FACULDADE DE DIREITO DA

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
DEPARTAMENTO DE




O ORAMENTO DA
EFETIV
FACULDADE DE DIREITO DA
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
EPARTAMENTO DE DIREITO DO TRABALHO E
SEGURIDADE SOCIAL





RAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL E A
FETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

POR
RICARDO PIRES CALCIOLARI





Dissertao apresentada ao
Graduao stricto sensu em Direito
de Direito da Universidade de So Paulo
requisito para obteno do ttulo de Mestre

rea de concentrao: Direito da Seguridade
Social.

Orientador: Professor Associado Doutor Marcus
Orione Gonalves Correia.







SO PAULO
2008

FACULDADE DE DIREITO DA
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
RABALHO E
OCIAL E A
OCIAIS
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-
em Direito da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, como
o do ttulo de Mestre.
rea de concentrao: Direito da Seguridade
Orientador: Professor Associado Doutor Marcus


139

oramentrias, tanto no PPA quanto na LOA, de qualquer dispndio de recursos
financeiros pelo poder pblico. Desse modo, um programa de durao continuada poder
ser invalidado se no estiver previamente apontado no PPA, conforme entabula o artigo
165, 1., da Constituio Federal de 88. Do mesmo modo, prescreve o artigo 167, incisos
I e II, da atual Constituio, que um programa ou projeto no poder ser executado se no
estiver includo na LOA ou se exceder os crditos oramentrios.
Alm dessa eficcia limitadora das leis oramentria acreditamos que h
tambm uma eficcia impositiva e programtica, no sentido de impor ao Poder Pblico de
efetivar o planejado, considerando os detalhamentos dos planos e a disponibilidade de
receita. A partir disso, podemos tambm, em circunstncias especficas, nas quais o
detalhamento dos planos em outras atividades administrativas apontariam para uma
possibilidade imediata de concluso do disposto no plano, frustrada por inrcia
administrativa, at uma efetividade maior a essas leis. Assim,a depender da circunstncia
haveria at a possibilidade de gerar tambm direitos subjetivos. Eros Roberto Grau (1972),
defendendo posio diversa, afirma que o setor pblico apenas poderia ser
responsabilizado por ao, caso executasse despesas no previstas nos atos de
planejamento, no poderia ser demandado por omisso, na hiptese de no executar as
medidas l contempladas.
Seguimos o entendimento de Augustn Gordillo (1972, p. 134), que afirma que
os atos de planejamento podem ser sim invocados como fundamento para
responsabilizao da Administrao Pblica, caso esta no cumpra seus deveres em relao
aos particulares que voluntariamente aderiram ao contedo dos planos. Assim, a obrigao
de indenizar teria respaldo em atos de planejamento infralegais, pois a adeso do particular
estar consubstanciada em regulamentos, atos ou contratos administrativos que daro
maior concreo conduta esperada do Estado em tal relao jurdica.
O que queremos afirmar que as leis oramentrias so leis materiais que
trazem, em seu bojo, normas jurdicas de eficcia diversa, tanto programticas quanto
definidoras de direitos. A Constituio de 1988 caracterizou o PPA, a LDO e a LOA como
atos legislativos de maior importncia no contexto do planejamento da ao estatal, com
efeitos vinculantes ao Poder Pblico por fora do artigo 174, e possveis efeitos aos
particulares, a depender do nvel de detalhamento das aes administrativas contempladas.

140

Assim, no pode o Administrador, ao seu alvedrio, encarar as leis
oramentrias como simples sugestes de gastos autorizados feitas ao lu. So muito mais
do que isso. Alguns valores e princpios constitucionais s encontram efetividade a partir
da atuao estatal, o que infere a necessidade de gastos programados, orientados por metas
e efetivados por aes. A programtica dirigente constitucional efetivada pelo
planejamento da atividade, que tem como principais atos jurdicos as leis oramentrias.
J afirmamos que o valor dignidade humana, legitimador axiolgico do Estado
contemporneo, s existe quando faticamente possvel a liberdade e, por isso, quando
subjetivados os direitos sociais. Assim, considerando que a efetiva fruio de parcela dos
direitos sociais depende de aportes estatais e que h exaes especficas destinadas
constitucionalmente para o seu financiamento e realizao, no podemos entender as leis
oramentrias, que estabelecem o aporte dessas receitas a programas e aes com objetivos
de interveno na ordem social, como simples autorizao, atos administrativos ou meras
sugestes de planejamento. Afastar a caracterstica impositiva das leis oramentrias no
simplesmente afastar ou enfraquecer o princpio da legalidade (como afirmou Ricardo
Lobo Torres embasando-se em Habermas em citao no incio desse item), enfraquecer
os valores que embasam o prprio texto constitucional, lhe garantido legitimidade.
Ainda acerca da questo, dentre as trs principais leis de planejamento e
oramentao, a LOA a que apresenta maior detalhamento, pois afeta recursos a
programas, agora esmiuados em aes especficas. No que tange especificamente aos
direitos sociais e a garantia por intermdio das leis oramentrias, uma parte especfica da
LOA tem relevncia: o oramento da Seguridade Social.

3.5 O Oramento da Seguridade Social

3.5.1 Conceito e anlise crtica

O chamado oramento da Seguridade Social figura recente, surgiu junto com
a Constituio Federal de 1988. Incorporado LOA nos termos do artigo 165, 5., inciso
III, da Constituio de 88, o oramento da seguridade social, abrange todas as entidades a

141

ela vinculados, da administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes
institudos e mantidos pelo Poder Pblico.
Contudo, esse dispositivo constitucional no encontrou efetividade mnima na
prtica. De 1988 at 2008 nenhum governo implementou de fato a determinao
constitucional. Somente em 2006, por presso do Tribunal de Contas e em virtude de
disposio expressa na LDO para o ano de 2006, que passou a integrar o Oramento
Geral da Unio, em seus anexos, uma tabela denominada demonstrativo de receitas e
despesas da Unio Seguridade Social.
De fato, a idia de um oramento da Seguridade Social chegou a ser elaborada
nos primeiros anos aps a regulamentao dos Planos de Custeio e Benefcio da
previdncia do Regime Geral (Leis n. 8.212 e 8.213). Em 1993 e 1994 apareceu como
uma proposta no Conselho Nacional de Seguridade Social, mas a iniciativa no logrou
xito. O Conselho tinha a misso de articular e sistematizar um oramento previamente
debatido com as reas responsveis pela previdncia social, sade e assistncia social
(SALVADOR, 2007). Porm, o conselho foi paulatinamente perdendo suas atribuies at ser
extinto pela Medida Provisria n. 1.799-5, de 13 de maio de 1999.
Acompanhando as edies da LOA, embora conste em dispositivo especfico
os gastos com a Seguridade Social, descriminando-se a receita e os gastos totais
especficos dessa rea, no h um plano anual de interveno social, como parece apontar a
nossa Constituio. Conforme apontamos, as leis oramentrias tm funo especfica de
planejamento econmico e financeiro do Estado e servem precipuamente para orientar a
interveno do Estado na esfera econmica e social. Acreditamos, permeados por essa
viso, que o oramento da Seguridade Social deveria estimar a captao dos recursos
constitucionalmente vinculados Seguridade Social e planejar a interveno na seara
social para o prximo exerccio financeiro, integrando a LOA e tomando como base os
programas no PPA e as metas da LDO.
A mera discriminao em planilha especfica, como tem se apresentado em
anexos da LOA, estimando-se a receita das contribuies sociais e somando o total de
gastos com programas e aes beneficiadas com esses recursos, reduo drstica do papel
de planejamento e interveno social que deveria ter tal oramento. J houve sugesto de
modificao desse paradigma que buscava alterar os dispositivos constitucionais

142

oramentrios, com vistas a garantir um papel mais firme desse oramento
185
. Atualmente
o que temos no , de fato, um oramento da Seguridade Social, mas um simples balano
de receitas e gastos.
Alguns pesquisadores tm analisado esse balano, dentre os quais destacamos a
Associao Nacional dos Fiscais da Receita Federal ANFIP, O Instituo de Pesquisas
Econmica Aplicada IPEA e o Tribunal de Contas da Unio TCU. Cada um desses
agentes, em suas pesquisas especficas, utiliza uma metodologia singular, alguns
considerando a contribuio incidente sobre produo rural e a contribuio do servidor
pblico, outros somando participao do oramento fiscal para custeio de alguns benefcios
previdencirios. Pretendemos, na nossa anlise crtica, utilizar metodologia prpria, com
base no que aqui expusemos.
As receitas que integram esse oramento deveriam ser, sem dvida, as
veiculadas pelo artigo 195, minimamente, e mais recursos oriundos do oramento fiscal.
Afirma o artigo 195 da Constituio de 88 que a seguridade social compreende um
conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e a sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. J no que tange
s despesas, esse oramento deveria financiar exclusivamente aes e programas do
sistema de Seguridade Social. Definimos mais claramente as aes da Seguridade Social
em momento anterior (captulo 1, item 1.2.2), e l conclumos pela fundamentalidade dos
direitos a elas relacionados.
Atualmente nos parece que o oramento da Seguridade Social alberga o
financiamento de aes superiores s constitucionalmente atribudas Seguridade Social,
quais sejam, de assistncia, de previdncia do regime geral e de sade. Desse modo nos
parece, para alm das desvinculaes (que j acoimamos de inconstitucionais), h uma
desvirtuo ainda maior da motivao constitucional das exaes e prejuzo da efetividade
dos direitos, como j apontamos nos exemplos citados no item anterior.

185
A ento senadora pelo PT, Marina Silva, entregou ao Senado a Proposta de Emenda
Constitucional n. 9 em 2002. Tal PEC apregoava a necessria publicao, em
documento especfico do oramento da Seguridade Social (a sob a rubrica de
oramento social), reunindo todas as receitas do artigo 195, vedando a vinculao
estabelecendo caractersticas impositivas a essa parte da LOA. Encerrada a legislatura
da referida Senadora a PEC foi arquivada.

A LOA para o ano de 2008 (Lei n. 11.647, de 24 de maro de 2008) estimou
R$ 330.484,5 milhes em receitas para o oramento da seguridade social e R$ 416.355,7
milhes em despesas (artigos 2., inciso II e 3., inciso II), sendo que a diferena seria
integrada por recursos do oramento fiscal (artigo 3., pargrafo nico). Contudo, segundo
relatrio da Secretaria de Oramento Federal
receitas efetivamente arrecadadas pertencentes ao oramento da seguridade social pa
ano de 2008 at o ms de outubro foi de R$ 265.937,3 milhes, enquanto as despesas
foram de R$ 287.162,2 milhes, o que gerou um resultado negativo de R$ 21.224,8
milhes.
Analisemos melhor os gastos que compe o referido
benefcios previdencirios e assistenciais temos o total de gastos de R$ 245.145,2 milhes,
divididos da seguinte forma (
Verificamos aqui que a maior parcela dos gastos de benefcios previdencirios
e assistenciais composta por benefci
seguida dos gastos com pagamento a servidores inativos da Unio (19%). J os demais
benefcios mencionados apresentam impacto comparativamente menor.
Ainda analisando a composio de despesas efetuadas com a
de forma total, at o ms de outubro de 2008 (
143
A LOA para o ano de 2008 (Lei n. 11.647, de 24 de maro de 2008) estimou
R$ 330.484,5 milhes em receitas para o oramento da seguridade social e R$ 416.355,7
milhes em despesas (artigos 2., inciso II e 3., inciso II), sendo que a diferena seria
integrada por recursos do oramento fiscal (artigo 3., pargrafo nico). Contudo, segundo
relatrio da Secretaria de Oramento Federal SOF (SECRETARIA
receitas efetivamente arrecadadas pertencentes ao oramento da seguridade social pa
ano de 2008 at o ms de outubro foi de R$ 265.937,3 milhes, enquanto as despesas
foram de R$ 287.162,2 milhes, o que gerou um resultado negativo de R$ 21.224,8
Analisemos melhor os gastos que compe o referido balano
efcios previdencirios e assistenciais temos o total de gastos de R$ 245.145,2 milhes,
divididos da seguinte forma (SECRETARIA, 2008):
Verificamos aqui que a maior parcela dos gastos de benefcios previdencirios
e assistenciais composta por benefcios do regime geral da previdncia social (65%),
seguida dos gastos com pagamento a servidores inativos da Unio (19%). J os demais
benefcios mencionados apresentam impacto comparativamente menor.
Ainda analisando a composio de despesas efetuadas com a
de forma total, at o ms de outubro de 2008 (SECRETARIA, 2008), temos o seguinte grfico:
Benefcios do Regime
Geral da Previdncia
Social
Pagamento a servidores
inativos da Unio
Benefcios assistenciais
LOAS/RMV
Pagamento de seguro
desemprego e abono
salarial
Bolsa-Famlia

A LOA para o ano de 2008 (Lei n. 11.647, de 24 de maro de 2008) estimou
R$ 330.484,5 milhes em receitas para o oramento da seguridade social e R$ 416.355,7
milhes em despesas (artigos 2., inciso II e 3., inciso II), sendo que a diferena seria
integrada por recursos do oramento fiscal (artigo 3., pargrafo nico). Contudo, segundo
ECRETARIA, 2008), o total de
receitas efetivamente arrecadadas pertencentes ao oramento da seguridade social para o
ano de 2008 at o ms de outubro foi de R$ 265.937,3 milhes, enquanto as despesas
foram de R$ 287.162,2 milhes, o que gerou um resultado negativo de R$ 21.224,8
balano. No que tange aos
efcios previdencirios e assistenciais temos o total de gastos de R$ 245.145,2 milhes,

Verificamos aqui que a maior parcela dos gastos de benefcios previdencirios
os do regime geral da previdncia social (65%),
seguida dos gastos com pagamento a servidores inativos da Unio (19%). J os demais
benefcios mencionados apresentam impacto comparativamente menor.
Ainda analisando a composio de despesas efetuadas com a seguridade social,
, temos o seguinte grfico:
Benefcios do Regime
Geral da Previdncia
Pagamento a servidores
inativos da Unio
Benefcios assistenciais
Pagamento de seguro-
desemprego e abono
Famlia

Para complementar o grfico supra, observemos tambm a tabela de gastos
totais, em milhes de reais e percentuais de gastos:

Despesa
Previdncia do Regime Geral
Previdncia do Regime Prprio da Unio
Assistncia
Seguro-desemprego e abono salarial
Salrios dos servidores ativos da Previdncia Social
Salrios dos servidores ativos da Sade
Outros salrios
Benefcios a servidores pblicos
Cumprimento de precatrios e sentenas
Aes do Ministrio da Sade
Outras despesas
Total

J no que tange s receitas, as arrecadaes, aps a desvinculao
2008 at outubro, temos o seguinte grfico (
144
Para complementar o grfico supra, observemos tambm a tabela de gastos
totais, em milhes de reais e percentuais de gastos:
Despesa R$ (milhes)
Previdncia do Regime Geral 160.299,4
Previdncia do Regime Prprio da Unio 45.817,1
21.847,0
desemprego e abono salarial 17.181,7
Salrios dos servidores ativos da Previdncia Social 1.937,6
Salrios dos servidores ativos da Sade 4.120,4
267,7
Benefcios a servidores pblicos 1.264,8
Cumprimento de precatrios e sentenas 425,1
Aes do Ministrio da Sade 28.809,7
5.191,5
287.162,2
J no que tange s receitas, as arrecadaes, aps a desvinculao
2008 at outubro, temos o seguinte grfico (SECRETARIA, 2008):
Previdncia do Regime
Geral
Previdncia do Regime
Prprio da Unio
Assistncia
Seguro
abono salarial
Salrios dos servidores
ativos da Previdncia
Social


Para complementar o grfico supra, observemos tambm a tabela de gastos
(milhes) % do Total
160.299,4 55,82%
45.817,1 15,96%
21.847,0 7,61%
17.181,7 5,98%
1.937,6 0,67%
4.120,4 1,43%
267,7 0,09%
1.264,8 0,44%
425,1 0,15%
28.809,7 10,03%
5.191,5 1,81%
287.162,2 100,00%
J no que tange s receitas, as arrecadaes, aps a desvinculao DRU, de
Previdncia do Regime
Previdncia do Regime
Prprio da Unio
Assistncia
Seguro-desemprego e
abono salarial
Salrios dos servidores
ativos da Previdncia

Em formato de tabela, com maior detalhamento das receitas:
Contribuies sociais
Contribuies Previdencirias RGPS
CSLL
COFINS
PIS/PASEP
CPMF
Contribuies Previdencirias RP
Complemento do FGTS
Custeio das Penses Militares
Concursos de Prognsticos
Receitas prprias dos rgos integrantes do oramento da
seguridade social
Sade
Previdncia
Assistncia
Outras Seguridade
Taxas e outras receitas arrecadadas por rgos
integrantes da Seguridade Social
Total

Contudo h um equvoco tanto na identificao das receitas que deviam
integrar esse oramento quanto no rol de despesas.
145
Em formato de tabela, com maior detalhamento das receitas:
Receita R$ (milhes)
262.291,2
Contribuies Previdencirias RGPS 126.831,9
ontribuies Previdencirias RP
Complemento do FGTS
Custeio das Penses Militares
Concursos de Prognsticos
Receitas prprias dos rgos integrantes do oramento da

Taxas e outras receitas arrecadadas por rgos
integrantes da Seguridade Social
265.937,3
Contudo h um equvoco tanto na identificao das receitas que deviam
integrar esse oramento quanto no rol de despesas.
Contribuies sociais do
artigo 195
Custeio das Penses
Militares
Contribuies dos
servidores pblicos e da
Unio ao regime prprio
Receitas prprias dos
rgo integrantes da
seguridade social
Taxas e demais receitas
arrecadadas


Em formato de tabela, com maior detalhamento das receitas:
R$ (milhes) % do Total
262.291,2 98,629%
126.831,9 47,692%
29.420,3 11,063%
79.760,4 29,992%
12.235,5 4,601%
627,4 0,236%
11.789,8 4,433%
7,6 0,003%
995,5 0,374%
622,8 0,234%
2.781,8 1,046%
1.966,9 0,740%
393,1 0,148%
283,6 0,107%
138,1 0,052%
864,4 0,325%
265.937,3 100%
Contudo h um equvoco tanto na identificao das receitas que deviam
Contribuies sociais do
artigo 195
Custeio das Penses
Contribuies dos
servidores pblicos e da
Unio ao regime prprio
Receitas prprias dos
rgo integrantes da
seguridade social
Taxas e demais receitas
arrecadadas

146

Analisando a Constituio de 88, na forma como nela est entabulado o
sistema de Seguridade Social, verifica-se, no que tange previdncia, que ela s abrange o
regime geral (RGPS). No ttulo VIII da Constituio de 88 (Ordem Social) encontramos o
Captulo II (Da Seguridade Social), que se divide em quatro sees. A seo II intitula-se
da previdncia social, inaugurada pelo artigo 201, que dispe que a previdncia social
ser organizada sob a forma de regime geral, organizada sob a forma de regime geral, de
carter contributivo e de filiao obrigatria. Sendo assim, e considerando o disposto no
artigo 165, 5., inciso III, da Constituio de 88, acreditamos que as despesas com o
regime prprio dos servidores da Unio devem ser custeadas por recursos do oramento
fiscal.
De fato, acreditamos que a previdncia dos servidores pblicos direito social
fundamental e, portanto, sucedneo lgico da dignidade humana e impossvel de alterao
porque gravada como clusula ptrea, pelas mesmas razes que j expusemos no captulo 1
desse estudo, quando analisamos a previdncia em gnero como direitos social
fundamental. Contudo, optou o constituinte por estabelecer regimes trabalhistas e
previdencirios distintos ao empregado da iniciativa privada e pblica e ao servidor
pblico, que ocupa cargo relacionado funo exclusiva do Estado
186
.
Originalmente a Constituio previu um regime jurdico nico ao trabalhador
pblico desses cargos (servidor pblico), regime prprio e com caractersticas singulares,
diverso do aplicado aos empregados da iniciativa pblica e privada, aquele denominado
comumente de regime estatutrio e este celetista (por seguir as diretrizes da Consolidao
das Leis do Trabalho CLT). Aps a denominada reforma administrativa (Emenda
Constitucional n. 29, de 04 de junho de 1998) houve a possibilidade da instituio de um
regime diferenciado, mas atualmente essa possibilidade est suspensa
187
.
Assim, temos no modelo constitucional atual vigente regras gerais ao
empregado da iniciativa privada e ao empregado pblico e regras especficas ao servidor
pblico, tanto em relao ao trabalho exercido (remunerao e direitos afins) quanto em
relao previdncia. E a razo est justamente na funo exercida. Desse modo, h

186
Consideram-se funes tpicas ou exclusivas do Estado aquelas tpicas ou essenciais da Administrao
Pblica, exemplificativamente as carreiras da magistratura, rea jurdica, policial, de fiscalizao, de
regulao e as estratgicas. Observar as elucubraes de Dlio Maranho e Joo Teixeira de Lima Filho
(SSSEKIND, 2005, p. 175 e seguintes).
187
Observar a Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.125-4, STF, relator Ministro
Nri da Silveira, Tribunal pleno, j. 02.09.2007, D.J. 07.03.2008.

147

tambm um regime previdencirio geral, garantido maioria dos trabalhadores, de filiao
obrigatria, denominado pelo constituinte de Regime Geral de Previdncia Social RGPS
e um regime prprio aplicvel ao servidor pblico, com regras especficas.
O regime de previdncia prprio dos servidores exposto pelo artigo 40 da
Constituio de 88, deixando claro que as disposies relativas ao Regime Geral de
Previdncia Social sero aplicadas aos servidores pblicos apenas subsidiariamente (artigo
40, 12, da Constituio, com a redao dada pela Emenda n. 20, de 15 de dezembro de
1998). Assim, verificamos que o regime jurdico da previdncia do regime prprio e a do
regime geral so diversos. Desse modo, devemos concluir que o sistema de Seguridade
Social no abrange a previdncia dos regimes prprios dos diversos Estados-membros,
Municpios, Distrito-federal e Unio. Sendo assim, no poderia ser computado como
despesa da Seguridade Social o custeio dos benefcios previdencirios dos inativos da
Unio, pois, alm de atacar a boa hermenutica dos dispositivos constitucionais citados,
ofende a lgica do federalismo cooperativo, como salientaremos frente.
E bem assim, as contribuies dos servidores pblicos e da Unio ao regime
prprio de previdncia, assim como as contribuies incidentes sobre os proventos dos
inativos integram tambm o oramento fiscal. Tais contribuies no integram o rol do
artigo 195 (consta no artigo 40, 18, da Constituio de 88, includo pela Emenda n. 41,
de 19 de dezembro de 2003) e no apresentam a vinculao caracterstica das demais
contribuies sociais. Tambm as taxas (CALCIOLARI, 2005) e receitas prprias dos rgos
da seguridade social no apresentam vinculao a gastos sociais de forma genrica
188
,
devendo, por conseguinte, integrar tambm o oramento da Unio. Tais receitas, ao
integrarem o oramento da Seguridade Social, deveriam constar em rtulo especfico como
receitas do oramento fiscal destinadas Seguridade Social, nos termos do artigo 195 da
Constituio de 1988.
Reduzindo-se tais receitas e considerando as desvinculaes temos para o ano
de 2008 at outubro (inclusive) o montante total de receitas que integrariam o oramento
da seguridade social de R$ 249.505,9 milhes e, reduzindo as despesas com a
previdncia do regime prprio temos o total de gastos em polticas relacionadas ao sistema

188
Conforme dispe o artigo 168, 1., da Lei de Responsabilidade Fiscal, integram o Fundo do Regime
Geral de Previdncia Social parte substancial das receitas prprias do Instituto Nacional de Seguro
Social INSS. Mas nem toda a receita prpria pode ser considerada, a princpio, vinculada. Para isso
necessrio que se analise a origem de cada uma dessas receitas.

148

de Seguridade foi de R$ 241.345,0 milhes, o que apontaria um supervit de R$ 8.160,9
milhes destinados ao oramento fiscal, o que representa aproximadamente 2,8% do total
arrecadado. Ressaltamos: tudo isso aps desvinculadas parcelas significativas desses
recursos. Analisando os anos anteriores por essa mesma metodologia, e considerando as
receitas aps as desvinculaes, teremos:
(i) Em 2007 um dficit divulgado de R$ 33.341,3 milhes e um supervit
real de R$ 1.311,1 milhes, 0,46% do total arrecadado.
(ii) Em 2006 um dficit divulgado de R$ 36.909,9 milhes e um dficit
real de R$ 4.331,7 milhes, 1,72% do total arrecadado.
(iii) Em 2005 um dficit divulgado de R$ 21.820,2 milhes e um supervit
real de R$ 8.485,1 milhes, 3,68% do total arrecadado.
(iv) Em 2004 um dficit divulgado de R$ 20.815,1 milhes e um supervit
real de R$ 11.230,3 milhes, 5,58% do total arrecadado.
(v) Em 2003 um dficit divulgado de R$ 25.582,9 milhes e um supervit
real de R$ 4.705,6 milhes, 2,84% do total arrecadado.
(vi) Em 2002 um dficit divulgado de R$ 21.277,9 milhes e um supervit
real de R$ 7.307,9 milhes, 5,11% do total arrecadado.
(vii) Em 2001 um dficit divulgado de R$ 19.506,5 milhes e um supervit
real de R$ 6.518,4 milhes, 5,29% do total arrecadado.
(viii) Em 2000 um dficit divulgado de R$ 9.312,1 milhes e um supervit
real de R$ 12.901,1 milhes, 11,36% do total arrecadado.
Em grfico possvel observar historicamente o comportamento superavitrio
do oramento da Seguridade Social mesmo quando desvinculadas as receitas (mecanismo
que reputamos inconstitucional):

Assim, possvel demonstrar supervit mesmo aps
desvinculao de rendas da Unio
premente. Analisemos a arrecadao para o ano de 2008 at outubro (perodo
correspondente as anlise

Contribuies Total
RGPS
CSLL
COFINS
PIS/PASEP
CPMF
Conc. de Prog.
Total

Sem a DRU o supervit no ano de 2008 at outubro salta de R$ 8.160,9 bilhes
para R$ 48.110,3 bilhes
admitssemos a constitucionalidade da DRU, ela foi respeitada, pois no total relativo ao

189
Como analisaremos em tpico especfico sobre o dficit da seguridade social, hoje em dia no mais
possvel a desvinculao das contribuies previdencirias.
190
Conforme aponta o artigo 239, 1., da Constituio de 88, no mnimo
deve ser destinada a financiar emprstimos do BNDES, conforme apontamos no captulo anterior, para
efeito desses clculos tomamos 60% do total arrecadado com o PIS/PASEP e desse percentual retiramos
20% relativos DRU.
-5.000,0
0,0
5.000,0
10.000,0
15.000,0
2000
2001
149
Assim, possvel demonstrar supervit mesmo aps
desvinculao de rendas da Unio DRU. Sem a DRU o supervit fica ainda mais
premente. Analisemos a arrecadao para o ano de 2008 at outubro (perodo
correspondente as anlises acima) e comparemos os efeitos da desvinculao:
Total Aplicado Total Arrecadado
R$ 126.831,90 R$ 126.831,90
R$ 29.420,30 R$ 36.224,30
R$ 79.760,40 R$ 98.597,70
R$ 12.235,50 R$ 25.180,30
R$ 627,40 R$ 959,90
R$ 622,80 R$ 1.661,20
R$ 249.498,30 R$ 289.455,30
Sem a DRU o supervit no ano de 2008 at outubro salta de R$ 8.160,9 bilhes
para R$ 48.110,3 bilhes. Os montantes desvinculados so considerveis, embora, se
admitssemos a constitucionalidade da DRU, ela foi respeitada, pois no total relativo ao

Como analisaremos em tpico especfico sobre o dficit da seguridade social, hoje em dia no mais
possvel a desvinculao das contribuies previdencirias.
Conforme aponta o artigo 239, 1., da Constituio de 88, no mnimo 40% da receita do PIS/PASEP
deve ser destinada a financiar emprstimos do BNDES, conforme apontamos no captulo anterior, para
efeito desses clculos tomamos 60% do total arrecadado com o PIS/PASEP e desse percentual retiramos
2001
2002
2003
2004
2005
2006


Assim, possvel demonstrar supervit mesmo aps a aplicao da
DRU. Sem a DRU o supervit fica ainda mais
premente. Analisemos a arrecadao para o ano de 2008 at outubro (perodo
acima) e comparemos os efeitos da desvinculao:
Desvinculaes
mximas
R$ 126.831,90 R$ 0
189

R$ 36.224,30 R$ 28.979,44
R$ 98.597,70 R$ 78.878,16
R$ 25.180,30 R$ 12.086,54
190

R$ 959,90 R$ 767,92
R$ 1.661,20 R$ 1.328,96
R$ 289.455,30 R$ 231.564,24
Sem a DRU o supervit no ano de 2008 at outubro salta de R$ 8.160,9 bilhes
Os montantes desvinculados so considerveis, embora, se
admitssemos a constitucionalidade da DRU, ela foi respeitada, pois no total relativo ao
Como analisaremos em tpico especfico sobre o dficit da seguridade social, hoje em dia no mais
40% da receita do PIS/PASEP
deve ser destinada a financiar emprstimos do BNDES, conforme apontamos no captulo anterior, para
efeito desses clculos tomamos 60% do total arrecadado com o PIS/PASEP e desse percentual retiramos
2006
2007

perodo foram desvinculados 13,8% das receitas totais
aplicao seja em finalida
Frisamos que essa metodologia no a nica. H aqueles que, incluindo as
receitas prprias e afastando as isenes e renncias de receita concedidas a tributos
(acreditando serem essas de responsabilidade do oramento
contrapartida de aportes do oramento fiscal para cobrir os gastos com benefcios previstos
em legislao especial (benefcios concedidos s vtimas do acidente com Csio 137 em
Goinia, estatutrios da Rede Ferroviria Federal, vti
base espacial de Alcntara e da hemodilise de Caruaru, entre outros) e tomando
completo do PIS/PASEP no clculo, chegam a resultados ainda mais positivos. Nesse
sentido encontramos a posio defendida pela Asso
da Receita Federal do Brasil
seguinte evoluo do supervit da seguridade social (


J no bastasse parte dos recursos destinados para a
previdncia em nada se relacionarem com o sistema de seguridade social, conforme
apontamos no item 3.3.2 desse captulo, parcela das contribuies sociais, que deveriam se
destinar exclusivamente a despesas com a seguridade soc
diversa. Conclumos que parte da crise de efetividade dos direitos sociais no Brasil atual
tem como razo uma crise da oramentao social.
0
20
40
60
2000
Evoluo do Supervit da Seguridade Social
150
perodo foram desvinculados 13,8% das receitas totais (embora parte considervel da
aplicao seja em finalidade diversa da Seguridade Social).
Frisamos que essa metodologia no a nica. H aqueles que, incluindo as
receitas prprias e afastando as isenes e renncias de receita concedidas a tributos
(acreditando serem essas de responsabilidade do oramento fiscal), acrescentando
contrapartida de aportes do oramento fiscal para cobrir os gastos com benefcios previstos
em legislao especial (benefcios concedidos s vtimas do acidente com Csio 137 em
Goinia, estatutrios da Rede Ferroviria Federal, vtimas da talidomida, do acidente da
base espacial de Alcntara e da hemodilise de Caruaru, entre outros) e tomando
completo do PIS/PASEP no clculo, chegam a resultados ainda mais positivos. Nesse
sentido encontramos a posio defendida pela Associao Nacional dos Auditores Fiscais
da Receita Federal do Brasil ANFIP, que advoga, seguindo essa metodologia diversa, a
seguinte evoluo do supervit da seguridade social (ANFIP, 2007, p. 29):
J no bastasse parte dos recursos destinados para a sade pblica, assistncia e
previdncia em nada se relacionarem com o sistema de seguridade social, conforme
apontamos no item 3.3.2 desse captulo, parcela das contribuies sociais, que deveriam se
destinar exclusivamente a despesas com a seguridade social segue claramente finalidade
diversa. Conclumos que parte da crise de efetividade dos direitos sociais no Brasil atual
tem como razo uma crise da oramentao social.
2001
2002
2003
2004
2005
Evoluo do Supervit da Seguridade Social - 2000 a 2006
(R$ bilhes)

(embora parte considervel da
Frisamos que essa metodologia no a nica. H aqueles que, incluindo as
receitas prprias e afastando as isenes e renncias de receita concedidas a tributos
fiscal), acrescentando
contrapartida de aportes do oramento fiscal para cobrir os gastos com benefcios previstos
em legislao especial (benefcios concedidos s vtimas do acidente com Csio 137 em
mas da talidomida, do acidente da
base espacial de Alcntara e da hemodilise de Caruaru, entre outros) e tomando-se o valor
completo do PIS/PASEP no clculo, chegam a resultados ainda mais positivos. Nesse
ciao Nacional dos Auditores Fiscais
ANFIP, que advoga, seguindo essa metodologia diversa, a
, p. 29):

sade pblica, assistncia e
previdncia em nada se relacionarem com o sistema de seguridade social, conforme
apontamos no item 3.3.2 desse captulo, parcela das contribuies sociais, que deveriam se
ial segue claramente finalidade
diversa. Conclumos que parte da crise de efetividade dos direitos sociais no Brasil atual
2006
2000 a 2006

151

3.5.2 A crise da oramentao social no Brasil contemporneo

J afirmamos que as contribuies sociais deveriam ter sua aplicao exclusiva
na Seguridade Social e identificamos que isso no ocorre. Contudo, no so s as
contribuies que deveriam financiar a Seguridade Social. A Seguridade Social dever ser
financiada por toda a sociedade, direta ou indiretamente, mediante recursos fiscais dos
oramentos dos entes que compe a federao e tambm das contribuies sociais. Mas o
que ocorre o inverso: as contribuies so desvinculadas e financiam o oramento fiscal e
de investimento. E mesmo a parcela que no poderia ser desvinculada, na prtica acaba
sendo, pois utilizada para arcar com custos que no deveriam ser de responsabilidade do
oramento da Seguridade Social, em especial, pela sua monta expressiva, os benefcios
previdencirios aos inativos da Unio.
Retomando o j exposto no primeiro captulo, a blindagem da ordem financeira,
a preocupao constante com o dficit pblico e a busca do supervit primrio apontam
para um incremento da tributao, especialmente das contribuies sociais, sem correlativo
incremento proporcional com os gastos sociais. Ademais, verificamos no item anterior que
o oramento da seguridade social sofre forte desvinculao de valores e nenhum aporte do
oramento fiscal, como determina o artigo 195 da Constituio de 88.
Relembrando o exposto no captulo 1 e no escoro histrico no incio desse
captulo, tanto as especificidades do regime jurdico das contribuies sociais
(anterioridade mitigada) quanto o fato delas no integrarem os fundos de repartio
federativos fizeram com que tais exaes fossem as politicamente eleitas como
responsveis pelo supervit primrio e metas de reduo do dficit pblico, conforme as
mudanas paulatinas no modelo de Estado brasileiro, j analisadas tambm no captulo 1.
Assim, as contribuies, que em momentos anteriores representavam parcela percentual
menor do total da arrecadao federal, hoje formam o maior montante em ingresso de
receitas da Unio.
Quando analisado o crescimento da arrecadao da Unio em tributos
selecionados o exposto torna-se claro
191
:


191
Arrecadao de alguns tributos federais de 1995 a 2002, em milhes de dlares de 1985 a 1989 e em milhes
de reais de 1993 em diante. Fonte: Receita Federal.

Reforando o grfico acima, se analisarmos a arrecadao das contribuies da
Unio somadas e compar
federais teremos o seguinte grfico













Nesse bojo, m
contbeis de incluso de aes e programas que nenhuma relao tm com a seguridade
social na LOA so utilizadas com o fulcro de retirar parcelas constitucionalmente

192
Em milhes de reais, comparando a arrecadao conjunta dos impostos federais e das contribuies da
Unio. Fonte: Tesouro Nacional.
0
10.000
20.000
30.000
40.000
50.000
60.000
70.000
80.000
90.000
IR (IRPF + IRPJ + IRRF)
FINSOCIAL/COFINS
CSLL
0
50
100
150
200
250
300
350
400
1
9
9
4
152
Reforando o grfico acima, se analisarmos a arrecadao das contribuies da
Unio somadas e compar-las historicamente com a arrecadao somada dos impostos
federais teremos o seguinte grfico
192
:
Nesse bojo, mecanismos de flexibilizao (DRU) e inmeras estratgias
de incluso de aes e programas que nenhuma relao tm com a seguridade
so utilizadas com o fulcro de retirar parcelas constitucionalmente

Em milhes de reais, comparando a arrecadao conjunta dos impostos federais e das contribuies da
Unio. Fonte: Tesouro Nacional.
0
10.000
20.000
30.000
40.000
50.000
60.000
70.000
80.000
90.000
IR (IRPF + IRPJ + IRRF) IPI
FINSOCIAL/COFINS PIS/PASEP
IPMF/CPMF
1
9
9
4
1
9
9
5
1
9
9
6
1
9
9
7
1
9
9
8
1
9
9
9
2
0
0
0
2
0
0
1
2
0
0
2
2
0
0
3
2
0
0
4
2
0
0
5
2
0
0
6
2
0
0
7


Reforando o grfico acima, se analisarmos a arrecadao das contribuies da
las historicamente com a arrecadao somada dos impostos
e inmeras estratgias
de incluso de aes e programas que nenhuma relao tm com a seguridade
so utilizadas com o fulcro de retirar parcelas constitucionalmente
Em milhes de reais, comparando a arrecadao conjunta dos impostos federais e das contribuies da
Impostos
Contribuies

153

destinadas efetivao dos direitos sociais para cobrir os encargos das dvidas ou as altas
taxas de juros. Se por um lado verificamos a ampliao da arrecadao para os fins sociais,
por outro apontamos sua desvinculao para utilizao diversa da constitucionalmente
imposta.
H uma dupla implicao de efeitos nefastos em razo dessa crise na
oramentao social no modelo federalista brasileiro. Primeiramente, como expusemos no
escoro histrico desse captulo, os Estados e Municpios ficam cada vez mais dependentes
dos repasses e transferncia diversas da do Fundo de Participao e de receitas prprias, o
que leva poltica de guerra fiscal (CALCIOLARI, 2006). Contudo, no que tange aos gastos
sociais, a pesada conta dos benefcios previdencirios devidos aos inativos da Unio
parcialmente paga pelas contribuies sociais (a parcela no desvinculada), j os Estados e
Municpios devero encarar a dvida de seus inativos com recursos prprios ou repasses. O
resultado a dificuldade cada vez maior dos entes subnacionais em manter contas coesas e
superavitrias, cada vez mais engessadas, e, em virtude disso, acabam sofrendo mais com a
rigidez da Lei de Responsabilidade Fiscal do que a prpria Unio.
Ademais, a crtica que fazemos no deve cingir-se apenas aos montantes, mas
inrcia da Unio em criar e implementar um plano coerente de interveno social.
Acreditamos, permeados por uma leitura constitucional sistmica, que o papel do
oramento no pode ser simplesmente o de elencar receitas e um lado e despesas de outro:
, muito alm disso, mecanismo de planejamento e interveno.
Sendo assim, o oramento da Seguridade Social deveria ser encarado como
mecanismo de planejamento e interveno da Unio na esfera social, destinado a garantir
direitos sociais fundamentais, norteando a implementao aes relacionadas sade
pblica, previdncia do regime geral e assistncia social ao estabelecer as aes que
recebero dotaes especficas. Esse documento, parte integrante da LOA, no poderia
conter despesas alheias ao sistema de Seguridade Social e deveria conter, no mnimo, as
contribuies sociais de forma integral como fonte de custeio. Contudo, isso no
minimamente observado.
A conseqncia, para alm da crise de efetividade dos direitos sociais, a
prpria deslegitimao do Estado, que passa a no prover minimamente parte substancial
da garantia de liberdade e dignidade promovida pelos direitos sociais quando subjetivados.
E mais, divulga-se um discurso de dficit para viabilizar politicamente reformas que, sem
sombra de dvida, traro empecilhos ainda maiores para a efetividade desses direitos.

154

3.5.3 Uma viso crtica do dficit da previdncia social

Como afirmamos ao analisar as contribuies previdencirias, o dficit da
previdncia social amplamente divulgado pelo governo. O ltimo balano governamental
apontou o dficit de R$ 4,06 bilhes em agosto de 2008, contudo, no acumulado no ano de
2008 at agosto foi de R$ 24,9 bilhes, o que demonstraria uma queda de 13,7% em
comparao aos oito primeiros meses de 2007 (RIBEIRO, 2008).
O que embasa juridicamente a tese do suposto dficit so, principalmente, as
alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998 (a
chamada reforma previdenciria). Alm de acrescentar a necessidade aturia na
previdncia do Regime Geral e a obrigatoriedade de apontar fontes de custeio prprias para
os novos benefcios, tal Emenda acrescentou tambm o ltimo artigo do corpo principal da
Constituio, que dispe:

Artigo 250. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento dos benefcios
concedidos pelo regime geral de previdncia social, em adio aos recursos de sua
arrecadao, a Unio poder constituir fundo integrado por bens, direitos e ativos de
qualquer natureza, mediante lei que dispor sobre a natureza e administrao desse
fundo.

A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar n. 101, de 4 de maio de
2000) disps sobre a regulamentao do que chamou de Fundo do Regime Geral de
Previdncia Social, cuja finalidade prover recursos para o pagamento de benefcios
previdencirios do Regime Geral. O 1. do artigo 68 da Lei de Responsabilidade Fiscal
afirma que constituem o fundo: (i) bens mveis e imveis, valores e rendas do Instituto
Nacional do Seguro Social no utilizados na operacionalizao deste; (ii) bens e direitos
que, a qualquer ttulo, lhe sejam adjudicados ou que lhe vierem a ser vinculados por fora
de lei; (iii) receita das contribuies sociais para a seguridade social, previstas na alnea a
do inciso I e no inciso II do art. 195 da Constituio; (iv) produto da liquidao de bens e
ativos de pessoa fsica ou jurdica em dbito com a Previdncia Social; (v) resultado da
aplicao financeira de seus ativos; (vi) recursos provenientes do oramento da Unio.
Ademais, a Lei n. 11.457, de 16 de maro de 2007, afirma claramente, no artigo 2., 1.,

155

que o montante arrecadado a ttulo de contribuies previdencirias dever ser
integralmente destinado a esse Fundo, para pagamentos de benefcios previdencirios do
Regime Geral.
Como possvel verificar, o grande aporte que compe esse Fundo so as ditas
contribuies previdencirias. Contudo, no se pode entender, mesmo com a literalidade
dos dispositivos assinalados, que a previdncia do Regime Geral deve ser integralmente
custeada por esse Fundo. De fato, prpria previdncia urbana, considerando-se os aportes
oriundos das contribuies previdencirias e os gastos com aposentadorias e penses dos
trabalhadores urbanos, embora deficitria, tende ao supervit (ANFIP, 2007). J a
previdncia rural apresenta um forte dficit, pois houve uma massa considervel de
trabalhadores rurais includos no sistema com a comprovao de tempo de servio rural,
sem necessidade de comprovar recolhimento de contribuies.
Segundo a Projeo Atuarial para o RGPS entregue pelo governo ao Congresso
Nacional (obrigao imposta pelo artigo 4., 2. da Lei de Responsabilidade Fiscal)
como um anexo da Lei de Diretrizes Oramentrias para o ano de 2009, considerando
diversas estimativas (massa salarial, crescimento vegetativo, taxa de inflao anual,
variao real do PIB, reajuste de benefcios, etc.), o dficit previdencirio estimado de R$
43,405 bilhes para 2009, R$ 42,734 bilhes para 2010 e R$ 42,069 bilhes para 2011.
Seguindo as mesmas projees encontramos a mdia de impacto do dficit previdencirio
sempre em torno de 1,5% do PIB entre os anos de 2008 e 2027
193
.
Parte da culpa desse suposto dficit previdencirio colocada por alguns
economistas e pelo prprio governo nas aposentadorias rurais
194
. So duas as colocaes

193
Considerando que o PIB mdio estimado nas projees dos anexos da LDO para 2009 relativamente aos
anos de 2009, 2010 e 2011 de aproximadamente 5%, o que acreditamos ser um nmero muito
improvvel, pode-se apontar um impacto mdio superior aos 1,5% do PIB.
194
A distoro fica clara ao se verificar os gastos da Previdncia: o sistema rural corresponde a apenas
19,7% da despesa total de R$ 182,5 bilhes do setor no ano, mas, em contrapartida, o maior
responsvel pelo dficit do sistema geral. A despesa com benefcios rurais chegou a R$ 36,6 bilhes em
2008, com uma arrecadao de apenas R$ 4,6 bilhes, segundo dados fechados em novembro. Em
2008, de todos os tipos de benefcios concedidos pela Previdncia, os rurais representaram quase um
tero: foram 4,11 milhes de benefcios, sendo 3,15 milhes urbanos e 965,8 mil rurais. O rombo tem
origem em 1988, quando a Constituio criou regras especiais para as aposentadorias rurais, sem exigir
contribuio direta, como no caso do trabalhador urbano. Para obter o benefcio, basta o trabalhador ou
agricultor mostrar que est exercendo a atividade rural na data de entrada do requerimento. E mais: a
aposentadoria rural concedida aos 60 anos, para os homens, e aos 55 para as mulheres, cinco anos a
menos do que na regra geral. (JUNGBLUT, 2009).


156

que embasam esse raciocnio: (i) idade mnima reduzida para usufruir do benefcio e (ii)
contagem de tempo de servio ao invs de tempo de contribuio, ou seja, desnecessria a
comprovao de recolhimento de contribuio.
Quanto idade mnima reduzida, embora o 1. do artigo 201 da Constituio
de 88 vede a adoo de critrios diferenciados para a concesso de aposentadorias ao
beneficirios do regime geral de previdncia, deixa a ressalva clara de que poder haver
diferenciao nesses critrios nos casos de exerccio de atividades exercidas sob condies
especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. No resta dvida que o labor no
campo, por ser fisicamente fatigante, deve ser computado de forma diferenciada. Assim, o
fato do trabalhador rural aposentar com cinco anos a menos do que a idade exigida como
regra questo de eqidade garantida pela Constituio de 88. Outras profisses, pelas
suas especificidades, permitem a aposentadoria em idade mnima ainda menor, tambm
por razes de igualdade, seguindo as diretrizes do artigo 57, 4. do Plano de Benefcios
(Lei n. 8.213), o qual faz referncia a agentes nocivos, qumicos, fsicos, biolgicos ou
associaes de agentes prejudiciais sade do segurado.
Quanto afirmao de que os trabalhadores no contriburam para a
previdncia, verifica-se que aps a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de
1998, fica imposta a contagem de tempo de contribuio, necessitando o requerente de
benefcio previdencirio apresentar recolhimento das contribuies previdencirias, e no
mais prova de tempo de servio. Durante o perodo em que estava em vigor o pargrafo 2
do artigo 55 da Lei n 8.213/91 com redao dada pela Medida Provisria n. 1.523, de 11
de outubro de 1996, o tempo de atividade rural, anterior edio da Lei n. 8.213/91,
somente podia ser computado para fins de concesso de aposentadoria por idade e dos
benefcios de valor mnimo, e era vedado o aproveitamento desse tempo, sem a prova do
recolhimento das respectivas contribuies, para efeito de carncia, de contagem recproca
e de averbao de tempo de servio. Entretanto, em 10 de dezembro de 1997, quando a
Medida Provisria n. 1.523 foi convertida na Lei n. 9.528/97, a redao original do
pargrafo 2 do artigo 55 da Lei n 8.213/91 restou integralmente restabelecida,
assegurando a contagem do tempo de servio rural para fins de aposentadoria em atividade
urbana, independentemente de contribuio relativamente quele perodo, ao dispor que:
O tempo de servio do segurado trabalhador rural, anterior data de incio de vigncia

157

desta Lei, ser computado independentemente do recolhimento das contribuies a ele
correspondentes, exceto para efeito de carncia, conforme dispuser o Regulamento.
Assim, no h mais bice legal ao cmputo do tempo de servio rural exercido
anteriormente edio da Lei n 8.213/91, independentemente do recolhimento das
contribuies respectivas, para a obteno de aposentadoria urbana por tempo de servio,
se durante o perodo de trabalho urbano cumprida a carncia exigida no artigo 52 da Lei
n 8.213/91. O STJ tem julgado constantemente nesse sentido para o caso de trabalho
realizado no campo e que vai ser aproveitado para aposentadoria por tempo de servio
(tempo de contribuio) urbana no setor privado
195
.
De fato, a Constituio de 88 estabeleceu um sistema previdencirio amplo e
inclusivo, coerente com o restante de seu texto. Assim, aos trabalhadores rurais foi possvel
o ingresso no sistema sem a necessria contrapartida expressa, como ocorre com os
trabalhadores urbanos, mediante o aporte de contribuies previdencirias especficas.
Mister salientar que at o surgimento da Emenda Constitucional n. 20 havia a
possibilidade de aposentadoria por tempo de servio (sem a contrapartida).
No obstante, no verdica a afirmao simples de que o benefcio da
aposentadoria para o trabalhador rural um benefcio assistencial, pois o aceso dos
trabalhadores rurais aos benefcios da previdncia se d pelo exerccio de atividade laboral
e no em funo de uma necessidade econmica ou incapacidade para prover o prprio
sustento. Tambm preciso frisar que at o advento da Lei n. 7.787, de 30 de junho de
1989, havia a contribuio ao Fundo de Assistncia ao Trabalhador Rural FUNRURAL,
institudo pela Lei complementar n. 11, de 25 de maio de 1971, juntamente com o
Programa de Assistncia ao Trabalhador Rural PRORURAL, que teriam por finalidade o
custeio de aposentadorias, penses, auxlio-funeral e servios sociais aos trabalhadores do
campo. A incidncia dessa contribuio se dava sobre a comercializao de produtos rurais
e, considerando a dinmica especfica de substituio tributria dessa exao, em muitas
circunstncias a responsabilidade tributria ficava a cargo da cooperativa ou do adquirente
da produo rural. Contudo, no h dvida de que os efeitos econmicos dessa tributao
mostravam-se presentes no preo da produo agrcola e, conseqentemente, nos

195
STJ, Embargos no Recurso Especial n. 644252, 3. Seo, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j.
27.04.2005, DJ 16.05.2005, p. 228.

158

rendimentos do trabalhador rural, o que afasta a afirmao de que esses no contriburam
ou que seu benefcio assistencial.
Assim, o saldo negativo identificado no Fundo do Regime Geral de
Previdncia Social introduzido pela Lei de Responsabilidade Fiscal tem como principal
culpado, sem dvida, o financiamento intergeracional. Em trabalho econmico premiado,
Fbio Adriano Miessi Sanches (2005) aponta justamente esse tipo de circunstncia como a
principal causa desse dficit
196
. Se o Fundo institudo pela Lei de Responsabilidade Fiscal
tivesse sido institudo na poca do surgimento do sistema previdencirio brasileiro, antes
do pagamento dos primeiros benefcios, sem dvida esse problema no seria colocado
dessa forma.
O que espanta o receio governamental com esse suposto dficit e nenhuma
medida ftica para garantir a vinculao determinada constitucionalmente. A preocupao
atuarial com a viabilidade do sistema medida importante e deve ser efetivada, e
ressaltamos que o passo dado pela Lei de Responsabilidade Fiscal foi grande. Contudo,
acreditamos que providenciar a vinculao ftica apenas das contribuies previdencirias,
de importncia menor quando comparados aos montantes arrecadados a ttulo de COFINS
e a CSLL, soluo parcial. Deve-se garantir a vinculao de todas as contribuies s
finalidades sociais, e no simplesmente a vinculao das contribuies previdencirias ao
pagamento de benefcios previdencirios.
E mais, a preocupao com o dficit do RGPS expressa na Lei de
Responsabilidade Fiscal, que culminou na criao do citado Fundo do Regime Geral de
Previdncia Social no parece ser a mesma com o dficit do regime de previdncia prpria.
Na LRF, embora se afirme a necessidade de se fazer constar em anexo prprio da LDO
uma avaliao da situao financeira e atuarial do regime de previdncia prprio, faz notar
tambm, no seu artigo 69, que o ente da Federao que mantiver ou vier a instituir regime

196
Os desequilbrios observados no RGPS e no RPPS so ainda mais elevados. Com efeitos, o pagamento
lquido de contribuies contribuies menos transferncias para o RGPS realizado por um
indivduo representativo da gerao futura , em mdia, 367% maior do que o pagamento lquido de um
indivduo nascido em 1996. Isso equivale a dizer que um indivduo da gerao futura dever pagar,
durante a sua vida, R$ 4.190,00 a mais em contribuies lquidas do que um indivduo nascido em 1996
de modo a garantir a solvncia desse sistema. A situao do RPPS potencialmente mais preocupante:
um indivduo da gerao futura deve pagar (em contribuies lquidas), em mdia, R$ 27.690,00 a mais
do que um indivduo nascido em 1996 para que a restrio financeira intertemporal do RPPS no seja
violada. De fato, o impacto do desequilbrio intergeracional da previdncia sobre o desequilbrio global
bastante substancial: a excluso do RGPS reduziria o desequilbrio global de 98% para 69%, a
excluso do RPPS reduziria esse desequilbrio para -90% e a excluso dos dois sistemas faria com que o
desequilbrio fosse de -121%.(SANCHES, 2005, p. 75).

159

prprio de previdncia social para seus servidores conferir-lhe- carter contributivo e o
organizar com base em normas de contabilidade e aturia que preservem seu equilbrio
financeiro e atuarial. Portanto, apesar de designar a necessidade do carter contributivo,
no afeta as contribuies incidentes sobre o rendimento dos inativos nem as contribuies
pagas pelo prprio servidor a um Fundo especfico, como fez com o RGPS, embora
possamos, como fizemos com as contribuies sociais, extrair essa vinculao diretamente
do texto constitucional (artigo 40).

3.5.4 A reserva do financeiramente possvel

O conceito de reserva do possvel foi aplicado primeiramente pelo Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha no caso numerus clausus (BVerfGE 33, 303). Na
situao em tela discutia-se o acesso ao curso de medicina na Universidade de Hamburgo e
Munique, analisando possvel incompatibilidade entre leis estaduais especficas que
restringiam o acesso ao ensino superior e a Constituio alem. Salienta Ana Carolina
Lopes Olsen (2008, p. 215):

No lapso de tempo havido entre 1952 e 1967, o nmero de estudantes nas universidades
cientficas da RFA praticamente dobrara; o nmero de primeiro-anistas passou de
25.000 para 51.000. O desenvolvimento das universidades, entretanto, no acompanhou
estes nmeros. Para que isso fosse necessrio, as esferas governamentais teriam de
disponibilizar mais de 7,7 bilhes de marcos, valores irreais se considerada a situao
alem do ps-guerra. O nmero de vagas para o ensino superior era limitado, e de fato
no poderia atender a toda a populao. Faltava, todavia, a base constitucional para esta
regra. O recurso ao Tribunal Constitucional buscou solucionar este problema. Diante
desse quadro, a Corte Constitucional Alem enfrentou uma verdadeira sucesso de
ponderaes, at chegar ao veredicto final: a regra do numerus clausus era compatvel
com a Lei Fundamental.

Da anlise de trechos importantes dessa deciso pode-se verificar a tentativa da
Alemanha em fazer o possvel para viabilizar um nmero maior de vagas nessas
Universidades. Na deciso sob anlise, a Suprema Corte desse pas cita dispositivos de
uma lei federal intitulada Lei de Estmulo Construo de Escolas, que denotariam o

160

esforo pblico na busca de efetivar o acesso ao ensino superior. Mister frisar que o
principal ponto da deciso no foi o financeiro, mas sim a razoabilidade com que a
alocao desses recursos poderia ser demanda
197
. A partir dessa deciso apresenta-se a
possibilidade de busca de um parmetro de razoabilidade em razo da exigncia de
prestaes a serem cumpridas pelo Estado, considerando as possibilidades concretas de
realizao e o respeito s normas constitucionais.
Outro caso importante em que a reserva do possvel foi discutida no Supremo
Tribunal alemo dizia respeito justamente a um benefcio social, garantido pela Lei
Federal de Indenizao s Vtimas de Atos Violentos, julgado em dezembro de 2004
(BvR 684/98). Tal Lei afirma que os beneficirios da indenizao so a vtima, seu
cnjuge, e os filhos rfos e demais descendentes, considerando-se para efeitos de filiao
no s o parentesco jurdico e biolgico, mas tambm lao familiar de longa durao com
coabitao ( 1., inciso I, alnea i). Contudo, tal Lei foi alterada, restringindo o
benefcio ao filho rfo (aqui considerado de forma ampla pela Lei) se este ainda
mantivesse contado com os pais biolgicos (OLSEN, 2008, p. 220).
No caso concreto, a vtima do ato violento faleceu em virtude de um atentado em
Hamburgo, ele vivia com a companheira e o filho dela de outro relacionamento. O
benefcio devido ao filho foi negado administrativamente com base na referida alterao da
Lei, pois o filho morava com a me biolgica. O filho da companheira da vtima ingressou
com ao afirmando a inaplicabilidade da alterao da Lei, porque ofender o princpio da
irretroatividade no caso especfico. O Tribunal Constitucional Federal julgou a demanda
improcedente manifestando-se da seguinte forma:

A promoo da famlia por parte do Estado est sujeita reserva do possvel; no sentido
daquilo que pode ser razoavelmente exigido da sociedade, por parte do indivduo,
quando ele decide ter filhos. Alm desse ponto, pode o Estado considerar necessidade
diferenciais, neste mbito (BVerGE 43, 108, <121>). A partir destes fundamentos,
surge um maior espao para a distribuio dos encargos familiares.
Este espao no foi expressamente delimitado pelo legislador. Em favor do autor, pode-
se mencionar que o companheiro de sua me tenha sido predominantemente sustentado

197
Ana Carolina Olsen (2008, p. 219) salienta: No caso da discusso a respeito do numerus clausus, o que
estava em discusso no era somente o acesso ao ensino superior, mas o direito do cidado exigir vaga
para particularmente um curso (o de Medicina), direito ligado liberdade de escolha de profisso,
garantida pela Lei Fundamental Alem. Esta liberdade no poderia ser exacerbada a ponto de exigir do
Estado um esforo irrazovel, comprometendo inclusive interesse da coletividade.

161

pelo Estado; e eles no poderiam contar com a continuidade desta prestao. Sua
situao no era diversa daquela, de uma famlia monoparental. Por causa disso, a me
pde perceber auxlio-infncia. Para sua educao, havia disposio o auxlio-
educao. No se pode considerar que o legislador estava prevendo um benefcio
adicional. Aqui tambm preciso considerar que crianas na situao do autor tm
direito prestao alimentar de ambos os pais, ou dos avs, quando um dos pais falecer
antes. A concesso de uma penso de rfo sobrevivente ao autor lhe outorgaria um
benefcio que os filhos legtimos de um falecido no teriam (OLSEN, 2008, p. 221).

A bem da verdade, nesse ltimo caso nos parece mais que a utilizao da reserva
do possvel seja um critrio de proporcionalidade do que a imposio de um critrio ftico
de impossibilidade. No Brasil o sentido aplicado reserva do possvel bem outro, muito
mais prximo do que hoje j se chama de reserva do financeiramente possvel, ligado
intimamente com a temtica de reserva oramentria. Segundo Ana Carolina Olsen (2009,
p. 223) a razo disso que a jurisprudncia brasileira teria absorvido a leitura da teoria
alem da forma como interpretada por Gomes Canotilho. Sobre a temtica salienta
Andreas J. Krell:

O portugus Canotilho v a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais
dentro de uma reserva do possvel e aponta a sua dependncia dos recursos
econmicos. A elevao do nvel da sua realizao estaria sempre condicionada pelo
volume de recursos suscetvel de ser mobiliado para esse efeito. Nesse viso, a
limitao dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico
efetivao dos direitos sociais prestacionais. Essa teoria, na verdade, representa um
adaptao do tpos da jurisprudncia constitucional alem (Der Vorbehalt des
Mglichen), que entende que a construo de direitos subjetivos prestao material de
servios pblicos pelo Estado est sujeita condio da disponibilidade dos respectivos
recursos. Ao mesmo tempo, a deciso sobre a disponibilidade dos mesmos estaria
localizada no campo discricionrio das decises governamentais e dos parlamentos,
atravs da composio dos oramentos pblicos (apud OLSEN, 2008, p. 223)

A bem da verdade, parece-nos que Gomes Canotilho alberga a questo da
reserva do possvel como disponibilidade financeira para a efetividade dos direito apenas
para afastar a viabilidade jurdica desse tipo de argumentao. Assim, afirma Canotilho
que rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel (Vorbehalt des

162

Mglichen) para traduzir a idia de que os direitos sociais s existem quando e enquanto
existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos cofres cheios
equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica (2003, p. 481).
Na jurisprudncia brasileira a questo da reserva do possvel apareceu em
decises que versam sobre medicamentos, algumas afastando-a
198
, outras abarcando-a sob
o argumento seja de que o judicirio no pode intervir na Administrao Pblica
199
ou
mesmo sobre possvel inviabilidade financeira por parte do Estado
200
. Sobre a
jurisprudncia ptria acerca dessa temtica, no podemos deixar de mencionar a deciso do
Ministro Celso de Mello sobre a constitucionalidade do veto presidencial na LDO para o
ano de 2004 (Lei n. 10.707, de 30 de julho de 2003). No caso em tela o veto presidencial
parcial acarretaria a supresso do 2. do artigo 55 (posteriormente remunerado para
artigo 59), que tratava da aplicao mnima em aes e servios pblicos de sade para fins
da Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000. Ocorre que aps o veto a
Presidncia da Repblica encaminhou ao Congresso projeto de lei que foi convertido da
Lei n. 10.777, de 24 de novembro de 2003, que acrescentou o 3. no artigo 59 da
referida LDO, mantendo a mesma redao anterior. Nesse caso concreto houve a
propositura de Argio por Descumprimento de Preceito Fundamental para questionar o
veto presidencial, mas antes de ser julgada sobreveio a alterao da LDO pela Lei n.
10.777, retomando a dico original. A conseqncia lgica seria um julgamento
improcedente sem anlise do mrito em virtude da perda do objeto da ao, desnecessrias
delongas ou anlises mais pormenorizadas. Contudo, o Ministro Celso de Mello prolatou
longa deciso monocrtica na qual analisa a temtica. Reproduzimos aqui breve trecho que
reputamos importante ao tema:

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder
Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de

198
Tribunal de Justia do Paran, Apelao n. 283029500, 15. Cmara Cvel, relator Desembargador
Paulo Habith, j. 28.06.2005; Tribunal de Justia do Cear, Ao Civil Pblica n. 2003.81.00.009206-7,
relator Juiz Federal Geoge Marmelstein Lima.
199
Tribunal de Justia de So Paulo, Agravo de instrumento n. 42.530.5/4, 15. Cmara de Direito
Pblico, relator Desembragador Alves Bevilacqua, j. 11.11.1997; Tribunal de Justia de So Paulo,
Agravo de Instrumento n. 48.608-5/4, 9. Cmara de Direito Pblico, relator Desembargador Rui
Casaldi, j. 11.02.1998.
200
Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n. 184.246-5/0, 9. Cmara de Direito Pblico, relator
Desembragador Geraldo Luceno, j. 01.06.2005.

163

implementar polticas pblicas (Jos Carlos Vieira de Andrade, "Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais,
poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais
e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas
revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante
j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no
texto da Carta Poltica "no pode converter-se em promessa constitucional
inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu
impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que
determina a prpria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celos
de Mello). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo
relevo ao tema pertinente "reserva do possvel" (Stephe Holmes e Cass R. Sunstein,
"The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e
implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige,
deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou
coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em
grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades
oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no
texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal
hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-
administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel
propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em
favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre,
desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo,
aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.


164

De fato, no final de sua deciso o Ministro julga prejudicada a anlise do pedido
por perda do objeto, pelas razes assinaladas acima. No obstante, temos a certeza de que
as palavras acima no foram proferidas ao lu. Poderia haver a simples afirmao de perda
do objeto da ao e julgamento sem anlise do mrito, mas preferiu o Ministro afirmar que
a reserva do possvel no se presta para justificar a falha dos Poderes Pblicos em
implementar a Constituio. Parece-nos haver aqui uma mensagem clara.
A nosso ver, a reserva do possvel, da forma como essa surgiu no Tribunal
Constitucional alemo na deciso numerus clausus, certamente uma medida de
razoabilidade e ponderao na anlise da concesso de determinado benefcio social,
considerando as especificidades desse benefcio e de toda a ordem social do sistema
jurdico considerado.
O que se mostra jurisprudencialmente e doutrinariamente no Brasil como reserva
do possvel bem mais uma negao de direito fundamental em virtude de provvel
impacto oramentrio futuro. Digo provvel porque nas decises citadas no houve estudos
de inviabilidade da prestao pretendida nem do impacto oramentrio delas. Afirma
Ricardo Lobo Torres (2008, p. 194):

De fato, os direitos fundamentais aparecem de forma simplesmente declaratria na
Constituio e exibem o status negativus. No necessitam de prestaes positivas
concedidas especificamente pelo legislador nem de definies infraconstitucionais. J os
direitos sociais e econmicos, sujeitos reserva do oramento, dependem
maximamente do Legislativo. As reivindicaes de cidadania referentes a tais direitos
devem se dirigir ao poder que detm a competncia para a concesso de bens num
ambiente econmico de escassez. Transformam-se em questo de policy. Prevalece o
princpio da subsidiariedade, que sinaliza no sentido de que as concesses estatais
devem se limitar aos bens que no podem ser obtidos no mercado.

Ao nosso ver a apreciao incorreta. Embora em outro momento da obra o
autor afirme o carter prestacional dos direitos individuais (status positivus)
201
, a afirmao

201
Ricardo Lobo Torres destaca em outros trechos da obra que alguns direitos sociais teriam caractersitca
de direitos individuais porque necessrios para garantir a liberdade ftica, como o acesso a uma
prestao de sade mnima e a uma assistncia que garanta a susbsistncia vital (2008, p. 194 e
seguintes). Assim, a caracterstica prestacional desses direitos estaria, nessa parcela estrita relacionada
ao mnimo, garantido. J no que tange s demais parcelas (como a previdncia como um todo), estas

165

de que reivindicaes de cidadania referentes aos direitos sociais devem ser exigidas de
forma democrtica e poltica deve ser apreciada luz da disciplina constitucional. A
Constituio, tambm denominada de Carta Poltica, traa as bases das polticas pblicas,
norteia a ao estatal e disciplina competncia. Quando tal Norma estabelece disciplina
tributria e oramentria especfica no podemos crer que a efetividade dos direitos
depender do exclusivamente do alvedrio do Legislativo e do Executivo. Os instrumentos
devero ser utilizados para seus fins.
E mais, tem-se alado a reserva do possvel ao grau de princpio, o que ao nosso
entender um completo absurdo, pois no se pode dar caracterstica normativa-
deontolgica a uma construo doutrinria sem o respectivo arcabouo normativo.
claro, e no podemos deixar de frisar, que ningum obrigado ao impossvel. A
mxima j consagrada no clssico brocado latino ad impossibilia nemo tenetur (ningum
pode ser obrigado a fazer o impossvel) a nosso ver, para alm de princpio, imperativo
ftico excludente de qualquer obrigao. Todavia, no basta a mera argumentao,
preciso comprovao dessa impossibilidade ftica, como bem asseverou Celso de Mello.
Do contrrio, corremos o risco de ver perecer no s os direitos sociais, mas tambm os
individuais, j que estes ltimos requerem tambm prestaes pblicas para sua efetividade.
Assim, tambm o argumento de que o Judicirio interfere na esfera de
competncia dos outros Poderes quando prolata decises que tm impacto oramentrio
no merece acolhida. Essa aparente inteferncia , a bem da verdade, cumprimento de
funo constitucional dada ao Judicirio que deve proteger a Carta Magna e zelar pela sua
efetividade, como j pontuamos no captulo 1. Apenas ad argumentandum esclarecemos
que, para os que no se convencem com os argumentos postos, os gastos com cumprimento
de sentena e decises judiciais condenatrias contra a Unio em matria previdenciria,
assistencial e de sade pblica so irrisrios quando comparados s quantias desvinculadas
do oramento da Seguridade Social, como tivemos a oportunidade de demonstrar em
grfico sobre despesas do ano de 2008, nesse captulo.
Temos como claro que em matria de direitos sociais o argumento da reserva do
possvel no deve prevalecer na situao atual. Invivel a argumentao de impossibilidade

deveriam ser de incumbncia pessoal do beneficiado, a ser buscada no mercado (previdncia privada,
sade suplementar, etc.). Como afirmamos, acreditamos que todos os direitos exibem,
necessariamenteum status positivus e um status negativus. No h como garantir nenhum direito sem
participao estatal e, portanto, sem gastos.

166

ftica em realizar os imperativos constitucionais sociais diante da situao claramente
superavitria do oramento da Seguridade Social.