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I. INTRODUCCIN AL TEMA
101. Explicacin
Las leyes ocupan un lugar en el tiempo.
En efecto, podemos distinguir en ellas,
respecto a su eficacia, tres perodos o
etapas:
a) El perodo que media entre su
promulgacin y su derogacin. Este es el
tiempo en que la ley rige con todo su vigor,
y en las situaciones en ella contempladas.
b) El tiempo anterior a su promulga-
cin. En este tiempo, por regla general,
la ley no rige, en virtud del artculo 9 de
nuestro Cdigo Civil, el cual consagra el
principio que conocemos como irretro-
actividad de la ley. Esa disposicin seala
que la ley puede slo disponer para lo futuro,
y no tendr jams efecto retroactivo.
c) El tiempo posterior a su derogacin.
En ese tiempo, la ley deja de regir. Excep-
cionalmente, se seala que la ley puede
seguir rigiendo, una vez derogada, en los
contratos celebrados bajo el imperio de la
antigua ley.
De lo anterior podemos desprender que
la ley puede producir efectos inmediatos
y retroactivos:
a) Inmediatos. Esta es la regla general.
Que la ley genere estos efectos significa
que ella rige y obliga desde el momento de
su entrada en vigencia. Esta regla general
est contenida en nuestro Cdigo en su
artculo 6, que establece que la ley no obli-
ga sino una vez promulgada en conformidad a
la Constitucin Poltica del Estado y publicada
de acuerdo con los preceptos que siguen. Esta
disposicin se reafirma con lo sealado
en el inciso primero del artculo 9 del
mismo Cdigo, que se ha transcrito ms
arriba.
En relacin con estos artculos, vemos
que el primero de ellos hace referencia a
las normas constitucionales que se refieren
al proceso de formacin de la ley (el cual
analizamos en el captulo II de este libro).
Conforme se seal en esa oportunidad,
la ley debe cumplir, en su formacin, con
todo este proceso, y slo una vez concluido
con su promulgacin y publicacin, pro-
ducir todos sus efectos jurdicos para los
hechos que acaezcan con posterioridad a
su entrada en vigencia.
Sin embargo, esta norma tiene dos ex-
cepciones: la primera dice relacin con la
circunstancia que la misma ley seale una
fecha distinta para su entrada en vigencia.
En tal caso, la ley ya no producir un efecto
inmediato, sino que sus efectos se difieren a
la fecha sealada por la norma. Ejemplo de
ello fue lo sucedido con la recientemente
dictada Ley N 19.947, que establece una
nueva Ley de Matrimonio Civil; la cual se-
ala en su artculo 8 transitorio que tales
normas comenzarn a regir despus de los
seis meses siguientes a su publicacin.
Las razones por las cuales las leyes esta-
blecen una entrada en vigencia posterior
a la fecha de su publicacin son mltiples:
Algunas postergan su entrada en vigencia
con el fin de crear los reglamentos nece-
sarios para la ejecucin de la norma; otras,
porque se requiere, para su ejecucin, la
creacin de ciertos recintos o acomoda-
ciones, y otras, con el fin de educar a la
poblacin acerca de las materias que la
nueva ley trata.
La segunda excepcin al efecto inme-
diato de las leyes est establecida en el
Ca p t ul o I X
EFICACIA DE LAS LEYES EN EL TIEMPO
168
Tercera parte. Teora de la ley
inciso segundo del artculo 9 del Cdigo
Civil, que seala que no producen efecto
inmediato las leyes interpretativas. Estas
normas, al entenderse incorporadas a la
ley interpretada, rigen con efecto retroac-
tivo, porque se entiende que entraron en
vigencia en la misma fecha que la norma
sometida a interpretacin. Nosotros ya nos
referimos a este asunto ms atrs.
b) Retroactivos. Que una ley tenga efecto
retroactivo significa que ella rige para el
pasado o para hechos acaecidos con ante-
rioridad a su entrada en vigencia. Ya vimos
que las normas contenidas en los artculos 6
y 9 de nuestro Cdigo establecen que las
leyes no pueden regir para el pasado, salvo
en lo que se refiere a la excepcin que el
mismo artculo 9 contempla, esto es, a
las leyes interpretativas. Estos artculos,
no obstante, son normas de rango legal,
las cuales no vinculan al legislador, sino
al juez. Todo ello nos lleva a la pregunta
puede la ley regir para el pasado? La cual
intentaremos responder en los prrafos
que siguen.
102. PAUL ROUBIER: Los conflictos de leyes en
el tiempo, 2 tomos, Pars, 1929-33, T. I,
pgs. 7, 8 y 9 (traduccin Gonzalo
Figueroa Y.).
Retroactividad de la ley nueva. Cuando la ley
nueva se remonta, en sus efectos, ms all
del da de su promulgacin, invade el do-
minio natural de la ley antigua. Es lo que
se denomina retroactividad, porque la ley
se vuelve sobre el pasado (retro agere).
Esta situacin ha sido expresamente pre-
vista por el art. 2 del Cdigo Civil (art. 9
C.C. chileno). Este clebre texto, al decla-
rar que la ley no tiene efecto retroactivo,
prohbe al juez, fuera de los casos en que el
legislador haya derogado expresamente esta
regla, aplicar una ley nueva hacia el pasado.
Resulta de esto que la retroactividad de la
ley no puede constituir nunca sino algo
muy excepcional, ya que es necesaria una
declaracin formal de parte del legislador
en este sentido.
La definicin de la retroactividad es muy
simple: es la traslacin de la aplicacin de
la ley a una fecha anterior a su promulga-
cin o, como se ha dicho, una ficcin de
preexistencia de la ley.
1
A consecuencia
de esta traslacin de aplicacin, algunos
hechos acaecidos bajo la ley antigua sern
sometidos a la ley nueva: un acto ilcito,
por ejemplo, fue cometido bajo la primera
y, sin embargo, sus efectos sern definidos
por la segunda.
Efecto inmediato de la ley nueva. En esta
situacin la ley antigua y la ley nueva se apli-
can estrictamente en su dominio respectivo:
la ley nueva respeta todos los efectos jurdi-
cos producidos en el pasado, pero gobierna
sola y sin participacin el porvenir a contar
del da de su promulgacin. Hablamos aqu
de efecto inmediato, porque la ley nueva no
tolera el mantenimiento de la ley antigua,
ni siquiera para las situaciones jurdicas
nacidas en el tiempo en que sta estaba en
vigor, desde el momento en que se trata de
efectos jurdicos producidos por situaciones
posteriores a su promulgacin.
El efecto inmediato de la ley debe ser
considerado como la regla general: la ley
nueva se aplica desde su promulgacin a
todos los efectos que resultarn en el futuro
de relaciones jurdicas nacidas o por nacer.
Por consiguiente, en principio, la ley nueva
debe aplicarse inmediatamente desde el da
fijado por su promulgacin, segn la teora
de la publicacin de las leyes: en este da
es cuando se establece la separacin de los
dominios de las dos leyes.
Por ejemplo: a una ley que prohbe la
investigacin de la paternidad natural (C.C.
art. 340) sucede una ley que permite dicha
investigacin en ciertos casos (L. 16 de
noviembre de 1912). A partir de la promul-
gacin de esta ley, todos los hijos naturales,
incluso aquellos nacidos bajo la ley antigua,
podrn hacer establecer su filiacin paterna
en los casos previstos por la ley. Aqu no hay
retroactividad, porque la ley de 1912 no se
aplica as antes de su promulgacin; no se
est obligado a suponer que ella exista en
una fecha anterior.
1
VALETTE, Une nouvelle interprtation de larticle 2
du Code Civil, pg. 20.
169
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
103. QUIN EST OBLIGADO POR EL PRIN-
CIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD?
El principio de la irretroactividad se en-
cuentra consagrado en Chile por el art. 9
del C.C. y no por la Constitucin Poltica
de la Repblica.
Por consiguiente no obliga al legislador,
el que puede dictar una ley retroactiva, ya
que el Poder Legislativo est subordinado
solamente a la Carta Fundamental.
Lo dicho es verdadero solo en materia
civil, pues en materia penal el legislador no
puede dictar leyes retroactivas conforme
al art. 19 N 3 de la Constitucin: Ningn
delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado.
En cambio, el principio de la irretro-
actividad obliga al juez, el que no puede
desconocer lo establecido por el art. 9 del
C.C. y aplicar una ley posterior a hechos
acaecidos antes de su promulgacin (salvo
en materia penal).
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Existe alguna disposicin en el C.C. que
establezca el efecto inmediato de la ley?
2. Cree usted que el legislador estara auto-
rizado para dictar una ley que suprimiera todas
las jubilaciones existentes en Chile, estableciendo
que los jubilados perdern su derecho a cobrar
su jubilacin a partir de la fecha de vigencia de
la ley?
3. Cree usted que el legislador estara
autorizado para dictar una ley que modificara
sustancialmente las condiciones para poder ob-
tener jubilacin, y dispusiera que los que deseen
jubilar debern reunir requisitos ms difciles de
cumplir que los actualmente exigidos?
4. El 15 de octubre de 1811 se promulg
en Chile el Bando de la Junta de Gobierno que
declar abolida la esclavitud de vientre. Con-
forme a esa disposicin, los esclavos tendrn el
consuelo de que sus hijos que nazcan desde hoy
sern libres. Cree usted que esta disposicin
fue retroactiva?
5. El 24 de julio de 1823 se aboli la escla-
vitud en Chile. La disposicin correspondiente
seala: Cuantos hasta hoy han sido esclavos
son absolutamente libres desde la publicacin de
este acuerdo. Piensa usted que esta disposicin
fue retroactiva?
6. Cree usted que es retroactiva una ley
interpretativa de una ley anterior?
II. EL PROBLEMA DE LA
RETROACTIVIDAD DE LA LEY
104. Explicacin
El tema de la retroactividad de la ley
es un tema complejo. Por lo tanto, para
estudiarlo nos haremos las siguientes pre-
guntas:
1. Puede una ley ser retroactiva? Si
bien la respuesta ya est adelantada, la
estudiaremos a continuacin con ms
profundidad.
2. En caso de poder una ley ser retro-
activa, cmo se sabe que lo es?
3. Si se determina que efectivamente
esa ley es retroactiva, cmo se aplica?
1. PUEDE UNA LEY SER
RETROACTIVA?
105. Explicacin
Como ya dijimos, por regla general las
leyes comienzan a regir desde el momen-
to de su publicacin y nuestro Cdigo
Civil establece de manera expresa en el
artculo 9 la prohibicin de que las leyes
rijan para el pasado. Sin embargo, como
tambin dijimos, estas normas tienen rango
legal, y por lo tanto una norma del mismo
rango no est obligada a respetar estos
artculos. Mucho menos deber hacerlo
la Constitucin.
Todo esto nos lleva a la conclusin de
que el mandato del artculo 9 del Cdigo
no es ms que un mandato para el juez, el
cual no podr en su interpretacin aplicar
las leyes a hechos acaecidos con anterio-
ridad a su entrada en vigencia. Pero este
artculo no slo obliga al juez, sino tambin
a los particulares. Ello implica que las per-
sonas no podrn invocar una ley nueva para
hechos anteriores a su publicacin.
170
Tercera parte. Teora de la ley
No obliga la norma al legislador, el cual
puede dictar normas de rango legal con
efecto retroactivo. Sin embargo, el legis-
lador no puede violentar la Constitucin,
la cual le impone dos lmites importantes
a su facultad de dictar normas de carcter
retroactivo:
a) El primer lmite dice relacin con
las normas penales y est establecido en el
artculo 19 N 3, inciso sptimo de la Cons-
titucin, el que establece el principio pro
reo. Este artculo seala que Ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetra-
cin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado. La norma prohbe expresamente
al legislador dictar normas retroactivas en
materia penal, estableciendo como nica
excepcin que la nueva ley favorezca al
afectado.
b) En materia del derecho de propie-
dad, el artculo 19 N 24 de la Constitucin
asegura a todas las personas el derecho de
propiedad y seala que nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad
o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de
una ley, la cual deber cumplir con requi-
sitos especficos que la propia Constitucin
seala.
En consecuencia, contra el artculo 9
del Cdigo Civil puede haber leyes retro-
activas, salvo en lo que se refiere a materias
penales y al derecho de propiedad.
En teora, el constituyente chileno po-
dra dictar normas retroactivas en cualquier
materia, puesto que al hacerlo estara dero-
gando la propia disposicin constitucional
que antes se lo impeda.
2. CMO SE SABE QUE UNA LEY
ES RETROACTIVA?
106. Explicacin
A nivel doctrinario, existen dos teoras
que nos orientan a la hora de determi-
nar si una ley es o no retroactiva: 1) la
teora clsica de los derechos adquiridos
y 2) la teora de las situaciones jurdicas
de Paul Roubier, las que estudiaremos a
continuacin.
a) Teora clsica de los derechos adquiridos,
de las meras expectativas y de las facultades
legales
Esta teora fue elaborada por Blondeau
el ao 1809, a partir de la distincin rea-
lizada por Portalis redactor del Cdigo
Civil francs entre derechos adquiridos y
meras expectativas.
Son derechos adquiridos aquellos que
emanan de un hecho al cual la ley vigente
al momento de su acaecimiento le atribuye
como consecuencia su incorporacin al
patrimonio de la persona que lo realiz.
Sostiene esta teora que si una ley nueva
modifica o ignora los derechos adquiridos
bajo el imperio de una ley antigua, esa ley
nueva es retroactiva.
Son meras expectativas, en cambio, las
esperanzas de adquirir un derecho, confor-
me a la ley vigente, pero que an no se ha
convertido en tal por faltar algn requisito
legal para su adquisicin.
Las facultades legales, finalmente, son
los supuestos o requisitos que se necesitan
para ejercitar o adquirir algn derecho,
tales como la capacidad, la facultad de
testar, etc.
Seala la teora que estamos estudiando
que una nueva ley que vulnere una mera
expectativa o una facultad legal no es re-
troactiva, por cuanto ni aquellas ni estas
pertenecen al patrimonio de las personas
afectadas. En cambio, s lo ser si vulnera
un derecho adquirido.
Para esta teora, una ley retroactiva debe
cumplir los siguientes requisitos: i) debe
regular hechos acaecidos con anterioridad
a su entrada en vigencia y ii) tales hechos
deben haber producido un derecho ya in-
corporado al patrimonio de una persona.
b) Teora de las situaciones jurdicas de Paul
Roubier
Seala esta teora que para determinar si
una ley es retroactiva o no, lo que importa
no es precisar si un derecho se encuentra
o no incorporado al patrimonio de una
persona. El acento no debe ponerse en el
derecho de propiedad, sino en las situa-
ciones jurdicas. Situacin jurdica es
un trmino amplio, que busca superar la
171
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
idea del patrimonio. Es un estado en que
cualquier persona puede encontrarse, con
prescindencia de su patrimonio. As, por
ejemplo, el estado civil es una situacin jur-
dica, mas no patrimonial; lo mismo sucede
con el hecho de ser considerado vctima o
victimario, propietario, comprador, here-
dero, legatario, capaz o incapaz.
La situacin jurdica tiene varias fases
o momentos, que podemos indicar de la
siguiente forma: i) primeramente, una fase
dinmica, en la cual suceden hechos que
implican el comienzo del cambio de una
situacin a otra. Por ejemplo, la negociacin
de la compra de un caballo. Se trata de he-
chos a los cuales la ley concede la facultad
de crear derechos; ii) una fase esttica, en
la cual ya sucedieron todos los hechos que
crearon una situacin jurdica, y por lo tanto,
en esta fase, ella ya est produciendo todos
sus efectos. En el ejemplo anterior, sera
esttica la situacin que se produce una vez
celebrada la compraventa del caballo y ste
se encuentre en poder de su nuevo dueo, y
finalmente iii) una segunda fase dinmica,
en la cual comienzan a suceder hechos ten-
dientes a cambiar una situacin jurdica por
otra, como si el dueo del caballo iniciara
negociaciones para venderlo.
Sostiene esta teora que en las fases
dinmicas hay hechos, naturales o del
hombre, que la ley seala como susceptibles
de constituir o extinguir una situacin.
Si la ley considera hechos anteriores a su
promulgacin, ella ser retroactiva, sea que
establezca que ciertos hechos que eran ca-
paces de producir la situacin jurdica ya no
la producen, o viceversa. En la fase esttica,
la situacin jurdica est produciendo todos
sus efectos. Por lo tanto, si una ley alcanza
los efectos producidos por aquella situacin
jurdica, con anterioridad a su entrada en
vigencia, esa ley ser retroactiva.
107. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, 2 edicin, Editorial Nascimen-
to, 1945, Tomo I, pgs. 252, 253 y
254.
A. La teora de los derechos adquiridos y de
las simples expectativas. Su origen hllase en
la teora de Blondeau, expuesta en su obra
Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las
leyes (Essai sur ce quon appelle leffet retroactif
des lois), publicada en 1809. Pero no es este
autor, como se cree generalmente, el primero
que expuso en forma clara la distincin entre
derechos adquiridos y simples expectativas;
antes que l, Portalis, uno de los principales
redactores del Cdigo Civil francs, al discu-
tirse la redaccin del art. 2 de ese cuerpo
legal, haba hecho ya tal distincin.
Ms tarde dio a la teora una slida
construccin orgnica Lasalle, en su libro
Sistema de los derechos adquiridos (System der
erworbenen Rechts).
Su ltimo brillante defensor y elabora-
dor ms perfecto ha sido el italiano Gabba,
con su obra Teora de la retroactividad de la
ley (Teora della retroattivit delle legi).
La teora clsica, hasta principios del
presente siglo, contaba con la adhesin casi
unnime de los autores y la jurisprudencia.
Pero desde entonces innumerables ataques
se le han hecho, dando lugar, como resul-
tado, a la formulacin de nuevas teoras
que tratan de llenar sus vacos.
Si bien los partidarios de la teora clsica
coinciden en el fondo de sus afirmaciones,
demuestran sin embargo cierta diversidad
de criterio en muchos puntos. Y por esto,
y en vista de la imposibilidad de consultar
todos los pareceres, nos atendremos en
nuestra exposicin a las conclusiones del
autor que ha conducido a la teora del
derecho adquirido a la mxima perfeccin
cientfica posible, Gabba.
La teora que nos ocupa puede enun-
ciarse as: una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituyen dere-
chos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero
no lo es cuando slo vulnera meras facultades
legales o simples expectativas.
El juez no debe, en una controversia que
recae sobre un derecho adquirido bajo la ley
precedente, aplicar la ley nueva; pero puede
hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que
bajo la ley antigua slo constitua una mera
facultad legal o una simple expectativa.
Se entienden por derechos adquiridos,
segn la ms precisa definicin de Gabba,
todos aquellos derechos que son consecuencia de un
hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley
172
Tercera parte. Teora de la ley
vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y
que han entrado inmediatamente a formar parte
del patrimonio de la persona, sin que importe la
circunstancia de que la ocasin de hacerlos valer
se presente en el tiempo en que otra ley rige.
2
Los derechos adquiridos entran al patri-
monio por un hecho o acto del hombre (por
ejemplo, el derecho de crdito que nace
en virtud de un contrato) o directamente
por ministerio de la ley, aquellos que se
obtienen ipso jure.
Las facultades legales constituyen el su-
puesto para la adquisicin de derechos y la
posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la
capacidad de obrar, la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas
de adquisicin de un derecho fundado
en la ley vigente y aun no convertidas en
derecho por falta de alguno de los requi-
sitos exigidos por la ley; por ejemplo, la
expectativa de la sucesin del patrimonio
de una persona viva.
3
Ahora bien, la ley nueva no puede le-
sionar, si el legislador no le ha dado efecto
retroactivo, los derechos adquiridos; pero
s puede vulnerar las facultades legales y
las simples expectativas, porque ni aqullas
ni stas constituyen derechos que hayan
entrado definitivamente a formar parte
del patrimonio de una persona. Y de aqu
se deriva una consecuencia importante,
puesto que en el patrimonio no entran
sino los derechos privados, toda una serie
de derechos se substraen al principio de la
irretroactividad, como son los que derivan
de normas de Derecho Pblico, que no
pueden dar lugar a derechos adquiridos.
B. La teora moderna de Paul Roubier o de
las situaciones jurdicas
108. PAUL ROUBIER: Los conflictos de leyes en
el tiempo, 2 tomos, Pars, 1929-1933,
Tomo I, pgs. 378 y siguientes (tra-
duccin: Gonzalo Figueroa Y.).
Este trmino de situacin jurdica ha sido
elegido a propsito como el ms vasto de
2
GABBA, Teora della retroattivit delle legi, Torino,
1891-1898, Tomo I, pg. 191.
3
RUGGIERO, obra citada, Tomo I, pg. 174.
todos; lo juzgamos superior al de derecho
adquirido en que no tiene un carcter sub-
jetivo y en que puede aplicarse a situaciones
como aquellas del menor, del interdicto, del
disipador; lo juzgamos igualmente superior
al de relacin jurdica, con tanta frecuencia
empleado en la ciencia contempornea, y
que implica una relacin directa entre dos
personas, en circunstancias que la situacin
jurdica puede ser unilateral y oponible a
toda persona, cualquiera que sea.
El nmero de situaciones jurdicas es,
por otra parte, infinito, y es el papel de las
diversas ramas del Derecho definir y de-
terminar sus efectos: en el derecho de las
personas hay, por ejemplo, la situacin de
esposo, la de esposo divorciado o separado
de cuerpo, la de hijo legtimo, o natural,
o adoptivo, la que corresponde a diversas
incapacidades, la de tutor, curador, etc.; en
el derecho de los bienes, la de propietario,
o de usufructuario, o de titular activo o
pasivo de una servidumbre, o de acreedor
hipotecario, etc.; en el derecho de las
obligaciones, la de acreedor o deudor, de
vendedor o comprador, la de arrendador o
arrendatario, de asegurador o asegurado,
de autor o vctima de un dao, etc.; en el
derecho de las sucesiones, la de heredero
legtimo, de sucesor irregular, de legatario
universal, o a ttulo universal, o a ttulo
particular, de heredero beneficiario, de
coheredero, de heredero, etc.
Para comprender las dificultades que
pueden resultar de la accin de una ley en
el tiempo, basta constatar que estas situa-
ciones jurdicas no se realizan, por regla
general, en un solo momento; ellas tienen
un desarrollo en el tiempo, de tal manera
que la ley nueva puede intervenir en cierto
momento dentro de este desarrollo; si ella
alcanza a partes anteriores, tiene un efecto
retroactivo; si no alcanza, al contrario, ms
que a partes posteriores, no tiene sino un
efecto inmediato Pero aqu se establece
una distincin de primersima importancia
en el desarrollo de los momentos sucesivos
de una situacin jurdica: hay una fase di-
nmica, que corresponde al momento de
la constitucin de esta situacin (y tambin
al momento de su extincin); hay una fase
173
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
esttica, que corresponde al momento en
que esta situacin produce sus efectos.
a) Cuando se trata de determinar cmo
se constituye (o se extingue) una situacin
jurdica, el legislador se encuentra ante la
presencia de simples hechos (ex facto oritor
jus); estos hechos pueden, por otra parte,
ser hechos naturales o hechos del hombre;
no importa en este momento. La ley que
gobierna las condiciones de constitucin
(o de extincin) de una situacin jurdica
establecer pues una discriminacin entre
un cierto nmero de hechos o de actos,
considerndose unos como susceptibles de
ocasionar la constitucin (o la extincin)
de una situacin jurdica, y considerndo-
se otros, al contrario, como incapaces de
engendrarla.
En estas condiciones, es evidente que
una ley de este gnero, cuyo objeto es el de
regular las condiciones de constitucin (o
de extincin) de una situacin jurdica, no
puede tomar en consideracin hechos ante-
riores a su promulgacin sin ser retroactiva;
a este respecto hay que poner en el mismo
pie a la ley que decida que ciertos hechos,
que haban producido la constitucin (o la
extincin) de una situacin jurdica, bajo
la ley precedente, no tuvieran ese poder, y
la ley que decida que ciertos hechos, que
no haban producido la constitucin (o la
extincin) de una situacin jurdica bajo la
ley precedente, tuvieran, por el contrario,
dicho poder.
Por consiguiente, las leyes relativas a los
modos de constitucin (o de extincin)
de una situacin jurdica no pueden, sin
retroactividad, volver a poner en tela de
juicio la eficacia o ineficacia jurdica de
un hecho pasado.
b) Cuando se trata, no ya de determinar
la constitucin o la extincin de una situa-
cin jurdica, sino de fijar los efectos de la
misma, la definicin del carcter retroactivo
de la ley es aun ms simple: todos los efec-
tos jurdicos producidos por la situacin
abordada antes de la promulgacin de la
nueva ley forman parte del dominio de la
antigua ley, y no se los podra quitar sin
retroactividad. Si suponemos una situacin
jurdica que produzca sus efectos durante
un cierto perodo de duracin, la nueva
ley determinar los efectos jurdicos que
se producirn despus de su promulga-
cin, sin que haya otra cosa que un efecto
inmediato; pero no podra alcanzar a los
efectos jurdicos anteriores, ya se trate de
modificarlos, de aumentarlos o disminuir-
los, sin que haya retroactividad.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Qu diferencias existen en la teora clsica
entre un derecho adquirido, una facultad legal
y una mera expectativa?
2. Explique qu entiende Paul Roubier por
una situacin jurdica y las fases que pueden
distinguirse en su vida.
3. Cundo debe entenderse retroactiva la
ley, segn la teora clsica, y cundo segn la
teora moderna de Roubier?
4. Suponga que la ley eleva la mayor edad
de dieciocho a veinticinco aos. Conforme a la
teora clsica de los derechos adquiridos y de las
meras expectativas, vuelven a la minoridad las
personas que tengan entre dieciocho y veinticinco
aos al momento de dictarse la ley? Cmo solu-
ciona el problema la teora de Paul Roubier?
5. Cree usted que aplica en forma estricta
los principios clsicos el art. 8 de la Ley sobre
el Efecto Retroactivo de las Leyes, o piensa en
cambio que ese artculo se aparta en alguna
forma de ellos?
6. Suponga que se modifica la Constitucin,
elevando la edad para sufragar a los veinticinco
aos, cree usted que conforme a la teora clsica
pueden votar las personas que al modificarse la
Constitucin ya eran ciudadanos, pero no haban
cumplido an veinticinco aos? Cmo soluciona
el problema la teora de Paul Roubier?
7. Lea los arts. 5 y 6 de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes y determine si estos
artculos aplican en forma estricta los principios
de la teora clsica.
109. CASOS HIPOTTICOS
CASO A
Don Juan Correa es dueo de una
casa-habitacin que da en arrendamiento
a don Pedro Cceres por el plazo de dos
aos. Vencido este plazo y no habindose
174
Tercera parte. Teora de la ley
prorrogado el contrato, don Juan Correa
demanda a don Pedro Cceres para que
le restituya el inmueble. La restitucin es
acogida por sentencia de 15 de mayo de
1954, la que queda ejecutoriada con fecha
14 de junio de 1954.
Pendiente el lanzamiento, se dicta con
fecha 25 de septiembre de 1954 la Ley
N 11.622, cuyo art. 3 transitorio dispone:
En los juicios especiales del contrato de
arrendamiento en actual trmite, podr el
demandado hacer valer las excepciones y
derechos establecidos en la presente ley,
siempre que no se hubiere verificado la
restitucin de la cosa arrendada. Si los
plazos legales para oponer excepciones se
encontraren vencidos, ellas podrn hacerse
valer en forma incidental dentro de los 15
das desde la vigencia de esta ley.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Cree usted que la Ley N 11.622 invade
o no el pasado, es o no es retroactiva?
2. Cree usted que el legislador est autori-
zado para dar efecto retroactivo en forma expresa
a las disposiciones de la Ley N 11.622?
3. Piensa usted que la disposicin tran-
sitoria transcrita viola o no la cosa juzgada
emanada de la sentencia firme?
4. Si usted estima que la disposicin del
art. 3 transitorio de la Ley N 11.622 es re-
troactiva, cree que la sentencia ejecutoriada
dictada en el juicio es un obstculo para aplicar
la disposicin legal?
5. En la controversia sentencia versus ley
retroactiva, quin vence, y por qu medios logra
dicho triunfo?
6. Examine el art. 9 inc. 2 del Cdigo Civil
y determine si ese artculo le sirve para resolver
por analoga el problema planteado aqu.
CASO B
La Ley N 7.295, de 30 de septiembre
de 1942, oblig a los empleadores a hacer
un aporte mensual de su cargo, equivalente
al 8,33% del total de las remuneraciones
ganadas por el empleado durante el mes.
Para estos efectos, la ley expres que se
considerara exclusivamente hasta una re-
muneracin mensual mxima de $ 3.500.
La Ley N 9.581, de 2 de marzo de 1950,
reemplaz la expresin $ 3.500 por tres
sueldos vitales de Santiago, quedando en
consecuencia obligados los empleadores a
hacer aportes provisionales del 8,33% sobre
tres sueldos vitales de Santiago, como mxi-
mo. El art. 3 de la Ley N 9.581 orden que
las disposiciones referidas regiran a contar del
1 de enero de 1949, esto es, desde una fecha
anterior a la promulgacin de la ley.
El empleado demand a la firma em-
pleadora para que enterara en la Caja de
Previsin de Empleados Particulares las di-
ferencias de aportes del 8,33% sobre el exceso
de su sueldo sobre $ 3.500 a contar del 1
de enero de 1949, como lo orden la ley.
La firma se excepcion arguyendo que la
ley retroactiva es inconstitucional.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Si usted tuviera que defender a la firma
empleadora, qu argumentos de la doctrina
clsica (de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas) podra invocar en su beneficio?
2. En el mismo caso anterior, qu argu-
mentos de la escuela moderna de Paul Roubier
podra usted hacer valer?
3. Se le ocurre a usted alguna otra forma
de defender a la firma empleadora, que no diga
relacin con las teoras acerca de la retroactividad
de la ley?
110. JURISPRUDENCIA
RIQUELME, LUIS Y OTROS CON FISCO.
Corte Suprema, Recurso de casacin en
el fondo, 22 de julio de 1964. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 61, 2 Parte,
secc. 1, pg. 218.
En estos autos, Rol N 94.380 del Quinto
Juzgado de Letras de Mayor Cuanta de
Santiago, caratulados Riquelme, Luis y otros
con Fisco, sobre reajuste de pensiones, se
dict sentencia de primera instancia aco-
gindose la demanda en todas sus partes.
Apelada por el Fisco, una de las salas
de la Corte de Apelaciones de Santiago la
confirm sin modificaciones.
En contra del anterior fallo el Fisco in-
terpuso recurso de casacin en el fondo.
175
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
LA CORTE
Teniendo presente:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Que el recurso de casacin en el
fondo seala como primer grupo de in-
fracciones de ley cometido en la sentencia
recurrida los arts. 21 del Decreto con Fuerza
de Ley N 209 de 1953, 14 letra a) de la
Ley N 12.428, y consecuencialmente los
arts. 1, 6, 9 y 52 del Cdigo Civil;
5. Que afirma el recurso tales infrac-
ciones se producen por el hecho de que la
sentencia recurrida declar que despus de
la dictacin, promulgacin y publicacin
de la Ley N 12.428, en la que se contiene
el art. 14, letra a), las pensiones de retiro
de los demandantes deben continuar re-
ajustndose conforme a la norma original
del art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley
N 209 de 1953, siendo que, de acuerdo
con aquel precepto, que es el que debi
aplicarse, ellas no pueden ser reajustadas
en adelante, por no tener los actores veinte
aos o ms de servicios computables para
el retiro;
6. Que son hechos de la causa, que
el recurso acepta como tales: a) que los
demandantes son oficiales de las Fuerzas
Armadas que obtuvieron su retiro de las
filas antes de haber alcanzado a servir veinte
o ms aos computables; b) que dichos
oficiales se acogieron a su retiro despus
de dictado el Decreto con Fuerza de Ley
N 209 de 1953, y conforme al art. 21 de
ese decreto sus pensiones les fueron re-
ajustadas en relacin con los sueldos del
personal en actividad hasta la dictacin
de la Ley N 12.428; c) a partir de la citada
Ley N 12.428 el Fisco no ha continuado
reajustando las pensiones de retiro de los
demandantes, cada vez que ha aumentado
el sueldo del personal en actividad;
7 Que la sentencia ha declarado, dan-
do la razn a los actores, que no obstante
la dictacin de la Ley N 12.428, que en
su art. 14, letra a), modific el art. 21 del
Decreto con Fuerza de Ley N 209, el Fisco
debe continuar reajustando sus pensiones
aun cuando ellos no cuenten con veinte
aos de servicio.
8. Que el art. 21 del Decreto con Fuerza
de Ley N 209 de 1953 en su inc. 2 dispona:
La pensin del interesado se fijar a razn
de una treintava parte del sueldo y dems
remuneraciones de que gocen sus similares
en servicio activo y sobre las cuales se hagan
imposiciones a la Caja de Previsin de las
Fuerzas Armadas por cada ao de servicio.
La fraccin de ao correspondiente a cada
mes completo se computar a razn de un
doceavo de treintavo. Su monto se reajustar
en todo momento en relacin con los sueldos
del personal en actividad. Y el art. 14 de la
Ley N 12.428 expresa: Introdcense en
las disposiciones legales que se citan las
siguientes modificaciones:
a) Reemplzase en el inc. 2 del art. 21
del Decreto con Fuerza de Ley N 209 de
1953 la frase: Su monto se reajustar en
todo momento, en relacin con los sueldos
del personal en actividad, por la siguiente:
Su monto se reajustar en todo momento,
siempre que el personal tenga veinte o
ms aos de servicios computables para
el retiro, en relacin con los sueldos del
personal en actividad;
9. Que no hay duda que el recurso fren-
te a lo que resuelve la sentencia impugnada
plantea un problema que se relaciona con
los efectos de la ley en cuanto al tiempo,
puesto que estima que se ha infringido
el art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley
N 209 al resolver el problema de la litis
de acuerdo con su texto, y que tambin se
ha infringido el art. 14, letra a), de la Ley
N 12.428, al no darle aplicacin en las
materias cuestionadas en el juicio;
10. Que no puede discutirse que la
ltima de las disposiciones citadas es de-
rogatoria, en la medida de lo que ella con-
templa, del inc. 2 del art. 21 del Decreto
con Fuerza de Ley N 209 y que la primera,
pues lo establece el precepto de posterior
dictacin, no puede conciliarse con lo
que, sobre la misma materia, estableca el
anterior texto legal;
11. Que el legislador no previ las
dificultades que iban a producirse con la
dictacin de la nueva ley, por lo cual cobra
especial importancia para resolver el proble-
ma el principio contenido en el art. 9 del
176
Tercera parte. Teora de la ley
Cdigo Civil, segn el cual la ley slo puede
disponer para lo futuro y no tendr jams
efecto retroactivo, lo que en otros trminos
significa que la nueva ley rige los actos y
situaciones que se produzcan en adelante
al momento de su obligatoriedad y que ella
nada dispone sobre los hechos pasados o
realizados antes de entrar en vigor;
12. Que sin embargo, lo discutido en el
juicio obliga a detenerse ms en el problema,
puesto que los demandantes se acogieron
a retiro bajo el rgimen del Decreto con
Fuerza de Ley N 209, con derecho a re-
ajustar sus pensiones, en todo momento,
en relacin con los sueldos del personal en
actividad, aun cuando no tenan veinte aos
de servicio y reclaman lo que en su concepto
les corresponde cuando se han acordado
nuevos reajustes al personal en servicio, con
posterioridad a la Ley N 12.428.
El Fisco por su parte niega estas pre-
tensiones, pues estima que los reajustes
son improcedentes por la circunstancia de
haberse acogido a retiro los reclamantes
con menos de veinte aos de servicio.
13. Que con relacin a la fecha de la
promulgacin de la Ley N 12.428, de
19 de enero de 1957, son hechos que se
consumaron en el pasado los retiros de los
demandantes con el derecho de reajustar
sus pensiones en todo momento en relacin
con los sueldos del personal en actividad y
los hechos futuros para los cuales tal cuerpo
legal legisl lo constituyen los retiros que se
producen con posterioridad a aquella fecha
y los reajustes de estos nuevos pensionados.
De acuerdo con los principios de la irretro-
actividad de la ley los primeros no pueden
ser afectados por la legislacin posterior,
siendo de ello inmediata consecuencia que
el derecho al reajuste que a los demandantes
reconoca la legislacin vigente al acogerse
a retiro se incorpor a su patrimonio en
forma definitiva y permanente;
14. Que sin embargo surge adems el
problema sobre si los reajustes posterio-
res a la Ley N 12.428 deben tambin ser
concedidos a los actores, reajustes que en
concepto del recurso slo constituyen,
para ellos, una mera expectativa, mas no
derecho adquirido;
15. Que es indudable que tales reajustes
deben incorporarse al patrimonio de los
demandantes como una consecuencia del
derecho que les reconoca el Decreto con
Fuerza de Ley N 209, pues ese derecho que
ellos adquirieron bajo una ley antigua no
desaparece con sta y tiene que producir
sus efectos durante la nueva ley, aun cuan-
do exija otras condiciones para los que se
retiren con posterioridad. Pretender que las
nuevas exigencias afectan a los que ya ha-
ban adquirido el derecho bajo el rgimen
de una ley derogada equivaldra a atribuir al
nuevo precepto la particularidad de legislar
sobre hechos pretritos, lo que el legislador
no le ha reconocido, ni deseado;
16. Que en suma slo cabe concluir que
al declarar la sentencia que las pensiones
de retiro de los demandantes continan
reajustndose conforme a la norma del
art. 21 del Decreto con Fuerza de Ley N 209
de 1953, sin que para ello sean obstculo
los nuevos requisitos establecidos en la Ley
N 12.428, ha hecho una correcta aplicacin
del primer texto legal y no ha infringido el
segundo dejndolo de aplicar, porque no
procede resolver el litigio de acuerdo con
lo que en l dispone;
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Por las anteriores consideraciones, de
acuerdo tambin con lo dispuesto en los
arts. 764, 765, 767, 773 y 787 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se declaran sin lugar los
recursos de casacin en la forma y en el fondo
deducidos por el Fisco contra la sentencia de
27 de noviembre pasado, escrita a fojas 61,
con costas en que se condena a la parte que
los interpuso y al abogado patrocinante.
Redact el Ministro don M. Eduardo
Ortiz S. Manuel Montero M. Ramiro
Mndez B. Enrique Urrutia M. Eduardo
Ortiz S. Israel Brquez M. Leopoldo
Ortega N. Julio Fabres R.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron origen a este
juicio.
2. Indique cules disposiciones legales se
estimaron infringidas por el recurrente, y en qu
forma se habra producido la infraccin.
177
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
3. Estudie con detencin lo que expresaba
el art. 21 del D.F.L. 209 de 1953, y lo que dis-
puso el art. 14 letra a) de la Ley N 12.428, y
determine si esta segunda disposicin tuvo efecto
retroactivo, segn el criterio de la teora clsica.
Haga el mismo ejercicio aplicando el criterio de
la teora de Paul Roubier.
4. Cree usted que el derecho al reajuste de
las pensiones es un derecho adquirido o una
mera expectativa? Cree usted que constituye
una situacin jurdica?
3. CMO APLICAMOS UNA LEY
RETROACTIVA?
111. Explicacin
Para aplicar una ley que sin dudas es re-
troactiva se debe ver primeramente si la ley
nueva soluciona el problema de su propia
retroactividad, sealando de manera expresa
la forma en que ella ser aplicada. En caso
que ella no lo seale, debe aplicarse la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Esta Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las Leyes fue promulgada el 7 de octubre
de 1861 (la encontramos en el apndice
del Cdigo Civil), y se aplica tan slo en los
casos en que la ley retroactiva no establez-
ca alguna norma que regule la forma de
aplicar sus preceptos retroactivos. En caso
que lo establezca, debe entenderse que la
ley nueva ha derogado de manera tcita a
la Ley sobre el Efecto Retroactivo.
Esta ley contiene 26 artculos. De su
lectura parece desprenderse que ella se
inclinara por acoger los principios de la
teora de los derechos adquiridos, por la
redaccin de su artculo 7, inciso primero,
que establece que las meras expectativas no
forman derecho. Pero luego de realizar un
estudio ms detallado de sus preceptos, se
puede concluir que ella toma una posicin
eclctica, olvidando a veces los principios
de esa teora, e inclinndose hacia la tesis
que muchos aos despus iba a proponer
Paul Roubier.
Veremos a continuacin slo algunos
de los casos regulados por esta ley:
a) Estado Civil. El artculo 3 de la ley,
en su primera parte, establece que el esta-
do civil adquirido conforme a la ley vigente a
la fecha de su constitucin, subsistir aunque
sta pierda despus su fuerza. Es por eso que
las personas casadas por la Iglesia Catlica
con anterioridad al ao 1884 continuaron
casadas una vez entrada en vigencia la ley
que impuso la ceremonia civil como nica
forma de contraer matrimonio. En este
artculo, la ley sigue la teora moderna
de las situaciones jurdicas, apartndose
de la teora clsica, por cuanto el estado
civil no forma parte del patrimonio de las
personas.
Si el estado civil an no ha sido ad-
quirido, slo puede serlo conforme a la
ley nueva. As lo seala expresamente el
artculo 2 de la ley en estudio. La ley nueva
produce sus efectos de inmediato, porque
pretender adquirir un estado civil es tan
slo una mera expectativa o una situacin
jurdica no constituida an.
La ley seala adems las consecuencias
que derivan del estado civil, esto es, los
derechos y obligaciones que de l derivan,
los que se subordinan de inmediato a la
nueva ley, ya sea que sta constituya nue-
vos derechos u obligaciones, o bien que
modifique o derogue los antiguos. As lo
establece el artculo 3 inciso 2 de la ley
que se estudia.
En consecuencia, en relacin con el
estado civil constituido mediante actos vli-
damente ejecutados durante la vigencia de
la antigua ley, ste subsiste bajo el imperio
de la ley nueva, pues ya se han constituido
en situaciones jurdicas, pero sus efectos
sern afectados por la nueva ley, desde el
momento en que sta entre en vigencia.
b) Leyes relativas a los guardadores. En
este punto, el artculo 9 de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo tambin sigue la teora
de las situaciones jurdicas, al sealar que
los guardadores vlidamente constituidos
durante la vigencia de la ley antigua subsis-
tirn en su cargo, aun cuando la ley nueva
los declare incapaces para asumirlo. Pero
agrega que la nueva ley afectar, desde su
entrada en vigencia, las normas relativas a
su remuneracin, e incapacidades sobre-
vinientes.
178
Tercera parte. Teora de la ley
c) Leyes relativas a los bienes. El artculo 12
de la ley seala que los requisitos para ad-
quirir una propiedad y otros derechos reales
se fijan al momento en que la propiedad o
esos derechos se adquieren, los que no se
vern afectados por la nueva ley. Sin em-
bargo, los efectos de esos derechos reales,
como su goce y su extincin, se rigen por la
ley posterior. El derecho real es un derecho
adquirido (tambin una situacin jurdica),
que ya se habr incorporado al patrimonio
de su titular, por lo que en esta parte, la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes sigue
los postulados de la escuela clsica.
d) Leyes relativas a las sucesiones. Las
sucesiones se rigen por la ley vigente al
tiempo de su apertura, la cual se produce
al momento del fallecimiento del causante.
Esa ley es la que determina la capacidad
para heredar, la dignidad para hacerlo,
las asignaciones forzosas, etc. Antes de la
muerte, todas esas materias constituyen
tan slo meras expectativas, y por lo tanto,
podrn ser afectadas por la ley nueva. Sin
embargo, las solemnidades del testamento
se rigen por la ley vigente al momento de su
otorgamiento y no por las normas vigentes
al momento de la muerte. As lo establece
el artculo 18 de la Ley sobre el Efecto
Retroactivo, en su primera parte. Como
es obvio, el testador no puede saber cules
sern las solemnidades que se exigirn el
da en que fallezca.
El inciso primero del artculo 18 se refiere
a las solemnidades externas del testamento,
las cuales se rigen, como ya se dijo, por la
ley vigente al momento de su otorgamiento.
La ley no indica, sin embargo, por cules
disposiciones deben regirse los requisitos
internos del mismo. Esta circunstancia ha
llevado a una discusin referida a uno de es-
tos requisitos internos, como es la capacidad
de testar: i) unos sostienen que la capacidad
de testar debe existir al morir el testador;
esta posicin ha sido sostenida entre otros
por don Clemente Fabres; ii) otros sealan
que debe existir esta capacidad tanto al
momento de otorgarse el testamento como
al momento de la muerte del testador, po-
sicin sostenida por don Luis Claro Solar
y finalmente iii) otros, como don Arturo
Alessandri, sealan que ella debe existir tan
slo en el momento en que el testamento
se otorga. El profesor Alessandri sostiene
esta tesis apoyndose en el artculo 1006
del Cdigo Civil, que establece que el tes-
tamento otorgado durante la existencia de
una inhabilidad para testar es nulo, aunque
posteriormente esta causal haya dejado de
existir, pero que aquel otorgado vlidamente
no deja de ser vlido por el hecho de sobre-
venir con posterioridad alguna inhabilidad
para testar. Pareciera que esta ltima fuera
la doctrina correcta.
Finalmente, el artculo 18 de la ley esta-
blece que las disposiciones del testamento
se rigen por la ley vigente a la muerte del
testador.
e) Leyes relativas a los contratos. El ar-
tculo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroac-
tivo establece que los requisitos internos y
los efectos de los contratos se rigen por la
ley vigente al tiempo de su celebracin. En
lo que se refiere a los efectos, esta norma se
explica porque ellos son el producto de la
manifestacin de la voluntad de las partes
contratantes, voluntad que se encontraba
regida por la ley vigente al momento de
su celebracin. Pretender modificar estos
efectos por una ley posterior implicara que
la ley interviniera, supliendo la voluntad de
las partes.
Esta norma del artculo 22 contiene
dos excepciones: la primera se refiere a los
modos de reclamar en juicio los derechos
emanados del contrato, y la segunda se re-
fiere a las penas o sanciones establecidas por
la ley por la infraccin de los contratos, las
cuales se regirn por la ley nueva. Esta ltima
excepcin se refiere tan slo a las sanciones
establecidas por la ley, y no a las estipuladas
por las partes en el contrato mismo para el
caso de infraccin, las cuales no podrn ser
modificadas por la ley nueva.
112. CASOS HIPOTTICOS (Use los artculos
de la ley referida para resolverlos)
CASO A
Como se ha pensado modificar las atri-
buciones de los oficiales del Registro Civil,
179
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
que estn muy recargados de trabajo, se
dicta una ley que les quita la facultad que
ahora tienen de celebrar matrimonios,
entregndose esta facultad en adelante
a los notarios. La ley nueva establece es-
pecficamente que a partir de la fecha de
su promulgacin, todos los matrimonios
debern celebrarse ante notario. Adems,
se aprovecha la nueva ley para quitar al
marido la administracin de los bienes de
su mujer.
Pedro, que se haba casado con Mara
ante el correspondiente oficial del Registro
Civil, puesto que el matrimonio se celebr
antes de la dictacin de la nueva ley, se sinti
soltero cuando se promulg sta, porque
el matrimonio no se haba celebrado ante
notario, y contrajo matrimonio con Juana,
el que se celebr ante notario, como lo
ordenaba la ley recin vigente.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Era soltero Pedro al casarse con Juana?
Cmo explican su estado civil las dos teoras
(clsica y moderna) que se han estudiado ms
arriba?
2. Cometi Pedro el delito de bigamia al
contraer el nuevo matrimonio?
3. Despus de promulgada la nueva ley,
podra celebrarse ante un oficial del Registro
Civil un matrimonio vlido? Por qu?
4. Qu efectos tiene la nueva ley sobre los
actos de administracin ya efectuados por Pedro
respecto de los bienes de Mara, su primera mu-
jer?
5. Si Pedro hubiese continuado adminis-
trando los bienes de Mara despus de dictada la
nueva ley, qu efectos se habran producido?
CASO B
La antigua Ley de Indios prohiba a los
indgenas enajenar sus tierras sin la corres-
pondiente autorizacin del Juez de Indios.
Esa ley rigi hasta el 11 de febrero de 1943,
fecha en que los indgenas volvieron a tener
capacidad para enajenar sus tierras.
Sin embargo, por Ley N 8.736, de 7 de
febrero de 1947, se restableci la incapa-
cidad indgena vigente hasta el ao 1943,
con efecto retroactivo hasta esa fecha.
Durante el tiempo en que goz de
plena capacidad, el indio Calfuela vendi
a Pedro tres hectreas de terreno de su
propiedad, ubicadas en Loncoche. La es-
critura de compraventa correspondiente se
celebr con fecha 27 de marzo de 1946, y
fue oportunamente inscrita en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes
Races de Loncoche.
Dictada la Ley N 8.736, el indio
Calfuela demand a Pedro, pidiendo la
nulidad de la compraventa, y basndose
en que a la fecha en que ese contrato se
celebr, l era incapaz, en virtud del efec-
to retroactivo de la Ley N 8.736, y no se
solicit previamente la autorizacin del
Juez de Indios.
Usted es el abogado de Pedro y debe
asumir su defensa.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Podra Pedro defenderse citando el art. 9
del Cdigo Civil en cuanto previene que la ley
slo puede disponer para el futuro y no tendr
jams efecto retroactivo?
2. Si usted tuviera que defender a Pedro
usando los principios de la teora clsica (de los
derechos adquiridos y las meras expectativas),
qu argumentos usara en relacin con la
capacidad del indgena? Y, en cambio, cul
argumento usara si tuviera que basarse en la
teora moderna de Paul Roubier, y siempre en
relacin con la capacidad del indgena?
3. Desde el punto de vista del dominio, qu
argumento esgrimira usted basado en la teora
clsica para defender a Pedro? Y cul esgrimira
basado en la teora moderna?
4. Podra extraer algn argumento a
favor de Pedro de la Constitucin Poltica del
Estado?
5. Revise la Ley sobre el Efecto Retroactivo
de las Leyes, y exprese en qu artculos de dicha
ley fundara usted la defensa de Pedro.
6. Considera usted que la Ley N 8.736,
que restableci la incapacidad de los indgenas,
es de carcter expropiatorio? De este enfoque, qu
argumento sacara a favor de Pedro?
7 Qu principios generales aducira usted
para completar la defensa de Pedro?
180
Tercera parte. Teora de la ley
113. JURISPRUDENCIA
SOCIEDAD BORDEGARAY Y PULPEIRO.
Corte Suprema, Recurso de Inaplicabili-
dad, 16 de diciembre de 1950. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 47, 2 Parte,
Seccin 1, pg. 562.
La sociedad comercial Bordegaray y
Pulpeiro, domiciliada en Caete, inter-
pone recurso de inconstitucionalidad de
la Ley N 8.736, de 7 de febrero de 1947,
y expone:
Dicha firma dedujo demanda ejecutiva
contra el ciudadano indgena don Miguel
Huaiquil por cobro de pesos y le embarg
un retazo de terreno de siete hectreas
ms o menos ubicado en el lugar Paicav,
predio adquirido por el ejecutado de don
Miguel Alcamn, segn escritura de 31 de
octubre de 1945 en Caete.
El primitivo vendedor, don Miguel Alca-
mn, por medio de una tercera de dominio
pide que se declare nulo absolutamente el
contrato de compraventa de los indgenas
mencionados, por no haberse cumplido la
solemnidad de la previa autorizacin del
Juzgado de Indios, que establece la Ley
N 4.802, cuyo texto definitivo fue fijado por
Decreto Supremo N 4.111, de 12 de junio
de 1931. Esta prohibicin, dice Alcamn,
no ha tenido solucin de continuidad, por
cuanto el art. 2 de la Ley N 8.736 estable-
ci que las restricciones de la capacidad
de los indgenas regirn desde el 11 de
febrero de 1943, es decir, desde cuando
terminaban segn la ley anterior. Se pidi
suspensin del procedimiento de apremio
y as se decidi.
Se ve que el fundamento de la tercera
es la disposicin de la Ley de 7 de febrero
de 1947, que restableci las limitaciones y
restricciones de la capacidad de los indge-
nas establecidas en el decreto de junio de
1931 y cuyo art. 2 orden: que la presente
ley regir desde el 11 de febrero de 1943.
Tendra as efecto retroactivo y afectara los
contratos celebrados desde el 11 de febrero
de 1943 hasta el 7 de febrero de 1947, caso
en que se encuentra el de Alcamn con
Huaiquil. Este contrato se celebr bajo el
imperio de la plena capacidad de los ind-
genas, pues haban concluido en febrero de
1943 las prohibiciones que se les impusieron
por leyes que haban caducado.
Sera injusto aplicar retroactivamente
una ley a un contrato suscrito antes que
ella. El art. 9 del Cdigo Civil dispone que
la ley no tendr jams efecto retroactivo y
la ley de 7 de octubre de 1861 reglamenta
la aplicacin de este principio.
La Ley N 8.736 atenta contra claros
principios constitucionales, como el con-
tenido en el N 10 de su art. 10.
Solicita que se declare inaplicable la
Ley N 8.736 al juicio ejecutivo seguido
por Bordegaray y Pulpeiro contra Miguel
Huaiquil, donde la ley en cuestin es el
fundamento de derecho de la tercera de-
ducida por Miguel Alcamn, por violar el
art. 10 de la Constitucin, el 9 del Cdigo
Civil y la Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes de 7 de octubre de 1861.
Se dio traslado y no contestaron los
interesados.
Inform el seor Fiscal y estim que de-
ba acogerse el recurso de inaplicabilidad,
en cuanto se basa en que la Ley N 8.736
es contraria al art. 10 N 10 de la Carta
Fundamental.
LA CORTE
Considerando:
1. Que, como parece al seor Fiscal,
y por no encontrarse establecido en la
Constitucin Poltica el principio consa-
grado solamente en el art. 9 del Cdigo
Civil, sobre irretroactividad de las leyes,
no puede una ley con efecto retroactivo
ser materia del recurso de inaplicabilidad
por este nico motivo; el conflicto entre
dos leyes es asunto de la incumbencia de
los tribunales respectivos dentro de sus
facultades de aplicar las leyes;
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Que planteada as la cuestin, el
problema consiste en dilucidar y resolver
si la retroactividad a contar desde el 11 de
febrero de 1943, que el art. 2 de la Ley
N 8.736, de 7 de febrero de 1947, dio a la
disposicin de su art. 1, vulnera o no el
precepto del art. 10 N 10 de la Constitucin
181
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
Poltica del Estado; y en caso afirmativo, si
procede o no declarar la inaplicabilidad
de dicha ley en el juicio en que incide este
recurso;
10. Que el principio de la irretroactivi-
dad de la ley en materia civil no lo consa-
gra nuestra Carta Fundamental en forma
expresa. Este principio est establecido en
el art. 9 del Cdigo Civil, segn el cual la
ley slo puede disponer para lo futuro, es
decir, para los actos nuevos que se celebren
y para los efectos nuevos de los actos ya
celebrados o de los derechos adquiridos;
pero sin que pueda tener efecto retroacti-
vo, o sea, sin que pueda ser aplicada a los
actos ya consumados, los cuales se deben
considerar en plena existencia legal;
11. Que si bien en materia civil nuestra
Constitucin Poltica no prohbe de una
manera expresa y absoluta al legislador
dictar leyes con efecto retroactivo, sin
embargo, en cuanto atae al Derecho de
propiedad, consulta una prohibicin de un
modo indirecto. En efecto, el ya recordado
art. 10 N 10 asegura a todos los habitantes
de la Repblica la inviolabilidad de todas
las propiedades, sin distincin alguna, agre-
gando que nadie puede ser privado de la de
su dominio, ni de una parte de ella, o del
derecho que a ella tuviere, sino en virtud
de sentencia judicial o de expropiacin
por razn de utilidad pblica, calificada
por una ley;
12. Que, por lo tanto, una ley que
atente contra el derecho de propiedad,
constituido regularmente bajo el imperio
de otra, resulta evidentemente inconstitu-
cional, porque quebrantara la disposicin
fundamental recientemente citada, lo que
indica que el legislador no puede dictar
leyes retroactivas con respecto al derecho
de propiedad considerado en s mismo.
En otros trminos, el legislador no puede
dictar una ley retroactiva en cuanto al de-
recho de propiedad, si ella va a lesionar
intereses que para sus titulares constituyan
derechos adquiridos en virtud de una ley
antigua, entendindose por tales derechos
aquellos que son consecuencia de un hecho
apto para producirlos bajo el imperio de
la ley vigente al tiempo en que el hecho
se ha realizado, y que han entrado inme-
diatamente a formar parte del patrimonio
de la persona;
13. Que para precisar mejor lo antes
expuesto conviene agregar que esa prohi-
bicin que emana del recordado precepto
constitucional no puede referirse a las me-
ras expectativas, ni a lo que diga relacin
con el goce y las cargas de un derecho
adquirido y aun con su extincin, porque
en tales aspectos la nueva ley no afectara
a un derecho adquirido, o no lesionara tal
derecho en su parte sustancial;
14. Que en el caso de autos la Ley
N 8.736, al conceder efecto retroactivo
a su art. 1 y poner en vigencia, a contar
desde el 11 de febrero de 1943, las limita-
ciones y restricciones de la capacidad de
los indgenas, establecidas en el Decreto
N 4.111, de 12 de junio de 1931, que fij
el texto definitivo de la Ley N 4.802, aten-
ta, indudablemente, contra el derecho de
propiedad, contra los derechos adquiridos
por la persona (Huaiquil) que contrat
con el indgena y vlidamente adquiri
terrenos de ste (Alcamn), durante el
lapso comprendido entre la primera de
las fechas indicadas y el 7 de febrero de
1947, perodo en que tales limitaciones y
restricciones no estuvieron en vigor, y den-
tro del cual los indgenas gozaron de plena
capacidad conforme a las leyes comunes,
de donde hay que deducir que la nueva
ley mencionada, sin vulnerar la garanta
constitucional, no puede invalidar aquella
enajenacin y privar al sujeto de ella de sus
derechos adquiridos.
15. Que, por lo tanto, procede dar aco-
gida al presente recurso de inaplicabilidad
de la Ley N 8.736, interpuesto en el juicio
a que se hace referencia en el considerando
8 de este fallo, dado que en tal litigio las
peticiones ah formuladas tienen por capital
fundamento de derecho, precisamente,
lo dispuesto por dicha ley claramente in-
constitucional, segn se desprende de lo
anteriormente expuesto, y cuya aplicacin,
en perjuicio de la sociedad recurrente, la
privara de bienes de su dominio legti-
mamente adquiridos bajo el imperio de
las leyes vigentes a la fecha del respectivo
182
Tercera parte. Teora de la ley
acto adquisitivo, y contrariando semejante
privacin la garanta constitucional de que
ya se ha hecho mrito;
Por estas consideraciones y disposicio-
nes legales citadas, se acoge la solicitud
presentada a fojas 8, y se declara inapli-
cable la Ley N 8.736, de 7 de febrero de
1947, en el juicio en que incide el presente
recurso.
Redaccin del ministro don Gregorio
Schepeler.- Gregorio Schepeler.- Jos M.
Hermosilla.- Humberto Bianchi V.- Miguel
Aylwin G.- Luis Agero P.- Rafael Fonte-
cilla R.- Pedro Silva F.- Franklin Quezada
R.- Gonzalo Braas Mac Grath.- Octavio
del Real.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Relate los hechos que dieron lugar a este
juicio.
2. Cree usted que hizo bien la sociedad
recurrente al citar el art. 9 del Cdigo Civil
como infringido al dictarse la Ley N 8.736?
Por qu?
3. En virtud de qu razones declar inapli-
cable la Corte Suprema la Ley N 8.736?
4. Qu teora cree usted que acoge la Corte
Suprema en su fallo: la clsica o la moderna?
5. Qu son derechos adquiridos para la
sentencia de la Corte Suprema?
114. CASOS HIPOTTICOS (Use la Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las
Leyes).
CASO A
Pedro Gonzlez, casado, con tres hijos,
otorga testamento cerrado, infringiendo
las disposiciones que le impiden dejar
sus bienes libremente a quien desee, y lo
obliga, en cambio, a contemplar dentro
de las asignaciones forzosas tanto a su
cnyuge como a sus hijos. En dicho testa-
mento deja la totalidad de sus bienes a su
amante, Flora Venegas. Ms tarde pierde
la razn y es declarado en interdiccin por
demencia. Sin embargo, es necesario dejar
constancia de que al momento de otorgar
el testamento referido estaba en perfecto
uso de sus facultades mentales.
Posteriormente, se dicta una ley modi-
ficatoria de las disposiciones que reglan
la sucesin por causa de muerte. En esa
ley se suprimen los testamentos cerrados,
y se estatuye que en adelante todos los
testamentos que se otorguen en Chile de-
bern ser abiertos. Adems, se derogan las
disposiciones sobre asignaciones forzosas
y se estatuye la libertad de testar en forma
irrestricta. Pedro Gonzlez fallece despus
de promulgada esta nueva ley.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Piensa usted que formalmente conside-
rado es vlido el testamento de Pedro Gonzlez?
Por qu?
2. Piensa usted que la capacidad para testar
debe existir al momento de otorgarse el testamento,
al momento de la muerte del testador, o en ambos
momentos a la vez? Por qu?
3. Cree usted que se validaron las clusulas
en que Pedro Gonzlez institua heredera de la
totalidad de sus bienes a su amante Flora Vene-
gas, por efectos de la ley posterior? Por qu?
4. Cree usted que la mujer legtima y los hijos
de Pedro Gonzlez tenan un derecho adquirido
o una mera expectativa de recibir su herencia,
mientras el seor Gonzles estuvo vivo?
CASO B
Francisco Pereira contrae matrimonio
con Violeta Palma, que es duea de una
muy apreciable cantidad de acciones de
una sociedad annima. Inmediatamente
despus de celebrado el matrimonio, y
en consideracin a que esas acciones han
ingresado a la sociedad conyugal que el
marido administra, procede a vender to-
das las acciones que eran de su mujer. En
el contrato de compraventa se pacta que
el precio de todo el paquete de acciones
se pagar con una mitad al contado y otra
mitad a un ao, contado desde la fecha
del contrato.
Tres meses despus de la celebracin
de la compraventa, se promulga una ley
que impide al marido enajenar los bienes
muebles que su mujer aport al matrimonio,
sin la autorizacin de esta ltima. Adems,
se prohbe la venta de acciones de socie-
183
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
dades annimas a plazo, y se estatuye que
toda compraventa de estos ttulos debe ser
al contado.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Es vlida la venta de las acciones hecha
por Francisco Pereira? Qu ley rige los requisitos
internos del contrato: la ley vigente al momento
de su celebracin o la ley vigente al momento de
demandar en juicio los derechos emanados del
contrato? Por qu?
2 Puede Francisco Pereira exigir el pago
inmediato de todo el precio, o debe esperar el
transcurso del plazo estipulado? Por qu?
3. Qu relacin cree usted que existe entre
el art. 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de
las Leyes y el principio de la autonoma de la
voluntad?
4. Podra la ley posterior haber establecido
expresamente su retroactividad, y haber ordena-
do la nulidad de las ventas de bienes muebles
aportados a la sociedad conyugal por la mujer,
cuando hubiera intervenido en los contratos el
marido solo? Qu consecuencias habra tenido
una declaracin de esta especie?
115. ELIODORO YEZ: Una cuestin
transitoria. Breves apuntaciones
sobre el efecto retroactivo de las
leyes, en Revista de Derecho y Juris-
prudencia, Tomo I, pgs. 155, 193,
324; y Tomo II, pg. 139, aos 1903
y 1904.
Examinemos, en tesis general, los principios
fundamentales sobre la irretroactividad de
las leyes, como medio de fijar las ideas en
esta materia. Oigamos primeramente la
opinin de un filsofo ms que un juris-
consulto.
Benjamn Constant escriba en 1808, a
propsito de la discusin de las leyes sobre
la prensa:
La retroactividad es el mayor atenta-
do que la ley puede cometer, ella rompe
el pacto social, anula las condiciones en
virtud de las cuales la sociedad tiene el de-
recho de exigir obediencia del individuo;
porque ella le arrebata las garantas que le
aseguraba en cambio de una obediencia
que es un sacrificio. La retroactividad quita
a la ley su carcter: la ley que retroobra
no es ley.
Estas palabras no encierran un concepto
jurdico, sino la expresin de la base fun-
damental del principio; y van dirigidas ms
al legislador que al juez.
Veamos una opinin jurdica:
El oficio de las leyes es reglar el porvenir
(dice Portalis, en la segunda exposicin de
motivos del Ttulo I del Cdigo de Napo-
len); el pasado no est en su poder.
En todas aquellas partes en que la
retroactividad de las leyes fuera admitida,
no slo no existira la seguridad, sino que
ni aun la sombra de ella.
La ley natural no est limitada ni por el
tiempo ni por los lugares, porque ella perte-
nece a todos los pases y a todos los siglos.
Pero las leyes positivas que son obra de
los hombres no existen para nosotros sino
cuando se promulgan, y no pueden tener
efecto sino cuando existen.
La libertad civil consiste en el dere-
cho de hacer lo que la ley no prohbe: se
mira como permitido todo lo que no est
vedado.
Qu llegara a ser la libertad civil si el
ciudadano pudiera temer verse de repente
expuesto al peligro de ser fiscalizado de
nuevo en sus acciones, o turbado en sus de-
rechos adquiridos, por una ley posterior?
No confundamos los fallos con las leyes.
De la esencia de los fallos es reglamentar el
pasado, porque ellos no pueden recaer sino
sobre acciones entabladas y sobre hechos a
los cuales ellos aplican leyes existentes. Pero
el pasado no podra estar en el dominio de
leyes nuevas que no lo rigen.
El poder legislativo es la omnipotencia
humana.
La ley establece, conserva, cambia,
modifica, perfecciona, destruye lo que
existe y crea lo que no existe. La cabeza
de un gran legislador es una especie de
Olimpo, de donde nacen estas vastas ideas,
estas concepciones felices que presiden la
ventura de los hombres y el destino de los
imperios. Pero el poder de la ley no puede
extenderse hasta las cosas que ya no existen
y que, por lo mismo, estn fuera del alcance
de todo poder.
184
Tercera parte. Teora de la ley
El hombre, que no ocupa sino un punto
en el tiempo y en el espacio, sera un ser
profundamente desgraciado si no pudiera
creerse seguro siquiera en su vida ya pasada.
Para esta porcin de su existencia, no ha
soportado ya todo el peso de su destino?
El pasado puede dejar amarguras, pero
pone trmino a todas las incertidumbres.
En el orden de la naturaleza no hay nada
incierto, sino el porvenir, pero la incerti-
dumbre est sostenida por la esperanza,
esta compaera fiel de nuestra debilidad.
Sera hacer imperar la triste condicin
de la humanidad querer cambiar por el
sistema de la legislacin el sistema de la
naturaleza, y hacer revivir nuestros temores
por un tiempo que se fue, sin devolvernos
nuestras esperanzas.
Lejos de nosotros la idea de esas leyes
de dos caras que, tendiendo sin cesar un ojo
en el pasado y el otro en el porvenir, ago-
taran la fuente de la confianza, y vendran
a ser un principio eterno de injusticia, de
trastorno y de desorden. Por qu, se dira,
dejar impunes abusos que existan antes de
la ley que se promulga para reprimirlos?
Porque no es necesario que el remedio
sea peor que la enfermedad. Toda ley nace
de un abuso. No habra, pues, ley alguna
que no debiera ser retroactiva. No puede
exigirse que los hombres sean, antes de la
ley, lo que no deben llegar a ser sino en
virtud de la ley.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El principio de la no retroactividad de las
leyes est, pues, fundado en la naturaleza
y en la lgica de las cosas.
Siendo la ley una regla obligatoria de
conducta, es de su esencia mandar, prohibir
o permitir; no puede tener otro objeto.
Ahora bien, sera absurdo mandar, prohi-
bir o permitir lo que ya se ha verificado.
Una ley no puede, pues, tener por objeto
actos anteriormente cumplidos; no puede
obrar sobre el pasado, o en otros trminos,
no puede tener efecto retroactivo.
Marcad llama a esto una verdad ma-
temtica que no es susceptible de ninguna
especie de excepcin; naturalmente en
teora.
De la misma manera sera absurdo que
se obligara a cumplir una ley que no se
haba dictado o que no era an conoci-
da. La ley no obliga sino en virtud de su
promulgacin; la promulgacin deber
hacerse en el peridico oficial; es decir, es
indispensable la publicacin de la ley para
que ella surta efecto.
El principio de la no retroactividad de las
leyes se basa, pues, no slo en la garanta de
estabilidad y certidumbre de los derechos,
que es inherente al mantenimiento de la
sociedad, sino tambin en las condiciones
que la ley necesita para que ella exista y
pueda ser obedecida.
116. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
tomo I, 2 edicin, pgs. 294, 295,
298 y 299.
EL PROBLEMA DE
LA RETROACTIVIDAD Y LAS LEYES
DE DERECHO PBLICO
Leyes polticas y administrativas
Las leyes que pertenecen al Derecho
Constitucional y al Derecho Administrativo
reciben una aplicacin inmediata, es decir,
rigen desde su entrada en vigor.
El principio de la irretroactividad, en
concepto de la doctrina clsica, no es
aplicable tratndose de estas leyes, porque
ellas no dan margen para la constitucin de
derechos adquiridos, slo conceden simples
facultades, aptitudes que constituyen dere-
cho slo cuando se ejercitan y para lo que
se ejercitan cada vez determinadamente.
Y as, por ejemplo, si maana se dicta una
ley que concede el derecho a sufragio a
los mayores de veinticinco aos, desde el
mismo momento en que adquiere fuerza
obligatoria slo podrn ejercer el derecho
a voto los que hayan cumplido dicha edad;
no as los menores de veinticinco aos,
aunque bajo el imperio de la ley antigua lo
hubieran podido hacer y lo hayan hecho.
Pero no se anular el voto de estos ltimos
ejercitado en elecciones pasadas, porque
185
Cap. IX. Eficacia de las leyes en el tiempo
la facultad ejercitada en conformidad a la
ley antigua y bajo su imperio permanece
intangible.
Roubier justifica de otra manera el
efecto inmediato de las leyes polticas
y administrativas. El Derecho Pblico,
dice, es un derecho institucional por ex-
celencia y la unidad en el rgimen de las
instituciones pblicas es imprescindible;
no podran funcionar paralelamente la
legislacin antigua y la nueva. De ma-
nera, pues, que el principio del efecto
inmediato, que es la regla general en las
leyes de Derecho Privado, se impone en
las leyes de Derecho Pblico en forma
ms apremiante que en aqullas, porque
las instituciones de Derecho Privado no
estn tan sujetas a la reglamentacin de
los poderes.
Leyes relativas a la organizacin judicial y
a la competencia de los tribunales. Sabemos
que esta leyes pertenecen al Derecho
Procesal, el cual, segn cierta opinin,
pertenece tanto al Derecho Pblico como
al Derecho Privado. Pues bien, las leyes
relativas a la organizacin judicial y a la
competencia constituyen una parte del
Derecho Procesal que cae dentro del
Derecho Pblico.
Las leyes que modifican la organizacin
judicial y la competencia de los tribunales
son de Derecho Pblico; reciben, por lo
tanto, aplicacin inmediata.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Leyes penales. La irretroactividad de la
ley penal es una de las conquistas de la
Revolucin Francesa y signific una reac-
cin contra la arbitrariedad judicial de los
tiempos anteriores. Est consagrada, entre
nosotros, fundamentalmente en la Consti-
tucin Poltica, que manifiesta que nadie
puede ser condenado si no es juzgado legal-
mente y en virtud de una ley promulgada
antes del hecho sobre que recae el juicio
(artculo 11).
El Cdigo Penal, por su parte, estatuye
que ningn delito se castigar con otra
pena que la que le seale una ley promul-
gada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de
que se pronuncie sentencia de trmino, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de
toda pena o le aplique una menos rigorosa,
deber arreglarse a ella su juzgamiento
(artculo 18).
Segn esto, la ley penal ms nueva se
aplica retroactivamente. Y esta retroacti-
vidad la justifican la mayor parte de los
autores diciendo que en este caso, lejos
de causar con ella un perjuicio, se hace
una aplicacin de estricta justicia, no
manteniendo la ley antigua, cuando el
legislador reconoce, al suavizar la pena,
que se haba excedido en severidad; y no
hay ningn inters ni conveniencia social
en aplicar una ley desproporcionada al
delito.
Roubier da una base jurdica a esta
misma opinin; pero sostiene, de acuerdo
con su doctrina, que en este caso no hay
propiamente retroactividad, ya que para
que sta opere es menester que ataque
situaciones jurdicas constituidas, cosa
que aqu no ocurre. El Derecho Penal,
sostiene el autor francs, no reconoce
derechos subjetivos, sino situaciones
jurdicas objetivas. Ahora bien, para que
tal situacin se constituya son necesarios
una infraccin y un juicio; mientras ste
no termine con la sentencia definitiva,
la situacin no se halla constituida: se
encuentra pendiente. Y cuando la nueva
ley interviene despus de la infraccin,
pero antes de la sentencia, lgicamente se
aplica a esta situacin pendiente, siempre
que suprima o disminuya la pena. Si, por
el contrario, la nueva norma crea un he-
cho punible o aumenta la pena, no puede
aplicarse sin caer en retroactividad. En
efecto, si vigente la ley anterior un hecho
es castigado, la nueva ley que obra sobre
esta situacin pendiente puede impedir
que se constituya o disminuir sus efectos
(caso de la ley ms favorable al reo), pero
es impotente para hacer producir efectos
que no podan resultar segn la ley vigente,
sea estableciendo una pena que no haba
o aumentando la que exista (caso de la
ley ms severa).
186
Tercera parte. Teora de la ley
III. BIBLIOGRAFA
117. BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA ACER-
CA DE LA EFICACIA DE LAS LEYES EN EL
TIEMPO
ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Algunas
observaciones sobre el alcance de los
artculos transitorios de la Ley N 6.162,
de 28 de enero de 1938, que redujo los
plazos de prescripcin, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV,
pg. 105.
GABBA, Teora della retroattivit delle legi,
Torino, 1891-1898.
LETELIER, VALENTN, La irretroactividad
de las leyes en el Derecho Pblico,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo XIII, pg. 1.
RIVEROS RAMREZ, C., Retroactividad de
la ley, Memoria de Prueba, Santiago,
1937.
ROUBIER, PAUL, Les conflicts de lois dans les
temps, 2 tomos, Pars, 1929-1933.
SUPERVIELLE, BERNARDO, Retroactividad
de las leyes tributarias, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLV,
pg. 109.
YEZ, ELIODORO, Una cuestin transito-
ria. Breves apuntaciones sobre el efecto
retroactivo de las leyes, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, pg. 155,
y Tomo II, pg. 139.