FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

GENERALIDADES
El vocablo fuentes ha sido muy utilizado en materia jurdica para tratar de determinar el
origen de las normas y resulta un trmino multivoco, pus a veces se le confunde con las
fuentes del conocimiento jurdico, otras, con las fuentes de la Ley, y algunas, con las del
Derecho Positivo.
FUENTES
Han servido para condicionar o promover la generacin del Derecho.
Los medios con los cuales se establece la norma jurdica, constituyen las fuentes del
derecho en general, como anota el profesor italiano NICOLAS COVIELLO,
distinguindose claro est, la fuente de los derechos subjetivos de las fuentes del as
normas jurdicas propiamente, para afirmar luego que, en su criterio son dos las fuentes
del derecho: La ley y la costumbre. No cree que la jurisprudencia sea fuente del derecho,
es decir, las decisiones de los magistrados; ni tampoco la doctrina, ya que la misin de
los doctores consiste en explicar el derecho positivo, en derivar las consecuencias que
estn implcitas en los principios, en llenar lagunas, en criticar a las normas que no
corresponden a la vida prctica, en proponer reformas, pero no crear el derecho mismo,
sustituyendo no ya el arbitrio, sino la propia razn individual a la autoridad del legislador.
La doctrina, como la jurisprudencia, puede considerar normas jurdicas solo cuando haya
logrado convertirse en propia y verdadera costumbre, pero es evidente que entonces es
la costumbre la que tiene la eficacia de construir el derecho, mientras que la doctrina y la
jurisprudencia no han hecho otra cosa que impulsarla, y aun en tal hiptesis, no se tendr
ms que la escasa limitada eficacia que nuestra ley concede a la costumbre.
En lo que a nosotros refiere, a continuacin redactamos las fuentes del derecho desde el
punto de vista de otros juristas como el Dr. GUSTAVO BACACORZO y el Dr. PEDRO
PATRON FAURA.
Clasificacin
A. Fuente Reales o Sociolgicas
Son aquellas maneras de ser de la sociedad, condicionales o generadas por las
circunstancias dela vida real y son:
a) Grupos de Poder. Son rganos individuales o ms comnmente, colectivos
que tienen posibilidad actuante de decisin. Pueden no estar en el gobierno
pero tienen gran influencia en las altas esferas pblicas para obtener ms
beneficios a su favor, o conservar la posicin ya obtenida.
b) Grupos de Presin. rganos colectivos y raramente individuales que pugnan
por desplazar a los grupos de poder y a quienes los conforman. La intencin
puede ser doble.
- Mvil Altruista.- Por realizar aspiraciones de la colectividad.
- Mvil Egoista.- Por conveniencia propia.
c) La Costumbre. Tiene gran importancia en el campo jurdico en general, de tal
modo que ha llegado a adquirir la categora jurdica; tambin se le denomina
como Derecho Consuetudinario.
1
Es fuente que proviene de cada realidad y
tiene una larga secuencia cronolgica que le da respetabilidad y sedimentacin
social, para que tenga efectos jurdicos valederos ha de contar siempre con
dos elementos:
Elemento material.- Constituido por los actos constantes y
duraderos, que se llevan a cabo uniforme o casi uniformemente.
Elemento psicolgico.- Se realizan dichos actos en la creencia
de su legitimidad, que se trata positivamente de un derecho.
Hay pues, una obra jurdica. La persona que hace uso de la
costumbre est convencida que es su derecho y los dems
respetan creyendo as u vez que es un deber jurdico obrar de
ese modo.
La corruptela, es una costumbre que tiene el primer elemento (material) pero
carece del segundo (psicolgico), sea consciente o inconscientemente
practicado. Es la costumbre antijurdica o ilegal que no puede convalidar por
prolongado que sea su ejercicio.
Es necesario distinguir entre costumbre
2
y uso, que es una costumbre de
circunstancia, restringido a una poca cronolgica, a una regin, una institucin,
etc.
d) El Estado de Necesidad. Tiene especial importancia en el derecho penal y en
el administrativo, mas esa importancia se da exclusivamente de manera
espordica. Conceptualmente esta figura no es sino el encontrarse ante una
situacin grave que obliga a la adopcin inmediata de decisin, pues la prdida
de tiempo lo torna irreversible, o si no lo agrava ms, u la conducta seguida
queda legalmente exenta de responsabilidad, aunque se lesiones bienes y
derechos. El funcionario, trabajador o el simple administrador pueden y deben
actuar en la medida de sus posibilidades, para atenuar las consecuencias de
dicho estado de necesidad, pero tal actuacin debe estar circunscrita a las
tareas directas e indispensables, dando cuenta a la superioridad tan pronto
como sea posible.
Existe un derecho de necesidad, si el bien o inters salvaguardado es superior
al que se sacrifica.
La administracin deber asumir funciones inmediatas para conjurar el peligro,
y, en tal virtud dictar actos administrativos directamente o por delegacin,
cuidando de que la gravedad este probada, o sea, evidente.
El estado de necesidad se divide en: acciones de los funcionarios y
particulares, y de la administracin.
e) Jurisprudencia. Riqusima fuente del derecho con matices dobles es la
sociolgicamente, y tambin la volveremos a ver entre las fuentes formales; es
por eso que pierde en exactitud y seguridad jurdicas.

1
Costumbre. En nuestro Derecho Administrativo, la Costumbre, como fuente, prcticamente no existe.
2
Costumbre. LUCIEN LEWI BRUHL, La morate et la science des moeurs 1903 (La moral y la ciencia del as
costumbres). El nico principio que hace til nuestra experiencia y nos hace esperar en el futuro una serie
de efectos similares a los que han tenido lugar en el pasado. Diccionario Filosfico: FERRATER MORA, Jos.
Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1975, 6ta. Edicin. Tomo II, pg. 364.
Hablando de su matiz sociolgico, no pasa de ser una realidad influida desde
posiciones encontradas. As nos explicamos que dos soluciones
administrativas (actos administrativos) o dos sentencias judiciales (actos
jurisdiccionales con sus 3 elementos) interviniendo idnticos mismo hecho,
misma ley, mismos funcionarios o magistrados tengan conclusin legal
contradictoria o diferente, con influencia negativa para el derecho y escndalo
en la sociedad. Es importante, investigar las condiciones reales en que surge
un cierto producto jurisprudencial, sea administrativo o judicial.
f) La Doctrina. Es la antigua opinio-juris de los romanos.
Algunos estudiosos del derecho llamados jurisconsultos estaban en la facultad
para interpretar las leyes como si fueran genuinos magistrados, por lo que sus
opiniones tenan fuerza de ser tenidas como Ley.

Actualmente la doctrina es el conjunto de opiniones, dictmenes, informes dela
gente letrada y estudioso del Derecho o en una disciplina jurdica, sea
profesionalmente (abogado o licenciado).

Si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea derecho, se trata de un
ordenamiento auxiliar de fundamental importancia, tanto para la informacin
como para la interpretacin del sistema jurdico.

En general, se entiende que se trata de una fuente indirecta o mediata, que
aunque no es fuente del ordenamiento jurdico, puede ser fuente del
conocimiento del derecho.

En el derecho administrativo no puede desconocerse la importancia que ha
tenido el derecho cientfico en su evolucin. Las opiniones de los autores, si
bien no son obligatorias, tienen la imperatividad de la lgica y el buen sentido.
B) Fuentes Formales
Son fuentes formales aquellas normas que revisten una forma determinada mediante la
que el Estado establece su aplicacin, que se clasifican en fuentes principales y fuentes
accesorias.
a) Fuentes Principales
1) La Ley. La Ley
3
puede ser definida como la norma emanada del Congreso,
cuya finalidad es regular en el ms alto nivel, las actividades, atribuciones,
responsabilidades establecidas por la Constitucin Poltica del Estado.
4


3
Ley. Como la realidad social es esencialmente mvil y est en continuo proceso evolutivo contingente y
accidental, mientras que su forma es un elemento permanente. Enciclopedia de la Poltica. BORJA, Rodrigo.
Fondo de Cultura Econmica. Mxico DF, 1997, pg. 578.
4
Ley Formal. La Ley en cambio, es una ley formal, cuando, como la palabra lo indica, es un acto que tiene la
forma externa de ley porque emana de una autoridad que se manifiesta de este modo, pero cuyo contenido
no implica la existencia de una norma objetiva.
Ley Material. La Ley en ese aspecto, es una ley material o sustancial, porque es una norma con un contenido
jurdico que impone una regla para la convivencia social, crea una situacin jurdica, general, impersonal,
objetiva.
La Ley, es todo acto exclusivo del Poder Legislativo. Su iniciativa puede
corresponder a un Poder y su promulgacin a otro Poder.

Hay casos no frecuentes en el que solo interviene un Poder a iniciativa,
aprobacin y promulgacin del Poder Legislativo, etc.
Desde el punto de vista material, es aquella que contiene una norma de
Derecho Objetivo. As pues en la ley formal, estrictamente formal, no hay ni
una sola norma jurdica. En nuestro ordenamiento jurdico a esta clase de
leyes se les llama Resoluciones Legislativas, que son tpicos actos
administrativos del Poder Legislativo que a este nivel le estn reservados
exclusivamente.
Las leyes ordinarias con materialidad (normas) son tpicos actos legislativos,
pues mediante ellos el poder legislador por excelencia crea, modifica o
extingue las normas.

2) Decretos Legislativos. Mediante ellos legisla el Poder Administrador sobre las
materias y por el trmino que especifica la ley autoritaria que tiene,
inevitablemente que, dictar el Congreso, cuando decide delegar esta autoridad.
Y dicha especie legal esta naturalmente sometida en cuanto a promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos a las mismas modalidades que rijan para la Ley,
debiendo el Presidente de la Republica dar cuenta a la entidad delegante.
3) Derechos Legales. Expedidos por los gobiernos de facto. Para su validez,
estos decretos deben revisarse en el Congreso dela Repblica, sin embargo,
no se ha cumplido con esta finalidad actualmente.
5

4) Las Ordenanzas Municipales. Son las leyes locales, que son expedidas por
rganos locales de gobierno, tienen el carcter de sustituir a la generalidad de
la Ley.
6

5) Reglamento. Materialmente considerado, el Reglamento es una Ley.
Formalmente es un acto o conjunto de actos administrativos, pues de modo
absoluto provienen del Poder Administrativo.
6) Reglamento Secumdum Legem. Llamado tambin intra legem o pro legem que
es el que da una ley ordinaria, da complemento, asignndole detalles o
desarrollando contenidos especficos que la Ley los trae muy amplios y
generales, por ejemplo el D. Legislativo 276.
7) Reglamento Practer Legem o Extra Legem. Es aquel en el cual la
administracin debe actuar, creando normatividad sobre una determinada
materia o actividad.

BULLRICH, Rodolfo, Principios Generales de Derecho Administrativo, Ed. Guillermo Krajt, Buenos Aires 1942,
pg. 32.
5
Decretos Leyes. Son las leyes materiales dictadas por gobiernos de facto o de iure con la pretensin de
tener la fuerza obligatoria y jerarqua normativa de las leyes forales o materiales por inexistencia del
parlamento. LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000.
6
Ordenanzas. Son leyes materiales dictadas por ciertos rganos administrativos que disponen de algn
grado de Autaquia. Entre nosotros las ms conocidas son las Ordenanzas Municipales, Universitarias y
Aduaneras. Todas ellas suponen una base legal- formal, es decir, leyes del rgano legislativo que autoricen a
dictarlas. LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, pg. 84.
8) Reglamento Contra Legem. O sea, aquel tenido por contrario a los mandatos y
la extensin de la ley que se desea reglamentar.
Los reglamentos por su carcter expeditivo, generalmente son mejor conocidos
por la propia ley matriz, a la que con frecuencia reemplazan y a veces
desnaturalizan, peligro menos evidente en los practer legem o extra legem, en
razn de que no se les puede comparar con el texto de la Ley, por no existir
esta, teniendo que remontarnos a la Carta Poltica.
Hay Accin Popular ante el Poder Judicial, por infraccin de la Constitucin o
la Ley, contra los Reglamentos y normas administrativas o contra las
Resoluciones y Decretos de carcter general que expide el Poder Ejecutivo,
los Gobiernos Regionales y Locales y, adems, personas de Derecho Pblico.
As pues de la autonoma normativa deriva vlidamente a potestad
reglamentaria restringida a la propia institucin; las empresas estatales
carecen de ellas.
b) Principios Generales del Derecho
Son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad
determinada, de generacin en generacin, esto es, las concepciones de vida de
un pueblo, tnica y no geogrficamente considerada logrando ribetes de la Ley
autnoma o, mejor an dentro de la Carta Poltica.

Entre la costumbre y los principios encontramos una tenue lnea divisora, aquella
sigue siendo un Derecho non scriptum, es un derecho cuasiescrito, y por lo tanto
ms definido con exactitud, es decir, con elementos que permiten mejor su
cumplimiento e influencia.
CASSAGNE, expreso que la vigencia de los principios como fuentes, no dependen
de su recepcin formal por el ordenamiento positivo, puesto que constituye el
fundamento de las dems fuentes del Derecho.
Por lo tanto, los principios del Derecho Peruano, que tienen primaca jurdica,
tenemos:
- De Justicia Social; dignidad del trabajo como fuente principal de
riqueza y realizacin;
- De la dignidad del hombre;
- Dela libre eleccin;
- De la libre aplicacin sindical;
- Deudas no general prisin;
- Inocencia mientras no se prueba lo contrario;
- Igualdad de oportunidades para mujer y varn;
- Irrenunciabilidad de derechos;
- Igualdad ante la Ley y otras ms.

c) Derecho Comparado
Es un producto del mtodo comparativo de la ciencia jurdica que lleva a dar
conceptos distintos y amplios para el Derecho Interno o nacional, proponiendo
instituciones y modalidades valiosas de otros ordenamientos, no siendo
propiamente derecho.
Su objetivo es de analizar de acuerdo a reglas y mtodos sistemticos el derecho
positivo en un conjunto de pases, para conocer con exactitud las similitudes y
diferencias con respecto a algunas instituciones, generalmente bsicas y
preestablecidas en un Plan de Trabajo.
Resulta muy til para acopiar materiales que han de servir para la elaboracin de
leyes y reglamentos, conociendo la bondad o crdito de ellos en su realidad
jurdico-social, significando ello una advertencia cientfica y una notable economa
de tiempo.


d) La Jurisprudencia
La tratada en las fuentes reales, tratando en sus connotaciones condicionales para
el surgimiento del derecho. Aqu la vemos ya con su formalidad jurdica,
independientemente de su generacin.
Esta fuente tiene dos especies: la judicial y la administrativa. La primera es el
conjunto de las sentencias de los jueces a diferente nivel sobre materias de su
competencia; la segunda, la suma de sus resoluciones (actos administrativos)
emitidos por funcionarios u rganos colectivos de diversos jerarquas y tambin
sobre asuntos que le son propios.
Se distinguen dos clases de jurisprudencia como fuentes del Derecho
Administrativo: La proveniente del a funcin Judicial y la que proviene de los
rganos especialmente superiores de la Administracin Pblica. No hay duda de
que son dos fuentes distintas, pero el contenido es similar al asegurar la legalidad
de los actos de la funcin Administrativa Estatal.
7

La jurisprudencia no obliga, por lo que su influencia resulta ilustrativa, aunque en
la prctica se recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en que haya
identidad entre el hecho y la norma.















7
Fiorini, Bartolome A., Derecho Administrativo, Ed. Abeldo-Perrot, Buenos Aires 1995, pg. 67.