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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO PBLICO




Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais



Fichamento da obra:
A fora normativa da Constituio, de Konrad Hesse





Aluno: Leandro Santos de Arago





SALVADOR - BAHIA
2012
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Universidade Federal da Bahia
Faculdade de Direito Programa de Ps-Graduao
Mestrado em Direito Pblico - 2012.2
Disciplina: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Prof. Saulo Jos Casali Bahia

Aluno: Leandro Santos de Arago


Notas de fichamento


Livro
A fora normativa da Constituio (Die normative Kraft der Verfassung)

Autor
Konrad Hesse

Traduo
Gilmar Ferreira Mendes

Editora
Sergio Antonio Fabris Editor

Cidade
Porto Alegre

Ano
1991

Edio
1 ed.

Pginas
35

Modo de citao:

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

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Pgina 9 (...), Ferdinand Lassalle proferiu, numa associao liberal-
progressista de Berlim, sua conferncia sobre essncia da Constituio
(ber das Verfassungswesen). Segundo sua fundamental, questes
constitucionais no so questes jurdicas, mas sim questes polticas.
que a Constituio de um pas expressa as relaes de poder nele
dominantes: (...). (...). Esses fatores reais do poder formam a
Constituio real do pas. Esse documento chamado Constituio a
Constituio jurdica no passa, nas palavras de Lassalle, de um
pedao de papel (ein Stck Papier). Essa introduo j
demonstra que o trabalho de Hesse pretende ser um contraponto
tese de Lassalle sobre constituio como expresso dos fatores reais
de poder.
Pginas 10-11 Considerada em suas conseqncias, a concepo da fora
determinante das relaes fticas significa o seguinte: a
condio de eficcia da Constituio jurdica, isto , a coincidncia
de realidade e norma, constitui apenas um limite hipottico
extremo: que entre a norma fundamentalmente esttica e
racional e a realidade fluida e irracional, existe uma tenso
necessria e imanente que no se deixa eliminar. Para essa
concepo do Direito Constitucional, est configurada
permanentemente uma situao de conflito: a Constituio
jurdica, no que tem de fundamental, isto , nas disposies no
propriamente de ndole tcnica, sucumbe cotidianamente em face
da Constituio real. A idia de um efeito determinante exclusivo
da Constituio real no significa outra coisa seno a prpria
negao da Constituio jurdica. Poder-se-ia dizer, parafraseando
as conhecidas palavras de Rudolf Sohm, que o Direito
Constitucional est em contradio com a prpria essncia da
Constituio.
Pgina 11 Essa negao do direito constitucional importa na negao do seu
valor enquanto cincia jurdica. (...). Assim, o Direito Constitucional
no estaria a servio de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe to-
somente a miservel funo indigna de qualquer cincia de
justificar as relaes de poder dominantes. (....), essa doutrina
afigura-se desprovida de fundamento se se puder admitir que a
Constituio contm, ainda que de forma limitada, uma fora prpria,
motivadora e ordenadora da vida do Estado. A questo que se
apresenta diz respeito fora normativa da Constituio. (...) Qual o
fundamento e o alcance dessa fora do Direito Constitucional?
Todas essas passagens evidenciam a contrariedade tese da
constituio como expresso dos fatores reais do poder. Hesse
consegue atribuir eficcia normativa Constituio de modo
autnomo, sem remisso a qualquer fator externo ao texto
constitucional.
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Pgina 13 Uma tentativa de resposta deve ter como ponto de partida o
condicionamento recproco existente entre a Constituio jurdica e a
realidade poltico-social (...). devem ser considerados, nesse contexto,
os limites e as possibilidades da atuao da Constituio jurdica (...).
Finalmente, ho de ser investigados os pressupostos de eficcia da
Constituio (...)..
Pgina 14 (...) A radical separao, no plano constitucional, entre realidade e
norma, entre ser (Sein) e dever ser (Sollen) no leva a qualquer avano
em nossa indagao. (...), essa separao pode levar a uma
confirmao, confessa ou no, da tese que atribui exclusiva fora
determinante s relaes fticas.
Pgina 15 (...), a pretenso de eficcia de uma norma constitucional no se
confunde com as condies de sua realizao; a pretenso de eficcia
associa-se a essas condies como elemento autnomo. A
Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser,
mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples
reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as
foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a
Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade
poltica e social. (...). A fora condicionante da realidade e a
normatividade da Constituio podem ser diferenciadas; elas no
podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas. (...).
Para usar a terminologia acima referida, Constituio real e
Constituio jurdica esto em uma relao de coordenao.
aqui, Hesse tenta compatibilizar o lado jurdico de uma Constituio
com o lado poltico dela. Ela no nega a existncia de fatores polticos
influenciando ou moldando o texto constitucional; ele apenas acha
que esses fatores so indiferentes para a anlise e aplicao jurdicas.
A esfera poltica indiferente para a aplicao jurdica.
Pgina 16 (...) A Constituio adquire fora normativa na medida em que logra
realizar essa pretenso de eficcia. Essa constatao leva a uma outra
indagao, concernentes s possibilidades e aos limites de sua
realizao no contexto amplo de interdependncia no qual esta
pretenso de eficcia encontra-se inserida. (...), a compreenso
dessas possibilidades e limites somente pode resultar da relao da
Constituio jurdica com a realidade.
Pginas 14-15 A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da
realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao
por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa
pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada das
condies histricas de sua realizao, que esto de diferentes
formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias
que no podem ser desconsideradas.
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Pgina 18 (...) Se no quiser permanecer eternamente estril, a Constituio
entendida aqui como Constituio jurdica no deve procurar
construir o Estado de fora abstrata e terica. Ela no logra produzir
nada que j no esteja assente na natureza singular do presente
(individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Se lhe faltam esses
pressupostos, a Constituio no pode forma e modificao
realidade; onde inexiste fora a ser despertada fora esta que
decorre da natureza das coisas no pode a Constituio emprestar-
lhe direo; se as leis culturais, sociais, polticas e econmicas
imperantes so ignoradas pela Constituio, carece ela do
imprescindvel germe de sua fora vital.
(...) A norma constitucional somente logra atuar se procura construir
o futuro com base na natureza singular do presente.
Pgina 19 (...), a fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na
adaptao inteligente a uma dada realidade. A Constituio jurdica
logra converter-se, ela mesma, em fora ativa, que se assenta na
natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der
Gegenwart). Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada,
ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se
essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de
orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a
despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos
juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar
essa ordem. (...), pode-se afirmar que a Constituio converter-se-
em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral
particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela
ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wille zur Macht),
mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).
para Hesse, a Constituio tem uma fora deontolgica. Apesar de
criticar a tese de Lassalle, a tese de Hesse, contraditoriamente,
tambm se fundamenta num critrio poltico-abstrato (a tal vontade
de Constituio)
Pgina 19 Essa vontade de Constituio origina-se de trs vertentes diversas.
Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem
normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio
desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreenso de que
essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos
fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de
legitimao). mais uma evidncia da incongruncia terica da
crtica de Hesse, que busca a legitimao da eficcia social do texto
constitucional num critrio poltico (assim como Lassale, to criticado
por Hesse).
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Pginas 19-20 Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d
com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o
concurso da vontade humana. (...)Quanto mais o contedo de uma
Constituio lograr corresponder natureza singular do presente,
tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora
normativa.
Pgina 21 (...) Abstradas as disposies de ndole tcnico-organizatria, ela
deve limitar-se, se possvel, ao estabelecimento de alguns poucos
princpios fundamentais, (...).(...) A constitucionalizao de
interesses momentneos ou particulares exige, em contrapartida,
uma constante reviso constitucional, com a inevitvel desvalorizao
da fora normativa da Constituio. (...)Finalmente, a Constituio
no deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a
sua fora normativa num mundo em processo de permanente
mudana poltico-social. (...) Um timo desenvolvimento da fora
normativa da Constituio depende no apenas do seu contedo, mas
tambm de sua prxis. Esses trechos, principalmente o ltimo
citado, mostram que Hesse tambm se fundamenta num critrio
poltico de Constituio. O campo da prxis, da prtica, o campo
poltico por excelncia.
Pgina 22 Igualmente perigosa para fora normativa da Constituio afigura-se
a tendncia para a freqente reviso constitucional sob a alegao de
suposta e inarredvel necessidade poltica. Cada reforma
constitucional expressa a idia de que, efetiva ou aparentemente,
atribui-se maior valor s exigncias de ndole ftica do que ordem
normativa vigente. (...)Finalmente a interpretao tem significado
decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da
Constituio. A interpretao constitucional est submetida ao
princpio da tima concretizao da norma (...).(...) Se o direito e,
sobretudo, a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos
concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa
deles tabula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes,
correlacionando-as com as proposies normativas da Constituio.
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Pgina 23 Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou
deve provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao
mesmo tempo, o sentido da proposio jurdica estabelece o limite da
interpretao e, por conseguinte, o limite de qualquer mutao
normativa. (...)
(...), finalidade (Telos) de uma proposio constitucional e sua ntida
vontade normativa no devem ser sacrificadas em virtude de uma
mudana da situao.
(...) A dinmica existente na interpretao construtiva constitui
condio fundamental da fora normativa da Constituio, e, por
conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-
inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da situao jurdica vigente.
Pgina 25 Se os pressupostos da fora normativa encontrarem correspondncia
na Constituio, se as foras em condies de viol-la ou de alter-la
mostrarem-se dispostas a render-lhe homenagem, se, tambm em
tempos difceis, a Constituio lograr preservar a sua fora normativa,
ento ela configura verdadeira fora viva capaz de proteger a vida do
Estado contra as desmedidas investidas do arbtrio. No , portanto,
em tempos tranquilos e felizes que a Constituio normativa v-se
submetida sua prova de fora. Em verdade, esta prova d-se nas
situaes de emergncia, nos tempos de necessidade.
Pgina 25 A Constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta
do seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por
essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituio no deve
ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrrio,
existem pressupostos realizveis (realizierbare Voraussetzungen) que,
mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa
da Constituio. Somente quando esses pressupostos no puderem
ser satisfeitos, dar-se- a converso dos problemas constitucionais,
enquanto questes jurdicas (Rechtsfragen), em questes de poder
(Machtfragen). Nesse caso, a Constituio jurdica sucumbir em face
da Constituio real.
Pgina 27 Em outros termos, o Direito Constitucional deve explicitar as
condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a
maior eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da
dogmtica e da interpretao constitucional. Portanto, compete ao
Direito Constitucional realar, despertar e preservar a vontade da
Constituio (Wille zur Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a
maior garantia de sua fora normativa. Essa orientao torna
imperiosa a assuno de uma viso crtica pelo Direito Constitucional,
pois nada seria mais perigoso do que permitir o surgimento de iluses
sobre questes fundamentais para a vida do Estado.