Limite ao endividamento e o Impacto da Jurisprudncia no Regime Fiscal Portugus

Regime Fiscais Especiais em IVA/IRC/IRS

Lista de Acrnimos
FEEF- Fundo Europeu de Estabilizao Financeira
NCRF- Norma contabilstica de relato financeiro
IRC Imposto sobre o rendimento das pessoas singulares
SNC- sistema de normalizao contabilstica
CNC comisso de Normalizao Contabilstica
IFRS- norma internacional de relato financeiro Limite ao endividamento


























Fundam-se o presente trabalho no mbito da cadeira de regime Fiscais Especiais em
IVA/IRC/IRS. Como parte de avaliao desta cadeira foi-nos proposto um trabalho,
cujo objetivo o impacto do limite ao endividamento em Portugal.
Este trabalho composto em duas partes. A primeira consistir numa breve histria
sobre histria sobre o limite ao endividamento, a passagem do regime de
subcapitalizao ou limitao dedues fiscal de gastos de financiamento.
Na segunda parte consiste nas questes que se levantam referente a alteraes do artigo
67 do CIRC.
Entretanto, a escolha da forma de financiamento de uma sociedade, atravs de capitais
prprios ou de capitais alheios, pode influenciar decisivamente a carga fiscal a que a
mesma fica sujeita. Quando o financiamento feito, direta ou indiretamente, por uma
entidade no residente a uma entidade residente, o efeito fiscal pode ser altamente
pernicioso, ao permitir rendimentos tributveis, sob a forma de juros, de uma jurisdio
para outra, pondo em causa o direito dos estados a tributarem os rendimentos gerados
no seu territrio.


Breve histria sobre o limite ao endividamento


A jurisprudncia do tribunal de justia da unio europeia em matria de
subcapitalizao sofreu uma alterao radical entre a deciso do caso Lankhorst, em
Dezembro de 2002, a deciso do caso Thin Cap GLO, em Maro de 2007. Pela primeira
vez, o tribunal declarou incompatvel com o direito comunitrio a norma alem sobre
subcapitalizao que estabelecia, semelhana da norma portuguesa (em que se previa
a desqualificao dos juros devidos pela utilizao de capitais alheios em caso de
subcapitalizao) ento vigente, uma presuno de prtica abusiva de subcapitalizao
para os casos em que o endividamento de uma entidade residente com o qual tivesse
relao especiais ultrapassasse determinado limite. Na segunda, o tribunal considera que
uma norma deste tipo pode ser compatvel com o direito comunitrio, desde que atue
seletivamente sobre os casos de prtica abusiva de subcapitalizao, que d ao
contribuinte uma possibilidade efetiva, sem o submeter a exigncias excessivas, de
demostrar as razes econmicas da operao desde que a penalizao associada ao
regime respeite o princpio da proporcionalidade. Mas alm disso, o tribunal considera
agora que a apreciao de compatibilidade de uma norma sobre subcapitalizao com o
direito comunitrio tem de ser relativa em funo da evoluo da jurisprudncia, pelo
que antes da sentena Lankhorst no violava o tratado CE.


Um bom exemplo dado pelo ordenamento do Reino Unido tambm nesse sistema se
previa a desqualificao dos juros devidos pela utilizao de capitais alheios em caso de
subcapitalizao. No entanto, ao contrrio dos dois exemplos anteriores, a do regime
ficava dependente de se demostrar no ter a transao na origem dos juros sido efetuada
em condies de plena concorrncia (at amrs lenght). Sublinha-se, porm, que a norma
inglesa, do mesmo modo que a norma portuguesa e a norma alem, tambm limitava a
aplicao do regime de subcapitalizao s situaes em que a entidade credora dos
juros fosse no residente em territrio do Reino Unido.
Numa perspetiva do direito comparado, encontramos ainda outros exemplos de regimes
de subcapitalizao que assentam no mesmo critrio do tratamento diferenciado dos
sujeitos passivos com base no critrio da residncia ou de critrios que a este poderiam
ser assimilados. A ttulo de exemplo poderamos mencionar os ordenamentos francs e
espanhol e, em certas aspetos, o belga1.

1 OSHEA, T. News Analysis: ECJ Overturns Belgian Thin Cap Rules. Tax Notes
International, n. 10, 2008, p.837.


2.1 - Subcapitalizao Conceito

Consiste no endividamento de um sujeito passivo para com uma entidade no residente
em territrio portugus ou em outro estado-membro da Unio Europeia com a qual
existam relaes especiais for excessivo, os juros suportados relativamente parte
considerada em excesso no so dedutveis para efeitos de determinao do lucro
tributveis.
Existem relaes especiais quando haja situaes de dependncia, nomeadamente no
caso de relaes entre a Sociedade e os scios, entre empresas associadas ou entre
sociedades com scios comuns ou ainda entre empresas e filiais.
Considera-se que existe o excesso de endividamento quando relativamente a qualquer
data do perodo de tributao, o valor das dvidas seja superior ao dobro do valor
correspondente a participao no capital prprio do sujeito passivo.
No considera-se que existe o excesso de endividamento quando o sujeito passivo
demostrar que podia ter obtido o mesmo nvel de endividamento e em condies
idnticas de uma entidade independente, no entanto se o endividamento for perante uma
entidade residente em pas, territrio ou regio com regime fiscal claramente mais
favorvel constante de lista aprovada por portaria do Ministrio das Fianas, esta
excluso no se verifica.
Para se calcular o endividamento teremos de considerar Ser de considerar qualquer
forma de crdito, independentemente do tipo de renumerao acordada, incluindo os
resultantes de operaes comerciais quando decorrido mais de seis meses aps a data
do respetivo vencimento. E se for para calcular o capital prprio Ser a soma do capital
subscrito e realizado com as demais rubricas da classe 5 do SNC, exceto as mais-valias
ou menos-valias potenciais ou latentes, nomeadamente as resultantes de reavaliaes
ou da aplicao do mtodo da equivalncia patrimonial.

Operaes de Endividamento Envolvendo Entidades residentes Fora da EU Luz
do Direito Europeu

Liberdade de circulao de capitais e Liberdades de Estabelecimento.


As liberdades de circulao prevista no Tratado CE2 tm, regra geral, o seu mbito de
aplicao limitado s relaes envolvendo pases da prpria Unio Europeia. o que
acontece co a liberdade de circulao de mercadorias, com a liberdade de circulao de
trabalhadores, com liberdade de prestao de servios. Pelo contrrio, constituindo uma
exceo, a liberdade de circulao de capitais, prevista no artigo 56 do tratado CE,
estende-se s relaes envolvendo pases terceiros.

2 O tratado das comunidades Europeias (TCE), ou Tratado de Roma, assinando em
1957 pelos Estados Fundadores da comunidade econmica Europeia, ainda hoje o
principal corpo normativo, dentro do chamado direito originrio europeu, pelo qual
se regem as relaes entre os Estados-Membros da atual Unio Europeia.

Assim sendo, perante uma relao de endividamento que envolva pases terceiros, e
perante uma norma tradicional que trate essa relao deforma desfavorvel, haver em
primeiro lugar que determinam se a norma nacional cria uma restrio a liberdade de
circulao de capitias estabelecida no artigo 56 do Tratado C E, aplicvel nas relaes
com os pases terceiros, e no poder ser salvo de um tratamento fiscal desfavorvel em
relao ao que seria aplicvel se a relao fosse estabelecida entre duas entidades
residentes na EU. Na segunda Hiptese, a situao de endividamento ficar fora do
mbito de aplicao de qualquer liberdade de circulao estabelecida no tratado CE. O
nico constrangimento a um tratamento discriminatrio por parte do estado de uma das
partes envolvidas provir, se for o caso, de um tratado bilateral sobre dupla tributao
de rendimentos, no quadro do qual, como bem sabido, o princpio de no
descriminao tem um alcance bastante mais limitado


Necessidades e Fontes de Financiamento do Estado em 2013

Em 2013,o Estado prev-se, uma reduo das necessidades lquidas de financiamento
face ao ano anterior em cerca de 10,2 mil M, com o valor total a fixar-se em torno de
11,5 mil M. Esta evoluo explicada, essencialmente, pela reduo significativa dos
montantes alocados aquisio lquida de ativos financeiros




5- Riscos do Sector Empresarial do Estado (SEE)


As decises de reestruturao do SEE em curso, ou seja, a reduo dos gastos correntes,
incluindo despesas com o pessoal, reestruturao do financiamento, extino, fuso e
privatizao de empresas, so decises cuja implementao tem reflexos no Oramento
do Estado, quer diretamente no saldo oramental, quer na dvida pblica. Contudo, o
atual cenrio macroeconmico de contrao da procura interna, potenciada pelo
aumento dos custos de acesso aos servios prestados por estas empresas, constitui um
risco de natureza operacional aos resultados das mesmas. Assim, a melhoria dos
resultados operacionais das empresas poder revelar-se inferior ao esperado, via
reduo dos custos e aumento dos preos de venda, dado o menor volume de procura de
transporte de passageiros, de Contribuio do Servio Rodovirio (que incide sobre o
gasleo e a gasolina) ou de receitas de publicidade.
Entretanto, o impacto da
materializao dos riscos
operacionais do SEE no
Oramento do Estado ser
diferente consoante se trate de
empresas integradas no permetro
de consolidao das
administraes pblicas ou no
integradas. No primeiro caso, o
impacto ser por via da
consolidao dos resultados das
empresas do permetro enquanto
no segundo caso o retorno para o
acionista pblico ser mediante o
aumento de prejuzos ou a reduo
dos resultados traduzidos em
dividendos. Figura 2: Divida das
empresas pblicas (posio em
final do perodo)
Figura 3: Divida das empresas
pblicas (stock a 3 junho 2012



Pases da Unio Europeia com normas semelhantes
A nova norma introduzida no , de forma alguma, inovadora a nvel da Unio
Europeia. Entretanto, encontram-se cada vez mais disseminados normas idnticas ao
introduzido em Portugal. Podem inclusive identificar-se alguns que tero servido de
inspirao ao legislador nacional.
Figura 7 Espanha Alemanha Itlia
O regime espanhol
introduzido em 2012 um
dos exemplos mais
flagrantes. Em Espanha os
gastos de financiamento
lquidos que excedam 30%
do resultado operacional
no so fiscalmente
dedutveis. Contudo, os
gastos financiamento
lquidos so dedutveis na
ntegra se no excederem
1.000.000 euros. Os gastos
de financiamento
considerados excessivos
so dedutveis nos 18
perodos de tributao
seguintes; em caso da
parte no utilizada, esta
poder ser utilizada nos 5
perodos de tributao
seguintes.
Tal como em Portugal, no
feita qualquer distino
entre financiamento de
terceiros e financiamento
intra-grupo. Entretanto,
contrariamente a Portugal,
no caso de empresas
includas no regime de
consolidao fiscal, o
clculo do limite
efetuado ao nvel do
grupo.
Na Alemanha tambm, a
deduo dos gastos de
financiamento lquidos
est limitada a 30% do
EBITDA. A limitao no
aplicvel caso os gastos
de financiamento lquidos
no excedam 3.000.000
euros
(surpreendentemente,
verifica-se que o legislador
portugus acabou por ser
bastante benvolo, ao
estabelecer um limite
igual ao alemo).
Adicionalmente,
relativamente a
financiamento obtido junto
de acionistas com mais de
25% do capital, se os
gostos de financiamento
no representarem mais de
10% do total, tambm
sero integralmente
dedutveis. Esto tambm
previstos mecanismos de
reporte (5 anos) para os
casos em que exista a parte
no utilizada face ao
EBITDA.
No caso italiano,
estabelecido como limite
para a deduo dos gastos
de financiamento lquidos
30% da margem
operacional bruta. Em
Itlia, existem tambm
mecanismo de reporte
para o excesso e a parte
no utlizada de gastos de
financiamento, sem
qualquer prazo. Assim,
no limite, estamos perante
uma questo meramente
temporal de deduo dos
encargos financeiros. No
caso de empresas includas
na consolidao fiscal
italiana, permitido
compensar os gastos
excessivos de uma
empresa com o dfice
noutra empresa.





Questes que podem suscitar com a nova regra do artigo 67

A regra foca em dois conceitos fundamentais:

1) Gastos de financiamento lquido e;
2) Resultado antes de depreciaes, gastos de financiamento lquido e impostos.

Em relao ao primeiro conceito, o legislador tomou a seguinte deciso:
Consagrou expressamente uma definio fiscal de gastos de financiamento lquidos
(artigo 67,n8 do cdigo do IRC). Logo, a primeira concluso a retirar que o
legislador optou por no deixar nas mos da contabilidade tal definio. Podia t-lo
feito, conforme sucede em relao a muitas normais fiscais, cuja definio dada pela
contabilidade.
No que se refere ao segundo conceito (resulta antes de depreciaes, gastos de
financiamento lquido e impostos), o legislador parece querer ter ido buscar o conceito
contabilstico, dada a correspondncia direta entre a letra da lei e o modelo de
demostrao dos resultados por natureza (Portaria n 986/2009, de 7 de setembro).
Contudo, neste caso, e conforme se ver, este conceito contabilstico levanta igualmente
dvidas de interpretao que podero no ser inconsequentes do ponto de vista fiscal.


Definio Gastos de financiamento em SNC e a sua comparabilidade com os IFRS


Todas as empresas que adotam o normativo contabilstico SNC tm a obrigao de
apresentar as demostraes financeiras de acordo com o modelo previsto na Portaria n
986/2009, de 7 de setembro. No que diz respeito apresentao da demostrao dos
resultados por naturezas, em particular s transaes a escriturar abaixo do resultado
operacional, tm surgido diferentes interpretaes que, para alm de poderem afetar a
leitura das demostraes financeiras, podero ter consequncias fiscais distintas.
Como se pode observar na figura abaixo, na demostrao financeira dos resultados por
natureza, o resultado operacional inclui informao adicional que refere o resultado
antes de gastos de financiamento e impostos, sendo subsequente apresentadas as
linhas de detalhe para a classificao dos juros e rendimentos similares observados e
juros e gastos similares suportados.

Instrumentos financeiros derivados


A NCRF 27- Instrumentos Financeiros trata dos instrumentos financeiros derivados de
cobertura e de negociao. O registo destes instrumentos financeiros depende da
natureza dos itens cobertos e do tipo de cobertura efetuado, contudo importa analisar os
impactos do registo dos instrumentos financeiros derivados que tenham como item
coberto elementos dos financiamentos obtidos por uma entidade.
Quando o item coberto taxa de juro de um financiamento, a variao de justo valor do
derivado poder ser refletida nos capitais prprios da entidade (se cobertura eficaz de
fluxos de caixa) ou no resultado do exerccio (se cobertura de justo valor ou parte
ineficaz de uma cobertura de fluxos de caixa).
Logo, importa definir para os casos em que o registo da variao de justo valor do
instrumento de cobertura efetuada no resultado do exerccio se enquadra na rubrica de
gastos de financiamento na quota-parte em que a cobertura eficaz ou para todos os
casos.
Uma das prticas que pode ser aceite a da classificao dos instrumentos financeiros
derivados de negociao em funo da natureza dos itens cobertos (exemplo: todos os
instrumentos derivados de taxa de juros so classificados como gastos financeiros), o
que incluiria os resultados das ineficcias de cobertura de taxa de juros e de taxa de
cmbio de financiamentos em moeda estrangeira. Contudo, considerando o
entendimento da CNC, a interpretao em sentido estrito do conceito financiamento
pode levar excluso da classificao de variaes de justo valor dos instrumentos
financeiros negociados para a cobertura dos riscos associados contratao de
financiamentos.
Entretanto, estas dvidas podero, ser inconsequente do ponto de vista fiscal, se
considerarmos que os gastos lquidos com instrumentos financeiros no se subsumem
no conceito de gastos lquidos de financiamento.
De facto, vrios argumentos concorrem a favor desse trabalho:
O legislador quando enquadra o conceito de remuneraes devidas ou associadas
remunerao de capitais alheios remete exatamente para as definies constante do
pargrafo 4 da NCRF 23- custos de Emprstimos Obtidos, acrescentando apenas com
juros de obrigaes e outros ttulos




Concluso


- As entidades abrangidas pela nova regra do artigo 67 do CIRC so as entidades
residentes em Portugal para efeitos fiscais e estabelecimento estveis de entidades no
residentes. E as entidades excludas so as entidades sujeitas superviso do Banco de
Portugal e do Instituto de Seguros de Portugal, sucursais em Portugal de institutos de
crditos e outras instituies financeiras ou empresas de seguros com sede em outros
estados membro da Unio Europeia.
- agora, fixado um limite para a deduo dos gastos de financiamento at a ocorrncia
do maior de dois limites: trs milhes de euros ou 30% do seu resultado entes de
impostos, depreciaes, impostos e gastos de financiamento. Abaixo desse limite as
empresas no so abrangidas. Desta forma se salvaguarda o essencial das PME, porque
tambm no muito vulgar que tenham gastos de financiamento superiores a trs
milhes de euros.
- A nova regra de limitao deduo em IRC dos gastos de financiamento lquidos,
para alm de suscitar muitas questes de natureza fiscal traz ainda para cima da mesa
a necessidade de clarificao de alguns aspetos contabilsticos e de apresentao das
demostraes financeiras;
Atendendo, aos limites mximos de gastos de financiamento aceites nos prximos anos,
esta nova disposio do artigo 67 do Cdigo do IRC dever merecer a ateno de
apenas uma parte do tecido empresarial. Contudo, todas as entidades, considerando os
seus ciclos de investigao e tesouraria, devero perspetivar o impacto que a aplicao
desta norma pode ter a nvel da dedutibilidade dos gastos de financiamento, inclusive,
antecipando eventuais reduo futuras dos limites mximos aceites fiscalmente;
Na parte do endividamento considerado excessivo, os juros suportados relativos a essa
parte no sero considerados como dedutveis para efeitos de determinao do lucro
tributvel;
O coeficiente de endividamento deve ser calculado de forma individualizada a cada uma
das entidades, embora pretenda-se limitar o endividamento total do sujeito passivo. O
mtodo existente o de calcular o financiamento por cada entidade.

Bibliografia

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