98

Artculo 2
, INC. 2)
Igualdad ante la ley
Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
(...).
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 incs. 3), 19), 6, 26 inc. 1), 37, 48, 50, 59, 74, 103, 197, 199, 200 inc. 2);
C.P.Ct.: art. 37 inc. 1); C.C.: arts. 3, 4, 12, 42, 234, 235, 290, 292, 818, 819, 2046;
C.P.C.: art. 50 inc. 2); C.P.: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 26772: arts. 1, 2; Ley
28983; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16; P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26; P.I.D.E.S.C.:
art. 2.2; C.D.N.: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1, 24; P.S.S.: art. 3
Walter Gutirrez Camacho
Juan Manuel Sosa Sacio
I. Sobre el concepto de igualdad
La esencia de la igualdad no se revela por su signiicado literal, por la expresin que
la contiene. Cuando nos preguntamos qu es la igualdad advertimos que se trata de una
nocin indeterminada, una palabra a la que debe dotarse contenido en cada contexto, y
que por s sola es una expresin vaca. Por eso, decir que dos entes son iguales, sin otra
determinacin, nada signiica (...) si no se especiica de qu entes se trata y respecto a qu
cosa son iguales, es decir, si no se est en condiciones de responder a dos preguntas: a)
Igualdad entre quines?, y b) Igualdad en qu?
(1)
. Se nos revela entonces, que la igual-
dad es un concepto relacional, que solo se entiende a partir de la identiicacin de los da-
tos precitados. Adelantemos algo ms: el mandato de igualdad no prohbe en modo algu-
no la pluralidad, la diferenciacin; este mandato solo proscribe el trato desigual arbitrario,
cuyos alcances desarrollaremos ms adelante.
La tarea de dotar de signiicado al concepto de igualdad se complica cuando compro-
bamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los de su gnero, son derechos
histricos, en el sentido de que su contenido va formndose gradualmente, al extremo de
llegar a puntos radicalmente distanciados. Pinsese por ejemplo, en la igualdad en la Gre-
cia antigua en la que exista y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia nor-
teamericana en pleno siglo XX, en la que se reconoca la doctrina separados pero igua-
les, que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a las personas de raza
(1) BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Paids, I.C.E. de la Universidad Autnoma de Barcelona, Bar-
celona, 1993, pp. 53-54.
99
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)
negra en dicho pas. Estas concepciones de la igualdad parecen plidas expresiones de este
derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Con-
temporneamente, incluso, se llega a hablar de una igualdad social, es decir, una con-
cepcin de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promocin de con-
diciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se reconocen las diferencias entre
estos, es necesario garantizar un trato justo e igualitario a cada persona, mejorando en tal
sentido las condiciones de vida y las posibilidades de desarrollo de quienes se encuen-
tran en una posicin desfavorable.
En el terreno jurdico, concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad. En
l ha de convivir con otras normas y principios, mbito en el que no sern infrecuentes
las colisiones, en especial con el derecho a la libertad, pues libertad e igualdad son cate-
goras que se implican recprocamente. As, cada hombre es igual a los dems en la medi-
da en la que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en la que no est obligado a
obedecer a ningn otro; asimismo, es libre en la medida en la que, siendo igual a los de-
ms, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad
(2)
.
La igualdad, qu duda cabe, es un permanente desafo para el Derecho, ms aun en un
mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Si hay un rasgo verda-
deramente humano es ese afn que compartimos todos por diferenciarnos; si algo carac-
teriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo, el derecho a que se reconozca
nuestra individualidad y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento y
respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, porque es en ese contexto
de diferenciacin, aun cuando parezca contradictorio, que surge el derecho a la igualdad.
Constitucionalmente, la igualdad ha de leerse como una aspiracin normativa de gran
importancia, y se le considera un estndar bsico del contenido de la dignidad humana. En
esta lnea, la igualdad a la que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los
seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible
a toda persona minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones
(3)
, que es
merecedora de una especial proteccin frente a otros entes y bienes existentes.
Pero la igualdad, al ser un concepto relacional como anotamos, exige, incluso cuan-
do lo abordamos como bien jurdico constitucional, ciertos trminos de referencia que sir-
van de parmetro para poder reconocerla. Desde esta perspectiva, el derecho fundamen-
tal a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autnomo, pues siempre se
(2) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 105.
(3) Cfr. PETZOLD-PERNA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana.
En: Anuario de Filosofa Jurdico Social. N 10, Argentina, 1990, pp. 211-212.
100
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD ART. 2, INC. 2)
encontrar vinculado al ejercicio de otros derechos
(4)
, que se disfrutarn o no de manera
igual, en comparacin con otras personas que tambin los ejercen
(5)
.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que: La naturaleza jurdica
de la igualdad reposa en una condicin o presupuesto indispensable para el ejercicio de
los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autnomo, sino
relacional
(6)
, en otras palabras, el derecho a la igualdad funciona en la medida en que se
encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales
y legales. Ms precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo
de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan
(7)
.
Cabe anotar, entonces, que desde una perspectiva constitucional la igualdad puede re-
conocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respe-
to, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectacin de diversos bienes
constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de reclamacin y proteccin
individual.
II. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de
igualdad
Al hilo de lo expuesto precedentemente, la igualdad constitucional puede abordarse
desde dos perspectivas: como principio constitucional, siendo la igualdad una regla bsi-
ca que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la per-
sona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se coniere a todo suje-
to el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminacin alguna.
Pero en realidad no solo la igualdad, sino prcticamente todos los derechos funda-
mentales son, al propio tiempo, derechos individuales y valores o principios que verte-
bran el ordenamiento jurdico. As, los derechos fundamentales se comportan como prin-
cipios estructurales bsicos para el Derecho positivo y el aparato estatal
(8)
, los que deben
tenerse en cuenta en las diferentes actividades pblicas, como son la expedicin de nor-
mas, su interpretacin y aplicacin jurdica, la intervencin de la fuerza pblica, la actua-
cin administrativa, etc.
(9)
.
(4) Cfr. GARCA MORILLO, Joaqun. La clusula general de igualdad. En: AA.VV. Derecho Constitucional.
Valencia, 2000, p. 174.
(5) STC Exp. N 03891-2011-PA/TC, f. j. 48: El derecho-principio de igualdad (...) establece una prohibicin
de discriminacin que implica que ningn grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio
o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, s se
le permita (...).
(6) STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.1.
(7) STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, f. j. 2.
(8) Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 20-22.
(9) Cfr. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25.
101
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)
En esta misma lnea, el Mximo Intrprete de la Constitucionalidad considera que la
igualdad como principio implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin nor-
mativa o deontolgica, que por tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional
de fundamento democrtico y, por otra parte, en cuanto a derecho fundamental comporta
el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribucin conformante del patrimonio
jurdico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los
dems en relacin a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como
tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las
desigualdades arbitrarias
(10)
.
Cabe, con lo anotado, especiicar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad
previstas en la Carta Fundamental.
1. La igualdad como principio
La palabra principio es una expresin que en el Derecho contiene diversos signii-
cados, muchos de los cuales incluso son contradictorios. Como expresin y como concep-
to, el trmino ha estado presente en el Derecho desde hace mucho, incluso en los propios
textos legislativos la referencia a los principios jurdicos data, cuando menos, de princi-
pios del siglo XIX.
Ahora bien, el debate moderno sobre los principios jurdicos arranca con los tra-
bajos de Dworkin y en gran medida an gira alrededor de sus ideas, este dife-
renci a los principios de las reglas, considerando que los primeros tienen una di-
mensin de peso, y por ello su aplicacin (bsicamente argumentativa) depende
del valor o importancia asignada a cada cual; mientras que las reglas se aplican todo o
nada
(11)
. Por su parte, Robert Alexy siguiendo tal separacin entre reglas y principios
ha sostenido que los principios son mandatos de optimizacin, es decir, normas que or-
denan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin con las posibilidades
jurdicas y fcticas
(12)
.
Con respecto a la igualdad, cuando se airma que es un principio, se alude tanto a los
alcances sealados por Alexy (mandato de optimizacin), como al entendimiento de es-
tos como piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, a la actua-
cin del Estado e incluso aunque en diferente medida como condicionantes de la ac-
tuacin de los particulares.
Precisado esto, es necesario dar cuenta del contenido del principio constitucional de
igualdad; en este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una
nica norma o mandato, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden
(10) STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, loc. cit.
(11) DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1995.
(12) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, p. 86.
102
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD ART. 2, INC. 2)
ser sintetizadas en la relexin aristotlica: parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero
no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es,
pero solo para los desiguales (La Poltica). De soslayo, diremos que la mera igualdad no
implica nada, no es ni justa ni injusta, porque antes y despus de la igualdad estn las dis-
tintas condiciones humanas.
Ahora bien, en la lnea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal
Constitucional ha expresado que ha de considerarse
(13)
:
a) Como un lmite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de
los poderes pblicos;
b) Como un mecanismo de reaccin jurdica frente al hipottico uso arbitrario del
poder;
c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en crite-
rios prohibidos (discriminacin atentatoria a la dignidad de la persona); y,
d) Como una expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los obs-
tculos polticos, sociales, econmicos o culturales que restringen de hecho la
igualdad de oportunidades entre los hombres.
De estos mandatos se derivarn los alcances de la igualdad constitucional en el m-
bito objetivo y en el subjetivo, esto es, como lnea directriz del comportamiento del Es-
tado y como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego.
La igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de prin-
cipios. En efecto, el principio de igualdad, adems de concentrarse en un derecho gene-
ral de igualdad, se despliega y maniiesta a travs de diversos derechos especiales de
igualdad
(14)
, estableciendo situaciones jurdicas singulares o, incluso, especicos dere-
chos constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la nor-
ma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.
As, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artculo 2,
inciso 2 de la Constitucin, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos
como expresin comn del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibi-
cin de crear y gozar de privilegios o fueros, la garanta de igualdad de acceso a los em-
pleos pblicos, el principio de igualdad de las cargas pblicas, la norma de igualdad entre
el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio
de igualdad en los impuestos, igualdad entre la inversin privada y la extranjera, la garan-
ta de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de par-
tes en un proceso, etc
(15)
.
(13) Cfr. SSTC Exps. Ns 0261- 2003-AA/TC, f. j. 3.1 y 0018-2003-AI/TC, f. j. 2.
(14) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 381.
(15) Vase: PETZOLD-PERNA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales
en Mxico. UNAM-Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004, pssim, especialmente
p. 175 y ss.
103
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)
2. La igualdad como derecho
La igualdad como derecho implica tanto la interdiccin de la discriminacin, como
la igual atribucin y disfrute de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamien-
to ante situaciones similares. As, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho en
la misma proporcin.
Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que
corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Cons-
tituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de acuer-
do a circunstancias histricas.
Los derechos fundamentales anotbamos antes pueden ser exigidos al Estado y
opuestos a los particulares. Se tratan de derechos subjetivos del mximo rango y cuali-
dad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las
instancias tutelares correspondientes.
Vistas estas caractersticas, podemos concebir a la igualdad como un derecho funda-
mental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equipa-
rables; en otras palabras, estamos ante un derecho subjetivo a no sufrir discriminacin, a
no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situacin equi-
valente. A contrario sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones dismi-
les, para lo cual se debe acreditar que la referida distincin es objetiva y constitucional-
mente razonable
(16)
.
Con lo anotado, el derecho fundamental a la igualdad tiene cuatro manifestaciones
principales, que expondremos en los acpites siguientes: el derecho a la igualdad ante la
ley (que comprende a la igualdad en el contenido de la ley y a la igualdad en la apli-
cacin de la ley), el derecho a no ser discriminado y el derecho a obtener prestaciones
o medidas airmativas por parte del Estado (sobre todo para el caso de personas vulnera-
bles o excluidas).
III. Igualdad en el contenido de la ley
Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicacin for-
man parte del concepto de igualdad ante la ley, al que se reiere la Constitucin
(17)
. Am-
bas nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolucin del Estado moderno y
del constitucionalismo.
La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se re-
fera a la igualdad en el contenido, esto es, a las caractersticas de la ley como general,
(16) En el sentido anotado: STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, loc. cit.; STC Exp. N 0018-2003-AI/TC.
(17) Algunos autores (y el Tribunal Constitucional en algunas sentencias) denominan a la igualdad en el
contenido de la ley como igualdad en la ley, y a la igualdad en la aplicacin de la ley como igualdad
ante la ley. Nosotros consideramos que las nociones de contenido y aplicacin de la ley son mucho
ms explicativas y por ello preferiremos su uso. Cfr. STC Exp. N 00004-2006-AI/TC, f. j. 123.
104
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD ART. 2, INC. 2)
abstracta y atemporal, as como a la atribucin de una igual capacidad jurdica a toda la
ciudadana sin distincin. Con esta concepcin de la igualdad se pretenda combatir los
privilegios y arbitrariedades de la monarqua, el clero y la nobleza, a travs de las leyes
del parlamento que deban encarnar la voluntad general. As considerada, la igualdad en
el contenido de la ley impone tambin un lmite constitucional a la actuacin del legisla-
dor, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas
que sin ms contravengan la igualdad de trato.
Expresada esta garanta como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda
persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazona-
bles y que afecten su situacin jurdica o sus legtimas expectativas.
No obstante, esta concepcin formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una
apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de maniiesto la injusticia de
tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. Cmo puede el analfabeto tener
igual derecho a la libertad de prensa? Cmo puede tener el mismo derecho a la salud
quien vive en la miseria? Se advierte, entonces, con claridad que gran parte de la igualdad
en los distintos derechos, est vinculada a situaciones fcticas y sociales de los individuos.
El Estado debera comprometerse, entonces, con la promocin de las per-
sonas desfavorecidas social y econmicamente, as como con la disminucin de
desigualdades materiales. Con ello, se hace admisible legislar en beneicio de algunos me-
diante leyes especiales, en la medida que no se afecte la igualdad constitucional, sino que
se busque alcanzarla superando las icciones formales
(18)
.
Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciacin como una puerta
abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. As, es inaceptable cualquier
trato diferenciado, solo se tolerarn aquellos que exclusivamente tengan base objetiva, es
decir, comprobables en la realidad, y que al propio tiempo sean razonables, esto es cons-
titucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios
basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artiiciosos
(19)
.
A efectos de analizar cuando un trato diferenciado es discriminatorio por injustiicado,
el Tribunal ha venido utilizando el denominado test de igualdad. Este examen permite
evaluar si el contenido de una norma afecta o no el derecho a la igualdad en el contenido
de la ley. Este test est compuesto de los siguientes pasos o subexmenes:
a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente. En primer lugar, debe eva-
luarse si en realidad existe un trato dismil, lo cual requiere ofrecer un trmi-
no de comparacin que ponga en evidencia la existencia de un trato diferente
(18) El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocacin por la generalidad y hacerla ingresar a
una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque est llamada a recomponer un orden social que
tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza
de las cosas. En: STC Exp. N 0001-0003-2003-AI/TC, f. j. 8.
(19) STC Exp. N 01399-2001-AA/TC, f. j. 3.
105
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)
pese a estar ante situaciones equivalentes. Al respecto, si se veriica el trato di-
ferente ante supuestos iguales, la medida legislativa (...) deviene en inconstitu-
cional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares; por otra
parte, si el trato es distinto y los supuestos tambin lo son, debe seguirse con los
dems pasos del test de igualdad para analizar si estas diferencias son constitu-
cionales y no discriminatorias
(20)
.
En este paso, como indicamos, es necesario proponer un trmino de compara-
cin o tertium comparationis, que puede entenderse como la cualidad en comn
que poseen las cosas que se comparan, y que, a efectos del test, hace referencia
a una situacin (jurdica o fctica) jurdicamente equiparable entre los elemen-
tos contrastados en el examen de igualdad. El Tribunal ha sealado que este ter-
tium comparationis debe ser vlido (conforme al ordenamiento jurdico) e id-
neo (debe tratarse de cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes que en
verdad permita realizar una comparacin y veriicar el trato igual o diferente)
(21)
.
b) Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad. El Colegia-
do ha explicado que la intervencin en el derecho a la igualdad puede ser calii-
cada como de intensidad grave, media o leve, dependiendo de la importancia de
los bienes involucrados
(22)
. Por ejemplo, si la diferenciacin se basa en motivos
execrables y contrarios a la dignidad humana como son los establecidos en el
artculo 2, inciso 2, in ine (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condi-
cin econmica), la afectacin es grave; mientras que si el trato diferente afec-
ta a derechos o bienes de rango legal o infralegal la intensidad de la afectacin
podra considerarse como leve.
c) Determinacin de la inalidad del tratamiento diferente (objetivo y inalidad). A
efectos de analizar la razonabilidad y proporcionalidad, es necesario establecer
el objetivo y in de la diferenciacin establecida en la norma. El objetivo alude
al estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a
travs del tratamiento diferenciado, mientras que inalidad o in es el derecho,
principio o bien jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con la confor-
macin del objetivo
(23)
.
d) Examen de proporcionalidad, que como se sabe comprende a los sub-exme-
nes de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto (o pon-
deracin). Una vez determinado tanto el in como el objetivo de la medida legis-
lativa, debe analizarse si esta satisface el examen de proporcionalidad, es decir,
debe analizarse si el sacriicio del derecho a la igualdad se ve compensada por
(20) STC Exp. N 00004-2006-AI/TC, f. j. 129.
(21) STC Exp. N 00035-2010-AI/TC, ff. jj. 31-32.
(22) Cfr. SSTC Exps. Ns 00045-2004-AI/TC, f. j. 35; 0025-2005-AI/TC y otro (acumulados), ff. jj. 71-72.
(23) STC Exp. N 00045-2004-AI/TC, f. j. 37.
106
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD ART. 2, INC. 2)
una superior optimizacin de la inalidad constitucional que subyace a la norma
que formula la diferenciacin.
IV. Igualdad en la aplicacin de la ley
Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley tambin comprende a la igual-
dad en la aplicacin de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igual-
dad de todas las personas no se le impone solo al legislador, sino que vincula a todos los
rganos del Estado que crean y aplican el derecho, y en particular a la administracin es-
tatal y los rganos jurisdiccionales.
De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalen-
tes pueden tener la garanta de que los rganos pblicos aplicarn la ley de manera idn-
tica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administracin Pblica como la jurisdiccin,
principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir
derechos de los administrados y justiciables, atendiendo a la aplicacin uniforme de la ley
para todos
(24)
, salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohbe con ello toda
diferenciacin injustiicada e irracional en la interpretacin y aplicacin de las normas al
momento de impartir justicia, administrar o en general decidir sobre situaciones jurdicas.
En esta misma lnea, el Tribunal Constitucional ha explicado que el contenido del de-
recho a la igualdad en la aplicacin de la ley se dirige a garantizar que, en la aplicacin
de las leyes a casos sustancialmente anlogos, los justiciables reciban un pronunciamien-
to jurisdiccional que no anide tratamientos diferenciados que carezcan de base objetiva y
razonable
(25)
; as, los rganos administrativos o judiciales al momento de aplicar la ley,
no deban atribuir una consecuencia jurdica a dos supuestos de hecho que sean sustancial-
mente iguales, sino que la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estn
en la misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de
las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley
(26)
.
Con lo anotado, se observa que la igualdad en la aplicacin de la ley se diferencia
de la igualdad en el contenido en que, mientras esta se reiere a la prohibicin de distin-
guir irrazonablemente al momento de crearse la norma, aquella alude a la vida misma de
la ley; esto es, la exigencia de una aplicacin igualitaria en su interpretacin y ejecucin.
As las cosas, los rganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia simi-
lares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la deci-
sin. Esto ltimo solo se produce cuando el juez o la administracin consideran que el su-
puesto especico merece una aplicacin diferenciada que restablezca una igualdad real,
(24) Cabe agregar que el Congreso tambin realiza aplicacin de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones,
vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le corresponde segn mandato de la
Carta Fundamental.
(25) STC Exp. N 01211-2006-AA/TC, f. j. 20.
(26) STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 124.
107
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)
conforme a la Norma Fundamental. No obstante, tambin puede acontecer que el juzga-
dor vare una decisin anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advier-
ta que los supuestos fcticos o jurdicos tienen peculiaridades que sustentan resultados
distintos; igualmente es plausible aquella situacin en la que el rgano jurisdiccional va-
re una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, ba-
sando su decisin en avances o cambios cienticos, sociales, econmicos, o de otra ndo-
le que justiiquen tal mutacin, amparndose en su autonoma funcional, supuestos que
no tienen que ver con superar una situacin de inequidad a travs de la aplicacin dife-
renciada de las normas.
La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se
produce o no la afectacin del derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la ley
(27)
,
criterios que ha seguido nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia
(28)
. El
Mximo Intrprete exige que:
a) La aplicacin de la ley provenga de un mismo rgano
(29)
; es decir, debe ser atri-
buible a un mismo rgano judicial [o administrativo, agregamos], puesto que la
arbitrariedad judicial en la aplicacin de la ley solo puede resultar de comparar
a un rgano judicial en relacin consigo mismo
(30)
. Ahora bien, esto no signi-
ica que, ante el cambio de magistrados o funcionarios, estos queden sometidos
a los criterios de sus antecesores, afectndose as su independencia o libertad
de criterio. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que el rgano
que aplica el Derecho de modo aparentemente desigual, debe tener la mis-
ma composicin, de modo que la no expresin de las razones del cambio de cri-
terio releje el tratamiento arbitrario que el derecho de igualdad no tolera
(31)
b) Deba existir identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos; de lo
contrario, las diferencias entre uno y otros casos podran justiicar aplicaciones
distintas de las normas, con resultados tambin distintos. Al respecto, el Tribu-
nal ha precisado que la identidad de los supuestos de hecho de los casos com-
parados no tiene por qu ser plena; sino que [b]asta que existan suicientes ele-
mentos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados
son jurdicamente iguales y que, por lo tanto, debieron merecer una misma apli-
cacin de la norma
(32)
.
c) Debe acreditarse un tertium comparationis vlido, lo que implica demostrar la
existencia de una lnea constante, una tendencia uniforme de interpretacin y
(27) BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad
en la jurisprudencia constitucional espaola. En: Miguel Carbonell (compilador) El principio de igualdad
constitucional. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2003, pp. 114-120.
(28) SSTC Exps. Ns 1279-2002-AA/TC, ff. jj. 3 y 4; 02039-2007-AA/TC, f. j. 9.
(29) RTC Exp. N 04775-2006-AA/TC, f. j. 4.
(30) RTC Exp. N 00759-2005-AA/TC, f. j. 4.
(31) RTC Exp. N 02373-2005-AA/TC, f. j. 3.
(32) RTC Exp. N 01755-2006-AA/TC, f. j. 3.
108
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD ART. 2, INC. 2)
aplicacin de las normas (que sirva de trmino de referencia o comparacin)
(33)
.
En efecto, como ha indicado el Colegiado Constitucional, en lo que correspon-
de al derecho a la igualdad en aplicacin de la ley, el trmino de comparacin
no puede ser otro que la existencia de una o varias decisiones, previas o de la
misma fecha, donde ante hechos similares y frente a una norma aplicable, el
caso se haya resuelto de una manera contraria a la resolucin judicial que se
cuestiona
(34)
.
d) No debe existir una adecuada motivacin que justiique cambiar la tendencia en
la compresin y aplicacin de las normas. Ya que no existe obligacin por parte
de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mis-
mo sentido, la violacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley se
reiere ms bien a un alejamiento ilegtimo e irrazonable de la anterior tenden-
cia de aplicacin. De esta manera, debe tratarse de una actuacin arbitraria, ca-
prichosa y subjetiva, sin una base objetiva o razonable que justiique la aplica-
cin diferenciada de la ley
(35)
. En esta misma lnea, el Tribunal ha precisado que
todo colegiado tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurispru-
dencia, pero que para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las
razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio
(36)
.
V. Derecho a la no discriminacin
Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es ne-
cesariamente contrario a la Constitucin, siempre que tal tratamiento dismil se base en
las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se
desenvuelven. Con la misma lgica se puede airmar que un trato igualitario puede resul-
tar inconstitucional si las condiciones y circunstancias fcticas exigen para cumplir con
la regla de igualdad un trato desigual. Hemos sealado, asimismo, que esta diferenciacin
no puede ser discrecional, y por ello el Derecho ha puesto lmites: la distincin en el trato
nunca puede ser irrazonable o arbitraria, pues ello es constitucionalmente intolerable
(37)
;
adems, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia apropiado pues se busca pro-
teger bienes de relevancia constitucional, no puede transgredirse otros bienes constitu-
cionales que tambin merecen ser realizados
(38)
. Empero, con estas consideraciones no nos
alejamos todava del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicacin).
(33) STC Exp. N 04993-2007-AA/TC, f. j. 32.
(34) STC Exp. N 01211-2006-AA/TC, f. j. 24.
(35) RTC Exp. N 01755-2006-AA/TC, f. j. 3.
(36) STC Exp. N 01975-2002-AA/TC, f. j. 3.
(37) Cfr. STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, f. j. 62.
(38) STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.3: La diferenciacin jurdica no debe inmolar aquellos principios
que en el espacio creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido
el relativo a la igualdad.
109
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)
Por su parte, el derecho a la no discriminacin tambin contenido en el artcu-
lo 2, inciso 2 de la Constitucin va ms all y proscribe establecer, de manera espe-
cial, distinciones maniiestamente contrarias a la dignidad de las personas, que impli-
can inclusive la negacin de su condicin humana
(39)
. En efecto, la discriminacin se
funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como
seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distincin ms que irrazonable,
odioso, y de ningn modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes su-
fren esa marginacin
(40)
.
Con la discriminacin lo que se ataca es la esencia misma de la personas, por lo tan-
to, lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descaliica y segrega por el solo he-
cho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exgenas a la persona misma,
sobre las que podra atriburseles responsabilidad.
Entre las causas de discriminacin previstas en nuestra Constitucin y tpicas en el
constitucionalismo comparado tenemos: (a) aquellas inmanentes al ser humano, referi-
das a caractersticas en las que se encuentran las personas independientemente de su vo-
luntad, que son los casos de las discriminaciones por razn de origen, raza, sexo, idioma,
condicin econmica, etc.; (b) aquellas que se reieren a posiciones asumidas voluntaria-
mente por las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personali-
dad, no son reprochables sino que incluso se encuentran previstas como derechos funda-
mentales; ejemplo de esto sera la discriminacin por motivo de credo o religin, opinin,
iliacin poltica, opcin sexual, etc.
(41)
.
El Tribunal Constitucional, al respecto, ha considerado que resulta discriminatorio
apelar directamente a estas causas, pero tambin a otras motivaciones o circunstancias co-
nectadas a ellas de manera inmediata e inequvoca
(42)
. Por ello, segn abundante doctrina
y jurisprudencia comparada, estas causas son consideradas categoras sospechosas
(43)
.
Al respecto, cuando existe una posible afectacin al derecho a no ser discriminado basa-
do en motivos de expresamente proscritos en la Constitucin son considerados siempre
de intensidad grave
(44)
, lo que deber tenerse en cuenta al momento de analizar casos con-
cretos de afectacin del derecho a la igualdad. Es ms, se ha llegado a plantear la necesi-
dad de aplicar un control estricto de igualdad; en tal sentido:
(39) BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111.
(40) dem.
(41) Vase: SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurdico sino como
prohibicin de discriminacin. En: Anales de la Facultad de Derecho N 19, Universidad de La Laguna,
diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit.. pp. 177-178.
(42) Lo ha sealado, por ejemplo, en la STC Exp. N 01151-2010-PA/TC, f. j. 3, referida a una discriminacin
hacia las mujeres, a travs de la distincin irrazonable de trato por encontrarse embarazada.
(43) Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a categoras sospechosas, especialmente odiosas o
potencialmente discriminadoras. STC Exp. N 2317-2010-PA/TC, ff. jj. 32-33.
(44) STC Exp. N 0025-2005-AI y otro (acumulados), f. j. 71.
110
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD ART. 2, INC. 2)
[C]uando una determinada forma de discriminacin (...) afecta el derecho a no ser
discriminado por alguno de los motivos expresamente prohibidos por la Constitucin,
el juez constitucional habr de sujetarse a las siguientes reglas: i) en primer lugar,
ser deber del demandado, y no del demandante, probar que dicha discriminacin
no se ha producido; ii) en segundo lugar, dicha demostracin habr de ser enjuiciada
a travs de un control estricto, con lo cual no basta con que el agresor demuestre la
legitimidad del in y la racionalidad de la medida, sino que debe justiicar la imperiosa
necesidad de la misma; y inalmente iii) en caso de duda, el juez habr de inclinarse
por la inconstitucionalidad de la medida adoptada
(45)
.
Adicionalmente a lo expresado, ha de tenerse presente que la prohibicin de discri-
minar vincula tambin a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley (en su
contenido y en su aplicacin), que obliga al trato igual y que es un mandato dirigido b-
sicamente a los agentes pblicos, la no discriminacin se reiere al reconocimiento de las
personas entre s en su condicin de seres humanos substancialmente iguales, que se de-
ben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a
su existencia en dignidad.
Por ello, en el entendido de que la Constitucin tiene fuerza vinculante directa, el
principio de dignidad humana demanda ser respetado tambin por los particulares. As, la
autonoma privada de la que gozan los privados que constituye un derecho fundamen-
tal debe ser armonizada con el ejercicio de otros bienes jurdicos de la misma naturale-
za, como es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacriicar la autonoma en be-
neicio de la igualdad, ni a la inversa, sino que el nico camino posible entre individuos
en igualdad de condiciones es la optimizacin de los contenidos de los derechos consti-
tucionales en ejercicio.
En el terreno de los actos de los particulares inicialmente autmomos, la doctrina
ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminacin
(46)
: (1) la
trascendencia social de la discriminacin, esto es, si se trata de una prctica grave y ge-
neralizada, o de un acto aislado y de inters privado; (2) la posicin de la entidad discri-
minadora en la sociedad, situacin que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus
dominante, cuasi pblico o monopolstico; y (3) la presencia de una distincin lesiva a la
dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminacin especialmente prohi-
bidos por la Constitucin.
VI. Discriminacin inversa y acciones airmativas
Decamos que en el Estado Constitucional contemporneo se reconocen las diferen-
cias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende
uniformizar ciudadanos, sino en primera instancia brindar garantas de trato regular y
(45) STC Exp. N 2317-2010-PA/TC, f. j. 34.
(46) BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 138.
111
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)
justo a cada persona por igual. Tal proteccin, empero, es insuiciente para garantizar, en
todos sus extremos, la igualdad que la Constitucin establece, pues se limita solo a una
igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto
no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los
ms dbiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, in-
cluyendo la igualdad que la integra.
En este sentido, se evidencia que el mandato constitucional de igualdad tiene un ros-
tro formal (igualdad ante la ley: en su contenido y su aplicacin), como otro material o
sustantivo, y ambos vinculan igualmente al Estado. Tal como lo ha expuesto el Tribunal
Constitucional:
El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador [y del Esta-
do en general, acotamos] una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o
interventora. La vinculacin negativa est referida a la ya consolidada jurisprudencia
de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que son iguales y
distinto a los que son distintos (...). Sin embargo, enfocar la interpretacin del dere-
cho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondra reducir la proteccin
constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por
la cual es deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin. En
tal sentido, debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a los
derechos fundamentales, de forma tal que la ley est llamada a revertir las condiciones
de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las
que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones
constitucionales
(47)
.
As, con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualacin va contenido o va
aplicacin de la ley, se exige a los entes estatales la elaboracin y ejecucin de polticas
pblicas enderezadas a mejorar las condiciones de los ms desfavorecidos. De este modo
el Estado se compromete no nicamente en el mbito formal o jurdico, sino tambin en
los planos poltico, cultural, social y econmico. Se trata precisa el Colegiado Constitu-
cional de brindar a las personas las mismas oportunidades para el goce real y efectivo
de los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce, lo que ciertamente com-
prende la realizacin de todo tipo de derechos (civiles, polticos, sociales)
(48)
.
Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad
discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda accin airmativa del Estado
(afirmative action) que busque equiparar la situacin desventajosa de los excluidos se rea-
liza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)
(49)
. Como ha
explicado el Tribunal Constitucional, el Estado en algunas oportunidades promueve el
(47) STC Exp. N 0001-2003-AI/TC y otro (acumulados), f. j. 11.
(48) STC Exp. N 0033-2010-PI/TC, f. j. 12.
(49) STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, ibid. Consltese tambin la STC Exp. N 0048-2004-AA/TC, f. j. 63.
112
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD ART. 2, INC. 2)
trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgndoles ventajas, incentivos o, en
general, tratamientos ms favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce
como discriminacin positiva o accin positiva afirmative action. La inalidad de esta
accin airmativa no es otra que compensar jurdicamente a grupos marginados econmi-
ca, social o culturalmente y persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferio-
ridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado
(50)
.
En esta lnea de relexin, entonces, sera la inaccin estatal para reparar las inequi-
dades sociales las que estn viciadas de inconstitucionalidad. Seran omisiones incons-
titucionales, las que ocurren cuando la inactividad, inaccin, o un non facere por parte
del legislador ordinario [u rgano estatal responsable, agregamos] infringe algn precep-
to o mandato constitucional provocando una situacin inconstitucional
(51)
.
A efectos de superar las condiciones de desigualdad, la doctrina y la jurisprudencia se
reieren tanto a las acciones airmativas (referida fundamentalmente a la elaboracin e
implementacin de polticas pblicas inclusivas) como a las medidas de discriminacin
inversa (que seran concretas ventajas a favor de grupos especicos, tales como las cuo-
tas electorales o cupos para acceder a la educacin superior)
(52)
. Estas medidas diferencia-
doras estn dirigidas a grupos vulnerables determinados, pero con la inalidad de benei-
ciarlos, promoviendo as una igualdad real.
Ahora bien, para hacer referencia a estos grupos desfavorecidos, con la inalidad de
saber a quienes se hace alusin y el tratamiento que merecen, se ha utilizado la catego-
ra sujetos merecedores de especial proteccin constitucional. De conformidad con la
Constitucin, reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y tratados sobre dere-
chos humanos, las personas en situacin de postergacin, debilidad o vulnerabilidad re-
quieren una especial atencin y cuidado por parte del Estado, sea porque pueden pade-
cer abusos por parte de otras personas, porque sus derechos pueden quedar amenazados
o vulnerados por tener capacidades diferentes, o porque cuentan con menos oportunida-
des que los dems.
Si bien la Constitucin no ha sealado taxativamente cules personas son merecedo-
ras de especial proteccin, recientemente el Tribunal Constitucional en un caso en que
analiz el palmario estado de vulnerabilidad en que se encuentran las personas con VIH/
sida formul la categora grupo merecedor de proteccin especial o sujetos de espe-
cial proteccin constitucional
(53)
, tomando como base la tutela especial que la Constitu-
cin, en sus artculos 4 y 7, consagra a favor de las madres, los nios y adolescentes, los
(50) STC Exp. N 02861-2010-PA/TC 6.
(51) STC Exp. N 09617-2006-PA/TC, f. j. 6. Cfr. STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 11 y ss.; STC Exp.
N 0006-2008-PI/TC, f. j. 41.
(52) Cfr. SSTC Exps. Ns 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.2; 0324-99-AA/TC, f. j. 8; 0001-2003-AI/TC y otro
(acumulados), f. j. 12.
(53) STC Exp. N 04749-2009-AA/TC.
113
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)
ancianos en estado de abandono y las personas con discapacidad
(54)
. Asimismo, atendien-
do a los tratados sobre derechos humanos vigentes en el Per, sera necesario conside-
rar tambin como personas merecedoras de especial proteccin a los refugiados (segn la
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados) y a los trabajadores migratorios (confor-
me a la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de los trabajadores
migratorios y sus familiares).
BIBLIOGRAFA
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1997; BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. El principio constitucional
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de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como
uniformidad de tratamiento jurdico sino como prohibicin de discriminacin. En: Anales de la
Facultad de Derecho. N 19, Universidad de La Laguna, 2002.
(54) En la jurisprudencia del Tribunal se encuentran a otras personas o colectivos que tambin han merecido
una tutela reforzada, tal es el caso de las comunidades indgenas (a la luz del Convenio OIT 169), los
enfermos terminales y las personas con enfermedades mentales.