9-DIREITOS SOCIAIS

9.1- Fases aps o advento da CF/88.:

a) ausncia de normatividade: Os tribunais entendiam que essas normas de direito sociais
no geravam direito subjetivos, no podiam ser exigidas em face do Estado

b) judicializao excessiva: O judicirio passou a atuar de forma marcante quanto a esses
direitos porem sem muitos critrios para essas decises judiciais

Atualmente busca-se parmetros e critrios para a concesso de direitos na rea da sade:


TEORIAS:

1) Reserva do possvel:


uma construo juridical que condiciona a efetivao de direito social tendo em vista a
razoabilidade da pretenso.
A efetividade destes est sob a reserva do possvel.
A Reserva do Possivel permite ao Judicirio ordenar a concesso do beneficio desde que
razovel

Obs: Reserva do financeiramente possvel: condiciona a pretenso to-somente
disponibilidade ou no de recursos.

Obs: No Brasil, se fala muito mais na reserva financeira

Criticas:

A realidade do Brasil distinta da Alemanha, h muitas desigualdades sociais
Alguns direitos sociais no geram direitos subjetivos, ou seja, s possuem eficcia
negativa.

viola a Separao dos Poderes. Se o oramento limitado e os direitos sociais tm
um custo, ou seja quando se se escolhe onde aplicar recursos estar retirando de
outro. (escolhas trgicas ) a escolha deve ser feita pelo Executivo e Legislativo
que foram eleito democraticamente


Segundo INGO SARLET h 3 dimenses da reserva do possvel:

a) possibilidade ftica: existncia de recursos oramentrios para atender as pretenses
individuais. Esta anlise deve ser feita de forma universal diante do princpio da isonomia. Ou
seja, no basta ser possvel atender a pretenso de quem pediu, mas a todos que
precisariam. As aes coletivas, nesse sentido, seriam os meios mais adequados para
reinvindicar.


b) possibilidade jurdica: anlise da existncia de previso oramentria. Anlise das
competncias federativas, ou seja, qual ente federativo responsvel por aquela demanda.
Em algumas situaes isto bem difcil, ex: sade. Todavia a previso nao pode ser um limite
absoluto, pois inviabilizaria toda e qualquer exigncia

c) Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao:

A reserva do possvel matria de defesa do Estado, logo o nus da prova cabe ao Estado, e
no apenas a alegao


Reserva do Possivel e STF:


Quanto ao Minimo existencial: no aceita a alegao de Reserva do Possivel (ARE 639337
AgR/SP.)

Quanto aos direitos em geral: Aceita RE 580252 RG/MS.


2- Mnimo existencial



uma teoria deduzida a partir de alguns princpios:
a) Dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, da CF/88);
b) Princpio da liberdade material (artigo 5 da CF/88);
c) Princpio do Estado Social





Origem: surgiu na Alemanha em 1953, no Tribunal Administrativo e depois no Tribunal
Constitucuinal. O professor Ricardo Lobo Torres trouxe para o Brasil.


Definio: Consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna.
Na verdade o mnimo existencial um pequeno ncleo dentro dos direitos sociais. Na verdade o
mnimo existencial existe para dar maior eficcia ao menos a um ncleo de direitos sociais.


O problema que se chega uma definio precisa dos direitos que compe o mnimo. Para o Prof.
Ricardo Lobo variaria de Estado para Estado.

P/ Prof. Ana Paula de Barcelos, eles poderiam ser limitados conforme a CF de 88. Seriam:
1) Educao bsica (artigo 208, I, da CF/88).
2) Sade (STA 178).
3) Assistncia aos desamparados [vesturio, alimentao, abrigo, salrio social (LOAS)]
4) Acesso justia.

Mnimo existencial X reserva do possvel


1corrente (Daniel Sarmento): O mnimo existencial seria mais como um princpio
do que uma regra. O mnimo existencial, portanto, no absoluto e deve ser
ponderado pela reserva do possvel. A maior prova seria o direito sade.

2corrente: (Ingo Sarlet, Ana Paula de Barcelos ) STF, RE 482611/SC sustenta
que nao se pode opor a reserva do possvel ao mnimo existencial. O mnimo
existencial seria uma espcie de regra.


3- Vedao de retrocesso social:

efeito cliquet
proibio de contra-revoluo social
ou da evoluo reaccionria

Conceito : principio que dirige-se exclusivamente aos membros do Poder Legislativo e
pode ser entendido como uma obrigao negativa de que, ao atingir um determinado nvel
de garantias, o Estado no as revogar sem criar meios de compensar a perda desses
direitos.

Obs: Criado por Canotilho como uma garantia atribuvel aos Direitos Sociais, porem
tambem ampliado aos direitos ambientais.

Obs: Na Frana, onde recebe o nome de efeito cliquet se aplica inclusive em relao aos
direitos de liberdade, no sentido de que no possvel a revogao total de uma lei que
protege as liberdades fundamentais sem a substituir por outra que oferea garantais com
eficcia equivalente

Exceo : polticas compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias
governamentais

Fundamento: Vedao extrada de alguns princpios:

1) Reduo das desigualdades sociais e a construo de uma sociedade mais
justa e solidria (Art.3-Objetivos)
2) Segurana jurdica (artigo 5, caput, e inciso XXXVI).
3) Dignidade da pessoa humana (artigo 1, III)
4) Mxima efetividade (artigo 5, 1)
5) Estado Democrtico e Social de Direito (artigo 1)
Obs: Efeito Cliquet se refere vedao do retrocesso. expresso utilizada no
alpinismo. No se pode retroceder no que j foi alcanado.
1 Teoria: Zagrebelsky. uma posio radical. No pode haver qualquer
reduo no grau de concretizao alcanado por um direito social.

2 Teoria: Jos Carlos Vieira de Andrade e Jorge Miranda. mais flexvel. A
vedao de retrocesso consiste no impedimento de um retrocesso na medida em
que este se revele arbitrrio ou desarrazoado.



Direitos Sociais X Clusulas Ptreas:

1corrente : (Ives Gandra da Silva Martins ) os direitos sociais no so clusulas
ptreas pois nao esto elencados no art. 60 e, portanto, podem ser abolidos;

2corrente: (Dirley da Cunha Junior e Ingo Sarlet ) direitos sociais sa o cla usula pe treas
implcitas, mormente os que ja alcanaram um grau de densidade normativa adequado (vedaa o do
retrocesso ou efeito cliquet)

3 corrente: os direitos sociais de titularidade INDIVIDUAL (ex: art. 7, art. 205)
seriam clusulas ptreas, mas os direitos sociais COLETIVOS (art. 8, por
exemplo) poderiam ser abolidos.