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Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 2, p. 143-173, 2014.

A CRTICA DE JEREMY WALDRON AO CONSTITUCIONALISMO


CONTEMPORNEO

JEREMY WALDRONS CRITICISM TO CONTEMPORARY
CONSTITUTIONALISM

Cristina Foroni Consani
*
1

RESUMO: este artigo apresenta e discute a crtica de Jeremy Waldron ao constitucionalismo
contemporneo, notadamente, s teorias constitucionais que centralizam a discusso acerca da
democracia constitucional na proteo aos direitos fundamentais e em sua retirada do debate
poltico. Neste sentido so apresentadas, primeiramente, as teses constitucionalistas s quais
Waldron se ope. Num segundo momento, so apresentadas suas crticas s teses
constitucionalistas, assim como suas propostas para compatibilizao entre o ideal
constitucional e a democracia. Por fim, realiza-se uma avaliao acerca dos limites de cada
uma das teorias em discusso.

PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalismo. Democracia. Jeremy Waldron.

ABSTRACT: This paper presents and discusses Jeremy Waldrons criticism of contemporary
constitutionalism namely against constitutional theories that focus the discussion of
constitutional democracy on protection of fundamental rights and its withdrawal from the
political debate. To these ends, first are presented the constitutional arguments that Waldron
opposes, after which appear his criticisms of constitutionalist thesis, as well as his proposals
for reconciling the constitutional ideal and democracy. Finally, will be made an assessment
about the limits of each of the theories under discussion.

KEYWORDS: Constitutionalism. Democracy. Jeremy Waldron.

INTRODUO

Hodiernamente, historiadores do conceito de constituio tm apontado para uma
acentuao da compreenso da constituio como uma norma jurdica, enfatizando a proteo
aos direitos e relegando a um segundo plano os aspectos polticos que dizem respeito
diretamente ao exerccio da soberania popular. Isso se verifica sobretudo aps a Segunda
Guerra Mundial, quando praticamente todas as democracias ocidentais introduziram ou
fortaleceram em suas constituies a jurisdio constitucional, cuja finalidade funcionar
como um mecanismo de proteo dos direitos fundamentais contra uma possvel atuao

*
Ps-doutoranda em Direito UFRN / PNPD / CAPES. Doutora em Filosofia pela Universidade Federal de
Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pesquisadora
vinculada ao NFIPO/UFSC (Ncleo de tica e Filosofia Poltica).
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legislativa contrria a esses direitos.
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Isso tem acentuado a polarizao, dentro da filosofia poltica, entre
constitucionalismo e soberania popular, colocando em cena conceitos distintos de democracia.
De um lado, os defensores do constitucionalismo sustentam que impossvel haver
democracia sem que se estabeleam limites ao exerccio da soberania popular, uma vez que
quando direitos e liberdades bsicos no so respeitados, ento o prprio ideal democrtico
tambm no o . Por outro lado, defensores do ideal democrtico sustentam que o
estabelecimento de limites ao debate poltico por meio do entrincheiramento de direitos em
constituies, e da consequente retirada desses temas da discusso, relegando a deciso a
respeito desses temas para outras instituies, fere o princpio da soberania popular e isso, por
sua vez, tambm afronta a prpria democracia.
Neste artigo, apresentar-se-o os principais argumentos desse debate, a partir do
dilogo que se estabelece em torno da ideia de Constituio equiparada a um pr-
compromisso, tendo, por um lado, Stephen Holmes, sustentando as teses constitucionalistas e,
por outro, Jeremy Waldron, tecendo crticas a tais teses. Ao final, sero analisados os
principais argumentos em debate a fim de apontar as vantagens e limites de cada um deles.

1 O CONSTITUCIONALISMO E A SALVAGUARDA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

O ideal constitucionalista est relacionado limitao do poder poltico. No debate
contemporneo, essa limitao dirige-se, sobretudo, atuao legislativa, que tomada como
possvel violadora de direitos fundamentais.

Autores que se dedicam histria e ao conceito
deste tema ressaltam seu aspecto de limitao ou restrio. Nesse sentido, McIlwain (2007, p.
21), em seu clssico estudo sobre a histria do constitucionalismo, sustenta que em todas as
fases do constitucionalismo o elemento que mais se destaca a limitao legal sobre o
governo. Outras definies desse conceito, do mesmo modo, chamam a ateno para esse
elemento. Gordon (1999, p. 5) sustenta que o termo constitucionalismo usado para denotar
que o poder coercitivo do Estado restringido. Saj (1999, p. xiv) define o
constitucionalismo como um conjunto de princpios, modos e arranjos institucionais que
foram usados tradicionalmente para limitar o governo e que deve servir como um limite
democracia funcionando descontroladamente. Dworkin (1995, p. 2) entende que o

1
No cabe aqui fazer uma reconstruo histrica das mudanas no conceito de constituio, mas apenas apontar
para aspectos que assumem relevncia na discusso atual. Para uma reconstruo histrica desse conceito ver:
MOHNAUPT; GRIMM, 2008; FIORAVANTI, 2001; McILWAIN, 2007.
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constitucionalismo um sistema que institui direitos individuais legais que a legislatura
dominante no tem poder para anular ou comprometer.
2

Um dos modos que tem sido adotado para justificar a legitimidade das restries
constitucionais soberania popular o recurso teoria do pr-compromisso, segundo a qual
as limitaes constitucionais so restries autoimpostas e, por esta razo, no h
comprometimento do elemento volitivo que confere legitimidade retirada de alguns temas
do debate poltico.
Desde os anos de 1960, quando Hayek (2011, p. 268) considerou que a constituio
um mecanismo que permite o apelo do povo bbado ao povo sbrio, a ideia do pr-
compromisso constitucional tem sido utilizada para indicar a harmonizao destes dois ideais.
No final dos anos de 1970 e durante as duas dcadas seguintes, a ideia de pr-compromisso
voltou ao centro do debate da filosofia constitucional com a comparao que se estabeleceu
entre o pr-compromisso e o mito de Ulisses, retomada de Spinoza (1994) por Elster (1989) e
tambm por Holmes (1988b).
Tal como o mito narrado por Homero, Ulisses, em sua viagem de retorno para
taca, queria ouvir o canto das sereias. Mas tinha conscincia de sua falibilidade ao ouvir a
melodia; ento, deu ordens bastante precisas sua tripulao (que deveria estar com os
ouvidos tapados) para at-lo ao mastro de seu navio e no solt-lo, nem mesmo se ele
reformulasse sua inteno original e desse novas ordens. Deveria permanecer atado ao mastro
at que se afastassem do perigo. Do mesmo modo, recorre-se figura de uma pessoa sbria
que, antes de comear a beber, entrega a chave do carro para um amigo por saber que ao final
da noite no ter discernimento para tomar a deciso mais prudente. Os exemplos de Ulisses e
do bbado se aproximam do ideal defendido pelo constitucionalismo quando estabelece que
as normas constitucionais que protegem direitos, tendo sido estabelecidas por meio de
decises racionais, devem permanecer de fora da discusso poltica eventualmente realizada
em momentos de comoo social ou falta de racionalidade.
Segundo Elster (1989, p. 160), a estratgia de Ulisses consiste em comprometer as
geraes posteriores estabelecendo uma constituio que inclua clusulas que lhes impeam
de alter-la facilmente. Holmes (1988b, p. 196), ao explicar essas metforas, recorda que
elas equiparam a constituio ao agente racional do seguinte modo:

A constituio Pedro sbrio enquanto o eleitorado Pedro bbado. Cidados
precisam de uma constituio assim como Ulisses precisava ser atado ao seu mastro.

2
Todas as tradues das obras citadas so da autora do artigo, salvo quando indicado diversamente.

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Se fosse permitido aos eleitores conseguir aquilo que desejam, eles inevitavelmente
naufragariam. Ao vincular a si mesmos a normas rgidas, eles evitam tropear em
seus prprios ps.
3


Ao se analisar esta estratgia, percebe-se que ela refora o carter restritivo da
constituio em termos de uma autolimitao, para afirmar que a tenso entre constituio e
democracia, reconhecida por autores do constitucionalismo moderno como Jefferson e
Madison, na realidade no existe, pois a constituio uma limitao colocada pelo povo
sobre si mesmo, cujas restries so necessrias para assegurar o exerccio da liberdade, dos
antigos e dos modernos.
A assuno desta perspectiva est ancorada em determinadas concepes de
constituio, povo e democracia, as quais sero analisadas a partir dos argumentos
apresentados por Holmes.
4
Partindo da tese apresentada por Ely (1997) em Democracy and
Distrust
5
, segundo a qual as constituies e as restries impostas ao debate poltico no so
antidemocrticas, mas, ao contrrio, reforam a democracia, Holmes (1988b) assume uma
postura que pode ser chamada de madisoniana, muito embora negue uma tenso que Madison
certamente reconheceu.
6


1.1 CONSTITUIO

Holmes, ao prefaciar o livro de Saj (1999, p. x), define as constituies como
ordens de restries gigantescas motivadas por uma paixo pela preveno (...) impelidas
pelo desejo de escapar de resultados polticos perigosos e desagradveis. Alguns anos antes,
Holmes (1988b) j havia assumido o posicionamento sustentado por Madison segundo o qual
a constituio um mecanismo que limita o poder, mas que tambm o cria e organiza as
regras de seu funcionamento. Nesse sentido, o estabelecimento de um rol de temas
inatingveis pelas decises populares, como os direitos e garantias fundamentais e
procedimentais, necessrio para proteger o prprio processo de participao poltica. O

3
Este no exatamente o enfoque dado por Holmes ao pr-compromisso constitucional, como se ver a seguir.
O autor usa essa definio apenas para ilustrar como o tema frequentemente abordado.
4
A teoria de Holmes tomada como exemplo porque apresenta de forma bastante clara o que se pode chamar de
tese constitucionalista no que diz respeito relao entre constituio e democracia, a saber, de que a
democracia e a soberania popular devem ser limitadas a fim de proteger os direitos fundamentais.
5
John Hart Ely, comumente apontado como o mais influente expoente da viso procedimentalista da democracia
constitucional. Em um livro de 1980, Democracy and distrust: A theory of judicial review, ele critica o que
chama de tese dos valores fundamentais de acordo com a qual as cortes constitucionais tm poderes para
invalidar a legislao que infringe os princpios-chave consagrados na constituio.
6
O que se chama aqui de postura madisoniana a desconfiana da ao popular na poltica sem instituies que
promovam o devido controle e coloquem limites participao de cidados ou representantes nas decises
coletivas.
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autor insere a discusso a respeito das limitaes constitucionais na perspectiva
intergeracional e busca justificar o motivo pelo qual as geraes passadas tm o direito de
criar normas para as geraes futuras, ou seja, ele apresenta argumentos favorveis ao modelo
do pr-compromisso constitucional.
A teoria do pr-compromisso uma tentativa de resposta ao que Elster (1989, p. 159)
definiu como o paradoxo da democracia (constitucional), a saber, cada gerao deseja ser
livre para obrigar seus sucessores, mas no quer ser obrigada pelos seus predecessores. No
entendimento de Holmes, as normas herdadas do passado, ou o pr-compromisso
constitucional, no devem ser entendidas como um fardo, haja vista possurem tambm um
aspecto positivo e constitutivo. A posio de Holmes (1988b, p. 222-3) sustentada a partir de
trs principais argumentos.
Primeiramente, ele defende que o pr-compromisso constitucional permite a diviso
intergeracional do trabalho, proporcionando vantagens tais como a organizao da vida
poltica para as futuras geraes, ao criar instituies e procedimentos que nortearo o
exerccio do poder poltico em sociedade. Sendo assim, uma estrutura poltica herdada pode
fortalecer e estabilizar a democracia ao liberar a gerao presente de ter que se ocupar
constantemente com a fundao de uma estrutura bsica para a vida poltica. Neste sentido,
haveria uma dependncia da soberania popular presente em relao ao pr-compromisso do
passado. Para Holmes, a crtica formulada por Jefferson e Paine contra as obrigaes
(constituies) impostas a uma gerao pela predecessora, a qual ele considera intoxicada
pela garantia do progresso, falha justamente por no entender a importncia do papel
organizacional desempenhado pela constituio, que pode desincumbir as geraes futuras.
Assim, a herana do passado no vista como um fardo, mas como algo que desobriga da
tarefa de se dedicar constantemente a uma nova fundao.
7

Um segundo argumento apresentado por Holmes em face da dessemelhana
apontada por Elster entre a ao poltica dos fundadores (poder constituinte) e a ao poltica
das geraes subsequentes (poder constitudo).
8
Holmes tende a diminuir a diferena entre

7
Holmes se refere aqui afirmao de Jefferson (1977, p. 445) de que a terra pertence em usufruto aos vivos:
os mortos no tm poderes ou direitos sobre ela, isto , nenhuma gerao tem direito de criar normas para a
gerao futura. Do mesmo modo, Paine (2009, p. 204) sustentou que os direitos do homem so os direitos de
todas as geraes de homens e no podem ser monopolizados por nenhuma.. Ou seja, no permitido ao povo
de uma determinada poca determinar quais sero os direitos e qual ser a forma de governo de seus sucessores.
8
Essa distino apontada por Elster identificada tambm por outra teoria que busca justificar a legitimidade
das restries constitucionais soberania popular, a saber, a teoria da democracia dualista de Bruce Ackerman
(1991). Segundo este autor, o processo poltico pode ser compreendido de dois modos distintos: a partir da
poltica constitucional que consiste nos momentos raros em que o povo chamado a decidir questes polticas
consideradas fundamentais, como ocorreu na elaborao das emendas constitucionais aps a guerra civil norte-
americana ou no New Deal, e a partir da poltica normal aquela feita corriqueiramente pelo Congresso.
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essas duas formas de exerccio do poder poltico invocando certo ethos intergeracional.
Segundo ele, nem mesmo o poder constituinte est completamente isento de influncias
passadas, mas, ao contrrio, sempre reconhece e faz uso de conhecimentos e experincias dos
antecessores. Ele usa como exemplo os framers da constituio norte-americana, que se
apoiaram nas teorias polticas de autores como Harrington, Locke e Montesquieu (entre
outros), na experincia da prtica poltica inglesa e tambm nas constituies estaduais pr-
existentes. Ou seja, aqueles que fundam uma constituio hoje fazem isso com base na
influncia do passado e, futuramente, exercero influncia sobre as novas geraes. Ademais,
apesar de a constituio figurar como um pr-compromisso estabelecido no passado, sempre
h espao para inovaes introduzidas por meio de reformas.
O terceiro argumento sustenta que o pr-compromisso constitucional tem um aspecto
predominantemente constitutivo na medida em que preserva algumas possibilidades que
poderiam estar indisponveis para as geraes futuras caso no houvesse nenhuma restrio. O
exemplo invocado por Holmes (1988b, p. 226) a proibio da escravido, em que por meio
de uma constituio, a gerao a pode ajudar a gerao c a proteger-se de ser vendida como
escrava pela gerao b. Sendo assim, para assegurar o poder de deciso das maiorias futuras,
preciso limitar constitucionalmente o poder de cada maioria. Holmes (1988b, p. 227)
9

equipara as regras constitucionais quelas da gramtica ou de um jogo: [e]nquanto regras
regulativas (por exemplo, proibido fumar) governam atividades preexistentes, regras
constitutivas (por exemplo, bispos se movem na diagonal) tornam uma prtica possvel pela
primeira vez. Assim, o elemento essencial aqui que a rigidez constitucional pode criar
espao para a flexibilidade. Isso ocorre, por exemplo, quando essas regras estabelecem a
estrutura de governo, garantem a participao popular no processo poltico, regulam o modo
como os poderes so empregados, asseguram a igualdade de tratamento. Desse modo, no
entendimento de Holmes, as normas constitucionais possibilitam (ao invs de incapacitar) a
democracia. Por essa razo, o autor considera insatisfatria a identificao do
constitucionalismo unicamente com a limitao do poder. Nesse sentido, o modelo de pr-
compromisso de Ulisses no pode ser tomado como anlogo ao ato de criar e ratificar
constituies, exatamente por centrar-se nos aspectos restritivos e no abarcar o aspecto
criativo e organizacional inerente s constituies.
Como resultado, tem-se que, embora Holmes sustente que o constitucionalismo tem
como uma de suas funes precpuas o estabelecimento de limites democracia a fim de

9
Os grifos constam do texto original.
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preservar os direitos fundamentais, esse no seu nico papel, haja vista que a prpria
constituio compreendida como um mecanismo capaz de fortalecer a democracia na
medida em que cria as instituies nas quais se realizaro as prticas democrticas. Por essa
razo, pode-se dizer que ele nega a existncia da tenso entre constituio e democracia.
10


1.2 POVO

Quando se trata de tentar definir a concepo de povo qual se reporta o
constitucionalismo e a teoria do pr-compromisso constitucional, observa-se, na
contemporaneidade, certa continuidade com o constitucionalismo moderno, sobretudo com
relao teoria de Madison. Por um lado, identifica-se uma concepo diacrnica de povo,
isto , o povo entendido de forma abstrata, compreendendo a gerao presente, a passada e
as futuras,
11
no sentido de que as protees estabelecidas pela constituio tm o intuito de
velar pelo legado dos mortos e pelo direito dos vivos e tambm daqueles que ainda iro
nascer; ou seja, o povo pensado a partir das vrias geraes. Por outro lado, predomina uma
concepo pessimista da natureza humana, que joga com a dicotomia lucidez/embriagus,
fora e fraqueza da vontade, de modo que a lucidez e a vontade racional se encontram sempre
presentes naqueles que erigem as restries constitucionais e abandonam os que almejam
mudanas. Ou seja, uma racionalidade rara deve regular a vida daqueles que, na maior parte
do tempo, no so racionais.
A teoria do pr-compromisso constitucional recorre a metforas como a de Ulisses
ou a do caso da embriagus, nas quais um agente A (indivduo ou povo) em pleno uso de suas
faculdades racionais se compromete a si mesmo em determinado tempo (T1) prevendo que em
tempo posterior (T2) estar sob a influncia de paixes e seu julgamento ser afetado. Sendo
assim, o agente A confia ao agente B o poder de tomar decises em T2, as quais devero
seguir rigorosamente as instrues previstas no pr-compromisso estipulado pelo prprio
agente A em T1.
Em ambos os casos, o pr-compromisso se dirige queles passveis de
irracionalidade. O modelo de Ulisses, reapresentado por Elster, trata de um agente autnomo
que se autorrestringe justamente para no perder sua autonomia no momento de perda de sua
capacidade racional. No caso da embriagus, apresentado por Hayek (2011, p. 266), quando
as restries constitucionais so invocadas para atender um apelo do povo bbado ao povo

10
Nesse sentido tambm o posicionamento de Dworkin cf. DWORKIN, 2006.
11
A respeito do conceito de povo em sentido diacrnico e sincrnico ver PINZANI, 2013, p. 135-68.
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sbrio, o que se est sustentando que todos os homens, na busca de objetivos imediatos,
so aptos ou, em razo da limitao de seu intelecto, de fato limitado a violar regras de
conduta que eles no obstante desejariam ver geralmente observadas. Por essa razo, a
constituio deve funcionar como uma deciso de longo prazo que se impe sobre o poder
temporrio das maiorias.
Isso revela uma profunda desconfiana da capacidade do povo em tomar decises
corretas, haja vista que a proposta constitucionalista T2 parece ocorrer no tempo padro dos
cidados nas sociedades contemporneas. Nesse sentido, Holmes (1988b, p. 231) reconhece
que no faz sentido falar sobre governo popular alm de algum tipo de estrutura legal que
possibilite ao eleitorado ter uma vontade coerente. Essa estrutura legal deve necessariamente
estabelecer restries, pois sem atar suas prprias mos, o povo no ter mos.
Holmes (1988b, p. 236-7), entretanto, no pensa que a analogia da embriagus
trazida por Hayek seja completamente adequada porque, em seu entendimento, mesmo uma
gerao futura perfeitamente racional, lcida e virtuosa poderia beneficiar-se com
procedimentos pr-estabelecidos para resolver conflitos. Seria mais apropriado pensar o pr-
compromisso em termos de autopaternalismo, no qual as [p]essoas podem voluntariamente
renunciar sua capacidade de escolha (em algumas matrias) a fim de realizar sua vontade (em
outras matrias). A autolimitao coletiva pode ser um instrumento do autogoverno coletivo.
Exemplos cotidianos podem ser invocados para demonstrar de que forma pr-compromissos
individuais so feitos na forma de autopaternalismo, como quando se coloca o despertador
longe da cama para se obrigar a levantar para deslig-lo e assim evitar que se volte a dormir,
ou quando se est fazendo dieta e se evita ter em casa alimentos calricos. Embora considere
o autopaternalismo uma categoria til para esclarecer a funo democrtica das restries
constitucionais, Holmes sustenta que o autopaternalismo constitucional difere do
autopaternalismo individual em trs aspectos.
Em primeiro lugar, o autopaternalismo constitucional no deve ser pensado em
termos de autoincapacitao. Segundo Holmes, no caso do autopaternalismo individual a
autorrestrio implica inevitavelmente a limitao da capacidade preexistente de escolha, at
mesmo se o subsequente mbito de escolhas for aumentado em decorrncia da limitao
inicial (no caso do despertador longe da cama, por exemplo, o agente no poder mais optar
por desligar o alarme sem sair da cama, ainda que aumente suas chances de chegar no horrio
em seu trabalho). O mesmo no ocorreria com a autolimitao constitucional, uma vez que as
constituies possuem mecanismos que fomentam a discusso, estabelecem prazos para a
tomada de decises e acabam por melhorar a qualidade das escolhas. Sendo assim, [q]uando
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uma assemblia constituinte estabelece um procedimento de deciso, ao invs de restringir a
vontade preexistente, ela de fato cria uma estrutura na qual uma nao pode, pela primeira
vez, ter uma vontade (HOLMES, 1988b, p. 238).
Em segundo lugar, em questes individuais, o autopaternalismo permite a
substituio da fora de vontade pela auto-obrigao, como no caso da pessoa que quer
emagrecer e no tem chocolates em casa. No caso de sociedades, essa substituio no se
estabelece nos mesmos termos, pois a exigncia de manuteno de uma virtude coletiva
inabalvel algo que sobrecarregaria a conscincia individual, foraria a padronizao do
carter dos cidados e privaria a sociedade de uma variedade extrapoltica de selves
(HOLMES, 1988b, p. 238).
12
Por essa razo, os dispositivos constitucionais, como, por
exemplo, os freios e contrapesos, so concebidos como superiores virtude pessoal dos
cidados e fora de carter.
Em terceiro lugar, o autopaternalismo constitucional se afasta do individual porque
este possui um nico propsito, a saber, a autoincapacitao, enquanto aquele tem muitos e
intencionalmente delineado para ser til a propsitos futuros ainda desconhecidos
(HOLMES, 1988b, p. 238).
Holmes afasta o argumento da irracionalidade do povo enquanto agente poltico, mas
sua defesa do pr-compromisso como autopaternalismo ainda guarda certa desconfiana da
capacidade de autonomia coletiva, uma vez que, embora o autopaternalismo no se apie na
irracionalidade do agente, ele parece se basear em uma espcie de fraqueza da vontade, que
tambm compromete a ideia de autonomia.

1.3 DEMOCRACIA

O conceito de democracia adotado pelo constitucionalismo delineado por Holmes a
partir de dois aspectos complementares, a saber: a retirada de alguns temas do debate poltico
(gag rules) e a autovinculao (self-binding). O primeiro aspecto defendido em Gag rules or
politics of omission; o segundo em Precommitment and the paradox of democracy, ambos de
1988.
Em Gag rules or politics of omission Holmes prope pensar a democracia do ponto
de vista inverso ao qual ela sempre pensada a democracia geralmente associada quilo
que Berlin (2002) chamou de liberdade positiva, e as restries insero de temas no debate
poltico normalmente so consideradas como uma diminuio do carter democrtico de uma

12
Itlico acrescentado na palavra no traduzida do original.
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sociedade. Holmes, ao contrrio, parte dos benefcios que podem advir para a vida pblica se
excludas certas questes, sobretudo aquelas extremamente controvertidas, da discusso
poltica. Nesse sentido, seria o conceito negativo de liberdade, ou seja, a ausncia de
interferncia em alguns campos, que daria o tom para a democracia.
Apoiando-se na tese de Rawls (1985, p. 223-51), Holmes sustenta que a excluso de
alguns temas da agenda poltica se justificaria porque, para se estabelecer uma concepo de
justia que possa ser aceita por todos dos membros de uma sociedade diversificada, preciso
abstrair questes que suscitam um desacordo radical. Sendo assim, questes afetas religio,
por exemplo, devem ficar fora da pauta, haja vista a dificuldade de se chegar a um acordo
sobre elas. Do mesmo modo, ele menciona o aborto, tema extremamente controvertido para o
qual argumentos (pr-vida e pr-escolha) podem ser suficientemente fortes para sustentar um
desacordo genuno entre os opositores. A colocao desta espcie de tema na pauta, no
entendimento de Holmes (1988a, p. 24), apenas promoveria o retardamento da discusso de
outros temas para os quais um acordo seria possvel. Nesse sentido, direitos privados
contribuem vitalmente para o governo democrtico, expurgando disputas insolveis da esfera
pblica. A funo desses direitos no apenas proteger o espao privado dos indivduos, mas
liberar o espao pblico.
Por essa razo, Holmes (HOLMES, 1988a, p. 24-5) conclui que o
autoamordaamento ento uma forma de autocontrole, no de autoestrangulamento. A
omisso de alguns temas do debate pode ser til tanto para postergar a discusso a respeito
desses temas para um momento em que a sociedade esteja mais preparada para isso ou, ainda,
para deslocar a discusso de uma instituio para outra (por exemplo, do legislativo para o
judicirio ou vice-versa). Portanto, a democracia definida mais pela remoo de certos
itens da agenda democrtica do que pela incluso.
Em Precommitment and the paradox of democracy, Holmes ressalta que o conceito
de democracia em sociedades que almejam uma constituio para proteger seus direitos
fundamentais efetivamente um conceito paradoxal. Aqui a palavra paradoxo parece ser
utilizada no sentido de termos distintos, mas complementares e no no sentido de contradio
ou de absurdidade. Caso contrrio, o autor no poderia sustentar, como sustenta, que no h
tenso entre o constitucionalismo e a democracia.
13
A principal caracterstica ento que, para
que a democracia exista, a prpria ao democrtica precisa ser limitada. A democracia, diz
Holmes (1988b, p. 231), nunca simplesmente o governo do povo, mas sempre o governo

13
Cf. HOLMES, 1988b, p. 197-8 e 226.
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do povo dentro de certos canais predeterminados, de acordo com certos procedimentos pr-
estabelecidos (...).
A necessidade de imposio de limites est relacionada concepo de indivduo e
de povo acima apresentada, segundo a qual o povo carece de uma virtude inabalvel ou
mesmo de fibra moral para no causar a si mesmo ou s geraes futuras um mal irreparvel
ou de difcil reparao, como, por exemplo, a autoescravido que, alis, seria extremamente
contraditria na medida em que por meio de um ato voluntrio um indivduo (ou povo)
abdicaria do direito de voluntariamente concordar ou discordar de algo.
Desse modo, para preservar a voluntariedade, a prpria voluntariedade deve ser
restringida (HOLMES, 1988b, p. 239). Holmes sugere que essa seria uma possvel resposta
ao paradoxo da democracia. O ponto central do conceito de democracia constitucional que a
constituio e as restries impostas democracia servem para fortalecer a prpria
democracia. No h uma tenso entre os conceitos, mas um paradoxo na medida em que a
democracia se fortalece quando restringida pela retirada de alguns temas da pauta de
discusso. A constituio, por sua vez, assume um papel positivo na criao de regras que
permitem o debate e o exerccio da participao poltica.
O que se pode chamar de leitura constitucionalista da democracia, nos termos daquela
feita por Holmes, comunga de muitas das preocupaes de Madison com relao ao controle
do poder poltico. Assim como ele, os autores que sustentam esse argumento, embora
atribuam aos cidados faculdades morais que os capacitam ao compartilhamento dos mais
elevados princpios polticos de uma determinada sociedade, fiam-se mais nas instituies
polticas criadas pela constituio do que no povo para efetuar o controle do poder poltico,
principalmente no poder judicirio que, por meio da corte constitucional, a instituio que
assume maior relevncia nestas teorias. Essa relevncia fica ainda mais evidente quando se
trata de assegurar direitos e liberdades fundamentais, os quais so colocados como limites ao
exerccio da soberania popular e cujos mecanismos de proteo so essencialmente jurdicos,
quais sejam, sua interpretao e ponderao pelo poder judicirio. Compreendidos desse
modo, no obstante o argumento do pr-compromisso constitucional, os direitos esto fora e
no dentro da poltica. A constituio, logo, passa a ser compreendida como uma lei, com
status superior ao das demais, cuja interpretao prpria e peculiar cabe s cortes, como
diria Hamilton (HAMILTON; JAY; MADISON, 1987, p. 439), e o aspecto poltico deste
documento passa a ser secundrio.
Se a discusso poltica se limita interpretao constitucional, ou seja, a saber se uma
determinada proposta ou desacordo sobre questes polticas ou no compatvel com a
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proteo constitucional conferida aos direitos fundamentais, os nicos que tm a possibilidade
de participar da formao de uma vontade coerente so os intrpretes da constituio que, na
maioria das democracias ocidentais, so os juzes das cortes constitucionais. Surge ento,
como um sintoma da colocao da proteo dos direitos fundamentais acima das prticas
democrticas, o problema que vem sendo chamado de judicializao da poltica,
14
com a
filosofia constitucional e do direito centrada mais nos problemas de interpretao e
argumentao do que no processo de autodeterminao coletiva.
15

Ao final, uma vez que os direitos fundamentais assumem um lugar central na arena
poltica, a conciliao sugerida por Holmes parece no ser alcanada.
16
Isso leva a discusso
para o outro extremo, no qual surgem teorias que ressaltam o papel central da constituio na
proteo e criao de meios para a realizao da soberania popular.

2 A CONSTITUIO COMO BALUARTE DA SOBERANIA POPULAR

Um dos principais exemplos de teorias que buscam lanar luz sobre o papel da
constituio na salvaguarda da soberania popular e da autonomia coletiva a teoria de Jeremy
Waldron.
17
O constitucionalista neozelands diagnostica a centralidade dos direitos
fundamentais na Filosofia Poltica e do Direito e prope um deslocamento da ateno para as
teorias da democracia e da autoridade. Segundo ele, a Filosofia Poltica tem duas tarefas
precpuas, a saber, teorizar a respeito da justia (direitos e bem comum) e teorizar sobre a
poltica (teorias da autoridade e teorias da democracia). Desde que Rawls publicou A theory of
justice, em 1971, Waldron (1999a) considera que filsofos da poltica e do direito esto mais
interessados em contribuir para o debate acerca de questes relacionadas s teorias da justia
do que em enfrentar o significado dos desacordos sobre justia. Sua obra, entretanto, pretende
apresentar uma contribuio para as teorias da autoridade e para as teorias da democracia,
teorizando sobre os meios pelos quais as comunidades agem quando seus membros

14
A respeito da supremacia judicial e judicializao da poltica ver: BELLAMY, 1996, p. 436-56; 1997, p. 595-
618; 2007. CITTADINO, 2002. KOZICKI; BARBOZA, 2012. KRAMER, 2004. MOREIRA, 2012. NOBRE;
RODRIGUES, 2011. TUSHNET, 1999. WALDRON, 1993, p. 18-51; 1998, p. 271-99; 1999a; 2006; 2009.
15
Esse um dos principais argumentos levantados por Jeremy Waldron contra o constitucionalismo, como se
ver a seguir.
16
Alm de Holmes, outros autores sustentam ser possvel superar a tenso entre constituio e democracia. A
partir de um vis substancialista, pode ser mencionado Ronald Dworkin (2006). A partir da defesa da teoria
procedimentalista da democracia, John Hart Ely tambm tem essa pretenso. Cf. ELY, 1997; Para crticas ao
modelo substancialista e procedimentalista ver: BELLAMY, 2007; WALDRON, 1999a.
17
Outras teorias, alm da desenvolvida por Jeremy Waldron, buscam deslocar a discusso dos direitos
fundamentais (e do papel do judicirio na interpretao desses direitos) para a poltica. Assim, podem tambm
ser mencionadas como referncias as teorias de Mark Tushnet (1999), Larry Kramer (2004) e Richard Bellamy
(1996; 1997; 2007). No contexto brasileiro, Gilberto Bercovici (2003; 2004; 2008) e Luiz Moreira (2007; 2012)
tm elaborado crticas semelhantes quelas formuladas pelos autores acima mencionados.
154
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discordam.
Reportando-se a uma concluso de Mangabeira Unger (1996) segundo a qual h, na
Teoria e na Filosofia do Direito, um mal-estar com a democracia que resulta na
marginalizao da legislao, Waldron, tanto em Law and disagreement quanto em The
dignity of legislation e em outros textos, busca desfazer esse mal-estar.
Tendo como ponto de partida aquilo que Rawls (1999, p. 109) considerou como as
circunstncias da justia, a saber, que em condies normais sob as quais a cooperao
humana possvel e necessria, as regras sociais e legais criam certos direitos para estabilizar
as relaes humanas, o constitucionalismo contemporneo sustenta que as constituies
devem abrigar trs diferentes conjuntos de direitos, relacionados justia (liberdade
individual de pensamento, conscincia e ao, propriedade, trabalho, famlia, entre outros),
consistncia (devido processo legal e igualdade perante a lei) e equidade (aqueles
associados ao funcionamento da democracia, tais como a liberdade de expresso e associao,
funcionamento do sistema eleitoral etc.).
18

Embora esses direitos sejam relacionados e suportem-se mutuamente, pode haver
tenso entre eles no momento de sua aplicao social, uma vez que sua natureza e significado
podem ser objeto de divergncias (por exemplo: direito vida versus aborto; direito de
propriedade versus bem-estar social; liberdade de expresso versus privacidade). Desse modo,
embora os direitos sejam necessrios em razo das circunstncias da justia, eles devem ser
identificados e interpretados no que Waldron (1999a, p. 101-2) chamou de circunstncias da
poltica, ou seja, em circunstncias nas quais preciso chegar a um acordo coletivo e
coercitivo sobre o carter dos direitos, haja vista a existncia de opinies e interesses
divergentes.
Considerando que as pessoas divergem sobre a interpretao dos direitos e, tambm
levando em conta que essas divergncias muitas vezes espelham desacordos no apenas sobre
direitos, mas principalmente a respeito da poltica, de sua estrutura e de suas metas (debates
entre liberais e conservadores, por exemplo), o desacordo a respeito dos direitos e tambm da
poltica mostra que a relao entre constituio e democracia continua a ser conflituosa, assim
como reconhecido pelo constitucionalismo moderno. A proposta de Waldron para avaliar essa
relao , contudo, bastante distinta daquela do constitucionalismo segundo apresentado a
partir da teoria de Holmes. Isso pode ser constatado a partir da forma como o autor define os
mesmos conceitos analisados anteriormente segundo a leitura constitucionalista da

18
Essa apresentao e distino dos conjuntos de direitos tomada de Richard Bellamy cf. BELLAMY, 2007,
p. 18-9.
155
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democracia constitucional, quais sejam: constituio, povo e democracia.

2.1 CONSTITUIO

De acordo com Waldron o conceito de constituio no deve ser definido meramente
pelas restries que esse documento coloca poltica e ao governo. exatamente esse aspecto
restritivo atribudo constituio pelo constitucionalismo que objeto de contestao pelo
autor. Ele considera que existem alguns aspectos das constituies escritas que devem ser
ressaltados em detrimento de outros. Nesse sentido, uma das desvantagens das constituies
escritas que elas reforam, entre os juristas, a teoria interpretativa e encorajam um
formalismo textual rgido. Por outro lado, as constituies escritas desempenham uma
importante funo na poltica, qual seja, a de servir de base para as deliberaes e, sendo
assim, seu papel mais de fortalecer a poltica e o governo do que de restringi-los.
(WALDRON, 2009).
O constitucionalismo, segundo Waldron (2009, p. 271), define as constituies
principalmente a partir de trs verbos: controlar (control) restringir (restraint) e limitar (limit).
A reavaliao do conceito de constituio passa pela diferenciao desses termos. O sentido
atribudo ao termo controle positivo, e difere da conotao restritiva com a qual comumente
ele associado. O controle deve ser entendido no sentido de direo e no de represso ou
restrio. Se eu controlo um veculo, eu determino no somente aonde ele no vai, mas
tambm aonde ele vai. E se o governo controlado, deve-se pensar que a questo importante
quem est no banco do motorista.
Na proposta waldroniana este lugar deve ser ocupado pelo povo, ou por seus
representantes, que devem decidir quais metas e diretrizes polticas devem estar contidas na
constituio para que possam ser dirigidas ao fim escolhido. Assim, [s]e o povo quer que seu
governo atenue a pobreza, por exemplo, tarefa da constituio proporcionar instituies que
possam ser controladas por este desejo (WALDRON, 2009, p. 271).
J o termo restrio, ao contrrio do termo controle, efetivamente guarda um sentido
negativo. Trata-se de impedir o governo, por meio de proibies inseridas no texto
constitucional, de adotar determinadas atitudes definidas como abuso, tais como a prtica da
tortura ou a interferncia em questes religiosas. Essas proibies, herana do
constitucionalismo moderno, assumem a forma de direitos. Contudo, o autor identifica no
constitucionalismo contemporneo outra funo atribuda noo de restrio imposta pela
constituio, que a de limitar afirmativamente o tipo de coisa que os governos podem
156
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fazer (WALDRON, 2009, p. 272). O significado atribudo ao termo limitao similar ao de
restrio, ou seja, no est vinculado apenas ideia de evitar abusos do governo sobre
direitos e interesses particulares, mas de dizer o que ou no funo do governo. A crtica de
Waldron aqui no recai sobre o que poderia ser estabelecido na constituio como aquilo que
funo do governo, pois isso se coadunaria com o papel de direo que ele considera
fundamental para o fortalecimento das metas estabelecidas politicamente; papel, alis,
bastante comum em constituies que possuem normas que visam sobretudo a implementao
de direitos fundamentais de cunho social. Sua preocupao recai sobre a possibilidade de que
esse aspecto restritivo-limitativo a respeito do que o governo deve fazer seja utilizado para
impedir a implementao de decises democrticas.
19

Direo (controle) e restrio so aspectos que podem levar a compreenses distintas
do papel desempenhado pela constituio. A crtica que Waldron direciona ao
constitucionalismo de, ao ressaltar o aspecto de restrio do texto constitucional, diminuir
seu papel no fortalecimento da democracia. Como visto acima, esse aspecto foi tambm
apontado por Holmes. Contudo, a argumentao de Holmes vai ao sentido oposto quela de
Waldron. Enquanto Holmes pensa que a constituio fortalece a democracia justamente
porque restringe e limita o debate poltico, Waldron defende que a constituio pode fortalecer
a democracia desde que no seja colocada como algo que restringe e limita a discusso e
deliberao sobre os temas em desacordo.
Segundo Waldron (1998), quando Holmes ressalta o aspecto criativo e organizacional
da constituio, ele est se referindo aos procedimentos polticos e, nesse aspecto, ele
equipara as regras constitutivas (as regras procedimentais que criam as condies das prticas
democrticas) ao pr-compromisso, uma vez que elas so retiradas da conversao poltica
justamente para que possam nortear o debate e as decises polticas. Para Waldron (1998, p.
290), as regras procedimentais no podem ser consideradas meramente como uma limitao
ou restrio ao debate uma vez que elas tornam a participao possvel por meio do
estabelecimento de uma matriz de interao na qual contribuies particulares podem tomar o
seu lugar e ser registradas, por assim dizer. Assim sendo, embora ambos sustentem a
importncia da constituio na criao das instituies e regras procedimentais que nortearo
a prtica democrtica, Waldron discorda de Holmes quanto ao aspecto restritivo dessas regras.
Desse modo, a constituio pode contribuir para o fortalecimento da democracia na
medida em que ela estabelece instituies que permitem ao povo cooperar e coordenar para

19
Aqui Waldron (2009, p. 272) se preocupa com uma possvel associao ou uso do ideal constitucionalista por
idelogos do Estado mnimo.
157
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perseguir projetos que ele no alcanaria sozinho (WALDRON, 2009, p. 273). Essas
instituies se referem a cada um dos poderes (executivo, legislativo e judicirio), assim como
s agncias administrativas ligadas a eles, as quais possibilitam e canalizam as demandas
cotidianas dos cidados. Ao lado das instituies, as constituies tambm estabelecem os
procedimentos por meio dos quais a poltica se realiza. Uma poltica constitucionalizada, diz
Waldron,

uma poltica articulada que deliberadamente e deliberativamente, de estgio a
estgio e de frum a frum, leva a srio a integridade de cada parte de [dizer] o
processo de elaborao da lei ou de outro processo de deciso poltica. Eu tenho em
mente processos como a legislao bicameral, o requerimento do consentimento
executivo, a relao articulada entre a legislatura, de um lado, e as cortes e agentes
do executivo que administram, interpretam e aplicam as leis (WALDRON, 2009, p.
273-4).

A proposta do autor que tais mecanismos sejam vistos como um meio de estruturar
a deliberao e no meramente como um modo de frear e diluir o poder poltico. Nesse
sentido, arranjos bicamerais podem ser vistos como modos de capacitar diferentes vozes na
sociedade; e a separao dos poderes pode ser vista como um modo de levar a srio a
integridade do que vem existncia como resultado de um genuno exerccio legislativo
(WALDRON, 2009, p. 274). Waldron no chega a propor novos arranjos institucionais, mas
sim uma readaptao dos arranjos j existentes, a fim de que seja ressaltada

a importncia do modo em que a constituio fornece abrigo para a atividade
poltica de uma sociedade, estabelecendo um meio-termo de equipamento e
formalidade de modo que a deliberao pblica se torne um empreendimento
estruturado, permitindo que as vises de uma pessoa sejam trazidas articuladamente
em relao s vises de outras e facilitando a formao de opinies bem pensadas,
responsveis e politicamente efetivas. Isso no primariamente uma questo de
restrio; uma questo do que uma constituio afirmativamente torna possvel a
partir de algo que de outra maneira seria a poltica solta e cambaleante das ruas.
(WALDRON, 2009, p. 274, grifo do autor).

A constituio pode ento ser definida como um mecanismo que confere poder ao
povo ordinrio em uma democracia e permite a ele controlar as fontes do direito e aproveitar
o aparelho do governo para suas aspiraes (WALDRON, 2009, p. 279). Desse modo, o que
entra em conflito com o ideal democrtico no a constituio propriamente dita, mas sim o
modo como ela definida. Se compreendida como uma restrio, ela pode ser inconcilivel
com a democracia. Se compreendida como algo que fortalece ou cria condies, ento ela de
fato possibilita a democracia. O problema apontado por Waldron a nfase dada pelo
constitucionalismo no aspecto restritivo da constituio. De acordo com essa perspectiva, no
haveria necessariamente um conflito entre constituio e democracia, mas sim entre o
constitucionalismo e a democracia.
158
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2.2 POVO

Se o conceito de povo atribudo ao constitucionalismo definido em termos
madisonianos, ou seja, parte de uma concepo pessimista da natureza humana e pensado a
partir de uma perspectiva diacrnica na medida em que funda uma constituio com validade
intergeracional justamente para impedir que a atuao dos indivduos movidos por paixes ou
interesses viole direitos fundamentais, o conceito de povo da teoria de Waldron pode ser
equiparado quele de Jefferson, isto , concepo sincrnica, segundo a qual o povo
definido pelos indivduos concretos que compem em um dado momento histrico o corpo de
cidados, sem considerar a necessidade de preservao do legado das geraes passadas ou
em estabelecer algo para as geraes futuras. Segundo essa perspectiva, os indivduos so
compreendidos como agentes autnomos e responsveis, capazes de pensamento moral e, por
consequncia, aptos a participarem do debate e da tomada de decises polticas. Para Waldron
(1999b, p. 232), assim como para Jefferson, a participao poltica para os cidados o
direito dos direitos. O povo poderia ser pensado sincronicamente porque todos os direitos,
valores e princpios que esto sujeitos a desacordo devem ser submetidos ao debate poltico
realizado entre os indivduos da gerao atual. No h uma reserva de temas e de direitos
como na proposta constitucionalista.
A anlise da crtica de Waldron ao pr-compromisso constitucional oferece uma
chave de leitura para identificar o conceito de povo contido em sua teoria. A crtica
formulada a partir do conceito de autonomia dos cidados enquanto sujeitos de direitos e
tambm a partir da constatao da submisso das sociedades contemporneas s
circunstncias da poltica. Essa crtica, formulada inicialmente em Precommitment and
disagreement (WALDRON, 1998, p. 271-99), reproduzida posteriormente como um dos
captulos de Law and disagreement (WALDRON, 1999a) e se dirige, sobretudo, assuno
do constitucionalismo segundo a qual o pr-compromisso uma forma de autogoverno que
governo no somente do povo, mas pelo povo ou que preserva o carter democrtico e de
autogoverno de um regime (WALDRON, 1998, p. 279).
20

Ao se debruar sobre os argumentos que sustentam as teorias do pr-compromisso
constitucional, notadamente sobre o argumento da autolimitao, Waldron observa que
quando um agente limita a si mesmo isso implica, ao menos temporariamente, depositar sua
vontade em uma estrutura externa, como na tripulao no caso de Ulisses, ou no amigo, no
caso do bbado. Retomando de Elster o estudo da relao entre pr-compromisso e

20
O itlico consta no original.
159
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mecanismos causais (como exemplo de um mecanismo causal, Waldron imagina algo como
um dispositivo instalado em carros com a capacidade de detectar a quantidade de lcool que o
motorista possui no sangue e, se for identificado que essa quantidade superior permitida
por lei, o mecanismo automaticamente impede que o motor do carro seja ligado), o autor
constata que o pr-compromisso no funciona mecanicamente. O fato de algum entregar as
chaves de seu carro a um amigo antes de beber, por exemplo, no funcionaria como um
mecanismo causal, haja vista depender do julgamento do amigo. As restries constitucionais,
assim como o modelo do julgamento do amigo, no funcionam como um mecanismo causal,
mas investem o poder de deciso em alguma pessoa ou corpo de pessoas (uma corte) cujo
trabalho determinar como uma questo de julgamento se a conduta que contemplada
(diga-se, pela legislatura) em T2 viola uma restrio escrita em T1 (WALDRON, 1998, p.
278, grifo do autor).
Segundo o autor, h vantagens e desvantagens no uso desse tipo de mecanismo. A
vantagem do uso de um mecanismo no causal que ele no opera de forma deontolgica ou
rgida, o que possibilita que em situaes-limite como, por exemplo, quando uma pessoa que
ingeriu mais bebida alcolica do que o permitido por lei a nica que pode conduzir at um
hospital algum que est correndo risco de vida, h a possibilidade de o responsvel pelo
julgamento conforme as restries iniciais, mediante a ponderao dos interesses e bens em
questo, abrir uma exceo regra. A desvantagem que o agente externo pode decidir de
modo distinto das intenes iniciais do agente que instituiu as regras (WALDRON, 1998).
Essa desvantagem acentuada na proporo da abstrao das regras contidas no pr-
compromisso. Se as instrues dadas inicialmente so bastante precisas, a deciso do julgador
externo se torna apenas um meio de cumprimento da vontade racional daquele que as instituiu
e, desse modo, em tese, no haveria incompatibilidade entre a autonomia e pr-compromisso.
Contudo, os problemas referentes ao julgamento externo devem ser enfrentados levando-se
em considerao que os princpios e valores embutidos em uma constituio sero
interpretados perante as circunstncias da poltica, ou seja, em circunstncias nas quais vigora
o desacordo poltico no apenas a respeito de questes de direito, mas tambm a respeito de
questes de justia e de poltica. Sendo assim, nas sociedades hodiernas, dificilmente o
requisito da preciso da instruo inicial estar presente para que o pr-compromisso
constitucional possa ser conciliado com a autonomia. Nas palavras do autor:

O pr-compromisso no pode preservar a aura de autonomia (ou democracia no caso
constitucional) a menos que a pessoa vinculada realmente seja o juiz do ponto e
extenso de sua vinculao. (...) Ento, similarmente, se seguimos a lgica do pr-
compromisso no caso poltico, o povo presumivelmente autoridade no juzes em
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sua prpria causa, mas autoridades sobre o que ele comprometeu a si mesmo. Se
essa autoridade desafiada, por exemplo, porque o povo agora pensado estar no
prprio estado (de pnico ou fria etc.) que ele desejou se comprometer para
combater, ento tudo que podemos dizer que a noo de pr-compromisso j no
til em relao controvrsia. Uma vez que se torna incerto ou controverso ao que o
povo comprometeu a si mesmo, j no existe mais qualquer base na ideia de pr-
compromisso para defender uma interpretao particular contra as objees
democrticas (WALDRON, 1998, p. 281, grifo do autor).

Surge aqui, ento, a questo da autonomia dos sujeitos de direito e da capacidade do
povo de fazer julgamentos a respeito de questes polticas. Segundo Waldron (1998, p. 281), a
tradio democrtica sempre partiu do pressuposto de que o povo capaz de governar a si
mesmo por seu prprio julgamento. Esse tambm o ponto de partida da teoria da
democracia waldroniana. Em Law and disagreement, ao analisar a relao entre direitos e
declaraes de direitos, o autor constata que as declaraes figuram como pr-compromissos
que retiram do debate poltico os direitos fundamentais. Em seu entendimento, o
entrincheiramento dos direitos em declaraes pode ser considerado uma afronta autonomia
e responsabilidade dos cidados, uma vez que o povo tem o direito de participar em todos
os aspectos do governo democrtico de sua comunidade, um direito que est profundamente
conectado aos valores da autonomia e da responsabilidade que so celebrados em nosso
compromisso com outras liberdades bsicas (WALDRON, 1999a, p. 213).
O que est em questo aqui a desigualdade de considerao destinada aos
fundadores da constituio e aos cidados. Essa dessemelhana apontada a partir da
contraposio entre autoconfiana e desconfiana, de modo que aqueles que instituem as
restries constitucionais confiam em si mesmos como agindo em nome do interesse comum
e desconfiam das futuras geraes considerando que sero movidas por paixes e interesses. A
desconfiana para com os concidados, diz Waldron (1999a, p. 222), no se encaixa
particularmente bem com a aura de autonomia e responsabilidade que veiculada pela
substncia dos direitos que esto sendo entrincheirados desse modo. H, ento, uma
contradio dentro da prpria concepo (liberal) de sujeito de direito, pois, por um lado,
quando se trata de adquirir direitos, os indivduos so tomados como merecedores de igual
considerao e respeito justamente porque so considerados capazes de agir moral e
racionalmente; por outro lado, no momento do exerccio de seus direitos polticos os
indivduos so considerados pouco confiveis, irresponsveis e irracionais. Sendo assim,

se o desejo de entrincheiramento motivado por uma viso predatria da natureza
humana e do que as pessoas faro umas para as outras quando soltas na arena da
poltica democrtica, ser difcil explicar como ou por que as pessoas so vistas
como essencialmente portadoras de direitos. (WALDRON, 1999a, p. 222)

161
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Logo, tambm contraditrio tentar combinar, como faz o constitucionalismo, a
proteo aos direitos e a desconfiana do povo na participao em decises polticas nas quais
h direitos em desacordo. Para que haja coerncia, preciso assumir que os indivduos so to
confiveis como portadores de responsabilidades polticas quanto o so como portadores de
direitos. Waldron (1999a, p. 223) expressa essa confiana nos seguintes termos:
precisamente porque eu vejo cada pessoa como um potencial agente moral, dotado de
dignidade e autonomia, que estou disposto a confiar ao povo em massa o encargo do
autogoverno.
exatamente essa concepo dos indivduos e, por conseguinte, do povo, como
agentes autnomos e responsveis, que serve de base para a recusa do pr-compromisso
pautado no modelo de Ulisses ou do bbado. Waldron considera que existe uma grande
diferena entre o pr-compromisso individual, ao qual fazem meno as narrativas de Ulisses
e do bbado, e o pr-compromisso coletivo (propriamente o que seria o modelo de
autolimitao por meio de uma constituio). Em uma sociedade, mesmo em momentos de
lucidez h desacordos a respeito de como os direitos so concebidos, pesados e relacionados a
outros valores. E, o que est presente no uma embriaguez, mas sim incertezas genunas e
mudanas de opinio. Por essa razo, os desacordos sobre direitos devem ser considerados
desacordos de boa f ou razoveis, isto , desacordos oriundos da ausncia de consenso entre
posicionamentos que podem ser sustentados racionalmente. A questo do aborto trazida
como um exemplo, haja vista que tanto os grupos em defesa da vida do feto quanto aqueles
que priorizam o direito de escolha da mulher no so movidos por paixes ou interesses
unicamente privados, mas esto convictos de que sua posio a mais justa para a
sociedade.
21

Segundo o autor, a metfora ideal seria a do caso teolgico, no qual uma pessoa
dividida entre crenas religiosas distintas opta por uma f fundamentalista e entrega a chave
de sua biblioteca pessoal, na qual existem livros sobre diversas crenas, a um amigo e pede
que a chave jamais lhe seja devolvida. Algum tempo depois a pessoa quer voltar sua
biblioteca e solicita ao amigo a devoluo da chave. Com base nesse exemplo, ele busca
demonstrar que as opinies sobre decises relevantes mudam ao longo do tempo e devem
estar disponveis para serem reavaliadas pelo prprio agente que as instituiu. Por essa razo,

21
Note-se aqui que Waldron invoca o mesmo exemplo de Holmes e, de certo modo, at o mesmo argumento
segundo o qual o desacordo profundo e genuno. Contudo, as opinies de ambos se dirigem a lados opostos.
Holmes reconhece o desacordo e o invoca como motivo para tirar este tipo de tema do debate poltico. Waldron,
ao contrrio, considera que justamente em razo da existncia de desacordo que o tema deve estar disponvel
para o debate.
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ele sustenta que os temas divergentes devem ser submetidos ao debate atual (WALDRON,
1998).
Na esteira dessas concluses, o autor reconhece que alguma espcie de pr-
compromisso pode ser importante para constituir o povo. Em um sentido puramente formal,
diz ele,

uma comunidade poltica pode ser constituda por uma regra sobre a votao, mas
tais regras procedimentais constituem uma realidade poltica significativa somente
em relao ao contexto legal e social que condiciona o carter do debate pblico. O
governo pela maioria popular uma coisa se os votos so tomados aps longos
perodos de argumentos trocados entre os cidados e seus representantes; outra
coisa se os votos so tomados sem qualquer interao deliberativa ou se a cultura
poltica tal que muitas pessoas temem manifestar sua oposio to logo qualquer
indcio de consenso majoritrio comea a emergir (WALDRON, 1998, p. 292).

Sendo assim, o nico pr-compromisso compatvel com a autonomia e
responsabilidade dos cidados e, portanto, com a democracia, aquele que leva em
considerao o fato do desacordo poltico existente nas sociedades contemporneas, deixando
aberta a possibilidade de discusso sobre todos os temas que so objeto de desacordo. Nesse
sentido, se possvel falar em um conceito de povo na teoria de Waldron, ele assume o carter
sincrnico, ou seja, o conjunto dos indivduos que formam no presente o corpo dos cidados
e, para usar as palavras de Jefferson (1977), na condio de vivos, esto autorizados a
reavaliar a deciso e as instrues dos mortos.

2.3 DEMOCRACIA

A compreenso da democracia, na perspectiva de Waldron, passa pela resposta dada
a duas questes: 1) que direitos temos e 2) quem decide? A resposta para a primeira questo
dada por teorias dos direitos e, para a segunda, por teorias da autoridade. Dependendo das
respostas dadas, pode haver compatibilidade ou descompasso entre essas teorias. De todo
modo, o autor sustenta que qualquer resposta deve levar em considerao as circunstncias da
poltica, isto , a existncia de desacordo e a necessidade de, apesar do desacordo,
estabelecer uma estrutura comum (WALDRON, 1999a, p. 212).
Waldron sustenta, em Law and disagreement, que a participao popular um
elemento decisivo na caracterizao da democracia. Disso no possvel inferir, contudo, que
o direito de participao conflita com outros direitos, ou ainda, que o direito de participao
tem prioridade sobre os demais. Isso significa apenas que a participao um direito cujo
exerccio parece peculiarmente apropriado em situaes em que portadores de direitos
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razoveis discordam sobre que direitos eles tm (WALDRON, 1999a, p. 212).
Como j visto anteriormente, Waldron sustenta que pode haver compatibilidade entre
a ideia de direitos e democracia, haja vista a assuno de que a igual considerao que suporta
os direitos a mesma que deve suportar a autonomia e responsabilidade dos sujeitos de
direitos. Do mesmo modo, ele considera que a relao entre direitos e democracia uma via
de mo dupla:

Um terico dos direitos no deveria retratar os membros ordinrios de uma
democracia majoritria como predadores egostas e irresponsveis. Mas igualmente
um terico da democracia no deveria assumir um puro interesse procedimentalista
sobre a sorte dos direitos individuais sob um sistema de deciso majoritria, pois
muitos desses direitos (at mesmo aqueles no implicados no ideal democrtico) so
baseados no respeito pela agncia moral individual que a prpria democracia
envolve (WALDRON, 1999a, p. 282).

Assim, uma das principais questes para uma teoria da democracia saber como
proteger os direitos em um sistema de tomada de decises democrtico. Para levar a cabo esta
anlise, o autor considera dois conjuntos de direitos: 1) direitos constitutivos do processo
democrtico (direito de participar em termos iguais na resoluo dos desacordos) e, 2) direitos
que so condio de legitimidade ou de respeitabilidade moral da tomada de decises
democrticas (liberdade de expresso e de associao e algo pouco ou no procedimental
relacionado ao igual respeito pelo julgamento dos outros membros). A legitimidade
democrtica est ento associada relao estabelecida entre esses conjuntos de direitos,
sendo que os direitos do conjunto a pressupem os direitos do conjunto b. E eles devem ser
considerados de modo que nem os direitos relacionados a valores morais (substncia), nem
aqueles relacionados aos procedimentos democrticos (forma) sejam excludos do debate
poltico, haja vista Waldron (1999a, p. 284-5) considerar que [e]m um sentido amplo todos
os direitos so associados com a democracia porque (...) todos os direitos requerem a mesma
espcie de respeito para com os indivduos que a democracia tambm requer.
Parece que para Waldron no h incompatibilidade entre direitos e democracia, mas,
como j anunciado em sua compreenso de constituio e de povo, pode haver
incompatibilidade entre uma declarao de direitos funcionando na forma de um pr-
compromisso constitucional, ou seja, retirando os direitos nela salvaguardados do debate
poltico, e democracia. Isso porque o entrincheiramento dos direitos em uma constituio
modifica o modo de ser do processo democrtico. Se o debate norteado pela constituio, a
qual diz o que pode e o que no pode ser discutido, ento, discute-se se um determinado tema
ou no constitucional. Nesse caso, ao invs de se discutir a existncia ou no de direitos,
transforma-se a questo na discusso a respeito da constitucionalidade ou no do ponto em
164
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desacordo. Sendo assim, trata-se mais de uma questo de hermenutica constitucional do que
de enfrentamento e discusso de todos os princpios relacionados ao tema em debate.
Assim, o principal ponto em relao ao comprometimento da democracia pelo
entrincheiramento de direitos a retirada, do debate poltico, desses direitos em desacordo.
No se trata de saber quem deve interpretar a constituio, mas de quem decide quando h
direitos em desacordo. Esse o ponto no qual a questo dos direitos se cruza com a questo
da autoridade. No entendimento de Waldron (1999a, p. 243), a poltica diz respeito tanto a
princpios quanto a diretrizes polticas, pois, [o] que acontece no processo poltico determina
no somente o que nossas metas sociais so, mas tambm o contedo e a distribuio dos
direitos individuais. Uma vez que as pessoas discordam sobre quais direitos possuem, a
especificao dos direitos que devem ser protegidos pelo Direito deve ser feita por meio do
processo poltico. Diante do desacordo, uma teoria da autoridade deve ser invocada e deve
prevalecer sobre os critrios que so a fonte do desacordo original.
Em meio s teorias da autoridade tradicionalmente conhecidas na teoria poltica
(monarquia, aristocracia, democracia) Waldron entende que na democracia o povo quem
deve decidir sobre os direitos que esto em discusso, devendo participar, em termos iguais,
dessa deciso. A pergunta quem decide deve ser complementada por outra, a saber, como se
decide. O autor opta pela deciso majoritria como princpio de autoridade, pois segundo ele,
esse tipo de princpio de autoridade respeita os indivduos de dois modos:

Primeiro, respeita suas diferenas de opinio sobre justia e bem comum; no requer
que a viso sinceramente mantida de algum seja depreciada ou silenciada em razo
da importncia imaginria do consenso. Segundo, incorpora um princpio de respeito
com relao a cada pessoa no processo pelo qual decidimos sobre uma viso a ser
adotada como nossa, mesmo em face do desacordo (WALDRON, 1999a, p. 109,
grifo do autor).

Contudo, Waldron reconhece que, em razo das circunstncias da poltica, pode
haver um eventual descompasso entre teorias dos direitos e teorias da autoridade e, nessa
condio, algum se encontrar submetido a um arranjo social que considera injusto, ainda
que esse arranjo seja provisrio e possa mudar com as mudanas na prpria poltica. O
exemplo trazido pelo autor bastante esclarecedor a esse respeito:

Uma pessoa que possui uma completa teoria poltica que inclui uma teoria da
autoridade tanto quanto teorias da justia, dos direitos e da poltica pode encontrar
a si mesma comprometida com uma viso de que a deciso errada pode prevalecer.
Sua teoria da justia, baseada em direitos, pode desaprovar a poltica B e preferir a
poltica A, mas sua teoria da autoridade pode apoiar um procedimento de deciso
(desenhado para produzir uma escolha social em face do desacordo sobre, por
exemplo, a justia de A ou B) que, quando seguida, requer que B seja implementada
(WALDRON, 1999a, p. 246).
165
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Para o autor essa uma situao natural, no contraditria, haja vista que a pessoa do
exemplo est oferecendo, na realidade, respostas para duas questes diferentes, embora
complementares. Desse modo, [q]ue B deveria ser implementado sua resposta para a
questo O que devemos fazer dado que discordamos sobre se A ou B justo?, e que A a
deciso correta sua prpria contribuio ao desacordo que suscitou essa questo
(WALDRON, 1999a, p. 247-8).
Alm de no ser contraditria, Waldron considera que tambm no h uma situao
de conflito entre o princpio da autoridade (deciso majoritria) e outros direitos considerados
fundamentais, desde que se tenha em mente um desacordo de boa f. Desse modo, se as
pessoas discordam sobre o que os direitos requerem ou o que eles realmente so, o resultado
da deciso majoritria ir parecer, ao grupo que apoiou essa deciso, estar de acordo com a
justia e, de modo distinto, para aqueles contrrios deciso majoritria o resultado ir
parecer injusto. Ainda que outra teoria da autoridade seja escolhida (monarquia, aristocracia,
deciso judicial) e se opte pelo uso da deciso majoritria como princpio de autoridade, o
autor entende no fazer sentido falar em conflito entre o princpio da autoridade e os direitos
sobre os quais a autoridade deve decidir, pois se h desacordo a respeito da existncia ou do
significado dos direitos, no h modo neutro de estabelecer o que exatamente se pressupe
estar competindo com a participao majoritria (ou qualquer outro princpio de autoridade)
(WALDRON, 1999a, p. 248-9).
Para Waldron, questes controversas a respeito de direitos em desacordo devem
ento ser decididas pelo povo, ou por seus representantes. A retirada desses direitos do debate
poltico, com o intuito de proteg-los, fere o ideal democrtico e de autogoverno. A
democracia tem, assim, que assumir o desacordo. O autor aceita que tudo est em disputa na
democracia, incluindo os direitos associados com a prpria democracia. Ou, certamente, tudo
o que est submetido ao desacordo de boa f est em disputa (WALDRON, 1999a, p. 303).
Na esteira dessa concepo, a democracia no pode ser avaliada pelos seus resultados,
apenas.
22
Para Waldron, preciso fazer uma distino entre decises sobre a democracia e
decises tomadas por meios democrticos (WALDRON, 1999a, p. 292, grifos do autor).
Esse um argumento que leva a discusso para a considerao das responsabilidades dos
cidados, das legislaturas e das cortes. Se uma deciso avaliada pelo resultado, parte-se do
pressuposto de que, se uma lei aprovada pelo legislativo fere direitos requeridos para uma

22
Esse um argumento levantado contra Dworkin, mas tambm poderia ser apresentado a Holmes, que tambm
aceita avaliar a democracia a partir dos resultados, como fica claro quando sustenta uma poltica de omisso das
questes controversas da agenda poltica justamente para evitar que elas se sobreponham a outras questes sobre
as quais possvel haver acordo. Cf. HOLMES, 1988a.
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democracia, ento essa lei deve ser considerada no democrtica e, por conseguinte, a
democracia tem um ganho quando uma corte constitucional impede que tal legislao seja
aplicada.
Isso apenas refora a concepo de democracia waldroniana segundo a qual os
direitos em desacordo devem ser decididos pelo povo ou por seus representantes. Por essa
razo o autor defende que h de fato uma perda para a democracia quando a legislatura eleita
de uma sociedade submetida ao poder judicial. Com relao atuao do poder judicirio
no controle de constitucionalidade das leis, o autor admite o que chama de reviso judicial em
sentido fraco, opondo-se reviso judicial em sentido forte. A distino entre ambas que, na
primeira hiptese (reviso judicial em sentido fraco), o poder judicirio pode inspecionar a
conformidade da legislao aprovada pelo poder legislativo com os preceitos constitucionais e
declarar a incompatibilidade entre leis e constituio, devolvendo a matria para a anlise do
poder legislativo, mas no pode declarar a invalidade de normas democraticamente aprovadas
ou deixar de aplic-las.
23
Na segunda hiptese (reviso judicial em sentido forte), o poder
judicirio possui autoridade para declarar a invalidade de normas e/ou deixar de aplic-las
quando reconhecido o conflito ou violao de direitos fundamentais.

3 CONSIDERAES FINAIS

O ponto forte da teoria constitucionalista, tal como estudada a partir das teses de
Holmes, que ela busca encontrar alternativas para que a democracia no se autodestrua ou
produza resultados no democrticos, tanto em relao aos indivduos, quanto s minorias e
sociedade em geral. Essas alternativas so garantidas na medida em que certas questes so
retiradas da apreciao popular por meio de deciso majoritria ou fiscalizadas por uma
instituio contramajoritria o poder judicirio.
Um modo de testar os limites de uma teoria, contudo, averiguar quais seriam as
suas respostas a determinados casos-limite. Uma teoria como a de Holmes, cujo critrio
essencial para a definio da democracia e sua legitimidade se assenta sobre a avaliao do
resultado, teria que reconhecer como democrtica inclusive uma tecnocracia ou uma
monarquia, desde que uma ou outra assegurasse os direitos fundamentais para os indivduos,
para minorias, assim como o bem-estar da sociedade em geral. Nesse caso se percebe que o
critrio central de uma teoria como a de Holmes desconsidera um dos aspectos que

23
Um clssico exemplo de reviso judicial em sentido fraco o do Reino Unido, onde as cortes podem revisar a
legislao e declarar a incompatibilidade com os direitos fundamentais, mas no podem invalid-la.
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comumente so tomados como essenciais para a noo de democracia, qual seja, a soberania
popular e a autonomia coletiva vinculadas noo de participao popular nos processos de
tomada de deciso.
Ademais, quando existe um conjunto de decises relativas a direitos assegurados
formalmente por uma constituio, qual falta um vnculo com algo que pode ser chamado de
vontade popular ou de cultura poltica de um povo, pode faltar tambm fora normativa para
as decises tomadas, por exemplo, por uma corte constitucional.
24
Ainda que exista um poder
coercitivo que obrigue o cumprimento de certas decises, caso no haja certo consenso dos
membros de uma determinada sociedade em torno daquela deciso, dificilmente se pode
esperar que os valores expressos na constituio sejam de fato cumpridos.
J uma teoria como a de Waldron, cuja proposta abraa o ideal de soberania popular
e de supremacia legislativa, pode dar conta de lidar com os problemas de desacordos a
respeito da interpretao e ponderao de direitos, principalmente porque capaz de abarcar e
acomodar as mudanas sociais. Ou seja, permite que os desacordos polticos sejam avaliados
e reconsiderados por meio do prprio processo poltico levado a cabo por representantes
eleitos democraticamente.
Entretanto, tambm quanto a esta tese se pode apresentar uma situao limite que
expe seus pontos fracos. Ao admitir que tudo est aberto ao debate e que a legitimidade
democrtica garantida essencialmente a partir da ampla participao popular na tomada de
decises, e desde que essas decises no impeam futuras decises populares, Waldron deve
admitir que mesmo uma deciso que retire direitos de minorias ainda deve ser considerada
democrtica. A questo do casamento entre pessoas do mesmo sexo pode ser invocada como
um exemplo. Partindo-se do pressuposto de que h um desacordo razovel e de boa f sobre a
existncia ou no de um direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, se um
parlamento decidir, seguindo a premissa majoritria, que pessoas do mesmo sexo no
possuem o direito ao casamento, ainda assim, segundo a teoria de Waldron, a deciso
precisaria ser considerada democrtica. Essa mesma questo tambm poderia ser pensada em
relao retirada de direitos polticos e civis de qualquer minoria.

24
A respeito desse aspecto, Waldron (1999a) tambm ressalta que constituies e declaraes de direitos valem
muito pouco sem uma cultura poltica que as sustentem. Nesse mesmo sentido, Bellamy (2007) questiona at
mesmo a efetividade da reviso judicial em casos nos quais o desacordo social muito forte. Como exemplo, ele
evoca o julgamento de Brown vs. Board of Education para mostrar que a vitria por meios legais dificilmente
pe fim a uma disputa, a menos que a deciso judicial tenha amplo suporte poltico. A deciso da Suprema Corte
americana que reconheceu a inconstitucionalidade de leis estabelecendo a segregao racial nas escolas pblicas
ocorreu em 1954. Contudo, o autor ressalta que as mudanas sociais passaram a acontecer apenas dez anos aps
essa deciso, em razo da atuao contnua do movimento em prol dos direitos civis e da aprovao, pelo
Congresso, do Civil Rights Act (1964) e do Voting Rights Act (1965).
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Parece haver na teoria de Waldron uma base normativa implcita que no se encontra
fundamentada, pois a questo sempre sobre o significado de um desacordo razovel ou de
boa-f e do quanto essa noo possui fora normativa para restringir determinadas posies.
Se essa prpria noo puder ser objeto de uma deciso majoritria, ento, qualquer deciso da
maioria pode ser considerada pautada num desacordo razovel.
25

Alm disso, como o prprio Waldron (1999a) reconhece, falta em sua teoria da
democracia uma reavaliao da representao poltica. Sem repensar a democracia
representativa, torna-se problemtico conferir tanto poder ao legislativo, pois o desenho do
legislativo precisa garantir ao mesmo tempo tanto o controle popular em relao aos
representantes quanto precisa pensar em meios de desenvolver e qualificar o prprio debate
poltico, pois a vontade poltica do povo no pode ser tomada simplesmente como algo dado a
priori: ela precisa ser fruto de um processo que, por sua vez, crie uma cultura poltica
democrtica. O bom funcionamento de uma teoria da democracia constitucional precisa
pressupor uma cultura poltica democrtica, a qual deve ser fomentada pelas prprias
instituies democrticas.
26

A crtica formulada por Waldron ao constitucionalismo contemporneo toca em
pontos centrais para se repensar as prticas democrticas e a prpria compreenso da
democracia constitucional. Contudo, conforme apontado acima, sua prpria teoria tambm
apresenta lacunas que podem comprometer demasiadamente a proteo aos direitos
fundamentais e ao processo de tomada de decises democrticas, sem os quais a democracia
impensvel nas sociedades contemporneas. Por essa razo, uma teoria da democracia
constitucional precisa dar conta tanto das garantias aos direitos fundamentais quanto da
ampliao do espao de participao popular na tomada de decises pblicas. Em outras
palavras, parece ser necessrio buscar uma teoria que ao mesmo tempo permita uma ampla
discusso democrtica, mas que tambm aponte para garantias de que as decises
democrticas possuam tambm um contedo que possa ser considerado democrtico. Essa
tarefa, entretanto, extrapola o escopo deste artigo.

REFERNCIAS

ACKERMAN, Bruce. We the people: Vol. 1: Foundations. Cambridge/Massachusetts:
Harvard University Press, 1991.

25
Essa uma limitao apontada tambm por Thomas Christiano (2000).
26
Nesse sentido tambm a crtica que Jnos Kis (2009) faz s objees de Waldron ao pr-compromisso
constitucional.
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JEREMY WALDRONS CRITICISM TO CONTEMPORARY
CONSTITUTIONALISM

ABSTRACT: This paper presents and discusses Jeremy Waldrons criticism of contemporary
constitutionalism namely against constitutional theories that focus the discussion of
constitutional democracy on protection of fundamental rights and its withdrawal from the
political debate. To these ends, first are presented the constitutional arguments that Waldron
opposes, after which appear his criticisms of constitutionalist thesis, as well as his proposals
for reconciling the constitutional ideal and democracy. Finally, will be made an assessment
about the limits of each of the theories under discussion.

KEYWORDS: Constitutionalism. Democracy. Jeremy Waldron.



Recebido em: 16 de maro de 2014

Aprovado em: 13 de abril de 2014

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