A DISCRIO ADMINISTRATIVA

JOO LEITO DE ABREU

Prof. na Faculdade de Direito da Uni-
versidade do Rio Grande do Sul
SUMRIO: Regime de polcia. Regime de direito. Separao
de poderes. Contrle jurisdicional. Poder administrativo.
A tos subtrados ao exame do Judicirio. Ampliao das ati-
vidades discricionrias da Administrao. rgos quase-
-judiciais. Regime de legalidade.
Sob o impeno das doutrinas que somente reconheciam indepen-
dncia ao poder do Estado na hiptese de o prncipe encontrar-se in-
teiramente desvinculado do direito pblico, aos sditos no se re-
conhecia direito a exigir do soberano reparao dos danos sofridos
m conseqncia de atividade administrativa exercida pelos seus
agentes.
A administrao pblica, integrada na soma de poderes do go-
vernante, no se achava, por conseguinte, subordinada ao direito, pois,
se, ao dispor, legislativamente, quanto s relaes jurdicas entre os
particulares, o monarca assegurava a stes, mediante a instituio de
rgos jurisdicionais, os meios de obter o adimplemento das obriga-
es civis de que fssem credores, ao emanar, contudo, normas de
carter pblico, no aos particulares o direito de provocar
exame judicial acrca de reclamaes fundadas em normas dessa na-
tureza.
A vontade do Estado, como titular da soberania, considerava-se,
ento, de natureza substancialmente diversa da vontade do sdito, a
quem, dada a sua inferioridade jurdica, no era lcito fazer valer, por
meio coativo, qualquer pretenso relativamente ao poder pblico.
Da superioridade incontrastvel do prncipe, em face dos parti-
culares, no se deve inferir, todavia, que a atividade administrativa
se haja desenvolvido sempre, no regime de polcia, inteiramente de-
sembaraada de sujeio a normas de qualquer natureza.
Tendendo a atividade administrativa promoo, por meios ra-
cionais, da utiildade pblica, nem por se achar, sob o regime de polcia,
ao largo dos empeos hoje oferecidos, ao seu livre exerccio, pelos di-
reitos subjetivos pblicos individuais, deixava de conformar-se a re-
gras preestabelecidas, porisso que o poder pblico admitia, em certo
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gru, no caso de inobservncia dessas normas, a manifestao de re-
(!ursos pelos particulares prejudicados.
Bem que o monarca, como suporte da soberania, se encontrasse,
nessa poca, a legibus solutus, j nos rgos executivos da vontade
-estatal no se verificava a mesma latitude de ao caracterstica do
:soberano, no s porque ste lhes traava ao funcionamento determi-
nadas normas, como ainda porque os referidos organismos burocrticos,
levados da necessidade de imprimir harmonia e eficincia sua ati-
vidade, segregavam, ainda, diretivas internas obrigatrias para os
agentes administrativos sbre os quais lhes cabia inspeo.
O estabelecimento de um estado de subordinao entre os rgos
-do poder pblic, bem como entre os agentes encarregados da tarefa
de realizao dos servios estatais, denuncia, no j a formao, mas
-a prpria existncia do princpio hierrquico, constitutivo, segundo
HAURIOU, de um freio e de uma disciplina ao poder do Estado.
Quer as diretrizes internas da administrao tirem a sua obriga-
-toriedade, como postula o decano da Faculdade de Direito de Toulouse,
do teor de moralidade que lhes inerente, quer a sua observncia se
imponha em razo da utilidade que representa para a realizao dos
-fins caractersticos da atividade administrativa, o certo que delas de-
corre, para os administrados, por via indireta, contra os excessos do
-administrador, uma defesa que, se no plenamente eficaz, reveste
:ao menos certa consistncia.
Embora o quid de obrigatoriedadE: dessas diretrizes internas no
-opere a criao, para o particular, de direito propriamente tal, pois
-que a obrigatoriedade referida s se reputa existente no fro interno
da administrao. o intersse do poder pblico em que essas diretrizes
recebam. de parte dos seus agentes, estrita observncia, faz que o
mesmo atribua ao administrado, que haja sofrido dano, em conse-
-qncia da infrao de algumas daquelas regras de procedimento, a
faculdade de recorrer dsse ato para a autoridade hierrquicamente
-superior.
No cabvel, por certo, identificar essa situao do administrado
. resultante do que, modernamente, se denomina "reflexo de direito",
visto que efeito jurdico dessa natureza no pode ter existncia seno
no regime de legalidade.
No impede tal circunstncia, entretanto, que se vislumbre, na-
-quela faculdade outorgada ao particular, algo de semelhante situao
decorrente do "reflexo de direito", pois que, como a norma de direito
objetivo, a diretriz interna da administrao visa um fim de intersse
geral, e s por via oblqua ou reflexa d nascimento a um benefcio
para o particular.
Outorgado ao particular o uso de recurso contra atos dos agentes
do soberano, no , pois, de afirmar-se, simpliciter, que a atividade
administrativa ento se exercia discricionriamente, dado que, em
virtude da possibilidade de reviso, provocada pelo administrado, de
medida de inferior hierrquico infringente do ordenamento interno da
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organizao burocrtica, a discricionaridade se exercitava segund<>-
normas disciplinadoras do funcionamento do servio pblico.
Como ao monarca era livre dispensar na observncia dessas nor-
mas, no se pode asserir, porm, achar-se a atividade administrativa
vinculada, em sf'ntido prprio, j no lei, mas s mesmas diretrizes
burocrticas internas. Enquanto no dispensada, contudo, a obser-
vncia das diretrizes em questo, cabe afirmar que a discrio admi-
nistrativa, ainda que no subordinada s condies postas ao seu exer-
ccio no estado de direito, no era, no regime de polcia, plenamente
livre. -
No regime de polcia, "compete ao prncipe, privativamente, a
imensa tarefa de proseeguir os fins do Estado. Se lhe permitisse a
natureza humana, le faria tudo sozinho, de maneira que, em princpio,
tda a administrao pblica constitui objeto imediato de sua ati-
vidade" . 1
Sem encontrar limitao no direito, a atividade. do prncipe de-
senvolvia-se segundo as sugestes de sua vontade soberana. Igual
liberdade de ao no era deixada, por le, no entanto, aos seus fun-
cionrios, que, na realizao dos fins do Estado, se achavam vinculados
s normas editadas pelo governante.
Os rgos incumbidos da execuo da vontade estatal no se su-
bordinavam, pois, efetivamente, seno pessoa do soberano, com a
qual se consubstancializavam as normas por le baixadas.
A suprema potesta.s, que residia, ento, na pessoa do monarca,
passou, no entanto, com o volver dos tempos e o progresso da orga-
nizao poltica do Estado, primeiro para a pessoa ideal dste, em cujo
nome era exercida pelo soberano, e, depois, originriamente, para o
povo, cuja vontade havia de encontrar meio idneo de expresso, na
lei votada pelos seus representantes, recrutados eleitoralmente.
Mesmo antes de se haver verificado o trnsito da soberania do
prncipe para o povo, j em Frana os tribunais de justia, cuja inde-
pendncia, relativamente ao poder real, era assegurada pela venalidade
dos ofcios, procuravam submeter sua jurisdio, alm das demandas.
cujos sujeitos fssem particulares, as questes surgidas entre stes.
e os funcionrios reais, em virtude de leso de direito praticada pelos
ltimos contra os primeiros, no desempenho de suas funes.
No obstante a reao do poder real contra as tentativas dos tri-
bunais, no sentirlo de coagir os agentes pblicos a reparar danos cau-
sados a particulares, ou a sustar constrangimento injusto exercido
sbre stes, na medida em que o soberano haja tolerado essa interfe-
rncia, ter ganho terreno, contudo, o movimento tendente a submeter
a atividade administrativa ao imprio da lei.
Com o deslocamento da soberania para o povo, e dste, mediante
representao, para os parlamentos, a lei, como veculo da vontade
geral, assumiu a suprema direo dos rgos executivos dessa vontade.
Sob sse novo estado de coisas, portanto, o poder legislativo al-
cana preeminncia sbre os mais poderes estatais, cuja submisso.
Otto Mayer. Le droit administratif allemand. I, Partie Gnrale. p. 44.
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,aos comandos abstratos <la lei se quer a mais completa. To com-
pleta que, ainda ao prprio poder judicirio no pareceu acertado
assemblia constituinte francesa deixar inteira independncia no
aplicar a lei aos casos concretos, pois que o seu intuito, quando instituiu
o Trbunal de Cassao, foi o de criar, no um rgo integrado no ju-
icirio, mas dotado de superioridade sbre ste, dada a funo que
lhe competia de sbre o mesmo exercer vigilncia, na qualidade de
prolongamento do legislativo. 2
Nessa fase de absoro no legislativo de todo o poder estatal, em
que se no abria margem ao judicirio - segundo Gny - seno para
aplicar a lei, nas suas disposies claras e precisas, sem lhe ser fa-
cultado interpret-la, no caso de dificuldade real e sria sbre o seu
contedo, no podia haver lugar para o exerccio, por parte da admi-
nistrao, de discricionaridade em sentido tcnico.
Em tal regime, em que se havia como completa e perfeita a ex-
presso da vontade geral mediante a lei, supunha-se nesta a inexis-
tncia de falhas ou lacunas, bem como a sua idoneidade. para caracte-
rizar, com mincia, as circunstncias ou condies de sua aplicabili-
dade. Na vigncia dessa concepo, no seria, realmente, de deixar
partio administrativa do poder a faculdade de decidir entre alter-
nativas na execuo da vontade da lei, dado que esta se presumia de-
terminar, com inteira exatido, os elementos que deveriam presidir s
decises dos rgos da administrao pblica.
Os fatos no tardaram a revelar, no entanto, que a tese defendida
pelos constituintes franceses, qual seja a da capacidade do instru-
mento legislativo para dispor exaustivamente sbre tda a matria
tocante, assim atividade particular, como estatal, no podia ser
recebida sem temperamento. Desde logo se evidenciou, com efeito,
no poder o legislativo, em grande nmero de casos, prever exatamente
tdas as hipteses e condies de aplicabilidade da lei, fazendo-se ne-
cessrio, pois, para que esta operasse os seus resultados, maleabili-
z-Ia, mediante a assegurao de certa liberdade no adequ-la aos
casos no previstos.
Operou-se, em conseqncia disso, uma retificao de conceitos
'quanto ao papel d lei como fator de ordem social, bem como quanto
posio do rgo legislativo diante dos demais rg08 do Estado.
No atingiu, contudo, tal reviso de conceitos, o princpio da impre-
teribilidade de norma legal para fundamento de qualquer medida do
poder pblico contra o indivduo. Nesse princpio, que se encontra
na base do regime de direito, conjugado com o sistema de equilbrio
dos rgos estatais, tem residido a garantia mais eficaz do indivduo
contra a prepotncia do grupo poltico detentor do poder.
Pela frmula do equilbrio dos poderes, ao invs da superioridade
de um sbre os outros, o que se tem a paridade entre todos, resul-
tante da proibio de algum invadir as atribuies especffcas dos
2 Franois Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado posi-
.tivo, p. 76.
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demais, ou de interfe!"ir nas decises tomadas por stes nO'
de sua competncia.
A construo mais rigorosa da doutrina da interdependncia das
'.funes governamentais a que oferece a jurisprudncia da Suprema
Crte dos Estados Unidos, num de cujos arestos se postula como es-
sencial ao xito do sistema da separao de poderes, havido como.
elemento especfico da democracia no regime constitucional
no s que as linhas divisrias dos trs ramos do govrno, - legis-
lativo, judicirio e executivo, - se achem larga e claramente defi-
nidas, como tambm que s pessoas investidas de poder, em qualquer-
dsses departamentos, seja vedado invadir as atribuies relativas aos.
demais, devendo cingir-se, antes, unicamente, ao exerccio dos poderes,
do seu prprio departamento. 3
certo que a defmio terica dsse sistema no se encontra in--
teiramente a salvo de crticas, dado partir da possibilidade de serem
traadas linhas divisrias precisas entre as funes dos trs ramos
do govrno. . Para KELSEN, entre outros, sse axioma de organiza-
o poltica no confirmado pela realidade, tanto porque a distino
entre as funes bsicas do Estado, - edio e aplicao da. lei, -
possui apenas carter relativo, pois inmeros atos estatais so ao.
mesmo tempo "law creating and law applying acts", como ainda por-
que no h ordem legal de estado moderno que prive a administrao.
e o judicirio de criar normas gerais, isto , de legislar, e de legislar-
no somente do ponto de vista da criao das leis costumeiras, ou de
costume com fra de lei, mas de legislar diretamente com assento
na Constitui co .
A impossibilidade de se traarem, com preciso geomtrica, as
linhas divisrias dos trs departamentos do govrno no obstou, en-
tretanto, a que o sistema se haja revelado, na ordem prtica, de real
valia para conter a ao estatal em seus devidos limites e resguardar,.
assim, os indivduos contra agravos resultantes de excessos praticados
pelos titulares da autoridade.
No importa, em verdade, que, excepcionalmente, os diferentes
rgos do poder pratiquem atos que no pertenam sua competncia
especfica, desde que para tanto encontrem autorizao legal explcita
ou implcita. O que se exige, que, ao praticarem sses atos, uns
no usurpem atribuies de outros.
Conquanto a separao de poderes no pertena essncia do
regime de legalidade, encontrou sse regime, na interdependncia dos
ramos do govrno, garantia sobremodo eficaz de sua estrita obser-
vncia. No teria sentido prtico, em verdade, a subordinao do
Estado lei, se a ordem jurdica no providenciasse quanto aos meios
de tornar efetiva essa sujeio, concretizada pela competncia confe-
rida ao judicirio para exercer amplo "contrle" sbre a atividade do
poder administrativo e, mesmo, nos pases de constituio rgida, sbre
3 Kilbourn v. Thompson. 103 U. S. 168. 190f., in Hans KeIsen. General Theorr,r
of law and arate, p. 269.
-+ Oh. cit .. p. 269 tr passim.
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o prprio legislativo, por fra da faculdade, que a lhe atribuda,
de decretar a inconstitucionalidade das leis. ~ s s pronunciamento,
pelo judicirio, da incompatibilidade entre lei ordinria e a lei fun-
damental s se admite, no entanto, em casos concretos, levados ao seu
conhecimento, e opera os seus efeitos apenas no afastar a incidncia
da lei inconstitucional sbre a espcie decidida. No reveste, por-
tanto, deciso jurisdicional dessa natureza virtude revogatria da lei
impugnada, que continuar a ter vigncia enquanto no revogada pel(\
legislativo.
Cabendo ao poder judicirio, no regime de direito, conhecer, em
regra, de tdas as questes surgidas com fundamento na lei, compe-
te-lhe, realmente, no s dirimir litgios entre particulares, como
acontecia, no regime de polcia, como ainda os nascidos entre stes
e o prprio Estado.
Cobrindo todo o campo de aplicao da lei, a jurisdio se exerce,
pois, em princpio, sbre tda a atividade, assim das pessoas de direito
privado, como das de direito pblico. A essa regra, quanto aos atos
das pessoas administrativas, houve mister, no entanto, abrir excep-
es, j porque no era possvel admitir o contraste jurisdicional dos
atos praticados pelo poder executivo no uso de suas prerrogativas
polticas, j porque se impunha conceder administrao pblica, em
prol de sua flexibilidade de ao, a necessria liberdade no aplicar a
lei aos casos concretos.
Quanto aos atos praticados pelo poder executivo no exerccio de
suas prerrogativas polticas, h quem justifique a sua excluso do
conhecimento do judicirio com o afirmar que se trata de providn-
cias no contidas, propriamente, na competncia de nenhum dos trs
ramos do govrno, mas que incumbem, antes, a um quarto poder,
cuja competncia se acharia integrada pelo resduo das atribuies
dos demais rgos do Estado. Somente os trs rgos estatais, cujos
poderes se acham enumerados no instrumento constitucional, esta-
riam, a ter dessa doutrina, submetidos ao princpio de legalidade,
tocando, porm, ao poder constituido pela competncia residual das
outras funes, plena independncia.
Da circunstncia de se achar o executivo intitulado prtica de
atos dos quais ao judicirio no lcito conhecer, no se infere, to-
davia, a existncia necessria de um quarto poder, titular de plena
soberania e, como tal, inteiramente livre de tda sorte de subordina-
o. No regime ou estado de direito, todo poder h de estar subor-
dinado ordem legal. Se, quanto a certos atos, se acha vedado o
contraste jurisdicional, no decorre tal proibio da peculiar natureza
do rgo de que o ato haja emanado, mas do fato de haver a prpria
lei considerado conveniente afastar da interferncia revisora do judi-
cirio determinadas providncias governamentais, dados os embara-
os que essa interferncia poderia acarretar.
Ainda quando o poder executivo exerce a sua atividade fora da
esfera de aplicao da lei, ou a salvo de direo da parte desta, no
se tem, como quer Otto Mayer, sobrevivncia parcial do regime de
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polcia. A falta de regncia legal sbre qualquer matria no im-
porta, com efeito, um vcuo na ordem jurdica. Embora o sistema
da plenitude lgica da ordem legal, idealizado pelos constituintes fran-
ceses, no tenha correspondido realidade, dada a impotncia legis-
lativa para regular, com mincia e propriedade, tdas as hipteses c
condies de aplicao da lei, no se foi levado, porisso, a adotar o
sistema de restringir a disciplina jurdica a determinada rea, e deixar,
quanto restante, a atividade pblica e privada ao desabrigo de
qualquer direo de parte da lei.
O comando abstrato da lei no se exerce apenas quando esta
enuncia, positivamente, as regras que ho de pautar a atividade dos
particulares e do poder pblico. Essa direo se estabelece, por igual,
quando, ao invs de prescrever, diretamente, qual o comportamento
exigido dos destinatrios de suas normas, a lei resolve silenciar quanto
disciplina do modnB agendi das pessoas pblicas e privadas. Na
medida em que a ordem legal silenciosa, descreve-se, no dizer de
KELSEN, uma esfera de liberdade para os indivduos e para os rgos
do poder. A liberdade resultante da omisso legal corpo ri fica-se,
destarte, no por efeito da existncia de um vcuo na ordem jurdica,
mas precisamente porque a lei, por forma indireta, expressou a sua
vontade no sentido de que o comportamento das pessoas de direito p-
blico ou privado no esteja, a tal ou qual respeito, sujeito a disciplina.
Demais disso, releva assinalar que a liberdade resultante da ausncia
de disciplina legal deve ainda ser entendida em trmos, porquanto
sbre a zona de ao no sujeita ao regime do direito positivo, fra
reconhecer a existncia de normas no escritas, decorrentes, no s
de costume, como da prpria ordem natural.
Entre os trs ramos do govrno , sem dvida, ao poder admi-
nistrativo que a lei confere maior soma de liberdade, exercitada sob
o nomen jm'is de discrio, havida, por alguns, como peculiaridade
dessa partio do poder, ao passo que, para outros, o mesmo falar
em discricionaridade e administrao, pois que, entre essas vozes,
existiria total identidade.
A identificao da referida faculdade com a administrao s era
cabvel, no entanto, no regime de polcia, em que, achando-se a ati-
vidade administrativa desembaraada de sujeio lei, pode dizer-se
que o seu exerccio se realizava, dado ac vocbulo o seu sentido tcnico,
sob plena discricionaridade. N o regime de direito, entretanto, em
que a discricionaridade administrativa s se verifica nos limites
prefixados por lei, a identificao apontada de manifesta improce-
dncia, como improcedente , ainda, o ponto de vista .que faz da dis-
crio peculiaridade do poder administrativo.
De parte o exame do problema quanto ao poder legislativo, cujas
funes, ao menos nos regimes de constituio de tipo rgido, no se
exercem livremente, seno nos limites postos pelo documento consti-
tucional, no possvel desconhecer a existncia do uso de discricio-
naridade pelo rgo incumbido de dizer o direito.
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Constitui a discrio, para Adolfo Merkl, necessidade fundada
jurdico-teOricamente na essncia da execuo como concretizao de
norma abstrata. No provm, assim, no sentido do mesmo autor, de
deficincia inevitvel da tcnica ou da linguagem legal, que deixaria
margem para o seu exerccio em virtude de falta de meios de expresso.
Ora, a execuo da lei pela concretizao de norma abstrata, tanto
operada pelo poder administrativo, quanto pelo judicirio, psto que
ste, na referida tarefa, possua, como finalidade, a realizao do di-
reito, ao passo que aqule, consoante assinala o professor Rui Cirne
Lima, no se desenvolve, necessriamente, a servio do direito, mas
:apenas dentro nle. Quando o poder administrativo, na realizao dos
fins de utilidade pblica a que se acha adstrito, aplica norma abstrata
.a. caso concreto, a operao lgica do que se serve de todo idntica
usada pelo judicirio ao decidir lide submetida a seu julgamento.
A diferena est em que o ato administrativo, alm de revogvel, em
princpio, pelo poder que o praticou, no conclusivo relativamente ao
poder judicirio, que, salvo as hipteses de atividade no vinculada,
pode conhecer, mediante provocao da parte, de ato por esta impug- .
nado, e decretar a sua anulao, se em desconformidade com a lei.
A discrio que se reconhece ao poder administrativo na aplicao
da lei a casos concretos no pode ser negada, porisso, ao judicirio,
quando, no exerccio da competncia jurisdicional, a ordem legal lhe
deixar certa latitude de apreciao para adequar a norma espcie,
que fizer objeto da controvrsia. A discricionaridade judiciria
assume, porm, maior relvo nas hipteses em que o juiz, quando a lei
fr omissa, est autorizado a decidir de acrdo com a norma que
editaria como legislador, ou, consoante se expressa a vigente Lei de
Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, a decidir, tambm na hiptese
de omisso da lei, de acrdo com a analogia, os costumes e os princ-
pios gerais de direito.
Assentado, pois, que a discrio no peculiaridade do poder
administrativo, nem com ste se identifica, cumpre examinar as cir-
cunstncias em .que assegurado o seu uso no plano da administrao
pblica.
A discrio administrativa pode ter por fonte o silncio da lei ou
disposio expressa desta. Autores h que incluem, ainda, entre as
causas justificativas da discrio a necessidade pblica. No parece,
entretanto, que a necessidade pblica possa constituir fundamento
.autnomo do uso da referida faculdade, uma ~ z que o ato adminis-
trativo provocado pela necessidade pblica s no estar sujeito
reviso judiciria, quando atingir intersse de particulares, na hiptese
de considerar a lei as medidas tomadas em vista daquele imperativo
como isentas de contraste jurisdicional. Nesse caso, portanto, a ne-
.cessidade pblica no autoriza, de per si, o uso de discrio, mas esta se
xerce porque a lei afasta, a respeito dos atos fundados em tal motivo,
o "contrle" do judicirio.
Verifica-se a existncia de discrio em virtude do silncio da
lei, quando esta, intencionalmente ou no, abstendo-se de estabelecer
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determinao maior quanto aos pressupostos em que deve assentar
o ato, deixa a caracterizao dstes ao prudente critrio da admi-
nistrao.
discricionrio o ato por disposio expressa de lei, quando
de modo perentrio, o declare subtrado apreciao judiciria.
Salvo hiptese, ocorrente, por exemplo, no que entende com as
questes meramente polticas, em que o ato discricionrio, por dis-
posio expressa de lei, quanto a todos os seus aspectos, em regra sob
a discricionaridade no se acobertam todos, mas apenas um ou mais
aspectos do ato administrativo.
Os aspectos dos atos administrativos comumente subtrados ao
exame judicial so os que respeitam aos pressupostos de fato a que
a lei condiciona a sua aplicao aos casos concretos. Tem-se, a, no
um ato inteiramente desvinculado, mas sujeito, em parte, disciplina
legal. Relativamente a essas medidas do ramo administrativo do
poder, no est o judicirio inibido de verificar se a operao lgica
conducente deciso governamental se acha corretamente deduzida.
O que lhe no lcito, perquirir se o estado de fato, pressuposto pela
lei como condio de sua aplicabilidade, corresponde ao que provocou
a providncia administrativa impugnada.
Nesse sentido que se afirma, pois, que a discrio administrativa
consiste na possibilidade de se praticarem atos, baseados em conside-
raes no inteiramente suscetveis de prova. 5 Os motivos do ato, em
tal caso, so referidos pela lei discrio dos trabalhadores
no cabendo o seu exame, desta sorte, ao poder incumbido da reali-
zao do direito.
Se a administrao, todavia, ainda que no obrigada a faz-lo,
declara o motivo que a levou a praticar o ato, abre-se, ento, ao ju-
dicirio a possibilidade de verificar se o motivo invocado coincide com
a situao de fato em que consistia o seu pressuposto. sse motivo
passa a constituir, nesse caso, segundo a "Teoria dos motivos deter-
minantes",6 a razo jurdica de ser do ato, que no ter validade,
se o motivo determinante de sua prtica no corresponder ao estado
de fato existente.
A ineficcia do ato expedido em tais condies decorre, no tocante
ao direito comum, de texto de lei, dado que o Cdigo Civil, recolhendo
e generalizando a tradio do direito romano, esta tu i , no art. 90, que
"s vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determi-
nante ou sob forma de condio".
A causa aludida nesse dispositivo no , porm, no rigor filos-
fico, a causa eficiente, porquanto essa expresso designa, ou o fen-
meno que produz outro, ou, ainda, o ser que produz uma ao. Trata-se,
pelo contrrio, da causa final, que exprime o fim em vista do qual se
pratica um ato.
Entre ns, a lei dispe, expressamente, acrca da forma por que
se h de exercer, pelos tribunais, o que se denomina "contrle" da
5 Ernst Freund, Administrative powers over persons and property, p. 71.
6 Gaston Jeze, Principes Gnraux de Droit Administratif, vol. IH, ps. 210 e 276.
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legalidade dos atos administrativos. Sbre o assunto assim se enun-
cia, no art. 13, 9., a. a Lei n.O 221: "Consideram-se ilegais os atos
ou decises administrativos em razo da no aplicao ou indevida
aplicao do direito vigente. A autoridade judiciria fundar-se-
em razes jurdicas, abstendo-se de apreciar o merecimento dos atos
administrativos sob o ponto de vista de sua convenincia ou opor
tunidade" .
No poucas tm sido as dificuldades encontradas, porm, para
determinar at que ponto pode estender-se a curiosidade judiciria no
exame da legaliade dos atos administrativos, pois no raro importa
investigar questes relativas a mrito, com o objetivo de aferir a le-
galidade do ato praticado pela administrao. A questo se acha
posta, entretanto, em seus devidos trmos, no recente voto do Ministro
Castro Nunes, pronunciado na qualidade de relator dos embargos na
apelao cvel n.O 7.307. 7 Afirma, nesse voto, o referido ministro do
Supremo Tribunal que "a apreciao do mrito interdita ao judicirio
a que se relacione com a convenincia ou oportunidade da medida.
no o merecimento por outros aspectos, que possam configurar urna
aplicao falsa, viciosa, ou errnea ,da lei ou regulamento, hipteses
que se enquadram, de um modo geral, na ilegalidade por indevida apli-
caco do direito vigente".
> Nem s na prtica de atos adm!nistrativos usa o poder pblico,
contudo, da discrio que lhe assegurada pela ordem jurdica. Essa
mesma faculdade exercitada, ainda, pela administrao no tocante
a outras decises, entre as quais avultam as decorrentes do exerccio
do poder de polcia.
As ordens ou proibies de polcia, mediante as quais - segundo
RUI BARBOSA -, se assegura ao gzo de todos os direitos a estabilidade
e a tranquilidade indispensveis, so formuladas, freqentemente, nas
chamadas leis de polcia, largamente informadas pela discricionari-
dade conferida ao poder pblico para limitar ou regular o exerccio dos
direitos individuais. Porisso que. o poder de polcia deferido admi-
nistrao para o efeito de tornar possvel, dentro da ordem, o concor-
rente exerccio de tdas as atividades e a conservao perfeita de
tdas as propriedades, S jurIdicamente exercitvel na medida em que
tender realizaco dsse objetivo, e no ferir direito individual consti-
tucionalmente garantido.
Qualquer que seja a forma, por que se exteriorize a discrio admi-
nistrativa, cumpre ter presente, para bem apreender o carter sob
qtte a mesma se exerce, a sutil observao de James Goldschmidt, para
quem a discrio no corresponde, propriamente, a uma faculdade,
mas, antes, a um dever. Consoante sse ponto de vista, a adminis-
trao obrigada, porque a lei assim o entende conveniente, a pro-
ceder, em determinados casos, discricionriamente, no lhe sendo
permitido, portanto, renunciar o uso dessa prerrogativa, para com-
7 Revista de Direito Administrativo, vol. IH. janeiro de 1946. p. 96.
8 Rui Barbosa. Comentrios Constituio Federal Brasileira. coligidos e ordena-
dos por Homero Pires. tomo V. p. 3 I 7.
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prometer-se, com anterioridade, a certo comportamento, que a lei
lmpe s se defina, por forma discricionria, em face das sugestes
decorrentes da maneira como se apresentarem os fatos. Por fra
dessa impossibilidade de renncia do uso de discrio, protege-se a
liberdade do poder administrativo contra a prpria administrao, da
mesma sorte que, no plano do direito civil, a liberdade individual se
acha garantida contra o prprio indivduo.
De parte dos espritos formados na escola liberal, a discrio
administrativa jamais encontrou acolhida favorvel, sendo, antes, su-
portada como um mal necessrio. No lhes parece, na verdade, que
deixe de constituir anomalia reconhecer, aos agentes administrativos,
.a faculdade de aplicar a lei a casos concretos, a salvo da reviso ju-
Diciria. Para les, representa sse fato, de certa forma, a sobrevi-
vncia ou o restabelecimento do govrno de -homens, condenado pela
conscincia liberal, e substitui do, segundo a sua melhor tradio, pelo
govrno de leis. lVIas como lhes no possvel negar a necessidade
da discrio, querem, ao menos, que o seu uso seja convenientemente
regulado. 9
A tendncia predominante verificada, porm, no Estado contem-
porneo, no sentido de alargar sempre mais o campo da discricio-
naridade da administraco. Essa tendncia no menos acentuada
ainda nos pases de fo;mao liberal, tais como a Inglaterra, onde,
pela voz do professor Harold Lasky, se afirma que a "discrio admi-
nistrativa da essncia do Estado moderno". Por seu turno, nos
Estados Unidos da Amrica do Norte, administrativistas eminentes 10
revelam o crescimento da faculdade discricionria no corpo da admi-
nistrao pblica, e explicam sse fenmeno com a ascendncia assu-
mida pelo referido rgo do poder sbre os demais, em conseqncia,
no s do aumelto C0118tante da tarefa que lhe incumbida, como do
aperfeioamento os p'ocessos tcnicos, mediante os quais, no mundo
contemporneo, a administrao prossegue a realizao dos seus fins
caractersticos.
. Paralelo ao alargamento do mbito da discricionaridade admi-
nistrativa, toma corpo sbre as restantes a supremacia dessa partio
do poder. J em 1919, assinalava o fato Roscoe Pound, no relatrio
por le dirigido "American Bar Association". Nesse documento,
assevera Pound que, assim como, no sculo XVIII, e na primeira me-
tade do sculo XIX, a hegemonia tocou ao legislativo, e, na segunda
metade, coube ao judicirio, de igual sorte, no sculo XX, no menos
clara a supremacia da administrao.
O poder administrativo, sob sse novo estado de coisas, possui,
a muitos respeitos, ampla liberdade de movimentos, no sendo mais
possvel manter, dessa forma, a afirmativa, j largamente sustentada,
de que o judicirio o conserva, pelo exerccio da faculdade revisora dos
seus atos, sob invencvel camisa de fra.
9 Ernst Freund. ob. cit.. p. 102.
lO Marshall E. Dimock. The role of discretion in modem administration, trabalho
jJublicado p. 45 do livro The Frontiers of Pubhe Administration.
fU8LIOTECA MAHIO HENRIQUE
fUNDACO GETULW VARGAS
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A profissionalizao dos agentes adscritos ao servio pblico, e a
sua conseqente idoneidade tcnica para orientar, com segurana, ao
abrigo da interferncia de outro rgo do poder, os responsveis pela
gesto administrativa do Estado, quanto aos intrincados problemas
oriundos da crescente complexidade dos assuntos que reclamam so-
luo, tem exercido, por certo, influncia pondervel no sentido de
subtrair certos aspectos dos atos executivos ao "contrle" judicirio.
Como as questes tcnicas por tcnicos devem ser julgadas, e stes se.
encontram, com mais freqncia, no que respeita a assuntos adminis-
trativos, no quadro dos agentes do poder executivo, vem a lei insti--
tuindo, no seio dessa partio do govrno, organismos incumbidos de
tarefa materialmente jurisdicional. As decises proferidas por sses;
rgos, - as chamadas entidades quase-judiciais, - no se encontram,.
por inteiro, entretanto, fora do alcance da atividade revisora do poder
especlficamente encarregado de dizer o direito.
A reviso, por sse poder, das decises das entidades quase-judi-
ciais s cabvel, em regra, quanto aplicao do direito em tese,
incidindo, pois, sbre questes de fato, a cujo respeito a deciso do
referido rgo administrativo dispe de conclusividade.
A formao dsses organismos, no campo do poder executivo, de-
nota, por um lado, o reconhecimento da idoneidade tcnica dos traba-
lhadores pblicos pertencentes ao ramo administrativo do govrno, e,
por outro, desaparecimento gradual do preconceito, que remonta a
velhos tempos, da falta de iseno do poder executivo, quando decide
questes em que se achem envolvidos direitos de particulares.
Nessa iseno, que c'onstitui pressuposto do deferimento, ao poder
administrativo, da faculdade de proceder discricionriamente, na me-
dida prefixada em lei, assenta, ainda, a competncia atribuda a sse
rgo governamental para exercer atividade legislativa, seja pela ex-
pedio de decretos-leis, seja pela de decretos e regulamentos.
A liberdade administrativa, consistente na faculdade de escolha
exercida por meio de discrio, constitui, alm do mais, fonte preciosa.
de orientao para o prprio poder legislativo, que, freqentemente,
levado a decretar a integrao, na ordem legal, de normas induzidas
do comportamento administrativo em face de questes reservadas
sua apreciao discricionria. Vislumbra-se, destarte, no procedi-
mento administrativo, protegido pela discricionaridade, irrecusvel
funo de preparar o terreno para a edio da lei.
A transformao em direito positivo, pelo rgo formalmente
incumbido de legislar, de normas fixadas pela administrao, quando
estabelece diretrizes ~ u atividade desvinculada, concorre, por certo,
para fortalecer a posio do poder executivo. Tal posio, contudo,
especialmente roborada, ainda, pela circunstncia de se dever a sse
ramo do govrno a iniciativa da maior parte das leis votadas pelo
parlamento. Tamanhas propores tem assumido essa influncia da
funo administrativa sbre a obra das legislaturas, que corrente
afirmar-se, hoje, pertencer-lhes essa obra, em grande parte, apenas
formalmente. Provm da a observao de Herman Finer, quanto
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aos pases anglo-saxnios, de que, "embora o parlamento, o gabinete
e os presidentes reinem, a administrao governa".
Mas se a atividae do poder administrativo alcana, no mundo
extenso e intensidade, que lhe conferem relvo sbre
as demais parties do poder, nem porisso le se acha livre para pro-
ceder de modo incompatvel com os princpios informativos do regime
de legalidade. Pode, certo, ampliar-se a esfera de sua discricio-
naridade. O que se no permite que a esta se substitua o arbtrio,
como tal definido o procedimento injusto de quem quer detenha alguma
parcela de poder pblico.