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O que um pacto de preferncia?

O pacto de preferncia , segundo o art.414 do (Cdigo Civil Portugus) CC, uma


conveno pela qual algum assume a obrigao de dar preferncia a outrem na venda
de determinada coisa.
No entanto por via do artigo 423. do mesmo diploma, "As disposies dos artigos
anteriores relativas compra e venda, so extensveis, na parte aplicvel, obrigao de
preferncia que tiver por objecto outros contratos com ela compatveis.

Ou seja, o pacto de preferncia no se aplica apenas compra e venda.

E no se confunde com o pacto de opo, pois que, enquanto o pacto de preferncia
celebrado na previso de um eventual contrato futuro em relao ao qual a preferncia
ir funcionar, no pacto de opo verifica-se j a declarao contratual de uma das partes
num contrato em formao, isto , uma das partes emite logo uma declarao
irrevogvel correspondente ao contrato que pretende celebrar, concedendo outra a
faculdade de aceitar ou declinar o contrato, dentro de certo prazo, ficando o contrato
concludo com a mera aceitao do destinatrio, caso este o aceite nos termos propostos.

Exemplificando: O de futebol "bola dourada" pode fazer um contrato com um jogador
em que o contrata por 2 pocas e desse contracto constar um pacto de preferncia de
mais 2 pocas. Isto significa que terminadas as primeiras duas pocas, se o jogador
pretender jogar por outra equipa, em igualdade de circunstncias (entenda-se, salrio), o
clube "bola dourada" tem prioridade (preferncia) na contratao, (e o jogador tem a
obrigao de contratar com esse clube).

Ja no contrato com pacto de opo, a situao diferente. O jogador j aceitou
partida ficar mais 2 pocas ( no exemplo do contrato acima) se o clube o entender
contratar por mais esse tempo.

A grande diferena que na primeira situao (pacto de preferncia) o jogador tem
liberdade para receber melhores propostas doutros clubes e eventualmente melhorar
muito o seu vencimento. Mas no pacto de opo essa situao nem se pe caso o clube
o entenda contratar por mais duas pocas.








Carlos Lima - Direitos legais de preferncia

Pelo Bastonrio Carlos Lima

ESTRUTURA

1. Na perspectiva que aqui se tem em vista (1), a preferncia centra-se na seguinte ideia:
em relao a determinado negcio

jurdico que um sujeito vinculado a dar preferncia se proponha celebrar com terceiro, o
titular do correlativo direito tem a possibilidade de chamar a si o negcio, desde que se
disponha a contratar, em substituio do terceiro, nas mesmas condies em que este o
faria.


2.1. O direito de preferncia pode resultar de um negcio jurdico contrato ou
testamento (respectivamente, art. 414. e segs. e 2235. do C. Civil (2) , sendo mais
frequentemente convencionado em relao compra e venda (3): para o caso de vir a
projectar (4) vend-la a terceiros, o dono de determinada coisa convenciona com outrem
que lhe propor preferencialmente a celebrao do contrato de compra e venda, nas
mesmas condies previstas em relao ao terceiro (5) (6).

Do ponto de vista formal, o pacto de preferncia, em princpio, vlido
independentemente de quaisquer formalidades (art. 219.).

Tem, no entanto, de constar de documento escrito se a lei exigir para o contrato a que se
reporta documento autntico ou particular (art. 415. com referncia ao art. 410..2).

E, se decorrer de disposio testamentria, o direito de preferncia est, claro, coberto
pela forma legalmente exigida para o testamento (art. 2204. a 2209.).

2.2. Propondo-se vender a terceiro a coisa a que se reporta a preferncia, o obrigado
deve comunicar previamente ao titular do respectivo direito o projecto de venda e as
clasulas que o integram.

Recebida a comunicao, o titular do direito de preferncia tem de o exercer dentro de
determinado prazo em princpio, oito dias , sob pena de caducidade (art. 416. do
C. Civil, cf. 2130..2).

Podem, no entanto, as partes convencionar um prazo mais curto para o exerccio do
direito e, em qualquer caso, pode o vinculado preferncia conceder um prazo mais
alargado para esse exerccio (7).

2.3. Se o vinculado preferncia vender a coisa a terceiro sem fazer a comunicao
referida no art. 416., incorre em responsabilidade civil por incumprimento do pacto de
preferncia, ficando constitudo na obrigao indemnizar nos termos gerais do direito.

Acontece, claro, o mesmo se, no obstante ter feito a comunicao do projecto de
contrato prevista na lei, vender a coisa a terceiro sem aguardar uma tomada de posio
do preferente, dentro do prazo em que pode faz-lo.

ainda idntica a consequncia se o vinculado preferncia vender a coisa a terceiro
em condies mais favorveis para este do que as indicadas na comunicao do projecto
de contrato feita ao titular do direito de preferncia (8).

2.4. Deste modo, o regime do direito de preferncia suportado por negcios jurdicos
esgota-se no plano obrigacional.

No entanto, as coisas podem ser de modo diverso em determinados casos.

No que diz respeito a bens imveis, ou a mveis sujeitos a registo, pode ser atribuda
eficcia real ao direito de preferncia, desde que convencionado em escritura pblica e
inscrito nos respectivos sistemas de registo (art. 421.).

Nestes casos, tendencialmente aplicvel ao direito de preferncia de origem contratual
o regime jurdico dos direitos legais de preferncia (art. 421..2).

Mas logo o art. 422. assinala limitaes a essa aplicao.


3.1. Os direitos legais de preferncia decorrem directamente da lei, (9)(10).

A eles se reportam as consideraes que so feitas seguidamente.

Atravs de um jogo de remisses, a referncia base do seu regime jurdico constituda
pelo disposto nos artigos 1409. e 1410., relativos compropriedade, e nos artigos
416. a 418. sobre o pacto de preferncia. Para esses preceitos remetem as disposies
sobre direitos legais de preferncia inseridas noutros institutos jurdicos (11).

3.2. Nesta matria, fala-se indiscriminadamente em direito de preferncia para definir a
posio do chamado preferente desde a existncia da situao de facto inicial, por
exemplo desde o momento em que surge a enfiteuse, at quele em que o direito
ilegalmente transferido lhe adjudicado.

Esta observao, feita h muitos anos, tem a ver com a natureza do direito de
preferncia e sugere vrias interrogaes (12).

De todo o modo, pode ter-se por seguro que, na sua configurao de partida, os
chamados direitos legais de preferncia no so propriamente direitos.

So poderes e deveres na perspectiva passiva que, juntamente com outros
poderes jurdicos e poderes de facto , a lei associa a determinados tipos de relao
jurdica (13).

No que aos direitos reais diz respeito, o complexo de poderes/deveres que integram a
posio dos respectivos titulares so imperativamente modelados pela lei.

Da que esse contedo no possa ser posto em causa por eventuais tentativas que o
pretendam modificar. Os actos em que essas tentativas assumam expresso so nulos.
Porventura inexistentes, para quem entenda dever autonomizar-se o conceito de
inexistncia jurdica (art. 280.) (14).

Os referidos poderes/deveres jurdicos podem permanecer, por perodos mais ou menos
longos, em quietude, como que adormecidos porque a sua funcionalidade jurdica e
prtica supe que sejam activados por determinados factos concretos que os animem.

S ento se desprendem da base em que se inserem respectiva situao jurdica ,
em termos de assumirem autonomia como direitos.

o que sucede com os direitos legais de preferncia, que so activados pela existncia
de um projecto concreto de venda a terceiro e respectiva comunicao eficaz ao titular
do direito de preferncia (15).


4.1. O obrigado a dar preferncia deve comunicar ao titular do respectivo direito o
projecto de venda que se proponha fazer a terceiro e as clusulas do respectivo
contrato (art. 416.) (16) (17).

A lei no indica qualquer forma particular para a comunicao, pelo que, em princpio,
pode ser verbal (18).

Todavia, traduzindo-se essa comunicao numa proposta de contrato, tem de revestir a
forma que legalmente for exigida para este (infra 5.2.).

Por outro lado, apenas o obrigado preferncia tem legitimidade substantiva para
fazer a comunicao, o que no impede, claro, que a mesma possa ser feita por quem
para o efeito tenha legitimidade indirecta v.g. mandatrio .

A comunicao deve conter os elementos essenciais do contrato projectado e tudo o
mais que integra o respectivo contedo, e no apenas como se tem entendido
aquilo que se julgue poder influenciar a deciso do titular do direito de preferncia no
sentido de o exercer ou no.

Alis, mesmo em relao a elementos que objectivamente paream marginais, pode
acontecer que, em concreto, em relao ao titular do direito de preferncia, tenham
significativa relevncia na perspectiva da posio a tomar.

Assim, no cabe ao vinculado preferncia e pode ser juridicamente arriscado
fazer distines no contedo da comunicao, permitindo-se antecipar juzos sobre o
que pode relevar, ou no, na deciso do titular do direito de preferncia quanto a exerc-
-lo, ou no.

De todo o modo, a lei determina sem restries que sejam comunicadas ao titular
do direito de preferncia as clasulas do respectivo contrato.

4.2. Sublinha-se, por vezes, que na comunicao prevista no art. 416., no caso de
compropriedade, deve ser identificado o terceiro previsto como adquirente, dado que
aos demais comproprietrios no ser indiferente saber com quem passaro a ter de
conviver.

O mesmo deve suceder, acrescenta-se, nos casos de preferncia do arrendatrio, ao qual
tambm no ser indiferente a pessoa do senhorio, no quadro de uma relao jurdica
tendencialmente duradoura (19).

Decerto que a intimidade de vida decorrente do respectivo regime jurdico pode
determinar na compropriedade uma particular sensibilidade face hiptese de nela ser
introduzido um novo parceiro.

E de modo semelhante, ainda que por razes um tanto diferentes, o arrendatrio pode
preocupar-se quanto espcie de novo senhorio com que passar a ter de entender-se.
So conhecidos os tipos clssicos de crises entre senhorios e arrendatrios.

Por outro lado, quanto a este aspecto, no conta apenas o que se possa saber ou pensar
sobre quem entrar na respectiva relao jurdica. Tambm releva a ideia que os
interessados tenham sobre quem sair. A sada at pode constituir um alvio.

Todavia, em qualquer caso, o no exerccio do direito de preferncia implica sempre
uma modificao subjectiva na respectiva relao jurdica envolvida. Assim, ainda que
com maior ou menor significado prtico, em todos os casos de preferncia pode no ser
indiferente ao titular do direito a identificao do terceiro a que respeitar o projecto de
contrato concebido.

Independentemente disso, supe-se que a expresso projecto utilizada no art. 416.
abrange a identificao do terceiro. Talvez deva mesmo entender-se que essa expresso
se reportar de um modo particular a essa componente subjectiva, uma vez que a
dimenso objectiva tem a sua natural expresso nas clusulas do respectivo contrato:
obrigao de comunicar o projecto de venda e as clasulas (referido artigo).

De todo modo, afigura-se seguro que a identificao do terceiro constitui sempre um
elemento indispensvel na comunicao para exerccio do direito de preferncia.

Nos termos da lei, essa comunicao determinada pela existncia de um concreto
projecto de venda ou dao em cumprimento .

Este projecto tem de reportar-se ao terceiro que o encabea juntamente com o vinculado
preferncia (cf. tambm art. 418.), o qual no pode ser annimo. O terceiro no pode
constituir do ponto de vista subjectivo uma abstraco no explicitada, apenas existente
na mente do obrigado preferncia.

Traduzindo-se o direito de preferncia, na fase inicial de arranque da respectiva
concretizao, numa proposta de contrato dirigida ao preferente (infra 5.2.), a
especificidade dessa proposta consiste precisamente na circunstncia de estar em
conexo com um projecto de venda a terceiro.

Se esta componente o terceiro pudesse ser ignorada porventura escamoteada
(20) , ento a comunicao/proposta tornar-se-ia, pura e simplesmente, numa
proposta indiferenciada, idntica a qualquer outra. Tornar-se-ia numa proposta
autnoma, e no numa proposta legalmente determinada e integrada no procedimento
em que se desenvolve o fenmeno da preferncia.

4.3. Da comunicao a que se refere o art. 416. no tem de constar nem a data da
escritura o que suporia, em geral, estar em causa um imvel nem o lugar da
celebrao do contrato (20a).

Soluo diversa no se afigura ter sentido uma vez que a comunicao se traduz numa
proposta de compra e venda que se consuma, sem mais, com a respectiva aceitao
(20b).

As coisas seriam, claro, diferentes se se tratasse de um contrato-promessa de compra e
venda.

Mas, no isso, evidentemente, que est em causa (infra 5.2.).


5.1. Os direitos legais de preferncia explicitam-se num fenmeno complexo, que se
desenvolve ou pode desenvolver num processo evolutivo, em que assumem
configuraes jurdicas diferenciadas, que no podem ser amalgamadas, luz da
respectiva designao genrica direito de preferncia , no quadro de uma
qualificao jurdica unitria (supra 3.2. e nota 12).

5.2. Quando o direito de preferncia exercido pela via extrajudicial, a comunicao do
projecto de venda a que se refere o art. 416..1 traduz-se numa proposta de contrato: por
determinao legal, o sujeito vinculado preferncia prope ao titular do respectivo
direito a celebrao, nas mesmas condies, do contrato de venda cujo projecto foi
concebido na perspectiva de alienao a um terceiro.

Trata-se, pois, de uma comunicao/proposta contratual.

Pelo menos aparentemente, este entendimento ser hoje consensual (21).

Proposta de contrato de compra e venda, anote-se, e no proposta de contrato-promessa
de compra e venda (22).

A lei clara: objecto da comunicao um projecto de venda, no um projecto de
contrato-promessa.

Ainda na vigncia do Cdigo de Seabra, inclinei-me nesse mesmo sentido: quando o
vinculado preferncia dava conhecimento ao titular do respectivo direito da venda
prevista em relao a terceiro, fazia-lhe uma proposta de venda (art. 1566. do Cdigo
de Seabra) (23) (24).

5.3. O contrato concentra dois actos jurdicos unilaterais proposta e aceitao que,
reunidos num consenso, constituem um negcio jurdico.

Ao que parece, nenhum desses actos unilaterais constitui propriamente negcio jurdico.

Todavia, nem por isso deixam de produzir, s por si, efeitos jurdicos que lhes so
prprios.

Uma vez recebida ou conhecida pelo destinatrio, a proposta de contrato torna-se, em
princpio, irrevogvel, vinculando o proponente a mant-la, nos termos e pelos perodos
de tempo indicados na lei (art. 224. a 228.) (25).

O destinatrio da proposta fica constitudo no direito de que ela se mantenha, no direito
de a aceitar ou no. Nesta fase este o contedo do direito de preferncia (26).

Assim, a declarao de que se exerce o direito de preferncia esgota-se nisto: aceitar ou
no a proposta de contrato apresentada pelo vinculado preferncia, dentro do prazo de
oito dias (art. 416.).

Nem se v que haja margem para dar proposta de contrato qualquer outra resposta
jurdica, a no ser esta: aceito ou no aceito a proposta.

Segundo ideia generalizadamente estabilizada, a posio do preferente decorrente, nos
termos expostos, da comunicao/proposta traduz-se num direito potestativo.

Mas tal qualificao parece deixar margem para dvida (27).


6.1. Tem-se sustentado que a simples declarao do titular do respectivo direito de que
exerce a preferncia determina que o vinculado mesma fique obrigado a celebrar com
ele o contrato projectado para ser celebrado com um terceiro.

E tem-se sustentado que dessa mesma declarao de exerccio do direito de preferncia
tambm resulta ficar o prprio preferente obrigado a celebrar o mesmo contrato.

Ficariam, assim, ambos reciprocamente obrigados celebrao do contrato de compra e
venda (28) (29).

Todavia, no se afigura correcta esta maneira de ver as coisas, que atribui declarao
de preferncia do titular do respectivo direito uma significao jurdica que nada tem a
ver com a comunicao/proposta contratual feita pelo vinculado preferncia.

Segundo ela, o preferente/declarante no aceita nem rejeita essa proposta. No lhe
responde juridicamente. Ignora-a, faz de conta que no existe.

A declarao de preferncia desprender-se-ia e autonomizar-se-ia em relao proposta
contratual, assumindo unilateralmente um contedo inovador do qual decorreriam: a
obrigao do prprio preferente declarante celebrar, como comprador, o contrato de
compra e venda projectado em relao a terceiro; a obrigao imposta de o
vinculado preferncia, como vendedor, celebrar esse mesmo contrato.

Tratar-se-ia de obrigaes sem prazo certo, a que se aplicaria o disposto no art. 777..

Este entendimento implica a neutralizao da proposta do vinculado preferncia.

No mnimo, parece uma desconversa jurdica. Um prope uma coisa. Em resposta,
imposta outra coisa. H, no entanto, uma significativa diferena de perspectiva.

Quem prope o vinculado preferncia f-lo por determinao da lei (art. 416.).

No se v, porm, onde possa encontrar cobertura legal a imposio pelo preferente, nos
termos expostos, ao vinculado preferncia da obrigao de contratar, nem cobertura
para a sua prpria autovinculao, tambm no sentido de contratar.

A significao jurdica que, nos termos expostos, o referido entendimento atribui
declarao de exerccio do direito de preferncia tem um inequvoco sentido negocial
(30).

Da pr-se a questo de saber se tal declarao unilateral jurdicamente possvel e
relevante.

Julga-se que no, no que respeita obrigao que seria assumida pelo prprio
preferente, dado o disposto no art. 457.: A promessa unilateral de uma prestao s
obriga nos casos previstos na lei.

No se v lei que atribua efeito promessa unilateral de prestao celebrar o contrato
de compra e venda que decorreria da declarao de exerccio da preferncia pelo
titular do respectivo direito (31).

No que diz respeito imposio pelo preferente ao vinculado preferncia da obrigao
de celebrar o contrato de compra e venda, por fora da declarao de preferncia,
tambm se no se consegue descortinar como poderia ser fundamentada juridicamente e
enquadrada dogmaticamente.

6.2. Para compor as coisas, poderia aflorar ao esprito a ideia de encarar a
comunicao/proposta do vinculado preferncia como uma proposta de contrato-
promessa de compra e venda, e no como proposta do correspondente contrato
definitivo.

Nesta linha de pensamento, a declarao de preferncia pelo titular do respectivo direito
traduzir-se-ia na aceitao da proposta nesses termos.

Ficariam, assim, explicadas as obrigaes recprocas do preferente e do vinculado
preferncia no sentido de celebrarem o contrato definitivo de compra e venda.

Acontece, porm, que o entendimento a que se tem vindo a fazer referncia no vai por
esse caminho (32).

Entende-se que no v.

A lei no deixa margem para dvidas. A sua referncia central um projecto de
venda, no um projecto de promessa de venda ou de contrato-promessa de compra e
venda (art. 416.).

6.3. H, no entanto, que adiantar mais algumas observaes.

A posio que se tem vindo a analisar de certo modo temperada nos termos que se
passam a referir.

Se as exigncias de forma legal forem satisfeitas na comunicao/proposta, acrescenta-
se, deve entender-se que o contrato de compra e venda se consuma com a declarao de
preferncia aceitao do titular do respectivo direito, desde que igualmente
satisfaa a forma legal.

Assim, nesta situao, as coisas ficariam devidamente acertadas.

A declarao de preferncia passaria a significar juridicamente aquilo que realmente ,
apenas isto: a singela aceitao de uma proposta de contrato definitivo.

S que, face ao entendimento em referncia, teriamos duas naturezas diferentes para o
fenmeno de preferncia na mesma fase do mesmo.

Se as exigncias de forma legal forem satisfeitas, tratar-se-ia de uma proposta de
contrato comunicao a que se associaria a respectiva aceitao declarao de
preferncia . Sem mais.

Se as exigncias de forma no forem respeitadas, a proposta de contrato formulada
ficaria fora de circulao, sendo, pura e simplesmente, marginalizada.

E aquilo que deveria ser a sua aceitao declarao de que se exerce o direito de
preferncia transfigurar-se-ia, autonomizar-se-ia, ganharia pujante vida prpria, e
ocuparia unilateralmente todo o espao jurdico: no s produziria o efeito de obrigar o
prprio preferente/declarante a celebrar o contrato projectado, comprando, como
imporia ao vinculado preferncia idntica obrigao, como vendedor.

Ora, no se afigura de todo que um mesmo fenmeno jurdico, sendo substancialmente
o mesmo, possa configurar-se em termos de geometria varivel, mudando de natureza
conforme as suas componentes estejam ou no adequadamente cobertas do ponto de
vista formal. Como se no afigura que essa natureza se v alterando ao sabor das
eventuais alteraes legislativas no que a essas exigncias formais diz respeito.

Trata-se de natureza. De algo de estrutural.

6.4. A proposta de contrato e aceitao da mesma, ainda que viciadas do ponto de vista
formal, no deixam de ser substancialmente aquilo que so: proposta e aceitao de um
contrato.

No mbito da matria de preferncia, o acto comunicao/proposta de contrato
reportada ao projecto concebido em relao a terceiro mantem-se nos termos dos arts.
228. e 230..

Quando a essa proposta pendente se associa a respectiva aceitao expressa na
declarao de preferncia , opera-se uma transformao jurdica: as duas declaraes
de vontade integram--se, surge um contrato.

Em qualquer caso, emitida a declarao de preferir, esgota-se o direito dito potestativo
de que titular o preferente. Como se esgota a eficcia jurdica autnoma da
comunicao/proposta inicial.

Passam a ser coisas do passado.

Todavia, se essas declaraes no tiverem expresso pela forma legalmente exigida, a
integrao jurdica contratual falha: o contrato efectivamente celebrado, mas nulo
(art. 220.).

No existem, por conseguinte, obrigaes validamente constitudas , e, portanto,
carece se sentido falar na aplicao das regras gerais de cumprimento das obrigaes.

Cria-se, assim, uma situao de impasse, que na prtica poder ser superada mediante
acerto entre as partes, pelo menos quando os seus interesses vo nesse sentido, mas que
no seguramente supervel m cara fazendo apelo ao disposto nos arts. 1456. e
segs. do Cd. Proc. Civil (32a).

Afigura-se que neste contexto as dificuldades podero ser, em princpio, ultrapassadas
recorrendo ao disposto no art. 293.: O negcio nulo ou anulado pode converter-se
num negcio de tipo ou contedo diferente, do qual contenha os requisitos essen-ciais
de substncia e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas
o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade.

claro que este preceito no de aplicao automtica, no aponta para qualquer
presuno legal como a que est subjacente ao art. 292. relativo reduo de negcios
jurdicos (33).

No entanto, no pode ignorar-se que a converso de um contrato de compra e venda
num contrato-promessa bilateral de compra e venda, nomeadamente quando esto em
causa imveis, frequente na prtica. mesmo um dos tipos negociais mais
paradigmticos em matria de converso.

Talvez possa adiantar-se que, em geral, a simples circunstncia linear se o seu
significado no for desvirtuado por outras circunstncias de os interessados terem
querido celebrar o contrato, nomeadamente uma compra e venda de imveis, constituir
suporte suficiente para fazer supor que teriam querido, pelo menos, celebrar um
contrato-promesa, se tivessem previsto a invalidade da compra e venda.

E no mesmo sentido ser de invocar a circunstncia de, no quadro do fenmeno de
preferncia, se tratar de uma movimentao negocial que deve concretizar-se por
determinao legal e que, por isso, deve prosseguir at que se complete em termos
vlidos e eficazes.

A partir do que fica referido, no arrojado, atravs de uma presuno hominis,
concluir no sentido de que na situao em causa se opera a converso do contrato de
compra e venda nulo num contrato-promessa de compra e venda vlido, no pressuposto,
claro, de que as declaraes negociais em causa proposta e declarao de
preferncia assumam a forma exigida para o contrato-promessa (art. 410.), o que
suceder em geral (supra nota 18) (34).

Neste caso, ento sim, haver que aplicar o regime jurdico do contrato-promessa e que
recorrer, sendo caso disso, ao disposto no art. 777..

O caminho que fica apontado no ser, no entanto, vivel se ocorrerem particulares
circunstncias que possam perturbar o si-gnificado do esquema bsico que fica referido,
neutralizando a presuno dele deduzida e, portanto, pondo em causa a suposio que,
nos termos do art. 293., constitui suporte da converso.

claro que, se no houver boa vontade e principalmente boa--f, no difcil manter-se
o impasse, por modo a que as coisas redundem em animado barulho jurdico.

Neste caso, haver que renovar o processamento do fenmeno de preferncia.

Com efeito, sendo nulo o contrato celebrado no quadro desse processamento, o
vinculado preferncia continuar a no poder celebrar com terceiro o contrato
projectado sem previamente voltar a dar validamente cumprimento ao disposto no art.
416. (35).


7. Se o vinculado preferncia no fizer uma comunicao eficaz nos termos do art.
416., ou se, tendo-a feito, realizou a venda a terceiro antes de terminar o prazo para a
resposta do titular do direito de preferncia, ou finalmente se, face resposta desse
titular no sentido de que exerce o seu direito, a ignora, procedendo venda ao terceiro,
pratica um acto ilcito.

Para alm da responsabilidade civil que deste decorre, abre-se ao titular do direito de
preferncia a possibilidade legal de forar a obteno da coisa alienada pela via judicial,
mediante uma aco destinada a essa finalidade, nos termos do art. 1410..

Trata-se, segundo entendimento generalizado, da manifestao de outro direito
potestativo.


8.1. A explicao jurdica de o preferente poder haver para si a coisa vendida (36),
no radica numa pretensa sequela, caracterstica dos direitos reais, mas apenas na
actuao integral, at s suas ltimas consequncias, do mecanismo prprio dos direitos
de obrigao. Nem vemos bem como o direito de preferncia, tendo em considerao a
sua configurao no nosso direito, possa recair directa e imediatamente sobre coisas
.

Assim se exprimiu, h muito tempo, a percepo que se teve sobre este ponto na
vigncia do Cdigo de Seabra (37).

8.2. E parece que as coisas continuaro a ser assim na vigncia do novo Cdigo Civil.

Enquanto simples componente do contedo das relaes jurdicas em que se insere
quase sempre de natureza real , o direito de preferncia, pura e simplesmente, no
existe como direito subjectivo, mas como simples elemento, sem autonomia, de um
outro direito, nomeadamente do direito de propriedade (supra 3.2.).

Aps a comunicao do projecto de venda a que se refere o art. 410., o preferente passa
a ser titular de um direito potestativo.

Mas este no se reporta nem incide sobre a coisa cuja venda est em causa.

Traduz-se singelamente, mediante a declarao de que se exerce o direito de
preferncia, no direito de aceitar a proposta de contrato expressa atravs da referida
comunicao, e assim consumar um contrato de compra e venda.

Trata-se, portanto, de operar atravs da via negocial com vista a adquirir o direito de
propriedade sobre a coisa alienada.

E as coisas desenvolvem-se nesse mesmo plano negocial/obrigacional quando
eventualmente ocorra o acidente de percurso referido nos anteriores pontos 6.1. a 6.4.

Se o vinculado preferncia desrespeita por qualquer modo o direito de preferncia em
qualquer dos escales mediante os quais se desenvolve, o respectivo titular ter de
recorrer aco de preferncia que, segundo entendimento que no tem deixado
margem para discusso, tem por finalidade obter sentena que decrete a substituio do
preferente como comprador no contrato de alienao que o vinculado preferncia
celebrou com terceiro.

Numa primeira aproximao, poder parecer que a fora do direito de preferncia como
direito real se manifestaria de modo particularmente expressivo quando o respectivo
titular tem de recorrer aco de preferncia.

Todavia, contra esta perspectiva, j se escreveu que tal aco tem por finalidade
conseguir, custa de um terceiro, em relao ao qual o direito de opo eficaz, a
execuo especfica da prestao, que o vinculado preferncia no cumpriu, de, em
igualdade de condies (tanto por tanto), realizar o negcio com o preferente
interessado em fazer valer o seu direito (38).

Mas no se v como que uma execuo especfica pode ter lugar custa de um
terceiro (?), e no do prprio obrigado.

Por outro lado, suposto que o disposto no art. 830. susceptvel de interpretao
extensiva ou de aplicao por analogia, no se v que haja margem no tipo de situao
aqui em causa para fazer apelo execuo especfica.

No se v que coisa seria juridicamente, em termos de execuo especfica, uma
sentena que produzisse o efeito da comunicao/proposta contratual prevista no art.
416., que seria o preceito legal violado na raz pelo vinculado preferncia (39).

No se v ainda como a partir dessa coisa se desenvolveria o resto do fenmeno da
preferncia.

A situao simplesmente esta: o vinculado preferncia no cumpriu o referido dever
de conduta comunicao/proposta contratual que nada tem a ver com
obrigaes/prestaes susceptveis de execuo especfica.

Supe-se que a questo dever ser encarada numa outra perspectiva.

ponto assente que a finalidade da aco de preferncia consiste em obter sentena que
decrete, em relao ao contrato celebrado com terceiro como comprador, a substituio
deste pelo titular do direito de preferncia.

Trata-se de uma sentena constitutiva, que opera uma modificao subjectiva no
contrato de compra e venda celebrado.

Este tipo de sentena est associado, de um modo particular, a direitos potestativos, e,
segundo se entende, a aco de preferncia concretiza precisamente o exerccio de um
direito potestativo (40).

Deste modo, tambm aqui, o direito de preferncia necessariamente intermediado pela
via negocial/obrigacional, aproveitando-se e mantendo-se o contrato celebrado com
terceiro, subjectivamente modificado, como meio de aquisio de direitos reais.

A vertente processual mesmo expressiva no sentido de que o direito de preferncia
no dever ser encarado como direito real.

A esta qualificao direito real ajustar-se-ia, antes uma aco de condenao
reivindicao (41).


9.1. Na vigncia do Cdigo de Seabra, o problema da renncia ao direito de preferncia
assumia, luz do modo como era encarado, particular relevncia jurdica e prtica.

A renncia teria de ser feita por escrito ( nico do art. 815. do Cdigo de Seabra).

Por ignorncia ou porque dava como boa a palavra do preferente no sentido de que
renunciava ao respectivo direito, o vin-culado preferncia contentava-se no raro com
essa palavra.

Consequncia: no caso de o vinculado preferncia fazer a alienao a terceiro, o
preferente, dada a irrelevncia jurdica da renncia verbal, mantinha o direito de
preferncia, que podia fazer valer judicialmente at decorrerem seis meses sobre a data
do conhecimento da venda (cf. nota 23).

J ento se me afigurava que as coisas deviam ser encaradas de modo semelhante ao
que actualmente resulta da lei, que reduz significativamente a importncia prtica da
renncia ao direito de preferncia (cf. nota 24) (42).

Com efeito, o disposto no art. 416..2 do C. Civil reduz a pouco, em termos de tempo,
essa importncia, uma vez que o direito de preferncia caduca se o respectivo titular o
no exercer, em princpio, no prazo de oito dias a contar da recepo da comunicao
referida no mesmo preceito legal (supra 5.3).

9.2. A renncia pressupe, claro, a existncia do direito a que se renuncia.

Enquanto permanece como simples componente da relao jurdica em que se insere,
no possvel renunciar ao chamado direito de preferncia. Precisamente porque no
ou ainda no um direito.

A renncia a essa componente, e, em geral, qualquer acto tendente a mobiliz-la
autonomamente so actos nulos.

Trata-se de actos que tenderiam a amputar ou, em geral, a modificar o modo como a lei
modela imperativamente o contedo dos direitos reais (supra 3.2.).

Est, assim, excluda a possibilidade de renunciar ao direito de preferncia em
abstracto, sem referncia a qualquer situao concreta, portanto em termos globais e
indiscriminados (43).

9.3. Ocorrem por vezes situaes intermdias.

O vinculado preferncia negoceia com terceiro a alienao de uma coisa, mas os
termos do contrato ainda no esto definitivamente acertados.

Aqui j h algo de concreto, mas ainda em curso.

Os elementos essenciais da alienao ainda no esto integralmente definidos.

De todo o modo, apesar disso, o titular do direito de preferncia declara que no quer
comprar, acrescentando que no quer preferir na venda que o vinculado preferncia
venha a fazer, seja qual for o respectivo preo, seja quem for o comprador e sejam quais
forem as condies de pagamento. Neste quadro, h quem admita que possa tratar-se de
uma renncia antecipada ao direito de preferncia relativamente venda posteriormente
efectuada. E no uma simples recusa de proposta de venda (44).

No parece, no entanto, que este entendimento seja aceitvel. Na situao descrita,
estar em causa apenas um esboo de algo de concreto, luz do modo como a lei a
concebe, no quadro da preferncia.

O desinteresse radical manifestado para que se aponta quaisquer que sejam o preo,
comprador e condies do negcio s em hipteses muitssimo particulares ser de
supor.

De todo o modo, tudo tem as suas motivaes.

Esse desinteresse pode resultar do facto de o preferente, considerando a sua limitada
capacidade financeira e calculando o preo mnimo por que a coisa ser vendida,
conclui que nunca poder chegar l.

Mas, tomando tambm hipteses extremas, mas sugestivas, pode acontecer que mude de
ideias. Se, por exemplo, acertar no totoloto, ou se tomar conhecimento de uma
imprevisvel herana de uma tia do Brasil, embora seja certo que as rvores das
patacas j secaram h muito. Tambm pode acontecer que ao arrepio dos clculos do
preferente, a venda acabe por ser feita, passe a expresso, ao preo da chuva,
justificando uma operao financeira particularmente lucrativa.

Por outro lado, ao preferente, em princpio, poder ser indiferente a pessoa com quem
vai ter de lidar no mbito da respectiva relao jurdica.

Mas se o vinculado preferncia introduz na mesma relao um sujeito que arraste
consigo um pesado, notrio e formalizado cadastro, procurar certamente fazer tudo
para evitar esse convvio, exercendo o direito de preferncia.

De todo o modo, deixando estas abstraces, mesmo no estrito plano jurdico, supe-se
no ser ajustado o referido entendimento.

A renncia a um direito supe naturalmente que este exista.

Sem entrar num tema com alguma dificuldade, no se exclui a possibilidade, pelo
menos em certas circunstncias, de renunciar a direitos futuros.

Mas, nessa perspectiva, o direito futuro ter se ser identificado com a preciso
necessria para o individualizar.

No contexto agora em causa, o direito a que respeitaria a chamada renncia antecipada
seria aquele que decorre da comunicao/proposta referida no art. 416.: o direito
potestativo de aceitar ou no aquela proposta mediante a declarao de
preferncia.

Todavia, esse direito s nascer se a comunicao/proposta for vlida e eficaz.

E isso somente acontecer se a mesma contiver todos os elementos do projecto de
contrato relativo a um terceiro.

Se isso suceder, a renncia no antecipada nem relativa a um direito futuro. Nasce
com a comunicao de um projecto nesses termos. relativa a um direito actual.

Se a situao no for enquadrvel no art. 416., no nasce qualquer direito por no
ocorrer o acto jurdico comunicao vlido e eficaz susceptvel de o constituir.

Na situao acima descrita, no existe, ou ainda no existe, qualquer direito a que se
possa renunciar.

Da que o preferente possa exercer o respectivo direito se e quando o mesmo surgir
devidamente modelado de harmonia com o disposto no art. 416., ou, se este preceito
no for cumprido, atravs da aco de preferncia.


Notas:
(1) A expresso preferncia utilizada no quadro de institutos jurdicos que nada tm a
ver com aquele que aqui est em causa (v.g. Henrique Mesquita, Obrigaes e nus
Reais, pg. 189, nota 110).

No mbito das sociedades comerciais, regula-se a preferncia na subscrio de
aumentos de capital (art. 266., 267., 458. a 460. do Cdigo das Sociedades
Comerciais).

Relativamente transmissibilidade de aces, admite a lei a possibilidade de o contrato
de sociedade estabelecer um direito de preferncia dos outros accionistas e as
condies do respectivo exerccio, no caso de alienao de aces nominativas (art.
328., 2, b) do Cdigo das Sociedades Comerciais).

Se o contrato de sociedade dispuser que o direito de preferncia ter que ser exercido
nas mesmas condies em que o accionista se prope alien-las a terceiros, estar--se-
face a um direito de preferncia de base convencional.

Na prtica, relativamente a alienaes de quotas ou de aces nominativas a ttulo
oneroso e at a ttulo gratuito frequente estabelecer-se um chamado direito de
preferncia na aquisio a favor dos scios ou, sucessivamente, da prpria sociedade e
dos scios (ou vice-versa), fixando-se os critrios luz dos quais fixado o valor a
pagar como contrapartida da alienao.

Tal tipo de soluo, assim concebida, no se ajusta, claro, ao direito de preferncia
que aqui est em causa.

(2) Salvo indicao em sentido diverso, os preceitos legais referidos so do Cdigo
Civil.

(3) Mas tambm pode ser convencionado em relao a outros contratos onerosos (v.g.
Pires de Lima/Antunes Varela, C.C.Anotado I-274).
Di-lo expressamente a lei (art. 423.).
Em todo o caso, por facilidade de exposio, o texto reportar-se-, em geral, ao contrato
de compra e venda.

(4) A utilizao destas expresses no acidental, como decorre daquilo que adiante vai
dito.

(5) Quando o direito de preferncia imposto por disposio testamentria, o que fica
dito sofre natural reajustamento. No resultando a obrigao de preferncia de um
contrato, mas de uma unilateral imposio testamentria ao legatrio da coisa, tal
obrigao vincula o futuro dono da mesma. Se a transmisso sucessria se concretizar,
claro.

(6) Como repetidamente assinalado, o pacto de preferncia no se confunde com o
contrato-promessa (no sinalagmtico), com a venda a retro, com o pacto de opo
(Galvo Teles, Direito das Obrigaes, 7. ed., pg. 64, Antunes Varela, Das Obrigaes
em Geral, pg. 229, n. 71).

(7) Galvo Teles, obra citada, pg. 167.
Todavia, no que respeita aos direitos legais de preferncia, o prazo o fixado na lei.
No operando aqui instrumentos convencionais, o vinculado preferncia no tem
margem para encurtar o prazo, que se traduz, assim, num mnimo imperativo. Pode, no
entanto, claro, alarg-lo na comunicao do projecto de venda feita ao titular do
direito de preferncia.

(8) Galvo Teles, obra citada, pg. 168 e 169.

(9) As consideraes que seguidamente so feitas reportam-se aos direitos legais de
preferncia, embora parte delas tambm sejam aplicveis aos direitos de preferncia de
base convencional.
De outro lado, por facilidade de exposio, ter-se-, em geral, como referncia central o
direito legal de preferncia no que respeita compra e venda no quadro da
compropriedade.
So, alis, de algum modo, como que referncias paradigmticas na matria.

(10) Os direitos/obrigaes legais de preferncia jogam, em geral, entre titulares de
direitos reais: art. 1380. (terrenos confinantes), art. 1535. (direito de superfcie), art.
1555. (servides legais), art. 1499. c) e 1501. d) (antes de ser abolida a enfiteuse pelo
Dec.-Lei n. 195-A/76, de 16.3, e Dec-Lei n. 233/76, de 2.4).
E at s vezes tais direitos/obrigaes inserem-se no mbito da mesma relao jurdica:
art. 1409. e 1410. (compropriedade).
Mas noutros casos o fenmeno da preferncia exorbita do quadro dos direitos reais,
manifestando-se em outras reas, por vezes, aqui ou ali, com algumas particularidades,
ou at com significao jurdica diferenciada.
Os arrendatrios de prdios urbanos ou de fraces autnomas dos mesmos tm direito
de preferncia na sua venda ou dao em cumprimento (art. 47. a 49. do RAU).
Determinadas pessoas que viviam com o arrendatrio de habitao, quando o
arrendamento caduque pela respectiva morte, tm direito de preferncia, desde que se
verifiquem determinadas condies, na compra do local arrendado (art. 97. do RAU).
O arrendatrio rural tem direito de preferncia, com sujeio a certos condicionalismos,
na venda ou dao em cumprimento do prdio arrendado (art. 28. do Dec.-Lei n.
385/88, de 25.10).
O arrendatrio florestal tem direito de preferncia, mistura no muito clara com
titulares de outros direitos, na venda ou dao em cumprimento do prdio objecto do
arrendamento (art. 24. do Dec.-Lei n. 394/88, de 8.11).
Os proprietrios de prdios rsticos includos numa rea de Reserva Agrcola Nacional
(RAN) gozam de direito de preferncia na alienao ou dao em cumprimento de
prdios rsticos sitos na mesma rea (art. 12. do dec-Lei n. 196/89, de 14.6).
Os co-herdeiros gozam de direito de preferncia na venda ou dao em cumprimento
dos quinhes hereditrios (art. 2130.).
O senhorio tem direito de preferncia no trespasse por venda ou dao em
cumprimento do estabelecimento comercial existente no prdio arrendado (art. 116.
do RAU).
Na venda ou na adjudicao judicial de quotas tm preferncia em primeiro lugar os
scios e, depois, a sociedade ou uma pessoa por esta designada (art. 239., 5 do Cd.
Soc. Com.).
Para o caso de concurso de direitos legais de preferncia resulta do conjunto dos
preceitos legais sobre a matria o modo como se articulam e hierarquizam.

(11) O diploma que consagra o direito de preferncia no mbito do arrendamento rural
no faz qualquer remisso, mas isso no impede que tambm a se apliquem as
disposies legais referidas (v.g. STJ ac. 02.03.99, RLJ 132-137). Alis, uma
interpretao extensiva ou simplesmente declarativa permite chegar a essa
concluso.

(12) Feita h cerca de cinquenta anos num estudo sobre Aspectos do Direito de
Preferncia, que publiquei na Revista dos Tribunais, ano 71 (1953), pg. 194 e segs.,
226 e segs.
Nesse estudo, acrescentaram-se algumas interrogaes: durante o perodo de
evoluo que decorre entre estes dois limites extremos, estar sempre em causa o
mesmo direito? Designadamente, o direito que o preferente efectivar na competente
aco aquele mesmo que em si se encabeou quando surgiu a situao jurdica
enfiteuse, compropriedade, etc.? Ou, pelo contrrio, comear o preferente por ter um
direito com determinado contedo e natureza, que desaparece por virtude de um facto
jurdico, ou de sucessivos factos jurdicos, com efeito extintivo em relao a ele, e
constitutivo em relao a outro, porventura, mais forte? A ser isto exacto, a qual desses
direitos se ajustar melhor a desi-gnao do direito de preferncia? (pg. 229, nota
1).

(13) Como sabido, as relaes jurdicas no so lineares e esquemticas. Os
direitos/deveres, digamos centrais, so acompanhados por outros complementares,
acessrios, instrumentais, etc.

(14) Henrique Mesquita, obra referida na nota 1, pgs. 204/205 e notas.

(15) Quando no tem lugar uma comunicao eficaz de projecto de venda a terceiro, o
direito de preferncia ser activado, sendo caso disso, pela alienao ilcita que quele
seja feita.
Ento, o modo como se configuraro as coisas ser diferente. O fenmeno de
preferncia j se no desenvolver apenas pela via negocial, mas haver que recorrer
directamente via judicial (texto 8.2.).

(16) No se aborda neste trabalho porque no possvel faz-lo aqui o outro
caminho possvel para desencadear os mecanismos associados ao exerccio do direito de
preferncia. Tem-se, claro, em vista o processo de jurisdio voluntria de
Notificao para Preferncia (art. 1458. e seguintes do Cdigo de Processo Civil).
E supe-se ter marcado interesse essa outra perspectiva, inclusiv luz de uma viso
integrada do funcionamento do fenmeno da preferncia.
Em alguma medida nesse sentido o referido estudo na Revista dos Tribunais 71-194 e
seguintes e 226 e seguintes.
Por mais perturbadora que possa ser, em particular no actual contexto judicirio, a ideia
de recorrer a processos quaisquer que sejam , no h dvida de que a utilizao
do processo de Notificao para Preferncia permite ultrapassar problemas que se
suscitam no mbito da concretizao por via extrajudicial do exerccio do direito de
preferncia.
Tanto quanto se conhece, em geral, rara a utilizao do referido processo de jurisdio
voluntria, salvo nos casos em que, de um ou outro modo, est em causa mais de um
preferente (referidos arts. 1458. e seguintes do C.P.C.).
A isso no ser, porventura, alheio o sentimento enrazado de que com os processos
se complica tudo.
E a verdade que hoje ter particular consistncia a validade do velhssimo ditado de
que mais vale um mau acordo do que uma boa demanda.
De todo o modo, alguns ajustamentos no Cdigo Civil, inspirados em aspectos do
referido processo de jurisdio voluntria, talvez pudessem tornar mais eficaz o regime
substantivo do direito de preferncia.
Mas, claro, l estar o princpio de que em cdigos se deve mexer o menos possvel,
princpio cuja bondade se pode abonar com as atropeladas mexidelas legislativas que
constantemente so feitas em cdigos. E fora de cdigos.