El imperio de la justicia.

Dworkin.
2. Conceptos interpretativos.
Introduccin Clase: Dworkin critica al positivismo Kantiano. El es un antipositivista, que
rescata el carcter valorativo del derecho. Para saber cul es el hecho vigente para el hay que
recurrir a interpretaciones y valores.
La tesis interpretativa hace del derecho un fenmeno cultural que recurre a valores, pero
con respuestas correctas. El valor del derecho es poltico-moral. La tesis constructiva de la
interpretacin viene de la accin humana, y trata de entender el derecho segn sus fuentes sin
intencionalidades.
El problema clsico del positivismo es: 1) No explica desacuerdos jurdicos, y cuando lo hace
trata de explicarlo como algo fctico. 2) El derecho seran hechos sociales y los desacuerdos
son como entre los fsicos. 3) Sostiene que los jueces hacen el derecho y no lo descubren en
ningn sentido interpretativo; los desacuerdos son polticos o morales disfrazados. 4)
Considera que el derecho tiene un carcter convencional como hechos coordinativos.
La primera tesis de Dworkin que sostiene el carcter interpretativo del derecho, compara el
derecho con un texto, y separa lo que es el texto de su obra o significado. Considera que es
necesario que haya un acuerdo de que en el derecho va haber desacuerdos. El utiliza un
intencionalismo constructivo, que apunta a los fines del interprete. Para l, el positivismo
se queda en el texto, mientras que el iusnaturalismo hace slo hincapi en el valor.
Ambos olvidan la interpretacin. De la misma manera que separa el texto de su significado u
obra, separa la obra de su interpretacin. Para el, la misma interpretacin del derecho implica
una produccin. Para Dworkin los jueces no crean derecho, sino que aplican un
significado retroactivo de interpretacin.
La tesis valorativa de Dworkin, considera que el valor que es parted e la subjetividad,
tambin es parte del derecho. Considera puntualmente los casos del escepticismo interno,
que afirma o niega un valor, pero supone la existencia del algn valor; y del escepticismo
externo, que sostiene que podemos estar de acuerdo pero es solo una opinin, considera los
conflictos morales desde afuera, no interviene, o cuando lo hace no supone la existencia de un
valor moral. Para Dworkin esta segunda posicin es un absurdo. Para l, es claro que los
desacuerdos son morales.
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El aguijn semntico.
Los destinatarios de la teora del aguijn semntico son aquellos que tienen cierta imagen
de cuando y como es posible el desacuerdo; son aquellos que creen que necesitamos
los mismos criterios para poder decidir. Plantea el siguiente dilema: 1) los abogados a
grandes rasgos utilizan los mismos criterios para decidir cuando el postulado de una ley es
verdadero o no, puede haber un acuerdo o un desacuerdo; 2) Los filsofos tratan de
concentrarse en identificar las reglas ocultas que aparecen en las decisiones, incrustadas a
pesar de que no se las reconozca en la prctica legal, producen y debaten teora semnticas
del derecho. Esta segunda parte es un absurdo.
Este desacuerdo terico no encaja bien con los desacuerdos que se dan ente los abogados. El
desacuerdo sobre el derecho es ms terico que emprico. Los que tratan de buscar reglas
comunes a todos, tratan de explicar el desacuerdo tericos; tratan de sostener que es mejor
ignorar los desacuerdos dados en realidad, las discrepancias no son sobre el derecho. Aqu
esta el aguijn, que nos marca sobre su objetivo sobre qu tipo de desacuerdo es o debe ser.
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El aguijn semntico, es una crtica a los que sostienen que las propiedades del
derecho, determinan qu es el derecho. Mientras que para el positivismo el derecho es, para
el iusnaturalismo es lo que el deber ser, para Dworkin ambas posiciones se olvidan de las
interpretaciones, y trata de conciliar posiciones.
Un ejemplo imaginario
La actitud interpretativa.
Sostiene que la actitud interpretativa tiene dos componentes: 1) La suposicin de la
existencia de una practica, como tambin de su valor, propsito o inters, y del sentido
que puede ser formulado independiente del solo hecho de describir reglas que
conforman la prctica. 2) El entendimiento, la aplicacin, la extensin y modificacin de
las reglas calificadas por un sentido. En estos casos ya no es, la regla, slo una deferencia
a una autoridad gobernante.
Como cambia la cortesa (la regla)
Cuando se desarrolla la actitud interpretativa se adquiere un poder crtico y las personas
comienzan a exigir. La interpretacin se pliega a la prctica, alterando su forma y la nueva
forma alienta a una nueva reintepretacin.
Una primera mirada a la interpretacin.
Una teora de derecho interpretativa es una interpretacin de la prctica del derecho que
pertenece a una orden ms alta que utiliza conceptos interpretativos. El tipo de interpretacin
del derecho es la interpretacin de la prctica social, similar a la interpretacin artstica, en
tanto que ambas apunta a interpretar algo creado por personas como una entidad distinta de
ellas. Llamar interpretacin creativa aquella propia del derecho y el arte.
Al hablar de prcticas sociales, nos imaginamos que estas nos hablan, no podemos eliminar las
metforas en la interpretacin creativa. Estas interpretaciones se encargan de los propsitos y
no de las causas, no interesa saber las condicionantes econmicas, psicolgicas o fisiolgicas.
Es necesario hallar la forma de reemplazar la metfora de las prcticas y los cuadros que
hablan por voz propia para que reconozca el lugar fundamental del propsito de la
interpretacin.
Una solucin es anular la metfora sosteniendo que el objetivo de la interpretacin creativa es
descifrar las intenciones o propsitos del autor (de un libro, o del derecho). Pero para el es
posible otra solucin, sosteniendo que la interpretacin es una construccin. La interpretacin
de las prcticas sociales se interesa por el propsito del intrprete y no del autor. Esta
interpretacin constructiva es la imposicin de un propsito a un objeto, es una
interpretacin, a su vez, restringida, y que debe tener buenos fundamentos. En este tipo
de interpretacin hay interaccin entre el propsito y el objeto. Las elecciones de cada
interprete debe reflejar su opinin sobre cul de las interpretaciones propone mayor valor para
la prctica, cul la muestra mejor, tomando todo en cuenta.
La descripcin constructiva de la interpretacin creativa podra tal vez proporcionar una
descripcin ms general que las otras formas de interpretacin. Diramos que cada
interpretacin lucha por hacer de un objeto lo mejor que puede ser, como un ejemplo de
una empresa supuesta, y esa interpretacin adquiere formas diferentes en contextos
diferentes slo porque distintas empresas adoptan distintas normas de valor o xito.
La interpretacin y la intencin del autor.
A pesar de que consideremos que el objetivo de la interpretacin artstica es recuperar la
interpretacin del autor, no podemos escapar al uso de estrategias de la interpretacin
constructiva que condena la objecin. Si consideramos que el objetivo de la interpretacin
artstica es descubrir las intenciones del autor, esto debe ser una consecuencia de haber
aplicado mtodos de interpretacin constructiva del arte, y no de haberlos rechazados. Por
ltimo dir que las tcnicas de interpretacin comn, donde el intrprete trata de descubrir
intenciones o significados de otra persona, seran inapropiados para la interpretacin de la
prctica social como la cortesa porque es esencial para la estructura de dicha prctica que la
interpretacin de la prctica sea tratada como algo diferente de la comprensin de lo que
quieren decir otros participantes con las declaraciones que realizan en su operacin.
El arte y la naturaleza de la intencin.
La interpretacin artstica no es slo el hecho de recuperar la intencin de un autor si
entendemos que intencin significa un estado mental consciente, no si consideramos que el
reclamo significa que el objetivo de la interpretacin artstica siempre es el de identificar alguna
idea consciente en particular en la mente del autor cuando dijo, escribi o hizo lo que hizo. Es
inevitable que comprometa las opiniones artsticas del interprete en la misma forma que sugiere
la descripcin constructiva de la interpretacin creativa, porque desea encontrar los mejores
medios de expresar, con el texto en la mano las ambiciones artsticas del autor.
El lenguaje de intencin, y por lo menos parte del sentido en la idea de que la
interpretacin es una cuestin de intencin, est disponible para la interpretacin tanto
artstica como social, si as lo queremos. La idea de intencin o tiene nada que divida
necesariamente los dos tipos de interpretacin creativa. El concepto de intencin proporciona la
estructura formal para todos los reclamos interpretativos. Una interpretacin requiere esta
estructura aun cuando el material a interpretar sea una prctica social y aun cuando no
haya un autor histrico a quien pueda sondersele histricamente.
Intenciones y prcticas.
La interpretacin artstica, en nuestra cultura, es constructiva. Tambin lo es la
interpretacin las prcticas sociales, aunque algunos digan que debe ser neutral.
Algunos pueden decir que es descubrir los propsitos de los autores de esas prcticas, o se
puede decir que interpretar las prcticas sociales es descubrir los propsitos de la comunidad
que alberga la prctica social, considerando la conciencia grupal. La interpretacin de la
prctica social implica una interpretacin de la prctica en s, es decir de la
interpretacin de lo que se hace colectivamente y no de lo que se hace individualmente.
De esta manera se mantiene la segunda posicin.
Cada uno de los participantes de una practica social debe distinguir entre tratar de distinguir lo
que otros miembros de la comunidad piensan que necesita la prctica y tratar de decidir, por s
mismo, qu es lo que dicha prctica necesita en la realidad. Un cientfico social que ofrece
interpretar la prctica debe hacer la misma distincin. Puede registrar las opiniones particulares
de lo que requiere una prctica, pero ello no implica una interpretacin de la prctica en s; y si
sigue este ltimo proyecto, debe abandonar el individualismo metodolgico, y usar los
mtodos que usan sus sujetos en la formacin de sus propias opiniones sobre lo que en
realidad requiere una prctica social. Debe abrazar la prctica que propone para entenderla;
sus conclusiones no son entonces informes neutrales sobre lo que piensan los
ciudadanos que practican las prcticas sociales, sino postulados sobre la prctica social
que les es propia. La prctica que se interpreta establece las condiciones de la interpretacin,
por eso no es adecuada la interpretacin de las conversaciones sobre la prctica.
Etapas de la interpretacin.
Etapa Caratersticas
Preinterpretativa Se identifican las reglas y normas que proporcionan el
contenido provisoria de la prctica. Es necesario un grado de
consenso entre los practicantes. /hace referencia al texto/
Interpretativa Justificacin general para los principales elementos de la
etapa preinterpretativa. Es necesario que el interprete pueda
verse interpretando una prctica y no inventando una nueva.
Post interpretativa Ajusta el sentido sobre que necesita en realidad la prctica
para adecuarse mejor a la justificacin que acepta en la
etapa interpretativa.
Para interpretar algo se necesitan suposiciones o convicciones sobre qu es o que
cuenta como parte de la prctica para definir los datos sin elaborar de su interpretacin
en la etapa interpretativa. Es necesario que la comunidad interpretativa comparta supuestos
para que sobreviva la actitud interpretativa. La conviccin, es necesaria para la justificacin
que propone en la etapa interpretativa que debe adaptarse a las caractersticas
permanentes de la prctica para que sea una interpretacin de la misma en lugar de la
invencin de algo nuevo. Tambin son necesaria convicciones positivas sobre qu tipos
de justificacin mostraran la prctica en su mejor perspectiva, juicios sobre si los rangos
sociales son deseables o deplorables por ejemplo. Esta conviccin es distinta y ms importante
que las anteriores.
Los filsofos de cortesa
Identidad institucional.
No es posible dar una definicin sin interpretacin, dado que la explicacin de las cosas
es histrica: las cosas tienen continuidad pero nada presente en todo momento.
Concepto y concepcin
El pblico est de acuerdo sobre las proposiciones ms generales y abstractas, pero disiente
acerca de los refinamientos o subinterpretaciones relacin rbol y ramas-. La diferencia entre
concepto y concepcin habla de grados de abstraccin en los que puede ser entendida
la interpretacin de una prctica. En concepto se concentra en alrededor de ideas discretas
utilizadas indiscutiblemente en todas las interpretaciones; y en las concepciones, se identifica
ya asume la controversia latente en esta abstraccin del concepto.
Paradigmas
El rol de los paradigmas es an ms crucial en la discusin el razonamiento que
cualquier aspecto abstracto del concepto. Una persona que rechaza un paradigma parece
que esta cometiendo un error extraordinario. Los paradigmas aseguran interpretaciones
pero estn sujetos a desafos de nuevas interpretaciones.
Una digresin: la justicia.
Nuestras disputas mas intensas sobre la justicia son acerca de las pruebas correctas para la
justicia y no sobre si los factores satisfacen alguna prueba ya acordada en un caso particular.
Nosotros interpretamos a la justicia, tiene una historia, uno tiende a abrazarla a la hora
de pedirle explicaciones. Los debates sobre la justicia deben ser entendidos como el
debate sobre la mejor concepcin de justicia para el concepto de justicia. Rara vez
intentan esto los filsofos. La principal tarea de los filsofos no consiste en tratar de
enunciar el concepto de justicia ni en volver a definir paradigmas sino en desarrollar y
defender legtimas concepciones de justicia, teoras polmicas que van mucho ms all
de los paradigmas para errar en la poltica.
Escepticismo sobre la interpretacin.
Una objecin
Hasta aqu su exposicin ha sido subjetiva, ha descrito que es para los interpretes las
interpretacin subjetiva. Sostiene que se puede seguir un gran escepticismo a partir de la
forma en que plantea los problemas.
Escepticismo interno y externo.
Separa: el escepticismo al interior de la interpretacin es una posicin positiva sobre la mejor
interpretacin de una prctica o de una obra de arte; y el escepticismo fuera de la
interpretacin.
Escepticismo
interno
Se dirige a la sustancia de los reclamos. Se basa en la solidez de
una actitud interpretativa general que cuestiona todas las
interpretaciones posibles de un objeto en particular. Sostiene que
unas practicas son mejores que otras. Si se aplica al derecho
amenazara nuestra propia empresa.
Escepticismo
externo
Es una teora metafsica, no es una posicin interpretativa o
moral. No esta comprometido, sostiene que sus conclusiones no
tocan la verdadera conducta de la interpretacin. Sostiene que
sus opiniones estn proyectadas en la realidad y no que son
descubiertas en ella. Para el las opiniones morales pertenecen a
un reino moral metafsico.
Le critica que no elimina posibilidad de decir que es mejor o peor, para
correcto o incorrecto.
Sostiene que utilizar sus juicios para calificar el contenido de las cosas objetivas. Sostiene
que las creencias objetivas son morales, y no metafsicas (no es un escptico externo).
Para el escepticismo externo no atribuirle a las creencias ningn sentido, leales al rol
que desempean en la realidad en nuestras vidas, que no las convierte en reclamos
morales. Si dicho punto le resta importancia a algo, es al escepticismo externo y no a
nuestras convicciones.
Qu forma de escepticismo?
El escptico externo sostiene que ataca el punto de vista en donde los significados
interpretativos estn all afuera en el universo, o que las decisiones legales correctas se
sitan dentro de una realidad trascendental.
Sostiene que el escepticismo interno ha estado disfrazado de escepticismo externo,
debido a su atraccin latente. Parece que no son buenos argumentos cuando abandonan el
disfraz, sostiene que esto se debe a que creen que el escepticismo interno sobre la moralidad
es improbable.
Conclusiones y programa.
El nico escepticismo que vale algo es el escepticismo interno, y este debe ganarse con
argumentos del mismo carcter rival que argumentos del mismo carcter a los que se
opone, y no ser reclamado de antemano por alguna pretensin de una difcil metafsica
emprica.
Dar argumentos para decir que una interpretacin es mejor que otra y sobre cual es la
descripcin sobre el derecho que proporciona la interpretacin ms satisfactoria. Estos
argumentos no sern demostraciones e invitan al desacuerdo. Descubrir el punto de vista del
soberano implica discutir mejor los distintos tipos con la conviccin de que cada uno de
nosotros tiene y retiene sobre la mejor descripcin de nuestras prcticas comunes.
3. Retorno a la jurisprudencia.
Un nuevo cuadro.
El derecho es un concepto interpretativo al igual que la cortesa (en el ejemplo del captulo
anterior. Para Dworkin las interpretaciones luchan codo a codo con los litigantes ante el
tribunal. Las teoras interpretativas de cada juez se basan en sus propias convicciones sobre
el sentido de la prctica legal como un todo y es inevitable que estas convicciones sean
diferentes, por lo menos en detalle, de la de otros jueces. Sin embargo, una variedad de
fuerzas mitiga estas diferencias y conspira hacia la convergencia. Toda comunidad posee
paradigmas de derecho, proposiciones que en la prctica no pueden objetarse sin sugerir
corrupcin o ignorancia. Las influencias ms poderosas hacia la convergencia son internas al
carcter interpretivo.
Los jueces piensan en el derecho pero dentro de la sociedad no fuera de ella; el medio
intelectual y el lenguaje de ese medio, ejercen restricciones prcticas sobre la
idiosincrasia y restricciones conceptuales sobre la imaginacin. La dinamica de la
interpretacin se resiste al mismo tiempo que promueve la convergencia, y las fuerzas
centrfugas poseen una fuerza particular all donde la comunidad profesional se separa del
resto sobre la cuestin de la justicia. Para Dworkin, el derecho gana en poder cuando es
sensible a las fricciones y tensiones de sus fuentes intelectuales. El derecho fracasara si
las distintas teoras interpretativas en juego divergieran demasiado en cualquier generacin.
Tambin el derecho se estancara y fracasara en una forma diferente si cayera en el
tradicionalismo nico.
Conceptos y concepciones.
Los filsofos del derecho no pueden producir teoras semnticas tiles del derecho. No pueden
exponer criterios comunes o las reglas que siguen los abogados para colocar etiquetas legales
a los hecho, por que dichas reglas no existen. Las teoras generales del derecho deben ser
abstractas por que su objetivo es interpretar el objetivo principal y la estructura de la
prctica legal, y no una parte en particular o uno de sus departamentos. Son
interpretaciones constructivas debido a su grado de abstraccin: tratan de mostrar la
prctica legal en su mejor aspecto, para lograr el equilibrio entre la prctica legal tal como ellos
la encuentran y la mejor justificacin de dicha prctica. La jurisprudencia es la parte general de
la adjudicacin, prlogo silencioso a cualquier decisin de derecho.
El derecho no puede aparecer como una empresa interpretativa, en tanto, no halla un
acuerdo inicial suficiente cuales son las prcticas legales. El acuerdo preinterpretativo
es necesario y en cierta forma contingente y local. Sera un error pensar que identificamos a las
instituciones a travs de una definicin compartida y satisfactoria desde el punto de vista legal
de aquello que necesariamente es un sistema legal y cules son las intuiciones que
necesariamente lo conforman. Adems contamos con paradigmas legales.
El filsofo del derecho comienza su trabajo disfrutando de una identificacin
preinterpretativa nada polmica del terreno del derecho, y con paradigmas provisorios
que apoyen su argumento y comprometan a los competidores. Pero ahora surge la
cuestin de s l y sus competidores deben tambin estar de acuerdo con lo que denomin una
declaracin del concepto central de su institucin que les permitiera ver sus argumentos con
una cierta estructura, como argumentos sobre concepciones rivales de dicho concepto.
Podramos entender mejor el derecho si hallramos una descripcin abstracta similar al sentido
del derecho que acepta la mayora de los tericos legales, de modo que sus argumentos se
desarrollan sobre la base que proporciona.
Las concepciones de derecho mejora la interpretacin inicial, indiscutible, que segn mi
sugerencia, proporciona nuestro concepto de derecho. Desde el punto de vista de su
sugerencia conceptual el pragmatismo legal es una concepcin escptica del derecho.
Para los pragmticos los jueces toman y deben tomar cualquier decisin que consideren
apropiada para el futuro de una comunidad, sin contar cualquier forma de coherencia con el
pasado como valiosa por s misma. Ellos rechazan la idea de la ley y el derecho legal
desarrollado en su descripcin. Mientras, el convencionalismo, al igual que el derecho
como integridad acepta la ley y los derechos legales con sinceridad.
El derecho y la tica.
La prueba principal de su sugerencia, que sostiene que los debates sobre a teora legal se
entienden mejor como debates acerca del grado y la forma en que las decisiones polticas del
pasado proporcionan una condicin necesaria para el uso de la coercin pblica, se encontrar
ms adelante. Ahora har notar la manera en que esta sugerencia nos ayuda a volver a
formular algunos enigmas clsicos de la jurisprudencia.
Si nuestra comunidad acepta entonces la idea abstracta conceptual de que los derechos
legales son aquellos que provienen de las decisiones polticas tomadas en el pasado, esto
ayuda a explicar la compleja relacin que existe entre el derecho y otros fenmenos sociales.
El concepto permite, como concepciones disponibles, teoras que insisten en que
cuando el contenido de una decisin poltica es en cierta forma poco claro, la justicia
juega un papel al decidir cules son los derecho legales que surgen en realidad de dicha
decisin.
De modo que la suposicin acerca de que el sentido mas general del derecho, si es que
tiene uno, es establecer una relacin justificada entre decisiones polticas del pasado y
la coercin actual, muestra el antiguo debate sobre el derecho y la tica bajo una nueva
luz. De hecho, el antiguo debate slo tiene sentido si se lo considera como una lucha entre
distintas teoras polticas, una lucha sobre el grado en que el supuesto sentido del
derecho requiere o permite que los puntos de vista de ciudadanos y funcionarios acerca
de la justicia figuren en sus opiniones acerca de cules son los derechos legales
creados por decisiones polticas del pasado. La discusin no es conceptual en nuestro
sentido, sino para del debate interpretativo.
Anatoma de una concepcin.
Cualquier concepcin competente debe incluir una respuesta la pregunta de por qu, como una
cuestin de moralidad poltica, las decisiones del pasado de las instituciones legislativa
deberan poseer el poder justificativo que la concepcin otorga. Ninguna concepcin necesita
justificar todas las caractersticas polticas que ofrece interpretar. Las concepciones del
derecho sern polmicas por diferir de esta forma en sus descripciones
posinterpretativas de la prctica legal, en su opinin sobre la forma correcta de expandir
o extender la prctica en zonas actualmente disputadas o no cultivadas.
Cada pregunta origina muchas otras, y una interpretacin de este tipo es necesariamente
abierta e incompleta. Tambin debe ser internamente compleja y de referencia cruzada. Cada
una de las partes depender en cierta medida del resto porque estarn entrelazadas por una
visin unificadora de la relacin entre prctica legal y justificacin poltica.
Concepciones escpticas y derecho perverso.
Los nazis tenan derecho?
Ha dicho que el pragmatismo legal es una concepcin escptica del derecho por que rechaza
la suposicin de que las decisiones del pasado proveen los derechos para otras futuras. Para
el, los nazis tenan jurisprudencia, a pesar de que era muy mal. Se pens que este hecho de su
prctica lingstica apoyaba al positivismo, con un axioma de que la existencia del derecho es
independiente del valor de dicho derecho preferentemente a cualquier teora de derecho
natural. Si tiles teora de derecho no son teoras semnticas de este tipo, pero en cambio son
interpretativas de una etapa en particular de una prctica desarrollada a travs de la historia,
entonces el problema de los sistemas legales inmortales tienen un carcter diferente. Las
teoras interpretativas, por naturaleza, estn dirigidas a una cultura legal en particular.
Una vez que se extirpa el aguijn semntico, no necesitamos preocuparnos demasiado
acerca de la respuesta correcta a la pregunta sobre si los sistemas legales inmortales
son considerados derecho. No necesitamos negar que el sistema nazi fue un ejemplo de
derecho, sin importar que interpretacin apoyemos de nuestro propio derecho, porque existe
un sentido donde fue un derecho pleno. A pesar de ello, no nos resulta difcil comprender a
una persona que afirma que el sistema legal nazi no era en realidad un derecho. Por que no
est utilizando la palabra derecho en el sentido preinterpretativo como lo usa el- sino
escptico acerca de que el derecho nazi careca de las caractersticas cruciales de los sistemas
legales florecientes cuyas reglas y procedimientos justifican la coercin. Su juicio es ahora un
tipo especial de juicio poltico.
La flexibilidad del lenguaje legal.
Se pregunta: Nuestras prctica legales, a pesar de ser moralmente inestables, generan
derecho polticos o morales dbiles en aquellos que confiaron en ellas, de modo tal que se las
debera hacer cumplir a excepcin de cuando pueda hacerse una causa moral en contra de
esto? O son estas prcticas tan perversas que se debera considerar que no generan ningn
derecho, ni siquiera dbiles?
Las teoras semnticas del derecho consideran que las distintas preguntas que he sealado,
tratan con una instancia defectuosa o perversa de lo que es el derecho en el sentido
reinterpretacin, con la misma pregunta: la pregunta semntica sobre si las reglas lingsticas
que compartimos para aplicar el derecho incluyen o excluyen dichos sistemas legales. Esa es
una pregunta falsa porque no compartimos ninguna regla del tipo que ello supone. Tambin es
una pregunta peligrosa porque nos distrae de las cuestiones de moralidad poltica, sobre
el rol y el poder del derecho imperfecto y de los funcionarios cuya obligacin es hacerlo
cumplir, que constituyen nuestro principal inters.
Fundamentos y fuerza del derecho.
Para Dworkin, su concepto de derecho se lleva a cabo sobre una base de consenso. Su
concepto de derecho, proviene de un acuerdo rudimentario sobre el campo de una mayor
controversia de que el derecho proporciona una justificacin en principio para la coercin
oficial. Esa declaracin del concepto no tiene nada de absoluto. Slo supone que en un sistema
legal floreciente, el hecho del derecho proporciona un caso para la coercin que debe
mantenerse a menos que aparezca algn argumento en contra excepcional. A pesar de
que ni siquiera pueda hacerse dicho reclamo, si el hecho del derecho no proporciona ningn
caso general que pueda ser anulado por una circunstancia especial, entonces slo es
apropiada una concepcin escptica de dicho sistema legal. Esto es lo que pertenece, en
esta hiptesis, a nuestro concepto de derecho: deja que la relacin entre derecho y
coercin permanezca un nivel de abstraccin.
Una minuciosa teora poltica del derecho incluye entonces por lo menos dos partes
principales: habla de los fundamentos de derecho (circunstancias en donde las leyes puede
ser slidas) y de la fuerza del derecho (el poder relativo de cualquier propuesta de ley
verdadera para justificar la coercin en distintas circunstancias excepcionales). Estas dos
partes deben apoyarse entre s. La actitud que sume una teora detallada sobre la pregunta
del grado en que el derecho manda, y cuando puede o debe ser dejado de lado, debe igualar la
justificacin general que ofrece para el mandato coercitivo del derecho, que a su vez proviene
de sus opiniones acerca de los polmicos fundamentos del derecho. Una teora general del
derecho propone por lo tanto una solucin a un complejo conjunto de ecuaciones
simultneas.
Esta complejidad plantea un grave problema: Nos resulta muy difcil lograr la distancia de
nuestras propias convicciones para estudiarlas en forma sistemtica como un todo. Slo
podemos inspeccionar y reformar nuestras opiniones ya asentadas. Utilizamos la
distincin de fundamentos y fuerza con dicho objetivo.
Ahora podemos responder a la objecin que abri esta discusin. Las concepciones del
derecho, que son teoras sobre los fundamentos del derecho, no nos comprometen con
ningn reclamo en particular o concreto acerca de cmo deberan comportarse los
ciudadanos o cmo debern los jueces decidir sus casos. Insistir, como lo hicieron los
positivistas, en que las teoras sobre los fundamentos del derecho no pueden ser en absoluto
polticas, en que deben dejar abierta la pregunta sobre cmo deben los jueces decidir los casos
actuales, es exagerar dicho sentido. Porque una teora sobre fundamentos que en s no
asume ninguna posicin polmica respecto a la fuerza del derecho, debe sin embargo
ser poltica, de una forma ms general y difusa. No declara qu debera hacer un juez en un
caso particular; pero a menos que su concepcin sea profundamente escptica, debe
entenderse como si dijera qu deberan hacer los jueces en principio, a menos que las
circunstancias sean especiales en la forma que acabamos de sealar.
Vale la pena sealar, por ltimo, la forma en que este proceso de abstraccin, que permite que
los filsofos del derecho discutan sobre los fundamentos del derecho, a abstraerse de su
fuerza, permite tambin que los filsofos polticos discutan en otra direccin, sobre la fuerza del
derecho a pesar de que en cierto grado difieran sobre sus fundamentos. Las teoras de
desobediencia civil, y en forma ms general, de la naturaleza y el alcance de los deberes
de los ciudadanos de obedecer la ley son complementarias de las clsicas teoras de
derecho, porque las teoras de desobediencia civil son principalmente sobre la fuerza y no
sobre los fundamentos.
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Respuesta de los positivistas a Dworkin:
Las crtica de Dworkin al positivismo dbil de Hardt y exclusivismo fuerte o positivismo ortodoxo
de Raz, tienen sus dificultades.
Para Raz el derecho son las fuentes mismas del derecho, mientras para Dworkin las
fuentes no son ms que los principios de la discusin a los cuales le agregamos interpretacin.
Para Dworkin el derecho siempre recurren a la moral, las fuentes no son suficientes.
Mientras que para Raz para identificar la regla de reconocimiento no es necesario apelar
a la moral pues este es un hecho social.
1 Argumento: LA REGLA DE RECONOCIMIENTO. El exclusivismo sostiene que el
carcter convencional del derecho son convenios de carcter constitutivo (autnomos,
vinculados a la moral y a la coordinacin); no es necesario saber el propsito como se
propone Dworkin (no hace falta la interpretacin). Para Raz, cuando hay una convencin
no hay dudas, y eso suficiente para apelar a las fuentes. El inclusivismo (del tipo de Hardt),
admitira que en origen puede haber un razonamiento moral, pero es un hecho social que
sigue a la moral. El hecho social justifica apelar a la moral en el comienzo, sin incluirlo.
2 Argumento: AUTORIDAD. La teora de la autoridad ayuda a justificar la tesis positivista
de las fuentes. Para ellos la autoridad debe ser legtima y de facto; tiene que ser capaz
de ser una razn de segundo orden. Y se debe a una mediacin entre nosotros y las
razones, que excluye las razones particulares de la autoridad. Esta autoridad debe venir de
alguien que debe cumplir la funcin de autoridad. Para los positivistas ellos son los nicos que
pueden explicar esto. Dworkin no se refiere a la autoridad. Mientras que el inclusivista trata de
separar las fuentes de la autoridad, Raz considera que la teora de la autoridad implica a la
teora de las fuentes.
Para Raz, interpretar es entender el significado de objetos culturales, y siempre la
interpretacin es particular. El hace una distincin tajante entre interpretar y explicar, que
implica una posicin que sale de lo particular. El distingue entre interpretaciones conservadoras
(buscan mantener el significado original), interpretaciones convencionales (busca la
interpretacin de una poca), interpretaciones innovadoras (parecen crear algo nuevo, cuando
en realidad slo se puede renovar el significado de una obra). Raz no le aplica interpretacin
alguna al derecho, para l, el derecho es usado en esta poca, sin atarse a la interpretacin
originaria.
Rasgos generales del debate:
Positivismo: tesis del hecho social (creacin: mandato o regla, la tesis de la convencionalidad
(practica social), a tesis de la separabilidad (derecho y moral).
Exclusivismo (Raz): no hay conexin alguna entre derecho y moral respecto a la identificacin
del derecho. La validez se reduce a las fuentes convencionales del derecho, no es derecho ni
lo que proviene exclusivamente de las fuentes. Trata de dilucidar el derecho vigente, no el que
debera ser.
Inclusivismo (Hart): Si bien el derecho es convencional o un hecho social (aceptando la tesis
de separacin) y no hay conexin necesaria entre el derecho y la moral respecto ala
identificacin del derecho, en algunos sistemas la identificacin del derecho vigente depende
de cuestiones morales.
Antipositivismo (Dworkin): Hay una conexin necesaria entre la identificacin del derecho y la
moral. El derecho consiste en la identificacin de las fuentes ms la justificacin moralmente
ms apropiada.
Dworkin y Raz coinciden en que todas las decisiones judiciales estn basadas en
consideraciones moralidad poltica. Pero difieren en tanto que Dworkin sostiene que en caso de
conflicto se debe recurrir a los estndares de moralidad poltica que informan el derecho
basado en fuentes.