Princpios, regras e confitos normativos:

uma nota sobre a superabilidade das regras

jurdicas e as decises
contra legem
Thomas Bustamante*
1. Introduo
A juridicidade de decises contra legem constitui um dos problemas
mais controversos da cincia jurdica. Embora tais decises no sejam com-
pletamente estranhas rotina dos aplicadores do direito, reina uma espcie
de silncio acerca delas e os tericos do direito normalmente encontram
diculdades para elaborar diretivas capazes de explic-las ou justic-las.
Este trabalho pretende, porm, superar (ao menos em parte) algumas des-
sas diculdades e oferecer uma anlise de tais decises com fundamento
na obra de Robert Alexy.
Alexy admite, em diferentes passagens de sua obra, a possibilidade de
se justicar decises contra legem, tendo chegado inclusive a elaborar uma
frmula para descrever a estrutura lgica da denominada reduo teleo-
lgica, que apresentada como um procedimento de modicao de uma
regra jurdica para os casos em que sua aplicabilidade for tida como inde-
sejada. Para Alexy
1
, h casos em que possvel deixar de aceitar o resultado
* Professor da Faculdade de Direito da UFMG; Honorary Lecturer na Universidade de Aberdeen, Esccia;
Doutor em Direito pela PUC-Rio; e Mestre em Direito pela UERJ. E-mail: thomas_bustamante@yahoo.
com.br. Este ensaio uma verso resumida das concluses de uma pesquisa realizada durante visita Uni-
versidade de Len, Espanha, a convite do Professor Juan Antonio Garca Amado e com nanciamento do
Carnegie Trust for the Universities of Scotland. A verso integral do trabalho, substancialmente mais extensa,
se acha publicada em espanhol, com o ttulo Principios, reglas y derrotabilidad. El problema de las deci-
siones contra legem (BUSTAMANTE, 2010). Por sugesto de um revisor annimo, esta verso foi sutilmente
Direito, Estado e Sociedade

n.37 p. 152 a 180 jul/dez 2010

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das interpretaes jurdicas fundamentadas em argumentos semnticos, de
sorte que o intrprete realiza uma reformulao da regra original para in-
troduzir uma exceo em sua hiptese de incidncia.
No obstante, o leitor da Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy no
encontrar nesta obra mais do que uma meno possibilidade de reduo
de uma regra jurdica, uma vez que o autor no dedica a esse assunto a
mesma ateno que ele oferece a outros temas especcos da argumentao
jurdica, como a interpretao jurdica e a utilizao de enunciados da dog-
mtica jurdica pelos aplicadores do Direito. Pode-se dizer, nesse sentido,
que o cdigo da razo prtica que Alexy prope contm uma srie de
lacunas a respeito das decises contra legem.
A existncia dessas lacunas me levou, em um escrito anterior
2
, a pro-
por um catlogo de regras de argumentao adicionais para lidar com o
problema especco das decises contra legem e orientar os juristas prticos
na tarefa de justicao de tais decises. O presente trabalho, no entanto,
revisa algumas dessas concluses anteriores e tenta oferecer um esquema
mais detalhado para explicar os tipos de conitos normativos que podem
acontecer durante o processo de aplicao do Direito
3
. Como ser arguido
nas sees que se seguem, acredito que a introduo de excees hip-
tese de incidncia de uma regra jurdica pode ser justicada nos casos de
modicada, com algumas inseres sob a forma de notas de rodap, que pretendem dar conta de problemas
que ainda no haviam sido sucientemente tratados na verso anterior. Devo agradecer a este revisor pelas
crticas construtivas e sugestes, que muito contriburam para o texto que ora se publica.
1 ALEXY, 2007-a, p. 227.
2 BUSTAMANTE, 2005.
3 Basicamente, eu sustentava no trabalho anterior que a superabilidade era uma propriedade tanto dos
princpios quanto das regras jurdicas. Os princpios seriam normas cuja superabilidade imanente, ao
passo que as regras seriam normas cuja superabilidade reservada para casos excepcionais (BUSTAMANTE,
2005, p. 220). Esta tese apresenta semelhanas com o entendimento de Humberto VILA (2010, p. 105),
para quem as regras possuem um carter prima facie forte e superabilidade mais rgida, ao passo que os
princpios tem um carter prima facie fraco e superabilidade mais exvel. A principal razo pela qual me
afasto deste tipo de explicao do fenmeno da superabilidade que penso que esta explicao no leva em
considerao o fato de os princpios serem normas cuja institucionalizao parcial (j que falta a determi-
nao dos comportamentos concretos que se seguem dessas normas) e, por conseguinte, no poderem ser
superadas porque elas no estabelecem nenhuma hiptese de incidncia. Os princpios estabelecem apenas
uma obrigao de otimizar. Se a superabilidade for denida como a possibilidade de se inserir excees
em uma norma jurdica, ento deve-se necessariamente presumir que essa norma tenha a estrutura de uma
regra que permita a subsuno de certos fatos ou condutas em sua hiptese de incidncia. A tese de que
a superabilidade uma propriedade das regras, e no dos princpios, foi tambm defendida recentemente
por Carsten BCKER (2010). Para uma argumentao mais desenvolvida em favor desta tese, ver tambm
BUSTAMANTE (2010, pp. 222-229, especialmente nota 8).
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coliso entre um princpio e esta regra. Para fundamentar essa tese e expli-
car as suas consequncias prticas, inicio meu argumento com uma breve
explicao das relaes entre princpios e regras jurdicas (seo 1), que
ser sucedida por uma nota sobre o denominado carter prima facie ou
a superabilidade das regras jurdicas (seo 2). Essa anlise inicial tornar
possvel, na terceira seo deste ensaio, elaborar um panorama sobre os ti-
pos de conitos normativos que normalmente tm lugar quando se admite
a distino alexyana entre regras e princpios (sees 3.1 a 3.3) e enunciar,
guisa de concluso, os traos caractersticos das decises contra legem,
estabelecendo a estrutura desse tipo de deciso (seo 3.4).
2. Sobre as relaes entre princpios e regras jurdicas
Como de conhecimento geral entre os juristas de hoje, Robert Ale-
xy dene princpios como normas que ordenam que algo seja realizado
na mxima medida possvel. Portanto, os princpios so mandados de
otimizao, que se caracterizam porque podem ser cumpridos em graus
diferentes e porque a medida devida de seu cumprimento no somente
depende das possibilidades fticas, mas tambm das jurdicas. O mbito
das possibilidades jurdicas determinado pelas outras normas (princpios
e regras) que atuam em sentido contrrio. Regras, por seu turno, seriam
normas que s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida,
ento deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos,
pois as regras contm determinaes no mbito do ftica e juridicamente
possvel
4
.
Entre outras razes, essa classicao metodologicamente relevante
porque implica uma diferena quanto ao modo de aplicao das duas classes
de normas. Enquanto os princpios devem ser otimizados segundo a m-
xima da proporcionalidade para que sejam determinadas as possibilidades
fticas e jurdicas em que eles devem ser aplicados, de sorte que a operao
bsica de sua aplicao a ponderao, as regras contm mandados deni-
tivos e a operao bsica para sua aplicao a subsuno.
Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy rejeita tanto um mo-
delo puro de regras quanto um modelo puro de princpios, advogando
um modelo de sistema jurdico composto tanto por uma quanto por outra
4 ALEXY 2007-b, pp. 67-68.
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classe de normas jurdicas
5
. Este modelo, apesar de estabelecer um critrio
ontolgico forte para diferenciar as duas espcies de normas jurdicas, im-
plica ntimas relaes entre princpios e regras, principalmente quando es-
tas normas esto situadas em nveis hierrquicos diferentes, como no caso
da edio de regras legislativas que determinam o mbito de aplicao dos
direitos fundamentais. Quando considera as normas de direito fundamen-
tal quanto sua origem, Alexy imagina duas classes em que elas podem
ser agrupadas. H tanto normas jusfundamentais diretamente estatudas
na Constituio como um grupo de normas no estatudas diretamente
na lei fundamental, mas que possuem uma importncia fundamental por-
que oferecem um remdio para a abertura semntica e estrutural das nor-
mas diretamente estatudas no texto constitucional. Alexy denomina a esta
ltima classe normas de direito fundamental adscritas (ou, como est
expresso na traduo brasileira da mesma obra, normas de direito funda-
mental atribudas)
6
. A relao entre uma norma diretamente estatuda e
uma norma adscrita ou atribuda a um s tempo uma relao de preciso
(na medida em que esta determina o contedo semntico da primeira e
favorece a sua aplicabilidade) e uma relao de fundamentao (na medida
em que a primeira fornece o fundamento de validade da segunda). Uma
norma adscrita, argumenta Alexy
7
, tem validade e uma norma de direito
fundamental se para a sua derivao de uma norma de direito fundamental
5 H, na literatura jurdica, mltiplos modelos puros de princpios e de regras. A recente discusso sobre
a superabilidade das normas jurdicas, na tradio ibrico-latinoamericana, parece presumir ou um modelo
puro de princpios, como o de de Alfonso GARCA FIGUEROA (2007; 2010), ou um modelo puro de
regras, como o de Juan Antonio GARCA AMADO (2008; 2010). O primeiro modelo no reconhece mais
uma distino forte entre princpio e regras, mas sustenta que todas as normas jurdicas podem se com-
portar como princpios, submetendo-se ponderao. O segundo modelo, por sua vez, acredita que todas
as normas tm a estrutura de regras jurdicas. A superabilidade, neste segundo modelo, se fundamentaria
no na ponderao, mas em normas excepcionais que vo sendo paulatinamente elaboradas pela jurispru-
dncia com fundamento em certas convenes interpretativas aceitas pelos juristas. H razes, porm, para
se rejeitar ambos os modelos. O primeiro modelo peca por no levar sucientemente a srio as decises
do legislador democrtico, pois no estabelece uma prioridade das ponderaes realizadas pelo legislador
sobre aquelas realizadas pela jurisdio constitucional. O segundo modelo, por sua vez, ao rejeitar a exis-
tncia de princpios jurdicos, forado a classicar vrias normas da Constituio como programticas e
despidas de qualquer tipo de vinculatividade. Ademais, como cona apenas em convenes para estabe-
lecer excees s regras jurdicas, carece de um critrio para a crtica a estas convenes. Para um desenvol-
vimento destas crticas aos modelos puros de regras e princpios, ver BUSTAMANTE, 2010, pp. 229-262.
6 Por uma questo de estilo, porm, utiliza-se aqui a expresso normas adscritas, apesar de no estar
equivocado se falar em normas atribudas, como faz a boa traduo ao portugus do professor Virglio
Afonso da Silva.
7 ALEXY, 2007-b, p. 53.
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diretamente estatuda possvel aduzir uma fundamentao jusfundamen-
talmente correta. Quando esse o caso, a importncia das normas adscri-
tas se torna manifesta porque impossvel aplicar um direito fundamental
diretamente estatudo na Constituio sem ateno s normas adscritas
que estabelecem o seu mbito de proteo.
No sistema de Alexy, h uma ntima relao entre a diferenciao das
normas de direito fundamental quanto origem (normas diretamente esta-
tudas e normas adscritas) e quanto estrutura (princpios e regras). Essa
relao se torna mais ntida quando se considera a regra sobre as coli-
ses de princpios constitucionais que Alexy denominou lei de coliso.
Uma coliso entre princpios constitucionais, principalmente nos casos em
que estes tm igual peso abstrato ou importncia, s pode ser resolvida
pelo estabelecimento de certas relaes de prioridade condicionada en-
tre os princpios colidentes. Essas relaes so institudas em regras de
precedncia condicionada entre princpios constitucionais, que podem ser
caracterizadas como normas adscritas. Alexy chega, portanto, a uma con-
cluso importante: as colises de princpios s podem ser resolvidas por
meio da criao de uma norma adscrita do tipo regra. esse o contedo
da denominada lei de coliso, que foi elaborada por Alexy para explicar a
relao entre princpios e regras. Esta lei de coliso pode ser canonicamen-
te enunciada da seguinte maneira: as condies em que um princpio tem
precedncia sobre outro constituem a hiptese de incidncia de uma regra
que expressa a consequncia jurdica do princpio precedente
8
.
Desta lei de coliso se pode derivar tambm uma outra armao
correlata que crucial para compreender o fenmeno dos conitos
normativos: as regras, se racionalmente justicveis, resultam de uma
ponderao de princpios
9
. Quando o legislador estabelece uma regra,
esta pode ser apresentada como o resultado de uma escolha (obviamen-
te dentro de uma margem de discricionariedade deixada pela Constitui-
o) acerca da precedncia de determinado princpio constitucional na
situao que constitui a hiptese de incidncia dessa regra. A legislao
tem uma importncia central no sistema de Alexy porque ela universa-
liza a soluo para a coliso de princpios e estabelece uma prioridade
das decises democrticas do legislador em todas as situaes de obscuri-
8 ALEXY, 2007-b, p. 75.
9 ALEXY, 2005, p. 323.
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dade no texto constitucional. Toda regra tem de ser formulada em uma
linguagem universal
10
.
No obstante, apesar da importncia central da legislao, a regra nun-
ca perde completamente o contato com os princpios que se escondem por
detrs dela. Toda regra jurdica conserva uma ligao com os princpios
que lhe do fundamento. Como Aleksander Peczenik explica com clareza,
se a distino entre princpios e regras de Alexy for adotada toda regra
jurdica pode ser apresentada como o resultado de uma ponderao de
princpios feita pelo legislador
11
.
Essa relao entre princpios e regras est pressuposta na teoria de Ale-
xy e deve ser preservada se se quiser vincular a teoria dos princpios ao
discurso prtico geral, como pretende Alexy. Com efeito, a vinculao en-
tre a teoria dos princpios e o discurso prtico geral um aspecto nuclear
da sua teoria. por essa via que se estabelece uma teoria da argumentao
jusfundamental, que converte o modelo de ponderao de um modelo
de decises acerca do peso dos direitos fundamentais em um modelo de
fundamentao, ou seja, de um modelo voluntarista em que a ponderao
pode ser apresentada como o resultado de uma simples deciso em um
modelo onde as regras adscritas de uma disposio de direito fundamental
podem ser apresentadas como o resultado de um processo argumentativo
racional. Em sua teoria da argumentao jurdica, Alexy sustenta a tese
10 O requisito da universalidade das normas jurdicas no , em absoluto, incompatvel com a superabi-
lidade das regras. Quando se introduz uma exceo em uma norma jurdica, esta exceo dever constituir
a hiptese de incidncia de uma nova norma introduzida pelo julgador no caso concreto. Essa norma dever
ser enunciada em termos universais e aplicada a todos os casos semelhantes, a menos que haja fortes razes
em sentido contrrio. Como explica Neil MACCORMICK, mesmo nos casos em que o julgador decide por
equidade a deciso deve decorrer de uma norma universal. Apesar de corrigir o excesso de generalidade das
regras jurdicas, a equidade no afeta a caracterstica da universalizabilidade dessas normas. Como salienta
MacCormick, referindo-se s lies de R. M. Hare, a palavra universal possui um sentido mais exato que
a palavra geral; quando utilizamos o termo geral, marcamos uma diferena de grau, no de lgica (MAC-
CORMICK, 1994, p. 78). Assim, a proposio toda discriminao entre pessoas est proibida mais geral
que a proposio toda discriminao entre pessoas fundada nas origens nacionais est proibida; mas todas
as duas so universais em suas proposies (Ibidem). Isso vale tambm para os juzos de equidade, pelo
simples fato de eles precisarem ser justicados. A exigncia de justia formal faz com que todas as decises
judiciais devam ser justicadas a partir de uma regra universal (ou universalizvel) (Idem, pp. 97-99). Ainda
quando o juiz estiver em posio de afastar a incidncia de uma regra por excesso de generalidade, isso s
ser possvel se a regra excepcional criada para o caso for igualmente aplicvel a todos os casos anlogos. O
modelo que se pretende estabelecer para as decises contra legem caminha, portanto, na direo contrria a
qualquer tipo de particularismo jurdico. Se uma exceo a uma determinada regra jurdica no puder ser
universalmente estabelecida, essa exceo no poder ser justicada de forma correta.
11 PECZENIK, 2000, p. 78.
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de que em todos os atos de fala regulativos, inclusive os atos jurdicos, est
implcita uma pretenso de correo que, embora no se restrinja a uma
correo em sentido moral, inclui a exigncia de correo moral. Ele deriva
dessa tese uma outra armao correlata que possui relevncia fundamental
para determinar os argumentos que podem ser empregados no discurso
jurdico: a tese do caso especial. Segundo esta o discurso jurdico um caso
especial do discurso prtico geral. Essa idia justicada da seguinte forma:
(A tese do caso especial) se fundamenta no fato de que (1) as discusses jur-
dicas se referem a questes prticas, ou seja, a questes sobre o que se h de
fazer ou omitir, ou sobre o que pode ser feito ou omitido, e (2) estas questes
so discutidas do ponto de vista da pretenso de correo. Trata-se de um caso
especial, porque a discusso jurdica (3) tem lugar sob certas condies de
limitao (entre as quais, especicamente, gura a exigncia de que a deciso
esteja fundamentada no marco do ordenamento jurdico)
12
.
com base na tese do caso especial que se sustenta, por exemplo, a
unidade do discurso prtico, segundo a qual o discurso jurdico no pode
prescindir de argumentos morais que se acham imbricados na argumenta-
o judicial. Uma deciso judicial que no satisfaa as exigncias de uma
moralidade procedimental universalista, a qual pressupe um construtivis-
mo tico la Habermas, considerada uma deciso defeituosa por razes
conceituais. A caracterstica mais importante da teoria da argumentao
de Alexy essa conexo entre o discurso prtico e o discurso jurdico: o
direito se abre para uma moral procedimental universalista. Os princpios
fundamentais da Constituio so a expresso positivada da institucionali-
zao da moral pelo direito.
No obstante, evidente que uma moralidade procedimental como a
de Habermas encontra uma srie de limites. No possvel alcanar um
consenso racional motivador para uma srie de problemas prticos que,
apesar de permanecerem insolveis pela moralidade crtico-procedimen-
tal, tm que ser resolvidos pelo direito. Neste ponto especco, Alexy arma
mais uma vez a importncia das regras e do regime democrtico na justi-
cao e na aplicao do direito. A necessidade de um discurso especi-
camente jurdico, caso se admita a tese do caso especial, pode ser funda-
12 ALEXY 2007-a, p. 205.
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mentada em decincias do discurso prtico geral como os problemas de
conhecimento (ou seja, as diculdades para se determinar a ao correta
luz dos princpios morais isoladamente considerados) e os problemas
de cumprimento (a diculdade de garantir efetividade s decises alcan-
adas pela via do discurso prtico). O discurso jurdico e, adicionamos,
especialmente a argumentao jurdica no contexto da legislao resolve
questes que permanecem abertas no discurso prtico. A necessidade do
discurso jurdico implicada pelo discurso prtico, na medida em que ele
um meio necessrio para a realizao da razo prtica, e nessa medida
um elemento necessrio da racionalidade discursiva realizada
13
. Pode-se
perceber, nesse sentido, que a mesma relao que se estabelece entre o
discurso prtico e o discurso jurdico ocorre tambm entre os princpios
estabelecidos na Constituio e as regras criadas no processo legislativo
democrtico. Os princpios padecem dos mesmos problemas do discurso
prtico, principalmente dos problemas de conhecimento, e por isso suas
solues para problemas jurdicos concretos so to indeterminadas quan-
to as que o discurso prtico geral pode oferecer. da que nasce a necessi-
dade de uma concretizao legislativa para garantir efetividade aos direitos
fundamentais. As regras que derivam do processo legislativo no perdem,
porm, suas conexes com os princpios que lhes fundamentam e no po-
dem ser interpretadas sem uma referncia explcita a esses princpios.
Alexy necessita, portanto, uma distino clara entre princpios e regras
para seguir armando a um s tempo a tese do caso especial e o correlato
carter vinculante das normas estabelecidas pela via do processo legislativo
democrtico. As eventuais excees nas hipteses de incidncia das regras
jurdicas no podem ser justicadas pela simples realizao de uma nova
ponderao de princpios no caso concreto, como se as regras estabelecidas
pelo legislador fossem tambm princpios. No caso de uma coliso entre
uma regra vlida e um princpio constitucional, pode-se ponderar o prin-
cpio que justica a existncia da regra com outros princpios diretamente
estatudos na constituio, mas no se pode por isso descurar da relevncia
do fato de que a existncia de uma regra atribui consequncias a casos de
um tipo particular na forma especicada nas suas condies, de sorte que
o legislador sustenta uma pretenso de ter dado a palavra nal sobre os
13 ALEXY, 2007-a, p. 315.
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casos-tipo estabelecidos nesta regra
14
. A existncia de uma regra implica,
portanto, a existncia de uma pretenso de denitividade para o resultado
das ponderaes de princpios realizadas pelo legislador.
3. O carter prima facie das regras jurdicas e o problema dos casos ex-
cepcionalmente difceis
A pretenso de denitividade das regras jurdicas, mencionada no apar-
tado anterior, no , porm, uma garantia de denitividade
15
. Quando se
fala em uma pretenso, obviamente se refere a algo que deve ser vindicado
ou resgatado discursivamente. Essa pretenso nem sempre vai ser resgatada
com sucesso, e por isso se pode armar que as regras possuem a caractersti-
ca da superabilidade. Como Alexy sustenta com clareza, sua distino entre
14 PECZENIK e HAGE, 2000, p. 210.
15 S faria sentido se pensar em uma tal garantia absoluta de denitividade se o Direito fosse compre-
endido no sentido em que Joseph RAZ o dene, ou seja, como um sistema de razes excludentes que
permitem ao agente decidir uma questo jurdica sem realizar qualquer valorao prpria, isto , decidindo
segundo o resultado de uma ponderao de razes realizada por outra pessoa que detenha autoridade sobre
si. De acordo com RAZ (2009, captulos 4 e 5; 1995, captulos 8 e 9), as razes jurdicas selecionadas
pelas autoridades competentes para criar o direito substituem as razes daquele que atue em conformidade
com o Direito, que acaba agindo segundo regras que podem ser identicadas e cumpridas sem com que se
realize qualquer considerao de natureza moral ou poltica. O conceito de autoridade, em Raz, signica
que a deciso do ocial que a detm predetermina (pre-empt) as razes que podem ser utilizadas por quem
atue segundo as normas jurdicas. Como se v, Raz reduz o direito noo de autoridade, e acaba susten-
tando exatamente o contrrio do que faz Alexy, j que este autor atribui ao Direito uma natureza dualista
que deriva justamente da conexo argumentativa que a pretenso de correo estabelece entre o Direito e
a Moral. Como salienta Alexy, deriva-se da pretenso de correo implicitamente erigida em todos os atos
jurdicos uma obrigao jurdica de prolatar decises [moralmente] corretas (ALEXY 1998, p. 216). O
Direito possui uma natureza dualista, segundo Alexy, porque nele h tanto uma dimenso ideal (constituda
pela idia de correo simpliciter, que tem um aspecto predominantemente moral) quanto uma dimenso
ftica ou institucional (ALEXY, 2009).
Ainda sobre o pensamento de Raz, cabe notar, no entanto, que este autor no advoga uma obedincia
incondicional ao Direito, nem mesmo pelos juzes e ociais competentes para aplicar normas jurdicas
vlidas. Embora Raz seja extremamente formalista no momento de se identicar o Direito vlido, tambm
extremamente exvel no momento de se determinar se o juiz deve ou no seguir o Direito positivo. Se-
gundo Raz, juzes podem usar e normalmente usam consideraes no autoritativas no momento de esta-
belecer as normas individuais contidas em suas sentenas. Raz separa claramente a Teoria do Direito (cujo
objetivo , primordialmente, identicar as regras jurdicas vlidas) da Teoria da Adjudicao (que uma
teoria da deciso, buscando dizer como os juzes de fato decidem ou devem decidir casos concretos). No
momento de decidir (adjudicar), o positivismo formalista de Raz acaba sustentando que o Direito apenas
um dos conjuntos de razes que podem ser igualmente levados em considerao. Ele admite que os juzes
detm um poder para criar normas jurdicas vlidas, e no apenas para aplic-las, sem distinguir, porm, os
atos de criao do direito em conformidade com o sistema jurdico dos atos de criao do direito contra o
direito positivo. Para uma crtica que, na minha opinio, desmonta as teses de Joseph Raz sobre o Direito,
ver, entre outros, POSTEMA (1996).
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regras e princpios no implica que as regras sejam normas que podem ser
cumpridas no modo tudo ou nada, como havia sugerido Dworkin em seu
famoso ensaio de 1967
16
. Segundo Alexy, nem todos os conitos entre re-
gras so resolvidos com o reconhecimento da invalidade de uma delas, haja
vista que, em algumas situaes, possvel estabelecer uma exceo a uma
dessas regras. Noutras palavras, nem todo embate entre regras jurdicas se
d no nvel abstrato da validade, sendo razovel se imaginar, tambm, con-
itos concretos que tm lugar na sua aplicao prtica.
exatamente isso que Alexy tem em mente ao salientar que incorreto
dizer que todos os princpios possuem o mesmo carter prima facie e
todas as regras possuem o mesmo carter denitivo, bem como que, por
conseguinte, as regras so aplicadas de uma maneira tipo tudo ou nada.
O modelo de Dworkin demasiadamente simples, e por isso necessrio
construir um sistema mais diferenciado, que seja capaz de dar conta da su-
perabilidade das regras. O modelo mais diferenciado necessrio porque
sempre possvel introduzir na motivao de uma deciso jurdica uma
clusula de exceo (em uma das regras). Quando isso acontece, ento a
regra perde seu carter denitivo para a deciso do caso concreto
17
.
Como se percebe, h uma mtua dependncia entre princpios e regras
na teoria da argumentao jusfundamental de Alexy: de um lado, os prin-
cpios s adquirem eccia se deles se puder derivar regras formuladas em
uma linguagem universal; de outro, as regras no podem ser aplicadas sem
ateno aos princpios que lhes fundamentam.
O efeito de irradiao dos princpios o que constitui o fundamento
para o carter prima facie das regras e para a sua superabilidade. Aplicam-
se nesse terreno tcnicas como a reduo de uma norma jurdica, que con-
siste na eliminao de parte do ncleo linguisticamente incontroverso de
uma norma jurdica
18
, ou seja, na introduo de uma clusula de exce-
o em uma norma estabelecida pelo legislador com fundamento em um
princpio. Estabelece-se, porm, uma carga de argumentao especial para
quem advogar a no-aplicao de uma regra a uma situao coberta por
sua hiptese de incidncia, pois sempre haver princpios formais (ou, como
poderamos chamar, princpios institucionais) que laboram em favor da ma-
16 DWORKIN, 1968.
17 ALEXY, 2007-b, p. 79 e ss.
18 PECZENIK, 1983.
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162
nuteno das consequncias da regra estabelecida pelo legislador
19
. Para
se criar uma exceo a uma enumerao taxativa em um dispositivo legal,
necessrio incluir no processo de ponderao princpios formais como
o princpio democrtico, o princpio do Estado de Direito e os demais
princpios que justicam as regras do processo legislativo, demonstrando
que h razes inclusive para superar o peso do material institucionalmente
estabelecido pelo legislador
20
.
O estabelecimento de excees no escritas s regras jurdicas existen-
tes num dado espao e tempo implica decises contra legem que, segun-
do Aleksander Peczenik e Jaap Hage
21
, so na verdade criao do Direito
via interpretao, em que se impe ao jurista prtico uma pesada carga
de argumentao. Os casos de superabilidade de regras jurdicas vlidas
encontram justicativa no fato de que por mais que as regras estejam
caracterizadas pela presena de um componente descritivo que permite
a deduo (aps sua interpretao) de um comportamento devido elas
somente esto baseadas em um montante nito de informaes e, apesar
de isso no acontecer frequentemente, sempre possvel, pelo menos em
tese, que informaes adicionais tornem no-dedutveis concluses que o
seriam na ausncia dessas novas informaes
22
.
Deve-se introduzir, portanto, uma distino entre a excluso de
uma regra (a qual implica o reconhecimento de uma exceo no-escrita
sua hiptese de incidncia) e sua invalidade: se uma regra invlida,
isso signica em certo sentido que ela nem mesmo existe, e que por
via de consequncia no pode sequer gerar qualquer tipo de razes [para
um comportamento]. Excluso, ao contrrio, est relacionada a um caso.
Uma regra s pode ser excluda se for vlida
23
. Os casos de superabilida-
19 ALEXY, 2007-b, p. 81.
20 Muito poderia ser dito sobre os denominados princpios formais. No obstante, a caracterstica que
mais chama ateno nesses princpios que eles asseguram um comprometimento prima facie com o re-
sultado de um procedimento (SIECKMANN, 1990, p. 147; BOROWSKI 2010, p. 27). No eplogo sua
Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy sustenta uma Lei de Combinao segundo a qual os princpios
formais se juntam a pelo menos um princpio material quando entram em coliso com um outro princpio
jurdico. O peso deste ltimo, para justicar a introduo de uma exceo em uma regra jurdica, deve
superar os pesos cumulativos do princpio que justica esta regra e do princpio formal que exige o respeito
s decises do legislador. Para um estudo mais profundo sobre esses problemas, que contm uma crtica
Lei de Combinao, ver: BOROWSKI (2010), onde h outras indicaes bibliogrcas.
21 PECZENIK e HAGE, 2000, p. 313.
22 HAGE, 1997, pp. 4 e 85.
23 HAGE, 1997, p. 109.
Thomas Bustamante
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de de uma regra jurdica so sempre casos de decises contra legem. So
casos trgicos no sentido de Manuel Atienza, pois s podem ser resolvidos
corretamente se excepcionarem o ordenamento jurdico. Nesses casos, es-
creve Atienza
24
, no existe nenhuma resposta correta, e eles no podem
ser decididos seno ferindo o ordenamento jurdico. No exagero, por
conseguinte, dizer que estes esto entre os casos mais difceis que se pode
encontrar na argumentao jurdica.
4. Os confitos normativos e a justifcao das decises contra legem
Como se pretendeu demonstrar acima, a distino entre regras e prin-
cpios fundamental para explicar e justicar as decises contra legem, que
esto caracterizadas pela introduo de excees na hiptese de incidncia
de uma regra jurdica. Em um sistema jurdico de natureza dinmica, as re-
gras estabelecidas na legislao infraconstitucional no podem ser normas
absolutas, ou seja, normas que prevejam uma hiptese de incidncia fecha-
da qual seria impossvel admitir excees. Se a distino regra/princpio
adotada, ento se deve reconhecer que as regras so normas superveis.
Os princpios constituem o material que ser empregado na justicao
da sua superabilidade. H duas caractersticas dos princpios que so alta-
mente relevantes para a superabilidade. Em primeiro lugar, os princpios,
ao contrrio das regras, constituem uma institucionalizao imperfeita da
moral, j que estabelecem apenas um m ou valor a ser buscado, embora
na mxima medida possvel. Em segundo lugar, os princpios, tendo em
vista o seu carter axiolgico mais acentuado, constituem o fundamento
das regras jurdicas. Analisemos essas caractersticas com um pouco mais
de detalhe.
4.1. Os princpios como institucionalizao imperfeita da moral
Uma das questes prticas que a teoria do direito deve responder a
seguinte: por que algumas normas da Constituio podem ser classicadas
como princpios?
A existncia de normas-princpio, tal como denidas na teoria dos di-
reitos fundamentais de Alexy, uma questo emprica que deve ser respon-
dida com um olhar voltado para o ordenamento jurdico, e no apenas
24 ATIENZA, 2000, p. 304.
Princpios, regras e conitos normativos: uma nota sobre a
superabilidade das regras jurdicas e as decises contra legem
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uma questo metodolgica. Para oferecer uma resposta pergunta posta
acima, tomemos um dispositivo da Constituio Brasileira de 1988, que
xa diretivas sobre a poltica agrcola a ser adotada:
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada na forma da lei, com a
participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e trabalha-
dores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazenamento e
de transportes, levando em conta, especialmente:
I - os instrumentos creditcios e scais;
II - os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comer-
cializao;
III - o incentivo pesquisa e tecnologia;
IV - a assistncia tcnica e extenso rural;
V - o seguro agrcola;
VI - o cooperativismo;
VII - a eletricao rural e irrigao;
VIII - a habitao para o trabalhador rural.
Observe-se que o dispositivo constitucional reproduzido estabelece o
dever de se implementar uma srie de polticas pblicas, mas no h uma
palavra sequer sobre qual ser o contedo concreto dessas polticas, ou
seja, no h a determinao dos comportamentos que devem ser adotados
para atingir o estado ideal de coisas desejado pelo constituinte. Estabe-
lece-se, tanto para o legislador quanto para a administrao, o dever de
implementar uma poltica agrcola que: i. permita acesso do produtor ru-
ral ao crdito, ii. favorea uma equao razovel entre os preos e os cus-
tos de produo, iii. desenvolva tecnologia de produo rural etc. O texto
no permite inferir diretamente uma norma (do tipo regra) contendo uma
prescrio comportamental concreta (com a determinao da conduta
que deve ser adotada, seja pela administrao pblica, seja pelo particular,
para alcanar esses objetivos), mas suciente para que se possa chegar
a uma norma (do tipo princpio) que estabelece o dever de atingir um es-
tado ideal de coisas, na mxima medida possvel. Desse modo, s h duas
alternativas de interpretao do dispositivo constitucional acima transcri-
to: a) interpret-lo como veiculando uma srie de princpios jurdicos que
devem ser realizados na mxima medida; b) interpret-lo como simples
disposio que estabelece normas programticas, despidas de fora ju-
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rdica ou aplicabilidade. Foi esse ltimo caminho, alis, que o Supremo
Tribunal Federal adotou, ao decidir que o artigo 187 da Constituio
Federal norma programtica na medida em que prev especicaes em
lei ordinria
25
.
Creio que a primeira opo (extrair normas-princpio do dispositivo
citado) teria sido mais correta, pois garantiria um mnimo de vinculativi-
dade ao preceito constitucional em questo, ainda que, em cada caso con-
creto, o administrador tivesse de ponderar cada um dos princpios que
eventualmente entrem em coliso para determinar qual poltica deve ser
adotada.
Como se percebe, os vrios princpios jurdicos inscritos no artigo 187
da constituio brasileira se situam em um nvel intermedirio entre a com-
pleta falta de coero dos preceitos morais e o carter decisivo e abarcante
das regras jurdicas, que determinam no apenas um estado de coisas, mas
a conduta concreta a ser adotada pelos seus destinatrios.
Pode-se, para esclarecer ainda mais o signicado normativo dos
princpios jurdicos, traar um paralelo entre direito e moral a partir de
algumas ideias de Jurgen Habermas. Com efeito, para este autor h uma
relao de complementaridade entre direito e moral, sendo que os dois
sistemas normativos tratam de problemas semelhantes (entre os quais, por
exemplo, os de como ordenar legitimamente as relaes interpessoais e
como coordenar entre si legitimamente as aes atravs de normas justi-
cadas), mas de forma distinta: em que pese o ponto de referncia comum, a
moral e o direito se distinguem prima facie porque a moral ps-tradicional
no representa mais do que uma forma de saber cultural, enquanto o di-
reito cobra, por sua vez, obrigatoriedade no plano institucional. O direito
no s um sistema de smbolos, mais um sistema de ao
26
. A diferena
fundamental entre direito e moral estaria no fato de as normas jurdicas
passarem por um processo de institucionalizao.
Ocorre que essa institucionalizao, ao contrrio do que o prprio
Habermas
27
imagina, pode ser tambm realizada em diferentes intensi-
dades, o que implica que a eccia ou aplicabilidade das normas jurdicas
pode admitir graus diferentes. Os princpios inscritos no art. 187, da Con-
25 BRASIL 2002, p. 142.
26 HABERMAS, 2005, p. 171.
27 HABERMAS, 2005, pp. 263-308.
Princpios, regras e conitos normativos: uma nota sobre a
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stituio Brasileira, so normas nas quais est institucionalizada a obriga-
o de alcanar um determinado m ou valor, mas no esto ainda deter-
minados os meios para tanto, sendo necessria uma ponderao para que
esses meios possam ser estabelecidos. Os princpios estabelecem apenas
uma obrigao de otimizar. A institucionalizao parcial de uma norma
(faltando a determinao da conduta devida para o seu cumprimento) ,
portanto, uma boa razo pela qual devemos interpretar um enunciado nor-
mativo como veiculando uma norma-princpio e, assim, ponder-la com
outras de carter idntico no momento da sua aplicao prtica. Em suma:
h normas-princpio no porque queremos, mas porque essas normas no
passaram por um processo de institucionalizao forte o suciente para
que exista uma determinao comportamental concreta, como acontece
nas regras.
4.2. O contedo valorativo dos princpios e o fundamento
das regras jurdicas
O ponto nuclear da teoria dos princpios de Alexy est na sua caracte-
rizao como mandados de otimizao. A possibilidade de cumprir princ-
pios em diversos graus, maiores ou menores, a propriedade mais essencial
dos princpios
28
. Essa propriedade decorre de uma coincidncia estrutural
que os princpios tm com os valores. Assim como os princpios, os valo-
res como o bom, o mal, o justo etc. possuem uma dimenso de peso
e podem ser fomentados ou restringidos em diferentes intensidades. Os
princpios tm o mesmo contedo dos valores, pois o que os diferenciam
meramente a sua fora jurdica. Princpios so valores que passaram por um
processo de juridicizao. Ao invs de determinar o que bom ou melhor,
eles determinam o que devido. Noutros termos, enquanto os valores tm
um carter axiolgico, os princpios tm um carter deontolgico
29
.
Por isso se pode dizer, como fez Peczenik, que a principal fonte da
fora justicatria dos princpios consiste em seu vnculo um-a-um com
os correspondentes valores
30
.
Compreender o contedo valorativo dos princpios o que obviamen-
te no nos obriga a entend-los como valores objetivos ou verdadeiros,
28 PECZENIK, 1992, p. 331.
29 ALEXY, 2007-b, p. 117.
30 PECZENIK, 1992, p. 331.
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na medida em que se adote um construtivismo jurdico e um construti-
vismo moral essencial para se estabelecer um mtodo apropriado para
a interpretao e aplicao das regras. Como j vimos acima, a lei de co-
liso implica que toda coliso de princpios s pode ser resolvida pelo
estabelecimento de uma regra que estabelece uma ordem de prioridade
condicionada entre os princpios colidentes. Conversamente, toda regra
pode ser apresentada como o resultado de uma ponderao de princpios.
A interpretao das regras jurdicas est sempre pautada por princpios
jurdico-morais que provm a justicao dessas regras. A interseo entre
o discurso jurdico e o discurso moral se d porque o contedo desses
princpios determinado por uma argumentao construtivista que segue
pautas morais. Os princpios funcionam, portanto, como os mais impor-
tantes cnones para a interpretao e a aplicao das regras jurdicas, pois
em um sistema jurdico de regras e princpios so estes que constituem o
fundamento jurdico e axiolgico daquelas.
4.3. Os tipos de conitos entre normas jurdicas no Estado
Constitucional
J temos condies de analisar os conitos entre normas jurdicas que
podem dar ensejo superabilidade das regras jurdicas. H duas espcies
de conitos normativos em sentido amplo: os conitos em sentido estrito e as
colises.
Um conito em sentido estrito entre normas jurdicas se d quando
no possvel admitir a validade simultnea das normas conitantes no
mesmo tempo e no mesmo lugar. Podem ocorrer conitos em sentido es-
trito envolvendo tanto regras quanto princpios jurdicos. Por exemplo,
uma sociedade que consagre o princpio da igualdade entre todos os seres
humanos no pode admitir ao mesmo tempo um princpio de discrimina-
o racial que consagre a superioridade de um determinado grupo tnico
sobre outro. Conitos normativos em sentido estrito ocorrem na dimenso
da validade e s podem ser resolvidos pela invalidao de uma das normas
conitantes.
Uma coliso, por outro lado, o tipo de conito em sentido amplo
que resolvido na dimenso da aplicabilidade, e no mais da validade, das
normas jurdicas conitantes. Ambas as normas colidentes ultrapassam a
situao de conito com sua validade intocada. O exemplo clssico a
ponderao de princpios. Quando um tribunal constitucional tem que
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decidir se est ou no correta uma deciso que estabelece o dever de pa-
gar uma indenizao por uma ofensa honra cometida no exerccio da
liberdade de manifestao de pensamento, deve necessariamente ponderar
ambos os direitos fundamentais em rota de coliso para determinar a regra
de soluo para o caso particular.
Como veremos a seguir, as regras no podem entrar em coliso com
outras regras, j que os conitos entre essas espcies de normas so so-
lucionados ou com fundamento nos critrios clssicos da hierarquia, da
especialidade e da norma mais recente, ou por meio da introduo de uma
clusula de exceo em uma das regras
31
. Essa circunstncia no exclui,
porm, a possibilidade de uma regra jurdica entrar em coliso com um
princpio. Quando isso acontece que se pode admitir, eventualmente, a
superao de uma regra jurdica.
31 Uma coliso entre regras s seria possvel caso se admitisse tambm a possibilidade de uma ponde-
rao de regras, o que me parece uma contradio nos prprios termos. Como explica BOROWSKI (2010,
p. 21), as regras jamais se deixam ponderar. Conitos de regras sempre resultam na invalidao de uma
das regras ou na introduo de uma clusula de exceo, seguindo uma ou outra das mximas lex posterior
derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, ou lex superior derogat legi inferiori. H parte relevante da
doutrina que admite, porm, a possibilidade de ponderao de normas do tipo regra. Humberto VILA,
por exemplo, tenta demonstrar esta possibilidade por meio de exemplos retirados da jurisprudncia dos
tribunais nacionais e estrangeiros. Assim, por exemplo, a regra que probe a concesso de liminar contra a
Fazenda Pblica que esgote o objeto litigioso (art. 1 da Lei 9.494/1997) geral o suciente para proibir
tambm, em certos casos, o fornecimento de medicamentos s pessoas que deles necessitem para viver.
Essa regra, segundo o autor, pode entrar em confronto com a regra prevista no art. 1 da Lei Estadual
9.908/1993, do Rio Grande do Sul, a qual determina que o Estado fornea, de forma gratuita, medica-
mentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas decorrentes desses medicamentos.
Para vila, perfeitamente possvel uma coliso entre essas duas normas, como se pode ler no seguinte
excerto: Embora essas regras instituam comportamentos contraditrios, uma determinando o que a outra
probe, elas ultrapassam o conito abstrato mantendo a sua validade. No absolutamente necessrio declarar
a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceo a uma delas (VILA 2010, p, 53 sem destaque no
original). vila sustenta, no mesmo local, que o julgador dever atribuir um peso maior a uma das duas
regras (Ibidem), o que implica solucionar o conito do mesmo modo que se faria caso se estivesse tratando
de uma coliso de princpios. Parece-me claro, sem embargo, que esse exemplo no se refere a uma coliso
no sentido da teoria de Alexy, pois nem necessrio otimizar nenhuma das normas em questo e nem se
pode admitir a validade simultnea das duas normas para o mesmo caso. Para superar o conito, uma das
duas normas h de ser modicada, e essa modicao h de ser vlida para todos os casos futuros, tendo em
vista a exigncia de universalidade na argumentao jurdica. Na realidade, o exemplo parece demonstrar
apenas que a norma individual a ser estabelecida pelo julgador seja em um sentido ou em outro dever
estabelecer uma exceo em uma das duas regras conitantes, restringindo a esfera de validade dessa norma,
o que apenas refora as teses sustentadas neste trabalho. Somente se poderia falar de coliso ou de pon-
derao de regras jurdicas se as palavras coliso e ponderao fossem empregadas em um sentido
radicalmente diferente daquele utilizado por Alexy em sua Teoria dos Direitos Fundamentais (ver, sobre
este ponto especco BUSTAMANTE, 2005, pp. 221 e s, onde se diferencia a ponderao de princpios
de Alexy das ponderaes de razes em vila; Para uma viso crtica da teoria dos princpios de vila, ver
tambm BUSTAMANTE 2002 e 2005, pp. 218-232).
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H diferentes tipos de conitos em sentido estrito e de colises entre
normas jurdicas, que variam tanto em funo da estrutura de uma norma
jurdica quanto em funo do grau hierrquico de suas fontes.
4.3.1. Conitos normativos no mesmo nvel hierrquico
32
Os casos mais simples se referem aos conitos normativos em sentido
amplo que se manifestam entre normas de mesmo grau hierrquico. Nes-
ses casos, as hipteses mais frequentes de conitos normativos em sentido
amplo so as seguintes:
1. Conito (em sentido estrito) entre um princpio e uma regra
2. Coliso entre um princpio e um outro princpio;
3. Conito (em sentido estrito) entre duas regras
4. Conito (em sentido estrito) entre dois princpios.
A hiptese 1 (conito entre um princpio e uma regra de mesmo nvel
hierrquico) normalmente solucionada pelo predomnio da regra sobre
o princpio de igual hierarquia com o qual ela venha a colidir. A pretenso
de denitividade que est presente nas regras jurdicas se manifesta em
seu grau mximo, pois o mesmo legislador que escolheu os princpios
jurdicos vinculantes para o caso concreto estabeleceu tambm uma prio-
ridade entre esses princpios no caso coberto pela regra. A existncia de
uma regra implica, em si mesma, uma deciso sobre a prioridade entre
princpios colidentes.
A hiptese 2 (coliso de princpios constitucionais) solucionada ne-
cessariamente pelo mtodo da ponderao. O resultado de uma pondera-
o determinado por um conjunto de fatores que inclui (i) o grau de pro-
teo de um princpio e o grau de restrio em outro; (ii) o peso abstrato
dos princpios colidentes; (iii) o grau de conabilidade ( luz dos parme-
tros da cincia e do conhecimento em um dado momento) das premissas
empricas utilizadas para concluir que um determinado princpio pro-
tegido ou restringido; (iv) o nmero de princpios que justicam uma ou
outra deciso; e (v), na hiptese iv, a forma como interagem os princpios
que se inclinam para uma determinada deciso (se seus pesos meramente
se somam ou se eles se reforam mutuamente)
33
.
32 Ainda sobre conitos normativos no mesmo nvel hierrquico, ver tambm infra, nota 35.
33 Em seus escritos mais recentes, Alexy desenvolveu seu modelo de ponderao e adicionou verso
primitiva da lei de ponderao (segundo a qual o grau de interferncia em um princpio deve estar com-
Princpios, regras e conitos normativos: uma nota sobre a
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A hiptese 3, por sua vez, pode ser dividida em duas. No caso dos
conitos aparentes de regras jurdicas, o problema deve ser solucionado
pela utilizao dos critrios da especialidade ou, no caso de emendas cons-
titucionais ou leis posteriores, pelo critrio cronolgico. Por outro lado, no
caso de um conito genuno que no possa ser solucionado pela aplica-
o desses critrios , o intrprete pode se valer dos princpios constitucio-
nais gerais para tentar encontrar uma soluo conciliadora e se aproximar
de uma interpretao que elimine a antinomia.
A hiptese 4, nalmente, embora seja rara no nvel constitucional,
costuma ocorrer com mais frequncia no plano da legislao ordinria.
Valem, aqui, as mesmas diretrizes aplicveis para solucionar os conitos
entre regras jurdicas, embora seja mais difcil identicar um conito em
sentido estrito entre princpios jurdicos do que um conito entre regras
jurdicas. Um conito em sentido estrito entre princpios jurdicos s tem
lugar quando impossvel estabelecer um equilbrio reexivo (RAWLS,
1971) entre as exigncias estabelecidas por esses princpios, dizer, quan-
do a incompatibilidade entre esses princpios seja tal que a coerncia do
ordenamento jurdico se torne impossvel enquanto ambos os princpios
forem considerados vlidos. No campo do Direito do Trabalho, por exem-
plo, dicilmente de poderia admitir a compatibilidade entre o princpio da
proteo processual parte mais fraca, adotado pela Consolidao das Leis
Trabalhistas, com um princpio de interpretao dos contratos de trabalho
que estabelecesse uma prioridade dos mtodos lingstico e gramatical na
interpretao das clusulas contratuais. O primeiro princpio s se har-
moniza com um princpio de interpretao contratual que estabelea uma
prioridade inteno dos contratantes e verdade real sobre a literalidade
das clusulas contratuais.
4.3.2. Conitos normativos em nveis hierrquicos diferentes
No caso de nveis hierrquicos diferentes, a admisso da existncia de
princpios jurdicos gera um problema complexo, pois o critrio hierrqui-
pensado por ao menos o mesmo grau de fomento de outro princpio) dois outros fatores que devem entrar
no jogo da ponderao: o peso abstrato dos princpios em coliso e a conabilidade das premissas empricas
utilizadas na ponderao. Ademais, Alexy explica tambm que a ponderao pode tornar-se problemtica
quando dois ou mais princpios interagem em uma nica direo e se suportam mutuamente (ALEXY,
2002). Tive oportunidade de discutir dois desses problemas (o problema dos pesos abstratos e o problema
da interao unidirecional de princpios) em um trabalho anterior (BUSTAMANTE, 2008). Sem embargo, a
anlise mais completa que conheo destes problemas se encontra em Bernal Pulido (2006).
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171
co somente funciona para resolver de forma conclusiva os conitos que se
manifestam na dimenso da validade.
Se nos restringirmos s situaes de conitos entre normas consagradas
na Constituio e normas consagradas na legislao ordinria (deixando de
lado os precedentes judiciais e as normas expedidas pela administrao no
exerccio de seu poder regulamentar), podemos imaginar pelo menos as
seguintes hipteses de conitos em sentido amplo:
1. Conito (em sentido estrito) entre uma regra constitucional e uma
regra infraconstitucional;
2. Coliso entre uma regra constitucional e um princpio infraconsti-
tucional;
3. Conito (em sentido estrito) entre um princpio constitucional e um
princpio infraconstitucional;
4. Coliso entre um princpio constitucional e um princpio infracons-
titucional;
5. Conito (em sentido estrito) entre um princpio constitucional e
uma regra infraconstitucional;
6. Coliso entre um princpio constitucional e uma regra infraconsti-
tucional.
Os casos (1), (3) e (5) se referem a conitos que dizem respeito vali-
dade de uma norma jurdica (conitos normativos em sentido estrito).
Os casos (1) e (3) so resolvidos de forma relativamente bvia: aplica-
se o critrio hierrquico e invalida-se por completo a norma infraconsti-
tucional.
O caso (5), por sua vez, resolve-se tambm pela invalidade da norma
infraconstitucional, mas sua soluo no bvia. Identicar um conito
entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional um
dos problemas mais difceis para a argumentao jurdica, pois a regra in-
fraconstitucional normalmente considerada uma norma de direito fun-
damental adscrita que o produto de uma coliso entre princpios consti-
tucionais. O cerne da diculdade est no fato de que os princpios consti-
tucionais expressamente admitem a sua restrio pelo legislador infracons-
titucional. Embora o legislador possa violar esse princpio se o restringir
de forma irracional ou em desconformidade com as exigncias processuais
estabelecidas pela mxima da proporcionalidade, o princpio democrtico
estabelece uma presuno de legitimidade para as restries estabelecidas
pelo legislador. Quem quer que argumente pela inconstitucionalidade de
Princpios, regras e conitos normativos: uma nota sobre a
superabilidade das regras jurdicas e as decises contra legem
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172
uma restrio a um princpio constitucional deve demonstrar que o legis-
lador, ao ponderar esse princpio com o princpio que justica a regra res-
tritiva, extrapolou os limites da margem de apreciao que lhe fora deixada
pelo constituinte. Essa margem de ao, como j se viu, determinada
pelos princpios envolvidos na ponderao. Deve-se ponderar, portanto, os
princpios em rota de coliso (o princpio que foi restringido e o princpio
que fundamenta a regra restritiva), e essa ponderao pode levar a trs si-
tuaes: (i) a restrio est conclusivamente determinada pela Constituio
no caso concreto, ou seja, possvel inferir diretamente da constituio
a concluso de que o princpio P
1
deve ser restringido com fundamento
em P
2
; (ii) a restrio est conclusivamente proibida pela Constituio, ou
seja, ao se ponderar P
1
e P
2
se chega com segurana concluso de que
o princpio restringido tem peso superior ao princpio que justica sua
restrio; (iii) a restrio no est nem conclusivamente proibida nem con-
clusivamente permitida pelas normas de direito fundamental diretamente
institudas pela Constituio. Nesse ltimo caso, que compreende a vasta
maioria de situaes, estamos diante da margem de livre apreciao do legis-
lador, e, por conseguinte, a regra infraconstitucional deve prevalecer sobre
o princpio constitucional que com ela colide.
Os casos (2), (4) e (6), por seu turno, se referem a problemas de aplica-
bilidade das normas jurdicas, de sorte que a deciso que afasta a aplicao
de uma norma no afeta a sua validade geral.
O caso (2) constitui uma delimitao do mbito de aplicao do princ-
pio infraconstitucional. A regra constitucional exclui a aplicao do princ-
pio nos casos por ela delimitados, mas o princpio permanece apto a gerar
razes contributivas para a deciso de casos no cobertos pela hiptese de
incidncia da regra.
O caso (4) resolve-se normalmente pela regra da prioridade do prin-
cpio constitucional sobre o princpio infraconstitucional. Essa regra, po-
rm, no absoluta. O que se pode assumir como regra geral que o
peso abstrato do princpio constitucional substancialmente mais elevado
que o do princpio infraconstitucional que com ele colide. Embora sejam
raros os casos em que um princpio infraconstitucional isoladamente con-
siderado pode prevalecer sobre um princpio constitucional
34
, o princpio
34 Apesar de raramente, pode-se imaginar, por exemplo, a hiptese de um princpio infraconstitucional
ser violado em extenso grave ou gravssima e o princpio constitucional ser apenas arranhado, de sorte
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infraconstitucional pode ter uma relevncia importante quando associado
a um princpio constitucional que contribui para a mesma deciso que ele
indica. Ele pode, principalmente em casos de lacuna ou obscuridade na
legislao positiva, contribuir decisivamente para a soluo de uma coliso
entre princpios constitucionais.
O caso (6), nalmente, se refere aos casos excepcionalmente difceis.
O princpio constitucional P
1
no gera razes para se declarar a invalidade
da regra R, mas apenas para se introduzir uma exceo em sua hiptese de
incidncia. Nesse caso, pode-se falar em uma ponderao entre P
1
e o prin-
cpio P
2
, que se esconde por detrs de R e lhe serve de fundamento axio-
lgico. P
2
ter sempre ao seu lado os princpios formais como o princpio
da segurana jurdica e o princpio democrtico, que estabelecem a regra
da vinculao do juiz ao legislador positivo. No obstante, casos anormais
ou genuinamente excepcionais podem justicar a criao judicial de uma
regra excepcional que derrote a norma R.
A situao (6), que compreende os casos genunos de decises contra
legem, s pode ser resolvida com a prioridade do princpio constitucional
sobre a regra infraconstitucional caso se admita uma deciso contra legem
35
.
Vejamos, a seguir, os traos denidores de tal tipo de decises.
4.4. Os traos caractersticos das decises contra legem
Em concluso, podemos dizer que admitir a superabilidade das regras
jurdicas implica admitir, sem tabus ou eufemismos, a existncia de deci-
que a interferncia em seu mbito de aplicao seja considerada leve ou levssima. Em um caso desta na-
tureza no absurdo imaginar que um princpio infraconstitucional possa prevalecer sobre um princpio
de hierarquia superior.
35 possvel se imaginar, ainda, colises (e no meramente conitos em sentido estrito) entre princpios
e regras no mesmo nvel hierrquico, quando ambas as normas se encontram previstas na mesma Consti-
tuio. A soluo desse tipo de coliso deve favorecer, salvo em casos excepcionalssimos, a regra jurdica
estabelecida na Constituio. Um caso de superabilidade de uma regra constitucional seria no apenas uma
deciso contra legem, mas uma deciso contra o teor literal da Constituio. possvel justicar juridica-
mente este tipo de deciso? Se o leitor estiver convencido das teses apresentadas neste artigo, esta questo
provavelmente constituir um tema de interesse para futuras investigaes. A minha impresso inicial
de que a diferena entre a hiptese de colises entre princpios e regras constitucionais, de um lado, e as
colises entre princpios constitucionais e regras infraconstitucionais, de outro lado, reside no fato de que
pesa sobre as primeiras um nus argumentativo ainda mais elevado. No obstante, ainda que teoricamente
se admita a possibilidade de decises contra uma regra constitucional com base em um princpio constitu-
cional, a impresso inicial de que o nus argumentativo que pesar sobre a pretenso de se decidir contra
uma regra da Constituio ser to elevado que, pelo menos por enquanto, dicilmente encontraremos um
exemplo deste tipo de situao na jurisprudncia dos tribunais.
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ses contra legem. Embora pese sobre este tipo de deciso uma pesada carga
de argumentao, os mltiplos exemplos citados na literatura jurdica e en-
contrados nas decises judiciais prolatadas em casos difceis demonstram
que elas fazem parte do universo de problemas jurdicos enfrentados pelo
jurista prtico.
Uma vez admitida a tese do caso especial, bem como a tese de que a
pretenso de correo de uma norma jurdica abarca tanto a sua validez de
acordo com critrios jurdico-institucionais quanto a sua correo prtico-
racional, possvel imaginar uma srie de situaes em que a aplicabilida-
de de uma norma pode ser afastada porque o grau de injustia que adviria
da sua aplicao mecnica faria com que o componente substancial (pr-
tico-discursivo) da pretenso de correo do direito prevalecesse, no caso
concreto, sobre o componente formal (institucional em sentido estrito).
Se toda regra o resultado de uma ponderao de princpios e por
consequncia traz consigo um princpio que a fundamenta e constitui a
sua ratio ou razo de ser, ento no razovel aplicar essa regra quando se
puder concluir de forma segura que essa razo de ser no teria prioridade
no caso concreto se este tivesse sido previsto, tendo em vista certas particu-
laridades que no foram e no puderam ser antecipadamente conhecidas
pelo legislador. Uma deciso contra legem pode ser justicada quando se
puder estabelecer que embora uma regra R no seja inconstitucional, a sua
aplicao no caso concreto leva a uma inconstitucionalidade
36
.
Uma deciso contra legem pode ser denida como uma deciso que es-
tabelece uma exceo a uma norma jurdica N, na presena das seguintes
condies: (i) N uma norma do tipo regra, e no um princpio jurdico;
(ii) N est expressa em uma lei ou outra fonte formal do direito com igual
nvel hierrquico; (iii) os signicados mnimos ou literais das expresses
utilizadas pelo legislador no permitem extrair do texto que serve de base
a N uma norma alternativa que no seja contrariada por tal deciso; (iv) a
deciso no reconhece a invalidade de N, mas apenas afasta a sua aplicao
a uma situao em que ela aplicvel; (v) no h dvida de que os fatos
que deram origem deciso podem ser subsumidos em N; (vi) a autorida-
de que adota essa deciso estabelece uma norma individual formulada em
termos universais; e (vii) a deciso levanta uma pretenso de juridicidade
para essa norma individual.
36 BORGES, 1999, p. 93.
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Uma breve explicao dos elementos dessa denio conveniente.
Quando se diz que a norma superada uma norma do tipo regra (i), faz-
se referncia j mencionada circunstncia de os princpios no conterem
uma hiptese de incidncia determinada, de sorte que no possvel se fa-
lar em uma exceo sua hiptese de incidncia. Um princpio estabelece
um valor a ser buscado ou um m a ser concretizado, e por isso que eles
devem ser otimizados antes de que se possa determinar com certeza quais
consequncias deles se seguem. A caracterstica ii, por sua vez, refere-se
hierarquia da fonte formal do direito em que a norma afastada deve es-
tar estabelecida. S se torna problemtico decidir contra o texto de uma
norma jurdica quando se reconhece uma vinculao geral a esta norma.
Uma deciso contra legem sempre uma deciso difcil porque em favor da
legislao militam o princpio democrtico e a presuno de legitimidade
das leis. O carter problemtico desapareceria, no entanto, se no estivesse
presente a caracterstica iii. Uma deciso contra legem s se torna necessria
quando impossvel se interpretar o dispositivo legal que prev a norma
afastada de sorte a extrair uma norma diferente que torne possvel decidir
de forma correta o caso particular sem extrapolar os limites semnticos
denidos pelo texto que constitui o objeto da interpretao. A circunstn-
cia iv, por sua vez, delimita o universo de conitos que podem ocorrer em
uma deciso contra legem. Um conito normativo em sentido estrito, que
se d na dimenso da validade, gera a eliminao da norma afastada, ao
passo que uma coliso compreende conitos que se colocam na dimenso
da aplicabilidade. Uma deciso deixa de ser contra legem para se transfor-
mar em uma declarao de inconstitucionalidade quando passa a discutir a
validade geral da norma afastada. A caracterstica v, de igual modo, uma
propriedade constitutiva das decises de contra legem. S se pode decidir
contra uma regra se no houver dvida de que os fatos do caso so sub-
sumveis na moldura de tal norma jurdica. A circunstncia vi, por outro
lado, se refere ao princpio da universalizabilidade. Toda deciso judicial,
para estar justicada, tem de ser redigida em termos universais. Ela tem
de apresentar as suas concluses como emanando de uma regra que pode
ser generalizada e deve ser repetida em todos os casos semelhantes, sob
pena de sria violao aos princpios gerais da imparcialidade e da justia
formal. A norma especial que se estabelece para justicar a superabilidade
uma regra que se repete por fora da vinculao ao precedente judicial.
Finalmente, a circunstncia vii o que determina o carter jurdico de uma
deciso contra legem.
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Uma deciso contra legem deixa de ser um caso de aplicao do di-
reito para se transformar em uma usurpao das prerrogativas da auto-
ridade que a prolata se falta uma pretenso de juridicidade para a norma
excepcional que formulada (em termos universais) para excepcionar a
regra legislativa em um caso concreto. Essa pretenso de juridicidade
algo que tem de ser fundamentado juridicamente em um discurso ou uma
argumentao racional a partir de um princpio que fornece um conjunto
de razes contributivas para a deciso excepcionadora
37
. Como se trata de
uma pretenso, no h nenhuma garantia inicial de que essa deciso pode-
r ser considerada legtima ao nal do processo de argumentao. Para se
reconhecer a possibilidade de decises contra legem sem o que no tem
sentido falar em superabilidade das regras legais necessrio reconhecer
no apenas que Hart
38
estava correto em descrever o direito como uma pr-
tica social, mas tambm que Dworkin
39
est correto ao qualicar essa pr-
tica social como uma prtica argumentativa. Apesar de aqui no podermos
aprofundar neste ponto, cabe algumas palavras para futura reexo. Dizer
que o direito argumentativo implica dizer que seus contedos nunca
esto completamente determinados e nunca so meramente descobertos
segundo um mtodo emprico ou analtico que nos permite reconhecer
convenes sociais ou derivar enunciados pela via da deduo lgica. Uma
prtica social argumentativa necessariamente reete sobre si mesma e est
aberta para incorporar as crticas que lhe so desferidas. pela via do
reconhecimento do carter argumentativo do direito que os princpios se
tornam relevantes. E essa a diferencia crucial entre, por exemplo, Kelsen
e Alexy. Kelsen v as normas como o resultado de um ato de vontade que
no pode ser racionalizado (no existe razo prtica), enquanto Alexy v as
normas como o resultado de um discurso de justicao racional que obe-
dece a um conjunto de regras de argumentao que garantem uma certa
dose de racionalidade para essas decises. Esse processo de argumentao,
no entanto, est pautado e dirigido por princpios que, apesar de sua mxi-
ma dose de indeterminao, que decorre de seu contedo moral, possuem
o mais alto grau de normatividade.
37 PECZENIK e HAGE, 2000.
38 HART, 1994.
39 DWORKIN, 2000.
Thomas Bustamante
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No h dvida: os princpios tornam a cincia jurdica muito mais
complexa do que os positivistas imaginavam e os casos de aplicao do
direito muito mais difceis do que eles aparecem nos livros tradicionais de
teoria do direito. Tornam a aplicao das regras, tambm, muito mais pro-
blemticas. Nesse sentido, merecem meno os casos de ilcitos atpicos
que foram recentemente objeto de um importante estudo de Manuel Atien-
za e Juan Juiz Manero. Os ilcitos atpicos, para estes autores, so condutas
que, apesar de se conformarem s regras estabelecidas pelo ordenamen-
to jurdico e no apresentarem problemas do ponto de vista formal, so
contrrias a um princpio
40
. Ilcitos atpicos como o abuso do direito, a
fraude lei ou o desvio de nalidade esto necessariamente em confor-
midade com o teor literal de uma regra jurdica, mas devem ser invalidados
porque um princpio superior, que normalmente est tambm positivado
na Constituio (embora seu contedo concreto s possa ser determinado
por meio de um discurso prtico de justicao), sucientemente re-
levante no caso concreto para fundamentar uma nova regra adscrita que
exclui um determinado conjunto de situaes fticas da moldura genrica
de uma norma jurdica.
A existncia de decises contra legem em qualquer estado neoconstitu-
cionalista parece ser inevitvel. A sua justicao um dos problemas mais
difceis a serem resolvidos pela losoa do direito. E a prtica jurdica, por
certo, tambm sensvel aos argumentos que predominem no discurso
losco sobre a argumentao contra legem.
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