1

DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL Y COLOMBIANO

DOCENTE
MARIO RINCON PEREZ

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
BOGOTA, D.C.
2004

TEMA UNO
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL
1. DEFINICIN:
2. OBJETO
3. SIGNIFICADO
4. ORIGEN
TEMA DOS
CONCEPTO DE ESTADO Y SUS ELEMENTOS
CONCEPTO DE ESTADO
ELEMENTOS DEL ESTADO
ELEMENTO HUMANO: LA POBLACIN
ELEMENTO FSICO: EL TERRITORIO
ELEMENTO FORMAL: EL PODER
1.1 LA SOBERANA RECONOCIDA POR OTROS ESTADOS
TEMA TRES
TEORIAS SOBRE LOS ORIGENES DEL ESTADO
1. INTRODUCCION
2. CLASIFICACION
2.1 TEORIAS TEOCRATICAS
2.2 TEORIAS CONTRACTUALISTAS
2.3 TEORIA MARXISTA
TEMA CUATRO
EVOLUCION HISTORICA DEL ESTADO
1. ORIGEN HISTORICO
2. FACTORES QUE ORIGINARON LA FORMACION DE LOS ESTADOS
3. CLASIFICACION DE LOS TIPOS HISTORICOS FUNDAMENTALES DEL
ESTADO
4. ESTADO ANTIGUO ORIENTAL
5. ESTADO GRIEGO
6. ESTADO ROMANO
7. ESTADO MEDIEVAL
8. ESTADO ESTAMENTAL
9. ESTADO ABSOLUTISTA Y ESTADOS NACIONALES
10. ESTADO LIBERAL DE DERECHO
11. ESTADO AUTOCRATICOS O TOTALITARIOS
12. ESTADO SOCIALISTA
13. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO
TEMA CINCO
ATRIBUTOS Y FUNCIONES DEL ESTADO
1. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO
2. LA SOBERANIA DEL ESTADO
2.1 CONCEPTO DE SOBERANIA
2.2 ATRIBUTOS O DIMENSIONES DE LA SOBERANIA
2.3 ATRIBUCION DE LA SOBERANIA

TEMA SEIS
LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO
1. LA MONARQUIA
1.1 MONARQUIAS
1.2 MONARQUIAS
1.3 MONARQUIAS
1.4 MONARQUIAS
1.5 MONARQUIAS
2. LA REPUBLICA

PREESTATALES
ABSOLUTISTAS
LIMITADAS
CONSTITUCIONALES
PARLAMENTARIAS

TEMA SIETE
FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

CONCEPTO Y DIFERENCIA CON SISTEMA DE GOBIERNO Y

SISTEMA POLITICO
CLASIFICACION
ESTADO UNITARIO
ESTADO DE UNION PERSONAL
ESTADO DE UNION REAL
CONFEDERACION DE ESTADO
ESTADO FEDERAL
ESTADO REGIONAL Y AUTONOMICO
TEMA OCHO
LOS SISTEMAS DE GOBIERNO

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

CONCEPTO
CLASIFICACION
SISTEMA DE GOBIERNO DE ASAMBLEA
SISTEMA DE GOBIERNO DIRECTORIAL
SISTEMA PARLAMENTARIO
SISTEMA PRESIDENCIAL
SISTEMA SEMIPARLAMENTARIO Y SEMIPRESIDENCIAL
TEMA NUEVE
LOS REGMENES POLITICOS

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

CONCEPTO
CLASIFICACION
TIPOLOGIA BASICA
REGIMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL
ELEMENTOS BASICOS DE LA DEMOCRACIA
DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA REAL
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIN
1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
1.1.CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO
1.2.CONCEPTO HISTRICO
1.3 CONCEPTO SOCIOLGICO
1.4.CONCEPCIN DE LA CONSTITUCIN COMO ELEMENTO DE
CONTROL DEL PODER POLTICO.
1.5. LA CONSTITUCIN COMO FACTOR DE INTEGRACIN
1.6. CONCEPTO AXIOLGICO
1.7. CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIN
1.8. CONSTITUCIN EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL.
2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURIDICA
3. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
4 .CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
5. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCION
6. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
7. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN
COLOMBIA
8. EL PODER CONSTITUYENTE
9. EL ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN
10. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL
9. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
10. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
TEMA ONCE
LOS PARTIDOS POLITICOS
1. NOCIN
2. DEFINICIN LEGAL
3. ORIGEN
4. DERECHO DE ASOCIACIN, FILIACIN Y PARTICIPACIN POLITICA
5. MOVIMIENTOS POLITICOS
6. CLASES
6.1 PARTIDOS DE MASAS Y PARTIDOS DE CUADROS
6.2 PARTIDOS DE FORMACIN ABIERTA, DE FORMACIN CORPORATIVA
Y DE FORMACIN CERRADA
6.3 PARTIDOS DECLARATIVOS Y PARTIDOS ORGNICOS
6.4 PARTIDOS DEMOCRTICOS Y PARTIDOS TOTALITARIOS
6.5 PARTIDOS NACIONALES, PARTIDOS NACIONALISTAS Y PARTIDOS
INTERNACIONALISTAS
6.6 PARTIDOS ORTODOXOS, PARTIDOS HETERODOXOS Y PARTIDOS
ATEOS
7. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLITICOS
8. FINANCIACIN DE LAS CAMPAAS ELECTORALES
8.1 CONCURRENCIA DEL ESTADO
8.2 SISTEMA DE REPOSICIN POR LOS VOTOS DEPOSITADOS
8.3 VIOLACIN DE LOS TOPES MXIMOS
8.4 PROHIBICIN DE HACER CONTRIBUCIONES
9. LOS GRUPOS DE PRESIN
9.1 NOCIN
9.2 CUALES SON LOS GRUPOS DE PRESIN
TEMA DOCE

LOS SISTEMAS ELECTORALES

1. CONCEPTO
2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
3. EL SUFRAGIO
3.1 EL SUFRAGIO UNIVERSAL
4. EL VOTO
5. SISTEMAS DE ESCRUTINIO ELECTORAL
5.2.1. FRMULAS DE MAYORA:
5.2.2. FRMULAS PROPORCIONALES
5.2.3. FRMULAS DE MAYORA
5.2.1.1 FRMULA DE MAYORA SIMPLE O A UNA VUELTA
CIRCUNSCRIPCIONES UNINOMINALES
5.2.1.2. FRMULA DE MAYORA ABSOLUTA O A DOS VUELTAS.
5.2.1.3. FRMULA MAYORITARIA CON VOTO ALTERNATIVO
5.2.1.4. FRMULA MAYORITARIA CON VOTO LIMITADO
5.2.2. FRMULAS PROPORCIONALES
5.2.2.1. FRMULA PROPORCIONAL DEL RESTO MAYOR
5.2.2.2. FRMULA PROPORCIONAL DE LA MEDIA MAYOR
5.2.2.3. LA VARIANTE D'HONDT
5.2.4. FRMULAS MIXTAS

EN

TEMA UNO
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL
1. DEFINICIN:
Es la principal rama del derecho pblico, le corresponde el estudio de la
estructura del Estado dentro del marco de la Constitucin, la situacin del
individuo frente al poder del Estado, la organizacin y funcionamiento de ese
poder en sus aspectos fundamentales y las instituciones polticas que
constituyen el soporte de la vida estatal.
2. OBJETO
Consiste en el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos dentro del
marco de una Constitucin pasemos a explicar esta nocin:
Entendemos por fenmenos polticos todos aquellos hechos que se presentan
en la vida social y que tienen incidencia ms o menos directa sobre toda la
comunidad. En ellos siempre est implcita la nocin del poder. Pueden
abordarse a partir de tres aspectos diferentes:
El de las relaciones entre gobernantes y gobernados: los gobernantes son
quienes sealan los caminos y la manera de lograr el bien comn, son
ellos quienes realizan actos polticos; los que impulsan a los dems
hombres a adoptar determinada actitud o abstenerse de hacerlo.
El de la determinacin de lo que es bueno para la sociedad: la actividad
poltica tiene como finalidad el BIEN COMN, lo que suscita los fenmenos
polticos, es siempre esa bsqueda
El del reconocimiento total del hombre por el hombre: ello significa que el
hombre es considerado con la totalidad de sus atributos como ser
humano.
Es lo que se refiere al encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos,
anotamos que las diversas ramas del derecho son sistemas de
encuadramiento de las relaciones humanas, para introducir en ellas el orden
y la justicia. Ese encuadramiento se ha producido apenas en la poca
moderna por varias razones:
Porque las normas jurdicas obligan a los gobernantes y no fcilmente les
gusta someterse a ellas,
Porque la vida poltica est en constante evolucin y
Por la violencia inherente a las relaciones polticas, violencia moral e
intelectual.
3. SIGNIFICADO
Consiste en organizar, en el marco del Estado Nacin, una coexistencia del
poder y de la libertad. Algunos autores por influencia del movimiento
constitucionalista liberal de finales del siglo XVII y siglo XVIII consideran que
el derecho constitucional deba ocuparse fundamentalmente de la
consagracin y de la garanta de los derechos y libertades individuales. Para
otros lo consideran como tcnica de autoridad y sostienen que es el
fenmeno de la autoridad pblica en s, lo que en sus aspectos jurdicos
constituye el objeto del Derecho Constitucional.
4. ORIGEN

Siguiendo al profesor espaol Manuel Garca Pelayo podemos anotar que el

derecho constitucional como disciplina autnoma y sistemtica, nace entrado
el
Siglo XIX, pero esto no quiere decir ni que antes del siglo XIX no hubieran
existido en el seno del ordenamiento jurdico y de la organizacin poltica
normas constitucionales, ni tampoco que los juristas y tratadistas polticos no
hubieran estudiado esas normas.
El inicio se puede fijar en los documentos de la gloriosa revolucin inglesa
(BILL OF RIGHTS, 1689), y con mayor relevancia en cuanto a la creacin de
modelos a seguir por otros pases, en los textos que caracterizaron las
revoluciones norteamericana (Declaracin de Independencia 1776:
Constitucin de 1787) y Francesa (Declaracin de derechos del Hombre y del
ciudadano de 1789). En nuestro pas, el primer texto normativo que puede
considerarse incluido en la categora de Derecho Constitucional fue la
Constitucin de Cundinamarca (1811).
Estas normas surgieron en circunstancias histricas especficas, y con una
finalidad que defina su misma naturaleza: limitar los poderes del Rey, y
acabar con el rgimen poltico de la Monarqua absoluta, sustituyndolo por
otro en que el elemento decisivo de la accin del Estado no fuese la voluntad
del Rey, sino las normas jurdicas contenidas en la Constitucin.
Ello no quiere decir que con anterioridad a la poca de las revoluciones de
los Siglos XVII y XVIII, no existiera ciertos precedentes constitucionales, en el
sentido de normas que presentarn caractersticas similares, en cuanto a su
forma y contenido, a las propias del moderno constitucionalismo. Fueren
Platn y Aristteles quienes, apartndose del criterio material de
Constitucin, dieron las pautas iniciales al constitucionalismo moderno, al
sostener que todo Gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un
principio superior. En Roma desaparece el concepto de Constitucin como
fue concebido por los griegos, como una realidad general, totalizadora, para
convertirse, durante el imperio, en una ley titular emanada del emperador; la
nocin de imperium, desmembrada de sus aspectos econmicos y religiosos,
puede considerarse como la raz del poder poltico moderno; del trmino
SUPERANITAS deriva el termino SOBERANIA.
En el proceso de formacin del derecho constitucional moderno, es
indispensable valorar la influencia que en l tuvieron las doctrinas
iusnaturalistas y escolsticas de la Edad Media y comienzos de la poca
moderna, las cuales plantearon los principios bsicos sobre los cuales se
aceptara sustancialmente el llamado constitucionalismo liberal, a saber: la
soberana popular, el origen contractual del poder, la supremaca de la ley, la
supremaca del derecho natural sobre el derecho positivo, la legitimacin de
la resistencia contra el poder desptico.

TEMA DOS
CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ESTADO
La ciencia jurdica que estudia el ESTADO en sus aspectos: sociolgicos,
polticos, histricos, filosficos, jurdicos se denomina teora del Estado.
El estudio jurdico del Estado se ubica dentro de la rbita del Derecho
Constitucional.
1. CONCEPTO DE ESTADO
En sentido amplio puede entenderse como un conglomerado social, poltica y
jurdicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado,
sometido a una autoridad que se ejerce a travs de sus propios rganos y
cuya soberana es reconocida por otros Estados. En este sentido decimos que
Colombia es un Estado. Es decir, es una organizacin territorial de una
comunidad dotada de un poder soberano y un ordenamiento jurdico propio.
En sentido restringido, la expresin Estado equivale, dentro de esa sociedad
polticamente organizada, a los rganos que ejercen el poder pblico, es
decir los GOBERNANTES o sea quienes estn investidos de autoridad sobre el
conglomerado que forma la Nacin. En este sentido se habla, v.gr., de un
Estado Intervencionista.
2. ELEMENTOS:
Son cuatro los elementos del Estado a saber:
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.

Elemento Humano
Elemento Fsico
Elemento Formal
La soberana reconocida por otros Estados

2.1. Elemento Humano: La Poblacin

2.1.1.

Concepto: Es el conjunto de personas, ubicadas dentro de un

marco concreto. EL ESTADO.

2.1.2.

Conformacin: La poblacin est conformada por todos los

habitantes de un ESTADO, permanentes o transentes,
nacionales o extranjeros. Estn sometidos a la CONSTITUCIN y
a la LEY, en Colombia as lo establece el Art. 4 de la Constitucin
Poltica.

Es importante anotar que existen algunas diferencias, en cuanto a los

derechos que disfruten unos y otros dentro del ESTADO.
2.1.3.
Los Nacionales: Son las personas de un ESTADO que han nacido
dentro de su territorio, o aquellas que, habiendo nacido fuera de l, han
solicitado y obtenido la nacionalizacin, por alguno de los medios prescritos
para el efecto: por nacimiento o por adopcin.
Entonces Qu se entiende por nacionalidad? Es el vnculo anmico, jurdico y
poltico que relaciona a una persona con determinado ESTADO.
Cmo se determina la nacionalidad?
Se han seguido por el Derecho Internacional clsico tres sistemas para
determinar la nacionalidad:

10

IUS SANGUINIS: Segn el cual es nacional el hijo de padre o madre naturales

del mismo pas, an cuando haya nacido en el extranjero.
IUS SOLI: Se determina la nacionalidad por el lugar de nacimiento o sea que
es nacional de un ESTADO quien haya nacido en su territorio, sin tener en
cuenta la nacionalidad de sus padres.
IUS DOMICILII: Segn el cual la nacionalidad se adquiere por el domicilio o
residencia en un determinado ESTADO.
- Por nacimiento
CLASES DE NACIONALES
COLOMBIANOS
- Por adopcin
2.1.3.1. POR NACIMIENTO: O sea los nacionales que nacieron en el territorio
de un Estado determinado (Ver Art. 96 C. P.)
En el caso colombiano son nacionales por nacimiento:
Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el
padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que,
siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado
en la Repblica en el momento del nacimiento y;
Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o
registraren en una oficina consular de la Repblica.
2.1.3.2. POR ADOPCIN: Es decir, nacionales que nacieron en otro territorio y
que fueron acogidos en un Estado, gozan de los mismos derechos que los
nacionales salvo las excepciones que seale la Constitucin y la Ley v.gr. En
Colombia no pueden ocupar ciertas posiciones como Presidencia de la
Repblica y Magistrado de las altas cortes.
En Colombia son nacionales por adopcin:
Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizacin, de
acuerdo con la ley, la cual establecer los casos en los cuales se pierde
la nacionalidad colombiana por adopcin;
Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorizacin del gobierno y de acuerdo con la ley y
el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante
la municipalidad donde se estableciere, y
Los Miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados
pblicos.
Existe la doble nacionalidad?
Muchas constituciones modernas v.gr. la Colombiana han consagrado esta
posibilidad o sea adquirir una nacionalidad distinta a la de origen, sin perder
esta.

11

Se puede recobrar la nacionalidad?

S, la Constitucin colombiana en el inciso final del Art. 96, seala que
quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrn recobrarla
con arreglo a la ley.
2.1.4. Los extranjeros: Son los habitantes de un pas que carecen de la
nacionalidad del Estado, por regla general disfrutan de los mismos derechos
civiles de los nacionales. Por razones de orden pblico la ley podr
subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles.
Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr
conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las
elecciones y consultas populares de carcter municipal o distrital.
Los extranjeros en nuestro pas se han clasificado en: domiciliados y
transentes.
2.1.5. La ciudadana: Es una calidad que adquieren los nacionales (por
nacimiento o por adopcin) mediante el lleno de los requisitos que para tal
efecto seale la CONSTITUCIN, fundamentalmente el de haber cumplido
cierta edad mnima y que habilita a la persona para ejercer derechos
polticos, as como la plenitud de los derechos civiles.
La ciudadana se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad,
y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisin judicial en los casos
que determin la ley.
Es de anotar, que la ley podr modificar la edad para ejercer la ciudadana,
es decir, que en el caso colombiano, no se requiere de una reforma
constitucional para realizar dicha modificacin.
2.1.6. El pueblo: Es aquella parte de la poblacin que tiene derechos
polticos, que puede participar en la eleccin de los gobernantes.
2.1.7. La nacin: Es una agrupacin humana, es una formacin social
caracterizada por un alto grado de evolucin sociolgica, cultural, histrica y
poltica y por tener en comn diversos elementos que con el transcurso del
tiempo, lleguen a generar un sentimiento comn de solidaridad y destino.
La Nacin antecede al Estado?
En muchos casos como en algunos pases europeos ha antecedido al Estado
y se ha identificado con l pero en otros como en EE.UU., Colombia y el resto
de Estados Latinoamericanos se constituy primero el Estado a la Nacin.
2.2. Elemento Fsico: El Territorio.
2.2.1. Concepto: Es la parte del globo terrestre sobre la cual ejerce soberana
un Estado, es elemento indispensable para la existencia de un ESTADO.
2.2.2. Funciones:
- Factor de la unidad del grupo que le permite a este tomar conciencia
de s mismo, diferencindolo de los grupos vecinos.
- Es para el Estado una condicin para su independencia.

12

Es un medio de accin del ESTADO: por una parte, la autoridad puede

imprimir ms fcilmente una orientacin definida a la actividad de la

comunidad nacional, al asentarse sobre un espacio fsico determinado;

por otra parte su funcin ordenadora puede cumplirse ms fcilmente
sobre los habitantes que se encuentran en el interior de sus propios
limites.

2.2.3. Componentes:
2.2.3.1. El suelo: Es la porcin de la superficie terrestre sobre la cual se
asienta la poblacin y se ejerce la soberana del Estado.
Las fronteras pueden ser de dos clases:
Naturales: que estn constituidas por mares, ros o lagos, los
grandes macizos montaosos y

Artificiales: son fijadas por acuerdo

imaginarios y segn diversos criterios.

mutuo

sobre

puntos

Para determinar esas fronteras se han aplicado dos principios:

- UTI POSSIDETIS DE FACTO: Significa posesin por el uso de hecho y
consiste en reconocer el dominio sobre un territorio a la NACIN que lo ha
ocupado de hecho.
- UTI POSSIDETIS JURIS: Significa posesin por el uso jurdico y consiste en
que los limites de un Estado se fijan teniendo en cuenta normas jurdicas
previamente establecidas.
2.2.3.2. El subsuelo: Est constituido por la dimensin que se encuentra
debajo del suelo y que se prolonga verticalmente en un cono cuyo vrtice se
encuentra en el centro de la tierra.
2.2.3.3. El espacio areo: Esta constituido por la atmsfera que cubre el
territorio del ESTADO, su delimitacin no se ha establecido an con
exactitud.
2.2.3.4. El mar territorial: Comprende las zonas de mar que rodean las costas
de un pas, ya sean continentales o insulares.
En Colombia mediante la Ley 10 de 1978 se seal la anchura del mar
territorial en 12 millas nuticas o de 22 Km. 224 mts.
La soberana nacional se extiende igualmente al espacio sobre el mar
territorial, as como al lecho y al subsuelo de este mar.
Colombia ha celebrado los siguientes tratados relacionados con los lmites de
nuestras reas marinas y submarinas.
* Con Nicaragua: Tratado Esguerra - Brcenas, celebrado el da 24 de marzo
de 1928, en virtud del cual quedaron definidos los derechos de nuestro pas.
Este tratado fue aprobado por la Ley 93 de 1928 y debidamente ratificado
por ambas partes.
* Con EE.UU., Tratado Vsquez Saccio, celebrado el da 8 de septiembre de
1972.

13

* Con Ecuador, Tratado Livano Lucio, celebrado el da 23 de agosto de

1975
* Con Panam, tratado Lievano - Boyd, celebrado el da 20 de noviembre de
1976.

Con Costa Rica, Tratado Fernndez Faccio, celebrado el da 17 de marzo

de 1977, y Lloreda Gutirrez el da 6 de abril de 1984.

* Con Repblica Dominicana, Tratado Livano Jimnez celebrado el da 13

de enero de 1978.
* Con Hait, Tratado Livano Brutus, celebrado el da 17 de febrero de 1978
* Con Honduras, Tratado Ramrez - Lpez, celebrado el 2 de agosto de 1986,
y
* Con Jamaica, Tratado Sann - Robertson, celebrado el da 12 de noviembre
de 1993.
2.2.3.5. La Plataforma Continental: Es el lecho y el subsuelo marino que
empieza en la playa o costa y va hasta donde las aguas caen o sea hasta el
talud continental.
El criterio actual para establecer la extensin de la plataforma continental es
la lnea horizontal, por cuanto slo podr llegar hasta una distancia de 200
millas nuticas contadas desde la lnea base que sirvan para medir la
anchura del mar territorial.
2.2.3.6. Residencias de los Jefes de misin diplomtica. Se consideran parte
integrante del territorio del ESTADO que representan, principio que ha sido
universalmente aceptado, a fin de garantizar el fuero diplomtico y hacer
que el derecho de asilo poltico sea una realidad.
2.2.3.7. Los buques de Guerra: Se consideran parte del Estado al cual
pertenecen y se rigen por las normas de ste.
Otros componentes:
- La Constitucin Colombiana incluye dentro de los componentes del territorio
adems de estos, la zona contigua, la zona econmica exclusiva, el
segmento de la rbita geoestacionaria, el espectro electromagntico y el
espacio donde acta.
2.2.3.8. La Zona Contigua: Se entiende la porcin de alta mar ubicada
inmediatamente despus del limite del mar territorial, en la cual el Estado
Costero puede adoptar medidas jurisdiccionales tendentes a prevenir
infracciones a sus leyes en general, especialmente en lo relacionado a los
reglamentos de aduana, inmigracin y sanidad.
2.2.3.9. La Zona Econmica Exclusiva: Es un rea que se extiende ms all
de la anterior, sobre la cual el Estado costero se reserva derechos de
soberana para la explotacin, exploracin, conservacin y administracin de
los recursos naturales vivos y no vivos. En el caso colombiano esta
comprende una extensin de 200 millas nuticas.
2.2.3.10. El Segmento de la Orbita Geoestacionaria: Es una curva circular
sobre el plano del Ecuador situada a una altura aproximada de 36.000 Kms.
de la tierra. Se trata de un anillo con la anchura aproximada de 150 Km. en

14

sentido NORTE SUR y un espesor de 30 Kms en el cual se da el fenmeno

de la gravedad, que hace propicia la colocacin de satlites estacionarios.
2.2.3.11 El Espectro Electromagntico y el Espacio donde acta: Es el
margen completo de las ondas electromagnticas, ordenadas segn su
frecuencia, y, por extensin, parte de esta escala.
Es un bien pblico inajenable e imprescriptible sujeto a la gestin y control
del Estado.
Este elemento se ha reconocido como fundamental para la realizacin de
operaciones de telecomunicaciones
2.2.4. Dominio eminente
Es el derecho que tiene el Estado, en su condicin de persona jurdica, de
emplear el territorio y los bienes en l contenidos para los fines del inters
pblico o social.
De este concepto podemos determinar sus caractersticas:

El Estado es el titular exclusivo de este derecho.

El Estado puede invocar este derecho especialmente ante las dems
personas de derecho internacional.
Coexiste con la propiedad privada por ser un derecho distinto a ella:

Es un derecho que no tiene contenido patrimonial.

Confiere al Estado, algunas facultades dentro de las relaciones internas

con los particulares. v.gr. expropiar.

Nuestra Constitucin es un artculo 102 seala que el territorio, con los

bienes pblicos que de l forman parte, pertenecen a la Nacin.
2.2.5. Divisiones del territorio:
El Territorio tiene dos clases de divisiones:
-

General o divisin poltico administrativa y

Especial para arreglar el servicio pblico, as lo determina el artculo
285 de la C.P.

Quin define la divisin general del territorio?

Segn el artculo 150 No. 4 de la C.P., corresponde al Congreso por medio de
una ley que tiene el carcter de orgnica (Art. 151 C.P.)
Cules son las entidades territoriales?
De acuerdo con el artculo 286 de la C.P., son los departamentos, los
distritos, los municipios y los territorios indgenas. La Ley podr darles el
carcter de entidades territoriales a las regiones y provincias.
En la actualidad Colombia cuenta con treinta y dos Departamentos y la Ley
617 de 2000 en desarrollo del artculo 302 de la Constitucin, teniendo en
cuenta su capacidad de gestin administrativa y fiscal y de acuerdo con su
poblacin e ingresos corrientes de libre destinacin, estableci cuatro
categoras.

15

Respecto de los Distritos estos se dividen en:

-

El distrito capital
Distritos especiales:

- Distrito turstico y cultural de Cartagena

- Distrito turstico y cultural de Santa Marta
(Art. 328 C.P.)

2.3. Elemento Formal: El Poder

2.3.1. Concepto:
Se ha considerado que su concepto es ante todo sociolgico y entendido en
este sentido, es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la prctica
su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos.
(BONENHEIMER).
El poder es la capacidad de imponer la propia voluntad al interior de una
relacin social, an a pesar de las resistencias... lo mismo que aquello sobre
lo que descansa esa capacidad (MAX WEBER)
En la base de la nocin del poder se encuentra, una relacin bipolar:
GOBERNANTES: (Mandan Dan ordenes Imponen)
GOBERNADOS: (Obedecen Acatan Se someten)
Este poder es denominado PODER PBLICO, o sea aquel que se ejerce por
parte de los gobernantes.
2.3.2. Caractersticas:
-

Es General: Su actividad no se circunscribe a un mbito restringido de

tipo grupal v.gr. familia, empresa, escuela, sino que est destinado a
regir a toda la sociedad.

Supremaca: Es decir, que en el orden interno el poder del Estado se

impone a todos los dems poderes que coexisten dentro de l, y en el
plano internacional est colocado en pie de igualdad con los dems
estados (soberano).

Coactividad: Es decir que el Estado detenta exclusivamente los medios

de coercin, con lo cual se garantiza que las normas de derecho sean
cumplidas por todos los asociados.

Es un Poder Civil: O sea que existe una supremaca sobre el poder

militar, producto de una extensa evolucin, puesto que en sus inicios
los Estados presentaban un marcado carcter militar.

Es un Poder Poltico: Puesto que ejerce un arbitraje frente a todo el

conglomerado como se observa en los mecanismos de intervencin en
la economa del Estado. Es poltico porque carece de sentido
patrimonial ya que el patrimonio del Estado no debe confundirse con el
patrimonio privado de los gobernantes.

2.3.3. Componentes.
El poder poltico lo integran dos componentes:

16

2.3.3.1. La Autoridad: Es un trmino polivalente cuyo uso no est restringido

al campo de la poltica. Es la capacidad del gobernante para ordenar, para
mandar por delegacin del gobernado, por consentimiento del pueblo (poder
de derecho). Puede ocurrir que esa autoridad se imponga sin el
consentimiento del conglomerado (poder de hecho)
2.3.3.2. La Legitimidad: Se ha dicho que la legitimacin radica, ya sea en la
aprobacin crtica (legitimacin normativa) del poder del ESTADO o en un
consenso real (legitimacin sociolgica)
Es hallar la razn ltima en que se apoya la obediencia que se le presta
Existen tres tipos de legitimidad:

* Tradicional
* Carismtica
*Racional o democrtica

- Tradicional: Es la que descansa en la herencia histrica, en la santidad de lo

que ha regido desde tiempo atrs. As legitimaban las monarquas porque el
poder llegaba hasta nosotros por el cumplimiento inexorable de una norma
antigua, puesto que el poder del REY, lo reciba por haber sido heredado. Ej.
Gobiernos de Dinastas.
- Carismtica: Es la que hallamos cuando los gobernados se entregan al lder
o a la persona que posee el carisma o las condiciones extraordinarias que
pueden salvar a la sociedad de la situacin crtica en que se encuentra. Ej.: El
Gobierno de un jefe calificado por su prestigio personal.
- Legal o Racional: Es la propia de las democracias y suele coincidir con un
nivel avanzado de desarrollo en la sociedad. En este caso, la justificacin del
poder se basa en la idea de que la norma que rige el ejercicio del poder del
Estado se ajusta a las necesidades de la sociedad, y sobre todo, es
expresin de la misma voluntad social. Ej.: Gobierno de autoridades
investidas de poder por la ley.
2.3.4. Teoras sobre el fundamento del poder.
2.3.4.1. Teora sobre el origen divino del poder:
Sostiene que el poder viene de Dios, se encuentra consignada en textos
sagrados de diversas religiones como:
-

La Biblia
La Ciudad de Dios de San Agustn
El Gobierno de los Prncipes de Santo Tomas de Aquino.
La Poltica segn las propias palabras de la Sagrada Escritura de
Bossuet.

2.3.4.1. Teora sobre el origen popular del poder:

Para esta doctrina el poder viene del pueblo en forma inmediata, en l
encuentra su fundamento y los gobernantes reciben ese poder nicamente
del pueblo.
Los orgenes de esta doctrina los encontramos en la filosofa aristotlica y
cobr gran fuerza en los escritos de J.J. ROUSSEAU (Siglo XVIII).
2.3.5. Formas Histricas del poder

17
-

El poder difuso, tambin llamado inmediato o annimo (o Gobierno

invisible), es aquel que se impone a todos los miembros del grupo sin
necesidad de ser ejercido por ninguno de ellos; el poder es obedecido
por el gran conformismo que reina en ese tipo de sociedades primitivas
en las que la observancia de las normas de conducta no se lleva a cabo
por efecto de la coaccin ajena, ni se sanciona la infraccin de las
mismas de

otro modo que con la simple reprobacin colectiva hacia quien las ha
infringido.
- El poder individualizado, es el que encontramos en una segunda fase,
en la que aquellas sociedades arcaicas conocen ya algn tipo de
tecnificacin con la siguiente especializacin y divisin del trabajo. La
resolucin de los conflictos sociales y la necesidad de organizar
minimamente, este tipo de comunidad hacen surgir la exigencia de un
poder ms fuerte que suele personalizarse en el individuo que encarna
los valores sociales imperantes en cada momento histrico y en cada
comunidad.
- El
poder institucionalizado, solo cuando el poder se halla
institucionalizado podemos hablar del Estado tal como hoy ha llegado
hasta nosotros, porque lo que caracteriza al poder institucionalizado o
al Estado Constitucional es la sujecin al Derecho, el sometimiento de
todos los hombres y todas las cosas al imperio de la ley.
2.4. La Soberana Reconocida Por Otros Estados.
2.4.1. Concepto: Es un elemento complementario del Estado, su concepto se
origina en la necesidad de justificar el poder del ESTADO. Se manifiesta en
dos formas:
-

Interna: Es la que se ejerce dentro del mbito del ESTADO y

Externa: Es la que coloca al Estado en igualdad jurdica frente a los
dems Estados que conforman la comunidad internacional.

Es entonces la capacidad de entrar en relaciones con otros Estados.

2.4.2. El reconocimiento del ESTADO. Es el acto por el cual los dems Estados
declaran que tratarn a un conglomerado determinado como a un ESTADO y
que le reconocern la calidad de tal. El reconocimiento presenta cuatro
caractersticas a saber:
* Es un acto DECLARATIVO, pues constata: Su nico objeto es comprobar su
existencia.
* Es un acto PURO Y SIMPLE, no puede hallarse subordinado a condiciones
impuestas en consideracin a intereses particulares.
* Es un acto COLECTIVO, ya que la admisin en la comunidad internacional
emana del conjunto de ESTADOS que tienen la responsabilidad de la poltica
internacional.
* Es un acto OBLIGATORIO, que las potencias deben realizar en cuanto la
nueva formacin presente los caracteres del ESTADO.
2.4.3. Importancia
La Convencin Panamericana sobre los Derechos y Deberes de los ESTADOS
de 1933, en su artculo primero (1) seala las condiciones que debe reunir el
ESTADO como persona internacional y precisamente establece como
requisito 4 La capacidad de entrar en relaciones con otros ESTADOS, lo
que nos lleva a afirmar que para su cumplimiento se debe tener el carcter

18

soberano y que esa soberana sea reconocida por otros Estados. En la

actualidad existen ejemplos que demuestran la importancia de este
elemento del Estado y es el caso de los nuevos ESTADOS surgidos como
resultado de la disolucin de la URSS y de Yugoslavia.

19

TEMA TRES
TEORAS SOBRE LOS ORGENES DEL ESTADO
1. INTRODUCCIN
El profesor REINHOLD ZIPPELIUS anota que existen teoras que intentan
ofrecer un modelo sobre la forma en que realmente han surgido los Estados.
Buscan explicar los procesos histricos o las constantes sociolgicas que
dieron origen a las formaciones y al poder estatal. Dichos intentos estn
representados, por ejemplo, en las teoras patriarcal, patrimonial, del poder,
o en una teora contractual entendida en sentido histrico.
Vamos a continuacin a sealar las teoras que explican la formacin del
Estado, distinguiendo sus caractersticas principales.
2. CLASIFICACIN
- Teoras Teocrticas:

A. Teora Teocrtica sobrenatural.

B. Teora Teocrtica providencial.

- Teoras Contractualistas:

A. Teora contractualista absolutista

B. Teora contractualista democrtica

- Teoras Marxista Leninista.

2.1. Teoras Teocrticas

Son las teoras que se refieren al estudio del poder teniendo como su fuente
y origen a Dios.
2.1.1.

Teora teocrtica sobrenatural de la formacin del Estado

La esencia de esta teora radica en que el poder poltico se forma

directamente en la voluntad divina. Tiene su fundamento en la Biblia.
Afirma que Dios elige por s mismo a los gobernantes y los enviste de
los poderes necesarios para conducir los asuntos terrenales.
Esta teora fue sostenida por BOSSUET, y sirvi de sostn para
defender las monarquas absolutas, las cuales se basaban en el
principio de que el rey derivaba su poder directamente de Dios.
Dos elementos juegan un papel importante en la formacin del
ESTADO: La POBLACIN y el TERRITORIO.
En el pasaje bblico de los libros de Samuel se permite constatar la
configuracin de tres elementos del Estado:

o Exista un territorio en el cual se asentaban las tribus de Israel.

o El conjunto de tribus conformaban la poblacin israelita.
o Yahv escogi directamente a SAL como Rey. El advenimiento
del poder se patentiza en el mismo instante de la designacin de
su titular, concurriendo as la formacin del ESTADO.

20

2.1.2. Teora teocrtica providencial

Esta teora ensea que el poder viene de Dios, pero bajo su invisible
direccin los hombres designan los gobernantes.
Entre los exponentes principales estn:
* JOSEPH DE MAISTRE cuya obra principal es Estudio sobre la soberana
* BONALD en su Teora del Poder Poltico y Religioso de la Sociedad Civil.
- SANTO TOMS DE AQUINO, quien basa su estudio en los libros:
- La Biblia.
En el pasaje bblico donde se seala como Samuel unge a David, perdiendo
Sal el apoyo divino y en el momento de la proclamacin de DAVID rey de
Jud y posteriormente rey de Israel, se encuentra el fundamento de esta
teora. Los varones de Jud ungieron a David como rey guiados por la
providencia divina. En esta teora el poder poltico proviene de Dios en
forma indirecta, es decir, a travs de la poblacin de Jud. Esto sucede en
el territorio de Palestina meridional. Se conjugan los 3 elementos del
ESTADO, dando lugar a la formacin del Estado.
- De Regimine Principium
En esta obra demuestra la formacin divina del poder (Captulo I),
concretamente del poder poltico.
- La Summa theologiae
La formacin divina del poder se entrelaza ntimamente con el fin y el
Gobierno.
2.2. Teoras Contractualistas
2.2.1.

Teora contractualista absolutista

El hombre es un lobo para el hombre

Expuesta por THOMAS HOBBES, (1588-1679). Su obra principal LEVIATAN
y DEL CIUDADANO, representa la ms alta cima de la teorizacin poltica
del absolutismo laico.
El hombre crea el Estado no porque su propia naturaleza social, le lleve a
esto, sino por una pura exigencia racional, por su temor a caer vctima de sus
semejantes. En estado natural, el hombre era una fiera acosada por sus
semejantes, una guerra de todos contra todos, como consecuencia de que
cada individuo busca la felicidad que solo puede hallar consiguiendo el poder.
El hombre si desea salvarse, debe salir de este Estado natural. Su temor a la
muerte y su razn permite que entre los hombres se levante un pacto
voluntario, interesado, que concluye en CONTRATO, a travs del cual una
voluntad nica (monarca o asamblea), sustituya la voluntad de todos y los
represente. Esta voluntad nica, unificadora de todas las voluntades, es
ajena al contrato. En ningn momento el gobernante se siente obligado por
l.

21

El pacto social debe establecer un poder omnmodo, absoluto y total frente al

cual los sbditos no pueden hacer otra cosa que acatar sus designios, a
imagen
de lo que ocurra con aquel monstruo bblico, que no poda ser derrotado por
nadie salvo por Dios y que da nombre a la obra LEVIATN.
El Estado aparece, entonces, no por derecho natural sino por el ingenio y la
racionalidad humana. No es un fenmeno natural sino una creacin cultural.
LEVIATN es un esfuerzo por abarcar, racionalmente y de acuerdo con
principios cientficos, toda una teora del ESTADO, la primera formulada
modernamente, partiendo del hombre, considerado desde su ms elemental
impulso (las sensaciones) hasta sus ms complicados mecanismos
psicolgicos (su conducta social).
2.2.2. Teoras Contractualistas Democrticas
Expuestas por JOHN LOCKE y JUAN JACOBO ROUSSEAU.
2.2.2.1. JHON LOCKE (1632 1704)
La doctrina poltica de LOCKE se encuentra expuesta en su obra TWO
TREATISES ON CIVIL GOVERNMET, son dos tratados, el primero se dedica a
rebatir la obra de Filmer, y en el segundo que suele imprimirse bajo el ttulo
de ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL, contiene toda su concepcin sobre el
individuo, la sociedad y el ESTADO y realiza el estudio sobre las ventajas de
un sistema liberal de Gobierno y explica su funcionamiento.
Parte como Hobbes, de las nociones de estado de naturaleza y contrato
social. Considera que antes de la aparicin de la sociedad, el hombre se
encontraba en un estado de naturaleza donde, si bien imperaban la libertad y
la igualdad y el ser humano actuaba conforme a la ley natural y a la propia
razn, podan llegar a coincidir los fines de uno y otro individuo,
confundiendo tambin la visin de lo que es o no justo. Esto llevara a la
anarqua, no por que la esencia humana sea negativa, sino porque
simplemente se confunden opiniones y no existe un ente superior dedicado a
hacer cumplir unas normas, acumulando para si toda posibilidad de recurrir a
la fuerza, debiendo cada persona solucionar sus propios conflictos.
Es por ello, que debe aparecer el ESTADO, ente al que compete hacer
cumplir las leyes por estar dotado de poder suficiente para ello. El Estado va
a surgir mediante un instrumento, el pacto social. Este cambio de Estado se
consigue por el consentimiento de los ciudadanos. Pero este cambio no
significa que los hombres renuncien a las libertades de su Estado de
naturaleza. Estas subsisten en el Estado de sociedad. El soberano no es el
monarca absoluto, sino la comunidad, que delega este poder a sus
representantes.
LOCKE es el primer pensador que trata de la tridivisin del poder estatal,
partiendo de la distincin entre los poderes del rey y del parlamento. Se
trata de poderes que cada hombre tena en estado de naturaleza, de los
cuales se despoja en provecho de la sociedad al ingresar al estado civil: el de
hacer todo lo necesario para su conservacin, y el de castigar los crmenes
cometidos contra las leyes naturales. Esos poderes individuales se traducen,
por virtud del contrato originario en dos poderes colectivos: el legislativo y el
ejecutivo. El tercer poder del Estado es llamado por LOCKE, FEDERATIVO y
concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados.

22

2.2.2.2. JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712 1778)

Emerge en el Siglo XVIII como un innovador del pensamiento poltico con dos
escritos:
DISCURSO SOBRE EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y
el CONTRATO SOCIAL
El hombre en estado de naturaleza goza de libertad y de plenitud de
derechos, pero enfrenta obstculos que impiden su conservacin y corre
peligro de perecer. En tal situacin el hombre no tiene otro medio para
conservarse que formar por agregacin una suma de fuerzas para obrar de
mutuo acuerdo.
Propone una asociacin que defienda y proteja, con la fuerza de todos, la
persona y los bienes de cada asociado, y por la cual uno no obedezca ms
que a s mismo, y permanezca, por tanto, tan libre como antes. La libertad es
un problema central en el paso que lleva al hombre del estado de naturaleza
a la vida civil. Se trata de que ese trnsito no menoscabe de ninguna manera
ni su libertad ni sus derechos. En cuanto a la igualdad queda garantizada
cuando el pacto es de tal naturaleza que cada uno se entrega por completo,
con sus innegables derechos, a toda la comunidad.
Cuando el hombre pasa del estado natural al estado civil, pierde su libertad
natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pueda alcanzar,
ganando, en cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Adems
adquiere la libertad moral que por si sola hace al hombre verdadero dueo
de s, porque la obediencia de la ley es la libertad. Si por algn motivo es
violado el pacto social, cada cual recobra sus primitivos derechos y recupera
su libertad natural.
2.3.

Teora Marxista

Para los marxistas la teora del Estado y del poder poltico es esencialmente
evolutiva. Por su propia naturaleza, el Estado y el poder poltico son un
conjunto de medios de dominacin v. gr. Polica, ejrcito, tribunales de
justicia, prisiones, etc., que oprimen al hombre. El Estado y el poder poltico
deben ser considerados en una perspectiva evolutiva; deben distinguirse tres
fases:
2.3.1.

El Estado como instrumento de dominacin de clase:

En una sociedad basada sobre la apropiacin privada de los medios de

produccin, el Estado es un arma en la lucha de clases, en manos de la clase
propietaria que es la minora y domina a una clase numerosa. El Estado est
constituido por un conjunto de instrumentos de represin al servicio de la
clase dominante. Admiten que el Estado democrtico constituye un avance
en relacin con los antiguos regmenes autocrticos en la medida en que la
libertad que l reconoce permite al proletariado organizarse.
2.3.2. El Estado como medio de construir el socialismo.
Piensan que la apropiacin de los medios de produccin y la lucha de clase
no son definitivas, que ocurrir una revolucin que permitir al proletariado
aduearse del aparato del ESTADO y servirse de l, para construir el
socialismo. Habr una etapa de transicin donde el Estado pondr fin a toda
dominacin de clase, lo cual se llevar a cabo mediante la transferencia a la
colectividad entera de todos los medios de produccin. Todo esto, se lograr
cuando el ESTADO este en manos de los trabajadores y los obstculos para
la construccin del socialismo sean destruidos.

23

2.3.3.

La desaparicin del Estado.

Cuando se consolide el socialismo no habr explotacin del hombre por el

hombre, ni lucha de clases: se estabilizar la sociedad y el Estado perder su
razn de ser, hasta desaparecer totalmente.
TEMA CUATRO
EVOLUCIN HISTRICA DEL ESTADO
1. ORIGEN HISTRICO
Algunos autores han sostenido que el fenmeno estatal se extiende hasta el
estado oriental, griego, romano y medieval y otros dicen que el Estado nace
en Italia, Francia, Espaa e Inglaterra con la Edad Moderna: El Estado es La
obra predilecta del Renacimiento, anota MAX WEBER.
En el renacimiento tienen lugar mutaciones institucionales profundas, que
determinan la aparicin de lo que conocemos como ESTADO, sostienen los
de la segunda postura.
2. FACTORES QUE ORIGINAN LA FORMACIN DE LOS ESTADOS
2.1. La necesidad de proteccin
Casi por instinto natural, el hombre ha buscado siempre proteccin para
poder desarrollarse a s mismo. Para ello ha utilizado medios diversos.
Las prcticas de autodefensa del grupo se institucionalizan. El Estado surge
as, cuando el grupo social ha institucionalizado su propia proteccin anota
LESLIE LIPSON.
2.2. La necesidad de estabilidad
El hombre para actuar en sociedad, especialmente en el desempeo de sus
actividades vitales, necesita un mnimo de estabilidad, que slo puede
fundarse en la confianza mutua. Mediante su esfuerzo personal acumula
posesiones materiales y morales que considera de su propiedad y aspira
conservar. De ah surge el que la funcin de defender la vida se amplia hasta
garantizar un marco de seguridad para las acciones del hombre en relacin
con sus bienes.
La necesidad de estabilidad en el implantamiento de un orden justo, viene a
ser as el complemento de la funcin primaria de proteccin.
2.3. La necesidad de normatividad
El Trabajo de la tierra ocasion una divisin social: los que poseen y los
explotados, trayendo como consecuencia conflictos.
Todas las relaciones sociales que fueron apareciendo se conciben con el
sentimiento de que obedecen a normas determinadas.
3.

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS HISTRICOS FUNDAMENTALES DE

ESTADO

Son fundamentales en la historia de la civilizacin y antecedentes directos

del ESTADO MODERNO.

24

Estos tipos fundamentales son:

Estado
Estado
Estado
Estado
Estado

Estado Absolutista y los Estados Nacionales.

Estado Liberal de Derecho
Estados Autocrticos
Estado Socialista
Estado Social y Democrtico de Derecho

4.

Antiguo Oriental
Griego
Romano
Medieval y
Estamental

ESTADO ANTIGUO ORIENTAL

Tiene dos caracteres especficos:

- DESPOTISMO ORIENTAL: Caracterizado por el arbitrio absoluto del
dominante y una total ausencia de derechos en los dominados.
- TEOCRACIAS: Se refiere a la fundamentacin de tal poder y al orden de
valores en que la organizacin descansa. En las teocracias el detentador
del poder representa al poder divino.
Las organizaciones polticas orientales antiguas fueron: La China, la egipcia,
la babilnica o mesopotmica, la israelita, la asira, la persa, la hind y la
fenicia.
5.

ESTADO GRIEGO

Georg Jellinek sintetiza los aspectos esenciales de este estado diciendo que
es una asociacin de ciudadanos, unitaria, independiente y que tiene por
base leyes y autoridades propias.
Esta asociacin tiene el doble carcter: ESTATISTA y RELIGIOSO. El principio
superior para la administracin y el derecho es la conformidad a la LEY.
A causa de esto el ciudadano tiene un crculo de derechos perfectamente
determinado y reconocido, del cual la ciencia del ESTADO solo ha sabido
poner de manifiesto y hacer penetrar en la conciencia cientfica, la parte
referente al ejercicio de los poderes del Estado por el individuo.
6. EL ESTADO ROMANO
El Estado se forma partiendo de una Ciudad Estado: LA CIVITAS. En Roma
tambin el Estado se identifica con la comunidad de ciudadanos, lo que
indica que la RES PUBLICA es la comunidad del pueblo.
El Estado romano tiene su origen y caracteres muy similares a los de la polis
griega (grupo social reducido, unidad religiosa y participacin ciudadana),
aunque, a diferencia del griego, el romano tiene conciencia de la existencia
de la RES PUBLICA.
Su posterior evolucin (lenta y prolongada) difiere de la de la POLIS; en el
caso de ROMA, sus sucesivas conquistas la llevan a configurar el IMPERIO.
Surge una nueva entidad poltica que descansa en nuevas instituciones: el
imperio y el poder del princips como vinculacin comulativa a un solo
hombre de todos los poderes sobre la humanidad conocida. Mediante la LEX

25

REGIA los juristas romanos entienden que ese poder personal que se
constituye por una suma de poderes se ejerce por delegacin del pueblo que
constituy la comunidad de derecho originaria de la ciudad.
HAURIOU dice que el Derecho Pblico debe a Roma dos conceptos muy
importantes que, a partir del fin de la Edad Media, jugaran un papel capital
en la formacin de los ESTADOS MODERNOS, se trata del concepto de:
SOBERANA y del concepto de IMPERIUM.
7. ESTADO MEDIEVAL..
7.1. Punto de partida.
-

La historia de la edad media se inici con la cada del Imperio Romano de

Occidente en el ao 476 de nuestra era y concluye con la cada del
Imperio Romano de Oriente en el ao 1453 aunque hay autores que la
extienden hasta 1492.

Al inicio de la Edad Media aparecen formaciones polticas rudimentarias

que lentamente fueron perfeccionndose y amplindose hasta llegar a
constituirse en Estados, en el verdadero sentido de la palabra, al final de
este periodo.
En este proceso de formacin de los Estados influye poderosamente la
antigua idea de la unidad del Estado. La imagen del Imperio Romano con
su organizacin firme, la centralizacin y la concentracin del poder,
determin en parte, seguramente, el nacimiento y el desarrollo de los
grandes imperios medievales, la mayora de los cuales solo pudieron
subsistir corto tiempo, para luego dividirse o desaparecer totalmente.

7.2. Factores generadores del pensamiento medieval

Se entiende por factores generadores del pensamiento medieval las fuerzas
histricas, de ndole cultural e institucional, que ms influyeron en la
organizacin de la vida social y en la formacin de las ideas durante la Edad
Media, estas son: El cristianismo, la Iglesia, la cultura germnica, el
feudalismo, el derecho romano, la escolstica y movimiento universitario, el
islamismo, la cultura rabe y la cultura bizantina.
7.2.1. El Cristianismo
El legado ms trascendental de Roma a la posteridad fue crear las
condiciones que permitieron cristianizar todo el continente europeo
Para explicar las realidades polticas del mundo medieval se recurre a las
aportaciones del CRISTIANISMO y, en concreto, a una esencialmente nueva:
la idea de la creacin segn la cual el mundo surge de la nada, slo por obra
de Dios.
Podemos afirmar que fue intensa la influencia del CRISTIANISMO en la Edad
Media.
7.2.2.

La Iglesia:

El imperio reconoce a los eclesisticos, competencia administrativa y

jurisdiccional, les concede un estatuto privilegiado y les permite crear un
patrimonio administrado libremente por el Obispo, exento de cargas fiscales.
Esto es lo que se ha llamado la institucionalizacin de la Iglesia.

26

La historia medieval de la Iglesia es la de una lucha por lograr su propia

identidad y por conquistar su independencia institucional frente a los poderes
polticos que desde un comienzo quisieron subordinarla. El conflicto conocer
mltiples alternativas:
* El cesaro papismo, que es la unin efectiva o tendencial en una sola
persona del poder civil (Csar) y del religioso (Papa), por lo que la Iglesia es
considerada como un rgano del Estado y el jefe del estado adquiere
prerrogativas y
competencias que abarcan tambin el campo espiritual, emanando normas
dirigidas a los fieles, no en cuanto a sbditos sino precisamente en cuanto
que profesan una confesin religiosa.
* El clericalismo, es la tendencia de una Iglesia o de una sociedad espiritual a
inmiscuirse en los asuntos seculares, para transformar los poderes pblicos
en simples instrumentos de sus deseos.
Para sostener esta confrontacin, la Iglesia debi fortalecerse en su propia
organizacin y es as como emergi la institucin del PAPADO, estructurada
como una monarqua de origen electivo, que dispona de un Estado territorial
propio y actuaba como un Estado virtual dentro de la incipiente comunidad
europea. La Iglesia dej profunda huella en el campo de la enseanza, las
universidades, la diplomacia, la filosofa, el derecho y la promocin de las
artes.
7.2.3.

Cultura germnica.

La penetracin de las tribus germanas en el Imperio, que se fue produciendo

a partir del Siglo II, en sucesivas a las migratorias, trajo como consecuencia
un proceso de integracin y fusin de culturas: a tiempo que los germanos se
fueron romanizando, los romanos en buena medida se germanizaron.
Este fenmeno produjo cambios significativos.
* En lo poltico, aceler el derrumbe del imperio romano, de occidente y la
formacin de reinos autnomos, que daran origen a los modernos estados
europeos.
* En lo religioso, el cristianismo se constituy en el principal factor de
cohesin
* En lo cultural, dio nacimiento a la moderna cultura occidental.
El derecho germnico est fundado sobre una base personal, los derechos se
adscriben a los individuos como personas, sin tener en cuenta su condicin
de miembros del Estado. La legislacin, tiene su origen en las asambleas
populares cuando actan como tribunales. Sus decisiones conceden fuerza
legal a las costumbres de las tribus, los casos se deciden teniendo en cuenta
los precedentes y de esta manera se elabora, por observancia reiterada, un
cuerpo de normas no escritas, de origen judicial, que es el derecho
consuetudinario germnico.
7.2.4. Feudalismo.
Apareci hacia el ao 1000 y dur hasta alrededor del ao 1300,
principalmente en Alemania y Francia, el Reino de Arls (Borgoa y
Provenza) Italia, Inglaterra, parte de Espaa y los Estados Latinos de oriente.
Esta institucin con la cual tiende a identificarse la poca medieval, en
realidad no se aplica a toda Europa, ni a la totalidad de la Edad Media, ni
evoluciona de la misma manera en los lugares donde fue conocida.

27

El feudalismo recibe su nombre de pacto feudal (FOEDUS: Alianza),

verdadero contrato en virtud del cual el seor tomaba bajo su proteccin a
un vasallo o siervo y le permita el usufructo de una porcin de sus tierras, a
cambio de diversas prestaciones o servicios personales: agrcolas,
domsticos, militares y tributarios.
El feudalismo implicaba, adems de un sistema poltico y social, un sistema
econmico; el siguiente es su esquema:

28

REY
(o emperador)

(Duques, condes, marqueses)

BARONES Y CABALLEROS

FEUDOS Y SUBFEUDOS

GRANDES SEORES

ARRENDATARIOS
(Vasallos)
SUBARRENDATARIOS
(Vasallos)

SIERVOS DE LA GLEBA
(Vasallos)
7.2.5. Derecho Romano
Ejerci influencia esencial en el desarrollo de la sociedad civil de los pueblos
cristianos.
Justiniano, emperador en Constantinopla durante gran parte del Siglo VI (527
565) elabor una gran obra jurdica la cual se encuentra en el cdigo que
lleva su nombre, el DIGESTO O PANDECTAS y en las INSTITUCIONES.
7.2.6. Escolstica
Se le dio este nombre a la enseanza impartida en las escuelas (schola)
dirigidas por la cabeza de escuela (scholasticus); tambin se designa al
mtodo de enseanza que en ellas se practicaba. Ms tarde se asocia con la
filosofa que se impone en las escuelas, como programa de estudio a
instancias de SAN ANSELMO de CANTERBURY, ABELARDO, HUGO DE SAN
VICTOR y SANTO TOMS DE AQUINO. En esta fase la escolstica se traduce
en un sistema de pensamiento cristiano fundamentado en la doctrina de la
Iglesia y las directrices sealadas a la razn humana por Aristteles.

29

7.2.7. Islamismo y cultura rabe

El movimiento religioso desencadenado por Mahoma (570 632) se relaciona
con la historia medieval de occidente, porque desde sus inicios el islamismo
traba con EUROPA un contrapunto poltico y cultural (la invasin, la
ocupacin de Espaa, la guerra de religin, las cruzadas, la cada de
Constantinopla, el dominio musulmn del Mediterrneo)
7.2.8.

Cultura Bizantina

Cuando ocurri la fragmentacin, el Imperio Romano de Oriente era ms rico,

culto y poderoso que el de Occidente. Todo el imperio comenz a llamarse
bizantino, el cual llego a su mximo apogeo con el emperador JUSTINIANO.
Se puede afirmar que hasta fines del medioevo encontramos importantes
evidencias de la influencia intelectual de los bizantinos en Europa.
7.3.

Las teoras polticas

La evolucin del pensamiento poltico durante la Edad Media se explica por la

compleja y sucesiva interaccin de numerosos factores sociales, culturales e
institucionales.
Se trata, en buena parte, de ideas originarias de la antigedad clsica que,
sometidas a la fragua medieval, forman aleacin con algunos elementos
tardos para engendrar los principios de los cuales se nutren las ideas
modernas: soberana, pueblo, representacin, contrato social, derechos del
hombre, derecho divino de los reyes, parlamento, municipio, Constitucin,
derecho natural, absolutismo, individualismo, democracia, repblica.
El debate medieval, y especialmente el que animan los jurisconsultos que
abogan bien por la causa del emperador o bien por la del Papa, apunta a la
estructuracin de una filosofa autnoma del Estado y del Derecho.
7.3.1. La idea de Imperio
La nocin de imperio est en la base de la legitimidad de los poderes que
organizaron o quisieron construir grandes Estados territoriales en el
medioevo. La nocin de imperio, paralelamente con las de Iglesia y Papado,
agitaron el debate de las ideas polticas y dieron lugar a encendidas y
prolongadas discusiones doctrinarias.
La idea de Estado en su sentido moderno adquiri, a fines de la Edad Media,
su complexin terica gracias a la apropiacin por los principados
territoriales de una cualidad del IMPERIO, la soberana, consistente en que la
comunidad no reconoce superior externo.
7.3.2. La teora de las dos espadas.
Tiene su antecedente ms remoto en la expresin de Jess: Dad al Csar lo
que es del Csar y a Dios lo que es de Dios, donde se propone en forma
precisa una visin dual de los poderes y la manera como deben regularse las
relaciones entre el orden humano y el divino. Por medio de esta teora el
pensamiento cristiano formul su concepcin de la humanidad como una sola
sociedad sometida a dos Gobiernos:
* Uno de carcter espiritual
* Otro de carcter temporal, dotados cada uno de normas jurdicas, rganos
y derechos.

30

Los intereses espirituales y la salvacin eterna de las almas estn confiados

a la Iglesia dirigida por el clero. Los intereses temporales y la guarda del
orden, la paz y la justicia corresponden al Gobierno civil.
Finalizando el Siglo V est doctrina de las dos autoridades fue fijada
cannicamente por el Papa Gelasco I.
7.3.3. Teora de la Supremaca eclesistica
Punto de partida de esta teora lo constituyen las proposiciones de SAN
AGUSTIN, que enseaban la mxima: unidad antes que pluralidad. La teora
concluye que todo orden consiste en la subordinacin de la pluralidad a la
unidad. Toda soberana temporal puede ser valida nicamente en cuanto es
parte de la Iglesia, cuerpo mstico cuya cabeza es Cristo, y de quien su
vicario es la cabeza terrena de la Iglesia, es decir el Papa. El Papa es, por
tanto, gobernante de la humanidad, su sacerdote y su rey, su monarca
espiritual y temporal, su legislador y juez.
7.3.4.

Teora de la supremaca del Estado

Los argumentos ms duros contra la pretensin clerical fueron pronunciados

por Marsilio de Padua en su obra DEFENSOR PACIS, se le ha considerado un
claro precursor de Maquiavelo, su teora es un ataque a fondo en contra de la
jerarqua eclesistica y las pretensiones del Papa a ejercer un poder supremo
sobre los gobernantes, propone establecer la paz subordinando la Iglesia al
Estado. Parte del concepto de la unidad e indivisibilidad del poder: debe
haber un nico poder, o si hay varios en nmero o naturaleza, debe haber
entre ellos un nico poder supremo, si se quiere que el reino o las civitas
estn bien ordenados. La mayor causa de perturbacin entre los hombres es
el papado, cuyo dominio como potestad temporal es resultado de una serie
de usurpaciones. Con ello se ha puesto en peligro la existencia misma de la
comunidad poltica, y constituye gravsimo crimen de lesa majestad, porque
se comete directamente contra el principado, conduce a la pluralidad de
poderes supremos y lleva consiguientemente a la aniquilacin de toda
sociedad.
Afirma que el clero es simplemente una clase social ms sometida, como el
resto de la sociedad, a la autoridad del Estado. Los cargos eclesisticos y la
propiedad de los bienes temporales son dados por las autoridades civiles.
7.3.5.

Teora de la autonoma de la Iglesia y el Estado

La iglesia y el Estado poseen espadas o potestades distintas, el

SACERDOTIUM y el IMPERIUM son dos esferas independientes instituidas por
Dios, y son dos poderes coordinados.
Esta teora adquiri su principal cuerpo doctrinal a propsito del debate que
enfrent al rey Felipe El Hermoso y el Papa Bonifacio VIII y ms tarde, al rey
Luis de Baviera y el Papa Juan XXIII. A estructurarla contribuyeron JUAN PARIS
y GUILLERMO DE OCCAM.
7.3.6.

Monarqua y Derecho Divino.

La idea de monarqua gobierna toda teora verdaderamente medieval.

La forma monrquica de Gobierno es la mejor y ello es demostrable con
argumentos trados de la historia, de la observacin de la naturaleza, de la

31

opinin de los filsofos polticos antiguos, del pensamiento de los padres de

la Iglesia, de las sagradas escrituras y de la reflexin filosfica y lgica.
7.3.7.

Gobierno justo y resistencia a la opresin

El poder del monarca no se concibi en el medioevo como mero derecho. El

poder de un gobernante no es absoluto, sino limitado por la razn y la
justicia, por el derecho natural y el derecho divino.
La obediencia debida a los gobernantes llegaba al punto en que no fuera
contraria a la voluntad de Dios. Algunos decan que se tolere al tirano y se
rece por l, pero que se obedezca a sus mandatos an si son contrarios a la
ley de Dios.
Es bueno sealar que surgi una teora de resistencia a la tirana. Santo
Toms de Aquino afirm que toda orden que excediere los lmites de la
autoridad de un gobernante era para sus sbditos nula o no los obligaba a la
obediencia.
7.3.8. Soberana
Durante el medioevo fue la soberana, en la prctica poltica, posesin y
atributo exclusivo del gobernante.
7.3.9. Gobierno limitado por la ley.
Segn la doctrina de los padres de la Iglesia, proclamada en los concilios, los
gobernantes deben promover el BIEN COMN (nocin expuesta por SANTO
TOMS DE AQUINO), la paz y la justicia, y la mayor libertad para todos. Estos
son argumentos que ensean una sujecin del Estado a razones de orden
moral, pero pronto se elaboraran los argumentos jurdicos propiamente
dichos, y para ello ser determinante la idea del derecho natural.
Santo Toms de Aquino, estableci las grandes lneas de esta teora para los
siglos futuros. Era verdad universalmente aceptada que, antes de existir el
Estado, ya prevaleca la LEY NATURALE y que el ms alto poder en la tierra,
incluidos el PAPA y el Emperador, estaba sometido a las reglas del derecho
natural.
7.3.10. Representacin, soberana popular y tesis contractualistas.
Marsilio de Padua a travs de la doctrina del contrato social pretende
demostrar que el poder poltico proviene del pueblo, y reivindica para ste su
derecho soberano.
Guillermo de OCCAM, por su parte niega al Papa todo poder en lo temporal,
limita sus atribuciones en lo espiritual y considera que los poderes
espirituales y disciplinarios del clero, el concilio y el mismo Papa se originan
de la ECCLESIA UNIVERSALIS compuesta por la totalidad de los fieles, por va
de delegacin.
Nicols de Cusa, exponente de la TEORIA CONCILIAR, segn la cual la
congregacin de los fieles es la fuente de su propio derecho y el Papa y la
jerarqua eclesistica son sus rganos o servidores. El poder supremo de la
iglesia reside formalmente en el Romano Pontfice, y deriva del poder
plenario de la Iglesia representada por el concilio universal.

32

8.

ESTADO ESTAMENTAL

8.1. Nocin:
En el Estado que se presenta en Europa en los ltimos siglos de la Edad
media, hasta comienzos del RENACIMIENTO como consecuencia de tres
factores:
- Como resultado del feudalismo
- La atomizacin del poder que ste sistema engendr y
- La disputa por la soberana entre las potestades temporal y espiritual.
8.2. Caractersticas
-

El gobernante tena que compartir de hecho su poder con los estamentos,

obedientes a sus propias reglas.

Anhelo de unidad poltica y, a la postre, una convergencia de aspiraciones

en cuanto a la instauracin de una forma determinada de Gobierno: La
monarqua.

8.3. Santo Toms de Aquino

Representa el comienzo de la ltima etapa del pensamiento poltico de la
Edad Media. Fue el mximo exponente de la forma de Gobierno de
MONARQUA UNIFICADA, su doctrina poltica tena un sentido democrtico y
propenda una especie de Gobierno mixto, con participacin de la
comunidad.
Defini la ley como la ordenacin de la razn para el bienestar comn,
promulgada por quien tiene a su cargo el Gobierno de la comunidad.
Descubre la participacin de la voluntad en la expresin de la ley, e introduce
la idea de la ley positiva, o sea de las reglas frmuladas por el poder
soberano del Estado.
Funda su teora de la autoridad poltica en la concepcin aristotlica de la
naturaleza social del hombre, en unin de la doctrina sobre el origen divino
del Estado.
Entre los fines del Estado se encuentran:

9.

La proteccin y conservacin de la poblacin

El establecimiento y arreglo de las comunicaciones.
La acuacin de las monedas, los pesos y medidas, y
La proteccin de los pobres.
EL ESTADO ABSOLUTISTA Y LOS ESTADOS NACIONALES

9.1. Concepto.
Es el rgimen poltico y social que existi en los grandes Estados de Europa
entre los Siglos XVI y XVIII y que se caracteriz por la concentracin, con
base en la teora de derecho divino de los reyes de todos los poderes

33

pblicos en manos de monarca: la administracin, la legislacin, la justicia, la

tributacin, el ejrcito.
La consolidacin de las monarquas absolutas en Europa coincidi con la
formacin de los Estados Nacin como en Francia, Espaa e Inglaterra, en
este ltimo no puede hablarse de absolutismo monrquico.
9.2. Supuestos que Facilitan la Aparicin del Estado Absolutista
Los tericos del Estado moderno han indicado los siguientes:
o

Econmicos: Caracterizados por el trnsito de unas economas

cerradas, autrquicas, hacia unas economas abiertas basadas en
el comercio.

o Sociales: Caracterizados por una alteracin sustancial del sistema

de estratificacin social medieval, con la aparicin de una clase
social emergente, la burguesa, que establecer un pacto de
alianza con los monarcas, coadyuvando as la liquidacin del
sistema feudal.
o Tcnicas: Entre las cuales hay que mencionar los nuevos
descubrimientos de la poca, v.gr. la imprenta, la plvora, la
brjula.
o Credenciales: Que implican una nueva concepcin del hombre
como centro del Universo, as como una nueva idea de la libertad
contrapuesta al dogmatismo religioso medieval.
9.3. Factores Internos que Favorecen su Aparicin
HERMAN HELLER nos habla de los siguientes factores:

El surgimiento de los ejrcitos permanentes.

La creacin de la administracin financiera, cuya primera razn de ser

ser la de pagar ese ejrcito profesional y permanente.

La existencia de una burocracia

administracin financiera.

La necesidad de un nico orden jurdico, que proporcione certeza y

seguridad jurdica al nuevo poder poltico y, a su vez, sea favorecedor
de las incipientes relaciones comerciales.

puesta

al

servicio

de

esa

9.4. Ciencia poltica y razn del Estado

Nicols Maquiavelo (1469 1527). Es el primer teorizador de la

nueva ciencia poltica, a partir del Florentino, esta ciencia se
transforma en AUTNOMA, independizndose de la religin, de la
moral y de la filosofa.
Su obra ms importante se denomina EL PRINCIPE en ella por vez
primera se encuentra el trmino STATO para referirse a la forma de
organizacin poltica propia de su poca que sirve de base, y es por
tanto anterior, a su caracterizacin como Monarqua o Repblica,
aspecto este que si es mutable. El poder es el gran tema de esta
obra, considerado como uno de los mbitos de realizacin del
espritu humano y el fenmeno poltico visto como la expresin

34

suprema de la existencia histrica que involucra todos los aspectos

de la vida, es la concepcin que subyace en el PRINCIPE y en la obra
general.

THOMAS HOBBES (1588 1679) Nos referimos a este teorizante

poltico ingls en el tema de las teoras sobre el origen del Estado.

9.5. La Teora del Derecho Divino de Los Reyes.

Como respuesta a las teoras de que el poder poltico provena del pueblo,
quienes defendan el absolutismo monrquico y la vigencia de una religin
oficial respondieron con la teora del derecho divino de los reyes. Se trataba
de revivir la creencia de carcter divino de la autoridad civil, adaptndola a
las circunstancias del Siglo XVI
Los principales defensores de esta teora fueron:
* JUAN BODINO (1530 1596), autor del libro LOS SEIS LIBROS DE LA
REPBLICA, publicada en 1576, con esta obra dicha teora alcanza una de
sus mejores exposiciones.
Para terminar con la crisis del poder en Francia, Bodino levant toda una
teora poltica tendente a unificar el poder en manos de un soberano. Un
soberano no limitado ni en el terreno poltico ni en el jurdico, ya que, en el
primer caso, recibe la soberana de Dios y, en el segundo, es el soberano
quien, al crear el DERECHO positivo, se sita por encima de l.
Reconocida la necesidad de un Estado soberano de poder poltico ilimitado,
independiza la idea de ESTADO de la de Gobierno, identifica al primero con el
poder soberano y al segundo con el aparato mediante el cual se ejerce dicho
poder. Aunque el poder soberano del Estado puede identificarse bien con la
monarqua, la aristocracia o la democracia, l opta por la primer forma de
Gobierno como la ideal. As el principal atributo de la repblica (el derecho de
soberana) slo se da y se conserva en la Monarqua. En una repblica solo
uno puede ser soberano, ya que nadie por s solo puede dar ni recibir ley de
su igual. La monarqua absoluta es lo mejor para la comunidad. Todo intento
de subordinar al soberano a cualquier poder, sea aristocrtico o popular
conduce a la anarqua, y cualquier tirana es mejor que el dominio popular.
La soberana aparece a partir de BODINO como un atributo esencial del
ESTADO y no ya simplemente como un atributo personal del monarca.
-

BOSSUET: (1627 1704), en la misma lnea del pensamiento de BODINO

esta este autor francs quien en su obra POLTICA SACADA DE LAS
SAGRADAS ESCRITURAS, pretende justificar el absolutismo de los reyes
con la cita de textos bblicos. La preocupacin de BOSSUET es la de
conseguir la obediencia de los sbditos para someterlos a la autoridad del
prncipe, el cual recibe su poder omnmodo de Dios. Esta autoridad queda
revestida de unos caracteres que le confieren credibilidad; su raz sagrada
(proviene de Dios) su paternalismo, su absolutismo, su racionalismo.

* ROBERT FILMER: Su obra se denomin EL PATRIARCA, el punto de partida

doctrinal es parecido al de Bossuet pero mucho ms radical en su forma y
en su fondo: la obediencia que se debe a Dios es de la misma naturaleza
que la debida a los padres y a los reyes.
El poder real se sita, de este modo, en un plano tan absoluto que no le
alcanzan ni los juramentos ni las propias leyes que de l dimana. Slo est

35

sujeto a la ley natural y divina. El parlamento es un simple rgano

consultivo al que acude el rey para el caso de que necesite conocer una
situacin de forma ms precisa.

9.6. La escuela del derecho natural y de gentes: de Vitoria a Surez

La escuela de Salamanca con Francisco Vitoria y la Compaa de Jess con
Francisco Surez, reaccionaron duramente ante el utilitarismo maquiavelista
del PRNCIPE. La idea de ste de que el fin justifica los medios fue
reemplazada por la doctrina catlica en la que se dice que la mxima
aspiracin del buen prncipe es la bsqueda del bien comn, ante el cual
deben subordinarse todos los intereses particulares.
Francisco Surez, afirma que el poder de hacer la Ley corresponde al
conjunto de los hombres y no a un solo individuo. Su origen es la ley natural,
de fuente divina, pero la forma de Gobierno depende de la libertad del
hombre. El absolutismo desptico de algunos prncipes llev a plantear la
tesis de que si el tirano es usurpador, puede ser asesinado por cualquier
ciudadano; por el contrario, si es legtimo, slo se autoriza la resistencia
pasiva del pueblo.
Francisco Vitoria consideraba que el Estado no era una creacin humana,
sino algo que surge de la propia naturaleza. Todos los pueblos, por el mero
hecho de serlo, se hallan unidos entre s por vnculos de naturaleza comn,
como son los que derivan de pertenecer a la misma especie humana. La
realidad ltima es la integracin de todos estos pueblos no en un sper
Estado cristiano, sino en una comunidad de pueblos sobre la tierra.
10. EL ESTADO LIBERAL CLSICO
10.1. Concepto:
Es la forma histrica del Estado que sucede al absolutismo, el desarrollo
de
las ideas liberales est directamente asociado con la aparicin y
ascenso de la burguesa, clase social que asumir progresivamente el
liderazgo en las naciones europeas e impondr una forma propia de
concebir el orden colectivo, econmico y poltico.
El liberalismo como experiencia histrica triunfa en Inglaterra durante los
siglos XVII y XVIII, pero ya con anterioridad el pensamiento y las prcticas
liberales inglesas, insistan en sus dos principios fundamentales:
* Reprobacin de toda autoridad arbitraria
* La libre expresin del individuo
El liberalismo abarca diversos aspectos de la vida social, y, as, cabe hablar
del liberalismo poltico, econmico.
Desde el punto de vista poltico, el liberalismo es la corriente doctrinal que
pregona la supremaca de las leyes naturales y cuyos presupuestos
bsicos son:
-

La exaltacin del individuo y sus derechos

La fe en el progreso humano
La tolerancia como norma de convivencia.

36

La no ingerencia del Estado en la vida social y econmica

El origen parlamentario de las leyes.
La democracia representativa.
La supremaca del derecho sobre el poder poltico.
La igualdad de los hombres
La supremaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico
La concepcin del orden poltico como producto de un pacto social.

La tridivisin de los poderes del Estado como mecanismo para garantizar

la libertad.

El liberalismo econmico es una doctrina que da sustento terico al

desarrollo del capitalismo y evoluciona paralelamente al liberalismo poltico.
El liberalismo econmico est fundado en:
-

La libertad personal.
La propiedad privada de todos los bienes
La libre iniciativa de los individuos para dedicarse a la industria y el
comercio con el nimo de obtener lucro.
La libre competencia como fuerza reguladora de la produccin y de los
precios y,
El libre juego de las leyes econmicas, naturales o leyes de mercado.

10.2. Factores externos que contribuyeron al establecimiento del

estado liberal.
a. La crisis econmica que deja sentir sus efectos en la segunda mitad del
siglo XVIII.
b. El conflicto social generado entre la aristocracia y la burguesa al que no
es ajena la poltica monrquica.
c. Conflicto y malestar que se muestra respecto de la iglesia, lo que produce
crisis en sta, es una determinada forma histrica de la misma, esto es, lo
que de estamental tiene que, obviamente, es ajeno a su propia esencia.
d. El aumento excesivo de tasas e impuestos necesarios a medida que las
actividades del Estado se han hecho mayores; aunque la problemtica
americana difiere de la europea por tratarse de colonias alejadas de la
metrpoli.
10.3. Nacimiento del pensamiento
MONTESQUIEU Y ROUSSEAU.

poltico

liberal:

LOCKE,

Sobre el primero o sea JOHN LOCKE nos referimos cuando tratamos el tema
de teoras sobre el origen del Estado, lo mismo que de ROSSEAU hicimos un
anlisis frente a su posicin en este aspecto, por lo tanto haremos un breve
estudio de la obra y pensamiento de MONESQUIEU.
MONTESQUIEU (1689 1855) en su obra EL ESPIRITU DE LAS LEYES efecta
una revisin emprica de los frmulaciones abstractas del pensamiento
liberal para adaptarlo a las circunstancias concretas de cada pas y de cada
Estado. Los elementos determinantes de la vida poltica son la ley natural,
que se descubre mediante la razn, y la realidad social, que condiciona y
moldea las frmulaciones puramente tericas. Mediante la combinacin de
estos dos factores se produce una diversidad de instituciones y de leyes
positivas.

37

Montesquieu fue el primero entre los pensadores modernos es sealar la

influencia decisiva de la realidad social concreta en las instituciones polticas.
De ah su minuciosa elaboracin de principios explicativos que relacionan
entre dos extremos, tales como su teora sobre la naturaleza de los
Gobiernos, la teora de los climas y la teora de la relacin entre las
dimensiones territoriales y las formas de Gobierno.
Montesquieu, crea un sistema en donde las leyes, al adaptarse a las
circunstancias fsicas y culturales de cada nacin, permiten el
establecimiento
de un mecanismo de contrapesos para evitar que el poder caiga en el
despotismo. Esos contrapesos son la separacin de poderes, los cuerpos
intermedios entre el poder y los sbditos, la descentralizacin y el respeto de
las costumbres. De esta manera se revela que el verdadero espritu de la ley
es la libertad.
Da a los tres poderes su identidad y denominacin moderna: poder
legislativo, ejecutivo, judicial. Pero su propsito no se limita a distinguir
tcnicamente las principales funciones del Estado, algo que ha haba hecho
Aristteles.
10.4. Las
Liberal.

Revoluciones

Burguesas.

Establecimiento

del

Estado

Los orgenes del liberalismo estn ligados a tres procesos revolucionarios: el

ingls (Siglo XVII); el francs y norteamericano (Siglo XVIII). Aunque los
planteamientos tericos a estos procesos sean semejantes, lo cierto es que
cada uno de ellos tiene sus caractersticas propias y tambin cada uno de
ellos aportar elementos configuradores a la formacin del Estado Liberal.
10.4.1. La Revolucin Inglesa
La teora y la praxis moderna del Estado liberal tuvieron inicio en la Inglaterra
del Siglo XVII, que durante siglos permaneci como un modelo ideal para
Europa y los Estados Unidos.
En Inglaterra se presentaron dos revoluciones:
La primera Revolucin: (1648 1649) Originada por la sublevacin del
Parlamento, dirigida por el ejrcito puritano, de tendencia republicana y
democrtica.
Se concibi en 1679 EL HABEAS CORPUS AMENDMENT AC, especialmente
para dificultar los encarcelamientos arbitrarios; las autoridades quedan
obligadas a explicar en el plazo de tres das la causa de toda detencin, y
nadie podr permanecer detenido por ms de veinte das ni ser trasladado al
extranjero.
La Segunda Revolucin o Revolucin Gloriosa (1688) Consolid las libertades
tradicionales; elimin los abusos introducidos por los Tudor y los Estuardo;
favoreci los intereses crecientes de la burguesa y reforz las tendencias
protestantes.
Gracias a ella adquirieron firmeza los derechos del pueblo y del parlamento
frente a la corona. Sus frutos quedaron recogidos en el BILL OF RIGHTS
(1689) que es el documento ms semejante a las modernas declaraciones de
derechos.

38

Con el acta de UNIN de 1707 celebrada entre Inglaterra y Escocia, se

constituy el Reino de Gran Bretaa y en el Siglo XVIII aparecieron las
nociones de: GABINETE, GOBIERNO, PARTIDO POLTICO Y RESPONSABILIDAD
MINISTERIAL.
10.4.2. La Revolucin Norteamericana
El proceso revolucionario norteamericano, que bebe en las mismas fuentes
ideolgicas que los otros dos, presenta sus propias singularidades.
El 4 de julio de 1776 se suscribe la DECLARACIN DE INDEPENDENCIA de los
EE.UU. de Amrica, redactada por Jefferson, quien se inspir en los filsofos
polticos europeos que eran partidarios del derecho natural. Ese documento
es el modelo para iniciar el proceso de descolonizacin.
El 15 de Noviembre de 1777 se aprueba un documento de estirpe
constitucional que es un ensayo de Gobierno llamado los artculos de
confederacin y Unin Perpetua.
El da 17 de Noviembre de 1787 se promulga la CONSTITUCIN DE
FILADELFIA y una vez aprobada comenz el difcil proceso de ratificacin de
sta por cada uno de los trece Estados. Es la primera Constitucin escrita de
la poca moderna; es un texto conciso, de carcter general, compuesto de 7
artculos y consagra:

Los EE.UU. como primera repblica de los tiempos modernos

Una repblica sin monarqua sino con un sistema de Gobierno
PRESIDENCIAL.
La forma del estado federal
Adoptaron la divisin de poderes como un mecanismo para proveerse de
la tirana.
Establecieron un rgimen verdaderamente liberal, que en lo poltico
limitar con eficacia los poderes del Estado sobre el individuo y que en lo
econmico previera suficientes garantas para la propiedad, la libertad de
empresa y contratacin, el derecho de asociacin y la iniciativa privada.
La independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo,
mediante la creacin de una CORTE SUPREMA colocada en pie de igualdad
con los titulares de esos poderes y de tribunales y jueces con funciones
determinadas por la propia Constitucin.

Las obras sobre la revolucin norteamericana son:

El Federalista, primer tratado poltico que ha descrito y defendido una

forma de Gobierno completamente electiva.
La Democracia en Amrica, obra maestra de Alexis de Tocqueville, consta
de cuatro volmenes, los dos primeros se refieren a la democracia en las
instituciones y en las costumbres polticas de los americanos y los otros
dos volmenes versan sobre la influencia de la democracia en las ideas,
los sentimientos y las costumbres privadas de los norteamericanos.

Los precursores de la independencia y los fundadores de la Repblica eran

hombres del comn, entre los cuales cabe destacar a:

James Madison, primer presidente, padre de la Constitucin, coautor del

Federalista.
John Adams, segundo presidente de los EE.UU.

39

Thomas Jefferson, Tercer presidente autor de la Declaracin de

Independencia, el Estatuto de Libertades Religiosas de Virginia.

10.4.3. Revolucin Francesa

Se inicia en 1789 y tiene un momento culminante con la toma y destruccin
de la prisin de LA BASTILLA por las turbas de Pars el 14 de julio. La
Revolucin libera gran diversidad de fuerzas sociales y deja al descubierto
una gran cantidad de ideas y tendencias, de aqu que el significado de la
revolucin no descansa en las instituciones polticas a que dio lugar, sino en
las ideas que evoc y disemin en todo el mundo. La revolucin condujo a la
supresin de la monarqua (El rey Luis XV fue ejecutado el 21 de enero de
1793) y de la sociedad clasista y aristocrtica.
El gran fracaso de la revolucin radic en que no supo organizar un Gobierno
republicano estable y de consenso, y en ese aspecto contrasta con el
precedente de EEUU; los sucesivos Gobiernos despus de la revolucin
degeneraron en tiranas del partido o de frgiles coaliciones que siempre
tuvieron corta duracin y que no se dirigieron a mantener el orden y a flote
los ideales revolucionarios por medio del terror.
En el proceso revolucionario francs se van a producir dos planteamientos
liberales de distinto significado que, a la postre, iban a caracterizar a la
evolucin posterior del liberalismo:
a. Por un lado Montesquieu y Emmanuel Sieyes y
b. Por otro lado Ruosseau
Los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho pblico moderno,
se proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideolgico. Los ms
importantes fueron:

El sistema de Gobierno de ASAMBLEA, instaurado por primera vez en el

mundo en la Constitucin revolucionaria de 1793.

La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, proclamada

formalmente el da 26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolucin,
afirmacin doctrinal solemne de los derechos y libertades individuales,
hasta ese momento jams formulada con alcance universal, en la cual se
inspiraran fundamentalmente las dems declaraciones de derechos
proclamados en el mundo moderno.

La reevaluacin y formulacin de la teora de la soberana popular por

parte, principalmente de Rousseau, y la posterior proclamacin de la
soberana nacional en la REVOLUCIN, a fin de darle a la democracia su
fundamento lgico y su base de legitimidad.

El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento poltico del

ESTADO, plasmado en la obra de MONTESQUIEU, particularmente con su
formulacin de la teora de la tridivisin de los poderes pblicos en el libro
DEL ESPRITU DE LAS LEYES-

10. 5.Caracteres del Estado Liberal.

Debemos tener presente la singularidad de cada proceso revolucionario y de
cada pas, sin embargo sealemos unos caracteres del Estado liberal.

Es un Estado individualista, que implica una configuracin del

Estado como organizacin al servicio del individuo, caracterizndose

40

por un fuerte relativismo que no tolera la existencia de ninguna

organizacin intermedia entre el Estado y el individuo.
Frente al sistema de poliarqua medieval, el Estado Liberal, se
caracteriza por la antinomia entre el Estado y la sociedad.
Es un Estado Abstencionista, haciendo as realidad el principio
LAISSER FAIRE, LAISSEZ PASSER, LE MONDE VA DE LUI NEME, de la
escuela Manchesteriana.
El Estado no est legitimado para alterar el orden natural de las
cosas, y la sociedad y la economa tienen su propia dinmica, siendo
las leyes del mercado un mecanismo corrector para producir los
reajustes necesarios.

Es un Estado Nacional, en el cual frente a las tesis absolutistas que

atribuan al rey la personificacin del Estado, ahora va a ser ste el
que personifica a la nacin, categora conceptual sta que viene a
ocupar el lugar del soberano.
Es un Estado Constitucional, el principio de limitacin de los poderes
pblicos se convierte en regla esencial. Aparecen as el concepto de
Constitucin como limite a la accin del poder poltico del Estado
Los liberales europeos creyeron que la limitacin de la accin de los
poderes pblicos quedaba garantizada con el reconocimiento de una
serie de derechos naturales, anteriores al propio ESTADO, y con la
tcnica de la divisin de poderes. En cambio los liberales
norteamericanos fueron ms pragmticos y acuaron la idea de
CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA SUPREMA, concepto que los
europeos en principio no consideraron necesario, solamente hasta el
siglo XX
Es un Estado Representativo, el concepto de representacin no deja
de ser una autntica ficcin, pues los representantes no
representaban a nadie, sino a si mismos. Este concepto de
representacin va a ser puesto en tela de juicio por los dos
liberalismos que conviven en el proceso revolucionario francs.
Frente a la tesis del mandato representativo, surgirn los defensores
de las instituciones de democracia directa, plantendose una
polmica doctrinal que se prolongar durante todo el Siglo XIX,
hasta la consagracin definitiva del sufragio universal. A partir de
ese momento, sern los partidos fascistas y de corte conservador
los mximos defensores de las instituciones de democracia directa.
El Estado Liberal es, ante todo, la primera expresin histrica del
Estado de Derecho. Slo a partir de entonces puede hablarse
propiamente de sometimiento de la accin estatal a la Ley.
El Estado Liberal como Estado de Derecho

El Estado de Derecho no solo hace referencia a la vinculacin del Estado por

la norma, sino sobre todo a ciertas convicciones, principios y creencias,
tpicos de aquel originario mundo conceptual liberal y burgus, los cuales dan
todo su sentido a esta vinculacin, a esta limitacin del Estado por el
Derecho, de suerte que de acuerdo con las ideas matrices de su espritu
inicial, debe traducir en sus estructuras, cuando menos, los presupuestos
siguientes, anota el profesor espaol GARRORENA.

La necesidad de proclamar y garantizar la DIGNIDAD y la LIBERTAD

inherentes al individuo.
Una estimable confianza en la RAZN HUMANA y en las posibilidades de
limitar racionalmente al poder a travs de esa creacin de dicha razn
que es el Derecho.

41

Distribuir equilibradamente el poder entre distintos titulares y elegir el

parlamento desde la misma base social.
La consiguiente consideracin de la norma elaborada parlamentariamente
como expresin de la voluntad general y la correlativa aceptacin del
primado de la ley sobre el resto de decisiones producidas dentro del
proceso poltico.

Para MORTATI, dos son las fases susceptibles de determinarse en un Estado

de Derecho:

La fase del Estado Legal, cuya esencia reside en que la mayor garanta de
la autonoma individual viene dada por la exigencia formal de que slo por
ley pueda verse afectado el rgimen de dicha autonoma o libertad
individual.

La fase del Estado de Derecho en el que junto a la garanta de la primera

fase, se aade otra sin la cual aquella puede resultar intil en la prctica:
se trata de la garanta judicial; es decir, que todos los actos de los poderes
pblicos han de poder someterse al control judicial.

Se aade otro cual es el de el sometimiento (tambin del legislador) a los

dictados constitucionales, de suerte que el Estado legal que fue Estado de
Derecho pasa a ser ESTADO CONSTITUCIONAL en sentido riguroso: Estado
Constituido, estructurado y organizado segn el acuerdo fundamental
(democrtico y plural) que una Constitucin normativa contiene y despliega a
lo largo y ancho del ordenamiento jurdico.
Las notas definitorias o necesarias para que un Estado pueda realmente
considerarse de Derecho son:

Una organizacin estatal basada en el principio de la DIVISIN DE

PODERES: slo as cabe evitar la acumulacin de poder y garantizar la
libertad y la igualdad individuales.
Reconocimiento y garanta constitucional de DERECHOS Y LIBERTADES
fundamentales: Si el imperio de la ley, es la nota que resume todas las
dems, sta de la garanta de los derechos y libertades es la finalidad
ltima del Estado de Derecho.
Imperio de la ley, es el sometimiento del Estado a la Ley, entendida
sta como la concrecin racional de la voluntad popular que se
manifiesta a travs de la representacin popular libremente elegida; en
otras palabras, la ley es la elaborada por un Parlamento o Congreso
democrtico. Dicha ley se subordina a la Constitucin y su adecuacin
se asegura a travs del CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
Legalidad de la Administracin, a la ley debe quedar sometida toda
actuacin de la administracin. Este sometimiento ha de verse
acompaado o garantizado por la existencia de una JUSTICIA
ADMINISTRATIVA que imponga a la administracin el respeto de las
leyes y reponga al administrado en sus derechos cuando hayan sido
violados.

11. ESTADOS TOTALITARIOS O AUTOCRTICOS

11.1. Concepto:
El totalitarismo es un rgimen poltico, surgido como reaccin frente al
Estado Liberal en el periodo de entreguerras, basada en la omnipresencia de
la autoridad irresistible del Estado en todas las situaciones de la vida social e
individual.

42

Se les llama dictaduras de derecha o regimenes ultra conservadores porque

entre sus finalidades principales figura la de conservar el orden social y
econmico existente en un Estado determinado.
Este tipo de Estados presenta variados matices que van desde las ms
sangrientas y despticas tiranas militares, hasta regmenes civiles de corte
autoritario, pasando por las monarquas absolutas que an subsisten en
algunos pases de Asia y del Medio Oriente.
11.2. Caractersticas.

Son de tendencia caudillista.. El jefe de Gobierno tiende a convertirse

en un caudillo, al cual el pueblo debe seguir aferradamente. Se acude a
una exagerada propaganda que conlleva a un verdadero culto a la
personalidad.

Las libertades pblicas son restringidas o abolidas. Con medidas

represivas buscan restringir o abolir totalmente el ejercicio de las
libertades pblicas, desconociendo las garantas individuales.

El ejecutivo absorbe y controla a las dems ramas del poder.. Muchas

veces el legislativo desaparece o se encuentra integramente sometido
a la voluntad del Gobierno y la rama judicial casi siempre est
controlada por el ejecutivo o ste ejerce permanente presin sobre
ella.

Se oponen al pluralismo poltico. Casi siempre prohben los partidos

polticos y en muchos casos propician la formacin de un partido nico
oficialista.

Hacen del nacionalismo una bandera. En estos regmenes no existe

una ideologa definida entonces enarbolan la bandera del nacionalismo,
buscando el apoyo popular. Para este propsito se inventan amenazas
exteriores por ejemplo.

Son estados militaristas y regmenes policacos. El respaldo ms firme

lo tienen en las fuerzas armadas, en muchas ocasiones estos
regmenes son fruto de golpes militares.

Controlan la direccin central de la economa, y buscan mantener el

orden social.. Para tal efecto apelan a la represin por la fuerza contra
cualquier intento de cambio.

11.3. Tipos de regmenes autocrticos

Los tipos de regmenes autocrticos que se han presentado en la poca
contempornea son los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.

El fascismo
El nacional socialismo
El franquismo
Las monarquas absolutas y
Las dictaduras militares

11.3.1. El Fascismo

Concepto:

43

Se ha definido como un sistema poltico que trata de llevar a cabo un

encuadramiento unitario de una sociedad en crisis dentro de una dimensin
dinmica y trgica promoviendo la movilizacin de masas por medio de la
identificacin de las reivindicaciones sociales con las reivindicaciones
nacionales.

Origen:

El movimiento social y poltico que, a partir del ejemplo italiano, vino a

denominarse FASCISMO, fue provocado por la destruccin y las crisis
surgidas de la Primera Guerra Mundial y por el temor a la revolucin
comunista que amenazaba con imponerse en muchos pases europeos.

Fuentes ideolgicas

- La filosofa irracionalista del Siglo XIX, cuyos principales exponentes fueron

SCHOPENHAUER, NIETZCHE Y BERGSON, y segn esta filosofa, la
naturaleza es movida por fuerzas oscuras y misteriosas. A la inteligencia
opuso los principios del conocimiento y la accin. Esta teora renda culto,
al mismo tiempo, a la masa y al individuo superior.
- El socilogo Vilfredo Pareto con su teora de la Circulacin de los elites
- La teora Hegeliana del Estado. Mussolini la adopt para exaltar la
supremaca, totalidad y santidad del Estado, su lema fue: Todo para el
Estado, nada contra el Estado, nada por fuera del Estado.
11.3.2. El Rgimen Nacional Socialista

Concepto:

Es el movimiento poltico creado por Hitler en Alemania, inspirado en el

FASCISMO y en la teora del Estado racial.

Caractersticas del Estado:

El Estado es un instrumento que tiene una misin doble:

En el interior, la de conservar y mejorar la raza cuando no rehacerla,

En el exterior, conquistar el espacio necesario para la vida y para la
dominacin natural de esta raza.
El estado nacional socialista es un Estado antiliberal, antiparlamentario,
antipartidos, un estado fundado en el principio y en la mstica de Fuhrer y
cuyo motor es un partido nico, intermediario entre las masas y el jefe. Es un
Estado radicalmente antimarxista, anti- igualitario, jerrquico, y corporativo,
empeado, en fin, con ahnco en nacionalizar en hacer agresivamente
nacionalistas, a esas masas que el marxismo judo quera desnacionalizar e
internacionalizar.
11.3.3. Las dictaduras militares
Concepto:
Son regmenes autocrticos tradicionalistas que surgieron en Amrica Latina
en la poca posterior a la independencia por las difciles circunstancias
vividas como: el peligro de reconquista; la necesidad de afianzar la unidad
nacional, de imponer el orden y la organizacin y de asegurar la estabilidad
de las nuevas instituciones polticas.

44

Causas:
Surgen por varios motivos, como por ejemplo:
-

Cuando existen pugnas entre fracciones o sectores de clases dominantes

y requieren de un arbitramento del ejrcito el cual concluye apoyando a
uno de los sectores en conflicto.

Situacin de ayuda enfrentamiento entre las clases dominantes y los

trabajadores, en este evento el ejrcito interviene en apoyo a las primeras
y en la bsqueda de aniquilar al movimiento popular.

El golpe militar con el propsito de ejecutar un proyecto poltico de tipo

modernizante, que puede afectar a viejas oligarquas detentadoras hasta
entonces de privilegios econmicos.

Caractersticas:
-

No tienen ideologa poltica definida.

Los partidos polticos no pueden funcionar, desconfian de los partidos
democrticos y persiguen a los de izquierda.

El rgano judicial se sujeta al ejecutivo militar mediante la designacin de

magistrados y jueces seguidores de la Dictadura.

La Junta Ejecutiva asume las funciones ejecutivas, pues el Congreso es

clausurado.

La Junta de Gobierno concentra el poder poltico.

Conculcan las libertades pblicas y los derechos individuales.

11.3.4. Las Monarquas Absolutistas

Concepto
Son regmenes paternalistas que perduran en buena parte debido al
analfabetismo y el aislamiento en que mantienen a sus pueblos. El poder es
ejercido directamente por un solo individuo con carcter de soberano, quien
recibe el poder por va hereditaria.
Caractersticas
-

Las diferencias sociales son muy marcadas quiz mayor que en otros
Estados.

La estructura es seudocapitalista, predomina el sector agrario sobre el

industrial.

Son sociedades arcaicas y tradicionalistas, en las cuales el factor religioso

tiene marcada influencia en la vida poltica.

Los monarcas se apoyan en una clase privilegiada usualmente corrupta.

Ejemplos: Marruecos, Jordania, Omn y Qatar, Nepal, Butn, Tailandia,

Arabia Saudita. Kuwait y Emiratos rabes.

45

11.3.5. El Franquismo
Concepto:
Fue el rgimen instaurado en Espaa por el General Franco, de tipo
personalista, considerado como trmino medio entre el fascismo italiano y
las dictaduras militares de los pases subdesarrollados.
Caractersticas:
-

Del fascismo y del nazismo recibi apoyo en sus primeros aos pero jams
lleg a los extremos de estos regmenes.

En la primera etapa se estructur sobre la base de un partido nico: LA

FALANGE.

En 1942, Franco se preocupo por darle a las instituciones apariencia

democrtica a su rgimen y cre una asamblea de tipo legislativo,
denominado CORTES.

En 1947 una ley instaur la monarqua en Espaa y Franco qued como

Jefe de Estado.

En 1969 Franco design formalmente a su sucesor el prncipe JUAN

CARLOS DE BORBON quien solo entr a reinar despus de su muerte
(1975)

11.3.6. El Bonapartismo
Concepto:
Es un rgimen de excepcin del Estado capitalista que llega al poder por
medio de un golpe dado en la capital y en el cual intervienen oficiales
superiores del ejrcito con el respaldo del lumpenproletario y de los sectores
medios del campesinado (parcelarios, los cuales son posteriormente
relegados a un segundo plano).
Caractersticas:
El profesor Alvaro Echeverri Uruburu, seala que este rgimen se caracteriz
por:
-

Ejercicio dictatorial del poder: el poder se concentra en un lder o

dirigente.

Los partidos polticos siguen existiendo pero carecen de todo juego

poltico.

El monopolio dictatorial del poder se apoya en las bayonetas militares,

aunque el lder dictador no proviene necesariamente de la institucin
armada.

Ejemplos: El Gobierno de Bismark en Alemania; el de Getulio Vargas en Brasil

y en su primera poca el Gobierno de Domingo Pern en Argentina.
12. ESTADO SOCIALISTA
12.1. Concepto:

46

Es el Estado inspirado en el pensamiento de Carlos Marx, Federico Engels y

Lenin, instaurado en la antigua Rusia zarista en octubre de 1917. A partir de
entonces sobre el inmenso territorio que comprenda la URSS, se implantaron
instituciones polticas basadas en la doctrina marxista, y sobre todo despus
de la Segunda Guerra Mundial se extendi a otros Estados, por ejemplo:

En
En
En
En
En
En
En

1945
1946
1947
1948
1949
1959
1975

se implant en Alemania Oriental y Yugoslavia,

en Bulgaria,
en Hungra, Polonia y Rumania,
en Checoslovaquia y Corea Norte,
en China Continental,
en Cuba,
en Angola.

12.2. Caractersticas:

Presenta diferencias ideolgicas por las diferencias de desarrollo

econmico y tecnolgico entre los pases que lo practican.

La planificacin centralizada les ha permitido a algunos pases

industrializarse de manera rpida, aunque a costa de no poca violencia
y de un sin nmero de costosos errores y fracasos.

En ciertos pases del Medio Oriente como Libia, Irak y Egipto las ideas
socialistas se han entremezclado con

las ideas religiosas del ISLAM, debido a la necesidad de apoyarse en

fuerzas populares.

Este rgimen ha entrado en crisis por lo menos en los pases

occidentales que lo han practicado despus de la Segunda Guerra
Mundial a raz de la PERESTROIKA, (Teora de Gorvachov que significa
desarrollo prioritario empezando por la URSS.)

12.3. Principios Fundamentales

Propiedad social de medios de produccin: Contrario a lo que ocurre en

el Estado Capitalista donde existe la propiedad privada de medios de
produccin.

Unidad del poder estatal.

El poder estatal es nico. La divisin de poderes en el Estado no
corresponde a la realidad de los intereses que defiende.
El poder poltico en su totalidad se concentra en la Asamblea, rgano a
travs del cual, el pueblo ejerce su poder, estndole subordinados y
dependiendo de l todos los dems rganos.

La legalidad
Se expresa en el hecho de que las instituciones del Estado, los
funcionarios, las organizaciones y los ciudadanos tienen la obligacin
de observar la Constitucin y las leyes del Estado.

Poder del pueblo

47

El sujeto titular del poder poltico es el pueblo (SOBERANIA POPULAR)

que lo ejerce directamente a travs de sus representantes v. gr.

SOVIET de diputados populares en la antigua URSS.

ASAMBLEA del poder popular en Cuba.
ASAMBLEA nacional y concejos populares en Vietnam.
ASAMBLEA popular nacional en China.

El poder del pueblo puede adoptar la forma de dictadura del proletariado o

de Estado de todo el pueblo.
- CENTRALISMO DEMOCRTICO
El centralismo democrtico es la unidad de dos principios organizativos
interconexos:

El democratismo, presupone la electividad de todos los rganos del poder

estatal, de abajo hacia arriba y su responsabilidad y rendicin de cuentas
al pueblo por su gestin y

El centralismo se manifiesta en la aplicacin de una poltica nica y la

obligatoriedad de las decisiones de los rganos superiores para los
inferiores y de la minora a la mayora (direccin colectiva)
- EL PARTIDO POLTICO
Es la fuerza dirigente, orientadora de toda la sociedad y del Estado. Es
el ncleo de su sistema poltico, de las organizaciones estatales y
sociales.
El partido debe existir y luchar por los intereses del pueblo a quien
sirve.
A pesar del papel rector del partido respecto del Estado, los rganos
del partido se mantienen separados de los rganos del Estado.
- AMPLIACIN DE LA DEMOCRACIA SOCIALISTA
El trnsito del Estado de dictadura del proletariado a la sociedad sin
Estado, est signado por una ampliacin y profundizacin de la
democracia socialista, que se traduce, en una participacin cada vez
ms amplia de los ciudadanos y de las organizaciones sociales en los
asuntos del Estado y de la sociedad, en la intensificacin del control
popular, en la toma en cuenta de la opinin pblica.
A su vez el concepto de participacin poltica, no se reduce al proceso
electoral sino que se amplia a la esfera econmica, esto se expresa en
una mayor participacin de las colectividades de trabajadores, en la
planificacin de la produccin y del desarrollo social, en la discusin y
solucin de los problemas de direccin de empresas.

- ORGANIZACIONES SOCIALES, PARTICIPE DE LA ADMINISTRACIN DEL

ESTADO.
El Estado busca acercar la administracin al administrado, v.gr., las
organizaciones de masas, sindicatos, uniones juveniles, etc, participan
en la administracin de los asuntos del ESTADO y de la sociedad as

48

como en la solucin de problemas polticos, econmicos, sociales o

culturales.
SOCIEDAD
HOMOGNEA,
INTERNACIONALIZACIN

POSICIN

DEL

INDIVIDUO

El Estado persigue un tipo de sociedad homognea, sin diferencias de

clase social. Busca borrar las diferencias entre el trabajo manual y el
intelectual, entre la ciudad y el campo.
La base social es la alianza de los obreros y campesinos y dems
trabajadores, bajo la direccin de la clase obrera.
En cuanto al individuo, su status jurdico integrado por derechos,
deberes, garantas y responsabilidades, est orientado a hacer realidad
el ideal comunista de que el libre desenvolvimiento de cada uno ser
la condicin del libre desenvolvimiento de todos
El internacionalismo parte del hecho de que los obreros de todos los
pases y nacionalidades tienen una misma naturaleza social, ocupando
en la sociedad burguesa, un mismo lugar en la produccin y en la vida
social.

- ECONOMA PLANIFICADA
Sobre la base de la propiedad social de medios de produccin, el Estado
prctica la economa planificada.
La economa se dirige sobre la base de los planes estatales de desarrollo
econmico y social, conjugando la administracin centralizada con la
autonoma y la iniciativa econmica de las empresas.
10.4

Estructura Del Estado Socialista.

LA ASAMBLEA: RGANO SUPERIOR DEL PODER

Es la institucin, a travs de la cual el pueblo ejerce su poder soberano, bajo
cuyo control estn todos los dems organismos estatales (unidad de poder).
Es representativa y normalmente unicameral. Constituye la base poltica del
sistema de rganos del Estado.
La Asamblea elige otro rgano, que tiene la mxima potestad administrativa
y ejecutiva del Estado, este rgano recibe diversos nombres v.gr., Consejo de
Ministros y es responsable ante la asamblea.
La asamblea tiene un rgano encargado de cumplir las funciones de sta
durante su receso, es colegiado y recibe distintos nombres como por
ejemplo: PRESIDIUM, CONSEJO DE ESTADO.
LAS INSTITUCIONES JUDICIALES:
Estn organizadas en varios niveles:

Nivel mximo en l esta el TRIBUNAL SUPREMO elegido por la Asamblea

ante quien rinde cuentas y ante la cual responde.
Todos los tribunales se constituyen con base en los principios de
elegibilidad y la colegialidad.

49

Los jueces y jurados populares son independientes en su funcin de

impartir justicia y no tienen obediencia ms que a la ley.

13. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

13.1. Concepto
La frmulacin de la idea del ESTADO SOCIAL (De Derecho) se le debe a
HERMAN HELLER, quien se enfrenta con el problema concreto de la crisis de
la democracia y del Estado de Derecho al que considera que es preciso salvar
no solo de la dictadura fascista sino, tambin, de la degeneracin a que le ha
conducido el positivismo jurdico y los intereses de los estratos dominantes. Y
para ello no es necesario renunciar al
Estado de Derecho, sino que bastara con darle un contenido econmico y
social. Solo el Estado social de Derecho puede ser una alternativa valida
frente a la anarqua econmica y frente a la dictadura fascista y, por tanto,
slo el puede ser la va poltica para salvar los valores de la civilizacin.
La constitucionalizacin de la expresin: ESTADO SOCIAL DE DERECHO, se
produce en la Ley FUNDAMENTAL DE BONN. Pero a partir de la Segunda
Guerra Mundial comienza a introducirse otra expresin, la de ESTADO
DEMOCRTICO DE DERECHO, como un intento de superacin del Estado
Social, y que, sin identificarse con los planteamientos marxistas, trata de
conseguir una plena democratizacin del aparato del ESTADO y una igualdad
real de todos los ciudadanos, planteamientos stos que parecen exigir un
abandono de los postulados del sistema de produccin capitalista.
El tratadista espaol Manuel Garca Pelayo ensea que: Desde el punto de
vista axiolgico, se orienta hacia una sntesis de los valores de la
personalidad individual, tpicos del liberalismo y de los valores sociales en el
sentido histrico concreto que el vocablo adquiere desde el segundo tercio
del Siglo XIX y desde el punto de vista ontolgico se sustenta en el criterio de
que no es posible pensar la existencia humana abstrada de sus
condicionamientos sociales. Es un tipo de Estado inspirado en la justicia
social y en una ms justa distribucin de los bienes econmicos y culturales,
lo cual est en una correspondencia histrica con el sistema neocapitalista
que necesita del aumento del poder adquisitivo de las masas y cuadros y
trabajadores con las calificaciones exigidas por el desarrollo tecnolgico:
13.2. Fines del Estado Social
Existe divergencia en las finalidades el Estado Social:

Para unos, el Estado debe garantizar la procura existencial del individuo

asegurando un funcionamiento eficaz del sistema econmico y social
existente (modo de produccin capitalista).
Son los planteamientos propios del Welfare State o del Estado de
bienestar

Para otros, se trata de un proceso de mayor profundizacin democrtico

que debe tratar de conseguir la igualdad real de todos los ciudadanos.
Este planteamiento va a dar lugar a la elaboracin de la nocin del Estado
Democrtico de Derecho, ante la imposibilidad del Estado Social para
lograr esa pretendida igualdad real.

13.3. Caractersticas

50

El Estado social nace y se desarrolla en la ntima convivencia con el

progreso TECNICO; este le ha proporcionado toda su capacidad para
garantizar al ciudadano lo que DAHRENDORF llama oportunidades
vitales, pero, tambin, condiciona el proceso poltico.

El Estado Social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos

autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que slo la
accin del estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un
desarrollo econmico y social no controlado.
El Estado social no pretende negar los valores y fines del Estado liberal
(la libertad y la igualdad del individuo); al contrario, los asume y trata
de hacerlos ms efectivos dndoles una base y un contenido material.
Para ello asume que el individuo, la sociedad y Estado no son
categoras aisladas y contradictorias, sino trminos en implicacin
recproca que no pueden realizarse unos sin otros.
El Estado Social es un Estado que se responsabiliza de que los
ciudadanos cuenten con mnimos vitales a partir de los cuales poder
ejercer su libertad. Este Estado quiere establecer las bases econmicas
y sociales para que el individuo, desde unos mnimos garantizados por
aqul, pueda desenvolverse.
La procura existencial (expresin utilizada primeramente por
FORSTHOFF y que se explica as; el hombre desarrolla su existencia en
el mbito de situaciones, bienes y servicios y tambin posibilidades,
como espacio vital), no se agota en las medidas tomadas a favor de las
clases necesitadas, sino que se extiende a la generalidad de los
ciudadanos ya que a todos alcanza la menesterosidad social y a todos
afecta la estabilidad del sistema neocapitalista.
El Estado Social equivale a Estado Liberal Intervencionista. Es un
Estado que respetando la propiedad privada, le otorga una funcin
social a la misma. Cada da interviene ms en el proceso econmico,
esta intervencin tiene como propsito evitar las crisis cclicas del
sistema capitalista, para esto, se realizan planes de desarrollo
econmico.
En cuanto a los derechos fundamentales el punto de partida es la
teora liberal democrtica. Los individuos son miembros activos de una
sociedad plural en la cual todos han de ser igualmente libres. La
libertad debe ser real, marcando as el acento en la posibilidad material
de todos los ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, lo cual
amplia sin duda el contenido interno de cada derecho.

Los derechos fundamentales tiene una funcin social, con lo que se quiere
significar, por una parte, el abandono de la concepcin individualista
burguesa de los derechos, y por otra, que el concepto de funcin social sirve
tambin para determinar los lmites inmanentes del derecho subjetivo y
para obligar al legislador a respetar en la sustancia los principios contenidos
en los derechos fundamentales.
Los derechos incluyen la obligacin del ente pblico de procurar los
presupuestos sociales necesarios para su realizacin efectiva, lo cual llega,
en algunos casos hasta la satisfaccin directa por parte del Estado de
algunas pretensiones de contenido econmico.
El catlogo de derechos fundamentales se ve ampliado mediante la
incorporacin de los llamados derechos sociales, los cuales ya haban sido
proclamados por primera vez en las Constituciones mexicana (1917) y la
Alemana de Weimar (1919)

51

TEMA CINCO
ATRIBUTOS Y FUNCIONES DEL ESTADO.
1. LA PERSONALIDAD JURDICA DEL ESTADO
La teora segn la cual el Estado es persona jurdica parte del supuesto de
que por encima de los elementos que lo componen, existe una persona que
los comprende a todos; que esos elementos forman entonces una
personalidad integral que se asienta sobre un fundamento territorial.
La idea del Estado como personalidad jurdica fue expuesta inicialmente por
Thomas Hobbes, luego fue desarrollada por John Locke, Pufendorf y Rosseau,
pero no logra imponerse sino en poca posterior, gracias a los
planteamientos de tratadistas como Jellinek, Gierke, M. Hauriou, Dabin y
Savigny. Actualmente esta teora es aceptada por la generalidad de los
tratadistas de derecho pblico.
Las personas jurdicas responden de los actos u omisiones de quienes las
representan legalmente. El Estado debe responder de las obligaciones
contradas legalmente por quienes ejercen funciones en su nombre.
El Estado est sometido al ordenamiento jurdico al igual que cualquier
persona natural: puede actuar como demandante o demandado, celebrar
contratos, pagar indemnizaciones por daos causados a terceros, ser
representado judicial y extrajudicialmente, etc.
2. LA SOBERANA DEL ESTADO
2.1. Concepto:
Es un atributo esencial a partir del jurista francs Jean Bodin y hace relacin
al lugar que ocupa el Estado en s mismo dentro del conjunto de las
organizaciones humanas. Jurdicamente la soberana del Estado significa que
este es el mximo poder dentro de una Nacin, y que se impone a todos los
grupos y personas no existiendo nada por encima de l.
Qu significa reconocer que el Estado es Soberano?
Que los dems grupos v.gr, sindicatos, agremiaciones familias partidos,
comunidades, etc, estn subordinadas a tiempo que el Estado no lo est a
ningn grupo superior.
La soberana designa la supremaca del poder caracterstica del Estado y de
su ordenamiento. Se ha sostenido que es la capacidad tpica del Estado de
establecer, por s mismo mandatos jurdicos irresistibles e incondicionales.
2.2. Atributos o Dimensiones de la soberana:
Mortati ensea que la soberana presenta dos atributos o dimensiones
esenciales: externa e interna.
2.2.1.

Dimensin externa: la independencia.

La independencia, como caracterstica de la soberana del Estado, significa lo

siguiente:

Que el Estado surge de un proceso espontneo de autocreacin. Esta

caracterstica lo distingue de los dems ordenamientos que existen
dentro.

52

Que al Estado le corresponde determinar libremente cuales son sus fines y

su esfera de accin. Le corresponde la facultad de determinar sus
competencias con libertad.

Que el Estado goza de AUTOGARANTA, es decir, que sus ordenamientos y

competencias son definidas por s mismo, y no por otra instancia superior
ni exterior.

2.2.2.

Dimensin Interna: La supremaca

Significa con relacin a todos los sujetos existentes en el interior del

ordenamiento del Estado lo siguiente:

Que el Estado condiciona su ser, modo de ser y de actuar.

Que el Estado convierte en sistema armnico y unitario todo el

complejo de actividades relevantes para el cumplimiento de los fines
estatales.

Que la soberana opera, a travs de una atribucin armnica de

funciones y poderes, una coordinacin lgica idnea para que los fines
particulares se acerquen lo ms posible a los fines generales.

2.3. Atribucin de la soberana.

La soberana corresponde al Estado, considerado en la totalidad de sus
elementos. Es la CONSTITUCIN del ESTADO, la que determina las
competencias de ste. El problema de la atribucin de la soberana radica en
determinar a que sector se atribuyen las decisiones mximas o ltimas en el
Estado. Las repuestas principales son:
2.3.1.

Soberana rega.

Conforme al principio monrquico la soberana es el atributo de un hombre,

seor del Estado, cuya voluntad ilimitada es la fuente de todo el
ordenamiento jurdico.
La justificacin puede ser religioso pagana, considerando que el PRNCIPE
es Dios (personalidad divina del Emperador de Japn hasta 1946) o basarse
en la investidura divina (origen divino inmediato de la autoridad, no de las
personas de los reyes) o providencial (origen divino mediato directo, caso del
General Franco en Espaa)
2.3.2.

Soberana Nacional

La Teora de la soberana nacional significa:

Separar la soberana de los gobernantes, que solo estn investidos de

una mera competencia, sin ser los propietarios del poder, una vez que
han ocupado su posicin;

Solo concibe como legtima la soberana si reside en la colectividad,

ejercindose a travs de las competencias que marca la Constitucin;

La soberana reside en la Nacin en forma INDIVISIBLE como

colectividad unificada que tiene una individualidad y poder superior a
los nacionales e independiente de ellos.

53

2.3.3.

Soberana Popular

En el caso de la soberana popular la soberana pasa al conjunto de los

ciudadanos. Soberano es el pueblo, conforme a una concepcin que tiene su
mximo exponente en Rousseau.
2.4. Concepto De Soberana En La Constitucin Colombiana De 1991
Inspirados en el pensamiento poltico francs, los constituyentes colombianos
durante el siglo XIX y XX hasta 1991, consagraron en todas las constituciones
el principio de la SOBERANA NACIONAL.
La Constitucin de 1991 cambi la constante concepcin de la soberana. Al
establecer en su Art. 3. La nocin de SOBERANA POPULAR, o sea que la
fuente de poder es la de los individuos. Igualmente qued plasmado en el
mismo precepto constitucional, la DEMOCRACIA DIRECTA al sealar que el
pueblo ejerce la soberana en forma directa o por medio de sus
representantes, en los trminos que la Constitucin establece.
La Constitucin en su artculo 133 establece que los miembros de los cuerpos
colegiados de eleccin directa representan al pueblo, lo que refuerza el
concepto de soberana popular. El mismo artculo reafirma el principio de
soberana popular, al expresar que el elegido es responsable polticamente
ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las
obligaciones propias de su investidura

54

TEMA SEIS
LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO
Son dos las formas de jefatura del Estado. LA MONARQUA Y LA REPBLICA.
1. LA MONARQUA.
Siguiendo al profesor Manuel Aragn podemos sealar que la monarqua, si
bien alguna vez fue forma de Estado, paso a considerarse como forma de
Gobierno cuando se reserv para si la funcin ejecutiva, siendo en la
actualidad Jefatura del Estado
Mortati anota que la forma de Estado explicara como esta distribuido el
poder en cuanto elemento constitutivo del mismo (El poder soberano), la
forma de Gobierno expresa cmo est organizado el poder en cuanto
elemento constituido del Estado. As, cuando la monarqua se convierte en
parlamentaria deja de ser tanto forma de Estado como forma de Gobierno.
Con base en el anterior planteamiento podemos colegir que la monarqua ha
ido sufriendo una evolucin a lo largo de la historia que veremos enseguida.
1.1. Monarquas Preestatales:
En las cuales el Rey era divinizado y considerado patriarca y dueo. Se
mezclaban as fundamentaciones religiosas, jurdicas y econmicas que se
predicaban de un monarca que, sobre todo en la etapa feudal, se encontraba
de facto, debido a los escasos recursos econmicos y militares, sometidos al
control de las clases pudientes (alta nobleza y clero)
1.2. Monarquas Absolutistas.
Se presentan con la aparicin del Estado moderno y la corona en unin de la
burguesa realiza una centralizacin del poder en sus manos, conteniendo un
podero econmico y militar. Este periodo va desde el siglo XV al XVIII y se
distingue entre Monarquas de carcter confesional; cortesanas y absolutistas
ilustradas.
En estas situaciones se consideraba a la monarqua como forma de Estado.
1.3. Monarquas Limitadas.
Las revoluciones burguesas y el espritu de la ilustracin subvierten los
principios en que se basaba el Ancien Regime, abriendo camino a la
MONARQUA LIMITADA, donde el rey ya no aparece como la encarnacin del
Estado, como germen creador de ste, procedindose a un reconocimiento
de la personalidad jurdica estatal.
1.4. Monarquas Constitucionales
Con las revoluciones europeas de 1830 y 1848 se abre el camino para que el
MONARCA con base en el principio de la soberana compartida no pierda
definitivamente su carcter de rgano superior y de esa forma aparecen las
monarquas constitucionales.
El rey es a la vez elemento que comparte la soberana y rgano sometido a lo
prescrito en la Constitucin

55

1.5. Monarqua Parlamentaria.

Se produce en la mayora de los casos por evolucin del sistema
constitucional monrquico, toda vez que la corona se amolda a los dictados
del principio democrtico de la soberana popular.
Pasamos de la situacin en la que El Estado soy yo a la de El rey reina
pero no gobierna, a un sistema en el que el Monarca debe animar, advertir
y ser consultado
Aparece una monarqua que da nombre a la Jefatura del Estado de un
sistema parlamentario enmarcado en un rgimen democrtico dentro de
cuyos principios ha sido acogido el principio monrquico.
2. LA REPBLICA
La forma de Estado republicana, se ha entendido siempre en funcin de su
oposicin a la monarqua. Si el sistema monrquico en el Gobierno de uno, la
Repblica apareca cuando se presentaba un Gobierno de varios; si la
monarqua se eriga como smbolo del rgimen absolutista, la Repblica se
mostraba como adalid de la libertad.
En la actualidad la diferencia estriba en el carcter electivo o no de tal
Magistratura, si la jefatura del Estado no se provee de manera hereditaria
nos encontramos con un sistema republicano.
En el sistema de Gobierno PRESIDENCIAL como el de EEUU de Norteamrica,
se dota al Jefe de Estado de mayor relevancia que en los sistemas
parlamentarios, puesto que es adems Jefe del Ejecutivo (ejecutivo monista),
jefe de las fuerzas armadas y tiene una legitimacin popular similar a la de
las cmaras-

56

TEMA SIETE
FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO
1. CONCEPTO Y DIFERENCIA CON SISTEMA DE GOBIERNO Y CON
SISTEMA POLTICO.
Es indispensable distinguir la forma territorial del Estado de la forma de
Gobierno de ese estado, ya que pueden existir Estados con una misma forma
pero tiene distinto sistema de Gobierno; o al contrario, un mismo sistema de
Gobierno puede ser comn a Estados de diversa forma v.gr. el caso de
Colombia y Estados Unidos, donde ambos Estados tienen la misma forma de
Gobierno pero diversa forma de Estado.
Por lo anterior, podemos anotar que FORMA DE ESTADO corresponde a la
manera como estn organizados y dispuestos los elementos que lo
constituyen y como se ejerce la soberana en el interior del Estado. SISTEMA
DE GOBIERNO corresponde a la organizacin y estructura de uno de los
elementos del Estado; poder pblico.
Tambin se suelen confundir los anteriores trminos con el de SISTEMA O
RGIMEN POLTICO, entendido ste como el conjunto de instituciones
polticas que funcionen en un Estado, resulta de la ideologa o filosofa
poltica que inspira a los gobernantes. El profesor espaol Manuel Jimnez de
Parga lo define como: la solucin poltica efectiva que adopta una
comunidad para resolver sus problemas polticos. Esta solucin, no viene
dada nicamente por factores constitucionales, sino que existen otra serie de
condicionamientos propios de la realidad social y econmica que influyen en
la decisin adoptada.
2. CLASIFICACIN
El principio que determina la forma del ESTADO procede de la estructura
interna del poder. Segn que este poder tenga un titular nico o ste sujeto a
centros dispersos, el Estado revestir formas diferentes, las cuales se han
clsicamente clasificado as:
Estado Unitario Simple
Estado Unitario
Estado Unitario Complejo

Estado Compuesto

Estados de Unin Personal

Estados de Unin Real
La Confederacin de Estados
Estado Federal
Estado Regional o Autonmico

3. ESTADO UNITARIO
3.1. Concepto:
El Estado Unitario tiene la centralizacin como rasgo esencial. Esta dotado de
un centro nico de impulsin poltica, que acumula la totalidad de las
atribuciones y funciones que corresponden a la persona jurdica estatal y
consta de un solo aparato gubernamental, que lleva a cabo todas las
funciones del Estado.

57

Responde histricamente hablando, al imperativo de unificacin del Estado

Nacin, donde existe, como ya anotamos, un centro de impulsin poltica,
que dicta las leyes generales universales y abstractas. Ej. Orgenes de
Francia.
3.2. Elementos estructurales:
-

Generalidad y uniformidad de rgimen territorial y divisin de todo el

territorio en municipios

Consiste en que todas las circunscripciones y entidades territoriales deben

estar sometidas al mismo rgimen jurdico, independientemente de sus
especificidades culturales, demogrficas, geogrficas, econmicas, tnicas,
etc.
Es as como se impone la divisin de todo el territorio de un Estado en
municipios, sometidos a un misma normatividad, lo que implica una
estructura administrativa uniforme, pues se considera la nica posibilidad
organizacional, en un Estado inspirado en el principio de igualdad formal ante
la ley, y que pretende consolidar la unidad nacional.

Origen electoral en las Entidades Territoriales

En armona con el principio de igualdad, siempre y cuando el Estado unitario

sea tambin democrtico, las autoridades locales han de elegirse
democrticamente.

Dualismo entre funciones municipales propias y funciones municipales

delegadas.

Se trata de una relacin dialctica entre centralizacin y descentralizacin,

que en la prctica pierden su naturaleza absoluta, se relativizan: los rganos
de la administracin central no pueden asumir directamente las funciones
administrativas en todas las latitudes del territorio nacional, requieren del
concurso de los entes locales. A estos corresponde adems la gestin de sus
propios intereses.

El departamento: Circunscripcin para la administracin del Estado y de

la colectividad local.
El departamento aparece en FRANCIA como una circunscripcin territorial y
en nuestro pas se adopto en la Constitucin de 1821, Art. 8. El territorio de
la Repblica ser dividido en Departamentos;

Los controles

Caracterstica propia a un Estado jerarquizado y centralista, es la existencia

de controles muy incisivos entre otras razones por indiscutibles necesidades
de coordinacin v. gr. Control de tutela entendido como aquel que ejerce el
poder central sobre las entidades y autoridades descentralizadas, tanto
territorialmente como por servicios.
3.3. Clases.

El Estado Unitario es Simple: cuando acumula a la unidad poltica la

unidad administrativa, con una estructura piramidal en la que las
rdenes descienden desde el vrtice hasta la base y los recursos
ascienden desde la base hacia el vrtice.

58

Como ejemplo podemos citar: Espaa en la poca del rgimen del General
Franco (1939 1975) y Francia como Estado Liberal Democrtico.

El Estado Unitario es complejo: cuando se hace compatible la unidad

constitucional y poltica con la desconcentracin y la descentralizacin
administrativa, o incluso, constitucional.

Se citan como ejemplo de este modelo de Estado los Estados Unitarios

Regionales, que han experimentado Italia y Portugal.
4.

ESTADO DE UNIN PERSONAL

4.1. Concepto:
Son los Estados monrquicos que se renen o asocian bajo el poder de un
mismo soberano, conservando cada uno su propia organizacin
administrativa y su legislacin interna.
Es una asociacin transitoria y frgil que se disuelven por lo general, cuando
fallece el MONARCA comn.
Ejemplo: La unin de los pases bajos y el gran Ducado de Luxemburgo entre
1825 y 1890.
5. ESTADOS DE UNIN REAL
5.1. Concepto:
Es la reunin de los Estados monrquicos bajo el poder de un mismo
soberano, por disposicin de sus respectivas constituciones y pueden tener
tambin instituciones comunes v.gr. el parlamento y un gabinete.
Estas asociaciones son contractuales y permanentes. Como ejemplos
podemos citar:
Austria, Hungra (1867 a 1918)
Suecia y Noruega (1814 a 1905)
Dinamarca e Islandia (1918 1944)
6. CONFEDERACIN DE ESTADOS
6.1. Concepto
Es una asociacin de carcter permanente entre Estados independientes con
la finalidad de protegerse mutuamente en los rdenes exterior e interior y
realizar adems otros fines especficos; conservando cada uno de ellos su
propia autonoma y su propia soberana interna.
6.2. Caractersticas:
Son notas caractersticas:

La Confederacin es un ente internacional, no un Estado.

El poder de la Confederacin no se ejerce sobre los sbditos de los
Estados que la componen, sino sobre la Confederacin misma.
No existe una ciudadana de la Confederacin ni leyes de la misma,
ya que sus actos slo pueden aplicarse en los Estados que la
componen cuando haya sido expedida como normas por los rganos
correspondientes a stos.

59

Estn unidos solamente por las disposiciones del acta de

confederacin; en todo lo dems conservan su libre competencia.

nicamente estn sujetos a las decisiones del poder confederal en los

asuntos expresamente previstos en el pacto;

Ejemplos en la historia porque actualmente ha desaparecido son las

siguientes:

Confederacin Helvtica (1815 1848)

Confederacin Germnica (1815 1866)
EE.UU. de Norteamrica (1776 1787)
Confederacin Granadina (1858 1863)

7. ESTADO FEDERAL
7.1. Concepto
Se entiende por Estado Federal un Estado fruto de una Unin de Derecho
Constitucional, en la que la Constitucin Federal crea un nuevo Estado
Central (FEDERACIN). La Federacin es distinta de los Estados Miembros
que la han creado; stos subsisten y mantienen las competencias que no han
delegado al Estado Central.
Los Estados asociados conservan su propia autonoma para el ejercicio de
determinadas funciones internas de carcter administrativo o poltico.
Su antecedente conceptual y poltico es el LOCAL GOUVERMENT anglosajn,
que inspira todo el sistema de administracin territorial de los Estados Unidos
de Amrica, y que constituye un paradigma de organizacin territorial.
7.2. Caractersticas

En el Estado Federal existen dos niveles de Gobierno; El federal y el

de los estados miembros.

La Constitucin Federal regula la Unin y determina las competencias

recprocas en los campos legislativo, ejecutivo y judicial.

El Derecho Federal prevalece sobre el Derechos de los Estados

miembros.

Tanto el Estado Central como los Estados miembros estn dotados de

poder constituyente y, por lo tanto, los Estados miembros pueden
darse su propia Constitucin, que es garantizada por la Federacin
siempre que sea homognea con la Constitucin Federal o respete
sus principios esenciales.

La potestad constituyente del Estado central tiene preeminencia

sobre la de los Estados miembros, en cuanto stos no pueden
modificar el reparto de competencias fijado en la Constitucin
Federal.

Tambin participan los Estados miembros en la legislacin Federal en

rgimen de igualdad, mediante una de las Cmaras del poder
legislativo.

El territorio est constituido por la suma de los territorios miembros,

constituyendo una unidad.

60

La personalidad del Estado Federal es nica.

Los Estados miembros se reservan el derecho de manejar los asuntos

cuya competencia escape al Estado Federal.

Los Estados miembros o Federados, adems de tener representacin

especfica en una de las Cmaras del Congreso, son autnomos en el
mbito legislativo, administrativo y judicial.

7.3. Las ramas del poder pblico.

Ejecutiva

Se puede organizar como rgano nico (presidente) o como cuerpo

colegiado, directorial. En el Estado Federal normalmente se busca que los
varios Estados tengan representacin en la rama ejecutiva del poder pblico.

Legislativa

Es bicameral en todos los Estados Federales:

En una Cmara estn representados todos los Estados Federados en pie
de igualdad independientemente del nmero de habitantes que tenga su
territorio. En esta cmara se refleja la igualdad.
La otra Cmara refleja la desigualdad, ya que se tiene en cuenta el
nmero de habitantes, de manera tal que el Estado que ms poblacin
tiene, elige ms representantes a la Cmara baja.

La Judicial

Los Estados que han adoptado una organizacin Federal poseen un poder
judicial compuesto articulado en dos escalones distintos: FEDERAL Y ESTATAL
v.gr. Los EEUU, Australia, Canad, Suiza, Alemania.
En la composicin del Tribunal Supremo suele ser preciso un nmero elevado
de jueces y que se respete un cierto equilibrio geogrfico en la designacin
de los jueces, a semejanza de los tribunales internacionales.
7.4. El reparto de competencias
El reparto de competencias entre el ESTADO FEDERAL y los Estados
miembros, se atribuyen de manera taxativa al Congreso de la Unin, pero
complementadas con el principio de los poderes implcitos, segn el cual le
corresponden tambin al CONGRESO todas las dems facultades necesarias
para ejercer sus competencias.
Por otro lado, existe la clusula residual de competencias, esto es, todo lo
que no le corresponde a la unin le corresponder a los Estados miembros.
7.5. La Soberana
Existen teoras relativas a la ubicacin de la soberana en el Estado Federal:
La soberana reside tanto en el Estado Federal como en los Estados
miembros

61

Para un sector de la doctrina tanto el Estado Federal como los Estados

miembros gozan de soberana, ya que se produce un reparto competencial
que no limita la soberana.
Esta teora contradice el carcter indisoluble del concepto de soberana,
adems de resquebrajar la concepcin de la unidad del ESTADO, ya que no
pueden existir dos ordenamientos; dos poderes dentro de un territorio comn
que se proyectan con idntica intensidad sobre los ciudadanos, sin que, por
el contrario, deben darse una serie de relaciones entre ellos que nos
explicitan el carcter superior del uno sobre el otro.
La soberana radica en los Estados miembros
Parte de la consideracin de la FEDERACIN de Estados como un paso
intermedio entre la Confederacin y el Estado Unitario.
La Constitucin Federal como el propio Estado Federal, son fruto de un
acuerdo entre entidades soberanas que, para la entrada en vigor de
resoluciones federales, deben interiorizar, deben hacer suyas dichas
resoluciones mediante normas de cada ESTADO miembro.
La soberana radica en el ESTADO FEDERAL.
Si bien es cierto que en determinados casos de unin de Estados que en su
momento fueron independientes, la soberana pudo pertenecer a aquellos,
con la creacin del ESTADO FEDERAL la soberana va a residir en ste.
8.

ESTADO REGIONAL Y AUTONMICO

8.1. Concepto
Es aquel modelo de organizacin territorial en el cual los entes territoriales
gozan de potestad para auto organizarse, dentro de unas limitaciones
prescritas por una norma superior que establece el marco de actuacin
general (CONSTITUCIN).
Los entes territoriales estn dotados de autonoma y de poder decisorio tanto
legislativo como gubernamental en el marco de unas competencias propias
establecidas en la CONSTITUCIN.
8.2. Caractersticas

Se considera punto de encuentro entre el Estado Unitario y el Estado

Federal

La base de este sistema o tipo de Estado es la Regin

sociolgicamente considerada, cuya especificidad justifica un sistema
normativo propio, es decir, justifica tanto la autonoma como la
autarqua-

Se trata de acortar la distancia entre la administracin y el

administrado, de fortalecer las instancias de participacin de la
sociedad civil en la RES PUBLICA.

Es una de las formas ms significativas de descentralizacin del

poder poltico.

62

8.3. Diferencias entre Estado Federal y Estado Regional

ESTADO FEDERAL

ESTADO REGIONAL O
AUTONOMICO

En cuanto al origen:

Surge de la agregacin
de Estados soberanos
preexistentes. Se registra
un movimiento de la
periferia hacia el centro

Es
el
resultado
del
reconocimiento
de
la
autonoma que hace un
Estado unitario a sus
entidades territoriales. El
movimiento es del centro
hacia la periferia.

La clusula residual de
competencia: se predica
a favor de los Estados
miembros

Todas
aquellas
competencias
que
no
hayan sido atribuidas de
manera taxativa a una
entidad, corresponden al
Estado Central.

La
Regin,
por
el
contrario, goza de un
poder ms limitado, que
se denomina autonoma y
se
manifiesta
en
la
potestad legislativa.

Las regiones carecen de

este instrumento.

La soberana

Los Estados miembros

de una Federacin son
titulares de soberana
que se concreta en la
facultad
de
emanar
normas
constitucionales.

En lo legislativo

La
segunda
cmara
federal
es
representativa de los
intereses de los Estados
miembros.

En lo judicial

En el Estado Regional sta es

Los estados federados nica.
tienen su propia rama
de administracin de
justicia.

En Italia la crisis del modelo ESTADO REGIONAL es evidente. Este se adopt

en 1970, reformado en 1976 y, finalmente subvertido por un sistema de
partidos polticos muy centralizados que lo han convertido en REGIONALISMO
DE FACHADA, con la siguiente necesidad de reforma, y orientacin hacia una
reforma en sentido federal.

63

TEMA OCHO
LOS SISTEMAS DE GOBIERNO
1. CONCEPTO:
Se refiere a la manera como est organizado uno de los elementos del
Estado: el poder poltico.
Se suele confundir como ya anotamos con sistema o rgimen poltico, pero
ste se refiere a concepciones ideolgicas y filosficas e instituciones
comunes (como la democracia).
2. CLASIFICACIN
Georges Burdeau seala que los sistemas de Gobierno, se encuentran an
vinculados a las interpretaciones susceptibles de hacerse sobre la teora de
la separacin de poderes con lo cual se da nacimiento a tres sistemas:
PARLAMENTARIO, PRESIDENCIAL Y CONVENCIONAL O DE ASAMBLEA.
Sin embargo tenemos que sealar que la existencia de algunas modalidades
de sistemas parlamentarios que se aproximan al sistema presidencial nos
permite hablar de sistemas mixtos cuyo prototipo es la V Repblica de
Francia, aunque tambin pueden incluirse en esta categora PORTUGAL,
AUSTRIA, ISLANDIA, IRLANDA Y FINLANDIA.
3. SISTEMA DE GOBIERNO DE ASAMBLEA
Originalmente, el rgimen de Asamblea se aplic en Inglaterra durante el
denominado Parlamento Largo (1640 1649)
Este rgimen concentra plenos poderes en una ASAMBLEA que tiene
preeminencia sobre cualquier rgano estatal. Formalmente, es la Asamblea
la que gobierna y solo rinde cuentas a la poblacin o sea que es el titular del
poder ejecutivo. Su denominacin vara, segn el pas de que se trate como
vimos cuando tratamos el Estado Marxista.
La mayora de los Estados socialistas marxistas han sido regidos de manera
omnmoda por un lder que, aunque tericamente dependiente de la
asamblea y responsable ante ella, concentra en sus manos todo el poder,
tanto poltico como gubernamental, en su calidad de secretario general del
partido nico. v. gr. Fidel Castro en Cuba; Stalin en la URSS; Nicolae
Ceausescu en Rumania.
4. SISTEMA DE GOBIERNO DIRECTORIAL.
Surgi en la Francia Revolucionaria, despus de Thermidor, plasmado en la
Constitucin del 5 de Fructidor del ao III (22 de agosto de 1795)
El rgimen de Directorio rige en SUIZA desde su Constitucin Federal de
1848, aunque con mayor definicin desde la revisin constitucional de 1874.
4.1. Caractersticas

Carece de jefe de Gobierno.

El ejecutivo colegiado se denomina Consejo Federal y tiene siete

miembros, que no pueden ejercer funcin parlamentaria. Son
nombrados por las dos cmaras de la Asamblea Federal, reunidas en

64

sesin conjunta, para un periodo de cuatro aos, que admite

reeleccin indefinida. El cargo del Presidente de la Confederacin es
rotativo y anual, cada ao las cmaras eligen como presidente a uno
de los siete integrantes del ejecutivo. Los poderes de Jefe de Estado y
Jefe de Gobierno son confiados a stos siete miembros (Colegio
Pluripartidario)

El cuerpo legislativo no puede hacer nada sobre los Directores, ni

interpelarlos, ni poner en juego su responsabilidad poltica, sino
nicamente enviarlos ante el Alto Tribunal competente para conocer
su responsabilidad penal, y viceversa el Directorio no tiene accin
sobre las asambleas.

El Estado tiene una forma Federal con 23 cantones que poseen

autonoma lingstica y ejercen todos los derechos que no son
delegados al poder federal.

El Rgimen Poltico es el de una Democracia de concordancia la cual

deriva de una historia, de una cultura, de una vida poltica, antes de
inscribirse en las reglas constitucionales.

El referendo (la intervencin del pueblo en la promulgacin de una

norma) es muy importante y ha sido introducido en Suiza por
etapas. Se conocen varios tipos de referendo: constitucional
obligatorio,
legislativo,
facultativo,
de
iniciativa
popular,
convencional facultativo y convencional obligatorio:

5.. SISTEMA PARLAMENTARIO

5.1. Concepto:
Es aquel sistema de Gobierno en el cual el ejecutivo est dividido en dos
elementos:
-

Un Jefe de Estado que encarna y representa a la Nacin y ocupa la ms

alta jerarqua dentro del Estado.

Un jefe de Gobierno, quien con su gabinete es responsable polticamente

ante el parlamento, el cual tiene facultades para revocar su mandato o
puede, a la inversa, ser disuelto por el Gobierno.

5.2. Origen
Naci en Inglaterra, el Bill of Rigths (1689) redactado por el parlamento
Britnico tras la abdicacin de Jacobo II, puede considerarse su partida
bautismal, aunque todava necesitar un siglo ms para irse asentando. Fue
asumido por otras monarquas en Europa continental como la de Blgica en
la Constitucin de 1831 y Francia desde 1833.
Su evolucin responde al trnsito progresivo que sufri la monarqua, como
ya vimos cuando tratamos las FORMAS DE JEFATURA DE ESTADO.
Desde la primera posguerra este rgimen sufri algunas innovaciones y
restricciones, destinadas a racionalizar sus mecanismos y a evitar la
fragmentacin de los partidos representados en el Parlamento y garantizar
mayor estabilidad el Gobierno (CONSEJO DE MINISTROS) a fin de mejorar las
condiciones de gobernabilidad.

65

5.3. El Ejecutivo
Es dualista como se anot al comienzo

El Jefe de Estado:

Puede ser un monarca o presidente de la Repblica con funciones ante

todo formales como son:

Promulgar las leyes aprobadas por el Parlamento.

Sancionar los Decretos

Refrendar los Tratados internacionales

Designar al Jefe de Gobierno.

Aprobar la conformacin del gabinete ministerial

Eventualmente, pronunciar la disolucin del parlamento.

Es elegido de manera indirecta, bien sea por el parlamento mismo, por una
asamblea especial o por sufragio indirecto, cuando el cargo no es hereditario
como ocurre en las MONARQUAS PARLAMENTARIAS.

El Jefe de Gobierno

Es designado generalmente por el propio Jefe de Estado, quien en algunos

sistemas es libre de escoger a la persona para ese cargo, en tanto que en
otros, como en GRAN BRETAA, est prcticamente obligado por tradicin a
nombrar el jefe del partido mayoritario en la cmara de origen popular.
Se denomina primer Ministro o Canciller o Presidente del Consejo.
Le corresponde con el Gabinete ministerial el ejercicio de la funcin ejecutiva
y administrativa.
Tiene adems las siguientes funciones:

Integracin del equipo ministerial que debe someter a la aprobacin y

nombramiento formal del jefe de Estado.

En relacin con el Parlamento, le corresponde llevar la vocera oficial

del Gobierno, presentar proyectos de ley, directamente o a travs de
los Ministros, y proponer, cuando las circunstancias lo ameritan, la
disolucin del parlamento.

Dirigir la poltica internacional del Estado y

Coordinar la accin administrativa de los diversos ministerios.

La responsabilidad poltica.
La responsabilidad poltica del ejecutivo ante el parlamento puede
considerarse el elemento esencial del rgimen parlamentario y consiste en el
hecho de que el parlamento tiene la facultad de obligar al gabinete a

66

presentar su dimisin, mediante la aprobacin de una mocin de censura

contra el Gobierno, o la negativa a un voto de confianza solicitado por este lo
cual traduce en un voto de censura.
Es importante anotar que este voto de censura puede ir contra un ministro
en particular o contra varios, o contra el jefe de Gobierno.
El derecho de disolucin del parlamento
Como una consecuencia de la responsabilidad poltica, existe el derecho, por
parte del Gobierno, de disolver el Parlamento.
Este derecho tiene por objeto garantizar el equilibrio de los poderes, ya que
constituye un contrapeso al derecho del Parlamento de revocar al Gobierno.
Esta disolucin opera en relacin a una de las cmaras, aquella elegida por
sufragio universal directo, o sea la misma ante la cual el Gobierno es
responsable polticamente.
5.4. El Parlamento
Generalmente es bicameral, lo ms importante son las relaciones que se
establecen con el ejecutivo. Pues en este sistema de Gobierno existe entre
estos dos poderes una relacin de dependencia que comporta el
establecimiento de tcnicas de conexin y hasta de control de uno sobre otro
de los rganos que los encarnan.
5.5. Esquema Gobierno Oposicin
Existe un partido de Gobierno sometido al estricto control del jefe de
Gobierno y que, a su vez, controla la mayora en la cmara de origen
popular, a este partido le hacen contrapeso los partidos de oposicin
representados en las cmaras.
Advirtiendo que no en todos los pases se da este esquema.
5.6

Variantes del sistema

Junto al sistema parlamentario puro existen algunas variantes:

Sistema de Gabinete
Tpicamente britnico, consiste en la acentuacin del papel poltico del
Gobierno respecto del parlamento, sobre todo por la va de los partidos.
El Gobierno maneja el parlamento ya que el grupo mayoritario de ste es del
partido de Gobierno lo que conlleva a una importante reduccin del papel del
Parlamento y mutacin en sus funciones.
Sistema de Canciller.
Es el supuesto que se practica en la Repblica Federal Alemana y Austria.
Robustece la figura del presidente del Gobierno, hacindole el sujeto de la
confianza parlamentaria, dificultando su sustitucin (VOTO DE CENSURA
CONSTRUCTIVO) convirtindolo en el dueo de la composicin y direccin del
Gobierno. La figura se completa con la existencia de fuerte disciplina
parlamentaria y de mayoras claras en el Parlamento, y con la atribucin
efectiva al primer ministro de la facultad de disolver aqul.

67

Rgimen semiparlamentario
Llamado por Loewenstein parlamentarismo hbrido; Mirkine lo denomina
parlamentarismo dualista y se conoce tambin como ORLEANISTA O
DUALISTA.
Se sustenta en la tesis de Benjamn Constant respecto al Jefe de Estado como
cuarto poder pero un poder moderador o arbitral frente a los otros rganos
del poder, particularmente el Gobierno y el parlamento.
Surgi en Francia, con la Monarqua de Julio de Luis Felipe Orlens (1830
1848) aunque en Brasil en 1824 con la Constitucin Imperial deriv en un
rgimen de monarqua parlamentaria hasta 1889.
Se caracteriza por la existencia de un Jefe de Estado dotado de algunos
poderes propios, y sobre todo, por la exigencia de la doble confianza; el
Gobierno necesita contar simultneamente con la confianza del Parlamento y
del Jefe de Estado, de suerte que, con que carezca de una sola de ellas, el
Gobierno debe dimitir.
Sistema Ultraparlamentario
Se caracteriza porque se robustece el Parlamento y no al Gobierno, contrario
a las dos primeras variantes analizadas. Es propenso a la inestabilidad
gubernamental y an a la del propio rgimen. Ejemplo de este sistema, lo
constituyo la III Repblica Francesa, imitado en Constituciones de la primera
Postguerra (Pases Blticos, Austria 1920)
6. SISTEMA PRESIDENCIAL
6.1. Concepto
Es un sistema de Gobierno propio del Estado demoliberal en el cual el
Presidente de la Repblica es elegido popularmente mediante el Sufragio
Universal.
Se sustenta en una muy estricta separacin de poderes, bajo un ficticio
sistema de pesos y contrapesos entre los rganos (Checks and Balances).
6.2. Origen
Este sistema fue implantado por primera vez en la Constitucin Norteamrica
de EEUU en 1787.
Como lo anotamos al tratar el tema de la REVOLUCIN NORTEAMERICANA.
Posteriormente, se extendi a la mayora de los pases de Amrica Latina,
excepto Hait, Brasil y Mxico.
En Colombia se adopto a partir de 1821 hasta nuestros das
En Europa la extensa tradicin monrquico ha impedido que este sistema se
adopte; solamente FRANCIA en el breve lapso de la II Repblica (1848
1851), rigi una especie de sistema presidencial.
6.3. El ejecutivo
Es monocrtico o unipersonal, a la cabeza del ejecutivo est el Presidente de
la Repblica quien ostenta a la vez el carcter de Jefe de Estado y Jefe de

68

Gobierno y en el caso colombiano adems el de Suprema autoridad

administrativa y Comandante supremo de las fuerzas armadas de la
Repblica.
El presidente es elegido a travs del sufragio universal, directo o indirecto,
por el pueblo. Este hecho lo coloca en pie de igualdad poltica y jurdica con
el Parlamento o Congreso, aunque en la Praxis tenga frente a este una mayor
relevancia.
En el caso de EEUU, el Presidente dispone del derecho de gracia para los
delitos federales, con excepcin del caso de IMPEACHMENT (Destitucin del
titular de una funcin pblica por parte del Senado, luego de ser acusado por
la Cmara de Representantes). Posee igualmente un derecho de veto sobre
las leyes: su rechazo a promulgar la ley solo puede ser superado por una
mayora de dos tercios en cada cmara.
No existe la mocin de censura, por medio de la cual el Parlamento puede
obligar a renunciar a uno o varios ministros, o al gabinete en pleno, con el
jefe de Gobierno a la cabeza. En Colombia esta figura se introdujo en la
Constitucin de 1991 y opera solo para los Ministros del Despacho. La
responsabilidad poltica del Gobierno ante el Parlamento se hace efectiva a
travs de las citaciones y debates que promuevan en las cmaras a los
ministros y otros altos funcionarios gubernamentales.
No existe el derecho de disolucin del Parlamento, en ninguna circunstancia
el Gobierno puede disolver el Parlamento.
No existe en la prctica un verdadero equilibrio de poderes entre el ejecutivo
y el legislativo, dado el cmulo de atribuciones y prerrogativas que se
confieren al ejecutivo, incluyendo las de colegislador.
6.4. El Presidencialismo
Es la deformacin o desnaturalizacin del sistema presidencial, porque
ostenta una concentracin de poderes muy acentuada en manos del
Presidente de la Repblica, en desmedro de los poderes del Parlamento.
6.5. El Legislativo
Es bicameral: Senado y Cmara de Representantes elegidos mediante
sufragio universal directo e indirecto, por el pueblo. El periodo es igual al del
Presidente de la Repblica, coinciden generalmente en su fecha de iniciacin
y de terminacin.
Tiene poderes variados:

Explcitos; estn consagrados en la Constitucin, se trata de los

poderes presupuestales y fiscales, as como comerciales (para regular
el comercio con naciones extranjeras y entre los distintos estados)

Poderes implcitos: Se derivan de la Constitucin o sea es la facultad

para hacer todas las leyes necesarias y apropiadas para el ejercicio
de los poderes.

Inherentes: v.gr. cuando el Congreso decide investigar.

En

Colombia el congreso tiene los siguientes poderes:

Hacer las leyes

69

Reformar la Constitucin y
Ejercer control poltico sobre el Gobierno y la administracin.

7. REGIMEN SEMIPARLAMENTARIO Y SEMIPRESIDENCIAL

7.1. Concepto
Es el rgimen instaurado en Francia en la Constitucin del 4 de octubre de
1958, donde se plasm el pensamiento del General Charles De Gaulle.
7.2. El Ejecutivo
Es dualista, est constituido por:
1. Jefe de Estado, el Presidente de la Repblica
Elegido por sufragio universal, hecho que lo coloca con el Parlamento en un
mismo pie de igualdad. La eleccin se realiza en dos vueltas, cuando ninguno
de los candidatos ha obtenido ms del 50% de los votos en la primera vuelta.
El periodo es de 7 aos, con posibilidad de reeleccin para el periodo
inmediato.
Funciones importantes:
Preside el Consejo de Ministros y participa activamente en la toma
de decisiones del Gobierno.
Designa libremente al primer Ministro
El gabinete ministerial es sometido a su consideracin y el
nombramiento formal.
Tiene el derecho a disolver el Parlamento.
Tiene la facultad de nombrar a los integrantes del Consejo Superior
de la Magistratura y designar a los miembros del Consejo
Constitucional.
Posee el derecho de gracia, para perdonar total o parcialmente a un
condenado.
Poder de convocar a referndum al pueblo francs, el cual puede
ejercer con dos condiciones: que la convocatoria sea propuesta ya
sea por el propio Gobierno o por el Parlamento y que el objeto de la
convocatoria sea el sealado por la Constitucin.
El poder de recurrir al Art. 16 de la Constitucin que otorga al
Presidente facultades excepcionales en circunstancias de crisis.
Jefe de Gobierno, el primer ministro
Las funciones son:
La facultad de dirigir la accin de Gobierno, conferida por la
Constitucin, en virtud de la cual le corresponde coordinar la
ejecucin de las decisiones que se adopten en consejo de ministros.
El poder de ejecucin de las leyes y el poder reglamentario.
Posee poderes respecto al Parlamento, v.gr. el derecho de participar en
sus debates al igual que los dems ministros; de proponer la
convocatoria del Parlamento a sesiones extraordinarios y de solicitar la
aprobacin de una declaracin de poltica general. Si esta solicitud es
dirigida a la Asamblea Nacional, requiere el acuerdo previo del
gabinete en pleno.

70

7.3. El Parlamento
Es bicameral, compuesto por:

La Asamblea Nacional, la cual es elegida por sufragio universal, la

integran 487 diputados y tiene poderes ms extensos que el Senado.
Es la Cmara de origen popular.

El Senado: es elegido por sufragio indirecto, lo integran 273

senadores y sus funciones se han restringido a partir de la
Constitucin de la V Repblica.

71

TEMA NUEVE
LOS REGMENES POLTICOS
1. CONCEPTO
Anotamos anteriormente que son el resultado de la ideologa o de la filosofa
poltica que inspira a los gobernantes y, en general, a la organizacin
constitucional de un Estado.
Loewenstein lo define como la concreta formacin de las instituciones del
sistema poltico en una determinada sociedad estatal.
Para Jorge Xifra Heras, el rgimen poltico alude a concepciones ideolgicas e
instituciones comunes (como la democracia)
2. CLASIFICACIN
Existen diversas, aqu mencionaremos algunas, por lo menos las de los
tratadistas ms conocidos.
2.1. Maurice Duverger:

REGMENES DE DEMOCRACIA
LIBERAL

A. Modelo de tipo europeo

(Britnico y continental)
B. Modelo Presidencial (EEUU)

A. Dictaduras
sovitico)
REGMENES AUTORITARIOS

2.2. Georges Burdeau

Socialistas

B. Regmenes autoritarios capitalistas

(Monarquas de estirpe tradicional en
frica
y
Asia,
dictaduras
conservadoras: fascismo y nazismo;
dictaduras
de
los
pases
subdesarrollados.

Divide los regmenes polticos:

De poder Abierto

Democracias
Autoritarios

MODELOS ALTERNATIVOS
De poder cerrado

GOBIERNOS
DELIBERATIVOS

GOBIERNOS
MONOCRATICOS

(modelo

Democracias

pluralistas como:

Monocracias autoritarias
:
Monocracias populares
(Antigua URSS)

Reino Unido
Alemania
Italia
Estados Unidos

72

2.3. Karl Loewenstein

- Forma Parlamentaria
- Forma Presidencial

ESTADOS DE DEMOCRACIA
CLSICA

ESTADOS AUTORITARIOS

- Forma Directorial
-

Estado fascista

Estado nacional socialista

ESTADOS SOCIALISTAS O
ESTADOS DE DEMOCRACIA
MARXISTA O ECONMICA

La antigua URSS, Cuba,

Oriente de Europa, etc.

2.4. Giuseppe De Vergotini

Lo stato de derivazione liberale: Reino Unido, EEUU, Alemania, Italia,

Francia y Suiza.

Lo stato socialista: la antigua URSS

Fascismo
Nacional socialista
Dictatorial
Militar
Monarqua absoluta.

Lo stato autoritario

Lo stato de recente independenza

2.5. Pierre Pactet

-

Regmenes pluralistas
occidentales

Estado
del
de
subdesarrollo
Estados surgidos con el
proceso
de
descolonizacin:
Modernizadores
Tradicionalistas

Rgimen Parlamentario
Rgimen Presidencial
Rgimen Mixto

Regmenes socialistas
Regimenes de Transposicin
(Cuba, Angola, Presidencial
Latinoamericano.
- Regimenes de tipo arcaico
(Emiratos del Golfo Prsico)
- Dictaduras civiles
Regmenes del tercer
mundo

73

2.6. Luis Snchez Agesta

Democracias occidentales
-

Totalitarismo sovitico

Monarqua Parlamentaria (Inglaterra)

Parlamentarismo liberal europeo
(Alemania, Italia, Francia)
Presidencialismo (EEUU)

URSS

Constitucionales en sedimentacin

Portugal
Espaa

TIPOLOGA BSICA

3.

En la actualidad los regmenes polticos son diversos como se apreci en las

anteriores clasificaciones, pero teniendo en cuenta sus rasgos esenciales, los
perfiles que los tipifican, las caractersticas que le son comunes,
especialmente en el aspecto ideolgico, podemos clasificarlos en cuatro
grandes grupos:
- El rgimen de la democracia liberal
- El rgimen socialista marxista
- Los regmenes autocrticos de tipo personalista.
Respecto de los dos ltimos ya los tratamos cuando estudiamos los tipos
histricos de Estado, por lo tanto, nos detendremos en el anlisis del
primero.
4. REGMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL
4.1. Concepto de Democracia: Es un rgimen poltico cuyo trmino
proviene de dos races griegas: demos: pueblo y cratos: gobierno, poder.
Consiste en una forma de ejercicio del poder donde el gobernante tiene que
dar cuenta de su gestin al gobernado que es el titular del poder, como dira
Norberto Bobbio es un conjunto de reglas que permiten la ms amplia y ms
segura participacin de la mayora de ciudadanos, ya en forma directa, ya en
forma indirecta, en las decisiones polticas, o sea en las decisiones que
interesan a toda la colectividad.
Hay democracia anota SARTORI, cuando existe una sociedad abierta en la
que la relacin entre gobernantes y gobernados es entendida en el sentido
de que el ESTADO est al servicio de los ciudadanos y no los ciudadanos al
servicio del Estado, en la cual el Gobierno existe para el pueblo y no
viceversa.
4.2. Postulados Esenciales:

La extensin de las libertades y derechos fundamentales a todos los

miembros de la sociedad.
El derecho del pueblo, como totalidad orgnica a gobernarse por s
mismo, y
La consideracin de la ley como garanta de los principios de libertad e
igualdad reales de los individuos que lo integren.

74

4.3. Aspectos ms relevantes y significativos del rgimen.

4.3.1.

La Democracia como sistema de dilogos.

Georges Vedel considera a la democracia como un sistema de dilogos, ya

que parte de que, si bien existen diferentes posturas polticas en una
sociedad, las diferencias no son tales que impidan la posibilidad de acuerdo.
Establece como bsico los dilogos existentes entre:
Poder constituyente y poderes constituidos
Parlamento y Ejecutivo
Entre mayora y la minora. Este dilogo no exige compromiso a la
hora de asumir la posicin de las minoras, pero si de respetar sus
opciones.
Entre gobernantes y gobernados
El Estado aparato, el Estado organizacin debe dialogar con los
grupos.
4.3.2.

La democracia como sistema que vincula la opinin del pueblo

soberano con la accin de Gobierno

Burdeau, por su parte, destaca la especial vinculacin que se produce en

el sistema democrtico entre la opinin del pueblo soberano y su
proyeccin en la realidad. Es decir, que los deseos de un pueblo dentro de
un sistema democrtico son plasmados en la accin de Gobierno.
4.3.3.

La democracia como sistema multipartidista

A partir de la existencia del sistema multipartidista se produce la libre

concurrencia para la consecucin del poder poltico. Aparece una mayora
y una oposicin que se ofrece como alternativa del poder dentro de un
sistema que permite la discrepancia y en el que el Estado se debe mostrar
al margen del desarrollo de las distintas opciones polticas.
4.3.4.

La democracia como sistema de reparto de poder

Loewenstein considera que la verdadera democracia se diferencia de los

modelos autocrticos porque en aquella se produce el reparto del poder
que hace que ste no quede en manos de una persona, de un partido, de
una minora. Aparecen as los regmenes constitucionales como
controladores del poder.
4.3.5.

La democracia como igualdad participativa en la toma de decisiones

polticas:

Manuel Garca Pelayo, observa como, hasta que se logra la igualdad de

oportunidades respecto a la participacin activa y pasiva, en la toma de
decisiones polticas, la sociedad ha ido evolucionando, pasando de
sociedades de capacidad poltica limitada a una persona o clase,
amplindose luego formalmente hasta que, con el advenimiento de la
democracia, se consigue la total incorporacin.
4.4. Elementos bsicos

75
4.4.1

Soberana popular: Elemento bsico, fundamental incluso desde el

punto de vista jurdico poltico y etimolgico, es que la soberana se
predique del pueblo. Mediante este elemento o principio el pueblo
soberano elige a sus gobernantes.

4.4.2

Participacin: Si la democracia es la aceptacin de que el poder

reside en el pueblo, lgicamente se hace necesario instrumentar un
cauce por el cual el pueblo participe en la toma de decisiones. Es as
como en Colombia se establece en el artculo 103 de la Constitucin,
los mecanismos de participacin del pueblo y el artculo 40 seala
como puede hacer efectivo el derecho a participar en la
conformacin, ejercicio y control del poder poltico.
Consenso: Si se intenta establecer un modus vivendi, entendido
como estilo de vida generalmente aceptado por toda la complejidad
social, ste se debe basar en conceptos mnimos que sirven de
acuerdo para cimentar un futuro en el que se puedan desarrollar
diferentes opciones polticas que parten de la base de mantener la
esencia.
Pluralismo: Existen diferentes ideas sobre cmo organizar la
convivencia social. Estas pueden expresarse y concurrir en libertad
para conformar el nuevo sistema. De ah la necesidad del pluralismo,
no slo poltico sino lingstico, o sindical.
Principio de la mayora: Se nos presenta como elemento
fundamental a la hora de proceder a la toma de decisiones. Este
principio debe entenderse bajo la proyeccin en esa mayora del
sufragio universal.
Respeto de las minoras: estas deben expresar sus opciones sin
ningn tipo de coaccin por parte de la mayora gobernante.
Separacin de funciones entre las ramas del poder pblico. Cada una
debe actuar soberanamente dentro de su rbita de competencia y no
se interferida por presiones o manipulaciones de otra.
Principio de legalidad: Conforme al cual una disposicin de menor
jerarqua no puede ir en contra de otra de mayor jerarqua y en la
cima del ordenamiento jurdico poltico est la Constitucin.

4.4.3

4.4.4

4.4.5

4.4.6
4.4.7

4.4.8

4.5. Democracia formal y Democracia Real.

Entendemos por Democracia Real aquella donde EFECTIVAMENTE todos los
asociados tienen las mismas oportunidades, donde los principios liberales no
se limitan a un marco terico sino que se hacen realidad en la prctica;
donde se satisfacen las necesidades bsicas del hombre para poder actuar
conscientemente en la vida poltica y participar en ella de manera
independiente y libre.
Si no se presenta lo anterior podremos estar frente a una democracia formal,
la cual es condicin indispensable para que pueda hablarse de democracia
real ya que es la fase previa de esta.
4.6. Democracia representativa y democracia participativa.
La democracia representativa es el rgimen que da aplicacin al llamado
principio de representacin, entendido como aquel en el cual los
gobernantes, legisladores y dems miembros de corporaciones pblicas son
elegidos por el pueblo, mediante sufragio universal y por esta razn se
convierten en REPRESENTANTES suyos.

76

La democracia participativa como anota SARTORI, tuvo su lanzamiento en los

aos sesenta y consiste en la ampliacin de los espacios democrticos, para
darle al pueblo la oportunidad de no solo elegir a sus mandatarios, sino
tambin la de participar ms directa y frecuentemente en la toma de
decisiones que afectan a la comunidad. Dicha participacin tiene lugar
mediante mecanismos como los sealados en nuestro artculo constitucional
103: Voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto,
la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato.

77

TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIN
1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
1.1. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO
1.2. CONCEPTO HISTRICO
1.3. CONCEPTO SOCIOLGICO
1.4. CONCEPCIN DE LA CONSTITUCIN COMO ELEMENTO DE CONTROL
DEL PODER POLTICO.
1.5. LA CONSTITUCIN COMO FACTOR DE INTEGRACIN
1.6. CONCEPTO AXIOLGICO
1.7. CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIN
1.8. CONSTITUCIN EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL.
2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
3. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
4. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
5. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIN
6. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
7. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN COLOMBIA
8. EL PODER CONSTITUYENTE
9. EL ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN
10. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL
10. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
11. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

78

TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIN
I. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
1.1. Concepto Racional Normativo
Fruto de las revoluciones burguesas y de la idea ilustrada segn la cual la
razn debe prevalecer en las relaciones humanas, se considera a la
Constitucin como un conjunto de normas establecidas en un momento
determinado con el fin de regular las funciones y rganos estatales, a la vez
que protegen los derechos y libertades de los ciudadanos.
Se proclama una supremaca constitucional y un sometimiento del poder real
a los designios del poder constituyente. Es decir, aparece el principio del
imperio de la Ley.
1.2. Concepto Histrico
Cuyo exponente es SAVIGNY, considera que para llegar a comprender la
esencia de la Constitucin se debe acudir ms all de la norma, debindose
deducir de la propia experiencia histrica.
Los historicistas consideran que el hecho constitucional es deudor no
solamente de actos racionales, sino tambin de irraciocinios y de eventos
acontecidos con carcter fortuito a lo largo del devenir histrico que van a
condicionar la realidad poltica de un pas y por ende, su plasmacin
constitucional, bien sea por escrito o con base consuetudinaria.
En el historicismo no se produce una clara delimitacin entre poder
constituyente y poderes constituidos ya que el acto constitucionalizador, no
supone, un acto creador de poderes y de sus propias competencias, al
configurarse como un simple reconocimiento de una situacin anterior en la
que dichos rganos ya existan.
1.3. Concepto sociolgico
La Constitucin debe reflejar la realidad de una sociedad que pretende
reglamentar, una Constitucin que aparece como fruto de los
condicionamientos del presente, apartndose as de las tesis historicistas. Su
base terica se funda en la posibilidad de que, debajo de las prescripciones
constitucionales aparezcan una serie de realidades sociales que desvirten lo
que aquella establece. Garca Pelayo le asigna los siguientes postulados
identificadores:
-

Se entiende a la Constitucin como la forma de ser de un determinado

pueblo.

Sobre la formacin de la Constitucin es inmanencia de las situaciones

y estructuras sociales del presente.

No se acepta que sea una norma trascendente la base de la

Constitucin. Se entiende que cada sociedad tiene su propia legalidad
que no puede ser dirigida por la pura normatividad sino que por el
contrario es la realidad social de donde emana a la cual debe
acondicionarse el deber ser.

Hace nfasis en lo relativo a la vigencia del Derecho, contraponindose

al concepto histrico tradicional el cual gira sobre el momento de

79

legitimidad y el concepto racional normativo que a su vez gira sobre lo

relativo al momento de validez.
Dentro de esta concepcin tambin es posible
planteamientos conservadores (Lorenz Von Stein y
progresista (Lasalle)

distinguir entre
Karl Schmitt) y

1.4. Concepcin de la Constitucin como Elemento de Control del

Poder Poltico.
Loewenstein mantiene la postura de que la Constitucin acta como
elemento de control del poder, considerando que la misin de un texto de
estas caractersticas consiste en establecer una serie de condicionamientos,
de controles a la hora del ejercicio del poder, garantizando con ello los
derechos y libertades del ciudadano. Estos limites al poder pueden ser tanto
intraorgnicos como interorgnicos.
1.5. La Constitucin Como Factor De Integracin
Smend considera que la Constitucin es el instrumento fundamental que
recoge y sintetiza dicho proceso integrador, proceso que se halla en contina
transformacin. El Estado se concibe como un trozo de vida espiritual al cual
debe sentirse continuamente vinculado el ciudadano. Para ello, ste debe
integrarse en ese ente superior que comporta la colectividad. Esto se
produce a travs de diferentes niveles o mecanismos como son el personal,
el funcional y el real.
1.6. Concepto Axiolgico
Se debe descubrir de que valores se trata, si stos trascienden a los
establecidos en la propia Constitucin o si se asumen los derivados del
derecho natural. Por tanto esta concepcin conlleva un importante riesgo de
indefinicin y de inseguridad jurdica, ya que debe ser la interpretacin del
Tribunal Constitucional alemn la que decidiese los valores que deban
tenerse en cuenta.
. Concepto decisionista de Constitucin
Karl Schmitt es el autor de este concepto y dice que lo relevante no radicaba
en aquello que la norma estableciese sino que se debe indagar quien tiene el
poder de decidir sobre las cuestiones fundamentales de la convivencia en
sociedad.
1.8. Constitucin en sentido material y en sentido formal
En sentido material, en trminos generales se puede entender como el
conjunto de reglas fundamentales relativas a la organizacin y a la actividad
del Estado. Aqu lo que se toma en consideracin es el contenido de la
Constitucin.
De acuerdo con esta definicin son reglas constitucionales v.gr. la forma de
estado, la forma de Gobierno que lo regir, las ramas del poder pblico,
rganos estatales; derechos civiles y polticos de los asociados.
En sentido formal, se entiende como el documento que reglamenta el
funcionamiento de las instituciones polticas, cuya elaboracin o modificacin
no puede hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades
especiales y a travs de un procedimiento establecido por las dems reglas
de derecho. Lo que interesa es la forma y no el contenido.

80

2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA

Por qu se considera la Constitucin como Norma Jurdica?
La elaboracin cientfica del concepto normativo de Constitucin es debida,
en buena parte, a la dogmtica alemana del Siglo XIX.
La configuracin de la Constitucin como norma jurdica va indisolublemente
unida, como revela la tradicin norteamericana, a su concepcin como norma
jurdica suprema. Es decir, la CONSTITUCIN es una especie de SUPERLEY, de
NORMA NORMARUM, que ocupa el vrtice de la pirmide normativa y ello por
dos razones:
* Porque su propio establecimiento y procedimiento de reforma suponen la
existencia de una serie de requisitos que no cumplen las dems
disposiciones normativas.
* Porque sirve de parmetro, a travs del control de constitucionalidad de las
leyes, de las dems normas jurdicas.
En los Estados Constitucionales Contemporneos, las CONSTITUCIONES no
son algo homogneo, pudiendo predicarse una diferente eficacia jurdica de
sus preceptos. Todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la
condicin de norma jurdica. Lo que sucede es que no todos tienen la misma
naturaleza. v.gr.:
-

Existen normas directamente aplicables como son las relativas a

derechos fundamentales.

Existen otras de las cuales no puede predicarse esta condicin porque

suponen remisiones normativas o tiene un carcter programtico.

Hasta finales del Siglo XIX las Constituciones no eran objeto de un

tratamiento jurdico, sino de estudio de la teora poltica en sus diversas
modalidades. Las Constituciones del Siglo XIX, nunca se consideraron como
normas directamente invocables ante los jueces o tribunales.
La idea de Constitucin como norma jurdica suprema es obra del
FEDERALISTA, de la revolucin Norteamrica, a travs de un proceso de
creacin jurisprudencial que suele situarse en la celebre sentencia del Juez
MARSHALL (1803).
La Constitucin era concebida ms como un conjunto de principios y a lo
sumo, como un haz de mandatos que regulan el funcionamiento de los
poderes pblicos particularmente en lo tocante al rgano legislativo en la
produccin de la Ley.
La Constitucin por tanto, era norma superior solamente en lo relacionado
con la produccin de ordenamiento legal.
La Constitucin careca de eficacia directa en la medida en que para su
aplicacin directa requera de los desarrollos de la ley en cada caso en
particular.

81

El Constitucionalismo contemporneo despus de la Segunda Guerra vino a

alterar este estado de cosas, gracias a:

* El cambio de nfasis, del organicismo constitucional al humanismo

constitucional, gracias a la introduccin de amplias y significativas Cartas de
Derechos, a las cuales se le asigna EFICACIA DIRECTA por la va de acciones
como el AMPARO.
* La redefinicin del ESTADO no solo como ESTADO DE DERECHO sino como
ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
* La comprensin de la Constitucin no solo simple norma organizadora del
ESTADO, sino como PACTO que establece las normas mnimas de
convivencia.
En el constitucionalismo de posguerra, existe un cambio con el anterior
constitucionalismo. En efecto:
- La Constitucin ha variado la naturaleza y valor normativos, pues se entiende
como NORMA JURDICA EN SENTIDO PLENO y tanto, con FUERZA VINCULANTE
DIRECTA, sin necesidad en todos los casos, de la mediacin de la ley.
- Ha cambiado el mbito material de regulacin, mediante el nfasis dado a los
Derechos Humanos
- Como primera norma debe ser aplicada en todos los casos y no slo como
norma superior que da validez a todas las dems normas de ordenamiento.
La definicin del Art. 4. de la Constitucin: Norma de Normas, tiene el
significado de un Ius Cogens inequvoco: Fuerza de OBLIGATORIEDAD Y
COACTIVIDAD atribuidos a la ley. Con ello la CONSTITUCIN se coloc en el
campo del constitucionalismo hispano alemn, abandonando la influencia
francesa.
El principio de EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN implica para el juez o
para cualquier otro operador jurdico, tomar la norma constitucional como
premisa para su decisin, igual que con cualquier otra norma:
EFICACIA: Es la capacidad de esa norma constitucional de resolver un caso.
Hay normas que tienen eficacia directa o eficacia indirecta.
DIRECTA: Aquella norma que por s sola puede resolver un caso. Ej. Las
reglas.
INDIRECTA: Aquella que por s sola no pueden resolver un caso, sino
que nicamente sirven para iluminar a otras. Ej. Principios y valores.
La Constitucin se convierte en la norma suprema del ordenamiento y
condiciona la validez de todo ste, lo que de manera general implica que:
Sus normas prevalecen respecto de las que se contengan en otras
fuentes.
Establece la forma y condiciones de produccin de la totalidad de las
fuentes.
Puede contener orientaciones concretas o puede definir valores que las
leyes debern promover.

82

Va a ser susceptible de aplicacin directa, sin necesidad de desarrollo

alguno.
Konrad Hesse anota que la Constitucin es la norma creada por el pueblo,
por el poder soberano, dirigida a instituir y regir de una determinada manera
la vida jurdico poltica de la sociedad. Las disposiciones constitucionales
abarcan la regulacin estatal, pero no se limitan a esto, sino que adems se
refieren a la comunidad, a la sociedad, de all que se hable de la familia, la
propiedad, la libertad, la educacin, el arte y la ciencia, los procedimientos
para resolver los conflictos en el interior de la comunidad, y en lo que al
derecho se refiere la Constitucin cumple una funcin integradora en la
medida en que al establecer el sistema de fuentes se convierte en un
elemento de unidad del ordenamiento jurdico de la comunidad en su
conjunto.
La Constitucin no puede realizar una reglamentacin puntual de cada uno
de los temas, sino que, se limita a consagrar los principios, los valores, los
fines, que deben orientar la vida social y estatal y en otros temas la
normacin constitucional es ms concreta: estructuracin de los poderes
pblicos; el tema relativo a las fuentes (creacin, vigencia, ejecucin y
armonizacin de las normas jurdicas por ejemplo).
Ignacio de Otto seala que la Constitucin es normativa en todos sus
extremos, todos sus preceptos son normas jurdicas Por su parte Eduardo
Garca de Enterra dice que la Constitucin por una parte, configura y ordena
los poderes del Estado por ella construidos, por otra, establece los lmites del
ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as
como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en
beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitucin se
presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de
la soberana, en su funcin constituyente, preceptos dirigidos tanto a los
diversos rganos del poder por la propia Constitucin establecidos como a los
ciudadanos.
Lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el
mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma. La
Constitucin Jurdica transforma el poder desnudo en legtimo poder jurdico.
El gran lema de la lucha por el Estado constitucional ha sido la exigencia de
que el (arbitrario) goverment by men debe disolverse en un (jurdico)
goverment by laws.
3. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
La fuente esencial del Derecho Constitucional en la mayora de los Estados
contemporneos y desde luego en el caso colombiano, es el texto de la
Constitucin escrita: un texto nico, con un contenido organizado
sistemticamente, al que se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya
reforma se hace depender de procedimientos especiales diferentes a los
exigidos para una ley, u otra norma jurdica.
Como anota Ignacio de Otto, uno de los problemas clave de los
ordenamientos en los que la Constitucin tiene verdadero carcter de norma
jurdica es el de si resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el
ordenamiento fundamentalmente por los jueces (EFICACIA DIRECTA) o si, por
el contrario, constituye slo un mandato dirigido al legislador y que solo
afectar a la actividad de los dems rganos del Estado en la medida en que

83

se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta). Se trata, en definitiva, de

s la Constitucin es en s misma es fuente de derecho.
Si la Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas,
sino norma aplicable, no ser solo fuente sobre la produccin, sino tambin
fuente del Derecho.
La eficacia directa significa que la Constitucin se aplica junto a la ley o
incluso frente a ella. Entendido de esta manera el principio de eficacia directa
significa que cualquier JUEZ habr de aplicar por s mismo la Constitucin,
an cuando el legislador no haya dado cumplimiento a sus prescripciones y
an cuando no haya funcionado correctamente el control de la
constitucionalidad. De igual manera implica este sistema de eficacia directa
que la Constitucin por s misma atribuye derechos y libertades sin
necesidad de que intervenga el legislador. Los derechos que la Constitucin
reconoce sin inmediatamente operativos, an cuando el legislador no haya
procedido a regularlos.
Atribuir eficacia directa a la Constitucin presupone que se la concibe no a
partir de su objeto, sino de su posicin jerrquica, como norma superior. A
partir de ese concepto es claro que la Constitucin ha de ser aplicada a las
relaciones jurdicas, pues a ello obliga el principio de jerarqua normativa. La
superioridad significa que la Constitucin no es un mandato dirigido al
legislador, una norma cuyo objeto sea la legislacin, sino una norma a aplicar
por todos cuantos rganos estn llamados a actuar en el ordenamiento
jurdico.
4.

FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN

4.1. Servir como norma suprema a la cual se sujetan todos los poderes del
Estado:
4.2. La Constitucin es una limitacin del poder del Estado.
4.3. La Constitucin constituye los poderes que limita, o sea, crea los
rganos a los que dota de poderes y solamente existen porque la
Constitucin los establece.
4.4. Las Constituciones tienen mandatos de intervencin e indicacin de los
objetivos de la poltica econmica y social.
4.5. La Constitucin se ha entendido actualmente como programa que
contiene el orden jurdico bsico de los diversos sectores de la clase
social y poltica.
4.6. La Constitucin tiene normas abiertas que son compatibles con la libre
configuracin legislativa.
4.7. Los principios rectores de la poltica social y econmica han de ser
tenidos en cuenta por la Corte Constitucional y los restantes jueces y
tribunales como criterios interpretativos tanto de la Constitucin como
de la legislacin ordinaria.
5. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN.
5.1. Estructura.
Clsicamente, el contenido de las Constituciones vena delimitado por dos
partes bien diferenciadas:
* Parte dogmtica: Donde se reconocan los derechos y libertades de los
ciudadanos, y

84

* Parte orgnica: Donde se estableca la estructura del poder poltico, las

diferentes instituciones gubernamentales. Hoy, junto a las dos partes
sealadas hay que hacer mencin de otras:
5.1.1. El prembulo: Que recoge en una frmula solemne, la promulgacin de
la Constitucin y revela quin es el titular del poder constituyente. La discusin
sobre la efectividad normativa del prembulo fue una de las mayores
discusiones doctrinales en los pases europeos, finalmente el Consejo de
Estado Francs en sentencia del da 16 de julio de 1971 decide darle validez, y
nuestra Corte Constitucional en Sentencia de 6 de agosto de 1992 le otorg
fuerza normativa vinculante.
5.1.2. Ttulo preliminar: Donde suelen contenerse los principios fundamentales
que, posteriormente, son desarrollados en los dems preceptos
constitucionales.
5..1.3. El llamado Derecho Constitucional transitorio: Que desempea un
importante papel en aquellos momentos de ruptura poltica o de cambio
radical.
5.1.4. Clusula de reforma: O sea, una o varias normas destinadas
especialmente a prever y describir los mecanismos para su propia reforma.
5.1.5. Clusulas programticas: Como orientadoras de determinadas polticas
pblicas y que representan un elemento de transformacin importante de
los propios textos constitucionales.
5.2. Caractersticas De La Normas Constitucionales.
5.2.1. La Constitucin est conformada por un conjunto de normas jurdicas,
las cuales tienen el mismo VALOR, FUERZA Y RANGO; veamos que significa
cada uno:

VALOR: Significa la consideracin jurdica que esa norma tiene, lo que

vale;
FUERZA: Capacidad de resistencia y de exclusin de las dems;
RANGO: Posicin que ocupa la norma en el ordenamiento jurdico.

No hay normas constitucionales primarias ni secundarias, superiores o

inferiores dentro de la Constitucin.
5..2.2. Las normas constitucionales tienen EFICACIA como lo anotamos
anteriormente que significa CAPACIDAD de esa norma para resolver un caso.
Hay normas que tienen eficacia directa y otras que poseen eficacia indirecta.

Eficacia directa: Es aquella norma que por s sola puede resolver un

caso. Ej.: Las reglas.
Eficacia indirecta: Aquella que por s sola no puede resolver un caso
sino que nicamente sirven para iluminar a otras. Ej.: Los principios y
los valores.

5..3. Tipologia de las Normas Constitucionales

Para cualquier ciencia es necesario las distinciones y las clasificaciones; sin
clasificacin no hay distincin y sin sta no hay conocimiento. Se tiene que
clasificar porque no todas las normas tienen la misma eficacia.
A. Normas
Materiales

Derechos fundamentales
Las que contienen valores
Las que contienen mandatos al
legislador
Las clusulas de habilitacin
Las garantas institucionales
Las de tipo finalista

85

POR RAZN DE
SU
CONTENIDO
B. Normas
Estructurales

POR RAZN
DE SU
FORMA

Organizativas
Procedimentales

* Reglas
* Principios
* Valores

4.3.1. Por Razn de su contenido:

* Materiales, Son aquellas que imponen contenidos a las acciones polticas,
sociales, humanas, al actuar.
Las normas materiales son:

Normas sobre Derechos Fundamentales: En nuestra Constitucin

se encuentran no solamente en el Ttulo II, sino en varios artculos
derivados de diversos ttulos.
Las que contienen mandatos al legislador: Son rdenes que la
Constitucin le seala al legislador para que produzca tales leyes que
permitan un desarrollo jurdico especfico, por ejemplo: el artculo 88
C.P., expresa la ley regular.; el artculo 42 C.P. en su inciso final
dice: la ley determinar, El artculo 26 de la C.P., en el inciso final
estable la ley podr. ;
Garantas institucionales: Son aquellas clusulas constitucionales de
las que se desprende una proteccin que impide que los poderes
constituidos supriman o desfiguren las instituciones que la misma
Constitucin reconoce expresamente, tales como la familia (Arts. 5 y
42 C.P.), la propiedad (Art. 58), la autonoma universitaria (Art. 69) los
sindicatos (Art. 38), etc.
Clusulas de habilitacin Son normas que facultan al legislador para
establecer limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos
derechos, sin apremio de ninguna clase, dejndolo en unos casos a su
libre albedro y en otros, fijndole condiciones previas. Ejs. Art. 57 C.P.
seala que la ley podr establecer los estmulos y los medios para que
los trabajadores participen en la gestin de las empresas, el legislador
es libre de establecerlos o no; Art. 100 C.P., faculta a la ley para limitar
o negar a los extranjeros, el ejercicio de determinados derechos civiles,
por razn de orden pblico
Prescripciones de tipo finalista: En las que impone a los poderes
pblicos la obligacin de perseguir determinados fines. Ej.: El Estado
promover la prosperidad general (Art. 2.), el Estado promover y
fomentara el acceso a la cultura (Art. 70) divulgar los derechos
humanos (Art. 282 No. 2. C.P.).
Las clusulas de habilitacin: Es un apoderamiento facultativo para
que el poder pblico pueda hacer algo que sin la habilitacin
constitucional no podra hacer.

* Estructurales

86

Organizativas: Son aquellas que determinan las estructuras de

organizacin del estado v.gr. Art. 14, inciso 2 del C.P. . El Congreso
de la Repblica, estar integrado por el Senado y la Cmara de
Representantes; Art. 115 Inc. 2 de la C.P. El gobierno nacional est
formado por el Presidente de la Repblica, los ministros del despacho,
y los directores de los departamentos administrativos; el Art. 236
inciso 2 El Consejo de Estado se dividir en salas y secciones para
separar las funciones jurisdiccionales de las dems que le asignen la
Constitucin y la ley.
Procedimentales Hacen relacin a aquellas normas que establecen
procedimientos para el funcionamiento del Estado, por ejemplo, el
trmite para la elaboracin de las leyes.

4.3.2. Por razn de su forma.

Los principios.
Para Robert Alexy son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los
principios son, por consiguiente mandatos de optimizacin.
El profesor Norberto Bobbio seala que cumplen cuatro finalidades.

Una funcin interpretativa respecto de las dudas que se pueden

suscitar al momento de su aplicacin;
Funcin integradora cuando no exista norma:
Funcin orientadora para el operador jurdico;
Funcin limitativa pues fijan los limites de eficacia de una determinada
regulacin.

Los valores
Son expresin del deber ser, de la pretensin de normatividad de conceptos
jurdicos. Son una forma de manifestacin jurdica, que aunque existente
desde siempre, slo ha venido a racionalizarse modernamente.
Son conceptos axiolgicos v.gr. la libertad, la justicia, la paz, la libertad,
estos valores exigen una norma constitucional abierta.
En el caso de la Constitucin colombiana se encuentran en el prembulo y en
el artculo segundo.
Como los principios y valores son normas constitucionales deben ser
aplicadas por los jueces y dems operadores jurdicos.
Las reglas
Son prescripciones que contienen mandatos de accin, dentro de los que
generalmente figuran supuestos de hecho y consecuencias jurdicas. Un
ejemplo es el artculo 99 constitucional que establece que la calidad de
ciudadano en ejercicio, es condicin previa e indispensable para ejercer el
derecho de sufragio, para ser elegido y para desempear cargos pblicos que
lleven anexa autoridad o jurisdiccin. En esta norma aparece un supuesto de
hecho unido a unas consecuencias jurdicas previamente determinadas, lo
que la convierte en una regla jurdica cerrada.
Hay reglas constitucionales que aparecen como completas, pero desde la
perspectiva jurdica requieren complementarse con otras normas que se

87

encuentran en la Constitucin, es decir, remisin intranormativa, ej. Art. 272

o por fuera de ella; remisin internormativa, ejemplo Art. 101 de la C.P.

6. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIN
6.1. Constitucin Rgida y Flexible
Rgida:
Es aquella cuyas disposiciones solamente pueden ser modificadas mediante
procedimientos especiales y con intervencin de un rgano calificado para tal
efecto. La rigidez puede tambin provenir de una clusula que prohba una
revisin de la Constitucin por un tiempo determinado. Ej.: La de Colombia.
Flexible:
Es aquella cuya modificacin sigue el mismo procedimiento establecido para
la reforma de las leyes ordinarias v.gr. La de Gran Bretaa, La Italiana de
1848, Las Francesas de 1814 y 1830.
6.2. Constitucin Originaria y Constitucin Derivada
Originaria:
Es aquella que contiene principios nuevos, verdaderamente originales, para
la organizacin poltica de un Estado. Es una Constitucin creadora en cuanto
establece pautas y sistemas de organizacin y principios filosficos para la
vida estatal que anteriormente no haban sido consagrados en un texto
constitucional. Ej.: La Constitucin de EEUU, la Constitucin Francesa de
1793, Belga de 1831, la Alemana de 1949.
Derivada:
Es una Constitucin que sigue fundamentalmente los modelos
constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una
adaptacin a las necesidades nacionales. Ej.: Las Constituciones
latinoamericanas.
6.3. Constituciones Normativas, Nominales y Semnticas
Normativas:
Son aquellas que sus normas dominan todo el proceso poltico y este debe
estar adaptado y sometido a las normas constitucionales.
Cuando es realmente observada por todos, gobernantes y gobernados, y est
realmente integrada en la sociedad y sta en ella. Ej.: Las de los pases
occidentales con una larga tradicin democrtica.
Nominal:

88

Aquellas que sus normas son jurdicamente vlidas pero no goza de eficacia
en la prctica; la dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas.
Un ejemplo lo constituyen los pases en los que se implanta una Constitucin
de tipo occidental sin haber alcanzado la madurez poltica y en los que
normalmente impera un orden social postcolonial.
Semnticas:
Cuando sus normas sirven como instrumento para estabilizar y eternizar la
intervencin de los detentadores fcticos del poder poltico, es decir son
aquellas que enmascaran las fuerzas reales que detentan el poder. Su
finalidad es la de servir de tapadera formal a una situacin poltica
absolutamente manipulada por los detentadores del poder, de manera que,
si no existiese Constitucin formal, el proceso de desarrollo del poder no
sera diferente.
Son ejemplos de esta clasificacin las Constituciones de inspiracin fascista,
las de regmenes comunistas; las de los estados islmicos, etc.
6.4. Constitucin Escrita y Consuetudinaria
Escrita
Es aquella en la cual las reglas relativas a la organizacin del Estado estn
contenidas en un texto o documento, que se considera como ley
fundamental. Como pusieron de manifiesto los constituyentes de 1789,
ofrece certeza, seguridad jurdica a los gobernados, y es garanta de
permanencia y regularidad de las funciones orgnicas.
Consuetudinaria
Es aquella que no est contenida en un solo texto, no es producto de un
sistema racional ni obra de una Asamblea Constituyente; los principios de
organizacin del Estado resultan de prcticas o de tradiciones consagradas
por el uso a lo largo de los aos, a las cuales se otorga fuerza jurdica.
En esta clasificacin citaremos la Constitucin de la Gran Bretaa, Israel y
Nueva Zelanda.
6.5. Constitucin programtica y constitucin utilitaria
Programtica
Son aquellas en las que el factor ideolgico o filosfico es preponderante en
su estructura; contienen un programa ideolgico muy definido y de vasta
proyeccin. Las constituciones de la primera etapa del liberalismo tenan un
marcado sesgo ideolgico, pues pretendan poner freno al poder absoluto.
Son ejemplos la Constitucin Mexicana de 1917; la Constitucin Sovitica de
1918 y siguientes.
Utilitaria
Son aquellas en las que parece desaparecer toda voluntad ideolgica previa
o deliberada, haciendo prevalecer exclusivamente, el criterio de la
funcionalidad constitucional.

89

Los ejemplos lo constituyen la Constitucin Alemana de 1871; la Constitucin

Francesa de 1875 y la de 1946.
6.6. Constituciones Extensas y Constituciones Breves
Extensas
Son aquellas que su texto constitucional es extenso ya que contiene materias
que podran dejarse al legislador ordinario. Los ejemplos en esta clasificacin
son la Espaola de 1812 (384 artculos): los textos constitucionales
promulgados en la segunda postguerra son ms bien largos y detallados,
porque son fruto del deseo de sus redactores de dar cabida a preceptos
ordenadores de sectores de la vida social, antes no contempladas como la
Ley Fundamental de Bonn, la Constitucin Italiana o la Espaola de 1978, la
Constitucin de Colombia de 1991.
Breves
Son aquellas en las cuales slo se plasma en el texto constitucional las
pautas fundamentales de la filosofa y la organizacin del Estado y el resto se
deja al legislador ordinario para que el lo desarrolle.
Un claro ejemplo es la Constitucin Norteamericana.
6.5. Constituciones Monrquicas: Otorgadas Y Pactadas
Otorgada
Cuando el poder constituyente reside en el Monarca y ste, graciosamente
concede a sus sbditos una serie de derechos, auto limitndose as su propio
poder. Sociolgicamente el Rey cede una serie de sus privilegios debido a
presiones sociales, por lo que el carcter gracioso de la cesin slo se
mantiene en su aspecto jurdico. Este tipo de Constitucin encuentra un
ejemplo en el Estatuto Real de Espaa 1834
Pactada
Cuando el poder constituyente reside en dos sujetos y estos deben
consensuar un texto. Estamos ante una ficcin doctrinaria que pretende
mantener an en vigor el principio monrquico frente al avance del sistema
democrtico naciente. Ej.: Constitucin Espaola de 1876.
6.8. Constituciones unitarias, federales y regionales o autonmicas.
Esta clasificacin es importante ya que es un fiel exponente del grado de
descentralizacin, poltica o meramente administrativa, que se realiza en un
Estado, con la repercusin consiguiente en la toma de decisiones y en la
Constitucin de nuevos controles de poder.
Como ejemplo de las UNITARIAS esta Colombia, la Francesa de 1958;
federales como la de EEUU; regionales como la de Italia y autonmicas como
la de Espaa.
7. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
7.1. Concepto:

90

En el sistema normativo, esto es, el conjunto de normas jurdicas que forman

una totalidad articulada, dinmica, autorregulada, abierta y plural, se
encuentra la Constitucin ubicada en el mximo rango.
La Constitucin no slo es una norma jurdica, sino precisamente la primera
de las normas de ese SISTEMA NORMATIVO, la norma fundamental, lex
superior. Por varias razones, explica GARCA DE ENTERRA:
* Porque la Constitucin define el sistema de fuentes formales del Derecho,
de modo que slo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitucin
una ley ser valida o un reglamento vinculante; en este sentido es la
primera de las normas de produccin, LA NORMA NORMARUM, la fuente de
las fuentes.
* Porque en la medida en que la Constitucin es la expresin de una
intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se
basa, tiene una pretensin de permanencia o duracin, lo que parece
asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una
intencin total tan relevante y limitada a objetivos mucho ms concretos,
todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la
Constitucin ha establecido.
De esta naturaleza de la Constitucin como norma vrtice se derivan, cuando
menos, dos rdenes de consecuencias, formales y materiales, anota
SANTAMARIA PASTOR:
7.2. Supremaca formal:
En el plano formal la Constitucin garantiza la estabilidad de sus preceptos
mediante la imposicin de unos procedimientos especficos, distintos y
dificultados en relacin con los prescritos para cualquier otro tipo de normas.
Es importante anotar que esa estabilidad jurdica reforzada le da rigidez a la
Constitucin.
7.3. Supremaca material:
La supremaca de la Constitucin derivada de su condicin de norma
suprema, supone un conjunto de condicionamientos jerrquicos impuestos al
contenido material de las restantes normas del sistema en los dos momentos
de su existencia como tales:

En el momento de su elaboracin y aprobacin, de forma que el texto

de las normas inferiores ha de ser compatible o no contradictorio con
el del propio texto constitucional en su conjunto, y

En el momento de la interpretacin y aplicacin de dichas normas,

que ha de ser efectuado por los operadores jurdicos y polticos de tal
manera que el resultado de dicho proceso sea igualmente compatible
o no contradictorio con las normas constitucionales.

8. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

8.1. Origen
La consideracin de la Constitucin como norma jurdica suprema y, por
consiguiente, la necesidad de subordinar a la misma las normas de rango
inferior, aparecen ligadas a la evolucin del constitucionalismo

91

norteamericano y se afianzan tras la aprobacin de la primera Constitucin

escrita.
Pillar Mellado nos recuerda que tres factores determinaron el asentamiento
de la concepcin normativa de la Constitucin y el consiguiente control
judicial de la constitucionalidad de las leyes de EEUU:

La negacin de la omnipotencia parlamentaria

Frente a la tesis inglesa de la soberana del Parlamento y a los abusos

cometidos por la Asamblea Legislativa Francesa que se crean omnipotentes
porque representaban la voluntad popular, el legislador norteamericano
siempre apareci sometido a lah Constitucin como ley superior.

La estructura federal

Los problemas derivados de la coexistencia de la autoridad de los Estados

con la del Gobierno federal condujo de forma natural a los jueces a
declararse competentes para conocer de la constitucionalidad de las leyes
federales y de los Estados federados, para garantizar la unidad del pas, y

La tradicin judicial del COMMON LAW

Permiti que la Constitucin fuera aplicada e interpretada judicialmente,

como lo era el resto del Derecho. Este es el origen de la llamada JUDICIAL
REVIEW o control judicial de la Constitucionalidad de las leyes.
8.2. Concepto
Esta institucin es una consecuencia del principio de la SUPREMACA DE LA
CONSTITUCIN. Mediante este control se trata de garantizar que la
Constitucin no sea modificada por normas de inferior jerarqua, anulando o
abrogando aquellas normas jurdicas que resulten contrarias a los preceptos
constitucionales. Se trata pues de la DEFENSA JURDICA de la Constitucin,
de conservar la intangibilidad de sta.
8.3. Caracterstica Principal
El control es esencialmente poltico, en contra de lo que se predica que se
debe circunscribir a una actividad en puro derecho, como si lo jurdico
pudiese separarse de lo poltico, del cual es su producto e instrumento
legitimador.
8.4. Sistemas de control de constitucionalidad
Se ha discutido ampliamente cual debe ser el rgano encargado de ejercer el
control de constitucionalidad, unos sostienen que debe ser un cuerpo poltico
por ser un control poltico y otros por el contrario piensan que debe ser
ejercido por un rgano jurisdiccional.

Sistema poltico: Creen que debe ser el Parlamento y en efecto as lo

han practicado Suiza, Suecia, Holanda, Blgica, Dinamarca y
Finlandia.

Sistema jurisdiccional: El rgano jurisdiccional debe tener la mxima

jerarqua en la jurisdiccin constitucional del Estado, entonces quien

92

lo ejerce ser un JUEZ O TRIBUNAL. En el caso colombiano se

estableci en la Constitucin que es la CORTE CONSTITUCIONAL la
facultada para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.
8.5 Clases

Concentrado: Se implant en Austria en 1920 y se perfeccion en

1929, por inspiracin de Kelsen y consiste en facultar de la guarda de
la Constitucin a un rgano especfico llamado CORTE o TRIBUNAL
Constitucional.

Difuso: Es el establecido en los EEUU y consiste en que cualquier juez

tiene competencia para actuar como JUEZ CONSTITUCIONAL y como
tal puede desaplicar una ley por ser contraria a la Constitucin, la
cual debe aplicarse de preferencia.

Mixto: La frmula de armonizacin puede ser: Todo juez puede

conocer en litigios de constitucionalidad, tomando decisiones con
valor para el caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden
promover solo determinados objetos, se diligencian exclusivamente
en el Tribunal Constitucional; y la sentencia de este tiene efectos
ERGA OMNES.

Abstracto: En trminos generales es la posibilidad del Juez

Constitucional (Tribunal o Corte Constitucional), de declarar invlidas
o nulas disposiciones legales o con igual valor normativo por vulnerar
los preceptos constitucionales. La

justificacin de esta figura radica en el concepto de supremaca

constitucional, en virtud de la cual ningn acto de inferior jerarqua a
la Constitucin podr desbordar su contenido.

Es precisamente, por esta razn que el control de constitucionalidad se

encuentra dentro del concepto de Justicia Constitucional.
En esta forma de control de constitucionalidad se requiere que el sujeto con
legitimacin activa (depende de cada sistema constitucional) impugne una
norma con rango de ley por ser contraria a Constitucin.
En el caso colombiano, el control abstracto de constitucionalidad por la Corte
Constitucional slo se da con relacin a leyes o decretos con fuerza de ley;
sin embargo, en algunos pases europeos este tipo de control se puede dar
en actos reglamentarios, e incluso en actos de circunscripcin regional.
8.6. Los Tribunales Constitucionales
Naturaleza jurdica:
- Para unos autores como Tesauro y Lavagna, los tribunales constitucionales
son de naturaleza jurisdiccional ya que estos se sujetan a las reglas de toda
la actividad de los tribunales ordinarios y est sujeto al principio de estricta
legalidad la doctrina ha sealado seis razones para sostener su carcter
jurisdiccional.

La sujecin de su funcin a un mtodo jurdico de interpretacin

El carcter reglado de la accin del tribunal Constitucional en cuanto
que actividad de conocimiento jurdico y no de oportunidad poltica.

93

Su actuacin slo opera a instancia de parte.

La vinculacin de su actividad a un proceso jurisdiccional especial y
contradictorio
Los principios de neutralidad e independencia a que esta sujeta la
actividad jurisdiccional.
Su posicin de tercero sper partes.

- Otros autores sostienen por el contrario, la naturaleza poltica de los

tribunales constitucionales, veamos por ejemplo:

La doctrina alemana seala que las decisiones de los tribunales pueden

tener, en ciertas circunstancias, extraordinarias e importantsimas
consecuencias polticas y pueden alterar, en una medida muy sensible,
el juego poltico de la Nacin.
Mortati, en Italia dice que si bien el Tribunal Constitucional no es un
rgano poltico, cabe admitir su influjo en el indiviso poltico, dado su
poder de detener su desarrollo cuando contrasta con los valores
constitucionales que le corresponde custodiar. Gustavo Zagrabelsky es
tambin del concepto
Constitucional.

de

la

naturaleza

poltica

del

Tribunal

En Argentina, Jorge Reinaldo Yanossi dice que las atribuciones

constitucionales de la Corte constituyen, de algn modo, una
manifestacin del poder poltico de la Corte, aunque sta omita
calificarlo as.
En Colombia la Corte Constitucional forma parte del poder judicial y
tiene una naturaleza jurdica especial. En efecto, la competencia es
jurdica, el procedimiento es jurisdiccional, las sentencias se dictan con
base en argumentacin jurdica, pero desde luego algunas de las
materias objeto del control jurisdiccional tienen contenido poltico. La
Corte es intrprete supremo del derecho y de la realidad constitucional.

La Justicia Constitucional
El papel entregado a los Tribunales Constitucionales en el Estado
Constitucional es el de legisladores positivos, pues su competencia ya no es
la de excluir del ordenamiento jurdico normas contrarias a la Constitucin,
sino la de legislar, la sentencia de constitucionalidad, tendr el mismo efecto
que el de la norma objeto de juzgamiento dentro de las fuentes del derecho.
Claro esta que no es que se homologue a la Corte con el Congreso, ni que
ste puede ser suplantado por aquella.
En el nuevo Estado la Corte Constitucional suple al legislador modificando la
obra de ste, la ley, adicionndola, suprimiendo apartados de esta, alterando
su sentido o condicionando su aplicacin en el tiempo. En el acpite siguiente
explicaremos las clases de sentencias de los tribunales constitucionales
donde se refleja tal afirmacin.
Las Sentencias
Los Tribunales Constitucionales y la Corte emiten dos tipos de sentencia de:
Constitucionalidad y de tutela.
La doctrina italiana parte de una distincin inicial entre disposicin normativa
(texto escrito) y norma (disposicin interpretativa), necesaria para justificar
las distintas modalidades de fallos. Esta distincin
no la acoge la
jurisprudencia colombiana.

94

Jos Mara Lafuente Belle Clasifica las sentencias de constitucionalidad as:

SENTENCIAS
DESESTIMATIVAS

De total desestimacin
Parcialmente desestimativas o correctivas

SENTENCIAS
ESTIMATIVAS

De total estimacin
Aditivas
Manipulativas
Reductivas

SENTENCIAS
DIRECTIVAS O
APELATIVAS

Sentencias de mera inconstitucionalidad

En el derecho Constitucional colombiano se han aplicado los diferentes tipos

de sentencia en el control constitucional de las leyes, gradundolas en una
sola categora, sentencias integradoras, las cuales renen las distintas
caractersticas, tanto de las sentencias interpretativas como de las
sentencias manipulativas.
Los tipos de sentencia de la clasificacin expuesta han sido aceptadas y
aplicadas por los Tribunales Constitucionales alemanes, italianos, espaoles
y por el Consejo Constitucional Francs.
Explicaremos en que consiste cada tipo de sentencia.
- SENTENCIAS DESESTIMATIVAS: llamadas por los italianos de Rigetto, son las
sentencias en los recursos de amparo o de tutela que desestiman la accin,
contienen interpretacin de los derechos fundamentales
Son parcialmente desestimativas o correctivas,
cuando desestiman el
recurso, corrigen el contenido normativo de la ley; o bien establecen cul es
la interpretacin constitucional correcta o bien declaran ciertas
interpretaciones como institucionales.
- Sentencias Estimativas, denominadas por la doctrina italiana de
acoglimiento aquellas que acogen las pretensiones de la demanda y declaran
la inexequibilidad de la norma acusada.
- Sentencias Aditivas, en las cuales el juez constitucional sanciona una
omisin del legislador y complementa el texto normativo.
Sentencias
Manipulativas,
son
aquellas
que
acceden
a
la
inconstitucionalidad pero alteran el sentido normal de la disposicin
impugnada, sustituyendo la norma contraria a la Constitucin, por otra
acorde a la Constitucin. En este evento la norma de creacin jurisprudencial
sustituye a la norma declarada inconstitucionalidad en la disposicin
impugnada.
- Sentencias Reductivas, son aquellas que estiman el recurso y rechazan una
de las posibles interpretaciones de la norma en cuanto contraria a la
Constitucin,
su fallo es desestimativo del recurso, fallan la
inconstitucionalidad de la disposicin recurrida, siempre que sea interpretada
en un determinado sentido.

95

- SENTENCIAS DIRECTIVAS O APELATIVAS, son aquellas que declaran que la

ley no se adecua a la Constitucin y dan las bases u orientaciones al poder
legislativo sobre los criterios para reformar la ley, o al poder ejecutivo las
directrices para aplicarla.
La interpretacin de la Constitucin se hace a travs de sentencias
interpretativas, sentencias de mera inconstitucionalidad, sentencias aditivas
que completan el sentido de la ley, sentencias que transforman el sentido de
la ley o sustitutivas, o que prevn la inconstitucionalidad futura de la ley o la
determinacin slo de su incompatibilidad por razones que valora
exclusivamente el Tribunal Constitucional.
En el Derecho Constitucional Colombiano podemos sealar que la Corte
emite dos clases de fallos de tutela:

De revisin, las cuales son proferidas por una Sala de revisin

conformada por tres magistrados, y
De unificacin, adoptados por el pleno de la corte

Los Principales Tribunales Constitucionales

Podemos citar los Tribunales Constitucionales de Europa, como el de
AUSTRIA, ITALIA, ALEMANIA, ESPAA y el CONSEJO CONSTITUCIONAL DE
FRANCIA,.
Tribunal Constitucional de Austria
Establecido en 1945, conoce de la constitucionalidad de las leyes por dos
vas.
-

El propio Tribunal mediante seleccin; y

Mediante el Recurso individual contra leyes.

Tribunal de Italia
Establecido en 1947 pero vino a funcionar casi diez aos despus, por esa
razn protest el gran jurista Calamandrei. Lo forman quince magistrados
nombrados por periodos de nueve aos.
El control constitucional puede realizarse de dos formas:

Por va principal, por recurso de una regin contra un acto legislativo

de la repblica que desconozca la esfera asignada a aquella por la
Constitucin, o por recurso del gobierno nacional si considera que una
ley aprobada por una regin excede su competencia.

Por va incidental, que puede ser planteada por cualquier juez o

tribunal inferior ante el Tribunal Constitucional, ofreciendo argumentos
suficientes para considerar como inconstitucional una ley que estos
estn obligados a aplicar dentro de los procesos particulares de que
conocen.

Tribunal de Alemania
Creado en la ley fundamental de Bonn en 1949 y entr a funcionar en 1950.
Lo conforman diecisis magistrados, los cuales integran dos Salas cada una
de ocho magistrados.

96

El control constitucional se ejerce a travs de:

- Control abstracto de normas, que se emprende contra todo tipo de leyes,
incluidas las constitucionales, tanto desde el punto de vista formal como de
fondo.
- Control concreto de normas, se ejerce por medio de la cuestin de
inconstitucionalidad planteada ante el Tribunal Constitucional para los
Tribunales Federales inferiores.
- El recurso de amparo, se gestiona por iniciativa de las personas contra los
actos de los poderes pblicos, incluido el judicial, como se lesionen derechos
fundamentales.
Tribunal de Espaa
Creado en la Constitucin de 1978, integrado por doce miembros nombrados
por el rey pero propuestos as; dos por el gobierno, dos por el Consejo
General del Poder Judicial, cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado.
El control constitucional de las leyes lo ejerce el tribunal as.

La cuestin de inconstitucionalidad que puede ser planteada por

cualquier juez o tribunal sobre la constitucionalidad de una norma con
fuerza legal y de la cual depende la decisin que debe producir en un
proceso particular.

El recurso de amparo, establecido para la defensa de los derechos

fundamentales.

A travs del recurso directo de inconstitucionalidad que puede ser

presentado por el presidente del gobierno o por los gobiernos de las
comunidades autnomas o por 50 diputados o 50 senadores o por el
Defensor del pueblo contra todo tipo de leyes y contra las leyes de las
autonomas regionales.

El Consejo Constitucional de Francia

Instituido en la Constitucin de 1958 e integrado por los expresidentes de la
repblica, miembros por derecho propio y por nueve miembros, los cuales
tres los propone el Presidente de la Repblica, tres por el senado y tres por el
Presidente de la Asamblea Nacional.
El consejo puede ejercer control sobre las leyes en tres momentos:

Sobre la admisibilidad de los proyectos de ley

Sobre las leyes votadas pero no promulgadas.
Sobre las leyes que ya han entrado en vigor.

Los Test de racionalidad o razonalidad

Estos dos test se utilizan usualmente por el Tribunales Constitucionales ya
que aplican la teora de los valoresEl autor espaol Enrique A. Garca explica que el Test de racionalidad
consiste en la utilizacin del argumento objetivo, lgico, que supone la
relacin medios fines. Es irracional algo que pretende ser un medio para

97

alcanzar un fin y en realidad nada tiene que ver con la consecucin de dicho
fin.
El test de razonabilidad es, en palabras del mismo autor, el examen directo
de las normas promulgadas por el poder pblico introductor de la
desigualdad para ver si los motivos o razones que se alegan para justificar
esa desigualdad estn o no de acuerdo con los valores constitucionales.
La doctrina ha criticado estos test, aduciendo;
-

Que es inconveniente analizar los motivos;

Que es muy difcil averiguar los motivos del legislador, y
Que es irreal.

9.. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN

COLOMBIA
9.1. Caractersticas del sistema colombiano de control.
Instituye una autoridad del orden jurisdiccional como fuerza
moderadora de los actos del legislador, frente a la Constitucin;
Consagra una norma estable para la interpretacin de la ley: norma
constitucional;
Tiene una inspiracin claramente democrtica, puesto que confiere a
todo ciudadano facultad para acudir ante la primera autoridad
jurisdiccional con objeto de que defina el sentido y la validez de una
ley, confrontndola con la Constitucin;

Hace participar a las tres ramas del poder pblico en la guarda de la

Constitucin;
Combina los sistemas por va de accin y por va de excepcin;
Esta complementado por un control previo sobre los proyectos de ley,
mediante las objeciones presidenciales y la intervencin de la Corte;
Distribuye la jurisdiccin constitucional entre la Corte Constitucional y
la jurisdiccin contencioso administrativa; atendiendo a la naturaleza
del acto acusado.
A estas caractersticas habra que agregar las nuevas facultades en materia
de control constitucional, que consagr la Constitucin, en cabeza de la Corte
Constitucional y el hecho de que, a travs de mecanismos como el de la
accin de tutela, todos los jueces de la Repblica pueden actuar como jueces
de constitucionalidad, cuando se trata de hacer prevalecer derechos
constitucionales fundamentales frente a actos u omisiones de autoridades o
de los mismos particulares.
9.2. Clasificacin de los Controles de Constitucionalidad:

Control previo
Accin pblica de inexequibilidad
La excepcin de inconstitucionalidad
Control automtico posterior
Control de constitucionalidad por va de accin de tutela.

98

9. 2.1. Control Previo o autocontrol preventivo de constitucionalidad

Concepto:
Es el control ejercido por la Corte Constitucional antes de haber entrado en
vigor la norma jurdica sometida a examen de constitucionalidad.
Asuntos Materia de Control Previo
Los asuntos materia de control previo son los siguientes:
- El de las objeciones presidenciales a proyectos de ley, formuladas por
razones de inconstitucionalidad.
- El de la decisin, antes del pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitucin, slo pro vicios de procedimiento
en su formacin.
- El de la revisin previa de los proyectos de leyes estatutarias.
- El de la revisin previa de los tratados internacionales y de las leyes que los
aprueban
9.2.1.1. El de las objeciones presidenciales a proyectos de ley, frmuladas
por razones de inconstitucionalidad.
Una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso pasa al Gobierno para
la SANCIN PRESIDENCIAL. Pero el Presidente de la Repblica puede
objetarlo por dos razones:
-

Por motivos de inconveniencia la cual puede consistir en los reparos

que por razones polticas, econmicas, sociales, morales y ticas
seale el presidente al proyecto de ley. En este evento el proyecto ser
devuelto al Congreso a segundo debate, concretamente a la plenaria
del Senado o Cmara donde tuvo origen y si es aprobado por la mitad
ms uno de sus miembros se pasar a la plenaria de la otra
corporacin y al ser aprobado igualmente, se enviar nuevamente al
Presidente quien deber sancionarlo sin presentar nuevas objeciones.

Por razones de inconstitucionalidad, es frmulada por el Presidente de

la Repblica por:

Inconstitucionalidad total, cuando el proyecto en su totalidad es

contrario a la Constitucin.
Inconstitucionalidad parcial, cuando el proyecto en uno o varios de
los artculos es inconstitucional.

Parcial o totalmente un proyecto de ley puede estar afectado por dos clases
de vicios:

Materiales o sustanciales: se presenta la inconstitucionalidad material

cuando el Congreso aprueba un proyecto de ley que contradice la
materia o sustancia de una disposicin constitucional.

Formales o de procedimiento. Se presentan por violacin de las

reglas procedimentales previstas en la Constitucin o en la ley
orgnica del reglamento del Congreso, que deben observarse durante

99

su trmite (Art. 157 de la Constitucin enumera los requisitos que

debe reunir todo proyecto de ley y artculo 5. Ley 05 / 92)
Si el Congreso insiste, el proyecto pasar a la Corte Constitucional para que
ella decida sobre su exequibilidad dentro de los seis das siguientes, luego
puede suceder lo siguiente:

Que la Corte Constitucional lo declare parcialmente inexequible, en

este evento lo remitir a la Cmara en que tuvo su origen para
que, odo el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones
afectadas en trminos concordantes con el dictamen de la Corte, una
vez cumplido este requisito constitucional remitir a la Corte el proyecto
para fallo definitivo.
Que la Corte lo declare inexequible, en este caso se archivar.
El fallo de la Corte Constitucional obliga al Presidente de la Repblica
a sancionar la ley.
El proceso ordinario en la Corte Constitucional est previsto en el Decreto
2067 de 1991
9.2.1.2. El de la decisin, antes del pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento
en su formacin.
Este control es previo respecto de la votacin del pueblo, y posterior, en
cuanto a la ley expedida por el Congreso.
Se trata de una revisin formal, relativa al procedimiento y no al fondo de la
convocatoria.
Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, el Congreso, mediante ley,
puede someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el
mismo Congreso incorpore a la ley. Esta debe contar con la aprobacin de la
mayora (mitad ms uno) de los miembros del Senado y Cmara.
En el caso de la reforma constitucional por la va de una Asamblea
Constituyente tambin requieren ley aprobada por la mayora de los
miembros del Senado y de la Cmara. El Congreso mediante ella, puede
disponer que el pueblo, en votacin popular, decida si convoca una Asamblea
Constituyente con la competencia, el periodo y la composicin que la misma
ley determine.
9.2.1.3. El de la revisin previa de los proyectos de leyes estatutarias.
Antes de que la ley estatutaria sea sancionada y promulgada el proyecto
debe haber sido examinado por la Corte Constitucional desde los puntos de
vista formal y material.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C 011 del 21 de enero de
1994, traz con claridad los lineamientos y caractersticas del control que
ejerce sobre esta clase de proyectos, indicando que se trata de un control
jurisdiccional, automtico, previo, integral, definitivo y participativo.
-

ES JURISDICCIONAL, puesto que la Corte Constitucional realiza

funciones judiciales. La naturaleza jurdica del objeto estudiado no
conlleva un cambio en la naturaleza de la funcin judicial. La sentencia
de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.

100
-

ES AUTOMTICO, pues basta la aprobacin de un proyecto de ley

estatutaria en segundo debate en el Congreso de la Repblica y
automticamente surge la competencia por parte de la Corte
Constitucional.

ES PREVIO: El mismo texto constitucional define con claridad el

carcter previo (Art. 153 C.P.)

ES DEFINITIVO: Segn el numeral 8 del artculo 241 de la Constitucin,

a la Corte le corresponde decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de la norma objeto de esta sentencia. El carcter
definitivo implica que una vez expedida una ley estatutaria, sta no
podr ser demandada en el futuro por ningn ciudadano.

ES PARTICIPATIVO, cualesquier ciudadano podr intervenir en este tipo

de procesos para defender o impugnar la exequibilidad del proyecto de
ley estatutaria. Por su parte el artculo 40 numeral 6, establece que es
un derecho poltico de los ciudadanos intervenir en este tipo de
procesos.

9.2.1.4. El de la revisin previa de los tratados internacionales y de las leyes

que los aprueban.
Una vez sancionado el proyecto de ley aprobatorio de un tratado pblico
internacional, deber remitirlo a la Corte Constitucional dentro de los 6 das
siguientes para que sta decida definitivamente su exequibilidad.
Del examen de constitucionalidad puede presentarse lo siguiente:

Si los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje de

notas,
Si no los declara constitucionales, no sern ratificados
Si son declarados inexequibles una o varias normas de un tratado
multilateral, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el
consentimiento frmulando la correspondiente reserva.
Si la inexequibilidad fuere de la ley y no del tratado y lo fuere por
vicios de procedimientos subsanables, entonces la Corte deber
devolverlo al Congreso o al Gobierno, segn el caso, para que de ser
posible, enmiende el defecto observado. Si ste es subsanado, se
enviar de nuevo la ley a la Corte para que decida

Ver Sentencia C 276/193

5. Accin Pblica De Inconstitucionalidad

9.2.1.

Concepto
Es un derecho poltico de aplicacin inmediata que tiene todo ciudadano de
demandar ante la Corte Constitucional;

Un acto reformatorio de la Constitucin cualquiera que sea su origen

y slo por vicios de procedimiento en su formacin.
Las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de
procedimiento en su formacin (Art. 241 C.P.)
Los decretos con fuerza de ley, mediante los cuales el Gobierno
ponga en vigencia los respectivos proyectos de ley sobre el PLAN
NACIONAL DE INVERSIONES PBLICAS (Art. 341 inciso: 3. C.P. y Art.
241 No. 5 C.P.)

101

Los Decretos leyes dictados por el Gobierno en ejercicio de las

facultades extraordinarias que a su solicitud confiera el Congreso
(Art. 150 No. 10 y 241 No. 5 C.P.)

Este mecanismo busca el cotejo por la Corte Constitucional entre el precepto

legal demandado y los mandatos constitucionales.
El anlisis que realiza la Corte Constitucional debe darse en abstracto,
teniendo en cuenta el contenido objetivo de la disposicin examinada y en
ningn caso la aplicacin concreta que ella tenga (Sent. C 357/97)
Objeto:
Tiene por objeto preservar la supremaca de la Constitucin.
Titulares:
Son titulares de la accin de inconstitucionalidad nicamente las personas
que tengan la calidad de ciudadanos y no las personas jurdicas ni los
extranjeros.
Actos no sometidos al control de la corte constitucional
Los actos no sometidos al control de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional son:
* Los decretos expedidos por el Gobierno Nacional ya que de conformidad
con el Art. 237 No. 2 de la C.P. corresponde al Consejo de Estado conocer las
acciones
de nulidad por inconstitucionalidad de estos; se exceptan los decretos de
estados de excepcin, los decretos dictados en ejercicio de facultades
extraordinarias conferidas por el Congreso; los decretos con fuerza mediante
los cuales el Gobierno pone en vigencia los respectivos proyectos de ley
sobre el Plan Nacional de inversiones pblicas (Art. 341, inciso 3.)
* Sobre decretos o leyes no vigentes en el momento de presentarse la
demanda.
* Normas purgadas de inconstitucionalidad, es decir que una ley que es
inconstitucional en el momento de su nacimiento pero antes de ser declarada
inexequible la norma violada es derogada, o bien recibe sustento
constitucional posterior a su expedicin por introducirse a la Constitucin,
una nueva norma, no puede ser declarada inexequible, ya que se produce el
fenmeno de la convalidacin.
* Leyes aprobatorias de contratos o convenios que hubiere celebrado el
Presidente de la Repblica con particulares compaas o entidades pblicas,
sin autorizacin previa (Art. 150 No. 14 C.P.) Considera la doctrina que la
Corte Constitucional debe abstenerse de conocer de su inconstitucionalidad
material si ya ha sido perfeccionado el contrato.
Procedimiento:
El procedimiento constitucional ordinario que se surte para tramitar y decidir
la accin pblica de inconstitucionalidad es el reglado en el Decreto 2067/91,
sobre su iniciacin cuando se trate de examen de constitucionalidad de las
normas dictadas por el Gobierno o por el Congreso se le comunicar al
Presidente de la Repblica o al del Congreso.

102

Sentencia:
La sentencia de inconstitucionalidad puede cobijar normas no demandadas que sin
embargo conformen unidad normativa con aquellas que se declaren inconstitucionales.
La declaratoria de inexequibilidad de una norma acarrea la inconstitucionalidad de otras
disposiciones no acusadas, como aconteci con la Sentencia C 1316 -00, pues se
haba demandado la inconstitucionalidad del Decreto Ley 266/2000, sin embargo,
durante el estudio en la Corte de la disposicin sta lleg a la conclusin que la ley de
facultades extraordinarias en virtud de la cual fue expedida, la ley 573/2000 era
inconstitucional y en consecuencia procedi a integrar la unidad normativa.
La sentencia contiene dos partes:
MOTIVA: En la que se encuentra la argumentacin que justifica la decisin que el juez
ha de adoptar. Esta parte se compone de:

La ratio decidendi (razn de la decisin), la cual tiene fuerza vinculante, ya que

es la parte de la argumentacin que se considera absolutamente bsica,
necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva.
La obiter dicta: (dichos al pasar)

RESOLUTIVA (Decisum), en la que se decide, es de obligatorio cumplimiento

Las decisiones sobre la primera debern tomarse por la mayora de los
asistentes a sesin, siempre que haya qurum, y la parte resolutiva requiere
el voto favorable de la mayora de los miembros de la corporacin. Los
Magistrados podrn en escrito separado, que debern depositar dentro de los
cinco das siguientes en la Secretara de la Corte, aclarar su voto o exponer
las razones para salvarlo.
Cosa juzgada constitucional
Los fallos que dicte la Corte hacen trnsito a cosa juzgada constitucional, la
cual puede ser:
ABSOLUTA: Cuando se confronta la disposicin demandada frente a todo el
ordenamiento superior. En este evento la norma declarada exequible no
podr nuevamente ser acusada, salvo que se hayan modificado las normas
constitucionales frente a las cuales se hizo la confrontacin.
RELATIVA: Cuando la confrontacin solamente se hace respecto de
determinadas normas constitucionales o en relacin exclusivamente con los
cargos formulados por el demandante. En este caso la norma demandada
puede ser objeto de nuevas impugnaciones por motivos distintos de los
estudiados por la corte en la sentencia anterior.
Si la Corte Constitucional no seala expresamente ni en su parte motiva ni en
la resolutiva el alcance de la cosa juzgada, debe entenderse que esta es de
carcter ABSOLUTO.
Efectos:
Los efectos de un fallo, en general, y en particular de los de la Corte
Constitucional en asuntos de constitucionalidad se producen cuando la
providencia est ejecutoriada.
A la Corte Constitucional le corresponde declarar los efectos de los fallos,
cindose al texto y al espritu de la Constitucin.

103

Los efectos son hacia el futuro (ex nunc) a menos que la corte resuelva lo
contrario.
Segn el artculo 48 de la Ley estatutaria 270/96 el efecto es ERGA OMNES,
es decir, contra todo el mundo, por ello son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares.
En sntesis, la Corte en cada caso seala el momento a partir del cual se
producen los efectos jurdicos de la sentencia de inexequibilidad.
Caducidad
Se pueden presentar varias situaciones:
* La accin por vicios sustanciales no caduca.
* Cuando se trata de vicios formales caduca en el trmino de un ao contado
desde la fecha de la publicacin del respectivo acto.
* Cuando se trata de actos legislativos, la convocatoria a referendo, la
consulta popular o el acto de convocatoria a una Asamblea Constituyente, la
accin caduca en un ao contado a partir de la fecha de promulgacin del
acto.
Indesistible:
La accin no es desistible porque la accin no implica un inters particular
para quien la ejerce, sino que conlleva un inters general de la sociedad civil
y el Estado es preservar la Supremaca Constitucional.

7.2.1.

Autocontrol posterior oficioso de constitucionalidad

Concepto:
Es un control automtico y posterior de revisin que ejerce la Corte
Constitucional una vez expedidas por el Gobierno Nacional los decretos
legislativos con la firma del Presidente de la Repblica y de todos los
ministros, mediante el cual declara cualquiera de los tres estados de
excepcin:
* Guerra Exterior o
* Conmocin interior o
* Emergencia econmica, social y ecolgica
Al da siguiente de expedidos los decretos legislativos, el Gobierno debe
enviar a la Corte copia autntica del texto de los decretos legislativos que
dicte en ejercicio de las facultades que le conceden los artculos 212, 213,
214 y 215 de la Constitucin para que aquella decida definitivamente sobre
la constitucionalidad de ellos.
Si el Gobierno faltare a dicho deber el Presidente de la Corte Constitucional
solicitar copia autntica del mismo a la Secretara General de la Presidencia
de la Repblica, con dos das de trmino, y en subsidio actuar sobre el texto
que hubiese sido publicado (Art. 214 y 215 parg de la C.P.: Art. 36 Decreto
067 / 91)

104

La declaracin del Estado de Guerra Exterior: slo proceder una vez el

Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del
Presidente fuere necesario repeler la agresin.
La conmocin interior: Se puede declarar en todo la Repblica o parte de
ella, por termino no mayor de 90 das, prorrogable hasta por dos periodos
iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo favorable del
Senado. Se declara en los siguientes casos cuando atente de manera
inminente contra:

La estabilidad institucional
La seguridad del Estado
La convivencia ciudadana

Emergencia econmica, social y ecolgica

Se decreta el Estado de emergencia econmica por periodos hasta de 30 das
en cada caso, que sumados no podrn exceder de 90 das en el ao
calendario y se decretan cuando se presentan las siguientes situaciones:

Hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e

inminente el orden econmico, social y ecolgico del pas. y
Hechos que constituyen gran calamidad pblica.

El control que realiza la Corte Constitucional sobre estos DECRETOS

LEGISLATIVOS, es INTEGRAL, o sea que su examen versa sobre su aspecto
formal y material.
7.2.4. La Excepcin de Inconstitucionalidad
Es un mecanismo de defensa que las personas pueden proponer en una
actuacin administrativa en la demanda, al contestar una demanda o en
cualquier etapa de las actuaciones judiciales o de polica, sea procesal o
extra
procesal, con la finalidad que se inaplique en el caso concreto una ley por ser
incompatible con la Constitucin.
La incompatibilidad puede ocurrir entre la ley y la Constitucin, o entre una
ordenanza y la Constitucin, o un acuerdo y la Constitucin presentndose
as la INCONSTITUCIONALIDAD. Puede suceder que la incompatibilidad sea
entre una ordenanza y la ley, o un acuerdo y la ley, en este caso estamos
frente a la ILEGALIDAD, dando lugar a la excepcin de ilegalidad.
7.2.5. Control de Constitucionalidad por Va de Accin de Tutela.
La accin de tutela busca la proteccin inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o
amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica o, en
ciertos casos, por los particulares.
La accin de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona y ante
cualquier juez, incluyendo las altas Cortes con excepcin de la
Constitucional, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario.
El juez tendr un plazo de diez (10) das para fallar. En caso de acceder a la
tutela, su decisin consiste en una orden para que aquel respecto de
quien se ha interpuesto la tutela acte o se abstenga de hacerlo y su fallo
ser de inmediato cumplimiento; aunque podr ser impugnado ante el

105

superior jerrquico. Los fallos de tutela que se profieran en la Repblica por

cualquier juez o tribunal deben ser enviados a la CORTE CONSTITUCIONAL
para su eventual revisin, qu significa esto?: Que la Corte Constitucional en
su carcter de guardiana de la integridad y supremaca de la Constitucin,
tiene la potestad de revisar el fallo de tutela que a bien tenga, sea para
confirmarlo o para revocarlo, cuando considere pertinente hacer un
pronunciamiento sobre la materia de que se trate, sentar jurisprudencia y
enmendar errores de interpretacin constitucional.
7.2.6. Control de Constitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno
distintos de los previstos en el Art. 241 de la Constitucin
Corresponde al Consejo de Estado conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional:
1.
2.
3.
4.

8.

Los reglamentarios (Art. 189 num. 11 C.P.)

Los que desarrollan una ley marco (Art. 189 Num. 16, 21, 25 C.P.)
Los simplemente ejecutivos (Art. 189, num. 1, 3, 17 C.P.)
Los que autorizan al gobierno para celebrar contratos, negociar
emprstitos y enajenar bienes nacionales (Art. 150 num. 9 C.P.),
exceptundose los decretos ley o extraordinarios (Art. 150 No. 10) y los
decretos legislativos (Estados de excepcin) los cuales se atribuye su
conocimiento a la Corte Constitucional.
EL PODER CONSTITUYENTE

8.1. Origen
Los orgenes histricos de la teora del poder constituyente suelen
remontarse a la organizacin eclesistica inglesa y escocesa de la Iglesia
Prebisteriana. Es la teora del pacto o CONVENANT mediante el cual los
creyentes se obligan a mantener sus convicciones religiosas. Posteriormente,
el AGREEMENT OF THE PEOPLE mantendr la tesis de que este pacto se
encuentra por encima del propio parlamento.
La teora del poder constituyente tiene su origen en el proceso revolucionario
francs y va unida a la figura del abate Emanuel Sieyes y al propio concepto
de soberana nacional.
8.2. Concepto
Lucas Verd, lo define como la voluntad originaria, extraordinaria y soberana
de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organizacin
y funcionamiento de su convivencia poltica.
Segundo V. Linares Quintana dice que es la facultad inherente a toda
comunidad soberana de darse su ordenamiento jurdico poltico
fundamental originario por medio de una Constitucin y de reformar este
total o parcialmente cuando sea necesario.
8. 3. Caractersticas
* Es originario: Surge directamente del pueblo comunidad sin referencia o
instancia alguna en que se base con anterioridad.
* Es extraordinario: Slo acta para dar existencia y forma concreta a una
comunidad poltica, por lo que su labor es discontina y se agota con su
cumplimiento.

106

* Es permanente: Porque la emisin de una Constitucin no le agota o

consume.
* Es unitario e indivisible: No es un poder ms junto a los constituidos sino,
como dice Schmitt, la base que abarca todos los otros poderes y la divisin
de los poderes.
* Es soberano: En la medida en que sobre l slo est el Derecho Natural con
las normas generales del Derecho Internacional.
8.4. Clases
8.4.1 Originario
Se llama originario cuando el nuevo orden jurdico que l establece nace sin
apoyarse en una norma jurdica positiva anterior, es decir, cuando surge por
primera vez. Ej.: Cuando nace o se conforma un nuevo Estado, al darse este
su propia Constitucin independiente. Otro ejemplo lo constituye como
consecuencia de la ruptura del orden jurdico anterior, bien sea como
resultado de un cambio revolucionario o de un golpe de estado, de una
transformacin institucional...
8.4.2 Derivado o Instituido
Llamado tambin de revisin constitucional como la doctrina italiana lo
denomina, este poder se llama as cuando el ordenamiento jurdico nuevo
surge de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y
mediante procedimientos ya existentes en vigor. Su funcionamiento est
previsto en disposiciones de la Constitucin anterior, la cual establece
procedimientos especiales para su revisin o reforma.
En la mayora de los casos es el poder constituyente derivado el que acta,
tanto para establecer como para reformar el ordenamiento jurdico poltico
de un Estado, y lo hace, a su vez, a travs de poderes constituidos, es decir
de organismos ya consagrados en la Constitucin o por medio de aquellas
que para el efecto establezca el titular del poder constituyente originario.
8.5. El pueblo como titular del poder constituyente
Para la ideologa democrtica, el titular del poder constituyente originario o
primario, es el PUEBLO SOBERANO, al cual le corresponde su ejercicio de una
manera plena, indivisible, permanente, inalienable, indelegable e
imprescriptible, anota el tratadista Jorge Xifra Heras. Esta titularidad
permanece latente en cabeza de la comunidad por encima de la Constitucin
a que ha dado origen.
9. ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN
9.1. Procedimientos para establecer una constitucin
La Carta Otorgada
Monrquicos
El Pacto

Democrticos

- La Asamblea Constituyente
- El Referndum Constitucional
- El plebiscito.

107

9.1.1. Monrquicos
- La Carta Otorgada
Es el medio por el cual el Monarca apareca dando a sus sbditos una
Constitucin, a manera de concesin graciosa, concedindoles una serie de
derechos, autolimitndose as su propio poder. Ej.: Francia 1814 promulgada
por el Rey Luis XVIII.
El profesor Schica dice que una modalidad actual de esta forma son los
actos institucionales promulgados por dictadores y juntas militares para
justificar golpes de estado y fijar los objetivos de presuntas revoluciones
populares.
- El Pacto
Fundado en la tesis contractualista, que ve en la Constitucin un acuerdo
bilateral entre el soberano y su pueblo y, por tanto, no susceptible de ruptura
unilateral. Es una Constitucin pactada, con obligaciones correlativas, donde
se reconoce el derecho a gobernar, pero tambin los derechos de los
sbditos. Ej.: Carta Magna (1215); la Peticin de Derechos (1628) y Bill of
Rights.
9.1.2. Democrticos
- La Asamblea Constituyente
Es una institucin de origen popular colegiada y creada transitoria y
circunstancialmente para:
Elaborar un texto constitucional para un Estado en formacin,
Para reemplazar una Constitucin ya existente o
Para introducirle a la vigente modificaciones sustanciales, bsicamente
en lo referente a forma de Estado, al sistema de Gobierno o al Rgimen
poltico.
En los dos (2) eventos ltimos se presenta por:
Cuando el ordenamiento jurdico
severamente quebrantado o

poltico

del

Estado

se

halla

La vigencia del ordenamiento jurdico ha sido interrumpida por obra de

una grave conmocin interna, un golpe de Estado, una revolucin
triunfante o una guerra civil,
O en situaciones excepcionales, cuando en una sociedad se considera que
el titular del poder constituyente derivado, no est en condiciones o
carece de voluntad poltica para adelantar las reformas institucionales que
las circunstancias exigen.
- El Referndum Constitucional
Es la convocatoria que se hace al poder constituyente primario para que
apruebe o rechace un proyecto de acto legislativo (Reforma de la
Constitucin) o derogue o no una norma ya vigente.

108

La Constitucin de Colombia establece en el Art. 374 que la Constitucin

puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por
el pueblo mediante referendo.
- El plebiscito
Es el pronunciamiento del pueblo sobre la pregunta de carcter poltico o de
inters general, realizada por el gobernante a los gobernados cuya decisin
tiene fuerza vinculante u obligatoria para el gobernante. En este contexto
tendramos para el caso colombiano la figura prevista en la Constitucin Art.
104: El presidente de la Repblica, con la firma de todos los ministros y
previo concepto favorable del Senado de la Repblica, podr consultar al
pueblo decisiones de trascendencia nacional. La decisin del pueblo ser
obligatoria.
9.2. Reforma de la Constitucin
9.2.1. Definicin General
G. Jellinek define la reforma de la Constitucin como la modificacin de un
texto
constitucional
producido
mediante
acciones
voluntarias
e
intencionadas, la reforma tiene conceptualmente una doble variante:
FORMAL y MATERIAL.
FORMAL: Alude a las tcnicas y procedimientos previstos por la propia
Constitucin para su revisin.
MATERIAL: Se refiere al objeto, a la materia que puede ser modificada.
9.2.2. Definicin Funcional:
La reforma tambin puede ser definida FUNCIONALMENTE, es decir, por las
diversas funciones que cumple:

La reforma permite adaptar la realidad jurdica a la realidad poltica,

sin romper la continuidad formal del ordenamiento.

La reforma permite colmar las lagunas que puedan detectarse en la

Constitucin, con el fin de evitar que se paralice el proceso poltico.
En este sentido, las lagunas pueden ser:

Descubiertas: Cuando el poder constituyente fue consciente de la

necesidad de la regulacin de un determinado problema y no lo hizo por
varias razones. Ej.: La decisin del constituyente alemn de 1949 de no
regular en la ley fundamental de BONN el rgimen de defensa militar, que
sera organizado por una Ley Constitucional de 1954.

Ocultas: Cuando en el momento de elaborar la Constitucin no puede

preverse la necesidad de regular un determinado asunto. Ej.: La
prohibicin del tercer mandato presidencial de la enmienda XXII de la
Constitucin de EEUU.

La reforma es una garanta que permite preservar la continuidad

jurdica del Estado. Al exigirse la observancia de procedimientos ms
complejos para reformar el texto constitucional que para modificar la
legislacin ordinaria, se garantiza la supremaca de la Constitucin y

109

la diferenciacin entre el poder de revisin (poder constituyente

derivado) y el poder legislativo ordinario.
La reforma protege tambin al texto constitucional de una ruptura
violenta, lo que supondra su propia destruccin.

9.2.3. Definicin Tcnica

Tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o cambiar algo en una
Constitucin segn sus propias previsiones, y estas alteraciones pueden
afectar a uno o varios artculos, o a una o varias palabras.
9.2.4. Procedimiento de la Reforma Constitucional
El estudio de las constituciones rgidas revela la existencia de una pluralidad
de procedimientos para llevar a cabo la reforma, aun as podemos sealar
unas fases comunes a todas ellas:

La iniciativa de la reforma: Esta puede tener su origen:

La iniciativa para reformar;

La elaboracin de la reforma y
Su aprobacin definitiva.

En el Gobierno, es habitual en los regmenes autoritarios y cesaristas

v.gr. los dos imperios napolenicos.
En el Parlamento, fue la previsin generalizada en las Constituciones
demoliberales que privilegiaban el papel del legislativo.
Iniciativa compartida por el Gobierno y el Parlamento. Es la frmula
ms utilizada por el Constitucionalismo democrtico surgido de la
segunda posguerra. Inspirada en una regla propia del parlamentismo
para la iniciativa legislativa, esta frmula es seguida por las
Constituciones de Francia, Alemania y Espaa.
Iniciativa compartida por el pueblo y el Parlamento, se trata de la
forma ms democrtica de iniciar el procedimiento de reforma
constitucional, ya que permite la participacin directa del titular de la
soberana a travs de la presentacin de un nmero determinado de
firmas. Es el caso de la Constitucin suiza y de las Constituciones de
algunos estados alemanes.
Elaboracin y aprobacin de la reforma:

El grado de rigidez varia de una Constitucin a otra, pero todas tratan de

conciliar la necesidad de proteger el texto constitucional de posibles abusos
reformadores con la pretensin de no impedir las modificaciones
indispensables.
Las constituciones rgidas distinguen la reforma constitucional de la reforma
de una ley ordinaria en aspectos orgnicos y/o procesales.

Aspecto Orgnico: Existe cuando la Constitucin atribuye la

competencia para su reforma a un rgano especial elegido o formado
ad hoc, al que nicamente se encomienda esa funcin v.gr. Asamblea
Constituyente o Congreso.

Aspecto Procesal: Se presenta cuando la Constitucin prev un

procedimiento especial para la adopcin de la reforma no en el rgano
que la aprueba sino en su tramitacin. En este sentido, la Constitucin
puede exigir:

110

Que la reforma sea adoptada en idnticos trminos por las dos

Cmaras del Parlamento.

Que la reforma sea votada y aprobada dos veces consecutivas en la

misma legislatura.

Que la reforma sea aprobada por una mayora cualificada en el

Parlamento.

Que la reforma sea aprobada por el parlamento en dos legislaturas

diferentes.

Que la reforma sea ratificada por el pueblo mediante referndum que

puede ser obligatorio o facultativo y

Que la reforma sea ratificada por los Estados miembros en el

supuesto de un Estado Federal.

9.2.5.

Limites de la Reforma Constitucional

Todas las constituciones, sean rgidas o flexibles, encuentran limites a la hora

de ser reformadas.
La tipologia de los lmites de la reforma es:
Segn su origen

- Autnomos
- Heternomos

* Limites
Explcitos:
Segn su objeto

- Temporales
- Circunstanciales
- Clusulas de
Intangibilidad.

* Implcitos
9.2.5.1. Limites explcitos:
Segn su origen:
Limites Autnomos, los que estn en la propia Constitucin.
Limites Heteroautnomos, si provienen de ordenamientos supranacionales o
de organizaciones confederadas.
Segn su objeto:
Limites Temporales, cuando la Constitucin prev que no pueden ser
modificados en los primeros aos o que slo se pueden hacer reformas cada
determinado lapso.
Limites Circunstanciales, cuando se prohbe la realizacin de la reforma en
determinados momentos o situaciones.
Clusulas de Intangibilidad o Garanta de Perpetuidad, consisten en expresas
disposiciones constitucionales que sustraen al poder de reforma ciertas

111

materias, considerando que algunos temas o sectores de la Constitucin v.gr.

principios, valores, instituciones, derechos no pueden ser objeto de supresin
o modificacin mediante el proceso de reforma.
9.2.5.2. Lmites implcitos:
Cuando se trata de materias v.gr. valores, principios, fines, derechos e
instituciones consideradas como sustanciales o fundamentales, y cuya
naturaleza es considerada superior incluso a la voluntad del poder de
reforma, poder constituyente constituido.
Es bueno sealar que en Colombia nuestro ordenamiento constitucional no
contiene ni clusulas de intangibilidad, ni lmites implcitos o inmanentes, de
tal manera que el poder constituyente puede, siguiendo las vas previstas por
la misma Constitucin realizar cualquier tipo de modificacin, sin importar su
entidad, sobre cualquiera de los aspectos o materias que regula nuestra
Constitucin.
10.

LA MUTACIN CONSTITUCIONAL

Se refiere a la transformacin o modificacin de un principio o precepto

constitucional que ocurre sin la realizacin del procedimiento de reforma. El
texto constitucional permanece, pero con un sentido diferente.
Existe mutacin constitucional cuando por el mecanismo que sea, se cambia
el sentido u otorga uno distinto que se haba atribuido originariamente a la
Constitucin.
11. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
11.1. Concepto
En trminos generales INTERPRETAR es el acto mental de desentraar el
sentido de una expresin, es decir, el descubrimiento de su significado.
La interpretacin a que haremos referencia es la de la norma constitucional,
la cual consiste en el trabajo llevado a cabo por autoridad competente, de
desentraar o averiguar el sentido de las reglas plasmadas en el texto de la
Constitucin, para cotejarlas con otras normas del derecho positivo interno,
tomando en cuenta la realidad sobre la cual han de aplicarse, con objeto de
hacer prevalecer aquellas, como resultado del principio de la SUPREMACA
CONSTITUCIONAL.
En el sistema colombiano la titularidad de la funcin de interpretacin
Constitucional es compartida por: La CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO
DE ESTADO, aunque la competencia de ste ltimo es residual frente a la
prioritaria que corresponde a la primera.
11.2. Principios Que Sirven De Gua A La Interpretacin
- Principio de la adaptacin a las circunstancias
Se basa en que el intrprete, al resolver un caso concreto, debe buscar la
adaptacin de las normas de la Constitucin a las circunstancias sociales,
polticas o econmicas en el momento de realizarse la interpretacin.
- Principio de continuidad interpretativa

112

Le concede especial importancia a la jurisprudencia sentada por los jueces de

constitucionalidad.
- Principio de previsin de las consecuencias de las decisiones.
Segn el cual el juez constitucional debe sopesar las consecuencias que para
la sociedad pueden acarrear las decisiones que haya que tomar.
- Principio de prevalencia de la finalidad de la Constitucin
Hace relacin con la necesidad de asegurar los bienes esenciales que en ella
se propongan.
- Principio de la fuerza normativa de la Constitucin
Parte de la base de que todos los textos constitucionales tienen valor
normativo, sin embargo, las constituciones generalmente contienen
preceptos de carcter programtico, no vinculante y que por tanto no tienen
fuerza normativa, por lo cual su aplicacin no puede ser inmediata.
- Principio de la eficacia integradora de la Constitucin
Consiste en tener en cuenta que uno de los propsitos fundamentales de una
Constitucin es el de buscar la unidad poltica del ESTADO y de todos sus
elementos constitutivos.
- Principio de concordancia prctica
Se basa en la conexidad existente entre los bienes constitucionalmente
protegidos v.gr. El Derecho a la intimidad versus el derecho a la libertad de
prensa.
- Principio de unidad de la Constitucin
Consiste en que la norma constitucional no se puede interpretar en forma
aislada, sino que debe considerarse dentro del conjunto constitucional.

11.3. Sistemas de interpretacin constitucional

11.3.1. Interpretacin Literal o Gramatical.
Toda interpretacin de una norma jurdica comienza con una interpretacin
gramatical, entendindose por sta la bsqueda de su sentido con ayuda del
conjunto de elementos que la conforman (palabras, forma gramtical,
construccin de la frase). Al respecto se debe tener en cuenta que uno es el
significado comn de la palabra y otro el significado que tiene en el lenguaje
jurdico.
11.3.2. Interpretacin Sistemtica
EKKEART STEIN dice que es la bsqueda de su sentido, con ayuda del
contexto jurdico en el cual esta se encuentra. En el caso de las normas
constitucionales se trata, en primer lugar, de tener en consideracin otras
partes de la Constitucin.
11.3.3. Interpretacin Teleolgica

113

Tiene como fundamento la bsqueda de la finalidad de la norma, partiendo

del supuesto que todas las normas jurdicas sirven a un objetivo: La
regulacin de la vida humana en comunidad, evitando lo ms que se pueda
los conflictos.
11.3.4. Interpretacin Histrica
Toda norma jurdica es el resultado de un proceso de formacin colectiva,
cuyos fundamentos se encuentran en los protocolos de los rganos
legislativos o constituyentes, segn el caso.
Parte de la premisa de que la interpretacin constitucional debe estar
precedida de la comprensin de las razones que llevaron inicialmente a la
expedicin y ratificacin de la Constitucin y que por consiguiente es de gran
importancia la evidencia documental respectiva.
11.3.5. Interpretacin Restrictiva, Extensiva y Analgica
Restrictiva:
Consiste en entender y aplicar las normas en su sentido ms limitado o
reducido. Su aplicacin depende, sobre todo, de la naturaleza del precepto
que va a ser empleado.
Extensiva:
Busca entender y utilizar en el sentido ms amplio posible la norma, y su
procedencia depende, igualmente, del carcter del texto analizado.
Analgica:
Busca que el interprete establezca la semejanza entre un caso claramente
cubierto por la norma y otro no previsto por ella, para proceder a investigar
cual es el criterio con que la norma enfoca el caso previsto y as aplicar el
mismo criterio al que no lo est.

11.3.6. Interpretacin Poltica:

Hace particular nfasis en los valores o sentido poltico de la Constitucin, los
cuales sirven de gua al intrprete para resolver los asuntos de ndole
constitucional que le han sido sometidos, aunque sin excluir los mtodos de
la hermenutica jurdica.
11.3.7. Interpretacin Evolutiva
El cual tiende a superar la mera identificacin del objeto de interpretacin
con el texto o documento formal, para hacer una interpretacin segn el
modo de aplicar el contenido de la norma, atendiendo a las circunstancias
cambiantes del momento.
11.3.8. Interpretacin Autntica
Consiste en que aquella proviene del rgano al cual la Constitucin le
confiere dicha facultad.

114

11.3.9. Interpretacin Doctrinaria

Es la que hacen los juristas en sus obras al analizar el contenido y los
alcances de las normas, y tambin de la jurisprudencia de los tribunales.
11.3.10. Interpretacin Judicial
Es aquella que realizan lo jueces y magistrados dentro de la rbita de su
funcin. Est interpretacin se traduce en decisiones, particularmente en
sentencias.
11.4 Argumentos de que se vale el Intrprete
En la interpretacin constitucional el intrprete debe valerse de todos los
llamados ARGUMENTOS que brinda la lgica formal. Estos son:
11.4.1 Argumento ab auctoritate:
Sirve para demostrar que la interpretacin hecha se compadece con la
doctrina de los ms reconocidos tratadistas, as como la jurisprudencia
sentada por los tribunales y especialmente por los tribunales constitucionales
como mxima autoridad en materia de interpretacin constitucional.
11.4.2 Argumento a rubrica
Busca demostrar que la temtica de una determinada norma no encaja
dentro de la de un captulo de la Constitucin, teniendo en cuenta que el
titulo o encabezamiento del mismo no se refiere a esa sino a otra materia.
11.4.3 Argumento a generali sensu
Consiste en hacer ver las consecuencias que se desprenden de la
generalidad de los trminos empleados por la regla jurdica, la cual no
establece limitaciones ni hace distinciones.
11.4.4 Argumento de la naturaleza de las cosas
Permite interpretar las normas jurdicas sobre la base de que la Constitucin
y las leyes no pueden contrariar la naturaleza de las cosas.
11.4.5 Argumento ad absurdum
Consiste en demostrar que una determinada interpretacin de la
Constitucin o de una norma legal es errnea con las consecuencias que ello
implica. Dichas consecuencias a la luz del Derecho, resultan absurdas, ya sea
porque son abiertamente contradictorias o incongruentes con otra norma
cuya aplicacin es indiscutible o porque con ello se someta al ciudadano a
una situacin injusta.
11.4.6 El argumento a fortiori ratione
Permite concluir la existencia de una regla jurdica para casos que
expresamente no han sido previstos, de la existencia de otra en la cual las
razones que sirvieron de base para su expedicin son an menos imperiosas
que las que se invocan a favor de la primera.
11.4.7 El argumento a contrario sensu

115

Consiste en invocar la solucin opuesta al caso contrario que la regla jurdica

prev en forma restrictiva, es decir, que cuando la norma de una solucin
restrictiva a un determinado caso, puede concluirse que los casos contados
no incluidos en ella deben resolverse en forma tambin opuesta.
12. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
12.1. Concepto
Es un concepto surgido en el derecho francs al comienzo de los aos
setenta, y recogido posteriormente por el derecho espaol en los aos
ochenta. La nocin se refiere a principios y reglas de valor constitucional, y
todo ello, para designar el conjunto de normas jurdicas situadas en un nivel
constitucional, cuyo respeto se le impone al legislador. En el derecho
constitucional se ha desarrollado el bloque de constitucionalidad como
concepto adecuado para designar el conjunto de principios y reglas de rango
constitucional. La idea de bloque por otra parte da la nocin de una unidad,
interrelacin y solidez; es decir, como un conjunto normativo que no puede
ser escindido ni dividido. Muchos han querido denominarlo como bloque de
superlegalidad.
12.2. Contenido
El contenido de bloque de constitucionalidad por lo general se entiende conformado
por elementos esenciales, como lo seran: Los textos de la Constitucin y su
prembulo y elementos marginales, como seran los principios fundamentales
reconocidos por la jurisprudencia constitucional, por las leyes y por otras normas de
simple referencia. En Colombia se podran agregar como conformadores del bloque
de Constitucionalidad los tratados internacionales, conforme se desprende de los
Arts. 9, 93, 150 No. 16; 164, 214 No. 2; 224 y 278 No. 4 de la C.P. Para poder
establecer en Colombia el llamado bloque de constitucionalidad, se podra pensar en
un conjunto de normas aplicables al caso SUB EXAMINE, constituido por todo el
elenco de disposiciones prevaleciente como seran:
Los textos correspondientes de la Constitucin,
Las disposiciones transitorias de la misma,
Los principios constitucionales,
La jurisprudencia constitucional,
Las normas de derecho comunitario (Pacto Andino, Aladi; G3)
Las leyes orgnicas y en el caso de los derechos y garantas fundamentales, los
tratados internacionales vigentes y los principios inherentes a la persona
humana, que no figuren en la Constitucin ni en los Convenios Internacionales.

TEMA ONCE
LOS PARTIDOS POLTICOS
1. NOCIN
El termino partido empez a utilizarse, sustituyendo gradualmente al
trmino derogatorio de faccin, al irse aceptando la idea de que un partido
no es forzosamente una faccin, que no es forzosamente un mal y que no
perturba forzosamente el bien comn. Los partidos son conductos de
expresin, son un instrument para representar al pueblo al expresar sus
exigencias. Los partidos no se desarrollaron para comunicar al pueblo los
deseos de las autoridades, si no para comunicar a las autoridades los deseos
del pueblo, anota GIOVANNI SARTORI.
El profesor francs GEORGES BURDEAU dice que es una agrupacin de
individuos que, pretendiendo los mismos objetivos se esfuerzan por
alcanzarlos, intentando, a la vez, conseguir la adhesin del mayor nmero
posible de ciudadanos y conquistar el poder o por lo menos influir en sus
decisiones.

116

2. DEFINICIN LEGAL
La ley 130 de 1994 las define como instituciones permanentes que reflejan el
pluralismo poltico, promueven y encauzan la participacin de los ciudadanos
y contribuyen a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, con el
objeto de acceder al poder, a los cargos de eleccin popular y de influir en
las decisiones polticas y democrticas de la Nacin. Y los movimientos
polticos son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir
en la formacin de la voluntad poltica o para participar en las elecciones.
3. ORIGEN
Los partidos polticos modernos datan de mediados del siglo XIX aunque
comenzaron a perfilarse ya en el siglo XVII, en Inglaterra durante el proceso
de formacin del parlamentarismo. Los primeros partidos tanto en Inglaterra,
como en Estados Unidos, en Francia y en los dems pases donde surgieron
entre finales del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX no eran partidos
de masas, sino de elites y, salvo algunos casos, de carcter liberal Burgus.
En Colombia los partidos polticos nacieron con la Repblica. El verdadero
proceso de formacin de los dos partidos histricos (conservador y liberal)
ocurri con posterioridad a la muerte de Bolvar, quien poco antes de su
fallecimiento, en su ltima proclama, hizo votos para que cesaran los
partidos y se consolidara la unin.
Al final del Gobierno de TOMS CIPRIANO DE MOSQUERA (1845-1849) se
protocolizo la fundacin de los partidos liberal y conservador, con la
publicacin de los programas: el liberal, elaborado por EZEQUIEL ROJAS y el
conservador, por MARIANO OSPINA RODRIGUEZ y JOS EUSEBIO CARO.
4. DERECHO DE ASOCIACIN, FILIACIN Y PARTICIPACIN POLTICA
Todos los ciudadanos en Colombia tienen el derecho a fundar, organizar y
desarrollar partidos y movimientos polticos y la libertad de afiliarse a ellos o
de retirarse.
Ningn ciudadano puede pertenecer simultneamente a ms de un partido o
movimiento poltico con personera jurdica.
Los partidos polticos podrn apelar a la consulta popular o interna para la
toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos
Las organizaciones sociales tienen tambin el derecho a manifestarse y
participar en eventos polticos.
5. MOVIMIENTOS POLTICOS
Son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la
formacin de la voluntad poltica o para participar en las elecciones
6. CLASES
6.1 Partidos de masas y partidos de cuadros
* Los partidos de masas: son aquellos cuyo fin primordial es el de llegar al
mayor numero posible de adherentes, a travs de una intensa y permanente
campaa de divulgacin ideolgica, imponiendo una estricta disciplina
intelectual y una lealtad a la doctrina y a las jerarquas.

117

*. Los partidos de cuadrados le dan gran importancia a la elite dirigente; se

interesan ms por la calidad de sus miembros que por la cantidad.
6.2 Partidos de formacin abierta, de formacin corporativa y de
formacin cerrada
* Los partidos de formacin abierta: son aquellos cuyos miembros adhieren
en su simple calidad de ciudadanos sin que tengan que pertenecer a
determinada organizacin intermedia y sin que se les exija formacin
ideolgica previa, ejemplo los partidos democrticos de Amrica Latina.
*. Los partidos de formacin corporativa exijan que sus adherentes
pertenezcan previamente a determinadas agrupaciones sociales como
sindicatos, asociaciones o iglesias, ejemplo Partido Nacional Cristiano en
Colombia
*. Los partidos de formacin cerrada son aquellos que requieren de sus
militantes una preparacin previa de formacin ideolgica y el lleno de
requisitos como ciertas normas v. gr. contribuciones econmicas,
carnetizacin etc.
6.3 Partidos declarativos y partidos orgnicos
Los partidos declarativos son aquellos en los cuales se presenta una
declaracin de principios doctrinarios muy general a la cual sus militantes se
adhieren de manera expresa o tcita, ejemplo los partidos tradicionales de
Colombia as se oficializaron.
Los partidos orgnicos son los que proclaman un programa completo de
aspiraciones doctrinarias o ideolgicas
6.4 Partidos democrticos y partidos totalitarios
Los partidos democrticos son aquellos que defienden los principios de
democracia liberal, admiten someterse al veredicto del electorado y en
ejercicio del poder practican los preceptos del Estado de Derecho y
respeto por los derechos individuales y las libertades pblicas, ejemplo
partido Republicano o Demcrata en Estados Unidos.

la
el
el
el

Los partidos totalitarios son todo lo contrario de los anteriores, es decir no

practican los principios de la democracia liberal y generalmente se ubican en
las extremas: izquierda o derecha, ejemplo partido BAAS en Irak
6.5 Partidos nacionales,
internacionalistas

partidos

nacionalistas

partidos

*. Los partidos nacionales son aquellos cuyos programas y objetivos se

circunscriben al marco de un Estado, de una comunidad nacional, ejemplo los
partidos Colombianos, y Norteamericanos.
*. Los partidos nacionalistas son aquellos partidos cuyo objetivo primordial es
la defensa de un rgimen autnomo nacional, frente a la amenaza, eventual
o efectiva de alguna potencia imperialista, ejemplo el nacionalismo de
HITLER o el fascismo de MUSSOLINI.
*. Los partidos internacionalistas son aquellos que no circunscriben su
accin poltica al marco de un Estado, si no que buscan implantar su
ideologa en todo el mundo. v..gr. el partido comunista.

118

6.6 Partidos ortodoxos, partidos heterodoxos y partidos ateos

Los partidos ortodoxos son aquellos cuyo programa esta oficial y

abiertamente comprometido con un determinado credo religioso v. gr.
el partido conservador colombiano.

Los partidos heterodoxos son aquellos que se limitan a proclamar la

libertad de cultos, pero caben tambin dentro de este grupo, los
partidos oficialmente laicos, como PRI en Mxico.

Los partidos ateos son aquellos que rechazan abiertamente toda

profesin de fe religiosa, v. gr. el partido comunista.

7. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLTICOS

Los partidos polticos sirven ante todo, de instrumento canalizador de los
conflictos existentes en las sociedades plurales y diversas. Los factores que
dividen a la comunidad como la existencia de clases sociales, la defensa a
ultranza de la identidad regional o nacional, las diferencias religiosas y
lingsticas, la actitud ante la libertad y ante la igualdad, y ante el orden y la
autoridad, son fuente de conflictos que pueden conducir a enfrentamientos
de toda suerte, pues bien, los partidos polticos tienden a formarse sobre la
base de esas diferencias y llevarlas al campo poltico. En ese sentido, los
partidos actan a modo de aglutinadores de las oposiciones reales, a las que
transforman en diferencias ideolgico - polticas susceptibles de discusin y
de compromiso y, en consecuencia de solucin pacifica, anota SANTIAGO
SNCHEZ GONZALEZ
8. FINANCIACIN DE LAS CAMPAAS ELECTORALES
8.1 Concurrencia del estado
La nueva reforma constitucional en Colombia establece que el Estado
concurrir a la financiacin de los partidos y movimientos polticos con
personera jurdica, de conformidad con la ley.

8.2 Sistema de reposicin por los votos depositados

Las campaas que adelanten los partidos o movimientos polticos con
personera jurdica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen
candidatos sern financiados con recursos del Estado mediante el sistema
de reposicin por votos depositados. La ley determinara el porcentaje de
votacin necesaria para tener derecho a dicha financiacin
8.3 Violacin de los topes mximos
La violacin de los topes mximos de financiacin de las campaas ser
sancionada con la perda de la investidura o del cargo.
8.4 Prohibicin de hacer contribuciones
La Constitucin Poltica prohbe a quienes desempean funciones polticas
hacer contribucin alguna a partidos, movimientos o, candidatos, o inducir a
otros a que lo hagan.

119

9. LOS GRUPOS DE PRESIN

9.1 Nocin
Como ensea el profesor Espaol PABLO LUCAS VERDU los grupos de presin
es cualquier formacin social, permanente y organizada que intenta, con
xito o sin l, obtener de los poderes pblicos la adopcin, derogacin o
simplemente no adopcin de medidas (legislativas, administrativas o
judiciales) que favorezcan, o al menos no perjudiquen, sus ideas e intereses,
sin que su intento suponga en principio una responsabilizacin poltica del
grupo presionante en caso de lograr su pretensin
Brevemente podemos decir que es un grupo de personas con intereses
compartidos que trata de ejercer cierta influencia en la poltica.
9.2 Cuales son los grupos de presin
Los colegios profesionales de Mdicos y Abogados, Agrupaciones de
Agricultores, Federaciones Deportivas, Asociaciones de Consumidores,
Amnista Internacional, Conglomerados Industriales o comerciales o
financieros, Sindicatos, Centrales Obreras, Iglesias y la Prensa.

120

TEMA DOCE
LOS SISTEMAS ELECTORALES
1. CONCEPTO
Para GIOVANI SARTORI los sistemas electorales determinan el modo en que
los votos se transforman en curules y por consiguiente afectan la conducta
del votante. Adems influyen sobre si el elector vota por un partido o por una
persona. En el primer caso, lo que hay que saber es s la conversin de votos
en curules es o no proporcional, y de esta manera la principal divisin de los
sistemas electorales
es entre la representacin proporcional y la
mayoritaria. En el segundo, se trata de identificar quien controla la seleccin
de los candidatos, y la principal divisin es s se vota o no por una persona.
2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Es el sistema poltico en el cual los gobernantes son elegidos por los
ciudadanos y considerados por estos como sus representantes.
El procedimiento ms utilizado es el de la eleccin de representantes hecho
por el sufragio universal.
3. EL SUFRAGIO
Las teoras sobre el sufragio aparecen siempre estrechamente vinculadas a
las teoras sobre la soberana.
En la actualidad el sufragio es un derecho poltico. Si algunos ciudadanos no
son electores o elegibles es por que no cumplen determinados requisitos o
por que, como consecuencia de una incapacidad o de su comportamiento,
han sido judicialmente privados del ejercicio de este derecho.
3.1 El Sufragio Universal
Nocin
Es entendido como el derecho reconocido por la Constitucin a todos los
ciudadanos para participar con su voto en los procesos electorales.
Limitaciones
El sufragio nunca es absolutamente universal, en el sentido de que existen
toda una serie de limitaciones materiales o jurdicas que apartan de las urnas
y de los cargos pblicos a un nmero variado e indeterminado de
ciudadanos.
Las limitaciones ms comunes son la Nacionalidad, el sexo, la edad, las
incapacidades y la inscripcin en el censo electoral.
Clases de elecciones por sufragio universal

Elecciones para cuerpos colegiados como son el Congreso, las

Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas

Administradoras Locales.
Elecciones Presidenciales se realizan para elegir Presidente de la
Repblica en los sistemas de Gobierno Presidencial, en muchos pases
se elige al tiempo en frmula con el vicepresidente.

121

Elecciones de iniciativa popular son aquellas en que el pueblo se

pronuncia sobre temas o cuestiones propuestas por el mismo.

Elecciones para proveer otros cargos unipersonales son aquellas

3.1

en que el pueblo escoge sus mandatarios locales v.gr. Gobernadores,

Alcaldes, etc.
Elecciones refrendarias o plebiscitaras son formas de participar la
democracia semi- directa establecidas en algunos pases,
Sufragio restringido

Subordina la aptitud electoral

de los ciudadanos al hecho de reunir
determinadas condiciones de fortuna o capacidad.
Se distinguen dos formas
3.2.1 Sufragio censitario
Implica que solo son electores aquellos ciudadanos que poseen una fortuna
personal que les permite justificar el pago de una determinada cifra de
contribucin directa o que son propietarios de bienes inmuebles.
Este sufragio fue desapareciendo en Europa en la segunda mitad del siglo
XIX, mientras que en Estados Unidos los sistemas de tasas electorales (polltaxes) se mantuvieron hasta la aprobacin de la XXIV enmienda, en 1963.
3.2.2 sufragio capacitario
Se priva del sufragio a aquellos que no posean un cierto nivel de
conocimientos, un determinado grado de instruccin v. gr. Leer y escribir
(Constitucin Francesa del ao III)
En los Estados Unidos se lleg a idear una frmula de sufragio capacitario
con el fin de eludir el cumplimiento de la XV enmienda, que prohiba las
restricciones del derecho de voto fundadas en el color o la raza.
4

EL VOTO

4.1 Nocin
Es el acto de voluntad poltica en virtud del cual el elector expresa su deseo
de que una persona o una determinada opcin (en un referndum) sea
elegida.
4.2. Caracteres
- Es universal, puesto que no puede ser restringido por raza, sexo, clase
social, religin
- Es igual, es decir todos los votos tienen el mismo valor
- Es libre, hace relacin al derecho del elector de votar sin coaccin ni
presin externa
- Es directo, el elector elige a sus representantes sin intermediarios, sin la
intromisin de voluntades extraas al propio elector.

122

- Es secreto, lo cual garantiza la libertad de voto, nica forma de frenar la

presin o las amenazas externas. El secreto se garantiza mediante las
cabinas electorales y los sobres en los que se guardan las papeletas.
Por otra parte, el voto puede ser:

Voto individual, y voto corporativo, que es el que se ejerce a travs

de entidades econmicas, sociales, y laborales. v. gr. el que se di en
los regmenes fascistas del periodo de entreguerras.

Voto de aceptacin y voto preferencial, mediante el primero, el

elector slo puede pronunciarse afirmativa o negativamente por los
candidatos que se presentan, con el voto preferencial, el elector puede
matizar su voluntad, estableciendo los candidatos de su preferencia.

Voto personal o voto por correo. El primero es el que deposita el

elector en la urna del colegio electoral. El segundo es el que se emite
cuando existe una imposibilidad material de desplazarse hasta el
colegio electoral correspondiente.

SISTEMAS DE ESCRUTINIO ELECTORAL

5.1. Concepto
Son los que sirven para verificar los escrutinios y para determinar las
modalidades segn las cuales se van a repartir los cargos de eleccin, segn
el nmero de sufragios emitidos por los electores.
5.2

Clases

5.2.1. Frmulas de mayora:

5.2.2. Frmulas Proporcionales

Frmula de mayora simple o a

una vuelta en circunscripciones
uninominales.
frmula de mayora absoluta a
dos vueltas
Frmula mayoritaria con voto
alternativo
Frmula mayoritaria con voto
limitado

Frmula proporcional del

resto mayor
Frmula proporcional de
la media mayor
La
variante
de
D.
HONDT.

5.2.3. Frmulas de mayora

Las frmulas de mayora suponen la consagracin de la ley del ms fuerte
desde un punto de vista electoral, ya que slo obtienen escaos los ms
votados. Con esta frmula se persigue una sobre representacin de los
grandes partidos y slo se permite una representacin mnima e indirecta de
las minoras.
Veamos a continuacin algunas de sus variantes:
5.2.1.1 Frmula de mayora simple o a una vuelta en circunscripciones
uninominales

123

Es sta una frmula tpicamente britnica, si bien con anterioridad a la

reforma de 1832 lo normal eran las circunscripciones binominales. Con esta
forma de escrutinio mayoritario puro, slo obtiene escao el candidato ms
votado, con independencia de los votos obtenidos por el resto de los
candidatos adversarios.
Ejemplo:
Numero de escaos 1
Votos vlidos: 84.000
CANDIDATOS (nmero de votos)
A
B
38.000
40.000
Resulta elegido el candidato B

C
6.000

5.2.1.2. Frmula de mayora absoluta o a dos vueltas.

En el escrutinio a dos vueltas es el caso francs, para ser elegido es
necesario obtener la mayora absoluta de los votos vlidamente emitidos (es
decir, ms de la mitad de los votos); en caso contrario, se produce una
segunda vuelta o balotaje en la que basta obtener la mayora simple para ser
elegido. Generalmente, el paso a la segunda vuelta se reserva a aquellos
candidatos que han superado una cierta cuota de sufragios (p. ej, las
elecciones de la Asamblea Nacional Francesa), o a los dos candidatos ms
votados (elecciones a la Presidencia de la Repblica francesa)
Ejemplo:
Numero de escaos: 1
Electores inscritos: 95.000
Primera vuelta; votos vlidos: 79.000
CANDIDATOS (nmero de votos)
A
B
C
31.000
19.000
14.700

D
2.000

E
12.300

La mayora absoluta seran 39.501 votos; como ninguno de los candidatos la

ha obtenido, hay segunda vuelta, a la que slo pueden concurrir (en el
sistema francs de eleccin de la Asamblea Nacional) los que hayan obtenido
al menos un nmero de votos igual al 12,5% del nmero de electores
inscritos. As, el candidato D es eliminado. Por su parte, el candidato C
renuncia a presentarse a la segunda vuelta en favor del candidato B.
Segunda vuelta; votos vlidos: 81.000
CANDIDATOS (nmero de votos)
A
33.000

B
37.000

C
11.000

Resulta ganador el candidato B, que ha obtenido la mayora relativa (es el

ms votado).
5.2.1.3. Frmula mayoritaria con voto alternativo

124

Esta frmula pretende reunir en una sola votacin las dos operaciones de la
frmula anterior: el elector seala en su papeleta a qu candidato elegira en
el caso de que su primer candidato no consiga alcanzar el nmero de votos
necesario, es decir, la mayora absoluta. Si ningn candidato obtiene dicha
mayora, se elimina al candidato menos votado y se transfieren las segundas
preferencias de los electores. As, hasta que algn candidato obtenga, al
menos, la mayora simple. Este es el sistema de eleccin de la Cmara Baja
del Parlamento australiano.
5.2.1.4. Frmula mayoritaria con voto limitado
Mediante esta frmula, el elector no dispone de tantos votos como escaos
correspondan a una circunscripcin, sino siempre de un voto menos de los
escaos a cubrir. As, si hay que elegir cuatro escaos, el elector slo puede
votar a tres candidatos. De esta forma, los partidos minoritarios pueden
aspirar a alcanzar alguna representacin, que les estara prcticamente
negada con el voto en bloque. Este es el sistema de eleccin de la mayor
parte del Senado espaol.
5.2.2. Frmulas proporcionales
Las frmulas proporcionales se basan en la distribucin de los escaos en
proporcin al nmero de votos obtenidos por cada lista de candidatos. Con
ello se permite que las minoras obtengan en cada circunscripcin una
representacin ajustada a su nmero de votos.
El sistema proporcional tiende a conseguir una mayor justicia electoral,
dando una visin ms real de la fisonoma poltica de un pas.
Entre sus muchas variantes, podemos sealar las siguientes:
5.2.2.1. Frmula proporcional del resto mayor
Se aplica en circunscripciones plurinominales en las que los candidatos se
presentan agrupados en listas.
Esta frmula opera de la siguiente manera: en primer lugar, es necesario
calcular cuntos votos necesitaran los partidos para conseguir un escao
(cuota o cociente electoral). Esta cuota resulta de dividir el total de votos
emitidos por el nmero de diputados a elegir:
Votos vlidos: 400.000
Nmero de escaos: 8
400.000
Cuota electoral: 50.000
8
Una vez obtenida la cuota o cociente electoral, se atribuyen a cada lista
tantos escaos como veces se contenga dicha cuota en su total de votos
obtenidos:
LISTA A
126.000

LISTA B
94.000

LISTA C
88.000

LISTA D
65.000

LISTA E
27.000

El reparto de escaos ser el siguiente:

Lista A: 126.000: 50.000=2 escaos (resto de 26.000 votos)
Lista B: 94.000: 50.000=1 escao (resto de 44.000 votos)

125

Lista C: 88,000: 50.000=1 escao (resto de 38.000 votos)

Lista D: 65.000: 50.000=1 escao (resto de 15.000 votos)
Lista E: 27.000: 50.000=0 escaos (resto de 27.000 votos)
Pero comprobamos que de los ocho escaos slo se han cubierto cinco;
cmo distribuir los tres escaos que faltan? Se atribuyen segn el sistema
del resto ms fuerte. As, las listas con resto mayor son B, C. El reparto total
ser, pues, el siguiente:
Lista
Lista
Lista
Lista
Lista

A: 2 escaos
B: 2 escaos
C: 2 escaos
D: 1 escao
E: 1 escao

Esta frmula del resto mayor permite incluso la representacin de los

partidos ms pequeos, al no exigirse siquiera la obtencin del cociente
electoral (caso de la lista E).
5.2.2.2. Frmula proporcional de la media mayor
Si la atribucin de escaos se hace segn la frmula de la media mayor, las
operaciones que proceden son las siguientes:
Obtenemos el cociente electoral de la misma forma que en el ejemplo
anterior:
Votos vlidos: 400.000 = cociente electoral 50.000 votos
Escaos:8
Obtenido el cociente, la atribucin de los escaos se produce, en una primera
fase, de manera idntica a la realizada en el ejemplo anterior, al aplicar la
frmula del resto mayor:
Lista
Lista
Lista
Lista
Lista

A: 126.000: 50.000=2 escaos (resto de 26.000 votos)

B: 94.000: 50.000=1 escao (resto de 44.000 votos)
C: 88.000: 50.000=1 escao (resto de 38.000 votos)
D: 65.000: 50.000=1 escao (resto de 15.000 votos)
E: 27.000: 50.000=0 escaos (resto de 27.000 votos)

De nuevo, nos quedan tres escaos por cubrir. Pero, en este caso, los votos
de cada lista se dividen por el nmero de escaos conseguidos en la primera
fase de la operacin ms uno, para tratar de saber cul es su media de votos
por escao. Los escaos se atribuirn, consecuentemente, a las listas que
obtengan las medias ms elevadas:
Lista
Lista
Lista
Lista
Lista

A: 126.000: 3 (2+1) = 42.000

B: 94.000: 2 (1+1) = 47.000
C: 88.000: 2(1+1) = 44.000
D: 65.000: 2 (1 +1) = 35.000
E: 27.000: 1 (0+1) = 27.000

El reparto total de escaos ser el siguiente:

Lista
Lista
Lista
Lista
Lista

A: 3 escaos
B: 2 escaos
C: 2 escaos
D: 1 escao
E: O escaos

126

La frmula de la media mayor admite, a su vez, algunas variantes. Las ms

importantes son: la variante D'Hondt, que se aplica en la eleccin del
Congreso de los Diputados espaol; la variante Sainte-Lagu, que se aplica
en los pases escandinavos; y la variante Hagenbach-Bichot, que se aplica en
Suiza y Austria.
5.2.2.3. La variante D'Hondt
Recibe su nombre del profesor belga que la ide en 1882, tratando de
simplificar el sistema proporcional de distribucin de restos segn la media
mayor.
El sistema proporcional en su variante DHondt consiste en dividir el nmero
de votos obtenidos por cada lista de candidatos por la serie de nmeros
cardinales (1, 2, 3, 4, ...) hasta llegar al nmero que es el total de escaos a
elegir en esa circunscripcin. Los escaos se reparten entre las candidaturas
que obtengan los cocientes mayores:
Nmero de escaos: 8
A (168.000 votos) B (104.000) C (72.000) D (64.000) E (40.000) F (32.000)
Divisin
1
2
3
4
Lista A
168.000 84.000 56.000 42.000
Lista B
104.000 52.000 34.666 26.000
Lista C
72.000 36.000 24.000 18.000
Lista D
64.000 32.000 21.333 16.000
Lista E
40.000 20.000 13.333 10.000
Lista F
32.000 16.000 10.666 8.000

5
33.600
20.800
14.400
12.800
8.000
6.400

6
7
8
28.000 24.000 21.000
17.333 14.857 13.000
12.000 10.285
9.000
10.666 9.142
8.000
6.666 5.714
5.000
5.333 4.571
4.000

5.2.3. Frmulas mixtas

Son aquellas que combinan el sistema mayoritario con la representacin
proporcional. Existen numerosas frmulas mixtas, pero nicamente vamos a
recoger la ms significativa, a nuestro criterio: el sistema alemn de doble
voto, tambin llamado sistema de eleccin proporcional parcialmente
personalizada. Este sistema consiste en que todos los escaos del Bundestag
(Cmara Baja del Parlamento alemn) son distribuidos proporcionalmente
entre las listas de candidatos que concurren a las elecciones, pero a la hora
de identificar a los diputados obtienen acta todos los candidatos
personalmente ms votados en cada uno de los colegios en que, a tal efecto,
se divide el territorio nacional. Cada elector, por tanto, utiliza una papeleta
electoral doble: en una parte designa la lista que prefiere y en la otra el
candidato individual de su preferencia.

127

128

TEMA UNO
EL PREMBULO
1. CONCEPTO:
En el lenguaje comn, el prembulo significa exordio, prefacin, aquello que
se dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar, probar, mandar,
pedir... y tambin rodeo o digresin antes de entrar en materia o de
empezar a decir claramente una cosa.
Jos Gregorio Hernndez anota que es quiz la parte de la Constitucin con
mayor contenido dogmtico y, pese a su reducida extensin , la ms rica en
criterios polticos, ticos y jurdicos, de los cuales se extrae
permanentemente la filosofa inspiradora de la actividad estatal, en especial
de los jueces; son sus frmulas las que expresan de manera ms directa la
orientacin
poltica del Estado y del sistema jurdico; en la solemne
declaracin que lo consigna aparecen reflejados al lado de la invocacin de
la fuente del poder constituyente, los fundamentos ideolgicos y de los
propsitos buscados en un cierto momento de la historia nacional, pero con
vocacin de permanencia y efectividad.
2. CONTENIDO:
Se encuentran plasmados, junto con la invocacin
del poder que el
constituyente ejerci, los valores y
principios
del
ordenamiento
constitucional puesto en vigencia, y las finalidades que la Asamblea
Constituyente de 1991 pretendi obtener con la promulgacin de la nueva
Constitucin Poltica.
3. FUENTE DEL PODER;
Que le permiti obrar, el constituyente de 1991 no reconoci en calidad de
tal a DIOS, sino que le otorgo ese lugar al pueblo. El Constituyente sent las
bases del carcter laico del nuevo orden constitucional, que separo las
potestades civiles y eclesisticas y remiti el origen de las instituciones
polticas a una fuente terrenal.
4. FINALIDADES:
Estas son; el fortalecimiento de la unidad de la Nacin y el aseguramiento a
sus integrantes de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,
el conocimiento, la libertad y la paz.
Para alcanzarlos el constituyente seala un marco jurdico, democrtico y
participativo. Al cual a su vez, le exige garantizar un orden poltico,
econmico y social justo, y el compromiso de impulsar la integracin de la
comunidad latinoamericana.
5. FUERZA VINCULANTE
Durante la postguerra y especialmente a comienzos de la dcada de los aos
60 y 70, fue una gran discusin doctrinal en Europa. En Francia sucedi que
el Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 1971 decide darle
validez a Prembulo de la Constitucin Francesa de la Quinta Repblica de
1958, este hecho implico:
- La entrada del tradicional derecho positivo francs en la escuela del
derecho natural. El comienzo institucional y bsicamente jurisprudencial de
las nociones de las libertades pblicas, las garantas ciudadanas y los

129

derechos individuales, que habr de ser un denominador comn

sistemas modernos.

en los

Esa prctica se generalizo en los piases que tenan un prembulo

constitucional acorde con los tratados de derechos humanos o garantas
ciudadanas como por ejemplo Espaa, Francia e Italia.
En el caso Colombiano durante la vigencia de la Constitucin de 1886 la
discusin doctrinal sobre la aplicacin del prembulo no fue relevante. La
Corte Suprema de Justicia argumento que el prembulo tena un contexto
teocrtico de difcil concrecin y que no se refera a conceptos o principios
fundamentales de derecho Pblico, sino tan solo a meros anhelos de
fraternidad ciudadana. En 1992 la Corte Constitucional dirimi el asunto y en
sentencia s.c 479 de agosto de 1992 con ponencia de los magistrados
Martnez Caballero y Jos Gregorio Hernndez le confiri poder vinculante
al prembulo de la Constitucin.
Comparto el criterio de la Corte ya que el prembulo no hace parte
solamente de la Constitucin sino que depende de los principios y propsitos
que consagre, proyecta en la normatividad uno u otro sentido, el cual, en
todo caso, condiciona los alcances del ordenamiento, formula las bases de su
interpretacin y obliga a las entidades a aplicarlo de conformidad con ella.
6 EFECTOS DE LA NUEVA INTERPRETACIN
6.1. Una norma legal puede ser confrontada con el prembulo de la
Constitucin, y declarada inexequible si lo vulnera.
6.2.

En el plano concreto, referido a las instituciones hoy vigentes en

Colombia, la Corte Constitucional no podra entrar a resolver si una
disposicin integrante de un acto constituyente vulnera o no el
prembulo, toda vez que la comparacin implicara una evaluacin de
fondo sustancial, acerca del contenido del acto, y para ejercer tal
atribucin la corte no es competente ( arts. 241 y 379 C.P.)

130

TEMA DOS
LOS VALORES Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
1. LOS VALORES CONSTITUCIONALES
1.1. Concepto:
Son
normas jurdicas que establecen fines dirigidos en general a las
autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador, por eso tienen
eficacia indirecta, es decir solo son aplicables a partir de una concretizacin
casustica y adecuada de los principios constitucionales., de los valores
superiores, as se los denomina en Espaa, se deriva el contenido del resto
del ordenamiento, en cuanto estos legitiman las normas que , directa o
indirectamente , persiguen el logro de los mismos.
Limitan en este sentido al legislador, y obliga a que la interpretacin judicial
se dirija a la consecucin de esos ideales.
Dichos valores establecen las pautas bsicas a que los poderes pblicos
deben ajustarse en su actuacin.
1.2. Carcter programtico;
Los valores tienen un carcter programtico y por ello su enunciacin no
debe ser entendida como un agregado simblico o como manifestacin de un
deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de
propsitos a travs de los cuales
se deben mirar las relaciones entre
gobernante y gobernado, para que dentro de las limitaciones propias de una
sociedad en proceso de consolidacin, irradien todo el tramado institucional,
ha sostenido la Corte Constitucional.
1.3. Los valores en el mbito del derecho comparado
En las constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial se encuentran
en los prembulos y no en los artculos constitucionales por ejemplo:
*En la Constitucin de Weimar 19 de agosto de 1919 se habla de la libertad,
de justicia, de paz interior y exterior y de progreso social.
*En la Constitucin de Estonia de 15 de junio de 1920 y en la Polaca de 1921
revisada en 1926, se hace referencia a la libertad y la justicia, y en la Polaca
a la igualdad.
Las Constituciones posteriores a la segunda guerra mundial como la Ley
fundamental de Bonn 23 de mayo de 1949, en su artculo 1 se refiere a los
objetivos de los poderes pblicos y a partir de esa norma se puede construir
el sistema de valores del ordenamiento jurdico alemn partiendo de la
dignidad humana y de los derechos del hombre que son su consecuencia, y
eso viene hacindose especialmente por la doctrina y por la jurisprudencia;
tambin citamos el ejemplo la Constitucin Espaola de 1978 que en su
artculo 1 establece que ese Estado propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurdico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo
poltico.
1.4. Los valores en nuestra constitucin
Se encuentran en el prembulo y los consagrados ah son: la convivencia, la
justicia, el trabajo, la igualdad, conocimiento, libertad y paz. De igual manera
tambin son valores los consagrados del artculo 2 de la Constitucin en
referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad
general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participacin,
la defensa de la independencia Nacional y mantener la integridad territorial.

131

2 LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

2.1. Concepto;
Son normas jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden, tienen
una mayor especificidad que los valores por lo tanto tienen una mayor
eficacia y por ende una mayor capacidad para ser aplicadas de manera
directa e inmediato.
Son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son
parte de la Constitucin misma y estn dotadas de toda fuerza normativa
que les otorga el artculo cuarto de la Constitucin, no siempre son
suficientes por si solos para determinar la solucin necesaria en un caso
concreto.
Consagran prescripciones Jurdicas generales que suponen una delimitacin
poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto
por el legislador como por el juez constitucional.
2.2. Los principios en nuestra constitucin;
Entre otros los encontramos en los artculos primero y tercero de la
Constitucin, los del articulo 1 (primero) son; el Estado Social De Derecho, la
forma de organizacin poltica y territorial; la democracia participativa y
pluralista, el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la
prevalecida del inters general; del artculo 3 (tercero) la soberana popular y
la supremaca de la Constitucin.

132

TEMA TRES
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES Y LAS
GARANTAS
1. DERECHOS FUNDAMENTALES
1.1. Concepto
El termino DROITS FUNDAMENTAUX , aparece en Francia hacia el ao 1770
en el marco del movimiento poltico y cultural que condujo a la declaracin
de los derechos del hombre y del cuidando ,de 1789. La expresin ha
alcanzado especial relieve en Alemania donde bajo la denominacin de los
GRUNDRECHTE se ha articulado, de modo especial, tras la Constitucin de
Weimar de 1919, el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado.
Gregorio Peces Barba los define como facultades que el derecho atribuye a
las personas y a los grupos sociales, expresin de sus necesidades en lo
referente a la vida, la libertad, la igualdad, la participacin poltica o social, o
a cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de las
personas en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto o la
actuacin de los dems hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con
garanta de los poderes pblicos para restablecer su ejercicio en caso de
violacin o para realizar la prestacin.
Un sector de la doctrina Alemana ha destacado los derechos fundamentales
como una realidad objetiva y los define como normas constitucionales que
expresan valores esenciales del ordenamiento constitucional, constituyen as
un elemento objetivo de la Constitucin con un valor axiolgico esencial, en
cuanto fundamentan todo el ordenamiento jurdico y sirven de garanta del
mantenimiento objetivo de las posiciones institucionales respectivas del
individuo y el Estado y del mbito de libertad del primero frente al segundo.
Siguiendo al profesor Juan Jos Solozabal, decimos que los derechos
fundamentales reconocen facultades referentes a mbitos
vitales del
individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participacin poltica,
imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su propia
dignidad de tal
Desde el punto de vista individual estn ligados a la dignidad de la persona,
son la proyeccin positiva, inmediata y vital de la misma.
Los derechos fundamentales son condicin misma de la democracia que
como sistema poltico, no puede existir sin el reconocimiento y el ejercicio
de los derechos fundamentales.
Son normas competenciales del ordenamiento jurdico, en la doble medida
en que establecen mbitos inmunes a la actividad pblica , espacios
protegidos de la intervencin estatal, que esta ha de respetar, y as mismo
en el sentido en que, incluso cuando una actuacin normadora sea
imprescindible, la misma no puede realizarse por cualquier sujeto pblico
sino solo por el legislador.
1.2. Derechos humanos y derechos fundamentales
Derechos humanos y derechos fundamentales, expresiones sinnimas
categoras distintas?

Segn Angela Figueruelo, parece que hoy se llega ya a la idea pacifica de

que cuando se alude a la expresin DERECHOS HUMANOS estamos hablando
de una cuestin ms amplia la expresin DERECHOS HUMANOS se utiliza por

133

la filosofa del derecho y se deja sobre todo para el marco internacional de

los mismos. Mientras que los DERECHOS FUNDAMENTALES
es una
concrecin, una idea desde el marco de la teora constitucional que se
refiere en exclusiva a aquellos derechos reconocidos en la Constitucin y
protegidos por la Constitucin. No va ms all la discusin. Un filsofo
hablara de derechos humanos un constitucionalista de derechos
fundamentales. Pero los DERECHOS HUMANOS son sobretodo aquel
reconocido en las Declaraciones Internacionales de Derechos, mientras que
los DERECHOS FUNDAMENTALES se quedan reducidos slo al marco de la
Constitucin, los derechos fundamentales nacen de las constituciones y
terminan en las constituciones.
Uno de los temas que ha suscitado ms debate en el mundo jurdico
occidental es el del significado y alcance del termino derechos
fundamentales, en el constitucionalismo democrtico la parte dogmtica de
las constituciones , que suelen dar el comienzo del texto , recoge una tabla
de derechos fundamentales junto a los cuales aparecen libertades pblicas,
otros derechos histricos e incluso ciertas prestaciones de carcter social,
este elenco de derechos positivados hoy por las constituciones , son herencia
directa de las declaraciones de derechos a finales del siglo XVlll , como la
declaracin de Virginia , la declaracin de Independencia de los Estados
Unidos 1776 o la Declaracin de los Derechos del Hombre 1789. Destacan de
esas declaraciones su carcter programtico y el aspecto humano que se
predica de los derechos que contienen.
En la actualidad la doctrina discute acerca del alcance de ciertas expresiones
derechos humanos derechos fundamentales, pareciendo aceptada la
idea que destina el primero de los conceptos derechos humanos a
denominar los derechos naturales reconocidos en los textos internacionales y
reserva el termino de derechos fundamentales para designar los derechos
positivados a nivel interno.
En busca de una mayor clarificacin de estos conceptos no han faltado
quienes como Prez Luo, precisan que los derechos humanos suelen venir
entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histrico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humana; las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En tanto que, con la
nocin de los derechos fundamentales, se tiende a aludir aquellos derechos
fundamentales garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la
mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar
de una tutela reforzada.
1.3. Los Derechos Fundamentales en el Estado Social de Derecho
1.3.1. Introduccin.
Como la teora de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho
tiene su punto de partida en la liberal burguesa voy a referirme as sea
sucintamente a los derechos fundamentales en el pensamiento liberal
Burgus.
Para dicho pensamiento los derechos fundamentales son aquellos que por
naturaleza (IUSNATURALISMO RACIONAL) corresponden al hombre individual
libre. Los sujetos involucrados en la relacin del derecho fundamental son
dos;
- El Individuo, sujeto activo. Libre por naturaleza y autnomo

134

- El Estado, sujeto pasivo, limitado en su actuacin

derechos fundamentales.

precisamente por los

Las caractersticas en el catalogo de derechos fundamentales propios del

pensamiento liberal burgus son:
* Individuo aislado como titular.
* Libertad individual como objeto protegido
* Proteccin puramente jurdica
* Estado como sujeto pasivo, del cual se espera que interfiera lo menos
posible en el goce de tales derechos por parte de los ciudadanos.
El mundo jurdico en el pensamiento liberal burgus no tiene en cuenta el
objetivo que prorrogue tiene el titular al hacer uso de su libertad. Los
derechos fundamentales se configuran as en exclusivo como instrumentos
para la libertad.
Como anota BONKENFORDE, dado el carcter defensivo y delimitador de los
derechos fundamentales, al Estado no le corresponde ninguna obligacin de
aseguramiento para la realizacin efectiva de la libertad la cual se deja a la
iniciativa individual.
Para SCHMITT, de acuerdo con lo anterior el catalogo de derechos
fundamentales del liberalismo burgus seria el siguiente:
Libertad individual.
Propiedad privada
Seguridad
Derecho de Resistencia
Libertades de conciencia y religin
Igualdad ante la Ley
Inviolabilidad del domicilio
Secreto de la correspondencia
Derecho al Debido Proceso
Libertad de Locomocin
Derecho a la libre manifestacin de las opiniones
Libertad de prensa
Libertad de reunin
Libertad de Asociacin.
1.3.2. La necesaria vigencia de los derechos econmicos y sociales en el
estado social de derecho
Como ya anotamos la teora de los derechos fundamentales del ESTADO
SOCIAL DE DERECHO tiene su punto de partida en la liberal Burguesa, pero
no concibe al hombre como sujeto aislado (INDIVIDUO LIBRE) sino como
miembro activo de una sociedad plural en la cual todos han de ser
igualmente libres.
La Libertad, no se concibe solo como atributo jurdico sino que se busca la
libertad real, sea se marca el acento en la posibilidad material de todos los
ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, en condiciones de
igualdad.
Los derechos sociales y econmicos encuentran razn de ser a partir de una
idea de la justicia que tiende al aseguramiento de la libertad, la libertad
debe posibilitarse y asegurarse mediante prestaciones sociales y garantas
estatales.

135

En el Estado Social no se niegan las garantas de la libertad del Estado

Liberal de Derecho, sino que las mismas se transforman como consecuencia
lgica de una situacin social modificada. Porque el individuo busca en el
Estado lo que en la sociedad no encuentra, se ir produciendo una paulatina
socializacin del Estado
a la que paralelamente acompaara una
estatizacin de la sociedad, ya que, sta dejar de ser el campo de
actuacin espontneo de voluntades individuales para convertirse en el
lugar de encuentro de grupos y organizaciones complejas donde el individuo
tiende a desaparecer.
Los derechos sociales tuvieron sus primeras proclamaciones constitucionales
en las constituciones de QUERETARO y de WEIMAR y que se consolidaron
definitivamente en las constituciones posteriores a la II Segunda guerra
mundial.
La mayor parte de las constituciones contemporneas incluyen los derechos
fundamentales sociales al lado de los clsicos derechos de libertad y aparte
de su aplicabilidad, solo se ocupan de dejar su concretizacin a la accin del
legislador, de la administracin y de los tribunales.
Por lo anterior puedo concluir que en el ESTADO SOCIAL DE DERECHO el
catalogo de derechos fundamentales se ampla para comprender derechos
de contenido ECONMICO y SOCIAL, cuya nota comn se encuentra en su
ingrediente igualitario, redistribuidor de la riqueza y posibilitador de la
participacin efectiva de los ciudadanos en el proceso social y poltico.
1.4. Distincin entre Derechos, Libertades Pblicas Y Garantas
Constitucionales
Los derechos, las libertades pblicas y las garantas constitucionales, estn
perfectamente delimitadas y entrelazadas indisolublemente.
Las libertades como tal son la causa del derecho pues es evidente que no
se puedan adquirir derechos, sino se es libre. Es necesario entonces ser libre,
las libertades pblicas no son lo que puede hacerse libremente sin limitacin
alguna, sino lo que se debe hacer, deber ser que entraa autorizacin de los
rganos gubernamentales para el ejercicio de esa libertad.
Lo que convierte en pblico una libertad es, la intervencin del poder poltico
para reconocerla y consagrarla. El profesor francs RIVERO seala que las
libertades pblicas son poderes de autodeterminacin consagrados en el
derecho positivo. El profesor alemn KLAUS STERN expresa que el Estado es
la libertad condicionada para el bien de todos; las libertades son empresas
como lo es la de conciencia art. 38, cultos art.19; de expresin art. 20;
enseanza art. 27; la libertad propiamente dicha art, 28; asociacin art. 38
de la Constitucin Poltica.
Las garantas constitucionales son amparo, proteccin a los derechos y
libertades pblicas, los derechos no son derechos si no tienen garantas
constitucionales que los apoyen, las libertades pblicas no son libertades
pblicas si no poseen garantas constitucionales correlativas, las garantas
que estn en la Constitucin entre otras son:
La atribucin que poseen las autoridades en el art. 26 C.P. de inspeccionar y
vigilar el ejercicio de las profesiones.

136

La atribucin que posee la seguridad social, en el sentido de ser un servicio

pblico de carcter
obligatorio y que se prestaba bajo la direccin,
coordinacin y control del Estado, (Art. 48 C.P.)
La atribucin que poseen los ciudadanos de ejercer la accin de Tutela en el
art. 86 de la C.P. a efecto del reclamo por la violacin de los derechos
fundamentales.
En el Art. 90 de la C.P. se seala que el Estado responder patrimonialmente
por los daos antijurdicos que le sean imputables causados por la accin o la
omisin de las autoridades pblicas.
1.5. Criterios para la identificacin de los derechos fundamentales
1.5.1 Criterios Materiales.
*Concepto, todo criterio material tiene su punto de partida en una
determinada ideologa del Estado y de la Constitucin.
Los derechos fundamentales son todas aquellas prerrogativas de las
personas, que se consideran de la mayor importancia en la conciencia y
cultura jurdica de determinada sociedad.
Las ideologas que coinciden en afirmar los derechos fundamentales son;
-

La liberal burguesa.
La democrtica
La del Estado Social de Derecho.

Liberal Burguesa;
Los derechos fundamentales son aquellos que por su naturaleza
IUSNATURALISMO RACIONAL, corresponden al hombre individual libre.
Los sujetos involucrados en la relacin del derecho fundamental son dos:

El individuo, sujeto activo, libre por naturaleza y autnomo

El Estado, sujeto pasivo limitado en su actuacin precisamente por los
derechos fundamentales.
- Las notas comunes en el catalogo de derechos fundamentales son:
individuo aislado como titular
libertad individual como derecho protegido
proteccin puramente jurdica
Estado como sujeto pasivo.

El catalogo de derechos del liberalismo burgus los mencionamos lneas

atrs;
Democrtica
Concibe
los derechos fundamentales a partir de la funcin polticodemocrtica que se le asigna.
Son normas que fundamentan competencias y funciones para permitir la
libre participacin del ciudadano en los asuntos pblicos y en el proceso
poltico.
Caractersticas;

137

*El catalogo de derechos fundamentales incluye necesariamente los

derechos de participacin democrtica v.g.r sufragio activo y pasivo,
proteccin del pluralismo, derecho a formar asociaciones y partidos
polticos..
*Se establece una cierta jerarqua entre los derechos fundamentales, en
virtud de la cual tienen primaca aquellos con una mayor referencia
democrtica, como sucede con las libertades de prensa, asociacin,
reunin.
*El contenido e interpretacin de los derechos fundamentales hace siempre
alusin al fin que con ellos se persigue; la democratizacin del Estado y de
la sociedad.

En el Estado Social de Derecho,

Tiene su punto de partida en la teora liberal burguesa, pero no concibe al

hombre como individuo-libre sino como miembro activo de una sociedad
plural en la cual todos han de ser igualmente libres.
Caractersticas,
La libertad no se concibe como solo como atributo jurdico, sino que se
busca la libertad real.
El catalogo de derechos se amplia para comprender derechos de contenido
econmico, social y cultural.
Hay una referencia econmica inevitable en los derechos fundamentales,
lo cual determina que la extensin de los mismos es un asunto de
disponibilidad y distribucin de recursos.
Los derechos fundamentales se tornan en uno de los componentes ms
significativos de la dinmica poltica.
1.5.2 Criterios formales
Centra su punto de atencin exclusivamente en los elementos formales del
sistema jurdico, en especial la forma de positivacin de los derechos
fundamentales.
Los derechos fundamentales son aquellos positivados en normas jurdicas
que se encuentran fuera del alcance del legislador, con lo cual se tiene que
la CONSTITUCIN y los TRATADOS INTERNACIONALES VIGENTES son la
sede de los derechos fundamentales. Pero la nocin tambin esta
enmarcada en la existencia de una garanta especifica.
1.6. La doble dimensin de los derechos fundamentales en los
Estados constitucionales contemporneos,
En la actualidad los derechos fundamentales se caracterizan por una doble
dimensin:
1.6.1.

Como derechos subjetivos de libertad, ejercitados frente al Estado por

su titular, es decir que el sujeto interpone una demanda ante el juez
porque ha visto violado su derecho constitucional fundamental, pero el
juez que resuelve en funcin de esa violacin no puede hacerlo slo
teniendo en cuenta esa violacin sufrida por ese particular, sino que
en esa decisin ha de tener en cuenta el valor objetivo que posee.

138
1.6.2.

Como normas objetivas del principio que tienen validez para todos los
mbitos del derecho. Estas normas objetivas expresan un contenido
axiolgico de validez universal y establecen correlativamente un
sistema de valores.

La dimensin axiolgica corresponde en concreto a cada derecho

fundamental y rige no solo en las relaciones jurdicas donde el Estado
participa directamente sino que su vigencia es universal, hacia todos los
mbitos del derecho de forma indeterminada y abierta.
Los derechos fundamentales actan no solo como normas de defensa de la
libertad, sino al mismo tiempo como mandatos de actuacin y deberes de
proteccin para el ESTADO.

1.7. Pueden ser Limitados Los Derechos Fundamentales?

Se pueden limitar los derechos fundamentales?
Segn el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL los derechos fundamentales
si se pueden limitar, ya que nada en el mundo del derecho es absoluto.
Cmo se limitan?
En ocasiones es la propia CONSTITUCIN la que fija los limites, en otras
ocasiones es el legislador.
El propio legislador y el constituyente pueden limitar los derechos.
Limites de los lmites
En la medida en que los derechos fundamentales son el centro del
ordenamiento jurdico, la limitacin de un derecho fundamental tiene que
ser vista en prudencia, a esa PRUDENCIA la doctrina Alemana la denomina
LOS LMITES DE LOS LMITES.
Qu es Limitar Un Derecho?
Toda accin o medida Jurdica proveniente de los poderes pblicos.
Conclusiones:
* El legislador puede limitar los derechos fundamentales, pero siempre que
sea para otorgar una mayor plenitud, operatividad de otros bienes, valores
o inters constitucionales.
* Los lmites del legislador son: el contenido esencial y el contar con una
justificacin
1.8. Las Personas Jurdicas Sujetos De Derechos Fundamentales
1.8.1. En el derecho comparado.
El artculo 19 numeral 13 de la Ley Fundamental de Bonn establece que
las personas Jurdicas nacionales en la medida en que por su naturaleza les
resultan aplicables SI son sujetos de derechos fundamentales.

139

En Espaa el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha admitido que las personas

jurdicas son titulares de derechos fundamentales, la persona jurdica de
derecho privado puede ser titular de aquellos derechos fundamentales
que lo permitan por su naturaleza. Esta titularidad ha llegado ms all y
se le ha reconocido a organismos pblicos.
1.8.2. En el derecho colombiano
En Colombia el Art. 86 de la CONSTITUCIN y el art. 10 del Decreto
2591/1991 sealan con toda claridad que la accin de Tutela le
corresponde a toda persona y que podr ser ejecutado por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de los derechos fundamentales,
el derecho Colombiano distingue entre dos tipos de personas segn los
artculos 74 y 633 del c.c.: naturales y jurdicas, entonces debe entenderse
que cuando el Art. 86 de la Constitucin indica que toda persona tendr
accin de tutela, ha dicho la Corte no esta excluyendo a las personas
Jurdicas. (Sentencia
T-30/1992.)
LA CORTE CONSTITUCIONAL: en la sentencia T 411/1992 dice que para los
efectos de titularidad de la accin de Tutela se debe entender que existen
derechos fundamentales que se predican exclusivamente de las personas
naturales v.gr. la vida, exclusin de la pena de muerte, prohibicin de la
desaparicin forzada, etc.
Pero hay otros derechos que no son exclusivos de los individuos
aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se encuentran insertos
en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea especficamente la de
defender determinados mbitos de libertad o realizar los intereses
comunes.
En consecuencia, en principio, es necesario
fundamentales de las personas jurdicas.

tutelar

los derechos

Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo las personas

Jurdicas los poseen directamente; es el caso de la inviolabilidad de la
correspondencia y dems formas de comunicacin privada etc...
Luego las personas Jurdicas poseen derechos constitucionales por dos
vas;
- Indirectamente: cuando la esencialidad de la proteccin gira alrededor de la
tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas
naturales asociadas.
- Directamente: cuando las personas jurdicas son titulares de derechos
fundamentales no porque actan en sustitucin de sus miembros, sino que
lo son por s mismas, siempre que esos derechos por su naturaleza; sean
ejercitables por ellas mismas
Las personas jurdicas son proyeccin del ser humano, surgen de acuerdo
con una serie de acciones que provienen de las personas naturales; tiene
un patrimonio, una autonoma.
La CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia T-463/1992 precisa los diversos
tipos de personas jurdicas titulares de derechos fundamentales. Despus
de afirmar la titularidad y legitimacin de las personas jurdicas de
derecho pblico y de las personas jurdicas extranjeras.
1.9. Contenido o Ncleo Esencial De Los Derechos Fundamentales

140

1.9.1. Concepto
ANGELA FIGUERUELO; seala que es la parte de un derecho que de
ninguna manera puede ser modificado, tergiversado por el Legislador,
porque si esto sucede desapareciera la esencia misma de ese derecho.
Esta garanta esta relacionada con la reserva de la Ley, la cual persigue
que solo pueda ser el Legislador el llamado a Limitar ciertos derechos
fundamentales como garanta de su integridad.
El Tribunal Constitucional Espaol dice que es el Haz de Facultades que
integran el derecho fundamental que lo hacen reconocible para la doctrina
Jurdica, es una especie de almendra del derecho fundamental. Es un
concepto absoluto.
La Ley fundamental de Bonn; en ella se contiene lo que hoy es el derecho
de los derechos fundamentales: el contenido esencial, la tutela
judicial, la eficacia directa.
Se ha definido, como el mbito intangible del derecho cuyo respeto se
impone a las autoridades y a los particulares.
La Jurisprudencia de los
intereses ha diseado una formula segn la cual el ncleo esencial es:
AQUELLA PARTE DE SU CONTENIDO QUE ES ABSOLUTAMENTE NECESARIA
PARA QUE LOS INTERESES JURDICAMENTE PROTEGIDOS, QUE DAN VIDA
AL DERECHO, RESULTEN REAL, CONCRETA Y EFECTIVAMENTE
PROTEGIDOS.
1.9.2. Ncleo esencial y reserva legal: la reserva legal es la autorizacin
constitucional para limitar los derechos.
Cuando el legislador haga uso de sus facultades expresas para restringir o
limitar ciertos derechos fundamentales debe respetar el valor de la
decisin constituyente en torno a la fundamentalidad de un derecho
1.9.3. Interpretacin y aplicacin del ncleo esencial:
Esta indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la
Constitucin. La ponderacin de valores no le resta sustancialidad al
ncleo esencial.
1.9.4. Caractersticas;
Individualizado, esto es que cada derecho tiene su contenido esencial.
Como limite ltimo se proyecta sobre las normas reguladoras de
derecho, se proyecta sobre cualquier tipo de Ley.
Es Absoluto y con independencia de ideas de categoras tales como
proporcionalidad, ponderacin, adecuacin, aqu no hay nada que
ponderar, nada que adecuar, nada que proporcionar.
No solo opera para el Legislador sino tambin para el aplicador de la
Ley, el juez no puede invadir el contenido ESENCIAL.

1.10. Derechos Fundamentales de Aplicacin Inmediata. Art.85 C.P.

Ms

claro y preciso hubiera sido hablar de APLICACIN DIRECTA.

EL DERECHO A LA VIDA;
Desaparicin Forzada
Libertad e igualdad
Personalidad Jurdica

141

Intimidad
Libre desarrollo de la personalidad
Prohibicin de la esclavitud
Libertad de conciencia
Libertad de cultos
Libertad de expresin
D. A la Honra
D. De Peticin
D. Circulacin
D. Escoger profesin u oficio
D. Libertad de enseanza
D. Tranquilidad
D. Debido Proceso.
Reformatio In Pejus
D. a no ser obligado a Declarar
D. De reunin
D. Polticos.

Es de aplicacin directa cuando a solicitud de su titular puede aplicarse a

una situacin concreta y determinada sin que el Legislador haya definido
su objeto y sus lmites.
Son los que no requieren
protegidos.

desarrollo legal para ser efectivamente

Quedan excluidos:
Derecho a la Paz
Derecho la Trabajo
Derecho de Asilo
Derecho de Asociacin
Derecho de Sindicalizacin.
2.

DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

2.1. Derechos Sociales y Econmicos:

Se trata de aquel conjunto de derechos que exigen la realizacin de
autnticas prestaciones por parte del Estado. Surgen de forma aislada a lo
largo del Siglo XIX, como un intento de realizacin del principio de igualdad,
especialmente a raz de los procesos revolucionarios de 1848. A partir de las
Constituciones mexicana 1917 y la de Weimar de 1919 y la Declaracin de
Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1917, alcanza su
consagracin definitiva. Su significacin y consagracin constitucional se
corresponden con la formulacin del Estado Social de Derecho.
En nuestra Constitucin los derechos sociales estn consagrados del artculo
42 al 57 y estos son:
-

Proteccin a la familia y el matrimonio.

Igualdad de la mujer y proteccin del embarazo
Derechos fundamentales de los nios.
Derechos de los adolescentes.
Proteccin y asistencia de la tercera edad
Proteccin de los invlidos.
Seguridad social como servicio pblico
Salud y saneamiento ambiental

142

Proteccin de los menores de un ao

Derecho a vivienda digna
Derecho a la recreacin
Derecho al trabajo y estatuto del trabajo
Formacin de los trabajadores y su proteccin
Derecho de negociacin colectiva laboral
Derecho de huelga
Co-gestin de los trabajadores en las empresas

Los derechos econmicos se encuentran en los artculos 58 a 66 de la

Constitucin y corresponden a los siguientes:
- Garanta y funcin social de la propiedad privada
- Expropiacin en caso de guerra
- Acceso a la propiedad de las empresas estatales.
- Propiedad intelectual
- Prohibicin de variar el destino de las donaciones
- Inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes del
Estado.
- Promocin del acceso a la propiedad de la tierra
- Proteccin a la produccin de alimentos
- Crdito agropecuario.
2.2. Derechos culturales
Contienen aquellos derechos y libertades fundamentales a lo que es comn
la directa satisfaccin de la necesidad de auto identificacin individual y
colectiva que tiene todo ser humano para orientarse esencialmente por la
comunin con sus races, a travs del conocimiento de los smbolos, de la
creencia en los mitos y de la prctica de las costumbres propias de los
grupos sociales en que se acoge, en especial cuando tiene que decidir en
materia de celibato, matrimonio, familia, educacin, creacin, admiracin,
tradicin, progreso y sucesin, anota FRANCISCO PUY
Como derechos culturales la Constitucin seala:
-

Libertad de enseanza y ctedra

Derecho a la educacin
Establecimientos educativos
Autonoma universitaria
Fomento a la cultura
Ciencia, arte y cultura.
Proteccin del patrimonio cultural del Estado.
Espectro electromagntico como bien pblico
Intervencin estatal en el especto electromagntico
Poltica televisiva

3. DERECHO COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE

Los derechos colectivos o de clase nacieron en Estados Unidos para proteger
los derechos de los consumidores y los derechos del medio ambiente en
Alemania con los partidos ecologistas.
Los derechos colectivos son aquellos destinados a proteger necesidades del
conglomerado social o de un sector de este. La Constitucin seala al
respecto tres grupos:

143
3.1.

Primer grupo; se inscribe el tocante a la defensa de los consumidores y

usuarios de bienes y servicios suministrados al pblico, en defensa de
la calidad y de las caractersticas con las que son presentados u
ofrecidos al ser comercializados.
Control de calidades y de informacin o propaganda comercial, que se
garantiza estableciendo que la ley regular la participacin de las
organizaciones representativas de aquellas en el estudio de las
medidas que les conciernen, as como la responsabilidad de los
productores y comerciantes cuando las falsas indicaciones o la
alteracin de la calidad atenten contra la salud, la seguridad o el
mercadeo normal por acaparamiento.

3.2.

Segundo Grupo, el derecho al medio ambiente y en general, los

derechos de la llamada tercera generacin, han sido concebidos como
un conjunto de condiciones bsicas que rodean al hombre, que
circundan su vida como miembro de la comunidad y que permiten su
supervivencia biolgica e individual, adems de su desempeo normal
o desarrollo integral en medio social.
El concepto de ambiente se haya concretado en la norma
constitucional con el calificativo de sano, con lo que se vincula a la
nocin de salud, la cual debe entenderse, desde la perspectiva
adoptada por la O.M.S. de un relativo bienestar social.

3.3.

Tercer grupo, el uso del espacio pblico, definido este como el conjunto
de inmuebles pblicos y los elementos arquitectnicos y naturales de
los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o
afectacin, a la satisfaccin de necesidades urbanas colectivas que
trascienden, por tanto, los limites de los intereses individuales de los
habitantes.

3.3. Mecanismos de Proteccin. La Constitucin

establece que los
mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos son las
acciones populares y de grupo, articulo 88, el cual es desarrollado por el
legislador mediante las ley 472 de 1992
4. DEBERES CONSTITUCIONALES
4.1. Origen
El estudio de los deberes constitucionales, cuyo origen remoto hay que
buscarlo en la declaracin francesa de 1795. y que hoy aparecen presentes
en todas las Declaraciones de Derechos.
4.2. Concepto
Pueden ser considerados como una supuesta obligacin tica que se revela,
pues, como una justificacin del poder pblico. Es decir, la idea de deber
encubre relaciones de poder.
Los deberes constitucionales suponen la existencia de unas situaciones de
sujecin impuestas a los ciudadanos para tutelar intereses colectivos.
4.3. Clasificacin
La doctrina moderna clasifica los deberes segn los valores superiores en
que se asientan: igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden,

144

corresponden estos a los deberes en un Estado democrtico, en un Estado de

derecho y en un Estado Social de Derecho, respectivamente:

Dentro de los deberes que emanan del ESTADO DEMOCRTICO DE

DERECHO, la Constitucin consagra la obligacin de educacin entre
los 5 y los 15 aos de edad. (C.P., Art. 67), el deber de propender a la
paz y mantenerla (C.P., Arts. 22 y 95 6), el deber de estudiar la
Constitucin
(C.P., Art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos
humanos y de participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del
pas (C.P. Art. 95 4, 5) y el deber presentar el servicio militar (C.P. Art.
216) entre otros.

El Estado de derecho presupone la obligacin de las personas de

acatar la Constitucin y la Ley (C.P. Art. 4. y 95), la responsabilidad
por su infraccin (C.P. Art. 6), las obligaciones y deberes derivados de
las relaciones familiares (C.P., Arts. 42, 44 y 46), el deber de ceirse
en todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (C.N. Art. 83),
los deberes de respetar, obedecer y apoyar las autoridades
legtimamente constituidas (C.P. Arts. 4 y 95 3) y el deber de
colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia
(C.N. Art. 95 7).

La naturaleza social del Estado de Derecho hunde sus races en el

principio de solidaridad social (C.P. Art. 1). De este principio se
desprenden la obligacin social del trabajo (C.P. Art. 25), las
obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad (C.P. Art.
58) y de la empresa (C.P. Art. 333), las obligaciones tributarias (C.P.
Art. 95-9), el deber de procurar la salud individual y comunitaria (C.P.
Art. 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios y de obrar conforme al principio de solidaridad social (C.P.
Art. 95 1, -2), proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nacin (C.P. Art. 8.), y velar por el medio ambiente sano (C.N. arts, 80
y 95-8)

5.
ACCIONES
CONSTITUCIONALES
SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS
5. 1.

PREVISTAS

PARA

LA

LAS ACCIONES POPULARES

Origen
Sus remotos antecedentes los encontramos en el derecho romano y en el
derecho ingles. En Colombia nuestro cdigo civil en sus artculos 1005 y 2359
prevn las acciones populares para determinados eventos, veamos:
El artculo 1005 contempla este instrumento judicial para la proteccin de los
bienes de uso pblico y el artculo 2359 del citado cdigo consagra la
referida accin para cesar el peligro que amenaza a un grupo de personas
indeterminadas, por la imprudencia y negligencia de otro sujeto.
Bueno es aclarar que estas disposiciones legales no perdieron vigencia con la
promulgacin de la ley 472 de 1998, por el contrario, quedaron incluidas
dentro de ella y el trmite y procedimiento de las mismas debe ajustarse a lo
dispuesto en esa normatividad.
En el ao de 1989 el Gobierno expidi el Decreto 2282 y en cuanto a las
acciones populares estableci que se tramitaran mediante el proceso verbal.

145

En este mismo ao el Congreso de la Repblica expidi la Ley 9 y en ella se

consagr la referida accin para la proteccin del espacio pblico y el medio
ambiente. Posteriormente el Gobierno Nacional expidi el Decreto 2303 en
ese mismo ao y cre la accin popular de preservacin del medio ambiente
rural y de los recursos naturales renovables.
El Congreso de la Repblica expidi en 1990, la ley 45, la cual consagra las
acciones populares para evitar y sancionar la competencia desleal y el uso
de informacin privilegiada en el mercado de valores, estos apartes fueron
reemplazados por el Decreto 653 de 1993.
La Constitucin Poltica, en su artculo 88 estableci las acciones populares
como mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos. Esta
norma constitucional fue desarrolla por el legislador y por esta razn expidi
la Ley 472/98, que regula estas acciones y los de grupo, que explicare en el
acpite siguiente.
Concepto:
Entendida como aquellas acciones mediante las cuales, cualquier persona
busca la proteccin de los derechos colectivos que han sido violados o se
amenaza su violacin, por la accin u omisin de las autoridades o de un
particular, con el fin de hacer cesar la amenaza, vulneracin o agravio sobre
los mismos y restituir las cosas al estado anterior, en la medida en que fuere
posible.

Caracterstica fundamental
Permite su ejercicio pleno con carcter preventivo, es decir, no es, ni puede
ser requisito para su ejercicio el que exista un dao o perjuicio sobre los
derechos que se pueden amparar a travs de ellas (Corte Constitucional
Sentencia T 482/94).
Objeto
Del concepto se colige que las acciones populares tienen como objeto, el
siguiente:

La proteccin de los derechos e intereses colectivos;

Evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos.
Restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Derechos e intereses colectivos.

El artculo 4 de la Ley 472/98, seala entre otros, los siguientes derechos e
intereses colectivos:

El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la

Constitucin, la Ley y las disposiciones reglamentarias.
La moralidad administrativa
La existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y aprovechamiento
racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservacin, restauracin
o sustitucin. La
conservacin de las especies animales y vegetales, la proteccin de

146

reas de especial importancia ecolgica, de los ecosistemas situados

en las zonas fronterizas, as como los dems intereses de la comunidad
relacionados con la preservacin y restauracin del medio ambiente
El goce del espacio pblico y la utilizacin y defensa de los bienes de
uso pblico.
La defensa del patrimonio cultural de la Nacin.
La seguridad y salubridad pblicas
El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pblica
La libre competencia econmica
El acceso a los servicios pblicos y a que su prestacin sea eficiente y
oportuna.
La prohibicin de la fabricacin, importacin, posesin, uso de armas
qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio
nacional de residuos nucleares o txicos.
El derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles
tcnicamente.
La realizacin de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos
respetando las disposiciones jurdicas, de manera ordenada, y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la

Constitucin; las Leyes Ordinarias y los Tratados de Derecho Internacional
celebrados por Colombia.
Los derechos e intereses enunciados estarn definidos y regulados por las
normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la
vigencia de la Ley en mencin.
Juez competente
Si la parte demandada es una entidad pblica o una persona privada que
desempea funciones administrativas, el juez competente ser el Tribunal
Contencioso Administrativo, seccin primera, pues como es sabido los
juzgados administrativos no estn en funcionamiento por lo tanto, la primera
instancia le corresponde a los citados despachos judiciales.
En el evento que la parte demandada sea una persona privada y no
desarrolla funciones administrativas, el competente en primera instancia es
el Juez Civil del Circuito y en segunda instancia la Sala Civil del Tribunal del
Distrito Judicial.
Prevalencia
La ley ha sealado que cuando las acciones populares, se ejercen de manera
preventiva, ante la inminencia de un ataque a los derechos e intereses
colectivos, se debern tramitar por el JUEZ con preferencia a las dems,
salvo el recurso de Habeas Corpus, la accin de tutela y la accin de
cumplimiento.
Caractersticas

Su ejercicio no requiere de la intervencin de abogado, as lo dispone el

artculo 13 de la Ley 472/98

Tiene un trmite preferencial, como lo explicamos

147

Son principales y autnomos se ejercen independientes de que existen

otros medios para alcanzar las pretensiones de la demanda, no se
ejerce en subsidio de otra accin.

No caducan, por lo tanto se pueden presentar en cualquier tiempo

mientras subsista la amenaza o el dao a un derecho o inters
colectivo. La Ley 472/98, estableca un trmino de caducidad de cinco
aos para las acciones populares, cuando estas estuvieran dirigidas a
volver las cosas a su estado anterior, pero la Corte Constitucional
mediante Sentencia C 215 de 1999 declaro esta parte del citado
artculo inexequible.

Principios
El trmite de las acciones populares debe desarrollase teniendo en cuenta
los siguientes principios:
Prevalencia del derecho sustancial
El juez deber tener presente la proteccin de los intereses colectivos por
encima de aspectos formales que no se refieran al contenido del debido
proceso
Publicidad
Significa que los expedientes que contengan esta clase de procesos son
pblicos.
Economa
Conlleva a que se busque economa procesal en lo que respecta al tiempo
de duracin del proceso, como a los costos que se causen durante el
trmite de la accin.
Celeridad.
Es decir que se deben evitar dilaciones injustificadas, por lo que se debe
adelantar con la mayor rapidez, dando estricto cumplimiento a los
trminos sealados por la ley.
Eficacia
El juez est obligado a impulsar oficiosamente la accin y producir
decisin de mrito so pena de incurrir en falta disciplinaria gravsima,
cuya sancin es la destitucin.
Presupuestos de la accin
Para que la accin popular sea procedente, deben cumplirse los siguientes
requisitos, que se encuentren sealados en la Ley 472/98 en su artculo 9,
los cuales han sido reiterados por el Consejo de Estado (Sentencia del 27
de junio de 2002, expediente Ap 9120).

Inters o derecho colectivo vulnerado

Que la accin se promueva durante el tiempo en que subsista la
amenaza o peligro al derecho y/o inters colectivo.
Que se seale la persona que produjo la vulneracin.

148

Presupuestos de la demanda

La legitimacin en la causa.

Es la titularidad que tiene una persona para reclamar por medio de esta
accin, el respeto y la proteccin de los derechos e intereses colectivos en
caso de que resulten amenazados.
Jurisdiccin y competencia
Es la contenciosa administrativa si el demandado es una persona pblica o
privada que ejerza funciones administrativas. Si el demandado es persona
privada que no ejerce esas funciones, entonces la jurisdiccin ser la
ordinaria (civil).
La competencia para el primer evento sealado ser de los jueces y
tribunales administrativos y en el segundo es de los jueces civiles del circuito
y la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial

Identificacin del derecho vulnerado o amenazado. La ley 472/98, en

su artculo 4. Los seala
Indicacin de los hechos, acciones u omisiones que motivan la
presentacin de la accin popular.

Hace relacin a los actos, acciones u omisiones que amenazan el derecho

o inters colectivo y que consecuentemente dan lugar a la demanda,
pueden provenir de autoridades pblicas o de particulares.

La enumeracin de las pretensiones

Se refiere a lo que el actor espera que decida el juez en la sentencia, que

puede ser una orden de hacer, o de no hacer, o de condena al pago de
perjuicios a favor de la entidad pblica no culpable que los tenga a cargo,
o exigir la realizacin de conductas necesarias para volver las cosas al
estado anterior o la vulneracin de derecho, o la restauracin del rea
afectada cuando se trate de daos a los recursos naturales por ejemplo.
Pueden comprender la solicitud de anulacin o inaplicacin de actos
administrativos o la anulacin de contratos estatales o la suspensin de
obras, si con ellos se estn vulnerando derechos colectivos.
Dentro de las pretensiones pueden solicitarse las medidas cautelares que
el demandante estime pertinentes para evitar o hacer cesar la vulneracin
del derecho o del inters colectivo.

identificacin de la persona natural o jurdica responsable de la

violacin o vulneracin

Esta persona como ya anotamos puede ser de carcter privado o pblico.

Las pruebas que pretenda hacer valer.

Es admisible cualesquier medio de prueba que resulte conducente:

testimonios, documentos, dictmenes periciales, inspecciones judiciales,
igualmente estadsticas que provengan de fuente que les generen
credibilidad.
* Direccin para notificaciones

149

Se deben anotar las direcciones del demandante y la del demandado, en

caso de no conocerse la de este ltimo es el juez al que le compete
lograrla.
* Nombre e identificacin de quien ejerce la accin
Los demandantes deben anotar sus nombres y apellidos, su identificacin
personal y su lugar de residencia.
5.2. LA ACCIN DE GRUPO
Concepto
Son denominadas tambin acciones de clase y consisten en la garanta
constitucional de carcter judicial que permite a una pluralidad de
personas, constituidas como grupo, acudir ante la justicia para reclamar la
reparacin del dao ocasionado a un derecho fundamental, a un derecho
o inters colectivo, o a un derecho de carcter patrimonial de cada uno de
los miembros de ese conjunto de personas cuando el dao sea producido
para todas por una misma causa (Sentencia C 215 de Abril 14 de 1999
M.P. Martha Schica)
Finalidad
Se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de los
perjuicios causados.
Lo que se pretende reivindicar es un inters de carcter individual cuyo
objeto es obtener una compensacin pecuniaria que ser percibida por
cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la accin.
El dao a reparar debe ser de aquellos que afectan a un nmero plural de
personas que por su entidad deben ser atendidas de manera pronta
Cundo proceden estas acciones?
Cuando con la accin u omisin de las entidades pblicas, de las personas
privadas que desempean funciones administrativas y de las dems
personas particulares, se causa un dao a los derechos de un nmero
plural o a un conjunto de personas
El grupo de afectados debe ser uniforme y estar conformado por al menos
veinte personas y cada uno debe haber sufrido un perjuicio individual.
Cundo se debe ejercitar la accin?
La Ley 472 en su artculo 47 seala que deber promoverse dentro de los
dos aos siguientes a la fecha en que se causo el dao o ceso la accin
vulnerante del mismo, so pena de que opere el fenmeno de la caducidad,
para estudiar ste, debe identificarse el hecho generador de los perjuicios
reclamado en la demanda e identificar si se se produjo instantneamente
a su accin vulnerante se ha prolongado en el tiempo.
Quienes pueden ejercitar la accin?
La pueden ejercitar las personas naturales o jurdicas que hayan sufrido
un perjuicio individual. El Defensor del Pueblo, los Personeros municipales
y distritales.

150

Deben ejercerse por intermedio de abogado, cuando los miembros del

grupo otorgasen poder a varios abogados, deber integrarse un comit y
el juez reconocer como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien
represente el mayor nmero de afectados, o en su defecto al que nombre
el comit.
Jurisdiccin y competencia
Cuando las acciones estn originadas en la actividad de las entidades
pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones
administrativas corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa
conocer a travs de los tribunales y en segunda instancia el Consejo de
Estado; pero si estn originadas las acciones en la actividad de los
particulares su conocimiento corresponder a la jurisdiccin ordinaria a
travs de los jueces del circuito y en segunda instancia la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial.
Requisitos de la Demanda

El nombre del apoderado o apoderados, anexando el poder otorgado.

La identificacin de los poderdantes y el lugar de su domicilio
El valor de los perjuicios que se consideran ocasionados con la
vulneracin,
La identificacin del demandado
Los hechos de la demanda
Las pruebas que se pretendan hacer valer
La justificacin sobre la procedencia de la accin.
El nombre de las personas que conforman el grupo.

5.3. LA ACCIN DE TUTELA

Origen
Los grandes momentos que precedieron la accin de tutela son: Carta
Magna de 1215, su confirmacin de 1297, la peticin de justicia de 1627 y el
Bill of Rights de 1688, todas en Inglaterra.
En Estados Unidos podemos citar la Declaracin de Virginia en 1776, la
Declaracin de los Derechos de Maryland 1776, la Declaracin de Derechos
de Massachussets de 1780 y la Constitucin de 1787
En Francia la Declaracin de los Derechos del Hombre y del ciudadano en
1789.
En Mxico la Constitucin de Yucatn en 1841 y las Actas de Reforma de
1857
Concepto
La Constitucin Colombiana consagra esta accin como un mecanismo de
proteccin de los derechos constitucionales fundamentales de los
colombianos, en su artculo 86 dispuso que todo persona tendr accin de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por s mismo o por quien acte en su
nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados
por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o de particulares en
los casos previstos en la ley.

151

Fundamento Jurdico
Esta accin como anotamos tiene su fundamento en el artculo 86 de la C.P.,
tambin en el Decreto 2591 de 1991 y Decreto 306/92, en los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, las sentencias de jueces y
magistrados de la Repblica.
Finalidad
Es la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales de los
colombianos, que resulten amenazados o vulnerados por la accin u omisin
de una autoridad pblica o de los particulares en los casos previstos en la
ley.
Competencia
Esta accin se puede presentar ante cualquier juez o tribunal con jurisdiccin
en el lugar donde ocurriese la violacin o la amenaza que motivan la
presentacin de la solicitud.
Titulares de la accin
Toda persona, es decir naturales y jurdicas, al respecto anota la Corte que
no se excluyen a estas ltimas. Existen por su puesto derechos
fundamentales que se predican exclusivamente de la persona humana como
el derecho a la vida, prohibicin de desaparicin forzada; la intimidad
familiar, libre desarrollo de la personalidad entre otros.
La persona natural podr actuar por si misma a travs de su representante.
Tambin se pueden agenciar los derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no est en condiciones de promover su propia defensa. Cuando
ocurra esta circunstancia, deber manifestarse en la solicitud.
Igualmente podr ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.
Principios
El trmite de la accin de tutela se desarrolla con arreglo a los siguientes
principios:

Publicidad

El trmite procedimental no est sujeto a reserva alguna, esto implica que su

desarrollo est al alcance de cualquier persona, por supuesto que demuestre
algn inters.

Prevalencia del derecho sustancial

Se refiere a que el juez deber tener en cuenta que la finalidad ltima del
procedimiento es la efectividad del derecho sustancial de las partes.
El juez est obligado a aplicar el procedimiento y a respetar el debido
proceso, pero no puede llegar a preferir la aplicacin de la norma procesal
sacrificando un derecho.

Economa

152

El desarrollo procedimental de la accin debe estar desprovisto de

formulismos y formalidades como ocurre con los procedimientos comunes.
Debe ser evitada toda actuacin o exigencia que apunte a enredar o dilatar
el trmite.

Eficacia

El juez deber dirigir toda su actuacin a la proteccin real y efectiva del

derecho constitucional fundamental violado o amenazado, objeto
constitucional ltimo para el cual fue creado el mecanismo.

Celeridad

El trmite debe ser un procedimiento preferente, sumario, econmico,

acelerado. El juez debe resolver en un trmino mximo de diez das contados
a partir de la fecha de la solicitud.
Se pueden proteger otros derechos que no son fundamentales?
La Corte Constitucional ha dicho que si y para tal efecto sealo los derechos
fundamentales por conexidad, los cuales son entre otros; derecho a la salud,
a la seguridad social, al pago de la pensin, deber familiar de asistencia; al
medio ambiente; a la vivienda digna; de las personas de la tercera edad; a la
libertad econmica; a la recreacin y al deporte; a la propiedad.
La Tutela procede contra los particulares?
Cuando emitimos el concepto de esta accin dijimos que s procede contra
los particulares cuando:

Prestan un servicio pblico

La actividad del particular compromete o afecta de manera grave un
inters colectivo y
Existe una relacin de indefensin o subordinacin entre dos
particulares.
El afectado no dispone de otro medio judicial alternativo.

Las normas que regulan la tutela contra particulares se encuentran en el

artculo 86 de la C.P. y en el Decreto 2591/91
Existe la agencia oficiosa en el trmite de la accin de tutela?
El decreto 2591/91 que regul el ejercicio de la accin de tutela permite la
agencia oficiosa pero en los casos en que el titular de un derecho no est en
condiciones de promover su propia defensa.
La agencia oficiosa es un mecanismo procesal que permite que ciertas
personas busquen el acceso a la administracin de justicia para quien se
halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualesquier motivo, y la
agencia oficiosa se justifica por el carcter informal de la accin de tutela.
Contenido de la solicitud de la accin de tutela.
Los requisitos que debe contener la solicitud estn sealados en el Art. 14
del Decreto 2591/91, estos son:

153

Determinar con claridad las acciones u omisiones del eventual infractor

de un derecho.

El o los derechos que se consideren violados o estn amenazados.

El nombre e identificacin del posible infractor, si es entidad pblica

determinar la dependencia.

El nombre, identificacin y la residencia del solicitante

Si es un representante o agente oficioso, adems de su identificacin

se debe establecer la calidad en que se acta y el motivo por el cual no
acta el titular del derecho.

Si se acta a travs de abogado, ste deber anexar el poder.

Relacin de las pruebas que se pretendan hacer valer para demostrar

la amenaza o vulneracin del derecho fundamental.

Tambin podr solicitar las medidas provisionales que son mecanismos

judiciales que permiten suspender la aplicacin de un acto concreto que
amenace o vulnere un derecho fundamental, o dictar cualquier medida de
conservacin o seguridad encaminada a proteger el derecho fundamental o
evitar que se produzcan otros daos como consecuencia de los hechos u
omisiones realizados

Trmite de primera instancia

Peticin de informes y
documentacin
Auto de rechazo

SOLICITUD

AUTO ADMISORIO

CONTESTACIN

PRUEBAS

SENTENCIA

Auto de correccin
Cuando el fallo se funde en un medio de
prueba aportado en la contestacin que
permite tutelar el derecho o dictar sentencia
desfavorable al solicitante

Cuando el fallo se funde en un medio de prueba aportado en la solicitud del cual se pueda deducir una grave e
inminente violacin o amenaza del derecho.
Artculo 18 del Decreto 2591 de 1991.
Termino mximo: 10 das

Providencias que puede dictar el juez

Los autos que puede dictar el juez de tutela son:

Auto que ordena corregir la solicitud

154

Auto que rechaza de plano la solicitud

Auto que admite la solicitud de tutela.

El fallo de tutela
Como ya anotamos el Juez de Tutela debe proferir el fallo en un trmino
mximo de 10 das contados a partir del da de la presentacin de la solicitud
y el debe contener como requisitos mnimos los siguientes.

La identificacin del solicitante.

La identificacin de los sujetos contra los que se dirige la accin de
tutela
La determinacin del derecho tutelado.
Orden y definicin de la conducta a seguir para hacer efectiva la tutela
El plazo por cumplimiento.

El fallo de tutela siempre debe decidir de fondo y la nica excepcin es

cuando se rechaza de plano la solicitud cuando no puede determinarse la
razn que la motiva y el demandante no la corrija oportunamente.
El fallo es obligatorio para las partes, es decir que le es oponible a ellas
solamente.
Se puede impugnar el fallo de primera instancia?
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que contra el
fallo de primera instancia procede el recurso de apelacin. Esta impugnacin
la pueden hacer:

El solicitante
El abogado o el representante legal
El agente oficioso
El defensor del pueblo
La autoridad pblica o el representante del rgano contra quien se
dirigi la accin.

Se puede pedir aclaracin del fallo?

En algunos eventos se podr pedir que se aclare la decisin, si esta no es
clara o presenta errores aritmticos o le falta parte de lo solicitado.
Efectos del fallo de segunda instancia
El fallo de la segunda instancia podr revocar el de primera o podr
confirmarlo.
Lo revoca cuando encuentra que el fallo carece de fundamento, o que
existi una errnea aplicacin de las disposiciones constitucionales y legales
o que incurri en una falta de apreciacin de las pruebas.
Lo confirma cuando encuentra que cumple con todas las normas que rigen
la materia.

155

Recurso de insistencia
Es un mecanismo procesal mediante el cual cualquier persona que hubiere
interferido en el trmite o haya obrado como agente oficioso o que resulte
afectada con la decisin proferida, puede por s misma o mediante su
representante o apoderado solicitar al Defensor del Pueblo que l pida la
revisin a la Corte Constitucional del fallo con el propsito de aclarar el
alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.
Revisin de la Corte Constitucional de un fallo de tutela
La Corte puede revisar algunos fallos de tutela, escogencia que realiza sin
motivacin expresa y segn su criterio, con el fin de verificar los hechos, los
argumentos y el derecho a tutelar y as aclarar el alcance de un derecho o
evitar un perjuicio grave. El trmino es de tres meses para realizar la
revisin.
5.4. LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO
Origen
Es una accin propia del derecho anglosajn donde se le conoce con el
nombre de WRIT OF MANDAMUS. En nuestro medio se plante su
consagracin por parte del entonces congresista Hugo Palacios Meja, en el
ao 1980, sin lograr conseguir su propsito, tan slo se logro tambin por su
iniciativa, incluir en la reforma al Cdigo contencioso administrativo, en el
ao 1982 y fue as como en el Artculo 86 de esta obra, qued prevista al
lado de la accin de reparacin directa. En el ao 1989 se expidi el Decreto
Ley 2304 que no la consagr y por lo tanto qued eliminada de nuestro
ordenamiento jurdico.
En una importante labor emprendida por el constituyente Juan Carlos
Esguerra, se introdujo en la Constitucin de 1991 y qued plasmado en el
Artculo 87 de la Carta.
Concepto:
Es una accin pblica mediante la cual una persona natural o jurdica, pblica
o privada, solicita al juez administrativo en primera instancia y al respectivo
Tribunal en segunda instancia, hacer efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, a la autoridad
renuente.
Finalidad:
Se persigue con el apoyo de la jurisdiccin contencioso administrativa, la
realizacin efectiva de los preceptos contenidos en las leyes y en los actos
administrativos, pues como bien lo seala el Artculo 87 de la C.P., la
sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber
omitido.
Se busca garantizar los indiscutibles derechos ciudadanos vinculados a la
eficacia de las leyes y de los actos administrativos1.
Esa orden importada por el juez debe ser cumplida dentro de los diez (10)
das hbiles siguientes a la fecha de ejecutora del fallo.
1

ESGUERRA PORTOCARREO, Juan Carlos. La proteccin constitucional del ciudadano. Edit. Legis, pg. 192.

156

Procedibilidad
Antes de demandar el actor debe solicitar a la autoridad competente el
cumplimiento de la ley o acto administrativo de que se trate y slo despus
de que esa autoridad se ratifique en su incumplimiento o que transcurren
diez (10) das sin una respuesta de su parte, ser procedente presentar la
demanda.
El Consejo de Estado exige para que prospere esta accin, los siguientes
requisitos:

Que el deber jurdico que se pide hacer cumplir se encuentre

consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos
administrativos.
Que el mandato sea imperativo, inobjetable y est radicado en cabeza
de autoridad pblica o de un particular en ejercicio de funciones
pblicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5 y 6,
Ley 393/97)
Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea
por accin y omisin del exigido a cumplir o por la ejecucin de actos o
hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8), y
No proceder la accin cuando exista otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento del deber jurdico.

Improcedibilidad: El legislador determin:

No proceder para la proteccin de derechos que puedan ser

garantizados mediante la Accin de Tutela.

Tampoco procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro

instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o
acto administrativo.

No procede para perseguir el cumplimiento de normas que establezcan

gastos.

Competencia:
Corresponde conocer a los jueces contencioso administrativos en primera
instancia y al respectivo tribunal en segunda instancia. Si le compete conocer
al Consejo de Estado, la decisin le corresponder a la seccin o sub- seccin
de la Sala de lo Contencioso Administrativo a la que pertenezca el Consejero
ponente.
Dijimos que el Consejo de Estado se le asign competencias pero hay que
advertir que estos le corresponden mientras entran en funcionamiento los
juzgados administrativos.
Trmite:
El legislador determin que el trmite de la accin de cumplimiento debe ser
sencillo, sumario y preferencial.
Este trmite debe regirse por los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economa, celeridad, eficacia y gratuidad.

157

Una vez presentada la demanda el trmite del proceso es oficioso y no

rogado.
El trmite tendr prelacin sobre cualquier otro proceso que se adelante,
excepcin de la accin de tutela.
Los sujetos:
El titular de la accin es cualquier persona natural o jurdica, pblica o
privada.
El sujeto pasivo es una autoridad, es bueno sealar que la Corte
Constitucional declar inexequible la expresin administrativa que en la ley
calificada a esa autoridad.
Caducidad:
No tiene trmino de caducidad, pero obviamente deben estar vigentes la ley
y el acto administrativo que se pretenden hacer cumplir con la demanda.

158

TEMA CUATRO
MECANISMOS DE PARTICIPACIN CIUDADANA
1. CONCEPTO DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
El Art. 2 de la Constitucin dentro de los fines del Estado se seala el de
facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afecten y en la
vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin.
El Art. 40 seala que la participacin es un derecho que todo ciudadano tiene
a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico.
Estos postulados se materializan en el orden jurdico al preverse en el Art.
103 de la Constitucin un amplio nmero de mecanismos de participacin.
El pueblo puede encontrarse presente de los siguientes modos en lo que
tiene relacin con el Estado:

En la legitimacin del orden jurdico y en la formacin de la voluntad

poltica, corresponden al concepto clsico de democracia
participativa, segn la cual la participacin ciudadana tiene el
carcter de una relacin dialctica entre la sociedad civil y el
Estado, como quiera que estas formas de participacin se limitan a
la legitimacin de la Constitucin y a la eleccin de los
representantes.

En la formacin de la voluntad estatal, se adscribe de manera ms

concreta en lo que se ha denominado democracia directa o
semidirecta.

2. FORMAS DE PARTICIPACIN
Los mecanismos de participacin los ha clasificado la Corte Constitucional en
diversas esferas, as:

En la esfera poltica al reiterar el derecho poltico (Art. 40), aumentar el

nmero de funcionarios electos (Art. 260), establecer el voto
programtico (artculo 259) y consecuencialmente la revocatoria del
mandato (artculo 103).
Es la esfera normativa mediante el plebiscito, el referendo, la consulta
popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa para aprobar o
derogar leyes (Art. 103)

En la planeacin al ordenar la consulta previa al Consejo Nacional de

planeacin integrado por sectores econmicos, sociales, culturales,
comunitarios y ambientales del plan de desarrollo elaborado por el
gobierno, antes de ser presentado a la corporacin de origen popular
para que adopte la decisin.

En la administracin activa al prever: a) que los servicios pblicos pueden ser prestados por la comunidad organizada (artculo 365); b) la
participacin de los usuarios en la administracin y fiscalizacin de las
empresas estatales (artculo 369); c) en la direccin y administracin
de la educacin (artculo 68), salud (artculo 49) y ambiente (artculo
79); d) en la posibilidad de asignarle funciones pblicas a los colegios
profesionales (artculo 26); e) en la respuesta ante las peticiones
elevadas (artculo 23); y f) en las consultas o estudios de las
organizaciones de consumidores, sobre las medidas relativas a la
calidad de los bienes y servicios ofrecidos al pblico (artculo 78).

159

En la administracin de justicia a travs de los jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios
(artculo 247); en la asignacin de funciones jurisdiccionales a las
autoridades indgenas, de acuerdo con sus usos y costumbres (artculo
246); y al consagrar como deber de la persona y del ciudadano la
obligacin de colaborar con el buen funcionamiento de la
administracin de justicia (artculo 95 num.7).

En la administracin pasiva al facultar a la ley para organizar las formas o sistemas de participacin ciudadana para vigilar la gestin
pblica y sus resultados (artculo 270), y en el derecho de elevar
peticiones respetuosas a las autoridades (artculo 23)" (subrayado
fuera de texto)

3. LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIN

Los que seala el Art. 103 de la Constitucin los define la Ley as:

Iniciativa
popular
legislativa
y
normativa
ante
las
corporaciones pblicas es el derecho poltico de un grupo de
ciudadanos de presentar proyecto de acto legislativo y de ley ante el
Congreso de la Repblica, de ordenanza ante las asambleas
departamentales, de acuerdo ante los concejos municipales o
distritales y de resolucin ante las juntas administradoras locales y
dems resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales,
de acuerdo con las leyes que las reglamentan, segn el caso, para que
sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados
por la corporacin pblica correspondiente.

Referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que

apruebe o rechace un proyecto de norma jurdica o derogue o no una
norma ya vigente.
El referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital,
municipal o local.

Referendo derogatorio. Un referendo derogatorio es el sometimiento

de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o
de una resolucin local, en algunas de sus partes o en su integridad, a
consideracin del pueblo para que ste decida si lo deroga o no.

Referendo aprobatorio. Un referendo aprobatorio es el sometimiento

de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de
acuerdo o de una resolucin local, de iniciativa popular que no haya
sido adoptado por la corporacin pblica correspondiente, a
consideracin del pueblo para que ste decida si lo aprueba o lo
rechaza, total o parcialmente.

Revocatoria del mandato. La revocatoria del mandato es un derecho

poltico, por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el
mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde.

Aprobacin de la revocatoria, se considerar revocado el

mandato para gobernadores y alcaldes, al ser sta aprobada en
la votacin respectiva por un nmero de votos no inferior al

160

sesenta por ciento (60%) de los ciudadanos que participen en la

respectiva votacin, siempre que el nmero de sufragios no sea
inferior al sesenta por ciento (60%) de la votacin registrada el
da en que se eligi al mandatario, y nicamente podrn sufragar
quienes lo hayan hecho en la jornada electoral en la cual se eligi
al respectivo gobernador o alcalde.

Eleccin del sucesor. Revocado el mandato a un gobernador o

a un alcalde se convocar a elecciones para escoger al sucesor,
dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha en que el
registrador correspondiente certificare los resultados de la
votacin.

Plebiscito. El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado

por el Presidente de la Repblica, mediante el cual apoya o rechaza
una determinada decisin del ejecutivo.

Consulta popular. La consulta popular es la institucin mediante la

cual, una pregunta de carcter general sobre un asunto de
trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es
sometida por el Presidente de la Repblica, el gobernador o el alcalde,
segn el caso, a consideracin del pueblo para que ste se pronuncie
formalmente al respecto.
En todos los casos, la decisin del pueblo es obligatoria.
Cuando la consulta se refiera a la conveniencia de convocar una
asamblea
constituyente,
las
preguntas
sern
sometidas
a
consideracin popular mediante ley aprobada por el Congreso de la Repblica.

Cabildo abierto. El cabildo abierto es la reunin pblica de los

concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales
en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de
discutir asuntos de inters para la comunidad-

161

TEMA CINCO
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA EJECUTIVA
1. NOCIN
Es la rama del poder pblico donde se encuentra el Presidente de la
Repblica que segn nuestra constitucin es el jefe de Estado, el jefe de
gobierno, y la suprema autoridad administrativa.
El sistema poltico colombiano se caracteriza por una fuerte preeminencia de
esta rama, y aunque este fenmeno existe desde los comienzos de la
repblica tiende a acrecentarse cada vez ms.
2. INTEGRACIN
De acuerdo con la ley 489 de 1998, la rama ejecutiva del poder pblico en el
orden nacional est integrada por los siguientes organismos y entidades:
-

SECTOR
CENTRAL

La Presidencia de la Repblica
La Vicepresidencia de la Repblica
Los Consejos superiores de la administracin y los
dems organismos consultivos o coordinadores, para
toda la administracin o parte de ella, con carcter
permanente o temporal y con representacin de varias
entidades estatales y, si fuere el caso, del sector
privado, que la ley determine.
Los ministerios
Los departamentos administrativos
Las superintendencias sin personera jurdica
Las unidades administrativas especiales sin personera
jurdica
Los dems organismos administrativos nacionales sin
personera jurdica que cree, organice o autorice la ley.
-

SECTOR
DESCENTRALIZADO POR
SERVICIOS

Los Establecimientos Pblicos

Las empresas industriales y comerciales del Estado
Las superintendencias con personera jurdica
Las unidades administrativas especiales con personera
jurdica
Las empresas sociales del Estado
Las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios
Los institutos cientficos y tecnolgicos
Las sociedades pblicas
Las sociedades de economa mixta
Las dems entidades administrativas nacionales con
personera jurdica que cree, organice o autorice la ley.

3. EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
Es elegido por el pueblo para un periodo de cuatro (4) aos por la mitad ms
uno de los votos que, de manera secreta y directa, en frmula con el
Vicepresidente.

162

De acuerdo con la Constitucin es el smbolo de la unidad nacional, es el jefe

del Estado, el jefe del gobierno y la suprema autoridad administrativa, y
como primer funcionario de la Nacin est obligado a garantizar los derechos
de los gobernados
3.1. Funciones como jefe de Estado
Son aquellas que denotan de manera clara la voluntad de la Nacin de
conformar una unidad poltica propia v.gr. las referidas a las relaciones
internacionales.
De acuerdo con el Art. 189 de la Constitucin estas funciones son:
-

Dirigir las relaciones internacionales

Dirigir la fuerza pblica
Conservar el orden pblico y restablecerlo donde fuere turbado.
Dirigir las operaciones de guerra
Proveer la seguridad exterior de la Repblica
Instalar y clausurar las sesiones del Congreso
Expedir cartas de naturaleza a los extranjeros.

Apreciamos, pues, que como Jefe de Estado, el Presidente representa la

soberana del mismo y simboliza la unidad nacional ante el concierto
internacional.
3.2.

Funciones como Jefe de Gobierno

Son aquellas relacionadas con la fijacin de polticas, de derroteros para la

conduccin del pas.
Con esta calidad fija las polticas pblicas del gobierno, llevando iniciativas al
Congreso,. Cuenta con la asistencia inmediata de los ministros y los
directores de los departamentos administrativos. Esto funcionarios (ministros
y directores) con el Presidente constituyen el gobierno y ejercen
conjuntamente con l, las atribuciones constitucionales asignadas al mismo.
El Presidente puede delegar con el correspondiente traslado de
responsabilidades las funciones que la ley autorice (Art. 211 de la C.P.). De
conformidad con el artculo 189 de la C.P., le corresponde al Presidente, a
este ttulo de jefe del gobierno;
- Nombrar y separar libremente a los ministros y directores de departamento
administrativo.
- Sancionar y promulgar las leyes.
- Ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecucin de las leyes,
mediante la expedicin de decretos, rdenes y resoluciones.
- Presentar informes al Congreso.
- Nombrar a los gerentes de los establecimientos pblicos nacionales.
3.3. Funciones como suprema autoridad administrativa
En este caso se aprecia la figura del Presidente bsicamente de cara a la
gestin de la administracin. As, como suprema autoridad administrativa,
tiene la direccin de la gestin de la rama ejecutiva, la orientacin del

163

aparato burocrtico, la iniciativa y la ejecucin presupuestal, la prestacin de

los servicios y la disciplina del servicio pblico. De acuerdo con tal calidad, le
corresponde:
* Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administracin central.
* Modificar la estructura de los organismos nacionales, con sujecin a los
principios que establezca la ley.
* Conceder permisos a los empleados pblicos para aceptar cargos o
mercedes de gobiernos extranjeros.
* Velar por la estricta recaudacin de los caudales pblicos.
* Ejercer la inspeccin y vigilancia de la enseanza conforme a la ley.
* Ejercer la inspeccin y vigilancia de los servicios pblicos.
* Ejercer la inspeccin de las actividades financiera, burstil, y aseguradora
de acuerdo con la ley
* Ejercer la inspeccin y vigilancia de las instituciones de utilidad comn
* Organizar el crdito pblico, reconocer la deuda, modificar el rgimen de
aduanas, regular el comercio exterior
* Conceder patentes temporales a los inventores de acuerdo con la ley. Son
estas, pues, funciones de tpico carcter administrativo.
* Distribuir los negocios entre ministerios, departamentos administrativos y
establecimientos pblicos.
3.4. El fuero del Presidente
El artculo 198 de la C.P., establece el principio de responsabilidad
presidencial por todos los actos u omisiones que vulneren la Constitucin y la
Ley.
El Presidente posee un fuero especial consagrado por el Art. 199 de la C.P.,
en virtud del cual no podr ser perseguido ni juzgado por delitos, sino por
acusacin de la Cmara de Representantes y cuando el Senado haya
declarado que hay lugar a formacin en la causa.. Este fuero se extiende
durante todo el periodo para el cual fue elegido y cobija el juzgamiento de
los delitos cometidos con anterioridad al ejercicio de la presidencia. En virtud
del Art. 174 de la C.P., el fuero se prolonga temporalmente an cuando el
Presidente o quien haga sus veces hayan cesado en el ejercicio de su cargo,
cuando se trate de hechos u omisiones ocurridos durante el desempeo de
los mismos.
Las normas jurdicas que regulan el juicio del Presidente ante el Congreso,
son las siguientes:
*
*
*
*

Constitucin poltica: Artculos 174, 175 y 178 num. 3

Ley orgnica 5 de 1992
Ley 270 de 1996 Art. 178 y siguientes
Ley 273 de 1996

El Senado de la Repblica solo es competente para determinar la

responsabilidad poltica del presidente y dems funcionarios con fuero, por

164

lo tanto, si la acusacin se refiere a delitos polticos cometidos en el ejercicio

de sus funciones o indignidad por mala conducta, esta Corporacin solo
puede imponer las penas de destitucin del empleo o de privacin temporal
o perdida absoluta de los derechos polticos; pero al reo se le seguir juicio
criminal ante la Corte Suprema de Justicia , si los hechos lo constituyen
responsable de infraccin que merezca otra pena. Si la acusacin es por
delitos comunes el Senado se limitara a declarar su hay lugar o no a
seguimiento de causa y en caso afirmativo pondr al acusado a disposicin
de la Corte Suprema.
3.5 Faltas Temporales y Absolutas del Presidente.
Las faltas temporales del Presidente son: licencia, enfermedad, suspensin
decretada por el Senado, previa admisin de la acusacin de la Cmara de
Representantes.
Las faltas absolutas del Presidente son: la muerte, renuncia aceptada,
destitucin decretada por sentencia, incapacidad fsica permanente y
abandono del cargo
3.6. El Ministro Delegatario
Es el ministro de la misma filiacin poltica del Presidente de la Repblica
que lo reemplaza cuando ste viaja al extranjero en ejercicio de sus
funciones y asume aquellas atribuciones constitucionales que el Presidente le
delegue. La ley determina el orden de precedencia de los ministros.
El Presidente antes de viajar al exterior, debe dar aviso al Senado.
4. EL VICEPRESIDENTE
Figura propia del Constitucionalismo norteamericano, en nuestro Derecho
constitucional se consagro en el texto de 1886, y fue reemplazada en el acto
legislativo 3 de 1910, por la figura del designado. En la nueva Constitucin se
introdujo nuevamente y es elegido en la misma formula que el presidente.
Corresponde al Vicepresidente reemplazar al Presidente en sus faltas
temporales y absolutas, an en el caso de que estas se presenten antes de
su posesin.
En caso de falta absoluta del Vicepresidente por muerte, renuncia aceptada o
incapacidad fsica permanente, el Congreso se rene por derecho propio o
por convocatoria del presidente para elegir a quien de reemplazarlo por el
resto del periodo. Quien resulte electo debe pertenecer al mismo partido o
movimiento poltico a que perteneca el vicepresidente reemplazado.
El presidente le confa misiones o encargos especiales y de igual manera lo
puede designar en cualquier cargo de la rama ejecutiva, sin embargo, por
expresa prohibicin constitucional no puede ejercer de ministro delegatario.
4. EL GOBIERNO NACIONAL
De acuerdo con la Constitucin est integrado por el Presidente de la
Repblica, los ministros del despacho y los directores de los departamentos
administrativos.
La Corte Constitucional ha sealado que este es una estructura poltica que
conlleva un manejo del poder poltico encaminado hacia los efectos sociales

165

de nivel general. Se presenta como una verdadera y autnoma articulacin

estructural y funcional del Estado que no se confunde con sus componentes.
Desde el punto de vista material domina el vrtice de la rama ejecutiva del
poder pblico y desde all asume la direccin y el impulso de las polticas
internas del pas, incluso apoyando las tareas de otras ramas y generando
iniciativas que luego de surtido el procedimiento legislativo.
6. LOS MINISTROS
Son la cabeza del respectivo ministerio, nombrados y removidos libremente
por el Presidente de la Repblica. En cuanto a sus calidades para ocupar este
cargo solo se exige ser ciudadano en ejercicio y tener ms de 25 aos de
edad.
Son voceros del gobierno ante el Congreso, presentan proyectos de ley,
atienden las citaciones que le formulen y toman parte en los debates
directamente o por medio de los viceministros.
Son responsables polticamente ante el Congreso de la Repblica y este
podr citarlos para que concurran a las sesiones, y si estos no comparecen o
su excusa no es aceptada por la respectiva cmara, se pueden proponer
mocin de censura.
Los actos presidenciales requieren el refrendo ministerial, es decir, de
acuerdo con el Art. 115 de la C.P. no tendrn valor ni fuerza alguna mientras
no sean suscritos ni comunicados por el ministro del ramo respectivo o por el
jefe del Departamento Administrativo correspondiente.

166

TEMA SEIS
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA LEGISLATIVA
1. NOCIN
Apoyados en la exposicin del profesor Pedro Daz podemos anotar que el
origen de la democracia (heterocracia) est ntimamente ligado a las
corporaciones parlamentarias que paulatinamente fueron asumiendo la
funcin de legislar. Por esta razn es inherente al constitucionalismo
contemporneo la existencia de una Asamblea Legislativa, de eleccin
popular.
El poder legislativo tiene su fundamento conceptual en la teora de la
soberana originariamente el soberano era quien haca la ley y luego la
soberana se defini como la potestad de legislar, y ya se opte por la tesis de
la soberana nacional o de la soberana popular, de todos modos, la entidad
que asume la potestad legislativa es una asamblea electiva. Si la ley es la
voluntad del pueblo, su formulacin no puede estar a cargo de un individuo
ni de un comit, sino de la corporacin designada por la base social.
Entre nosotros el Congreso, es una corporacin en que se ve representado el
pueblo, de corte bicameral ya que est compuesta por el Senado y la Cmara
de Representantes, la cual tiene como funciones predominantes la
elaboracin del derecho positivo, o sea el conjunto de normas jurdicas que
rigen la vida del Estado, y el ejercicio del control poltico sobre el gobierno y
la administracin. Conviene apuntar que dentro de la primera gran tarea, o
sea la de elaborar el derecho, distinguimos dos grandes vertientes, la
facultad para reformar la CONSTITUCIN (Poder constituyente, Art. 374 C.P.)
y la facultad para expedir las leyes de la Repblica (Poder legislativo, Art.
150 C.P.)
2. INTEGRACIN
El Congreso de la Repblica est integrado por el Senado y la Cmara de
Representantes.
2.3. Clases de funciones del Congreso

Funcin Constituyente, para reformar la Constitucin Poltica

mediante Actos Legislativos.
Funcin Legislativa, para elaborar, interpretar, reformar y derogar
las leyes y cdigos en todos los ramos de la legislacin,
Funcin de control poltico, para requerir y emplazar a los Ministros
del despacho y dems autoridades, y conocer de las acusaciones que
se formulen contra altos funcionarios del Estado. La mocin de censura
y la mocin de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones
de la responsabilidad poltica.
Funcin judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos
funcionarios del Estado por responsabilidad poltica.
Funcin electoral, para elegir Contralor General de la Repblica,
Procurador General de la Nacin, Magistrados de la Corte
Constitucional y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, Defensor del pueblo, Vicepresidente de la
Repblica cuando hay falta absoluta, y Designado a la Presidencia en el
periodo 1992 1994, miembros del Consejo Nacional Electoral .

167

Funcin administrativa, para establecer la organizacin y

funcionamiento del Congreso pleno, el Senado y la Cmara de
Representantes.

Funcin de control pblico, para emplazar a cualquier persona,

natural o jurdica, a efecto de que rinda declaraciones, orales o
escritas, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la
comisin adelante.
Funcin de protocolo, para recibir a jefes de Estado o de Gobierno de
otras naciones.

2.4. Atribuciones del Congreso Pleno

Son atribuciones del Congreso pleno:
Posesionar al Presidente de la Repblica, o al Vicepresidente cuando
haga sus veces.
Recibir a Jefes de Estado o de Gobierno de otros pases.
Elegir Contralor General de la Repblica.
Elegir Vicepresidente de la Repblica cuando sea menester reemplazar
al elegido por el pueblo. As mismo, proveer el cargo cuando se
presente vacancia absoluta.
Reconocer la incapacidad fsica del Vicepresidente de la Repblica, la
cual origina una falta absoluta.
Elegir los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
Decidir sobre la mocin de censura con arreglo a la Constitucin y a la
ley de reglamento del Congreso.
2.5. Cargos de eleccin del Congreso
Corresponde al Congreso pleno elegir al Contralor General de la Repblica, al
Vicepresidente de la Repblica en el caso de falta absoluta y a los
Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.
2.6. La Mocin de censura
2.6.1. Concepto.
Por mocin de censura se entiende el acto mediante el cual el Congreso en
pleno, y por mayora absoluta, reprocha la actuacin de uno o varios
Ministros del despacho dando lugar a la separacin de su cargo.
2.6.2. Procedencia.
Se dar lugar al respectivo debate en el Congreso pleno y a la solicitud de la
mocin de censura:
Cuando citado un Ministro por una de las Cmaras para responder un
cuestionario escrito, de conformidad con el artculo 135 ord. 8 de la
Constitucin Poltica, no concurriere sin excusa, o fuere ella rechazada
mayoritariamente por la corporacin legislativa, y sta haya aprobado,
por mayora de los votos de los asistentes, una proposicin de mocin
de censura. La materia del debate, en este caso, lo ser el cuestionario
que deba responder.
Cuando la proposicin sea por iniciativa de la dcima parte de los
integrantes de la respectiva Cmara, y por asuntos relacionados con
las funciones propias del cargo ministerial. En este evento los
proponentes debern indicar con precisin los asuntos oficiales en que

168

se fundamenta la iniciativa, para efecto de constituir los fundamentos

de la proposicin de mocin de censura que servir de base para
adelantar el debate.

2.6.3. Convocatoria al Congreso pleno.

Comprobada por la Mesa Directiva de la respectiva Cmara que la mocin de
censura rene los requisitos exigidos por el artculo 135 ordinal 9, su Presidente lo comunicar a la otra Cmara y al Presidente de la Repblica, e
inmediatamente informar al Ministro o Ministros interesados de los cargos
que fundamentan la proposicin de mocin de censura.
Los Presidentes de las Cmaras convocarn para dentro de los diez (10) das
siguientes a la sesin correspondiente del Congreso pleno, si ste se hallare
reunido en el perodo ordinario de sesiones o en las especiales.
2.6.4. Debate en el Congreso pleno.
Reunido el Congreso en un solo cuerpo para adelantar el debate sobre la
mocin de censura, las deliberaciones, con la presencia del Ministro o
Ministros interesados, previa su comunicacin, se observarn con el siguiente
orden:

Verificado el qurum, el secretario de la corporacin dar lectura a la

proposicin presentada contra el respectivo Ministro o Ministros.

Inicialmente se conceder el uso de la palabra a un vocero de cada

Partido, Grupo o Movimiento con representacin congresual, bien para
apoyar u oponerse a la mocin; luego al Ministro. El Presidente del
Congreso limitar la duracin de las intervenciones en los trminos del
Reglamento del Congreso.
Si en un Partido, Grupo o Movimiento no hubiere acuerdo sobre apoyo
u oposicin a la mocin, se designar un vocero por cada una de las
organizaciones polticas.

Concluido el debate el mismo Presidente sealar da y hora, que ser

entre el tercero y el dcimo da, para votar la mocin de censura.

169

2.7. Organizacin del Congreso

CONGRESO DE LA REPBLICA

CMARA DE REPRESENTANTES

COMISIONES
CONSTITUCIONALES

SENADO DE LA REPUBLICA

COMISIN DE DERECHOS
HUMANOS Y
AUDIENCIAS

COMISIONES
CONSTITUCIONALES

COMISIN DE TICA Y
ESTATUTO DEL
CONGRESISTA

COMISIONES LEGALES

COMISIONES LEGALES

CUENTAS

INVESTIGACIN Y
ACUSACIN

COMISIONES
ESPECIALES

COMISIONES
ACCIDENTALES

INSTRUCCIN

COMISIN DE
ACREDITACIN
DOCUMENTAL

COMISIONES
ESPECIALES

COMISIN DE
CRDITO PBLICO

COMISIONES
ACCIDENTALES

COMISIONES
ACCIDENTALES Y
ESPECIALES

MEDIACIN
COMISIN DE
SEGUIMIENTO

VIGILANCIA DE LOS
ORGANISMOS DE
CONTROL PBLICO

VIGILANCIA DEL
ORGANISMO
ELECTORAL

VIGILANCIA DEL PROCESO DE

DESCENTRALIZACIN Y
ORDENAMIENTO TERRITORIAL

170

2.8. Comisiones Constitucionales Permanentes

2.8.1. Comisin primera
Compuesta por diecinueve (19) miembros en el Senado y treinta y cinco (35)
en la Cmara de Representantes, conocer de: reforma constitucional; leyes
estatutarias; organizacin territorial; reglamentos de los organismos de
control; normas generales sobre contratacin administrativa; notariado y
registro; estructura y organizacin de la administracin nacional central; de
los derechos, las garantas y los deberes; rama legislativa; estrategias y
polticas para la paz; propiedad intelectual; variacin de la residencia de los
altos poderes nacionales; asuntos tnicos.
2.8.2. Comisin segunda
Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19)
miembros en la Cmara de Representantes, conocer de: poltica
internacional; defensa nacional y fuerza pblica; tratados pblicos; carrera
diplomtica y consular; comercio exterior e integracin econmica; poltica
portuaria; relaciones parlamentarias, internacionales y supranacionales,
asuntos diplomticos no reservados constitucionalmente al Gobierno;
fronteras; nacionalidad; extranjeros; migracin; honores y monumentos
pblicos; servicio militar; zonas francas y de libre comercio; contratacin
internacional.
2.8.3. Comisin tercera
Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintinueve (29)
miembros en la Cmara de Representantes, conocer de: hacienda y crdito
pblico; impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; rgimen
monetario; leyes sobre el Banco de la Repblica; sistema de banca central;
leyes sobre monopolios; autorizacin de emprstitos; mercado de valores;
regulacin econmica; planeacin nacional; rgimen de cambios, actividad
financiera, burstil, aseguradora y de captacin de ahorro.
2.8.4.

Comisin cuarta

Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintisiete (27)

miembros en la Cmara de Representantes, conocer de: leyes orgnicas de
presupuesto; sistema de control fiscal financiero; enajenacin y destinacin
de bienes nacionales; regulacin del rgimen de propiedad industrial,
patentes y marcas; creacin, supresin, reforma u organizacin de
establecimientos pblicos nacionales; control de calidad y precios y
contratacin administrativa.
2.8.5. Comisin quinta
Compuesta de trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19) miembros
en la Cmara de Representantes, conocer de: rgimen agropecuario;
ecologa; medio ambiente y recursos naturales; adjudicacin y recuperacin
de tierras; recursos ictiolgicos y asuntos del mar; minas y energa;
corporaciones autnomas regionales.
2.8.6. Comisin sexta
Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y dieciocho (18) miembros
en la Cmara de Representantes, conocer de: comunicaciones; tarifas;
calamidades pblicas; funciones pblicas y prestacin de los servicios
pblicos; medios de comunicacin; investigacin cientfica y tecnolgica;

171

espectros electromagnticos; rbita geoestacionaria; sistemas digitales de

comunicacin e informtica; espacio areo; obras pblicas y transporte;
turismo y desarrollo turstico; educacin y cultura.
2.8.7. Comisin sptima
Compuesta de catorce (14) miembros en el Senado y diecinueve (19) en la
Cmara de Representantes, conocer de; estatuto del servidor pblico y
trabajador particular; rgimen salarial y prestacional del servidor pblico;
organizaciones sindicales; sociedades de auxilio mutuo; seguridad social;
cajas de previsin social; fondos de prestaciones; carrera administrativa;
servicio civil; recreacin; deportes; salud, organizaciones comunitarias;
vivienda; economa solidaria; asuntos de la mujer y de la familia,
2.9. Proceso Legislativo ordinario
2.9.1. Presentacin de proyectos.
Los proyectos de ley podrn presentarse en la Secretara General de las
Cmaras o en sus plenarias.
2.9.2. Iniciativa legislativa.
Pueden presentar proyectos de ley:

Los Senadores y Representantes a la Cmara.

El Gobierno Nacional, a travs de los Ministros del despacho.
La Corte Constitucional.
El Consejo Superior de la Judicatura.
La Corte Suprema de Justicia.
El Consejo de Estado.
El Consejo Nacional Electoral.
El Procurador General de la Nacin.
El Contralor General de la Repblica.
El Fiscal General de la Nacin.
El Defensor del Pueblo.

2.9.3. Iniciativa popular.

Podrn tambin presentar proyectos de ley, en razn del mecanismo de
participacin popular:
o Un nmero de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento
(5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva.
o Un treinta por ciento (30%) de los Concejales del pas.
o Un treinta por ciento (30%) de los Diputados del pas.
2.9.4.

Iniciativa privativa del Gobierno.

Slo podrn ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, las leyes
referidas a las siguientes materias:

Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones pblicas que hayan de

emprenderse o continuarse.
Estructura de la administracin nacional.
Creacin, supresin o fusin de Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Pblicos y otras
entidades del orden nacional.

172

Reglamentacin de la creacin y funcionamiento de las Corporaciones

Autnomas Regionales.

Creacin o autorizacin de la constitucin de empresas industriales y

comerciales del Estado y sociedades de economa mixta.

Autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos y enajenar bienes nacionales.

Fijacin de las rentas nacionales y gastos de la administracin

(Presupuesto Nacional).

Banco de la Repblica y funciones de competencia para su junta

directiva.

Organizacin del crdito pblico.

Regulacin del comercio exterior y fijacin del rgimen de cambio

internacional.

Fijacin del rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos,

de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pblica.

Participaciones de los municipios, incluyendo los resguardos indgenas,

en las rentas nacionales o transferencias de las mismas.

Autorizacin de aportes o suscripciones del Estado a empresas

industriales o comerciales.

Exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.

Fijacin de servicios a cargo de la Nacin y de las entidades

territoriales.

Determinacin del situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos

corrientes de la Nacin que ser cedido a los departamentos, el Distrito
Capital y los Distritos Especiales de Cartagena y Santa Marta.

Organizacin, administracin, control y explotacin de los monopolios

rentsticos que estarn sometidos a un rgimen propio.

Referendo sobre un proyecto de reforma constitucional que el mismo

Congreso incorpore a la Ley.

Reservacin para el Estado de determinadas actividades estratgicas o

servicios pblicos, con indemnizacin previa y plena a las personas que
en virtud de esta ley queden privadas del ejercicio de una actividad
lcita.

Leyes aprobatorias de los Tratados o Convenios que el Gobierno

celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.

El Gobierno Nacional podr coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que

curse en el Congreso cuando la circunstancia lo justifique. La coadyuvancia
podr efectuarse antes de la aprobacin en las plenarias.

173

2.10. Tipos de Ley

2.10.1. Las leyes que establezcan monopolios econmicos, se trata de
leyes por las cuales el Estado puede reservarse determinadas actividades
estratgicas o servicios pblicos. Este tipo de ley deber expedirse por
razones de soberana o de inters social y para su aprobacin se exige una
mayora de los miembros de una y otra cmara y su iniciativa le corresponde
al gobierno. (Art. 365 C.P.)
2.10.2. Las Leyes que convoque a una Asamblea Nacional
Constituyente. Estas leyes deben ser aprobadas por mayora de los
miembros de una y otra cmara. Este tipo de ley tiene control previo de la
Corte Constitucional por los vicios de forma previstos en el Ttulo XII de la
Constitucin. (Art,.379)
2.10.3. Las leyes que someten a referendo un proyecto de reforma
constitucional elaborado por el Congreso, requieren de una mayora de
los miembros de ambas cmaras y el proyecto es de iniciativa exclusiva del
gobierno
2.10.4. Las leyes ordinarias, este tipo legal estar compuesto por todas
las normas legales que no cumplen con la exigencia de tener un especfico
nomen iuris, o respecto de las cuales en su aprobacin no se exigen
especiales requisitos.
2.1.5. Las leyes estatutarias, es un tipo especial de leyes, de rango
superior a la ley ordinaria son continuacin de la Constitucin en puntos
especficos. Tiene unas caractersticas muy particulares:
-

Para su aprobacin, modificacin y derogacin requiere de

mayora absoluta de una y otra cmara.
Tiene un trmite excepcional pues debe ser aprobada,
modificada o derogada en una sola legislatura y debe ser
revisada previamente por parte de la Corte Constitucional sobre
la exequibilidad del proyecto.
Cualquier ciudadano podr intervenir para defenderla o
impugnarla.
Goza de reserva exclusiva del Congreso pues no puede
delegarlas, ni entregar para ser ejercidas a travs de facultades
extraordinarias (Art. 150 No. 10)

Su contenido esta sealado en la Constitucin (Art. 152)

2.10.6. Las leyes orgnicas
Son leyes especiales de naturaleza jerrquica superior a las dems leyes que
versen sobre el mismo contenido material.
Gozan de una prerrogativa especial, por su posicin organizadora de un
sistema legal que depende de ellas. Estas leyes reglamentan plenamente
una materia: son estatutos que abarcan toda la normatividad de una serie de
materias sealadas en la Constitucin Art. 151.

174

Condicionan con su normatividad la actuacin administrativa y la expedicin

de otras leyes sobre la materia de que tratan, es decir sujetan el ejercicio de
la actividad legislativa ordinaria a sus prescripciones.
Para su aprobacin requieren que la mayora de los votos de una y otra
cmara de acuerdo con lo previsto en el Art. 151 C.P.
2.10.7. Las leyes marco o cuadro
Son las leyes generales que se caracterizan por poseer la cualidad de regular
de manera amplia una materia dndole espacio suficiente al gobierno
nacional para efectos de los desarrollos normativos pertinentes de carcter
igualmente general.
La razn de ser de esta tipologa legal reside en la importancia que el
constituyente le otorga a determinadas materias para que, por razones de
poltica, sean objeto de diseos normativos superiores a los cuales debe
sujetarse el gobierno al desarrollarlas. El Art. 150 No. 19 de la Constitucin
establece las materias que podrn ser objeto de regulacin a travs de leyes
marco.
2.10.8. Las leyes de intervencin
Se asimilan por su contenido a las anteriores; el Estado interviene por ley en
la economa, no hay intervencin sin ley, Art. 334. Los artculos 333 y 334
cumplen la funcin de aclarar que las facultades legislativas previstas en el
Art. 150 C.N. 21, pueden utilizarse en cualquier forma til para dirigir la
economa y para limitar la libertad econmica.
A diferencia de la mayora de las leyes previstas en la Constitucin, las de
intervencin no versan sobre una materia especfica; se caracterizan porque
contienen lmites a la libertad de los particulares, en cualquier campo o
materia de contenido econmico.
2.10.9.

La ley del Plan Nacional de Inversiones (Art. 341 C.P.)

Es una ley especial con unas materias reservadas que no puede regularse
por otro tipo de ley, pero que se ubica en la misma posicin que las dems
normas legales. El proyecto es presentado por el gobierno y el Congreso
tiene un plazo constitucional de aprobarlo en un lapso de tres meses sino
ocurre ello el gobierno podr ponerlo en vigencia mediante un decreto ley
expedido por el Presidente de la Repblica.
2.10.10. La ley de expropiacin por razones de equidad (Art. 58
C.P.)
Este tipo de ley est prevista para desarrollar nicamente expropiaciones
que no dan lugar a indemnizacin.
2.10.11. Las leyes que conceden amnistas o indultos generales
por delitos polticos.
Para su aprobacin requiere una mayora de dos tercios de los votos de los
miembros de una y otra cmara. Es una mayora superior a la exigida para la
reforma constitucional. (Art. 150 No. 17 C.P.)
2.10.12.

Las leyes sobre restriccin a los lmites del derecho de

circulacin en San Andrs Isla.

175

Es una especie de ley con una sola materia reservada, aunque la mayora,
que se exige para su aprobacin es diferente: mayora de los miembros de
cada cmara, este tipo de ley es una excepcin a la reserva general que
sobre derechos fundamentales tiene la ley estatutaria pues a pesar de
encargarse del derecho de circulacin se utiliza un procedimiento menos
gravoso que conserva las mayoras para la aprobacin pero no tiene las
dems exigencias previstas para las leyes estatutarias.
TEMA SIETE
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA JUDICIAL
1. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RAMA JUDICIAL
1.1. Principios que rigen la
Administracin de
Justicia

1. Celeridad
2. Gratuidad
3. Eficiencia

* Celeridad
La C.P. establece en su Art. 228 la obligacin de cumplir con los trminos
judiciales. Este principio se refiere a que la administracin de justicia debe
ser pronta y guarda relacin con los derechos fundamentales de debido
Proceso y de acceso a la administracin de justicia.
* Gratuidad.
Tiene su fundamento en el Art. 6 del a Ley 270/96. Este principio guarda
relacin con el derecho de acceso a la administracin de justicia y no
significa que los administrados no deban correr con ciertos gastos como las
expensas judiciales, las agencias en derecho y la posibilidad de la condena
en costas.
* Eficiencia
Tambin tiene su fundamento en la Ley 270/96, Art. 7 y guarda relacin con
la calidad de las decisiones judiciales. Los jueces tienen la obligacin de
resolver en forma CLARA, CIERTA Y SENSATA asuntos que se sometan a su
conocimiento.
1.2.

Principios
estructurales
Del poder judicial

1. Principio de unidad y principio de pluralidad de

jurisdicciones
2. Principio de polaridad individual
3. Principio de independencia.
Independencia personal
Independencia externa
Independencia interna
Independencia funcional
4. Principio de imparcialidad de los jueces
5. Principio de desconcentracin

176

Principio de unidad y principio de pluralidad de jurisdicciones.

Existe principio de UNIDAD cuando se verifica la concentracin en la funcin
de juzgar en una nica organizacin judiciaria. Esta ligado en el fondo con la
aspiracin de independencia judicial y con el aseguramiento de garantas
procesales a los justiciables. La C.P. no adopta la figura propia de la unidad
de jurisdiccin.
El principio de pluralidad de jurisdicciones se presenta cuando las funciones
judiciales son atribuidas a varios rganos ubicados en jurisdicciones
diferenciadas e independientes entre s. La C.P. adopta este principio:
Jurisdiccin ordinaria
Jurisdiccin Constitucional
Jurisdiccin contenciosa administrativa
Jurisdicciones especiales: jurisdiccin indgena, jueces de paz y justicia penal
militar.
En la jurisdiccin ordinaria reside la regla general de competencia y por lo
tanto, las jurisdicciones especiales tienen en principio una competencia
restringida a aquellos casos previstos en la C.P.
Principio de polaridad individual (atomizacin) del poder judicial
No existe un rgano en Colombia, susceptible de concentrar en l la voluntad
de poder judiciario. Todos los jueces y cada uno de ellos disponen
directamente del poder de JURISDICTIO,
confirmndose as el poder
judiciario como un complejo articulado de micropoderes.
Principio de independencia
Esta consagrado en el Art. 228 C.P. y en el Art. 230

Independencia Personal

Significa la garanta de permanencia en el cargo. Este principio se encuentra

en el Art. 233 C.P.
El constituyente acogi el modelo de organizacin del poder judicial del
COMMON LAW, es decir aquel que concibe al juez como un profesional del
derecho altamente cualificado, al establecer un status jurdico de los
magistrados de las Altas Cortes y del Fiscal General de la Nacin.

Independencia Interna

Se refiere a la autonoma en el ejercicio de la jurisdiccin. Ampara la libertad

de criterio de cada magistrado dentro de un tribunal, en este sentido la
institucin del SALVAMENTO DE VOTO, es un medio para proteger, salvar la
responsabilidad personal y tambin es una forma de dar a conocer la opinin
disidente y por tanto hacer valer la propia independencia.

Independencia externa

Hace relacin a la autonoma de la judicatura entendida como un orden o

corporacin frente a los restantes poderes pblicos. Tiene su fundamento en
el Art. 228 C.P.

177

Este principio est ligado a la independencia personal y se hace efectivo con

la creacin de la carrera judicial y la sustraccin del nombramiento de los
jueces y magistrados de los restantes poderes pblicos.

Independencia funcional

Este principio tiene su fundamento en el Art. 230 de la C.P. significa que el

juez est apenas sometido a la ley o mejor a las fuentes del derecho
jurdicamente reconocidas en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
El Art. 4 de la C.P. consagra el principio de la supremaca de la Constitucin
y se le reconoce a sta, la eficacia normativa directa, de donde se colige que
los jueces estn vinculados a las disposiciones constitucionales antes que a
la ley.
El papel que cumple la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes en
tiempos recientes es el de fuente principal y la sujecin de los jueces al
precedente tanto horizontal como vertical. Horizontal es decir a aquellas
decisiones que ellos mismos han proferido. Vertical, es decir aquellas
decisiones proferidas por las altas cortes.
Las sentencias C 447 de 1997 y la SU 047 de 1999 prueban que en
Colombia estamos adscritos a las tesis del sistemas de fuentes reformadora.
Ver Sentencia C 836 / 01
El principio de imparcialidad de los jueces.
Los jueces no pueden ser parte en las cuestiones sometidas a su apreciacin
(Sentencia T 657-98). Se trata de un asunto no slo de ndole moral y tico,
en el que la honestidad y honorabilidad del juez son presupuestos necesarios
para que la sociedad confi en los encargados de definir la responsabilidad
de las personas y la vigencia de sus derechos (Sentencia C-037/96)
El principio de desconcentracin
De acuerdo con el Art. 228 de la C.P. el funcionamiento de la administracin
de justicia no slo debe ser autnomo, sino tambin desconcentrado. Este
principio guarda relacin con el derecho de acceso a la administracin de
justicia y con el principio de igualdad.
En lo que respecta el aspecto territorial las competencias de los jueces y
corporaciones deben ser distribuidas en diversos lugares de la Repblica de
modo que los habitantes independientemente de la zona en que residen,
tengan acceso a los tribunales.
1.3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES
Significado general de la organizacin judicial y del derecho procesal.
El poder judicial est instituido para la defensa de los derechos de los
asociados, de ah que en los procedimientos y juicios que se adelanten ante
los tribunales deben tener efectiva aplicacin los derechos y garantas
fundamentales consagrados para la tutela de los individuos
El derecho de acceso a la administracin de justicia
Concepto

178

Es la posibilidad que tiene cualquier persona de acudir ante el rgano judicial

para obtener, por medio de un procedimiento preestablecido, la proteccin
de sus prerrogativas jurdicamente tuteladas y que se considera vulnerada
por la actividad de un particular o del mismo Estado.
Cmo se concreta?
Segn la Corte Constitucional no es un derecho que se agota con el simple
planteamiento de la solicitud ante las instancias judiciales sino que se logra
cuando dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez
garantiza la igualdad de las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitucin y la ley, y si es el caso proclama la
vigencia y realizacin de los derechos amenazados o vulnerados.
Este derecho tiene ntima relacin con:
o El debido proceso
o El principio de igualdad que da origen a un derecho fundamental
especfico
o El principio de celeridad y con el cumplimiento de los trminos
judiciales.
Carcter prestacional
Exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realizacin
Prevalencia del derecho sustancial
Lo que se busca es garantizar la efectividad del derecho, es decir, evitar que
los ritualismos impidan el plano ejercicio del derecho que en el caso se busca
proteger.
3. LOS RGANOS QUE INTEGRAN LAS DISTINTAS JURISDICCIONES
3.1. La jurisdiccin comn u ordinaria
Es la encargada de resolver los litigios atinentes a los asuntos civiles,
penales, laborales, agrarios y de familia.
Esta jurisdiccin esta conformada por los siguientes rganos:
* La Corte Suprema de Justicia. mximo tribunal de esta jurisdiccin,
integrada por 23 magistrados, elegidos por la misma corporacin para
perodos individuales de ocho aos, de listas superiores a cinco candidatos
por cada vacante que se presente, enviadas por el Consejo Superior de la
Judicatura. Los requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte estn
establecidos en el art. 232 de la Constitucin
El Art. 235 de la Constitucin consagra como funciones genera-' les de la
Corte las siguientes:
i

Actuar como tribunal de casacin.

Juzgar al presidente de la repblica o a quien haga sus veces y a los
altos funcionarios de que trata el art. 174, por cualquier hecho punibles
que se les impute, conforme al art. 175, nums. 2 y 3.
3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
4. Juzgar, previa acusacin del fiscal general de la nacin, a los

179

ministros del despacho, al procurador general, al defensor del pueblo, a

los agentes del ministerio pblico ante la Corte, ante el Consejo
de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos
administrativos, al contralor general de la repblica, a los embajadores
y , jefes de misin diplomtica o consular, a los gobernadores, a los
magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza
pblica, por los hechos punibles que se les imputen.
Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes
diplomticos acreditados ante el gobierno de la nacin, en los casos
previstos por el derecho internacional.
Darse su propio reglamento.
Las dems atribuciones que seale la ley. ,

- Los tribunales superiores del Distrito Judicial, que son creados por la
sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para ejercer la
funcin jurisdiccional en cada distrito judicial en que se divide el pas, segn
las competencias que establecen los diferentes cdigos procesales.
- Los juzgados, que constituyen la clula bsica de la organizacin judicial,
y estn integrados por el juez, el secretario y el personal auxiliar que
determine el Consejo Superior de la Judicatura.
Los juzgados pueden ser civiles, penales, agrarios, de familia, de menores,
laborales y de ejecucin de penas, segn las necesidades que establezca la
sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
. Los juzgados tambien podrn ser promiscuos, es decir, para el conocimiento
de proceso" civiles, laborales, agrarios o de familia, cuando el nmero de
asuntos no justifique la creacin de juzgados especializados.
'
La competencia de cada uno de los juzgados est determinada por la ley y la
encontramos consignada especialmente en los diferentes cdigos de
procedimiento.
3.2. La jurisdiccin contencioso-administrativa
Esta jurisdiccin encuentra sus races en Francia y, como lo manifiesta el art.
82 del Cdigo Contencioso Administrativo, est instituida para juzgar las
controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades
pblicas, y de las privadas cuando cumplan funciones pblicas, salvo cuando
se trate de controversias sobre providencias dictadas en juicios de polica de
carcter penal o civil.
De acuerdo con la ley estatutaria de la administracin de justicia, esta
jurisdiccin est integrada por tres rdenes jerrquicos:

El Consejo de Estado, mximo tribunal de la jurisdiccin, integrado

por veintisiete magistrados, elegidos por la misma corporacin para
perodos individuales de ocho aos, de listas enviadas por la sala
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y quienes deben
reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte
Suprema de Justicia.
De acuerdo con el art. 237 de la Constitucin Poltica, son atribuciones
del Consejo de Estado:

- Desempear las funciones de tribunal supremo de lo contencioso

administrativo, conforme a las reglas que seale la ley.

180

- Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos

dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la
Corte Constitucional.
- Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de
administracin, debiendo ser necesariamente odo en todos aquellos casos
que la Constitucin y las leyes determinen.
- Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitucin y
proyectos de ley.
- Conocer de los casos sobre prdida de la investidura de los congresistas, de
conformidad con la Constitucin y la ley.
- Darse su propio reglamento y ejercer las dems funciones que determine la
ley.
El Consejo de Estado ejerce sus funciones a travs de cuatro salas a saber:
Sala plena, integrada por todos sus miembros, con funciones
administrativas especialmente referidas a la eleccin de consejero
magistrados de los tribunales administrativos, secretario general del Consejo
y dems empleados con excepcin de los de las salas, secciones y
despachos, miembros del Consejo Nacional Electoral, auditora ante la
Contralora General de la Repblica, reemplazo temporal del contralor
general de la repblica, miembros de las ternas para la eleccin de
magistrados de la Corte Constitucional, procurador general de la nacin y
contralor general de la repblica; distribuir las funciones entre las secciones
de la sala de lo contencioso-administrativo; integrar las comisiones que
fueren necesarias; hacer la evaluacin cualitativa de los magistrados de los
tribunales administrativos; y expedir el reglamento del Consejo.
- Sala de lo contencioso-administrativo, integrada por veintitrs
consejeros, dividida en cinco secciones, cada una de las cuales' ejerce las
funciones que le asigne la sala plena del Consejo de Estado, de acuerdo con
criterios de especialidad y cantidad de trabajo. La seccin segunda, dedicada
a los asuntos laborales, se divide, a su vez, en dos subsecciones.
La sala plena de lo contencioso administrativo tiene una serie de funciones
especiales, consistentes principalmente en resolver conflictos de
competencia al interior de la jurisdiccin; conocer de los procesos que
especficamente no se hayan atribuido a las secciones; resolver recursos
extraordinarios; resolver los asuntos que les remitan las secciones por
importancia jurdica, trascendencia social o para cambiar o reformar la
jurisprudencia de la corporacin; conocer de las solicitudes de prdida de
investidura de los congresistas; y decidir las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el gobierno nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
- Sala de consulta y servicio civil, integrada por cuatro consejeros y
encargada de absolver las consultas jurdicas que le formule el gobierno
nacional; preparar proyectos de ley y de cdigos; revisar los contratos y
conceptuar sobre los mismos, en los casos previstos en la ley; verificar si los
candidatos a la Presidencia de la Repblica renen o no los requisitos
constitucionales y expedir la correspondiente certificacin.
- Sala de gobierno, que aunque la ley no la menciona, de acuerdo con el
art. 94 del Cdigo Contencioso Administrativo est conformada por el

181

presidente del Consejo, el vicepresidente y los presidentes de las salas o

secciones y ejerce las funciones que determine el reglamento, las cuales son
fundamentalmente administrativas de carcter interno.

Los tribunales administrativos, creados por la sala administrativa

del Consejo Superior de la Judicatura en cada distrito judicial
administrativo, que en la actualidad coinciden con los departamentos.
administrativas internas.
Los juzgados administrativos, que de conformidad con las
necesidades determine la sala administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, para el cumplimiento de las funciones que determine la
ley procesal en cada circuito o municipio

3.3. La jurisdiccin constitucional

Esta jurisdiccin est conformada por la Corte Constitucional, integrada por
nueve magistrados, elegidos por el Senado de la Repblica para perodos de
ocho aos, de ternas que le presentan el presidente de la repblica, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
Las funciones de la Corte Constitucional estn consagradas en el art. 241 de
la Constitucin
3.4. Las jurisdicciones especiales
- La jurisdiccin de los pueblos indgenas
Con el fin de que las autoridades de esas comunidades puedan ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la
Constitucin y las leyes
- La Jurisdiccin de paz
Objeto: La jurisdiccin busca lograr el tratamiento integral y pacfico de los
conflictos comunitarios o particulares que voluntariamente se someten a su
conocimiento.
Competencia: Los jueces de paz conocern: Conflictos que las personas o
la comunidad, en forma voluntaria y de comn acuerdo, sometan a su
conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de transaccin,
conciliacin o desistimiento y que no sean sujetos a solemnidades de
acuerdo con la ley en cuanta no superior a los 100 salarios mnimos legales
mensuales vigentes
Competencia Territorial Ser competente para conocer de los conflictos
sometidos a su consideracin el juez de paz del lugar en que residan las
partes o en su defecto, el de la zona o sector en donde ocurran los hechos o
el del lugar que las partes designen de comn acuerdo.
Eleccin: Por iniciativa del Alcalde o del Personero o de la mayora de
miembros del Concejo Municipal o de grupos organizados de vecinos
inscritos en la respectiva circunscripcin el Concejo a travs de acuerdo
convocar a elecciones y determinar para el efecto las circunscripciones
electorales que sean necesarias para la eleccin de Juez de Paz y de
reconsideracin.
Estos jueces sern elegidos mediante voto popular por los ciudadanos de las
comunidades ubicadas en la circunscripcin electoral.

182

Posesin: Tomarn posesin ante el Alcalde Municipal o Distrital del lugar.

Periodo; Es de cinco (5) aos, reelegibles en forma inmediata
Requisitos para ser juez de paz o de reconsideracin, mayor de edad,
ciudadano en ejercicio, estar en pleno goce de sus derechos civiles y polticos
y haber residido en la comunidad respectiva por lo menos un (1) ao antes
de la eleccin
Remuneracin: No tendrn remuneracin alguna
3.5. La Fiscala General de la Nacin
Como un rgano con su propia autonoma administrativa y presupuesta! pero
haciendo parte de la rama judicial, la Constitucin Poltica de 1991 cre la
Fiscala General de la Nacin, obligada a adelantar el ejercicio de la accin
penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas
de un delito
La Fiscala se encuentra integrada por el fiscal general, los fiscales delegados
y los dems funcionarios que determine la ley.
El fiscal general es elegido para un perodo de cuatro aos por la Corte
Suprema de Justicia, de terna enviada por el presidente de la repblica y no
podr ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser
magistrado de la Corte Suprema de. Justicia. En materia de funciones, el
artculo 250 de la Constitucin fue modificado por el acto legislativo 03 de
2002, y en su Art. 2 seala las funciones de la fiscala.
Las funciones especiales del Fiscal General de la Nacin tambin fueron
modificadas por el citado acto legislativo en su Art. 3 las seala
3.6. El Consejo Superior de la Judicatura
De acuerdo con los arts. 254 y ss. de la Constitucin y 75 y ss. de la ley
estatutaria de la administracin de justicia, la administracin, gestin y
control de la rama judicial corresponden al Consejo Superior y a los consejos
seccionales de la judicatura.
El Consejo Superior de la Judicatura es, entonces, el mximo organismo
encargado de la administracin de la rama judicial y de ejercer la funcin
disciplinaria en relacin con los funcionarios, empleados judiciales y
abogados en ejercicio
El Consejo Superior de la Judicatura esta integrado por dos salas:
* La sala administrativa. Est conformada por seis magistrados elegidos
para un perodo de ocho aos, as: uno por la Corte Constitucional, dos por la
Corte Suprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado.
- La sala jurisdiccional disciplinaria. Est integrada por siete magistrados
elegidos para un perodo de ocho aos, por el Congreso Nacional de ternas
enviadas por el gobierno
-

La direccin ejecutiva de administracin judicial: es el rgano

tcnico y administrativo que tiene a su cargo la ejecucin de las
polticas administrativas de la rama judicial con sujecin a las polticas

183

y decisiones de la Sala Administrativa El Director ejecutivo es elegido

por la mencionada sala, entre tres candidatos postulados por la
Comisin Interinstitucional de la rama (integrada por los presidentes de
la Corte suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de
Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, quien la presidir, el
fiscal general de la nacin, y un representante de los funcionarios y
empleados de la rama. Adems el ministro del interior y de justicia
participa por derecho propio en las reuniones), para periodos de cuatro
(4) aos. Las funciones estn sealadas en la Ley estatutaria.

184

TEMA OCHO
ESTRUCTURA DEL ESTADO ORGANOS DE CONTROL
EL MINISTERIO PBLICO
1. DEFINICIN
En trminos generales podra definirse el ministerio pblico como
el
organismo de control encargado de velar por la aplicacin de la ley 'por los
intereses generales de la sociedad.
De manera ms precisa, el art. 118 de la Constitucin expresa que al
ministerio pblico corresponde la guarda y promocin de los derechos
humanos, la proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta
oficial de quienes desempean funciones pblicas.
La misma norma constitucional citada indica que el ministerio pblico ser
ejercido por el procurador general de la nacin, por el defensor del pueblo,
por los procuradores delegados y los agentes del ministerio pblico ante las
autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los dems
funcionarios que determine la ley.
2. INTEGRACIN:
2.1. La Procuradura General de la Nacin
El supremo director de este organismo, as como en general del Ministerio
Pblico es el Procurador General de la Nacin, quien es elegido por el
Senado, para un perodo de cuatro aos, de terna integrada por Candidatos
del Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado
El Art. 277 de la Constitucin seala las funciones que el Procurador por s o
por medio de sus delegados y agentes ejercer.
El Art. 278 de la Constitucin establece las funciones que directamente
ejerce el Procurador.
2.2. La Defensora del pueblo
Este organismo est encabezado por el Defensor del Pueblo quien es elegido
por la Cmara de Representantes para un periodo institucional de cuatro (4)
aos, de terna presentada por el Presidente de la Repblica
La Ley 24 de 1992 consagra la estructura de este organismo.
El Art. 282 prev que dicho funcionario velara por la promocin, el ejercicio y
la divulgacin de los derechos humanos y a continuacin relaciona sus
funciones.
2.3. Los personeros municipales
Como agente del Ministerio Pblico en el Distrito Capital y en los municipios
existe personero Distrital y municipal, el cual es elegido por el Concejo
Distrital o municipal.

185

TEMA NUEVE
ESTRUCTURA DEL ESTADO
LOS ORGANOS DE CONTROL
LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
1. CONCEPTO
Es uno de los rganos de control, encargado de la vigilancia de la gestin
fiscal y el control de resultados de la administracin, de acuerdo con las
normas consagradas en los arts. 267 a 271 de la misma Carta.
Segn lo establece el art. 267, la Contralora General de la Repblica es la
encargada del control fiscal, que es una funcin pblica consistente en la
vigilancia del manejo de los recursos por parte de la administracin y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nacin.
La misma norma prev que dicho control se ejercer en forma posterior y
selectiva
Tambin precisa la Constitucin que la vigilancia de la gestin fiscal del
Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin
de los costos ambientales, adems se prev que en casos excepcionales, de
acuerdo con la ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre
cuentas de cualquier entidad territorial.
Indica igualmente que la Contralora es una entidad de carcter tcnico con
autonoma administrativa y presupuestal, pero que no tendr funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin
El Contralor General de la Repblica es elegido por el Congreso en pleno
para un periodo de 4 aos y ser escogido de una terna que proviene del
Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte
Constitucional.
Las funciones de este rgano de control se encuentran en el Art. 268 de la
Constitucin
2. LAS CONTRALORAS DEPARTAMENTALES
Encargadas de la vigilancia de la gestin fiscal de los departamentos, son
entidades tcnicas dotadas de autonoma administrativa y presupuestal.
El Contralor Departamental es elegido por la Asamblea del Departamento
para periodo igual al del gobernador, de ternas integradas con dos
candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por
el correspondiente Tribunal Contencioso Administrativo.
3. LAS CONTRALORAS DISTRITALES Y MUNICIPALES
La ley 136 de 1994 establece que los municipios clasificados en las
categoras especial, primera, segunda y tercera, podrn crear y organizar sus
propias contraloras. Estos organismos son los encargados de la vigilancia de
la gestin fiscal en el Distrito Capital y en los municipios ya citados
El Contralor Distrital y municipal son elegidos por el Concejo respectivo para
periodo igual al del Alcalde, de ternas integradas con dos candidatos
presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el

186

correspondiente
reelegidos.

tribunal

contencioso

administrativo.

No

pueden

ser

TEMA DIEZ
ESTRUCTURA DEL ESTADO
LA ORGANIZACIN

ELECTORAL

La nueva Constitucin Poltica consagra el ttulo IX a las elecciones y a la

organizacin electoral. All se establecen los principios generales del rgimen
electoral.
A su vez, corresponde a la ley el desarrollo de estos principios, lo cual ha
dado lugar a la configuracin de todo un rgimen normativo que empieza a
conocerse como derecho electoral y a toda una estructura institucional
encargada de aplicar ese rgimen, con autonoma frente a las ramas del
poder pblico.
En ese orden de ideas, el art. 120 de la Constitucin expresa que la
organizacin electoral est conformada por el Consejo Nacional Electoral, por
la Registradura Nacional del Estado Civil y por los dems organismos que
establezca la ley. Esta organizacin tiene a su cargo las elecciones, su
direccin y vigilancia, as como lo relativo a la identidad de las personas.
6.1. Consejo Nacional Electoral
Esta compuesto de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la
Repblica en pleno para un periodo institucional de cuatro 4 aos, mediante
el sistema de cifra repartidora, previa postulacin de los partidos o
movimientos polticos con personera jurdica o por coaliciones entre ellos.
Los consejeros tienen la calidad de servidores pblicos y deben de tener
dedicacin exclusiva, podrn ser reelegidos por una sola vez y las calidades,
inhabilidades e incompatibilidades y derechos sern las mismas de los
Magistrados de la Corte Suprema.
Las atribuciones de este organismo electoral estn sealadas en el Art. 265
de la Constitucin y en el Decreto 2241 del 86.
6.2. Registradura Nacional del Estado Civil
Esta dirigida por el Registrador Nacional del Estado Civil el cual ser escogido
por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y
el Consejo de Estado, mediante concurso de mritos organizado segn la ley,
para un periodo de cuatro (4) aos y deber reunir las mismas calidades que
para ser magistrado de la Corte Suprema y no haber ejercido funciones en
cargos directivos en partidos o movimientos polticos dentro del ao
inmediatamente anterior a su eleccin; podr ser reelegido por una sola vez.
Las funciones del registrador nacional estn sealadas en el Decreto Ley
1010 de 2000

187

TEMA ONCE
CONSTITUCIN ECONMICA
1.CONCEPTO:
Esta denominacin se le debe al autor alemn BECKERATH y se designa a
una serie de preceptos de las constituciones posteriores a 1917, donde se
tratan cuestiones econmicas. No ya el derecho de propiedad, que es lo que
haban hecho las constituciones del siglo XIX, sino la intervencin del Estado
en la economa, para posibilitarla, para orientarla y para limitarla, anota
Miguel Herrero R. de Mion.
Por su parte el tratadista venezolano Allan Brewer Carias dice que las
constituciones contemporneas adems de su contenido poltico formulan,
jurdicamente, una Constitucin econmica para ordenar la totalidad de la
actividad econmica, sea que esta corresponda ser desarrollada por el sector
pblico, sea por los particulares.
La Constitucin Poltica adopta para Colombia el sistema de economa de
mercado, ste principio comporta la posibilidad de la intervencin pblica en
aras del inters general, y por consiguiente, la base econmica constitucional
respalda slidamente cualquier actuacin legal en los eventos sealados. Es
preciso sealar que a pesar de los mltiples problemas que comporta el
desarrollo econmico y social, la Constitucin ha enmarcado su
desenvolvimiento dentro de una economa basada en la libertad econmica y
la iniciativa privada, pero con una amplia intervencin del Estado que,
adems de necesaria, debe orientar el rgimen econmico dentro de los
principios de la justicia social.
2. HACIENDA PBLICA
2.1. Concepto
Es la ciencia que estudia la actividad del Estado cuando utiliza medidas
especiales para atender a sus gastos, y tambin para intervenir y planificar la
economa.
2.2. Objetivos
La Hacienda Pblica moderna persigue diversos objetivos:

La prestacin de servicios (bienes colectivos)

La redistribucin de la riqueza,
La estabilidad y
El desarrollo econmico.

Para el desarrollo
instrumentos:

de

estas

finalidades

el

Estado

cuenta

con

tres

Gasto pblico
Recursos pblicos y
El presupuesto.

4.1. Gasto Pblico

Jurdicamente se ha definido como el conjunto de erogaciones dinerarias
efectuadas por las colectividades pblicas, entendindose por estas el sector
central y descentralizado, en sus diversos rdenes.

188

Financieramente se entiende solo los que tenga el Estado en su ejercicio de

poder. La Constitucin de 1991, consagra su figura particular: el Gasto
pblico social, entendiendo por estos los que el Estado proporciona a los ms
necesitados sin esperar contraprestacin alguna a cambio de ellos.
4.2. Recursos pblicos
Son las fuentes de los medios financieros del Estado para proveer al
sostenimiento del servicio pblico y regular los procesos econmicos y
sociales.
El Estado obtiene sus recursos a travs de los siguientes ingresos:
* Ingresos derecho privado, los cuales se encuentran conformados por los
precios que recibe por la actividad de las empresas pblicas (empresas
industriales y comerciales del Estado) y los ingresos patrimoniales a manera
de participaciones financieras y rentas contractuales* Ingresos de derecho pblico, los constituyen las contribuciones fiscales
y parafiscales los emprstitos y las emisiones monetarias.

Las contribuciones, son las obligaciones que el Estado impone a los

particulares en ejercicio de su potestad soberana, para que entreguen
parte de sus bienes patrimoniales.

Son contribuciones fiscales; los impuestos y las tasas y son parafiscales; los
recursos pblicos creados por la ley, originados en pagos obligatorios a fin
de recuperar el costo de los servicios que se prestan o, de mantener la
participacin de los beneficios que se proporcionen.

Emprstito o deuda pblica, es un desembolso pecuniario en favor de

los entes pblicos, de contrapartida directa, personal y de parcial o
total equivalencia.

Emisiones monetarias, consiste en que el banco central crea nuevos

medios de pago que entrega al gobierno

4.3. Presupuesto
4.3.1. Concepto
La palabra presupuesto viene del latn prae, que significa antes, y de
suponere, que significa calcular, computar.
El tratadista Esteban Jaramillo nos dice que es un acto de la autoridad
soberana, por el cual se computan anticipadamente los ingresos y se
autorizan los gastos pblicos, para un periodo determinado.
Juan Camilo Restrepo anota que el presupuesto pblico es el estimativo de
los ingresos fiscales y una autorizacin de los gastos pblicos que,
normalmente cada ao, efecta el rgano de representacin popular en
ejercicio del control poltico que en materia fiscal le corresponde.
4.3.2. Fundamento jurdico
En Colombia, el presupuesto encuentra su fundamento jurdico en la
Constitucin y el Decreto 111 de 1996 compil las leyes 38/89 y 179/94, y
225/94, las cuales conforman el estatuto orgnico del presupuesto.

189

4.3.3. Ley orgnica del presupuesto

A esta ley le compete regular lo correspondiente a la programacin,
aprobacin, modificacin, ejecucin de los presupuestos de la nacin, de las
entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel
administrativo, y su coordinacin con el plan de desarrollo, as como tambin
determinar la capacidad de los organismos y entidades estatales para
contratar la ley orgnica del presupuesto es el marco rector del presupuesto,
se encuentra en posicin de preeminencia sobre toda la produccin legal en
esta materia. Sirve de marco legal a la ley anual de presupuesto de rentas y
recursos de capital y ley de apropiaciones.
5.

BANCA CENTRAL

5.1. Origen
La banca central encuentra sus orgenes en el Banco de Inglaterra, fundado
en 1694 y en el Banco de Francia, que data de 1800.
La Historia en Colombia de la Banca Central debe situarse en 1923, fecha de
fundacin del Banco de la Repblica y la dividimos en cuatro etapas:

Primera etapa: (1923 - 1931): fundacin del Banco de la repblica, con

el oro como patrn monetario.
Segunda etapa: (1931 1951) se implanta el control de cambios en
Colombia y se termina con la convertibilidad de los billetes a oro.
Tercera etapa: (1951 - 1991): se organiza la junta monetaria (Decreto
2206 de 1963) encargada de la regulacin monetaria, crediticia y
cambiaria.
Cuarta etapa: (1991 hasta la fecha); con la expedicin de la
Constitucin de 1991 se reestructur.

5.2. Concepto
La banca central es una institucin pblica ejercida a travs del Banco de la
Repblica, organizado como persona jurdica de derecho pblico, con
autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal
propio el cual est contenido en la ley 31 de 1992 y en el decreto 2520/93
5.3. Funciones bsicas

Regular la moneda, los cambios internacionales y el crdito;

Emitir la moneda legal;
Administrar las reservas internacionales;
Ser prestamista de ltima instancia y banquero de los establecimientos de
crdito; y
Servir como agente fiscal del gobierno.
5.4. Junta Directiva

Es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y tiene a su cargo la

direccin y ejecucin de las funciones del Banco.
Esta conformada por siete (7) miembros
El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, quien la preside;

190

El gerente del Banco de la Repblica y

Cinco miembros designados por el Presidente de la Repblica.
5.5. Autonoma

5.5.1.

Administrativa: Segn la Corte Constitucional, la autonoma

administrativa del Banco significa que no pertenece a ninguna de las
ramas del poder pblico. Ni a los rganos fiscalizador o de control o
electoral, sino que es un rgano autnomo e independiente que an
cuando forma parte del Estado, tiene una naturaleza nica, que en
razn a sus funciones, requiere de un ordenamiento y organizacin
especiales.

5.5.2.

De gestin y de decisin del banco frente al gobierno, significa que

para el cumplimiento de sus funciones no deben ni puede obrar con
sujecin a las instrucciones polticas del gobierno, pero s en
coordinacin con la poltica econmica general.

5.5.3.

Tcnica. Se traduce en trminos de su capacidad para analizar

libremente los fenmenos monetarios y para disear sin injerencia de
otras autoridades los instrumentos que demande el ejercicio de sus
atribuciones a aquellas materias que tienen por objeto cautelar la
estabilidad de la moneda y asegurar la solidez y la confianza en el
sistema monetario del pas, con prevalencia de consideraciones de
inters pblico y de beneficio de la economa nacional.

6. PLANES DE DESARROLLO
La planeacin fue introducida en el derecho constitucional colombiano en la
reforma de 1945 para ser luego profundizada a travs de la creacin de la
llamada CONFUSIN DEL PLAN en la reforma Constitucional de 1968 (Art.
80).
6.1. Concepto del plan
Se ha sealado que es una tcnica o un instrumento de racionalizacin de la
economa, y en donde se hace necesaria la debida interrelacin de los
diferentes entes pblicos, a nivel nacional, departamental y municipal,
revestido de un sentido flexible y no rgido y exageradamente formal, ya que
como acto complejo debe incorporar un diagnstico y una evolucin, como
un programa sistemtico de accin para la consecucin de los logros que se
hayan previsto:
6.2. Partes del Plan Nacional de Desarrollo
Segn el artculo 339 de la C.P. el plan se divide en dos partes:
6.2.1. Parte General: La cual debe contener:

Los objetivos nacionales y sectoriales de la accin estatal a mediano y

largo plazo, segn resulte del diagnstico general de la economa y de sus
principales sectores y grupos sociales.
Las metas nacionales y sectoriales de la accin estatal a mediano y largo
plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos.
Las estrategias y polticas en materia econmica, social y ambiental que
quieran la accin de gobierno para alcanzar los objetivos y metan que se
hayan definido.
El sealamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculacin y
armonizacin de la planeacin nacional con la planeacin sectorial,

191

regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales

indgenas y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan.

6.2.2. Plan de Inversiones de las entidades pblicas, incluir:

La proyeccin de los recursos financieros disponibles para su ejecucin y

armonizacin con los planes de gasto pblico.
La descripcin de los principales programas y subprogramas con
indicacin de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y
los proyectos prioritarios de inversin.
Los presupuestos plurianuales (estos son la proyeccin de los costos y
fuentes de financiacin de los principales programas ms importantes de
inversin pblica contempladas en la parte general y
La especificacin de los mecanismos idneos para su ejecucin.

6.3. Planes de desarrollo de las entidades territoriales

Estn conformados por una parte estratgica y en plan de inversiones a
mediano y corto plazo, en los trminos y condiciones que de manera general
reglamenten las asambleas departamentales y los concejos municipales y
distritales o las autoridades administrativas que hicieron sus veces.
En las entidades territoriales indgenas las autoridades definirn los alcances
y los procedimientos para la elaboracin, aprobacin, ejecucin, evaluacin y
seguimiento de los planes, de acuerdo con sus usos y costumbres.
6.4. Trmite del Plan Nacional de Desarrollo
Se encuentra previsto en el Art. 341 de la C.P. y en los arts. 13 a 25 de la Ley
152 de 1994; y el procedimiento de los planes de las entidades territoriales
en los artculos 36 a 40 de la misma ley.
6.5. Ley del Plan y la Ley Orgnica del Plan
Diferente de la ley del plan es la ley orgnica del Plan General de desarrollo
(artculos 151 y 342 de la Constitucin)
La Ley orgnica del Plan Nacional de desarrollo es actualmente la Ley 152 de
1994, la cual reglamenta todo lo relacionado con los procedimientos de
elaboracin, aprobacin y ejecucin de los planes de desarrollo y dispone los
mecanismos apropiados para su armonizacin y para la sujecin a ellos de
los presupuestos oficiales. Esta ley tambin determina:

Organizacin y funciones del Consejo Nacional de Planeacin y de los

Consejos territoriales.
Los procedimientos conforme a las cuales se har efectiva la participacin
ciudadana en la discusin de los planes de desarrollo.

La ley del Plan Nacional de inversiones tendr prelacin sobre las dems
leyes y el Congreso tiene tres meses contados a partir de la fecha de
presentacin del proyecto para aprobarla si no lo aprueba el gobierno podr
ponerlos en vigencia mediante decreto con fuerza de ley, esto es lo que se
denomina delegacin realizada directamente por la Constitucin (Art. 341
C.P.)

192

TEMA DOCE
PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL
1. NOCIN
La Constitucin colombiana consagra un procedimiento especial, distinto al
de las leyes para su reforma, por eso se le considera que es rgida.
2. PROCEDIMIENTOS
Los instrumentos establecidos para la reforma son tres:
2.1.

Por el Congreso a travs de actos legislativos: entendidos

estos como la norma expedida por esta institucin democrtica que
tiene por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos
constitucionales y debern cumplir el trmite sealado en la
Constitucin y en el reglamento del Congreso

Podrn presentar proyectos de acto legislativo:

Diez miembros del Congreso

El 20% de los concejales o de los diputados
Los ciudadanos en un nmero equivalente al menos al 5% del censo
electoral vigente.

El trmite del proyecto tendr lugar en dos periodos ordinarios y

consecutivos. En el primer periodo se requiere de la aprobacin de la
mayora de los asistentes y en el segundo se requiere el voto de la mayora
de los miembros de cada Cmara. Es importante anotar que en el segundo
periodo solo podrn debatirse iniciativas presentadas en el primero.
2.2.

Por una Asamblea Constituyente, mediante ley aprobada por

mayora de los miembros de una y otra cmara el Congreso podr
disponer que el pueblo en votacin popular decida si convoca a esta
asamblea con la competencia, el periodo y la composicin que la
misma ley determine. Se debe entender que el pueblo convoca la
Asamblea, si as lo aprueba, cuando menos una tercera parte de los
integrantes del censo electoral. A partir de la eleccin de la
Asamblea quedar suspendida la facultad del Congreso para
reformar la Constitucin hasta que cumpla esta sus funciones.

2.3.

Por el pueblo mediante referendo, por iniciativa del gobierno o

un nmero de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral
existente en la fecha respectiva, el Congreso mediante ley que
requiere la aprobacin de la mayora de los miembros de ambas
cmaras, podr someter a referendo un proyecto de reforma
constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley.

El referendo ser presentado de manera que los electores puedan escoger

libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan
negativamente. La aprobacin por esta va requiere el voto afirmativo de
ms de la mitad de los sufragantes, y que el nmero de estos exceda de la
cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral.
Es importante anotar que debern someterse a referendo las reformas
constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los
derechos reconocidos en el Captulo I, del ttulo II y a sus garantas, a los
procedimientos de participacin popular, o al Congreso, si as lo solicita
dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin del acto legislativo, un

193

5% de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se

entender derogada por el voto negativo de la mayora de los sufragantes,
siempre que en la votacin hubiere participado al menos la cuarta parte del
censo electoral.

194

BIBLIOGRAFIA
1. MORELLI RICO, Sandra. La Autonoma Territorial en Colombia. Universidad
Externado de Colombia. Temas de Derecho Pblico No. 3.
-

La Revolucin Francesa y la Administracin Territorial en Colombia.

Universidad Externado de Colombia.
La Corte Constitucional: Un Legislador Complementario?. Temas de Derecho
Pblico No. 45. Universidad Externado de Colombia.
El Centralismo en la Nueva Constitucin Poltica. Temas de Derecho Pblico
No. 28. Universidad Externado de Colombia.
La Corte Constitucional. Un papel institucional por definir.

2. HERNNDEZ GALINDO, Jos Gregorio. Poder y Constitucin. Legis.

3. THESING, Jos. (Compilador). Estado de Derecho y Democracia. Centro
Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo Latino Americano.
4. ARAGON REYEZ, Manuel. Constitucin y Control del poder. Universidad
Externado de Colombia.
5. MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad. Editorial Trotta.
6. DIAZ REVORIO, Francisco Javier. La Constitucin como orden abierto. Estudios
Ciencias Jurdicas. Madrid. 1997
7. ARAUJO RENTERIA, Jaime. Teora de la Constitucin.
8. CHARRY URUEA, Juan Manuel. La Excepcin de Inconstitucionalidad.
Ediciones Jurdicas Radar. 1994.
- Derecho Constitucional, Tomo I, Colegio Mayor de Nuestra Seora del
Rosario. 1990
9. RODRIGUEZ GARAVITO, Cesar Augusto y otros. La Nueva Interpretacin
Constitucional. Biblioteca Jurdica Dike y Universidad de Antioquia. Primer
edicin. 1997.
10.NARANJO MESA, Vladimiro y otros. Grandes temas del Derecho Constitucional
Colombiano.
11.NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas.
Sptima edicin. Editorial Temis.
12.HERNNDEZ BECERRA, Augusto. Las Ideas polticas en la historia. Universidad
Externado de Colombia. 1997.
13.LOZANO VILLEGAS, German. El valor normativo de las sentencias de la Corte
Constitucional. Tesis de Grado No. 4. Universidad Externado de Colombia.
14.SIERRA PORTO, Humberto A. La reforma de la Constitucin, Temas de
Derecho Pblico NO. 51. Universidad Externado de Colombia.
Concepto y tipos de ley en la Constitucin Colombiana. Universidad
Externado de Colombia. 1998.
15.VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional
Externado de Colombia, Quinta edicin.

General.

Universidad

16.REY CANTOR, Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional.

Universidad Libre. 1994. reimpresin.
Teoras polticas clsicas de la formacin del Estado. Editorial Temis.
Tercera edicin.

195

Referendo, Asamblea Constituyente y Congreso. Ediciones Ciencia y

Derecho.
17.ECHEVERRY URUBURU, Alvaro. Teora Constitucional y Ciencia Poltica.
Ediciones Librera del Profesional. Quinta Edicin.
18.PEREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Editorial Temis.
Quinta Edicin, 1997.
19.SAA VELASCO, Ernesto. Teora Constitucional Colombiana. Ediciones jurdicas.
Gustavo Ibez,1995.
20.SACHICA, Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano, Editorial Temis.
Undcima edicin.
21.CABALLERO SIERRA Y ANZOLA GIL. Teora Constitucional. Editorial Temis.
22.TOBO RODRIGUEZ, Javier. La
Constitucionalidad en Colombia.

Corte

Constitucional

el

Control

de

23.LASALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin? Editorial Ariel S.A. 1997.

24.RUBIO CARRACEDO, Jos. Democracia o Representacin? Poder y legitimidad
en Rousseau. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1990.
25.DUQUE NARANJO, Rafael. El prncipe de Maquiavelo. Anlisis del Ensayo.
Editorial Esquilo 2000.
26.HELLER, Herman. Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica.
27.ZIPPELIUS, Reinhold. Teora del Estado. Editorial Porra. Segunda edicin.
28.JELLINEK. G. Teora General del Estado. Ediciones Lex Ltda.. 1983.
29.BISCARETTI DI RUFFIA PAOLO. Introduccin al Derecho Constitucional
Comparado. Fondo de Cultura Econmica. Mxico.
30.DIAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus Humanidades
Editorial. 1992.
31.BOBBIO, Norberto. El futuro de la Democracia. Fondo de Cultura Econmica.
La Teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento
poltico. Fondo de cultura Econmica.
-Liberalismo y Democracia. Breviarios Fondo de Cultura Econmica.
32. SARTORI, Giovani. Qu es la Democracia?. Ediciones Altamir. 1994.
33.FLISHKIN JAMES. Democracia y deliberacin. Editorial Ariel. Barcelona.
34.NELSON, William. La justificacin de la Democracia. Editorial Ariel Derecho.
Barcelona.
35.LIJPHART AREND. Las democracias contemporneas. Editorial Ariel, S.A.
Barcelona.

36.DUHAMEL, Olivier y CEPEDA ESPINOSA, Manuel Jos. Las Democracias. T.M.

Editores Universidad de los Andes.

196

37.ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Editorial Trotta.

38.HOBBES, Thomas. Leviatn I y II. Editorial Altaza.
39.MERINO MERCHAN, Jos Fernando y Otros.
Constitucional. Editorial Tecnos. Madrid. 1995.

Lecciones

de

Derecho

40.RODRIGUEZ ZAPATA, Jorge. Teora y Prctica del Derecho Constitucional.

Editorial Tecnos. Madrid. 1996.
41.ALVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen I.
Editorial Tecnos, Madrid. 1996.
42.ASENSI SABATER, Jos. Constitucionalismo y Derecho Constitucional. Editorial
Tirant lo blanch. Valencia. 1996.
43.LOPEZ GUERRA, Luis. Introduccin al Derecho Constitucional. Editorial Tirant
lo blanch, Libros Valencia. 1994.
44.GARCIA PELAYO,
Editorial. 1987.
-

Manuel.

Derecho

Constitucional

Comparado.

Alianza

Las Transformaciones del Estado Constitucional. Alianza Editorial. Madrid.

45.SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial. Madrid. 1982.

46.SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucin, Tecnos. Madrid. 1983.
47.SANCHEZ FERRIZ, Remedio. Introduccin al Estado Constitucional. Editorial
Ariel S.A. Barcelona. 1993.
48.SANCHEZ GONZALEZ, Santiago y MELLADO PRADO, Pilar. Fundamentos de
Derecho Poltico. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Madrid.
1993.
49.RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1993.
50.PEREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas, S.A.
Marcial Pons. Madrid. 1994.
51.PLANAS, Pedro. Regmenes Polticos Contemporneos. Editorial Fondo de
Cultura Econmica. Mxico. 1997.