Tratado de Derecho Administrativo Tomo 1 - Gordillo

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LAS FUNCIONES DEL PODER (cap. IX) + ver funcin jurisdiccional de las copias

1. La divisin de los poderes y la libertad
MONTESQUIEU, partiendo de la hiptesis de que todo hombre que tiene poder tiende a
abusar de l, concibi su teora de la separacin de los poderes: que el poder contenga al
poder,3 lo que se lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas
para que se refrenen recprocamente;4 (Es lo mismo que en la doctrina norteamericana,
donde se habl antes del sistema de frenos y contrapesos y ahora de la fractura del poder)
ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes rganos
constituidos por personas fsicas distintas.
Cmo se realizar la distribucin de funciones, es algo que ha sido solucionado de diferente
manera en la Constitucin de cada pas; pero en general la mayora ha introducido el
principio de la separacin de los poderes tratando de seguir en lo ms importante la triple
premisa a que dio lugar la teora de MONTESQUIEU: que el que hace las leyes no sea el
encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar
de su aplicacin; que el que juzgue no las haga ni las ejecute.
Surge as el germen de los conceptos de Legislacin, Administracin y Justicia, conceptos
que todava se mantienen en constante elaboracin. Precisando el lenguaje se habla ya ms
de separacin de funciones, antes que de separacin de poderes ya que el poder es uno
solo,5 (por tradicin, se sigue llamando poderes a los rganos bsicos del Estado: Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.) pero se mantiene el principio de que ella
tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder pblico y evitar que pueda ser fuente de
despotismo o arbitrariedad.
Se sienta entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para que no
exista absolutismo ni la suma del poder pblico, es imprescindible que el poder estatal sea
ejercido por rganos diferenciados, cuantos ms mejor.
El Estado tendr as diversos tipos de rganos: legislativos, judiciales, administrativos y
autoridades administrativas independientes, con una tendencia progresiva a la fractura
mltiple del poder como garanta de libertad. Los rganos legislativos son las cmaras que
integran el Congreso de la Nacin; los rganos judiciales se destacan por constituir rganos
imparciales (ajenos a la contienda) e independientes (no sujetos a rdenes de ningn
superior jerrquico acerca de cmo deben desempear su funcin especfica); los rganos
administrativos, a diferencia de los judiciales, se caracterizan por ser rganos estructurados
jerrquicamente, esto es, que dan o reciben rdenes: no son, pues, independientes.

2. Soluciones y dificultades existentes
Todo sera sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional estuvieran
respectiva y exclusivamente a cargo de los rganos legislativo (Congreso), administrativos
(rganos dependientes del Poder Ejecutivo) y judiciales (rganos independientes). Pero las
dificultades surgen de que ello no es as; de que cada rgano no se limita nicamente a la
funcin que le corresponde y que, por lo tanto, la separacin de funciones en cuanto
atribucin de stas a rganos diferenciados, se realiza tan slo imperfectamente.
En efecto, la prctica y la doctrina han ido elaborando soluciones para casos concretos,
antes que lineamientos generales convincentes. Es por ello que si en algunos casos puede
afirmarse pragmticamente con certeza de qu tipo de funcin se trata, en los ms la duda
es inevitable y permanente.
De las soluciones existentes veamos p. ej. los actos y hechos que realiza el Congreso. Se
conviene en que su actividad de control sobre el Poder Ejecutivo (investigaciones, pedidos
de informes, venias, autorizaciones, etc.) es actividad administrativa; lo mismo se admite
para otras labores propiamente ejecutivas del mismo cuerpo: as, todo lo referente a la
biblioteca (organizacin, funcionamiento, compra de libros y de material, ficheros, etc.), a la
imprenta (adquisicin de material, edicin de los diarios de sesiones, venta de stos, etc.), al
servicio de la confitera (el otorgamiento de la concesin respectiva, su control, etc.) y en
general al nombramiento, direccin y remocin de los empleados del Congreso. Estos actos,
que orgnicamente (es decir, en razn del rgano que los dicta) son legislativos,
materialmente (en razn de su contenido) son entonces administrativos.
Lo mismo ocurre con el Poder Judicial: cuando ste nombra y dirige o remueve a sus
empleados, cuando alquila sus locales o los adquiere, cuando compra libros, edita fallos,
adquiere papel, tinta, etc., evidentemente realiza actividad materialmente administrativa,
a pesar de no ser un rgano administrativo sino judicial el que la ejecuta.
No se soluciona el problema con afirmar que estas actividades son seudoadministrativas 1
y que tan slo presentan una cierta semejanza2 con la actividad administrativa stricto
sensu, pues es obvio que ninguna diferencia intrnseca podr encontrarse entre el acto de
nombrar un ordenanza para el Palacio de Justicia o el acto de nombrar un ordenanza para
el Ministerio del Interior; entre el acto de pedirle un caf al primer ordenanza o de pedrselo
al segundo; entre el acto de adquirir papel y lpices para una oficina de tribunales o el acto
de adquirirlos para un Ministerio del Poder Ejecutivo.
Pero el problema no termina all: a ms de esa innegable identidad material entre la
actividad administrativa del Poder Judicial y del Congreso con respecto a la que realiza el
Poder Ejecutivo, existe una identidad de rgimen jurdico que es decisiva.
Las dificultades ms serias comienzan cuando se trata de analizar la actividad de los
propios rganos administrativos. Estos rganos dictan actos materialmente similares a los
actos legislativos y jurisdiccionales (como ejemplo de lo primero, cuando crean reglamentos,
de lo segundo, cuando se deciden recursos jerrquicos presentados por los administrados
contra actos de rganos inferiores), pero pareciera predominar actualmente la opinin de
que tanto los reglamentos como las decisiones en casos concretos son actividad
administrativa a pesar de su similitud con la legislativa y jurisdiccional; la razn de ello
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est, a juicio nuestro, en que su rgimen jurdico es precisamente tambin el del derecho
administrativo.

3. Distintos criterios para conceptuar la funcin administrativa. Crtica
Normalmente se considera que la funcin legislativa es la creacin de normas generales de
conducta, imperativas, para todos los habitantes, y que la funcin jurisdiccional es la
decisin imperativa de contiendas entre partes, determinando el derecho aplicable, pero no
hay hasta el presente un concepto de funcin administrativa que pueda ser armonizado con
los dos anteriores.
Todos los conceptos existentes de funcin administrativa son incompatibles en alguna
medida con las otras dos nociones y si bien ello ha sido evidente, los nuevos intentos buscan
en general dar un nuevo concepto de funcin administrativa antes que modificar o precisar
especficamente el de funcin legislativa o jurisdiccional.
Se sostuvo primero que la funcin administrativa es la que realiza el Poder Ejecutivo,
criterio insuficiente por cuanto segn hemos visto los otros rganos estatales (legislativo y
jurisdiccionales) tambin realizan funciones administrativas.
Se dijo luego que funcin administrativa es la actividad estatal que resta luego de excluidas
la legislacin y la jurisdiccin.
Ante el fracaso del concepto orgnico y del negativo, se intent definir a la funcin
administrativa en forma material, como:
a) la actividad prctica que el Estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato, los
intereses pblicos que asume en los fines propios, (ZANOBINI)
b) la actividad concreta del estado dirigida a la satisfaccin de las necesidades colectivas,
de manera directa e inmediata, (DALESSIO)
d) como la actividad permanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a la
satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo
integran.( MARIENHOFF)
Todos estos conceptos de tipo material y positivo son imprecisos.
Todas esas definiciones, en efecto, conceptan a la funcin administrativa como realizacin
de algo concreto en casos individuales oponindola as a la legislacin (norma abstracta
de tipo general) y a la jurisdiccin (norma individual, pero abstracta); ms esa nocin no
es adecuada, por cuanto ya se ha visto que la potestad reglamentaria de la administracin
integra la funcin administrativa, siendo que es precisamente lo contrario de las
definiciones citadas
(pues el reglamento es una norma abstracta de tipo general).
Este tipo de definicin material no puede prosperar, en consecuencia, pues la funcin
administrativa comprende actividades que son materialmente idnticas a la funcin
legislativa (los reglamentos) y a la funcin jurisdiccional (la decisin adoptada por el Poder
Ejecutivo ante un recurso jerrquico presentado frente al acto de un rgano inferior),
tomadas stas tambin en sentido objetivo.
Finalmente se produce un retorno al criterio orgnico, considerndose que funcin
administrativa es aquella parte de la funcin estatal que es realizada por rganos
administrativos, a cuyo efecto se aclara que son rganos legislativos aquellos facultados
directamente por la Constitucin para dictar disposiciones generales (con lo cual se
excluyen los reglamentos del concepto de legislacin), rganos jurisdiccionales aquellos que
aplican el derecho en situacin de independencia y rganos administrativos los que se
encuentran sujetos a rdenes; con lo cual el concepto final sera: la funcin realizada por el
conjunto de rganos regidos por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a
dar instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del rgano inferior; a lo
cual se observa lo mismo que a la primera definicin: que los otros rganos tambin
realizan funciones administrativas.

4. La contraposicin del criterio orgnico (o subjetivo, o formal) y el material (u objetivo o
sustancial)
De lo dicho se desprende que, adems del concepto negativo (administracin es lo que no es
ni legislacin ni jurisdiccin), hay dos criterios distintos de tipo positivo que han sido
propuestos para diferenciar las funciones estatales: el orgnico y el material o sustancial.
Desde el punto de vista orgnico (a veces llamado formal), segn el acto sea realizado por
un rgano jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de
ndole constitucional), nos encontraramos ante una funcin de tal o cual tipo; pero este
criterio es insuficiente y, tomado a la letra, errneo, por cuanto en los rganos legislativo y
jurisdiccionales tambin se realizan funciones administrativas.
Desde el punto de vista material, es decir, atenindonos a la descripcin externa de los
actos mismos, seran actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en
forma general e imperativa (o sea, son actos legislativos los que crean normas o reglas de
derecho), jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestin
controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable. Y son actos de la funcin
administrativa los que constituyen manifestaciones concretas (por oposicin a abstractas,
como lo son la legislacin y la jurisdiccin) de voluntad estatal. Pero atenerse a este criterio
es como decir que los tres poderes realizan las tres funciones y que no existe, en suma,
divisin de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno.

5. Insuficiencia de los criterios subjetivo y objetivo
Ninguno de estos criterios es de por s suficiente para distinguir las funciones del Estado,
pues hay actos materialmente legislativos que son orgnicamente administrativos; actos
materialmente administrativos que son orgnicamente legislativos (las investigaciones,
pedidos de informes, autorizaciones, etc. que conceden o realizan las Cmaras); actos
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materialmente administrativos que son orgnicamente judiciales (las autorizaciones y
venias que tienen a su cargo los tribunales: el nombramiento y remocin de los empleados
judiciales; la superintendencia ejercida por la Suprema Corte). Hay adems actos
materialmente jurisdiccionales que son orgnicamente administrativos, p. ej. cuando el
Poder Ejecutivo decide un recurso jerrquico, etc.
As entonces, en sentido material, el rgano administrativo realiza no slo funciones
administrativas sino tambin legislativas y jurisdiccionales; el rgano jurisdiccional no slo
funciones jurisdiccionales sino tambin administrativas; el rgano legislativo no slo
funciones legislativas sino tambin administrativas.
Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los rganos estatales
demuestra que no puede hallarse un criterio orgnico o material positivo y puro para
conceptuar cada una de las funciones: es necesario buscar un criterio mixto, que
combinando elementos de uno y otro tipo pueda ofrecer una nocin til, aunque resulte
menos elegante que las dems.

6. Concepto orgnico-material de funcin legislativa
La funcin legislativa se aplica nicamente a los actos que sean materialmente legislativos
y que adems hayan sido realizados por el rgano legislativo. Las imperfecciones
temporarias de nuestra actualidad poltica, en que el desvaro que provoca la perpetua
emergencia econmico-financiera lleva a un abuso de los reglamentos de necesidad y
urgencia no puede elevarse a nivel de principio terico.
En efecto, aunque los otros poderes del Estado parecen ejercer tambin, en ciertos casos,
funcin legislativa, ello no es as desde el punto de vista jurdico.
En el caso del Poder Ejecutivo ello se advierte al considerar los reglamentos: stos estn
integrados por normas jurdicas generales emitidas unilateralmente por la administracin.
Su contenido material es, pues, similar al contenido de las leyes: ambos contienen normas
jurdicas generales.
Sin embargo, ocurre aqu que el rgimen jurdico aplicable a los reglamentos no es en modo
alguno el aplicable a la funcin legislativa.
a) En primer lugar existe una gradacin jerrquica entre la ley y el reglamento, a resultas
de la cual el segundo est siempre sometido a la primera y no puede contradecirla en
ningn caso.
b) Adems, las atribuciones de regular los derechos individuales estn conferidas por la
Constitucin especficamente a la ley (cuando dice en el art. 14: gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio), mientras que el reglamento
tiene slo una funcin secundaria y supletoria con respecto a la ley. Esta notoria diferencia
de rgimen jurdico entre la ley y el reglamento demuestra que el concepto jurdico, formal,
de funcin legislativa, no puede comprender a los reglamentos, a pesar de que por su
contenido sean similares.1 En un Estado de derecho democrtico y liberal los rganos
administrativos, pues, no ejercen funcin legislativa.
En el caso del Poder Judicial la cuestin es idntica: los reglamentos que en algunas
oportunidades dicta la justicia para regir su funcionamiento interno no tienen el mismo
rgimen jurdico de las leyes ni pueden oponrseles; estn pues en una gradacin jerrquica
inferior y no pueden ser considerados formalmente, desde el punto de vista jurdico estricto,
como funcin legislativa.
La conclusin a que arribamos es as que la funcin legislativa en estricto sentido jurdico,
es nicamente realizada por el Poder Legislativo.
Podemos definir entonces a la funcin legislativa como el dictado de normas jurdicas
generales hecho por el Congreso.

7. Concepto orgnico-material de funcin jurisdiccional
En lo que respecta a la funcin jurisdiccional, el problema se repite en sus partes
principales; desde el punto de vista material u objetivo, podemos considerarla como la
decisin con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes. De acuerdo con este
primer concepto objetivo, que atiende al contenido de la funcin, podra parecer a primera
vista que ella puede en ciertos casos ser ejercida tambin por el Poder Ejecutivo o por el
Poder Legislativo.
En efecto, en ciertos casos el Poder Ejecutivo est facultado por la ley para decidir con
fuerza de verdad legal algunas controversias entre particulares, o entre ella misma y los
particulares; pero advertimos inmediatamente que lo que all ocurre es slo que la actividad
desarrollada por el Poder Ejecutivo es semejante, materialmente, a la actividad
jurisdiccional, sin tener en cambio igual rgimen jurdico que sta.
El rgimen jurdico propio de la funcin jurisdiccional es que la decisin pueda ser
definitiva y, fundamentalmente, que sea producida por un rgano imparcial (ajeno a la
contienda; un tercero desinteresado del proceso) e independiente (no sujeto a rdenes o
instrucciones de nadie: por ello la primera virtud de un juez ha de ser el coraje). Ello nace
como exigencia desde el art. 18 de la Constitucin, cuando expresa que es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. Lo refirma el art. 109 en cuanto prohbe al
Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas. Sera inconstitucional, a la luz de estas normas,
querer atribuir a la administracin la facultad de decidir controversias entre particulares
en forma definitiva, sin posibilidad de que stos recurran ante la justicia. El particular
puede renunciar, si quiere, a plantear la cuestin ante la justicia, pero ello no altera la
naturaleza de la actividad desarrollada en tal caso por la administracin, que sigue siendo
tpicamente actividad administrativa, sin participar del rgimen jurdico de la funcin
jurisdiccional.
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Concluimos as en que la administracin no ejerce en ningn caso funcin jurisdiccional. Si
sus actos se parecen en alguna hiptesis, por su contenido, a los de aquella funcin, no
tienen sin embargo el mismo rgimen jurdico; esto es, la administracin no realiza funcin
jurisdiccional.
A igual conclusin cabe arribar en el caso del Congreso, aunque podra aqu haber lugar a
algunas dudas. El nico caso en que podra decirse que el Congreso ejerce funcin
jurisdiccional es en realidad el del juicio poltico. No compartimos tal criterio, por
considerar que se trata simplemente de la remocin de un funcionario pblico acto
eminentemente administrativo sujeta a ciertas garantas que salvaguardan el derecho de
defensa del interesado; pero a todo evento podra recordrselo como una hiptesis de
excepcin. Con tal posible reserva, pues, concluimos aqu tambin en que el Poder
Legislativo no ejerce funcin jurisdiccional.
Definimos entonces a la funcin jurisdiccional como la decisin con fuerza de verdad legal
de controversias entre partes, hecha por un rgano imparcial e independiente. Esta
definicin comprende dos elementos: uno material (u objetivo) que se refiere a lo que la
funcin es en su contenido (decisin con fuerza de verdad legal de controversias entre
partes) y uno orgnico (o subjetivo, formal), que se refiere al rgano o poder que realiza la
funcin (los jueces, rganos imparciales e independientes).