A eficcia jurdica e social - efetividade - das normas de direitos

fundamentais
(Publicado no Datadez n 38, mai./jun. de 2007)
Gisele Mazzoni Welsch [1]
Advogada e Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC/RS
INTRODUO
As normas de direitos fundamentais[2] so os dispositivos mximos de proteo a
direitos essenciais dos cidados e, ipso facto, possuem tanto relevo dentro de
nosso ordenamento jurdico. Alm disso, h que se considerar a trajetria
percorrida por esses direitos, at alcanarem a consagrao no direito
constitucional e internacional. Contudo, ainda hoje persiste o problema da eficcia
e efetivao dos direitos fundamentais.Apesar de reiteradamente debatido em
obras de flego - como "A Eficcia dos Direitos Fundamentais", do professor Ingo
Wolfgang Sarlet, da clssica "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", de Jos
Afonso da Silva e do "O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas", de
Lus Roberto Barroso - perdura essa questo, ainda no suficientemente bem
resolvida, da efetividade das regras da Carta Magna. Neste presente estudo, se
tratar de diferenas conceituais de Eficcia Jurdica, Aplicabilidade e Eficcia
Social (Efetividade) na seara das normas de direitos fundamentais, alm da
classificao das mesmas quanto eficcia e aplicabilidade, passando pela anlise
do alcance do artigo 5, 1 da Constituio e, por fim, expondo o instrumento do
mandado de injuno, como soluo constitucional para resolver a questo da falta
de regulamentao de dispositivo constitucional referente a direitos.
1 EFICCIA JURDICA E EFICCIA SOCIAL (EFETIVIDADE) DAS NORMAS DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Deve-se distinguir da eficcia jurdica o que muitos autores denominam de eficcia
social da norma, que se refere, como aponta Reale, ao cumprimento efetivo do
Direito por parte de uma sociedade, ao "reconhecimento" do Direito pela
comunidade ou, mais especificamente, aos efeitos que uma regra opera atravs do
seu cumprimento[3]. Em tal acepo, eficcia social a concretizao do comando
normativo, sua fora realizadora no mundo dos fatos. Deliberadamente, ao estudar
a capacidade de produzir efeitos, deixou-se de lado a cogitao de saber se estes
efetivamente se produzem. A efetividade propugna no a eficcia jurdica como
possibilidade da aplicao da norma, mas a eficcia social e os mecanismos para a
sua real aplicao[4].
A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de
sua funo social. Ela traduz a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos
legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser
normativo e o ser da realidade social. A efetividade das normas depende, em
primeiro lugar, da sua eficcia jurdica, da aptido formal para incidir e reger as
situaes da vida, operando os efeitos que lhe so inerentes. No se trata apenas da
vigncia da regra, mas tambm, e, sobretudo, da "capacidade de o relato de uma
norma dar-lhe condies de atuao"[5], isoladamente ou conjugada com outros
normas. Se o efeito jurdico pretendido pela norma for irrealizvel, no h
efetividade possvel.
Assim, necessrio que se estabelea a diferena conceitual entre Eficcia Jurdica,
Eficcia Social (Efetividade) e Aplicabilidade das Normas de Direitos Fundamentais
para que seja possvel uma melhor compreenso sobre o assunto. Porm, no
vigora na doutrina um consenso no que concerne a vigncia, validade e existncia
da norma.
Segundo o professor Ingo Wolfgang Sarlet[6], em certo aspecto constata-se um
consenso, uma vez que no parecem existir dvidas a respeito da distino entre a
vigncia (existncia e/ou validade) e a eficcia, seja qual for o sentido que a esta
ltima se v atribuir.
Nesse sentido, preciso estabelecer a distino entre o conceito de eficcia jurdica
e eficcia social da norma. Enquanto a eficcia jurdica representa a qualidade da
norma produzir, em maior ou menor grau, determinados efeitos jurdicos ou a
aptido para produzir efeitos, dizendo respeito aplicabilidade, exigibilidade ou
executoriedade da norma, a eficcia social da norma se confunde com a idia de
efetividade e designa a concreta aplicao dos efeitos da norma juridicamente
eficaz. A eficcia social ou a efetividade est intimamente ligada funo social da
norma e realizao do Direito.
Prestigia-se, como enriquecedora linha de pensamento adotada, a lio de Jos
Afonso da Silva[7] ao lecionar "A lei tanto mais eficaz quanto mais se projeta no
meio social, em que deve atuar; quanto mais seus termos abstratos se enriquecem
de contedo social, do Direito". Cultural, mais eficaz ela . Sem um mnimo de
eficcia, a lei no passar de mera construo terica".
Complemente-se a opo de plano terico da "Eficcia Constitucional", com a
compreensibilidade Bobbiniana[8], que aps dilucidar o problema da definio do
Direito enquadrando-o na "Teoria do ordenamento jurdico", e no na "Teoria da
norma", com lucidez expe: "O problema da validade e da eficcia, que gera
dificuldades insuperveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual
pode ser vlida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento
jurdico, no qual a eficcia o prprio fundamento da validade".
Essas distines so relevantes, inclusive para perfeito entendimento da diferena
entre eficcia jurdica e eficcia social ou efetividade[9]. Se a norma no produz, no
mundo dos fatos, o efeito que dela se esperava, ter-se- que a norma
politicamente defeituosa, no que seja juridicamente "ineficaz". Exemplificando: a
legislao federal instituidora dos extintos cruzado e cruzeiro real, como do hoje
circulante real, os quais no lograram at agora, criar a estabilidade econmico-
monetria a que visavam; a isso se ops, entre outros fatores, a inveterada
convivncia da populao do pas com unidades monetrias de valor nfimo, a
dificultar o prprio reconhecimento do poder de compra da moeda recm-criada.
Vai longe da supor-se que aludida legislao no tenha sido juridicamente eficaz:
haja vista que, por exemplo, os contratos firmados em cruzados, cruzeiros, ou
cruzeiros reais, esto, hoje, sendo normalmente executados em reais. Pode
discutir-se se a norma respectiva teve efetivas conseqncias no quadro
econmico-financeiro do pas, ou que tenha atingido os propsitos a que visava;
mas no se pode dizer que lhe tenha faltado eficcia jurdica e, muito menos,
existncia ou validade.
Por outro lado, como bem destaca o professor Ingo Wolfgang Sarlet [10]no h
como dissociar a noo de eficcia jurdica da aplicabilidade das normas jurdicas,
pois a eficcia jurdica representa justamente a possibilidade de aplicao da
norma aos casos concretos, com a conseqente gerao dos efeitos jurdicos que
lhe so inerentes. Na verdade, eficcia e aplicabilidade so fenmenos conexos,
como bem definiu Jos Afonso da Silva, j que a eficcia jurdica seria uma
potencialidade e a aplicabilidade representaria a praticidade, a aptido de uma
norma jurdica eficaz ser aplicada s situaes as quais se destina.
Portanto, conclui-se que as noes de aplicabilidade e eficcia jurdica podem ser
consideradas em dois aspectos, na medida em que uma norma somente ser eficaz
juridicamente por ser aplicvel e na medida de sua aplicabilidade. H que se
considerar a posio doutrinria de Eros Roberto Grau, o qual prope uma reviso
e reformulao da noo de eficcia e efetividade luz da Constituio de 1988,
partindo da idia de que a deciso pela aplicao do Direito no caso concreto
constitui, na verdade, uma deciso pela sua execuo, isto , pela sua
efetivao.[11] O autor difere dos posicionamentos doutrinrios tradicionais ao
defender o ponto de vista de que a eficcia social (ou efetividade) no se situa no
plano da aplicao da norma, mas que se manifesta aps o momento da aplicao,
j que nada garante que as decises tomadas pelo Judicirio sejam efetivamente
cumpridas pelos seus destinatrios, tampouco garantindo que sejam realizados os
fins buscados por elas.[12]
Alguns consensos so estabelecidos a partir da anlise ora travada: 1- Todas as
normas jurdicas tm eficcia jurdica; 2- A Eficcia Jurdica sempre varivel; 3-
Todas as normas jurdicas tambm so, em alguma medida, diretamente
aplicveis.Assim, considerando o objetivo desse trabalho, a eficcia jurdica deve,
ento, ser definida como a possibilidade (no sentido de aptido) de a norma
vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de gerar
efeitos jurdicos na proporo de sua aplicabilidade, enquanto a eficcia social (ou
efetividade) pode ser concebida como a soma da deciso pela efetiva aplicao da
norma e do resultado concreto dela decorrente.
2 CLASSIFICAO DA EFICCIA JURDICA E APLICABILIDADE DAS NORMAS DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Alexandre de Moraes apresenta a tradicional diviso de Jos Afonso da Silva em
relao sua aplicabilidade em normas de eficcia plena, contida e limitada.
As normas constitucionais de eficcia plena seriam aquelas que produzissem ou
tivessem a possibilidade de produzir seus efeitos, desde a entrada da Constituio
em vigor.
Para Ricardo Cunha Chimenti, as normas constitucionais de eficcia plena so
auto-aplicveis, completas ou auto-executveis, bastantes em si ou normas de
aplicao.
So as normas constitucionais que prescindem de qualquer outra disciplina
legislativa para serem aplicveis. Um exemplo seria a inviolabilidade do domiclio
do artigo 5, inciso XI da Constituio da Repblica. [13]
As normas constitucionais de eficcia contida seriam aquelas que o constituinte
regulou os interesses relativos a determinado assunto, mas possibilitou que a
competncia discricionria do poder pblico restringisse o assunto. O autor
paulista cita como exemplo o caso do inciso XIII, do artigo 5 da Constituio
Federal de 1988 que estabelece a liberdade de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, desde que sejam respeitadas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer.
Para Chimenti, a norma constitucional de eficcia contida, redutvel, ou de
integrao restringvel aquela que prev que legislao inferior poder compor o
seu significado. A norma infraconstitucional (subalterna) pode restringir o alcance
da norma constitucional por meio de autorizao da prpria Constituio. O
exemplo do autor o 1 do artigo 9 da Constituio que autoriza a lei
infraconstitucional a definir os servios essenciais e, quanto a eles, restringir o
direito de greve.
A eficcia da norma constitucional tambm poderia ser restringida ou suspensa em
decorrncia da incidncia de outras normas constitucionais. O exemplo referente
liberdade de reunio que, mesmo sendo consagrada no artigo 5 da Constituio,
pode ser suspensa ou restrita em perodos de estado de defesa ou de stio. [14]
Finalmente, normas constitucionais de eficcia limitada so as que possuem e
apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, em virtude de apenas
incidirem totalmente sobre esses interesses depois de desenvolvida normatividade
posterior que desenvolva a sua aplicabilidade. O exemplo para o caso o da norma
do Artigo 37, inciso VII, da Constituio de 1988. Eis o seu texto: artigo 37, inciso
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica. Aqui est o condicionamento do direito de greve, no servio pblico, ao
que regulamentar a lei.
Ricardo Cunha Chimenti trata das normas constitucionais de eficcia limitada
lembrando que muitas vezes, a prpria constituio utiliza as expresses "nos
termos da lei", "na forma da lei", "a lei dispor", "a lei regular", etc, para
demonstrar que algumas de suas normas no possuem aplicabilidade imediata. So
tambm chamadas de normas constitucionais de eficcia limitada, incompletas,
no bastantes em si, de eficcia relativa, ou de integrao complementvel. So
normas constitucionais no auto-aplicveis que dependem da interposio de lei
para gerar seus efeitos principais. So tambm denominadas normas de eficcia
mediata ou indireta. Inobstante suas limitaes, as normas de eficcia limitada
vinculam o legislador infraconstitucional aos seus comandos e paralisam as
normas precedentes com elas incompatveis. Trata-se aqui dos efeitos impeditivos
de deliberao em sentido contrrio ao da norma constitucional e do efeito
paralisante.
Com efeito, Ingo Wolfgang Sarlet classifica as Normas de Direitos Fundamentais,
quanto sua eficcia jurdica e aplicabilidade, em Normas de Eficcia Plena,
Contida e Limitada. As normas de eficcia plena seriam aquelas diretamente
aplicveis e que desde logo esto aptas para gerar a plenitude de seus efeitos, por
possurem alta densidade normativa. As normas de eficcia limitada possuem
aplicao mediata ou indireta e dependem de regulamentao para gerar os
principais efeitos, por possurem baixa densidade normativa. As normas de eficcia
contida, por sua vez, so aquelas diretamente aplicveis, de eficcia plena, mas
sujeitas restrio dos efeitos por lei. A virtude dessa classificao est no fato de
partir da idia de que todas as normas tm eficcia jurdica.
Em todas as classificaes realizadas pela doutrina, se percebem dois grupos de
normas: aquelas que dependem, para a gerao de seus efeitos principais, da
interveno do legislador infraconstitucional e aquelas que, desde logo, por
possurem suficiente normatividade, esto aptas a gerar seus efeitos e, portanto,
dispensam uma interpositio legislatoris.
De acordo com Jos Afonso da Silva, ao lado das normas de eficcia plena, situam-
se as normas de eficcia contida, que, a exemplo das primeiras, se encontram aptas
a produzir, desde logo, a plenitude de seus efeitos, encontrando-se, porm, sujeitas
a posterior restrio pelo legislador. A possibilidade de restrio dos efeitos no se
constitui em privilgio exclusivo das normas de eficcia contida.
Maria Helena Diniz classifica as normas constitucionais em relao sua
intangibilidade e produo de efeitos concretos. [15]
So normas constitucionais de eficcia absoluta as intangveis, ou seja, so aquelas
que nem mesmo podem ser emendadas. So tambm conhecidas como clusulas
ptreas.
importante registrar a crtica de Ingo Wolfgang Sarlet a respeito da afirmao de
Maria Helena Diniz[16] de que o que efetivamente distingue as normas de eficcia
absoluta e as de eficcia relativa e restringvel das normas de eficcia plena ,
portanto, a circunstncia de serem as normas de eficcia absoluta insuscetveis de
restrio at mesmo por meio de emenda Constituio, ao passo que as normas
de eficcia relativa e restringvel se encontram sujeitas possibilidade de restrio
pelo legislador ordinrio. Ingo explica que mesmo as normas de eficcia plena no
so imunes a restries, o mesmo ocorrendo com as normas tidas como eficcia
"absoluta" por Maria Helena Diniz, j que, em princpio, inexistem direitos
absolutos, no sentido de absolutamente insuscetveis de restrio, aplicando-se a
teoria dos limites imanentes nesta seara.
Destarte, percebe-se a existncia de normas constitucionais de alta densidade
normativa, que, dotadas de suficiente normatividade, se encontram aptas a,
diretamente e sem a interveno do legislador ordinrio, gerar os seus efeitos
essenciais (independentemente de uma ulterior restringibilidade), bem como em
normas constitucionais de baixa densidade normativa, que no possuem
normatividade suficiente para gerar seus efeitos principais, ressaltando-se que, em
virtude de uma normatividade mnima (presente em todas as normas
constitucionais), sempre apresentam certo grau de eficcia jurdica.[17]
No se discute que cada norma constitucional possui um mnimo de eficcia e
aplicabilidade, dependente, por sua vez, de sua suficiente normatividade.
Raul Machado Horta explica que a separao entre normas constitucionais auto-
aplicveis e normas no auto-aplicveis, levando-se em considerao a eficcia da
norma constitucional, a origem da concepo atual das normas constitucionais
programticas. Uma anlise da Constituio em conjunto permite o vislumbre de
normas de realizao imediata, ou seja, as normas de organizao, as de
competncia, as declaratrias de direitos e deveres e as normas de princpio, ou
seja, as normas diretivas ou programticas que, apesar de serem obrigatrias,
exigem atividade legislativa posterior que esgote o comando normativo. que as
Constituies modernas a partir do Sculo XX ampliaram concomitantemente o
contedo das suas matrias e a presena das normas programticas em seus
textos. [18]
O autor tambm estuda Vezio Crisafulli e conclui que o autor italiano contribuiu
fundamentalmente para o estudo das disposies de princpio na Constituio e
afirmou que no se pode fazer distino baseada na existncia de normas de
eficcia programtica ou diretiva e normas de eficcia obrigatria, em razo de
todas as normas constitucionais serem obrigatrias em Constituies rgidas.
que a separao entre normas constitucionais meramente diretrias esfacelaria a
Constituio, retirando dela uma parte fundamental. [19]
Citando Jos Afonso da Silva, para quem existem trs categorias de normas
constitucionais, ou seja, as de eficcia plena, eficcia contida e eficcia limitada ou
reduzida e, sob o ngulo da sua aplicabilidade, reconhece tambm as normas de
eficcia plena e a aplicabilidade imediata da maioria das normas constitucionais.
[20]
A aplicabilidade imediata da norma programtica, no entanto, segundo Raul
Machado Horta, questo distinta da exeqibilidade por si mesma da norma
constitucional.
Finaliza sua exposio o autor de Minas Gerais ao citar Jorge Miranda que teria
includo as normas programticas entre as normas no exeqveis por si mesmas,
embora preceptivas. que as normas no exeqveis por si mesmas postulam
somente a interveno do legislador e as programticas exigem leis, decises
polticas, providncias administrativas e opes materiais.
Lembra que o autor lusitano, para quem as normas constitucionais podem ser
distinguidas, considerando a deciso poltica que a norma programtica exige, em
normas exeqveis por si mesmas - que nasceriam completas do comando
constitucional, no exeqveis preceptivas - que exigem norma legislativa - e as
normas no exeqveis programticas - que requerem uma terceira instncia, ou
seja, a instncia poltica, administrativa e material, capaz de atingir as estruturas
econmicas, sociais e culturais implcitas na Constituio. [21]
Ricardo Cunha Chimenti trata das normas de eficcia limitada podendo ser de
princpio institutivo ou programticas.A norma constitucional de princpio
instituidor ou institutivo, orgnico ou organizativo, aquela norma que traz incio
de estruturao de uma entidade, como aquela que prev como ser criado o
territrio (art.18, 2 da CF).
A norma de princpio institutivo pode ser impositiva, medida que determina que
o legislador crie lei integradora, ou facultativa, quando apenas permite a edio de
uma lei. J a norma de princpio programtico aquela que determina um
programa a ser seguido pelo Estado, por meio da regulamentao, pelo legislador
comum, do direito em si previsto. A norma de princpio programtico enuncia
princpio indicativo da finalidade do Estado, devendo ser observada como regra
matriz para a elaborao, interpretao e integrao do sistema normativo
nacional.
As normas programticas so normas de aplicao futura e se limitam a enunciar
comandos-valores, as principais linhas que devem ser seguidas pelo Estado, mas
que desde a sua entrada em vigncia, devem ser observadas. [22]
A juridicidade da norma programtica confirma o entendimento pelo qual ela
possui, desde a sua entrada em vigncia, o poder para invalidar as normas
anteriores incompatveis com as novas determinaes constitucionais. [23]
Alexandre de Moraes transcreve a lio de Jorge Miranda a respeito das normas
programticas. Em suma, o que consta do texto que as normas programticas so
de aplicao ou execuo postergada. O que elas explicitam so mais valores do
que regras. As normas programticas so normas escritas para o legislador ter um
norte, uma direo a seguir. No podem ser invocados pelos cidados e possuem,
muitas vezes, conceitos indeterminados.
Lus Roberto Barroso tambm distinguiu trs tipos de normas, quais sejam, as
normas de organizao (que, por sua vez, englobam as normas que veiculam
decises polticas fundamentais, as normas definidoras de competncias, as
normas que criam rgos pblicos e normas que estabelecem processos e
procedimentos), as normas definidoras de direitos (de modo especial os direitos
fundamentais) e as normas programticas.[24] Contudo, apesar de Lus Roberto
Barroso ter percebido as distines entre as diversas normas integrantes da
categoria das normas constitucionais definidoras de direitos, constata-se que o fez
no com base no critrio da tcnica de positivao, mas, sim, com apoio no critrio
da posio jurdica na qual se encontram investidos os particulares, alinhando-se,
nesse desiderato, a Celso Antnio Bandeira de Mello.
Assim, no entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet, no se deveria, em hiptese
alguma, desconsiderar a ntima conexo entre a tcnica de positivao e a eficcia
jurdica da respectiva norma definidora de direito fundamental, do que, em ltima
anlise, tambm depende a posio jurdica outorgada aos particulares.[25]
Ainda nesse sentido, deve-se ressaltar que os direitos fundamentais, em razo de
sua multifuncionalidade, podem ser classificados basicamente em dois grandes
grupos, nomeadamente os direitos de defesa (direitos de liberdade, igualdade, as
garantias, bem como parte dos direitos sociais - no caso, as liberdades sociais - e
polticos) e os direitos a prestaes (direitos a prestaes em sentido amplo, tais
como os direitos proteo e participao na organizao e procedimento, assim
como pelos direitos prestaes em sentido estrito, representados pelos direitos
social de natureza prestacional).
Os direitos de defesa, dirigidos, em regra, a uma absteno por parte do Estado,
assumem habitualmente a feio de direitos subjetivos, inexistindo maior
controvrsia acerca de sua aplicabilidade imediata e justiciabilidade. J os direitos
a prestaes exigem um comportamento ativo dos destinatrios, gerando
dificuldades diversas, levando boa parte dos autores a negar-lhes aplicabilidade
imediata e, em razo disto, plena eficcia.Assim, ao tratar o problema da eficcia
dos direitos fundamentais, no h como desconsiderar suas funes precpuas
(direito de defesa ou prestacional), nem suas formas de positivao no texto
constitucional, j que ambos os aspectos constituem fatores intimamente
vinculados ao grau de eficcia e aplicabilidade dos direitos fundamentais.
3 SENTIDO E ALCANCE DO ART. 5, 1 DA CONSTITUIO DE 1988
O art. 5, 1 da Constituio de 1988 dispe: "As normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais tm aplicao imediata". Ocorre que a doutrina ptria
no unnime quanto ao significado e alcance do preceito em exame. preciso,
portanto, analisar a abrangncia da norma, isto , se ela aplicvel a todos os
direitos fundamentais (inclusive os situados fora do catlogo), ou se restrita aos
direitos individuais e coletivos do art. 5 da Constituio.
Anote-se, pois, primeiramente, que a aplicao imediata das normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais, expressa no pargrafo 1 do art. 5, da
Constituio da Repblica do Brasil, significa que a sua exigibilidade no pode
diferir por alegaes de condicionamentos a situaes adotveis apenas
mediatamente.
Todavia, a produo dos efeitos prprios e plenos das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais pode apresentar dificuldades em razo da
dependncia de esclarecimento ou integrao da mesma por norma
infraconstitucional assim avocada pelo prprio constituinte (so mltiplos os
exemplos havidos nesse modelo no texto constitucional, especialmente no que se
refere aos direitos fundamentais sociais - cf. nesse sentido o art. 7, da
Constituio).
Ao se afirmar que a norma relativa a um direito fundamental possui aplicabilidade
imediata, deseja-se evidenciar sua fora normativa. Tomamos como exemplo o
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Como a essa norma no se pode
atribuir funo retrica, no h como supor que o referido direito somente possa
se expressar em conformidade com a lei, e que assim seja dela dependente.
De modo que a norma do art. 5o, 1o, da Constituio Federal, j seria
suficiente[26] para demonstrar a tese de que o juiz no s deve interpretar a lei
processual em conformidade com o direito fundamental tutela jurisdicional
efetiva, como ainda deve concretiz-lo, atravs da via interpretativa, no caso de
omisso ou de insuficincia de lei.
De qualquer forma, ainda que os princpios da fora normativa da Constituio e da
efetividade possam parecer uma superafetao diante da norma que afirma que o
direito tutela jurisdicional efetiva tem aplicabilidade imediata (art. 5o, 1o, CF),
parece importante mencion-los, especialmente porque o direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva, embora se dirija contra o Estado, inclusive contra o juiz,
repercute sobre a esfera jurdica da parte.
Ou seja, embora a aplicabilidade imediata desse direito seja inegvel, a tarefa
interpretativa do juiz, por repercutir na esfera jurdica de algum que no faz parte
da relao vertical estabelecida em virtude do direito, no pode deixar de
considerar os princpios que com ele possam colidir no caso concreto.
Como diz Hesse, " a interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de
forma excelente, o sentido da proposio normativa dentro das condies reais
dominantes numa determinada situao" .[27] Ou seja, o princpio da fora
normativa da Constituio[28] d base s interpretaes que conferem aos direitos
fundamentais, diante das circunstncias concretas, uma eficcia tima [29].
O princpio da efetividade[30] (relativo interpretao constitucional), por sua
vez, sintetiza a idia de que os direitos fundamentais devem ser interpretados em
um sentido que lhes confira a maior efetividade possvel. Ou melhor, no caso de
dvida deve prevalecer a tese que d a maior efetividade possvel ao direito
fundamental.
Por outro lado, como conseqncia dessa mesma orientao, a interpretao que
vale no caso de lei restritiva de direito fundamental a que minimiza essa
restrio. Assim, se de um lado h que se pensar em interpretao que d a maior
efetividade possvel ao direito fundamental, de outro h que se cogitar de
interpretao que minimize a restrio ao direito fundamental.
Assim, faz-se necessrio estabelecer o questionamento de qual seria o sentido que
se deveria dar ao art. 5, 1 da Constituio considerando que, em princpio,
todas as normas tm uma pretenso de efetividade e aplicao imediata.
Levando-se em conta toda essas questes, chega-se a concluso de que a melhor
exegese da norma contida no art. 5, 1 da Constituio a que parte da premissa
de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiolgico,
considerando-a, portanto, uma espcie de mandado de otimizao (ou
maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a
maior eficcia possvel aos direitos fundamentais.
Ainda como leciona o professor Ingo Wolfgang Sarlet, se, portanto, todas as normas
constitucionais sempre so dotadas de um mnimo de eficcia, no caso dos direitos
fundamentais, luz do significado outorgado ao art. 5, 1, de nossa Lei
Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes pblicos incumbem a tarefa e o
dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior
eficcia possvel, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforados relativamente
s demais normas constitucionais, j que no h como desconsiderar a
circunstncia de que a presuno da aplicabilidade imediata e plena eficcia que
milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de
sua fundamentalidade formal no mbito da Constituio.[31]
Assim, entende-se que a aplicabilidade imediata (na medida exatamente da eficcia
jurdica peculiar a cada norma) qualidade inerente a toda e qualquer norma
constitucional - mesmo de eficcia limitada-, independentemente da expressa
previso do art. 5, 1, da nossa Carta Magna.
Ainda assim persiste o problema da identificao da norma, ou seja, se se trata de
norma de eficcia plena ou limitada, situao que acaba sendo definida pelo
intrprete.
Nessa esteira, cabem algumas observaes com relao ao instituto do mandado de
injuno, j que se trata de mecanismo presumidamente criado para fazer frente
questo da falta de regulamentao de dispositivo constitucional atinente a
direitos.
4 MANDADO DE INJUNO
Enquanto que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, que diz respeito
"omisso de medida para tornar efetiva qualquer norma constitucional (CF, art.
103, 2)", tem por objetivo principal a defesa da ordem constitucional, o mandado
de injuno, que diz respeito "falta de norma regulamentadora (que) torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (CF, artigo 5, LXXI)",
instrumento de defesa de um legtimo direito individual ou coletivo de fundamento
constitucional. Por isto mesmo, tratando-se de ao direta de inconstitucionalidade
por omisso, a legitimidade ativa restrita, reservada a determinadas pessoas
fsicas ou jurdicas em decorrncia de seu papel institucional; tratando-se de
mandado de injuno, ampla, autorizada a qualquer pessoa fsica ou jurdica que
tenha um legtimo direito individual ou coletivo de fundamento constitucional a
defender.
Natural que decorra da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, atendida
sua natureza, basicamente efeito declaratrio e efeito mandamental. O mesmo no
poderia se dar com relao ao mandado de injuno, devendo decorrer, respeitada
sua distinta natureza, alm do efeito declaratrio e do efeito mandamental, o
atendimento, ao menos parcial, do direito reclamado, mas inviabilizado pela falta
da norma regulamentadora, nem que seja legislando supletiva e provisoriamente
para o caso concreto. Sob pena de transformar-se o mandado de injuno numa
ao direta de inconstitucionalidade por omisso subsidiria, cuja uma das
diferenas principais seria apenas o alargamento da legitimidade ativa,
interpretao essa que agride a sistemtica constitucional que exatamente prev
mecanismos distintos para situaes e solues diversas.
Os Tribunais, em geral, tm sido avessos, em sede de mandado de injuno, ao
atendimento, ao menos parcial, do direito reclamado, mas inviabilizado pela falta
da norma regulamentadora. Algumas decises do STF, ainda em 1991 e 1992,
avanavam numa perspectiva inovadora; entretanto, em 1994, a exegese feita ao
artigo 37, VII, da Constituio de 1988 representou uma ntida inflexo neste
sentido. Mais recentemente, o STF, ao concluir o julgamento do Mandado de
Injuno 543-DF7[32], parece ter retomado a perspectiva inovadora.
A Constituio lei e lei feita para se aplicar, para se respeitar, para se cumprir,
imponha ela uma absteno ou um comportamento comissivo do Estado ou
mesmo de outra pessoa. Constituio no sugere, determina, e o que ela ordena
para se cumprir, mais ainda no que se refere a condutas das quais dependam a
viabilidade do exerccio de direitos fundamentais por ela declarados e
assegurados.
Como a sua aplicao imediata, inexistente lei infraconstitucional pela qual
aguarde o titular do direito garantido constitucionalmente sem que ela seja
elaborada e trace os termos integradores do direito assegurado, impe-se o uso do
instrumento constitucional criado exatamente para que os direitos e liberdades
constitucionais e as prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania no fiquem baldos de certeza e viabilidade. Assim, a soluo para que os
direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas arroladas acima tenham
eficcia plena oferecida pela prpria Constituio. No se quer, por certo, que o
juiz competente para conhecer e julgar o mandado de injuno substitua o
legislador. O que se quer, evidncia, que o cidado no tenha frustrado o seu
direito por ardil institucional havido na inrcia de rgos pblicos competentes
para agir e que, no o fazendo, falseiam e agridem a Constituio. O legislador no
ter, por fora de mandado de injuno impetrado e concedido, minguada ou
comprometida a sua competncia, que se mantm ntegra e de exerccio
obrigatrio. Mas nem por isso se elimina o direito constitucionalmente assegurado
a seu titular, enquanto o dever que nela se contm no atendido a contento para
a produo dos efeitos prprios e plenos da norma constitucional.
Nem se poderia pensar de outra forma, especialmente se o objetivo do Direito
resolver as questes que nascem na sociedade, mormente em razo de sua
aplicao. Teorias no garantem por si s os direitos. Teorias que induzem a no-
aplicao da Constituio (ou de qualquer norma jurdica), mais atrapalham que
ajudam o alcance dos fins que nele se hospedam. O constituinte brasileiro deu a
soluo justa e equilibrada para a questo da eficcia jurdica dos direitos
fundamentais. Aos poderes constitudos incumbe cumpri-la e, se for o caso, propor
o seu aperfeioamento. Julgar a norma constitucional ou indispor de vontade
poltica para faz-lo confrontar a prpria Constituio, pelo que se deve
singelamente responsabilizar quem o fizer.
CONCLUSO
O presente trabalho teve o condo de abordar o assunto da eficcia jurdica e social
das normas de direitos fundamentais, mas no com a pretenso de esgot-lo ou
trat-lo em seusaspectos mais minuciosos, devido a sua complexidade Como
podemos perceber, apesar de inmeras contribuies doutrinrias de relevo sobre
o tema, ainda hoje persiste o problema. Essa questo traduz-se em uma dificuldade
que necessita ser superada, uma vez que os direitos fundamentais representam os
direitos e garantias mais essenciais dos cidados e que, portanto, merecem um
tratamento adequado. Dentro dessa problemtica que envolve os direitos
fundamentais, o ponto central concernente eficcia jurdica e social
(efetividade) de tais normas.
Na busca da construo de uma teoria dos direitos fundamentais mais slida e
imperativa, analisa-se a diferena conceitual entre eficcia jurdica (como aptido
para gerar determinados efeitos jurdicos), eficcia social ou efetividade (referente
concreta aplicao dos efeitos da norma juridicamente eficaz) e aplicabilidade
(como a aplicao prtica da norma juridicamente eficaz).
Dentro dessa anlise, se estabelece a classificao das normas de direitos
fundamentais quanto eficcia jurdica e aplicabilidade em normas de eficcia
plena, que so diretamente aplicveis e desde logo esto aptas para gerar a
plenitude de seus direitos; normas de eficcia limitada, que possuem aplicao
mediata ou indireta e que dependem de regulamentao para gerar os principais
efeitos; e as normas de eficcia contida, as quais so diretamente aplicveis,
possuindo eficcia plena, mas esto sujeitas restrio dos efeitos por lei.
A partir da se estabelece alguns consensos importantes, como de que todas as
normas jurdicas tm eficcia jurdica e que a mesma sempre varivel. Mas
importante referir que a aplicabilidade imediata qualidade inerente a toda e
qualquer norma constitucional (mesmo de eficcia limitada), independentemente
da expressa previso do artigo 5, 1, da nossa Carta Poltica.
Do ponto de vista principiolgico da norma estatuda no artigo 5, 1, da
Constituio, pode-se dizer que ela impe aos rgos estatais e aos particulares a
outorga da mxima eficcia e efetividade aos direitos fundamentais, em favor dos
quais milita uma presuno de imediata aplicabilidade e plenitude eficacial.
Todavia, a produo dos efeitos prprios e plenos das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais pode apresentar dificuldades em razo da
dependncia de esclarecimento ou integrao da mesma por norma
infraconstitucional assim avocada pelo prprio constituinte. A soluo parece vir,
independentemente de qualquer indagao ou argumentao filosfica ou terica,
no prprio texto constitucional, no qual se incluiu uma nova garantia processual
fundamental, qual seja, o mandado de injuno.
Note-se que sendo o Estado um dos maiores agressores aos direitos fundamentais,
haveria uma antinomia em deixar que apenas ele definisse quando e como cumprir
as normas constitucionais nas quais eles so declarados e segundo as quais tm de
ser assegurados.
Vem, ento, a plo cuidar-se de um dos pontos proeminentes da eficcia jurdica
das normas constitucionais de direitos fundamentais: o papel que desempenha
nesse tema o Poder Judicirio como " guarda da Constituio" .
Ao Poder Judicirio cabe, no constitucionalismo contemporneo, a tarefa mais
elevada de impedir afrontas e desfazer, com eficcia e eficincia imprescindveis,
os desmandos que acometem, ameaam e agridem os direitos fundamentais.
Por isso compete a ele fazer-se pronto na dimenso dessa competncia, sem o
exerccio da qual os direitos fundamentais so atingidos irremediavelmente e as
agresses lesam todo o sistema jurdico, colocando abaixo a prpria jurisdio
como um direito. No exerccio dessa competncia, ademais, compete ao Poder
Judicirio fazer-se alerta para interpretar os direitos fundamentais considerando o
texto e o contexto constitucional, a sede e a afluncia dos direitos sobre os quais se
questionam, estender-se to amplamente quanto seja necessrio e possvel para
que ele realize uma tarefa de Justia social e no de injustias menores. Ao
Judicirio cabe a tarefa de oferecer respostas concretas e engajadas s questes
que lhe so postas em condies histricas definidas e experimentadas. No h de
prender-se mais s elaboraes filosficas e retricas que s situaes
determinadas e determinantes ocorridas num contexto social especfico e apurvel
pelos juzes que vivem o seu tempo de Direito com o Direito do seu tempo.
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