.(. Utilidad.
,n desarrollo del principio de econom"a5 una prueba ser inCtil cuando el
;ec;o 0ue se 0uiere probar con ella se encuentra plenamente
demostrado en el proceso5 de modo 0ue se torna en innecesaria ( aCn
costosa para el debate procesal. Para 0ue una prueba pueda ser
considerada inCtil5 primero se debe ;aber establecido su conducencia (
pertinencia. ,n virtud de este principio5 sern inCtiles las pruebas 0ue
tiendan a demostrar notorios5 ;ec;os debatidos en otro proceso o
;ec;os legalmente presumidos.
$.(.$. P!0ctica de la !"eba.
8e practica lo 0ue no se tiene. La prctica5 como se dijo5 es el resultado
del decreto ( por lo tanto no se podr practicar lo 0ue no ;a sido
autoriBado por el jueB. ,n la prctica se asegurar siempre publicidad (
contradicci+n5 aspectos ambos 0ue e@plicaremos ms adelante en este
mismo m+dulo.
$.(.(. 1alo!aci.n de la !"eba.
Por regla general5 la valoraci+n se realiBar en la sentencia o en el auto
0ue le ponga #n a una determinada actuaci+n. La valoraci+n es anlisis
0ue el jueB realiBa sobre el mDrito de convicci+n de la prueba5 pero5
7
4I/$.O JernndeB 7orge. &urso de pruebas judiciales parte general. ,diciones
doctrina ( le( 222'. 4omo I5 Pgina 24'.
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como a#rmamos5 el proceso de valoraci+n comprende dos aspectos
igualmente importantes para la 6ormaci+n del convencimiento ( son: 1.
La legalidad de la prueba5 en la medida en 0ue ;a(a sido debidamente
rituada en el proceso5 (< 2. ,#cacia. ,l mDrito de convicci+n 0ue o6reBca
la prueba sobre la ocurrencia del ;ec;o. La e#cacia puede derivar de la
imposibilidad de desconocer el valor probatorio de ciertos actos5 como lo
dic;o en documento autDntico o pCblico.
.,3I8 a#rma 0ue son enemigos de la valoraci+n probatoria la ignorancia5
la pereBa intelectual5 el desconocimiento de la jurisprudencia ( la
doctrina5 la 6alta de asesor"a de e@pertos5 la simpat"a o antipat"a5 la
su#ciencia de la primera impresi+n5 la ausencia de clasi#caci+n5 la
omisi+n u olvido en el e@amen de cada una de ellas ( el estudio
individual por sobre el estudio en conjunto
-
.
Iter probatorio
Petici.n -
Ao!te
>,tapa petitoria?
Dec!eto
>,tapa
ordenatoria?
P!0ctica
>Producci+n?
1alo!aci.n
>8ana &r"tica
,n conjunto?
$.(.+ Di#ensi.n de la necesidad en el !oceso de T"tela
$un0ue es claro 0ue el brev"simo proceso de tutela se desarrolla en
todas sus etapas en el lapso de 12 d"as5 no por ello debe desconocerse
el papel preponderante 0ue cumple el principio de necesidad ( sus subF
principios de conducencia5 pertinencia ( utilidad5 as" como la regla de
itinerancia de la prueba5 pues aun0ue el 6allo debe pro6erirse en 12 d"as5
si una prueba debe ser valorada en sentencia5 el Cnico medio para
asegurar legalidad5 licitud ( contradicci+n5 ser respetando5 en
concordancia con el principio de adecuaci+n
1
5 el principio de necesidad.
8
.,3I8 ,&J$*.L$5 J,/*$*.O. Compendio de Derecho Procesal5 Pruebas 7udiciales5 4omo
II. 9iblioteca 7ur"dica .iMe. .Dcima ,dici+n. 1114. Pg. 111.
9
4ambiDn denominado A$daptabilidadE. &onsiste en la libertad de adaptar el
procedimiento a las necesidades del proceso5 siempre 0ue con ello se logre su #nalidad
( no se viole el derec;o de de6ensa o de audiencias. *attan *isimblat5 Los %oduladores
del Proceso de 4utela. 2221.
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$.+. A"to!!esonsabilidad2 ca!3a o inc"#bencia !obato!ia
&itado por P$//$
12
5 el principio de autorresponsabilidad se encuentra
consagrado en el art"culo 1)) del actual &+digo de Procedimiento &ivil5
segCn el cual Aincumbe a las partes probar el supuesto de ;ec;o de las
normas 0ue consagran el e6ecto jur"dico 0ue a0uellas persiguenE.
8egCn este principio5 es a la parte a 0uien incumbe aportar al proceso
las pruebas de sus alegaciones ( de las normas 0ue establecen los
e6ectos perseguidos5 (5 por lo tanto5 es a la parte a 0uien le corresponde
su6rir las consecuencias de su propia inactividad.
%nus probando incumbit actori& &orresponde al actor probar.
eus in e'cipiendo (t actori& ,l demandado 0ue e@cepciona5 ocupa la
posici+n del demandante.
$.,. Ca!3a din0#ica - de la !obabilidad !eonde!ante o
!e&alente de la !"eba
8i es el demandado 0uien se encuentra en mejores condiciones de
demostrar determinados ;ec;os5 ser a Dl a 0uien le corresponda
acreditarlos ( no al demandante. $s" lo mani6est+ el &onsejo de ,stado
en sentencia del 24 de 6ebrero de 2225 con ponencia del %agistrado
/$%I/O 8$$3,./$ 9,&,//$:
ANel llamado principio de las cargas dinmicas >N?
encuentra su 6undamento en las normas constitucionales
0ue consagran el principio de e0uidad5 toda veB 0ue en
algunas ocasiones Dste puede verse vulnerado por la
e@igencia ;ec;a a la parte actora de aportar determinadas
pruebas al proceso dada su di#cultad< ( por lo mismo5
supondr"a la inaplicaci+n5 en tales eventos5 de la norma
procesal civil 0ue consagra a su veB5 el principio del onus
probandi$ 8in embargo5 en otros casos es la parte actora la
0ue est en condiciones de aportar los medios de convicci+n
pertinentes5 por lo cual resulta innecesaria la inversi+n de la
10
P$//$ OUI7$*O. 7$I/O. )anual de Derecho Probatorio. ,diciones Librer"a del
Pro6esional. 1)P ,dici+n. 2221.
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carga de la prueba 0ue conlleva la presunci+n de 6alla del
servicio< opera entonces el principio de la carga dinmica
de la prueba5 en virtud del cual si es el demandante 0uien
se encuentra en mejores condiciones de demostrar
determinados ;ec;os.E.
,n sentencia del 12 de julio de 22245 la misma 8ala de lo &ontencioso
$dministrativo5 ;ab"a reconocido con base en este principio del
dinamismo5 la e@istencia de otro denominado probabilidad
preponderante.
,n la sentencia aludida5 la sala e@pres+ 0ue Aen algunos eventos no se
re0uerir 0ue la prueba aportada por el demandante genere certeBa
sobre la e@istencia de la relaci+n causal5 pues en consideraci+n a la
complejidad de los conocimientos cient"#cos ( tecnol+gicos en ella
involucrados5 el jueB puede darla por establecida con la probabilidad
preponderante de su e@istencia.E.
Las reglas anteriores tienen sustento en el clculo de las probabilidades5
ciencia 0ue estudia la ocurrencia de los 6en+menos desde una
perspectiva matemtica. ,l clculo de probabilidades ( su incidencia en
la determinaci+n de un ;ec;o5 puede ser e@plicado con un ejemplo
sencillo5 como podr"a ser la a#rmaci+n de 0ue el 0ue el sol sale por el
occidente ( no por el oriente.
8upongamos el siguiente caso5 a partir del ejemplo anterior: ,n un
proceso penal5 la parte demandante ;a a#rmado 0ue el d"a antes de la
muerte de la v"ctima5 el sol sali+ por el occidente ( 0ue ello llev+ a 0ue
el sindicado modi#cara su patr+n de conducta.
Para resolver esta a#rmaci+n5 el jueB debe 6ormularse dos preguntas
iniciales5 a e6ectos de determinar si una ;ip+tesis5 como la a#rmada por
la parte5 es susceptible de ser veri#cada ( como tal soporte de su
eventual sentencia. ,stas dos preguntas5 en su orden son: 1.F Q,s
posibleR ( 2.F Q,s problableR
Un ;ec;o5 es decir5 su ocurrencia5 puede veri#carse s+lo si es posible. La
posibilidad responde a la pregunta Qpudo ocurrirR ,sta pregunta suele
encontrar respuesta en la l+gica >a0uella 0ue tiene como Cnica
restricci+n la 0ue lleva a contradicci+n mani#esta en s" misma?5 la 6"sica
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>0ue no contradice a las le(es naturales? ( la tDcnica >a0uella 0ue
permite su veri#caci+n mediante mecanismos de contrastaci+n?.
.eterminada la posibilidad5 nace la probabilidad5 en otras palabras5 la
posibilidad es presupuesto de probabilidad.
La probabilidad es el rango de ocurrencias 0ue un 6en+meno puede
presentar en un determinado tiempo ( bajo unas mismas condiciones.
$s"5 si una persona dice a otra Aa(er sa0uD un siete en los dadosE5
aclarando 0ue tan s+lo lanB+ uno5 el interlocutor5 tras indagar 0uD tipo
de dados son a los 0ue re#ere 0uien ;ace la a#rmaci+n ( veri#car 0ue se
trata de dados comunes de seis caras5 dir: Aes imposible5 el dado s+lo
tiene seisE. 8i5 por el contrario5 la misma persona a#rma Ate apuesto a
0ue al lanBar este dado saldr un seisE5 bastar con saber 0ue 6rente a
un lanBamiento ( seis caras5 la probabilidad de 0ue salga seis5 es de ' a
1.
$;ora5 en el caso de la a#rmaci+n Ael sol sali+ por el occidenteE5 Qse
podr"a decir 0ue tal suceso es imposibleR 3eamos:
,l movimiento de la 4ierra es el de rotaci+n sobre su propio eje ( el de
traslaci+n alrededor del 8ol. ,l camino de la 4ierra alrededor del 8ol es
su +rbita. 4arda un a=o5 es decir5 !' d"as en orbitar completamente
alrededor del 8ol.
,l movimiento de rotaci+n se realiBa de Oeste a ,ste5 por lo 0ue el 8ol
aparenta salir por Oriente ( se pone por Occidente5 lo 0ue da lugar a los
d"as ( las noc;es. ,n un marco de re6erencia de inercia5 el eje de la
4ierra su6re un movimiento precesional lento con un per"odo de
apro@imadamente 2.-22 a=os5 as" como de una nutaci+n con un
per"odo principal de 1-5' a=os. ,stos movimientos son causados por la
atracci+n di6erencial del 8ol ( la Luna sobre el aumento ecuatorial de la
4ierra5 debido a su aplastamiento en los Polos. ,l movimiento polar es
casi peri+dico5 conteniendo un componente anual ( un componente de
un per"odo de 14 meses llamado el AbamboleoE o Kobbler. 4ambiDn la
velocidad rotatoria var"a5 un 6en+meno conocido como la longitud de
variaci+n del d"a.
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;ttp:SSTTT.alertatierra.comS4ier%ovimientos.;tm
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&on base en estas a#rmaciones ( teniendo en cuenta cambios como los
climticos5 las tect+nicas de placas5 los movimientos telCricos ( aCn las
colisiones contra otros cuerpos celestes5 cu(a ocurrencia est
plenamente demostrada a lo largo de los siglos5 Qpodr"a a#rmarse 0ue
un cambio en las condiciones de la rotaci+n de la tierra llevaran5 por un
d"a5 a 0ue el sol saliera por el occidente ( no por el orienteR
La respuesta5 al parecer5 es a#rmativa
12
. 8in embargo altamente
improbable ( para determinar esta Cltima5 bastar con realiBar la
siguiente operaci+n matemtica simple ( unirla a la e@periencia del jueB
>uno de los elementos de la sana cr"tica?: 8upongamos 0ue el 6allador es
una persona de ! a=os. .urante ese tiempo5 descontando sus primeros
cinco a=os de vida5 ;a observado salir el sol por el oriente. !2 a=os son
1212 d"as. ,ntonces5 un clculo simple nos dir 0ue si bien es AposibleE
0ue el sol ;ubiere salido por el occidente5 la probabilidad de tal
ocurrencia es de 1212 a 15 teniendo en cuenta tan solo la e@periencia
de vida del jueB5 pues si utiliBara una re6erencia ms Acient"#caE5 el
clculo lo ;abr"a ;ec;o con base en la vida ;ist+rica de la tierra5 la cual
est calculada en millones de a=os5 todo lo cual podr llevar a la
conclusi+n de 0ue una ;ip+tesis semejante5 si bien no es imposible5
ser altamente improbable5 lo 0ue llevar a una ma(or e@igencia en la
carga probatoria.
La determinaci+n de la probabilidad tambiDn puede medirse en escalas
de 2 a 1 o de 1 a 12. Para ello5 un ejemplo simple: $ un concurso de
talentos se presentan 12 personas5 todas con iguales aptitudes. &ada
concursante tiene una sola oportunidad para presentarse ante el jurado
( con ello5 su probabilidad de ganar ser de 12 a 1. $l iniciar el concurso
dos de los participantes se retiran5 0uedando tan s+lo -5 es decir5 la
probabilidad de ganar aumenta5 (a 0ue no ser de 12 a 15 sino de - a 1.
$l cabo de un rato5 tres competidores ms se retiran5 lo 0ue deja tan
s+lo . 4res de ellos son descali#cados por el jurado5 con lo cual
0uedarn 2 competidores5 lo 0ue arroja una probabilidad cercana5 en
una escala de 2 a 15 al 1 ( en una escala del 1 al 125 a 12.
$.4. Cont!adicci.n
12
,n 2212 varios movimientos telCricos sacudieron $mDrica ( U6rica >Jait" ( &;ile5
6ebrero de 2212?5 lo cual ;iBo 0ue el eje de la 4ierra se desplaBara unos cuantos
grados.
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,l principio de contradicci+n tiene soporte constitucional directo en el
art"culo 21. ,n Dl descansa la legitimidad de toda la actuaci+n judicial (5
en general5 estatal. Una prueba no controvertida es una prueba
incompleta< una prueba no controvertida es una prueba "rrita< por lo
tanto5 una prueba no controvertida5 es una prueba nula.
$.4.1. Asectos !ocesales de la cont!adicci.n
,l ejercicio del derec;o a controvertir se materialiBa a lo largo del
proceso ( en todas sus etapas5 para lo cual las partes tienen derec;os (
deberes 6rente a la prueba ( 6rente a los dems sujetos procesales5 en
la medida en 0ue respeta otros principios de igual jerar0u"a5 como son el
de publicidad5 eventualidad5 preclusi+n e igualdad. .os5 son pues5 las
alternativas o6recidas a la parte contra 0uien se aduce una prueba para
controvertirla5 segCn la naturaleBa de la prueba ( segCn el momento
procesal en 0ue esta produBca5 aduBca o asuma5 ( son: 1. La
contradicci+n concentrada (< 2. La contradicci+n di6usa.
$.4.$. Cont!adicci.n concent!ada
Por concentrado entendemos lo 0ue se realiBa en una misma audiencia o
diligencia. ,l ejercicio concentrado de contradicci+n es5 entonces5 a0uel
0ue se realiBa en el momento mismo en 0ue la prueba se est
produciendo5 practicando5 es decir5 una contradicci+n directa5 in situ5
coetnea a la recepci+n o producci+n. 8on ejemplos de contradicci+n
concentrada la 0ue se realiBa al participar del interrogatorio al testigo5 la
participaci+n en la inspecci+n judicial5 la intervenci+n en la elaboraci+n
del dictamen pericial5 presenciando la recolecci+n de muestras5
evidencias o in6ormaci+n por parte del perito ( el interrogatorio a este
en el proceso oral (5 en general5 la asistencia personal a las audiencias (
diligencias en las cuales se practican pruebas o se adoptan decisiones.
$.4.(. Cont!adicci.n di5"sa
,s a0uella 0ue se realiBa en las dems etapas del proceso judicial5 desde
la demanda ( ;asta en la 6ormulaci+n de los recursos e@traordinarios de
casaci+n ( revisi+n. 8on ejemplos de este ejercicio la oposici+n 0ue se
;ace en la contestaci+n de la demanda al decreto de las pruebas
solicitadas por el demandante5 el recurso de reposici+n 0ue se interpone
contra el auto 0ue decreta pruebas o el de apelaci+n contra el 0ue las
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niega5 la tac;a de 6alsedad material de documentos cuando estos son
aportados en la demanda5 en las audiencias o en las diligencias5 la
contradicci+n al dictamen pericial en todas sus 6ormas5 cuando este es
presentado en proceso escrito
1!
5 los alegatos 6ormulados en la instancia
o en el trmite del recurso de apelaci+n5 ( en general5 toda controversia
0ue se realice 6rente a las pruebas5 en oportunidad distinta a la prctica
o la asunci+n.
$.6. P"blicidad
Una prueba no conocida es una prueba ine@istente. La publicidad5 como
garant"a del derec;o de de6ensa5 e@ige 0ue las pruebas5 tanto las
aducidas como las practicadas5 sean conocidas por las partes5 0uienes
tienen derec;o a controvertirlas mediante mecanismos legales (
oportunos.
,n desarrollo de ciertos procesos5 no obstante5 se legitima el decreto (
prctica de ciertas pruebas 0ue tienden a veri#car ;ec;os 0ue son
materia de actual investigaci+n5 tales como la interceptaci+n de
correspondencia ( de comunicaciones o el allanamiento con #nes de
registro ( recolecci+n de evidencias.
,stas pruebas5 aun0ue en principio reservadas a la parte5 lo sern
e@clusivamente en cuanto a su decreto ( a su prctica5 pero no en
cuanto a su valoraci+n5 pues es claro 0ue una veB el #n de la reserva ;a
cumplido su cometido5 esto es5 preservar la materialidad >inmaculaci+n?
de la evidencia5 de manera inmediata se debe proceder a socialiBarla5 a
#n de 0ue la parte contra 0uien se aduce pueda ejercer su derec;o de
contradicci+n.
$s"5 pues5 en a0uellos casos en 0ue la prueba sea reservada para alguna
de las partes o para todas en el proceso5 deber el jueB o el #scal
determinar a partir de 0uD momento el resultado debe ser pCblico5 (a
0ue si se mantiene la reserva5 aCn despuDs de ;aber sido practicada5
perder toda su e#cacia ( no podr ser valorada posteriormente5 (a 0ue
se entiende 0ue no se ;a garantiBado contradicci+n cuando el jueB o el
#scal permiten a las partes conocer el resultado de algunas diligencias
13
,l dictamen pericial en el proceso oral se contradice de manera concentrada5 en la
medida en 0ue el perito asiste personalmente al proceso ( declara sobre sus
conclusiones verbalmente. L. 12' de 2224 ( Le(
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donde se recaudaron evidencias5 tan solo en la decisi+n5 en espera de
0ue ellas las controviertan mediante la interposici+n de recursos
>contradicci+n di6usa?.
,s claro5 0ue no garantiBar a las partes el uso de mecanismos de
de6ensa 6rente a la prueba 0ue (a ;a sido practicada5 mediante el
ocultamiento ;asta la #naliBaci+n de la respectiva etapa del proceso o
peor aCn ;asta el #nal5 para ;acerla pCblica en sentencia5 desconoce el
nCcleo esencial del debido proceso e impide 0ue en adelante la prueba
pueda ser convalidada5 pues la nulidad 0ue recae sobre ella ser de
carcter constitucional5 al amparo del inciso #nal del art"culo 21 de la
&onstituci+n5 segCn el cual ser nula la prueba obtenida con violaci+n
del debido proceso.
14
$.7. In#ediaci.n
,l principio de inmediaci+n obliga al jueB a estar en permanente
contacto con la prueba5 a recaudarla personalmente5 a presenciarla5 a
controlarla. La inmediaci+n garantiBa 0ue el jueB se 6amiliarice con el
medio5 0ue se permee del ;ec;o 0ue antes le era desconocido5 para as"
poder valorarlo.
La inmediaci+n garantiBa otros principios como son la originalidad ( la
inmaculaci+n5 en la medida en 0ue permite al jueB percibir directamente
>originalidad? a0uello 0ue le desvela la verdadera ocurrencia de un
;ec;o ( a la veB impide 0ue lo recaudado o producido se altere
>inmaculaci+n?.
14
A$ partir de las regulaci+n de la &arta :undamental5 en torno al debido proceso en las
actuaciones judiciales surge la publicidad como uno de sus principios rectores5 en
virtud del cual5 el jueB tiene el deber de poner en conocimiento de los sujetos
procesales ( de la comunidad en general5 los actos 0ue conduBcan a la creaci+n5
modi#caci+n o e@tinci+n de un derec;o o la imposici+n de una obligaci+n5 sanci+n o
multa5 teniendo en cuenta 0ue su operancia no constitu(e una simple 6ormalidad
procesal5 sino un presupuesto de e#cacia de dic;a 6unci+n ( un mecanismo para
propender por la e6ectividad de la democracia participativa. &on todo5 el mismo te@to
constitucional legitima 0ue se estableBcan mediante le(5 e@cepciones al conocimiento
de ciertos documentos o actuaciones pCblicas5 para 0ue a travDs de un juicio de
ponderaci+n constitucional5 se otorgue prioridad al principio de reserva5 como sucede
con la etapa de instrucci+n en un juicio criminal. &orte &onstitucional 8entencia '41 de
2222.
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L,I9L, a#rma: A,l ;o( vigente principio de inmediaci+n en el
procedimiento procesal civil no es un sobreentendido. Jubo ordenanBas
de procedimiento5 en 0ue la reuni+n del material 6ctico estaba
encomendada a otro tribunal di6erente del de la decisi+n. 4al regulaci+n
priva al tribunal interviniente de impresiones esenciales5 0ue se derivan
del contacto inmediato con las partes ( los medios de prueba5 como en
la declaraci+n de testigos. ,l mejor servicio para el descubrimiento de la
verdad se logra primordialmente5 cuando el tribunal interviniente recoge
por s" mismo las in6ormaciones 0ue necesita para su decisi+n.E
1
$.8. Concent!aci.n
/eBa el art"culo 112 del &+digo de Procedimiento &ivil5 tal ( como 0ued+
modi#cado por el art"culo 1! de la Le( )14 de 222!: A&uando su
nCmero5 naturaleBa o complejidad lo ;agan necesario5 el jueB se=alar
de una veB 6ec;as continuas e inmediatas para las audiencias (
diligencias 0ue deban practicarse5 con el #n de 0ue ;a(a ma(or
concentraci+n de ellas. ,n los casos indicados5 cada audiencia o
diligencia tendr una duraci+n m"nima de tres ;oras5 salvo 0ue antes se
agote el objeto de la misma. &uando no sea posible concluir la diligencia
o audiencia el mismo d"a de su iniciaci+n5 el jueB deber5 antes de cerrar
la audiencia5 se=alar la 6ec;a ms pr+@ima para continuarla.E
,n igual sentido se pronuncia el art"culo 424 de la Le( 12' de 22245 0ue
determina: ALa audiencia del juicio oral deber ser continua salvo 0ue se
trate de situaciones sobrevinientes de mani#esta gravedad5 ( sin e@istir
otra alternativa viable5 en cu(o caso podr suspenderse por el tiempo
0ue dure el 6en+meno 0ue ;a motivado la suspensi+n. ,l jueB podr
decretar recesos5 m@imo por dos >2? ;oras cuando no compareBca un
testigo ( deba ;acDrsele comparecer coactivamente. 8i el tDrmino de
suspensi+n incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo
sucedido en la audiencia (5 sobre todo de los resultados de las pruebas
practicadas5 esta se repetir. Igual procedimiento se realiBar si en
cual0uier etapa del juicio oral se debe cambiar al jueB.E
$.19. Co#"nidad
,l proceso se estructura como un colectivo de sujetos 0ue acuden al
debate en procura de la soluci+n de un conVicto. Por ello5 cuando la
15
Op. &it. Pg. 12.
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prueba se socialiBa5 (a no pertenece a 0uien la aporta sino a toda la
comunidad
1'
5 aCn en el evento en 0ue lo aportado no le 6avoreBca a
0uien lo aport+.
,l principio de comunidad impide5 entonces5 0ue una veB la prueba ;a(a
entrado vlidamente al proceso pueda ser retirada por las partes5 salvo
0ue su e#cacia o poder de convicci+n estDn garantiBados. Por ello5 al
estudiar las reglas relativas al retiro 6"sico de documentos 0ue obran en
el e@pediente >desglose?5 encontramos 0ue el estatuto procesal civil trae
algunas previsiones 0ue garantiBan el principio5 tales como la e@igencia
de la preclusi+n de la oportunidad para tac;arlos de 6alsos5 la
imposibilidad de ;acer entrega del t"tulo de cobro al deudor5 cuando no
;a pagado la obligaci+n >art. 11)F1? o al acreedor cuando (a se ;ubiere
cancelado >11)F!? ( la imposibilidad de renunciar al testigo cuando (a
;ubiere iniciado el interrogatorio.
1)
$.11. In#ac"laci.n
*on nisi parendo vincitur natura. $ la naturaleBa no se le vence ms 0ue
obedeciDndola.
La prueba debe llegar al proceso en su estado original5 pura5
inmaculada. Por ello5 las legislaciones modernas se ;an preocupado por
regular los procesos de identi#caci+n5 recolecci+n5 embalaje5 transporte
( manipulaci+n de a0uellos elementos 0ue sirven de sustento a la
actividad judicial.
,l derec;o procesal moderno5 admite en este principio el ma(or avance
de la ciencia jur"dica probatoria5 en la medida en 0ue incorpora los
adelantos tecnol+gicos a las reglas de valoraci+n 0ue tradicionalmente
;an servido a los jueces para determinar con ma(or o menor grado de
certeBa la ocurrencia de un ;ec;o.
Los ;ec;os5 a#rma .,LL,PI$*,5 dejan ;uellas5 rastros ( vestigios5 0ue
nosotros llamamos AevidenciasE. .e la recolecci+n de tales evidencias es
0ue se obtiene la prueba5 ( es entonces cuando ad0uiere especial
16
:/$%$/I*O .,I %$L$4,84$. +,-ica de las pruebas en materia criminal. 4P ed. ,ditorial
4emis. 9ogot5 1111.
17
.,3I8 ,&J$*.L$5 J,/*$*.O. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas .udiciales. 4omo
II. 9iblioteca 7ur"dica .iMe. .Dcima ,dici+n. 1114. Pg. 1).
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relevancia el proceso mediante el cual tales ;uellas ( vestigios ;an de
ser AmanipuladosE para ser o6recidos al jueB ( admitidos por este en un
proceso judicial.
8on enemigos de la prueba la naturaleBa5 el tiempo ( el ;ombre. Jasta
a;ora5 el ma(or enemigo de la prueba es el ;ombre5 por in6ortunado 0ue
pareBca. ,s el ;ombre5 0uien por su ine@periencia o bien por su
curiosidad5 o ambas5 destru(e la integridad de la prueba.
$ veces el impedimento de conservaci+n proviene de la propia le(5 0ue
limita su producci+n inmediata5 tal ( como ocurre con la regulaci+n 0ue
sobre la declaraci+n de terceros trae el &+digo de Procedimiento &ivil5 el
cual pro;"be 0ue los testimonios de 0uienes les consta o pueda constarle
un ;ec;o determinado5 sean recepcionados antes del proceso como
prueba e@trajudicial ( anticipada >&.P.&. $rt. 21-5 segCn el cual Apodr
pedirse 0ue se reciban testimonios anticipados Cnicamente a personas
0ue estDn gravemente en6ermasE?.
$.1$. O!i3inalidad o #is#idad
,n el proceso judicial se debe procurar por0ue la prueba 0ue se o6reBca
sea a0uella 0ue tenga una relaci+n directa con el ;ec;o ( no la 0ue lo
indi0ue >la misma?. Por lo tanto5 en desarrollo de este principio se
pre6erir el documento original 0ue el autenticado5 el testigo a 0uien le
consta5 0ue el testigo de re6erencia >e' auditur/5 el arc;ivo digital 0ue la
impresi+n de su contenido.
$ veces5 por raB+n de las nuevas tecnolog"as5 al jueB se le di#culta la
labor de identi#car lo 0ue es original de lo 0ue no lo es. 4al es el caso de
la evidencia digital o electr+nica5 regulada en &olombia desde 1111 con
la le( 2)5 0ue de poco o ningCn entendimiento ;a goBado por los
operadores judiciales ( sus au@iliares5 0uienes a veces con6unden lo 0ue
es un arc;ivo digital5 una #rma digital5 una #rma electr+nica5 una
mecnica o la simple impresi+n 0ue de ellos se realice.
8upongamos lo siguiente: .os personas estn negociando un contrato
de arrendamiento tele6+nicamente. %s tarde5 una de ellas5 0uien va a
tener la calidad de arrendataria5 env"a a la otra un correo electr+nico
>mensaje de datos?5 en el 0ue le dice: Ade acuerdo con nuestra
conversaci+n de esta ma=ana5 le mani#esto 0ue esto( de acuerdo en los
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tDrminos del contrato< sin embargo5 me gustar"a 0ue aclarramos dos
puntos esenciales5 como son5 el canon ( las 6ec;as de inicio (
terminaci+nE. ,l 6uturo arrendador5 responde por el mismo medio:
A,ntonces5 estamos de acuerdo en lo siguiente: ,l local es el 221 del
&entro &omercial Los /obles de Pereira5 el canon de arrendamiento es la
suma de W1.222.2225 pagaderos los primeros cinco d"as de cada mes a
mi 6avor5 la entrega ser el 1X de junio de este a=o ( la duraci+n del
contrato ser por un a=o. Q,st usted de acuerdoRE ,l arrendatario
replica nuevamente: A,sto( de acuerdo.E
4ranscurrido un a=o5 el arrendador pide al jueB 0ue decrete la
terminaci+n del contrato ( ordene la entrega ( para ello adjunta a su
demanda una copia impresa de cada uno de los tres correos electr+nicos
donde constan las condiciones del arrendamiento.
,n este caso5 se entiende 0ue el arrendador no ;a cumplido con su
carga de aportar el documento original donde consta el contrato5 pues
;asta a;ora lo Cnico 0ue ;a ;ec;o es traer tres documentos impresos
0ue5 a lo sumo5 sern indicio de la conversaci+n5 pero no el convenio en
s". Lo adecuado5 entonces5 para cumplir con la carga probatoria5 es
aportar al proceso la prueba de los correos en su estado original5 ( para
ello el Cnico medio admisible es a0uel 0ue permita transportar el
documento electr+nico tal ( como 6ue creado ( recepcionado5 es decir5
en medio igualmente digital5 tal como un disco compacto o sistema de
almacenamiento porttil.
$.1(. La !"eba indi!ecta o de !e5e!encia.
,n sentencia del !2 de marBo de 222'
1-
5 la 8ala de &asaci+n Penal de la
&orte 8uprema de 7usticia5 analiB+ la regulaci+n en &olombia de la
prueba de re6erencia en materia testimonial5 enmarcada dentro de los
principios 0ue rigen en el nuevo sistema penal de corte acusatorio5
implementado mediante la Le( 12' de 2224. ,n la re6erida sentencia5 la
&orte determin+:
A$creditar en modo raBonable la imposibilidad de 0ue el testigo directo
compareBca5 6orma parte de las e@igencias legales 0ue condicionan la
pertinencia5 el decreto ( la prctica e@cepcional del testimonio de
18
/adicaci+n 244'-5 %agistrado Ponente .r. ,.G$/ LO%9$*$ 4/U7ILLO.
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re6erencia. 8imilar tipo de condicionamientos5 mutatis mutandi5 se
predica en general de todas las pruebas de re6erencia.
,n el anterior sentido el art"culo !) del &+digo de Procedimiento Penal
>Le( 12' de 2224?5 se=ala 0ue el elemento material probatorio5 la
evidencia 6"sica ( el medio de prueba sern pertinentes cuando se
re#eran directa o indirectamente5 a los ;ec;os o circunstancias relativos
a la comisi+n de la conducta delictiva ( a sus consecuencias5 as" como a
la identidad o a la responsabilidad penal del acusado< ( cuando solo
sirvan para ;acer ms o menos probable uno de los ;ec;os o
circunstancias mencionados5 o se re#era a la credibilidad de un testigo o
de un perito. H en el mismo orden de ideas5 el art"culo !)1 dice una veB
ms 0ue es e@cepcional la admisibilidad de las pruebas de re6erencia5
por0ue la regla general es el acatamiento del principio de inmediaci+n.
>N?
Las particularidades de la prueba de re6erencia ( la di#cultad prctica de
controvertir los contenidos re6eridos determinan 0ue a ese gDnero de
pruebas la legislaci+n reconoBca un poder suasorio restringido5 al
estipular en el art"culo !-1 0ue Ala sentencia condenatoria no podr
6undamentarse e@clusivamente en pruebas de re6erenciaE5 consagrando
as" una tari6a legal negativa5 cu(o desacatamiento podr"a con#gurar un
6also juicio de convicci+n
11
. >N?
,s 6actible 0ue se decrete un testimonio5 a solicitud de la :iscal"a5 la
de6ensa o el %inisterio PCblico >por e@cepci+n?5 ( 0ue en su desarrollo el
testigo directo relate adems de sus percepciones personales5 algunos
contenidos re6eridos o escuc;ados a otros. >N?
$ manera de ejemplo del estudio del tema en el derec;o comparado5 se
trae la 8entencia del !1 de octubre de 22225 pro6erida por el 4ribunal
8uperior de 7usticia de %adrid
22
:
:,s cierto 0ue la regulaci+n de la le( responde5 como tendencia5 al
principio de inmediaci+n de la prueba5 entendiDndose por tal la
utiliBaci+n del medio de prueba ms directo ( no los simples relatos
19
&6r. 8ala de &asaci+n Penal5 8entencia del 24 de noviembre de 2225 radicaci+n
24.!2!.
20
http&00111$sc$ehu$es0dp1lonaa0le-islacion0.urisprudencia0Tribunal234del
234.urado0.urisprudencia2345234.urado2345234ad234#uem234523463$htm/
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sobre Dste5 pero ello no signi#ca 0ue deba rec;aBarse en 6orma absoluta
los testimonios de re6erencias u o"das5 por0ue no siempre es posible
obtener ( practicar la prueba original ( directa5 0ue en muc;os
supuestos puede devenir imposible5 (5 en de#nitiva5 la problemtica 0ue
plantea la prueba de re6erencia es5 como en cual0uier otra prueba5 el
relativo a su veracidad ( credibilidad.
...
,l 4ribunal &onstitucional ,spa=ol sigue la tesis jurisprudencial del
4ribunal ,uropeo de .erec;os Jumanos5 e@igiendo para desplaBar o
sustituir totalmente la prueba testi#cal directa5 0ue se trate de casos de
prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de
comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral
>8entencia del 4ribunal &onstitucional !2!S1!?. ,n este punto la doctrina
de este 4ribunal sigue el canon ;ermenDutico proporcionado por el
4ribunal ,uropeo de .erec;os Jumanos >art"culo 12.2 &, en relaci+n con
el art"culo ' del &onvenio ,uropeo de .erec;os Jumanos. 8entencias
del 4ribunal ,uropeo de .erec;os Jumanos caso .elta5 de 11 diciembre
1112 caso I8G/O5 de 11 de 6ebrero 1111 caso $8&J5 de 2' abril 11115
entre otras?.
...
,l 4ribunal &onstitucional ,spa=ol reconoce 0ue su doctrina sobre la
prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material de
comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene su base (
precedente en la jurisprudencia del 4ribunal ,uropeo de .erec;os
Jumanos5 0ue ;ab"a declarado como contraria a lo dispuesto en el
art"culo ' del &onvenio ,uropeo de .erec;os Jumanos5 la sustituci+n del
testigo directo por el indirecto sin causa leg"tima 0ue justi#0ue la
inasistencia de a0uDl al juicio oral >entre otras5 .elta c. :ranci ,lena5 11
diciembre I8G/O c. Italia5 11 6ebrero 1111 $8&J c. $ustria5 2' abril 1111
en particular5 sobre la pro;ibici+n de testigos an+nimos Kindisc; c.
$ustria de 2) septiembre 1112 ( Ludl c. 8uiBa de 1 junio 1112?;.
$.1+. Libe!tad
,l principio de libertad5 en oposici+n al tari6ario legal5 permite al jueB
6ormar su convencimiento con el recurso de cual0uier medio de prueba5
siempre 0ue no se oponga a la naturaleBa del proceso5 0ue no estD
pro;ibido por la le( o la &onstituci+n ( 0ue sea id+neo para demostrar el
;ec;o alegado.
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,n cuando a la naturaleBa del juicio5 podemos a#rmar 0ue5 en tDrminos
generales5 e@isten dos tipos de procesos5 segCn lo 0ue en ellos se
pretenda demostrar ( son el constructivo ( el reconstructivo. ,l primero
es comCn en la averiguaci+n penal5 pues con Dl se busca encontrar tanto
lo 0ue pas+ como lo 0ue aCn est sucediendo5 en virtud de la necesidad5
tanto de sancionar5 como de evitar la continuidad del delito. ,l segundo
es propio de los conVictos civiles5 laborales ( contenciosos5 donde lo 0ue
se busca no es prevenir5 sino reconstruir unos ;ec;os 0ue 6undamentan
las pretensiones de las partes.
,n tal virtud5 lo 0ue es libre en un proceso no lo ser para otro5 tal (
como ocurre5 por ejemplo5 con ciertos medios probatorios 0ue5 siendo
admisibles en el proceso penal5 no lo son en el proceso civil5 tales como
el allanamiento con #nes de registro5 la interceptaci+n de
comunicaciones ( la interceptaci+n de correspondencia.
$.1,. P!inciio disositi&o2 de delibe!aci.n o !inciio de a!te
,l principio dispositivo5 denominado en el derec;o alemn como la
m@ima de disposici+n o dispositionsma'ime
21
de la prueba predomina
en el proceso civil ( a;ora en el penal. 8on reglas 0ue de#nen este
sistema: a? ,l jueB no puede iniciar las actuaciones de o#cio
22
< b? Las
partes aportan ( piden las pruebas5 no pudiendo ;acerlo el jueB5 ni aCn
en caso de duda >iude' iudicet secundum alle-ata et probata partium/<
c? Los ;ec;os con6esados por las partes se deben tener por ciertos5 (< d?
La sentencia debe estar en consonancia con los ;ec;os5 las pretensiones
( las e@cepciones >congruencia?
2!
.
$.14. Ca!0cte! !o3ado de la %"!isdicci.n
21
L,I9L,5 84,:$*. Proceso Civil 7lem8n. 9iblioteca 7ur"dica .iMe. 2a. Pg. 1!2.
22
Ibid. Pgina 1!4. Leible a#rma: A,l principio de deliberaci+n5 tambiDn denominado
principio 6undamental de deliberaci+n o de aporte o principio de parte5 por ello
e@presa5 0ue las partes deben aportar los ;ec;os e inclusive sus medios de prueba5
con base en los 0ue el tribunal debe sentencias sobre el objeto litigioso sometido a
decisi+n el 4ribunal s+lo puede basar su sentencia en a0uellos ;ec;os propuestos por
las partes en el proceso5 de decir5 6undamentalmente en la audiencia oral ( probados5
en tanto 6ueran cuestionados.E
23
$/$YI5 /OL$*.. +a prueba en el proceso civil. ,diciones La /oca. 9uenos $ires. 2221.
Pg. 1!2.
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Da mihi factum et dabo tibi ius$ 9.adme los ;ec;os ( (o te darD el
derec;oE.
Pero5 Q0uD derec;oR solo el 0ue me ;abDis pedido. ,s el principio de la
congruencia5 0ue limita al jueB a pronunciarse e@clusivamente sobre lo
0ue se le ;a llamado a resolver ( para lo cual ;a sido investido de
jurisdicci+n (5 adems5 de competencia.
,l principio de congruencia in6orma igualmente otro de carcter
constitucional 0ue es la no re6orma en perjuicio5 antes tratada en este
mismo escrito.

$.16. P!inciio de la !o3aci.n en la <"!isdicci.n de lo
Contencioso Ad#inist!ati&o.
$+
La competencia de la 7urisdicci+n de lo &ontencioso $dministrativo est
de#nida en los art"culos -2 ( -!5 modi#cados por el .ecretoFLe( 2!24 de
11-1 ( los art"culos 12 ( 1! respectivamente5 del &+digo &ontencioso
$dministrativo5 con las modi#caciones introducidas por la le( 44' de
111- ( la le( 14 de 222. 4ales art"culos de#nen las materias sobre las
0ue recaen las decisiones tanto de los 7uBgados5 los 4ribunales
$dministrativos5 como del &onsejo de ,stado.
La jurisprudencia del &onsejo de ,stado ;a reiterado en innumerables
6allos el carcter de rogado 0ue tiene la 7urisdicci+n de lo &ontencioso
$dministrativo ( para ello se ;a 6undado en varios conceptos. ,l primero
de ellos consiste en la v"a procesal 0ue corresponde a los ciudadanos ( a
la misma administraci+n para acceder al control de legalidad de los
actos emanados de la actividad estatal5 la cual5 por su naturaleBa5 es de
24
*o proviniendo de la le( en 6orma e@presa5 esta de#nici+n ;a sido elaborada por la
jurisprudencia ( la doctrina nacional ( e@tranjeras5 como producto de la interpretaci+n
de las normas procedimentales del &+digo &ontencioso $dministrativo ( de a0uellas
disposiciones constitucionales 0ue otorgan competencia a los tribunales
administrativos. Para ma(or re6erencia5 consCltese las obras de 7$I%, 3I.$L P,/.O%O
Z.erec;o $dministrativoZ. ,d. 4emis. 12a. ,dici+n. 9ogot 1114< Libardo /odr"gueB /.
Z.erec;o $dministrativo general ( &olombianoZ. ,d. 4emis. *ovena ,dici+n. 8anta6D de
9ogot 111'. Pg. 222< &$/LO8 9,4$*&U/ 7$/$%ILLO Z.erec;o Procesal $dministrativoZ.
8e=al ,ditora. %edell"n. 1114Z< GU84$3O JU%9,/4O /O./LGU,Y Z.erec;o $dministrativo
GeneralZ. ,diciones &iencia ( .erec;o. 8egunda ,dici+n. 9ogot. 111< ,.U$/.O G$/&L$
., ,*4,//L$ H 4O%U8F/$%[* :,/*U*.,Y Z&urso de .erec;o $dministrativoZ. Op. &it. ,d.
&ivitas. 4omo II. %adrid. 111!. Pgs. 4!2 a 4)2.
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"ndole activa5 lo 0ue 0uiere decir5 en primer tDrmino5 0ue se accede a la
jurisdicci+n con el objeto de anular un acto de la administraci+n por
contrariar normas superiores de tipo constitucional o legal >atendiendo
siempre al orden jerr0uico 0ue observan las normas dentro del
ordenamiento jur"dico constitucional? por la v"a de la acci+n5 bien sea
esta pCblica o particular. ,l segundo de ellos se 6unda en un concepto
meramente 6ormal5 contenido en el art"culo 1!) del &+digo &ontencioso
$dministrativo.
,ste argumento esboBado por el &onsejo de ,stado lo encontramos a lo
largo de su doctrina en torno de las acciones contenidas en el &+digo
&ontencioso $dministrativo en sus art"culos -45 -5 -'5 -) ( --.
$.17. P!inciio de la !o3aci.n en la <"!isdicci.n O!dina!ia
$,
.el art"culo 2X del &+digo de Procedimiento &ivil se e@trae un concepto
ms Ve@ible de la jurisdicci+n 0ue el analiBado en la secci+n anterior
entorno a los procesos ante los jueces ( los tribunales administrativos<
en e6ecto5 dispone el citado art"culo: ZLos procesos s+lo podrn iniciarse
por demanda de parte5 salvo los 0ue la le( autoriBa promover de o#cioZ.
,ste carcter dispositivo de la jurisdicci+n5 como regla general5 es el 0ue
;a servido a la jurisprudencia ( la doctrina para a#rmar 0ue la iniciaci+n
de la actuaci+n judicial5 en materia civil ( laboral5 s+lo puede darse a
travDs de una demanda de parte5 principio este derivado del romano
nemo :ure sine actore.
8in embargo la le( procesal ;a admitido la intervenci+n del jueB para
lograr el alcance de esa justicia material 0ue atiende al #n mismo del
25
,l aspecto primordial a tratar en esta secci+n gira en torno al principio de la
congruencia de las sentencias judiciales5 por lo tanto ;aremos un anlisis integral 0ue
comprenda las jurisdicciones &ivil ( Laboral5 tomando como re6erencia para ambas el
art"culo !2 del &+digo de Procedimiento &ivil. Para ma(or re6erencia consCltese las
obras de J,/*U* :$9IO L[P,Y 9L$*&O ZInstituciones del .erec;o Procesal &ivilZ5 parte
general5 4omo I< J,/*$*.O .,3I8 ,&J$*.L$ Z&ompendio de .erec;o ProcesalZ 4omo I<
JUGO /O&&O Z4ratado de .erec;o Procesal &ivilZ5 3ol. I5 ,d. 4emis5 9ogot5 11)1 < 7$I/O
P$//$ OUI7$*O< :/$*&,8&O &$/*,LU44I Z8istema de .erec;o Procesal &ivilZ Z&olecci+n
&iencias del ProcesoZ5 4ratado de 8$*4I$GO 8,*4L8 %,L,*.O5 9uenos $ires5 ,d. ,jea5
11)1< %$/&O G,/$/.O %O*/OH &$9/$ Z.erec;o Procesal &ivilZ Parte General5 9iblioteca
7ur"dica .iMe5 4a. ,dici+n5 %edell"n5 111'. Pg. 4'4< J,/*$*.O %O/$L,8 %OLI*$ Z&urso de
.erec;o Procesal &ivilZ5 ,d. $9&5 4a. ,dici+n5 9ogot5 11)!< PI,/O &$L$%$*./,I Z.erec;o
procesal &ivilZ5 3ol. I5 ,diciones 7ur"dicas ,uropa $mDrica5 9uenos $ires5 11)!.
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proceso5 incorporando en el sistema el principio in0uisitivo5 creando con
esto as"5 una dualidad o mi@tura 0ue permite al 6allador participar del
thema decidendum ( decretar o#ciosamente las pruebas 0ue considere
necesarias para llegar a su convencimiento ( en ciertos casos5 de#nidos
por el legislador5 podr tambiDn promover la actuaci+n por su propia
iniciativa.
&ontinCa el estatuto procesal con su art"culo cuarto donde se establece
la #nalidad del proceso ( la prevalencia del derec;o sustancial5
consagraci+n 0ue encontr+ eco en la redacci+n actual del art"culo 22- de
la &onstituci+n Pol"tica siendo un complemento valioso para la
disposici+n del art"culo 4\ superior en materia de procedimiento ( del
mismo art"culo 21 0ue eleva a rango constitucional el derec;o
6undamental al debido proceso.
.ic;o esto5 viene a estudio el art"culo !2 del &+digo de Procedimiento
&ivil 0ue ordena al jueB emitir su sentencia en consonancia con las
pretensiones de la demanda ( en donde se le pro;"be condenar por
cantidad superior >ultra petita? o por objeto distinto del pretendido en
esta5 ni por causa di6erente a la invocada en ella >e'tra petita?5 o por
monto o concepto in6erior al probado >citra, infra o minima petita/. ,s lo
0ue se conoce como el 6allo inconsonante5 0ue consiste bsicamente en
otorgar ms de lo pedido en el primer caso5 o ;acer pronunciamiento
sobre objeto distinto al ventilado en el proceso5 en el segundo5 o no
conceder lo pedido a pesar de ;aberlo probado5 en el Cltimo.
La norma continCa instru(endo al 6allador para 0ue declare las
e@cepciones 0ue sean alegadas por las partes ( las 0ue apareBcan
probadas en el proceso5 consagrndose as" un poder para el 7ueB de
declarar e@cepciones de manera o#ciosa5 con e@clusi+n de tres de ellas
0ue son5 la nulidad relativa5 la prescripci+n ( la compensaci+n5 0ue
deben ser alegadas en la contestaci+n de la demanda >$rt. !2' del &. de
P. &.?.
$.18. P!inciio In/"isiti&o
9ajo este sistema5 el jueB tiene la carga de investigar5 de averiguar5 de
producir la prueba ( de encontrar el ;ec;o5 pues lo 0ue se busca es la
verdad material5 ( para ello utiliBa sus poderes o#ciosos. La o#ciosidad5
es5 sin duda5 la protagonista de este sistema5 pues permite al jueB iniciar
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el proceso e impulsarlo5 convocar a las partes e interrogarlas5 decretar
pruebas ( practicarlas ( dictar la sentencia con6orme a lo probado5 sin
consideraci+n a lo pedido o alegado.
$.$9. P!inciio de la D"da: in dubio
La duda5 como principio del derec;o probatorio5 as" como del sustancial5
;ace parte del rDgimen de la decisi+n5 segCn el cual5 el jueB no podr
abstenerse de dictar sentencia ni aCn en caso de incertidumbre. *o ;a(
lugar a discusi+n 6rente a ello.
8e acude a la duda Cnicamente cuando el jueB no tiene certeBa sobre lo
ocurrido5 bien por0ue las partes no le ;an o6recido su#ciente material
probatorio5 bien por0ue dic;o material es tan rico ( e@tenso 0ue no
permite 6allar a 6avor de una o de otra.
La aplicaci+n de la regla de duda en materia probatoria surge cuando el
jueB se encuentra 6rente a dos caminos5 esencialmente opuestos5 0ue lo
llevan a acudir a reglas de reemplaBo5 las cuales la doctrina ;a
denominado AsucedneosE.
Por sucedneo se entiende a0uello a lo cual se acude en caso de
incertidumbre o5 precisamente5 de duda. 8on otros ejemplos de
sucedneos5 los indicios ( la carga probatoria5 en la medida en 0ue
resuelven un debate 0ue aparentemente debe terminar5 como en los
juegos de ajedreB5 en tablas.
$un0ue en el derec;o procesal5 civil o penal5 contencioso o laboral5
e@iste la posibilidad de abstenerse de dictar sentencia >non li#uet/, tal
circunstancia solo se presenta cuando no concurren en el proceso los
presupuestos de jurisdicci+n5 capacidad ( claridad en la demanda5
situaciones todas 0ue e@clu(en la posibilidad de 6allar de 6ondo5 pero sin
decretar un vencedor.
*o e@istiendo esta posibilidad para el jueB5 la de resolver sin dar la raB+n
a alguno de los litigantes >0ue es distinta de la posibilidad de dictar un
6allo in;ibitorio?5 la le( procesal lo 6aculta para acudir al sucedneo5 para
inclinar su decisi+n a 6avor de una u otra parte5 con6orme se trate de
derec;os ciertos e indiscutibles o bien5 inciertos ( discutibles.
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Una duda5 entonces5 deriva de la oposici+n de dos tesis igualmente
aceptables en torno a la ocurrencia de un ;ec;o. Para ello es necesario
0ue e@istan igual nCmero de pruebas5 de igual poder de convicci+n5 en
6avor de dos ;ip+tesis 6rente a un mismo ;ec;o.
4al circunstancia5 de di6"cil ocurrencia5 solo se presenta cuando en el
proceso:
1. Ja( dos o ms ;ip+tesis 6cticas<
2. 8e practicaron pruebas a 6avor de todas las ;ip+tesis<
!. $l valorar las pruebas resultan demostradas tanto las una como las
otras.
,n este caso se deber resolver:
1. $ 6avor de la ;ip+tesis 0ue resulte5 adems de posible5 ms probable
>escala probabil"stica de 2 a 1: ver cap"tulo sobre la probabilidad
prevalente o preponderante?<
2. $ 6avor del demandado si se trata de proceso civil5 salvo 0ue5 a partir
del clculo de probabilidades5 la carga se invierta por raB+n de la
;ip+tesis 6ctica del demandante<
!. $ 6avor del demandante5 si se trata de proceso laboral5 siempre 0ue el
demandante sea el trabajador<
4. $ 6avor del sindicado si se trata de proceso penal<
. $ 6avor del administrado si se trata de proceso #scal >tributario?.
$l e6ecto citamos el siguiente ejemplo: ,n un proceso penal5 el #scal ;a
aportado su#cientes pruebas 0ue demuestran la ocurrencia del ;ec;o (
la participaci+n del sindicado. $l mismo tiempo5 la de6ensa ;a aportado
el mismo nCmero de pruebas 0ue demuestran 0ue el ;ec;o no ocurri+.
,s evidente 0ue el jueB debe pro6erir sentencia de mDrito en la cual
condenar o absolver al sindicado ( para ello tiene igual nCmero de
plenas pruebas 0ue le indican5 por una parte5 0ue el ;ec;o ocurri+ ( 0ue
el sindicado lo cometi+5 (5 de la otra5 0ue el ;ec;o ocurri+ ( 0ue por lo
tanto5 por sustracci+n de materia5 el sindicado no pudo ;aberlo
cometido5 caso en el cual tendr una verdadera duda.
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,n este caso5 no pudiendo acudir a nuevas pruebas5 bien por0ue se ;an
agotado los medios o bien por0ue el tDrmino probatorio se encuentra
vencido5 debe resolver acudiendo a la regla de desempate5 esto es5 al in
dubio5 el cual5 por tratarse de derec;o penal5 6avorece al sindicado: pro
reo$
.ebe aclararse5 con todo5 0ue si una de las pruebas a 6avor o en contra
de determinada ;ip+tesis 6ctica no o6rece el su#ciente poder de
convencimiento5 no se estar ante un caso de duda5 sino de
incertidumbre ( en este caso ;abr 0ue acudir a la regla de carga
probatoria o a la de presunciones5 como puede ser la de inocencia en el
derec;o penal.
,n el ejemplo antes citado5 podr"amos suponer 0ue tanto a 6avor de la
tesis de la ocurrencia se practicaron dos testimonios >$ ( 9? ( a 6avor de
la ine@istencia igual nCmero de declaraciones >& ( .?. $l valorar
individualmente cada uno de los testimonios5 el jueB encuentra 0ue en el
testimonio de . concurren elementos de sospec;a5 0ue 6ueron
6ormulados en tiempo por una de las partes mediante tac;a5 tales como
la mani#esta incongruencia entre los ;ec;os narrados5 la inconsonancia
entre las calidades del testigo ( su lenguaje ( un comportamiento
evasivo durante la diligencia5 todo lo cual lleva al jueB a declarar
6undada la tac;a ( desestimar el testimonio. ,n este evento5 el jueB
tendr tres declaraciones de los testigos $5 9 ( &5 respecto de 0uienes
no se 6ormularon tac;as ( al analiBarlos encontr+ 0ue 6ueron claros5
responsivos ( contestes5 situaci+n 0ue lleva a un estado de certidumbre
respecto de la teor"a 6ctica 0ue soportan los testimonios $ ( 95 por lo
0ue no ser necesario acudir a la regla del in dubio.
*o ocurrir lo mismo en el proceso laboral5 pues en caso de duda sobre
la ocurrencia de un ;ec;o5 como puede ser la e@istencia de contrato de
trabajo ( las condiciones de su ejecuci+n5 se estar a lo 0ue el
demandante a#rma5 en virtud de la regla del in dubio5 la cual5 en este
caso5 6avorece al demandante5 esto es al trabajador: pro operario$
Otros casos en lo 0ue la duda reina en el proceso5 se resuelven5 por
mandato de la le(5 a 6avor o en contra de una de las partes5 como ocurre
en el caso del ,stado5 cuando opera como agente :iscal5 in dubio contra
(scum, o bien como agente legislador5 in dubio pro le-islatoris, o bien
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en el caso del sujeto disciplinado in dubio pro disciplinado5 por citar solo
algunos ejemplos e@tra"dos de la doctrina procesal.
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(. CONCLUSIONES
La importancia del iter probatorio reposa en el nCcleo esencial del
debido proceso5 en la medida en 0ue una prueba irregularmente
aportada o practicada en un proceso jams podr ser controvertida ni
aCn valorada por el 7ueB.
,l .erec;o Probatorio es una disciplina transversal5 ( por lo tanto nutre
todos los ordenamientos procesales5 sin importar la disciplina ( o el 6oro
donde deba veri#carse un ;ec;o5 por0ue si bien las distintas
regulaciones procesales apuntan a satis6acer o a tutelar bienes jur"dicos
de distinto linaje5 la prueba de los ;ec;os es una disciplina 0ue les es
comCn a todos5 en la medida en 0ue la demostraci+n de la ocurrencia de
un evento no debe estar ligada a la consecuencia 0ue la le( le asigna a
ese ;ec;o5 sino a la 6orma como el jueB veri#ca el supuesto 6ctico ( ello
es universal a todas las ramas del derec;o.
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7cusatorio y .uicio %ral y P>blico. ,ditorial Le(er. !P ,dici+n. 9ogot5
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ed. ,ditorial 4emis. 9ogot5 1111.
Garc"a de ,nterr"a5 ,duardo ( :,/*U*.,Y5 4oms /am+n. Curso de
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+atinas. ,d. Gredos. !P ,dici+n corregida ( mu( aumentada. %adrid5
111.
L,I9L,5 8te6an. Proceso Civil 7lem8n. :undaci+n ]onrad $denauer5
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NATTAN NISIMBLAT
L,88O*$ &arlos. Teora -eneral de la prueba en el derecho civil. Instituto
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General5 UndDcima ,dici+n5 ,d. $9&5 9ogot5 1111.
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7unio de 222).
AUTOR: NATTAN NISIMBLAT septiembre de 2014
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1
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
NATTAN NISIMBLAT
84,I*5 :riedric;. El conocimiento privado del :uez. ,d. 4emis. 9ogot.
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%adrid5 2222.
4I/$.O JernndeB 7orge. &urso de pruebas judiciales parte general.
,diciones doctrina ( le( 222'. 4omo I.
4OLOY$ 3illabona5 Luis $rmando. 4eor"a ( tDcnica de la casaci+n.
,diciones doctrina ( le( Ltda. 222.
3,L$8OU,Y5 7uan Guillermo. +os Procesos E:ecutivos. Librer"a 7ur"dica
8nc;eB. 1!P ,d. %edell"n5 222'.
3O,L4Y,L5 pgs. 2115 2!)< 4JI,%,5 pg. 2'5 citados por ,nri0ue G+meB
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de estudios pol"ticos5 I88* 224-F)'145 *X '25 111.
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AUTOR: NATTAN NISIMBLAT septiembre de 2014