Tesis La Aplicacion Judicial Del Convenio de La Haya Sobre La Sustraccion Internacional de Menores de 1980. La Practica en Michoaca

UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLAS DE
HIDALGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

TESIS

LA APLICACIN J UDICIAL DEL CONVENIO DE LA HAYA
SOBRE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES
DE 1980. LA PRACTICA EN MICHOACN

PARA OBTENER EL TITULO
LICENCIADO EN DERECHO

PRESENTA

ANA SHARAZADA ESCOBAR GOMEZ

ASESOR

M. en D. EMMANUEL ROA ORTIZ

MORELIA MICHOACN, ABRIL 2007.
Firmado digitalmente por
AUTOMATIZACION
Nombre de reconocimiento
(DN): cn=AUTOMATIZACION,
o=UMSNH, ou=DGB,
email=soporte@biblioteca.
dgb.umich.mx, c=MX
Fecha: 2009.09.04 14:20:24
-05'00'
N D I C E

PGINA

INTRODUCCIN. I

CAPTULO I

ANTECEDENTES DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES

1.1. La Sustraccin de Menores por uno de sus Padres. 1
1.2. La Sustraccin Internacional de Menores en Mxico. 3
1.3. Conceptos Fundamentales. 6
1.4. Relaciones Parentales. 12
1.4.1. El Parentesco por Consanguinidad. 13
1.4.2. El Parentesco Civil. 13
1.4.3. Parentesco por Afinidad. 14
1.5. Conclusiones Preliminares. 14

CAPTULO II

LA SUSTRACCIN DE MENORES EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO

2.1. Normativa Internacional Vinculante para el Estado Mexicano. 16
2.1.1. Convencin Sobre Los Derechos del Nio. 16
2.1.2. Declaracin de los Derechos del Nio. 25
2.1.3. Convencin Interamericana Sobre Restitucin Internacional
de Menores. 26
2.1.4. Convencin Interamericana Sobre Trfico Internacional
de Menores. 42
2.1. mbito Nacional. 43
2.1.1. Constitucin Poltica de Los Estados Unidos Mexicanos. 44
2.2.2. Ley Federal Para La Proteccin de Los Derechos de Nias,
Nios Y Adolescentes. 47

2.2.3. Ley Federal de Los Derechos de Las Nias Y Nios
del Estado de Michoacn de Ocampo. 53
2.2.4. Cdigo Penal del Estado de Michoacn. 57

CAPTULO III

ESTUDIO DEL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LA SUSTRACCIN DE MENORES DE 1980

3.1 La Convencin de la Haya. 61
3.1.1. El Convenio de la Haya sobre la Sustraccin de Menores de 1980. 63
3.1.2. Los Objetivos y Finalidad del Convenio. 66
3.1.3. Delimitacin del Tema. 70
3.1.4. Sus Principios Fundamentales. 72
3.2. Definicin de Sustraccin. 76
3.3. Autoridad Central. 79
3.3.1. Designacin de la Autoridad Central. 83
3.2.3. Obligaciones de las Autoridades Centrales. 85
3.3.3. Los Principios Clave del Funcionamiento. 90
3.3.3.1. Recursos y Poderes. 90
3.3.3.2. Cooperacin. 92
3.3.3.3. Comunicacin. 94
3.3.3.4. Coherencia. 97
3.3.3.5. Procedimientos Expeditos. 99
3.3.3.6. Transparencia. 100
3.3.3.7. Aplicacin Progresiva. 101
3.4. Operatividad del Convenio. 101
3.4.1. Solicitud de Restitucin. 101
3.4.1.1. Solicitudes Urgentes. 106
3.4.2. Restitucin Voluntaria del Menor. 106
3.4.3. Presentacin de Pruebas en los casos del Convenio de la Haya. 110

3.5. Excepciones.- Articulo 13 del Convenio de la Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. 111
3.6. Resolucin de la Solicitud de Restitucin. 116

CAPTULO IV

BREVE ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO RESTITUTORIO

4.1. Procedimiento de Restitucin de Menores en Mxico. 123
4.1.1. El inicio.- La Solicitud de Restitucin. 123
4.1.2. Envi de la solicitud a la Autoridad Central. 127
4.1.3. La Bsqueda del Menor. 128
4.1.4. Retorno Voluntario. 133
4.1.5. El Litigio de la Restitucin. 134
4.2. Solicitud de restitucin presentada a Mxico del extranjero. 134

CAPTULO V

PROBLEMAS EN LA APLICACIN DE LA CONVENCIN DE LA HAYA

5.1. La Interpretacin de los J ueces Mexicanos. 148
5.2. El Factor Tiempo. 150
5.2.1 El Retardo en la Denuncia. 151
5.2.2. El Retardo en el Trmite. 152
5.3. Falta de Reglamentacin Procesal. 153
5.4. Falta de Difusin. 154

CONCLUSIONES FINALES. 158
PROPUESTA. 162
BIBLIOGRAFA. 165

Introduccin

En todas las pocas y lugares, los menores de edad han sido y actualmente
son un grupo vulnerable. La violacin de sus derechos se da de manera frecuente,
por lo que requiere especial atencin de la sociedad y especficamente de las
autoridades judiciales, con el fin de protegerlos.

La globalizacin del mundo, los constantes cambios econmicos, sociales y
polticos, es decir, lo que podramos llamar la vida moderna refleja en estadsticas
el aumento de las disoluciones matrimoniales, lo cual lleva al fraccionamiento y
desintegracin de la familia nuclear, donde en muchos casos los menores son
utilizados como botn de guerra, siendo perjudicados fsica y psicolgicamente al
ser separados de su residencia habitual, su familia y amigos sin que ellos puedan
hacer algo al respecto.

La sustraccin internacional de menores es un tema vigente que se presenta
da a da y, gracias a la globalizacin las posibilidades de que se concrete este
fenmeno se acrecientan. En tal virtud considero que es necesario vincular, el
Convenio de La Haya de 1980 sobre la sustraccin internacional de menores en su
aspecto civil con nuestra legislacin estatal con el fin de darlo a conocer y que los
padres estn en posibilidad de prevenirla y en caso de que se presente el fenmeno
conozcan como proceder, haciendo uso de dicho instrumento internacional.
Algunos de los problemas que con mayor intensidad aquejan a nuestro pas
actualmente son los de la sustraccin y la retencin ilcita de menores.
Dichos fenmenos se presentan fundamentalmente en el grupo familiar, tienen
como causales las desavenencias conyugales de los padres, en virtud de las cuales,
los hijos menores de edad cuya patria potestad y derechos de custodia o de visita
II
han sido concedidos por la autoridad judicial a favor de uno de los cnyuges, son
sustrados ilcitamente del domicilio familiar por el otro progenitor y trasladados a una
residencia distinta a aquella que era la habitual, dando como resultado que los
mismos sufran graves trastornos de carcter fsico y mental al verse privados de la
compaa de sus padres o de alguno de ellos.
En los casos en que, an sin mediar resolucin judicial, la ley confiere a
ambos padres el ejercicio conjunto de los derechos antes mencionados, suelen
producirse consecuencias anlogas.
Lo anterior, conjugado con los adelantos que se han alcanzado en materia de
comunicaciones y transportes, y que permiten que los individuos se desplacen
fcilmente de un pas a otro, y la consecuente problemtica de la migracin de
connacionales especialmente a los Estados Unidos de Amrica, hacen que el
problema lleve sus consecuencias al mbito internacional, generndose con ello
serias dificultades desde el punto de vista jurdico, relacionados con los conflictos de
leyes que surgen en virtud de que dichos menores se encuentran sujetos
simultneamente a la jurisdiccin de los tribunales familiares de su pas de origen y a
la de los tribunales del pas de recepcin.
Adems, la dificultad de ejecucin de sentencia en materia de custodia y
derechos de visita a nivel internacional, no ha logrado consolidarse adecuadamente
a la luz de los criterios localistas de los jueces familiares y a la falta de asistencia
jurdica gratuita.
Lo que motiva proponer en este trabajo de tesis un procedimiento que
permita la restitucin inmediata de los mismos a su residencia habitual, buscando
siempre su bienestar.

El objetivo general del presente trabajo consiste en examinar, de manera
crtica, la aplicacin de la Convencin de la Haya sobre Sustraccin Internacional de
Menores de 1980, en su aspecto civil, en sede judicial, destacando la problemtica
que implica y sus posibles alternativas de solucin.
III

Esto se har analizando la problemtica jurdica y social en torno a la
sustraccin de menores, describiendo y criticando el actual procedimiento que utiliza
Michoacn con respecto a la solicitud de restitucin de menores en el marco del
Convenio de la Haya de 1980.

Para la elaboracin de esta investigacin se ha usado la metodologa
documental comparada a travs de tres aspectos fundamentales: la doctrina, la
legislacin estatal y por ltimo, la legislacin internacional, como tratados, convenios
y resoluciones de carcter internacional, ya sean generales o bien regionales;
utilizando los siguientes instrumentos: entrevistas, fichas de trabajo, documentales y
de resumen.

El trabajo se dividi en cinco captulos para cumplir con las expectativas
planteadas. As el captulo primero relata los antecedentes del problema; sin
embargo, cabe hacer mencin que no fue una tarea fcil su desarrollo, pues por
tratarse de un problema relativamente joven, las doctrinas no lo han integrado a sus
compendios y libros, la bsqueda tuvo que ser exhaustiva, y completada atando
cabos entre fechas y hechos proporcionados por expertos en el tema e informacin
en la sper carretera del Internet.

El captulo segundo es el marco jurdico de este trabajo, desde la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, especficamente el artculo 133 que
regula los tratados internacionales, as como de la Convencin de Viena de los
Derechos de los Tratados; y primordialmente la Convencin de la Haya sobre la
sustraccin internacional de menores de 1980, en su aspecto civil as como la
Convencin de los Derechos del Nio, Ley Federal de Proteccin para la Proteccin
de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Ley de los Derechos de las Nias
y Nios del Estado de Michoacn de Ocampo, Cdigo de Procedimientos Civiles del
Estado de Michoacn, Cdigo Civil del Estado de Michoacn.

IV
El captulo tercero titulado Estudio del Convenio de la Haya sobre la Sustraccin
de Menores de 1980, es precisamente un anlisis a profundidad de este Convenio,
sus principios, sus elementos, su funcionamiento y la operatividad del mismo. En el
captulo cuarto desarrollamos la aplicacin y el desarrollo del procedimiento
restitutorio de un menor a Mxico y de Mxico a Estados Unidos de Norte Amrica
de una manera breve, pero descriptiva de la prctica actual en nuestro Estado.

En el ltimo captulo hacemos hincapi en los problemas para la aplicacin del
Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la restitucin Internacional de
menores desde la interpretacin de los jueces mexicanos, el factor tiempo como
problema principal en el retardo en la denuncia y en el trmite por la falta de una
reglamentacin procesal.

Captulo I
Antecedentes de la Sustraccin Internacional de Menores.

Sumario: 1.1. La Sustraccin de Menores por uno de sus Padres. 1.2. La Sustraccin
Internacional de Menores en Mxico.1.3. Conceptos Fundamentales. 1.4. Relaciones
Parentales.1.4.1. El Parentesco por Consanguinidad. 1.4.2. El Parentesco Civil. 1.4.3.
Parentesco por Afinidad. 1.5. Conclusiones Preliminares.

1.1. La Sustraccin de Menores por uno de sus Padres.

El problema de el rapto o el secuestro parental, parece ser un problema
nuevo derivado de la globalizacin y de los movimientos migratorios
1
de las ltimas
dcadas; sin embargo, la problemtica nos remota a mas atrs de 1980, donde en
distintos estados se comenzaron a escuchar casos donde al sufrir una pareja la
ruptura de su matrimonio y como consecuencia de su familia y olvidaban a esta para
cumplir sus propsitos personales y egostas, creyendo a sus hijos como un bien
mas que deba dividirse y decidir de quien era propiedad.

El padre progenitor por vengaza e ira hacia su antigua pareja, tomaba a los
hijos por sorpresa sin el consentimiento de la madre quien tena el cuidado de ellos y

1
Inmigracin en el sentido amplio, es el movimiento de poblacin por el que los individuos dejan su pas de
origen o residencia habitual para trasladarse a otro distinto y establecer ah su residencia temporal o definitiva. En
sentido estricto, implica la integracin del individuo a la comunidad del Estado de su nuevo asentamiento y, por
tanto, su permanencia en l.
El fenmeno de la inmigracin implica la entrada y de extranjeros al territorio de un estado. Est directamente
relacionado con el de emigracin, que se produce cuando los individuos salen de su pas de origen o residencia
habitual para trasladarse a otro, a este movimiento en su conjunto se le denomina migracin.
2
los retena en su poder, en ocasiones en el mismo territorio otras veces fuera de el, y
era encubierto por sus familiares y amigos con la excusa de ser sus hijos, pero
debemos recordar que los nios no son un bien mueble de los que poseamos su
propiedad, podemos obtener su custodia y con el fin de cumplir con las obligaciones
y responsabilidades que esto conlleva.

En otra ocasiones cuando la relacin de pareja se vea al borde de una ruptura
alguno de los padres utilizaba a los hijos como armas para el chantaje y condicionar
el mantenimiento de la relacin, de los gastos econmicos e incluso de seguir
obteniendo relaciones sexuales y si esto no era consentido amenazaban con irse,
llevarse a los nios y no verlos jams.

Las consecuencias llegaron a ser ms que amenazas los menores con mayor
frecuencia eran sustrados de sus hogares y de sus familias por alguno de sus
progenitores quienes violaban sus derechos fundamentales con toda la facilidad y la
impunidad que ofreca su ttulo de padres.

Son muchos los casos de retencin indebida, en que el secuestrador intenta
justificar la violacin del derecho de custodia, imputando falsas denuncias al legtimo
guardin del menor o aquel que tiene resguardado en su favor el derecho de visita.

Las versiones y manipulaciones son las mas diversas posibles y traducen, casi
siempre actos de violencia implcita contra el menor. Se explica con la emancipacin
de la mujer y su insercin en el mercado de trabajo, se observ cada vez ms
frecuente la participacin y el inters de ambos padres en acompaar el desarrollo
de sus hijos desde la mas tierna edad, lo que viene acarreando para los progenitores
hombres grandes frustraciones por la preferencia de nuevos tribunales por atribuir a
la madre la custodia de los hijos. La ausencia de mecanismos de participacin en la
3
vida del hijo termina por alejar esos padres, por no soportar el papel secundario a
que son relegados, es decir de simple visitador quincenal.
2

El traslado ilcito de menores comenz a ser cotidiano y a trascender fronteras
de tal manera que los problemas se agravaron an ms ya que la diversidad de
culturas y sistemas jurdicos interactuaron

Hasta 1980, ao de la adopcin el Convenio de la Haya sobre la Sustraccin
Internacional de menores, en su aspecto civil, las dificultades para recuperar un nio
secuestrado eran prcticamente insolubles. Primeramente en un gran nmero de
casos, su paradero era ignorado, lo que exiga un largo procedimiento de
investigacin, para el cual la parte interesada no contaba con el apoyo de las
autoridades del pas donde supona encontrarse el menor, despus que esta era
ubicada, haba que ingresar en el juzgado local, donde se iniciaba un proceso de
averiguacin de las condiciones en que se encontraba el menor, que arrastrndose
al largo de los aos, resultaba en una decisin en el sentido de la no devolucin del
nio, por mas irregularidades que hubiesen sido las circunstancias de su
desplazamiento.

1.2. La Sustraccin Internacional de Menores en Mxico.

En territorio Mexicano, los casos de traslados ilcitos de menores fueron en
aumento con el movimiento migratorio, la facilidad y cotidianidad que se convirti
cruzar la frontera norte, en un principio cuando un menor era sustrado la nica
opcin que le daba la autoridad era una recomendacin, de que el padre custodio
viajara al lugar donde se encontraba el menor, tratara de hablar y convencer al padre
sustractor de regresar al menor vctima, en ocasiones la propia autoridad

2
Boletn de los Jueces, Seminario de los Jueces de Amrica Latina relativo al Convenio de la Haya de 1980 sobre
los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Ed, Lexis Nexis, pag. 61.
4
acompaaba a ste o acuda slo a tratar de mediar para conseguir una restitucin
voluntaria.
3

Cuando la mediacin no funcionaba se corra el riesgo de que el padre
cometiera una re- sustraccin, y se le perdiera el rastro e ubicacin, adems de que
este saba que la autoridad o ex cnyuge no contaba con ninguna orden u otro
instrumento que lo obligara a devolver al menor, casi nunca se consegua regresar al
menor ms que sustrayndolo de la misma manera.

Ms tarde las autoridades utilizaron los exhortos y cartas rogatorias para
solicitar a la autoridad judicial del estado donde se encontraba retenido ilegalmente el
menor para que esta colaborara con la restitucin y retorno seguro del nio; sin
embargo, la autoridad requerida hacia caso omiso a estos exhortos y no se obtena
ni respuesta ni ayuda con los casos de nios sustrados por alguno de sus
progenitores.
Por ello, el Gobierno de Mxico ha mostrado un especial inters por
modernizar su legislacin familiar y encauzar la proteccin jurdica del menor en
diversas materias relacionadas con el bienestar de la niez. En tal virtud, y no siendo
incompatible con los principios generales que sustenta nuestro Derecho de; Familia,
el 20 de julio de 1991 Mxico se adhiri a la Convencin de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, fue aprobada por el
senado el 13 de diciembre de 1990, entr en vigor el 1. De septiembre de 1991 en
Mxico y su publicacin en el diario de la federacin el 6 de marzo de 1992.
4
y esta
en la actualidad constituye el nico instrumento con que se cuenta para atacar el
problema aludido.

El instrumento de ratificacin fue firmado por el Presidente el 29 de enero de
1991 y depositado en La Haya el 20 de junio de 1991. El Presidente, en

3
Entrevista con el Lic. Enrique Moreno Romero, Titular del Departamento de Proteccin de la Secretaria de
Relaciones Exteriores, delegacin Michoacn.
4
Lowe Nigel, Informe del Pais Mxico, Missing y Exploited Childrens, Pg.4.
5
cumplimiento de la obligacin que emana del Artculo 89 de la Constitucin,
promulg el 3 de febrero de 1992 la Convencin que fue publicada con la firma del
Secretario de Relaciones Exteriores en el Diario Oficial del 6 de marzo de 1992. El 1
de septiembre de 1991 Mxico se convirti en el vigsimo Estado Contratante
5
de la
Convencin.

Mxico no era estado miembro de la Conferencia de La Haya cuando en su
Decimocuarta Sesin se redact la Convencin de La Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980 y por consiguiente no
tena derecho a ser estado ratificante. Sin embargo, Mxico se adhiri a la
Convencin conforme al Artculo 38. Los Estados Contratantes no estn obligados a
aceptar adhesiones y consecuentemente la Convencin est vigente solamente entre
Mxico y aquellos otros Estados Contratantes que aceptaron su adhesin. Al 1 de
enero de 2002 la Convencin de la Haya sobre la Sustraccin Internacional de
menores de 1980, en su aspecto civil, estaba en vigor entre Mxico y otros 48
estados.
6

Este es el nmero menor de cualquiera de los Estados Contratantes analizados
en este informe y ello quizs se poda esperar dado que la Convencin no entra
automticamente en vigor entre Mxico y cualquier otro estado. Hasta el 1 de enero
de 2002 las ltimas adhesiones aceptadas por Mxico fueron hechas el primero de
junio de 2001 cuando acept las adhesiones de otros ocho estados.
Para la vigilancia y aplicacin de la Convencin de la Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, Mxico designo como Autoridad
Central la ya mencionada Secretara de Relaciones Exteriores (SRE) a travs de la
oficina de Derecho de Familia dependiente de la Direccin General de Proteccin y
Asuntos Consulares de dicha dependencia administrativa federal, la cual en el ao de
1994 suscribi diversos convenios de coordinacin con 29 Gobiernos Estatales a fin
de que los Sistemas para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) a nivel nacional y

5
el cuarto estado en adherir a ella, pero con 16 estados que la haban ratificado previamente.
6
LOWE Nigel, Informe del Pais Mxico, Ed. Missingkids.pag. 1.
6
estatal, se constituyan en Autoridad Central dentro de sus respectivas
circunscripciones.
Otras oficinas administrativas y rganos que intervienen y participan son las
delegaciones de la Secretara de Relaciones Exteriores que existen en cada uno de
los estados y el Distrito Federal, la Procuradura General de la Republica ( PGR), la
Agencia Federal de Investigaciones (AFI) y la Polica Federal Preventiva (PFP), las
Procuraduras de J usticia de los Estados y del Distrito Federal y los cuerpos
policacos Estatales, as como la Secretara de Educacin Publica, principalmente en
la localizacin del menor o los menores que se buscan; tambin, la autoridad puede
obtener datos para ubicar el domicilio del padre o madre que retiene al menor, a
travs de la Secretara de Hacienda y Crdito Publico (SHCP) o el Instituto Mexicano
del Seguro Social (IMMS), entre otras.
7

1.3. Conceptos Fundamentales.

Sustraccin de Menores.
8
-

La proteccin penal del menor es una preocupacin del legislador, que
procura amparar a las personas ms desvalidas a unas actuaciones de explotacin y
peligro para su vida o educacin.

La variedad de figuras delictivas que bajo esta rubrica tipifica el cdigo penal
9

dificulta. Pese a que, segn este cuerpo legal, se trata de delitos contra la libertad y
seguridad, la doctrina cientfica ms bien, por encuadrarlo dentro de los delitos contra
la familia, por cuanto el resultado es la extraccin del menor del entorno familiar,
desarraigndolo del mbito propicio para su desarrollo material y moral.

7
los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Ed, Lexis Nexis, pag. 45.
8
Diccionario Jurdico Espasa, pag.951.
9
Se refiere al cdigo Penal de Espaa, que lo contemplan en sus artculos 484,485 y 486.
7
Atendindolo a las consideraciones expuestas, tanto el proyecto de Cdigo
Penal de 1980, como la propuesta de anteproyecto de 1983, incluye este delito bajo
la rbrica de los contrarios a los derechos y deberes familiares, tesis que parece ms
acertada, ya que la irrelevancia del consentimiento de la vctima, distancia estas
infracciones de los delitos contra la libertad.

Los tipos penales descritos bajo esta rbrica son:
1. Sustraccin de un menor de siete aos.
10

La accin consiste en el traslado de un nio aun lugar distinto del que le
corresponde estar, lo que implica un alejamiento de la esfera de la patria potestad o
de la tutela. No se hace alusin al tiempo mnimo de duracin de la sustraccin por lo
que la doctrina cientfica estimo que ha de ser el suficiente para que los derechos de
educacin, vigilancia y cuidado, que correspondan a sus guardadores, puedan ser
quebrantados.

Este Cdigo Penal
11
tambin hace referencia a la induccin a un menor de
edad a abandonar el domicilio familiar. Parece tipificarse aqu una forma de
sustraccin consentida, ya que el sujeto activo ejerce un influjo en el nimo del
menor para que este se fugue del domicilio familiar, por lo que se considera como
forma de participacin elevada a la categora de delito autnomo, pues el fugado no
incurre en responsabilidad, aunque haya alcanzado la mayora de edad penal,
porque el precepto est encaminado a proteger a los menores de edad, segn la
legislacin civil, siendo el sujeto pasivo un nio comprendido entre los siete aos y
los dieciocho.

Restitucin.
Concepto.- supone restablecer o poner una cosa en su anterior estado, volver
una cosa a quien la tena antes.
12

10
Artculo 484, del Cdigo Penal Espaol.
11
Artculo 486, del Cdigo Penal Espaol.
12
Diccionario Jurdico Espasa. Pagina 888.
8
Patria Potestad.

La cuestin terminolgica de cmo designar al conjunto de facultades
que la Ley atribuye a los padres mientras dura la guarda, cuidado y asistencia de sus
hijos menores a sido puesta en revisin. En los pases latinos la influencia del
Derecho Romano hizo que se generalizara la expresin patria potestad, o su
equivalente puissance paternee del portugus. Expresiones a las que se ha
objetado que no delimita el contenido de la institucin tal como se concibe en el
derecho moderno de un lado por que las facultades que atribuye no son exclusivas
del padre sino tambin, conjuntamente, de la madre; y de otro por que mas que
poderes lo que impone son deberes o funciones.
13

Sin embargo, la doctrina no ha recibido con general aceptacin el cambio
terminolgico por considerar que lo importante no es la de nominacin que se de a
una institucin jurdica, sino como se encuentre regulada y su sintona con el
acontecer social y momento histrico en el que se ha desarrollar sus efectos.

La Patria Potestad es la institucin protectora del menor por excelencia,
fundada en una relacin filial, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no
matrimonial o adoptiva). Actualmente mas que un poder es una funcin establecida
en beneficio de los hijos menores, ejercida por ambos progenitores conjuntamente y
cuyo contenido esta formado ms por deberes que por derechos.
14

La patria potestad tiene carcter social, transciende del mbito privado y hace
que su ejercicio se constituya, no meramente facultativo para su titular como sucede
con la generalidad de los derechos subjetivos, sino en obligatorio para quien ostenta,
toda vez que su adecuado cumplimiento llena ciertas finales sociales (inters
familiar) que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurdico.

13
LASARTE lvarez Carlos, Curso sobre la Proteccin Jurdica del Menor, Ed. Colex, pg .53.
14
Supra.
9
Esta institucin es irrenunciable, es decir la persona que la ostenta no puede
alegar causa alguna para excusarse de su ejercicio. As como posee el carcter de
ser imprescriptible, lo que significa que su ejercicio, voluntario o forzoso, durante un
cierto tiempo carece de virtualidad extintiva, subsistiendo, por tanto, la posibilidad de
un ejercicio salvo en aquellos casos en que se haya producido con anterioridad una
resolucin judicial acordando su extincin.
15

Los sujetos activos de la patria potestad son los progenitores. La patria
potestad pude ejercerse por ambos progenitores o por uno solo de ellos y los sujetos
pasivos son los hijos.
16

La patria potestad se ejerce sobre los hijos no emancipados y sobre cualquier
clase de hijo, ya sean matrimoniales o no matrimoniales o adoptivos.

Tutela.

La situacin normal es que los menores tengan un padre y una madre que
cuide de ellos mediante el ejercicio de la patria potestad. Pero desgraciadamente
existen supuestos en lo que esto no es posible por muerte, privacin de la patria
potestad o incapacidad de los partes en estos casos es un negocio necesario
nombrar una persona para que se encargue de la guarda y proteccin de los
menores e incapacitados, utilizado para ello la institucin tutelar.
17

La tutela es pues una institucin subsidiaria de proteccin y asistencia de los
menores no emancipados y los incapacitados no sujetos a patria potestad
establecida por la Ley.

15
Diccionario Jurdico Espasa, pag. 409.
16
Supra, 55.
17

10
El ejercicio de la funcin tutelar es un verdadero mandato legal que presenta
los siguientes caracteres:
Subsidiariedad. La tutela nace para suplir la incapacidad de los
menores no emancipados a quienes falta la patria potestad o de los
incapacitados en general. Por tanto, se configura como un mecanismo
paralelo y subsidiario de la patria potestad.
Naturaleza publica del cargo. La autoridad J udicial y el Ministerio
Fiscal han de actuar de oficio para construir la tutela en todos los
casos en que se den los supuestos legales para ello.
Obligatoriedad. Las funciones tutelares constituyen un deber, se
ejercern por su titular en beneficio del tutelado; y sin que pueda dejar
de ostentar el cargo por su propia voluntad, salvo que concurra alguna
de las causas de excusa legalmente previstas.
Generalidad. La tutela atribuye el cuidado y proteccin integral de la
persona y los bienes tutelados; es un mecanismo de representacin
legal sustitutiva de la falta de capacidad del pupilo a diferencia de la
cratela que se establece solo para actos concretos y determinados, y
se limita por tanto a completar la capacidad.
Control J udicial. El ejercicio de la funcin tutelar se realizara bajo la
vigilancia del Ministerio Pblico, que actuara de oficio o a instancia de
cualquier interesado. Adems, el juez, en la resolucin por la que se
constituya la tutela o en otra posterior, podr establecer las medidas
de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del
tutelado.
18

18
11
Residencia.

Concepto utilizado en materia de conflicto de leyes como punto de vinculacin
equivalente al de domicilio, el de residencia no supone el nimo o propsito de
establecer definitivamente en un lugar.

En virtud de que las definiciones de domicilio legal no son iguales en todos los
sistemas jurdicos del mundo y para evitar problemas graves de calificacin en el
momento de la aplicacin de las reglas de conflicto, el concepto de residencia se ha
venido desarrollando y utilizando con ms frecuencia en materia de conflicto de
leyes, por ser un elemento ms permanente y ms comn en las diversas
legislaciones.

Por lo general, se puede considerar como residencia el simple hecho de
radicar en algn lugar, sin tomar en consideracin los elementos de tiempo y de
voluntad. Se habla entonces de residencia simple o residencia habitual, dicho
concepto se puede utilizar entonces, como punto de vinculacin sustituto del
domicilio ante la dificultad o la imposibilidad de establecer este ltimo.

En Mxico el concepto de residencia ha sido utilizado por el legislador en
diversos ordenamientos, como los cdigos civiles, la Ley General de Poblacin y Ley
de Nacionalidad y Naturalizacin, etc., que no son fuentes especificas del derecho de
los conflictos de leyes que utilizan, algunas de ellas, el concepto de residencia en su
aceptacin conflictual.
19

Residencia Habitual.

Es el lugar donde se encontraba el menor en el momento de ser trasladados o
retenidos ilcitamente.

19
Diccionario Jurdico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Ed. Porra, pg. 2819.
12
En muchos casos, el lugar donde el menor tenia su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retencin se deduce claramente de los
hechos, pero en un pequeo porcentaje de casos existe duda y la cuestin debe ser
presentada ante un tribunal. La duracin de la permanencia del menor en ese pas y
las circunstancias que circundan dicha permanencia- incluyendo la intencin de los
padres- son fundamentales para resolver esta cuestin.
20
1.4. Las Relaciones Parentales.
El parentesco
21
consiste sencillamente en la relacin existente entre dos o
ms personas derivada precisamente de su respectiva situacin en la familia. En tal
sentido, pues, el parentesco puede limitarse tanto a la relacin existente entre los
progenitores y sus hijos cuanto extenderse hasta el vnculo familiar que liga a
persona que vivi en el siglo XIII con sus descendientes actuales (en caso que el
"rbol genealgico" pueda ser reconstruido hasta dicha fecha).
22
Naturalmente, los vnculos familiares son mucho ms importantes cuanto ms
prximo y cercano es el parentesco. As, la relacin paterno-filial constituye duda el
aspecto trascendental y objeto de regulacin ms detenida por parte Derecho de
familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e
hijos representa el cnit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a
lo que social e histricamente se ha entendido con carcter general como familia en
sentido estricto.
23
Frente a la relacin paterno-filial, la significacin de otros grados remotos de
parentesco palidece a todas luces, pero en todo caso arroja algunos datos de
importancia. Por ejemplo, por lejano y remoto que sea el parentesco en el caso antes
ejemplificado del siglo XIII, es obvio que la estirpe familiar, como regla, se

20
los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Ed, Lexis Nexis, pg.93.
21
Cdigo Civil del Estado de Michoacn Artculo 250.- La Ley no reconoce mas parentesco que los de
consanguinidad, afinidad y el civil.
22
Diccionario Jurdico Espasa. Pg. 436.
23
Supra.
13
caracterizar por haber mantenido el apellido paterno en cuanto elemento de
identificacin de los descendientes de un mismo tronco comn.

1.4.1. El Parentesco por Consanguinidad.
En Michoacn el parentesco de consaguinidad es el vnculo entre personas
que descienden de un mismo tronco comn y para ello cada generacin es un grado
y la serie de grados constituyen la lnea de parentesco.
24
La lnea puede ser recta ya sea ascendente o descendente y los grados se
cuentan por generaciones; o colateral se compone de la serie de grados entre
personas que no descienden unas de otras pero s de un progenitor o de un tronco
comn.
25
En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o
comunidad de sangre que vincula a las personas que ora descienden unas de otras
de forma directa (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado comn
(hermanos, primos hermanos, etc.).
En el primer caso, se habla de parentesco en lnea recta. En cambio, cuando
la relacin familiar requiere la bsqueda de un antepasado comn, se habla de
parentesco en lnea colateral.
Naturalmente, tanto en la realidad de las cosas cuanto en relacin con el
Derecho, el parentesco por consanguinidad representa la realidad ms importante en
relacin con la familia y el Derecho de familia, pero ello no conlleva que deban
excluirse otras relaciones parentales que no se encuentren asentadas en criterios
distintos al de la consanguinidad.

24
Cdigo Civil para el Estado de Michoacn, artculo 254.
25
Cdigo Civil para el Estado de Michoacn, artculo 255,256,257,258.
14
1.4.2. El Parentesco Civil.
Cabe, pues, hablar de parentesco en sentido amplio y, en consecuencia,
resulta necesario advertir ya que el sistema jurdico otorga un rango similar al
parentesco por consanguinidad al derivado de la adopcin o parentesco adoptivo,
conocido en la terminologa clsica con el nombre (hoy en desuso) de parentesco
civil, precisamente con el designio de poner de manifiesto que el vnculo familiar
existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la
propia regulacin normativa de la adopcin que equipara la relacin adoptiva a la
consangunea.
Como es sabido, en nuestro vigente Derecho, el parentesco adoptivo se
encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad.
1.4.3. El Parentesco por Afinidad.
El parentesco por afinidad se ha conocido histricamente el vnculo o la
relacin existente entre uno cualquiera de los cnyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cnyuge (el cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el
yerno o la nuera).
El Cdigo civil regula en su artculo 252 al parentesco por afinidad y lo define
como el que se contrae por el matrimonio, entre el varn y los parientes de la mujer, y
entre la mujer y los parientes del varn.
26
1.5. Conclusiones Preliminares.

El problema de el rapto o el secuestro parental, parece ser un problema
nuevo derivado de la globalizacin y de los movimientos migratorios de las ltimas
dcadas; sin embargo, la problemtica nos remota a mas atrs de 1980, donde en
distintos estados se comenzaron a escuchar casos donde al sufrir una pareja la

26
Cdigo Civil para el Estado de Michoacn
15
ruptura de su matrimonio y como consecuencia de su familia se olvidaban de esta
para cumplir sus propsitos personales y egostas, creyendo a sus hijos como un
bien ms que deba dividirse y decidir de quien era propiedad.

Hasta 1980, ao de la adopcin el Convenio de la Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, las dificultades para recuperar un
nio secuestrado eran prcticamente insolubles. Primeramente en un gran nmero
de casos, su paradero era ignorado, lo que exiga un largo procedimiento de
investigacin, para el cual la parte interesada no contaba con el apoyo de las
autoridades del pas donde supona encontrarse el menor, despus que esta era
ubicada, haba que ingresar en el juzgado local, donde se iniciaba un proceso de
averiguacin de las condiciones en que se encontraba el menor, que arrastrndose
al largo de los aos, resultaba en una decisin en el sentido de la no devolucin del
nio, por mas irregularidades que hubiesen sido las circunstancias de su
desplazamiento.

Por ello, el Gobierno de Mxico ha mostrado un especial inters por
modernizar su legislacin familiar y encauzar la proteccin jurdica del menor en
diversas materias relacionadas con el bienestar de la niez. En tal virtud, y no siendo
incompatible con los principios generales que sustenta nuestro Derecho de Familia,
el 20 de julio de 1991 Mxico se adhiri a la Convencin de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, fue aprobada por el
Senado el 13 de diciembre de 1990, entro en vigor el 1. de septiembre de 1991 en
Mxico y su publicacin en el Diario de la Federacin el 6 de marzo de 1992.
27
y esta
en la actualidad constituye el nico instrumento con que se cuenta para atacar el
problema aludido.

27
Lowe Nigel, Informe del Pais Mxico, Missing y Exploited Childrens, pag.4.
16

Captulo II

La Sustraccin De Menores En El Sistema Jurdico Mexicano

Sumario: 2.1. Normativa Internacional Vinculante para el Estado Mexicano. 2.1.1.
Convencin Sobre los Derechos del Nio.2.1.2. Declaracin de los Derechos del Nio.
2.1.3. Convencin Interamericana Sobre Restitucin Internacional de Menores. 2.1.4.
Convencin Interamericana Sobre Trfico Internacional de Menores.2.2. mbito
Nacional. 2.2.1. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 2.2.2. Ley
Federal para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. 2.2.3. Ley
de Los Derechos de las Nias y Nios del Estado de Michoacn de Ocampo. 2.2.4.
Cdigo Penal del Estado de Michoacn. 2.3. Conclusiones Preliminares.

2.1. Normativa Internacional Vinculante para el Estado Mexicano.

2.1.1. Convencin Sobre Los Derechos Del Nio.

La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada en la ciudad de
Nueva York, N. Y., el da veinte del mes de noviembre del ao de mil novecientos
ochenta y nueve, y ratificada por Mxico el 21 de septiembre de 1990 para entrar
en vigor en nuestro pas 21 de octubre de 1990, en su prembulo reconoce que el
nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el
seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, y que este
por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales,
incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.

Reconociendo tambin la importancia de la cooperacin internacional para
el mejoramiento de las condiciones de vida de los nios en todos los pases del
mundo donde hay nios que viven en condiciones excepcionalmente difciles y
que esos nios necesitan especial consideracin, en particular en los pases en
17
desarrollo; as como recordando lo dispuesto en la Declaracin sobre los
principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios,
con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en
los planos nacional e internacional han convenido en lo siguiente:

Artculo 1. Para los efectos de la presenta Convencin, se entiende por
nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de
la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.

En la convencin de los derechos del nio se extiende esta denominacin
hasta los dieciocho aos, despus de estos obtendr su mayora de edad y es
coincidente con la ley mexicana; sin embargo recordemos que para Mxico de
acuerdo a la Ley federal para proteccin de nias, nios, y adolescentes son
nios hasta los doce aos y adolescentes de los doce aos cumplidos a los
dieciocho pero esta divisin no es un factor que afecte pues siguen siendo
menores de edad.

Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley
y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.

El prrafo primero del artculo tercero, hace referencia al principio rector y
fundamental de atender primordialmente el inters superior del menor, en todas
las medidas que sean concernientes a los nios, ya sean administrativas,
judiciales o legislativas.

18
Para el punto numero dos, no solo las autoridades sern responsables de
considerar primordialmente al menor, si no cada uno de los estados parte de esta
convencin se comprometen a proporcionar proteccin y cuidados al nio, a
travs de la adopcin de mediadas legislativas y administrativas adecuadas con
la finalidad de que el nio se desarrolle fsica, emocional y socialmente con
plenitud, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de el ante la ley de su respectivo estado, pues estos
sern sus principales responsables del desarrollo del menor.

Artculo 7... El nio ser inscrito inmediatamente despus de su
nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos.

En las lneas del artculo sptimo se encuentra consagrado el derecho a la
identidad con que debe contar cada ser humano desde el momento que nace, el
derecho de ser registrado y contar con un nombre propio y una nacionalidad para
de esta exigir sus dems derechos correspondientes. En la segunda parte de su
prrafo indica que en la medida de lo que sea posible atendiendo a las
circunstancias del nacimiento de cada nio, este tiene el derecho de conocer a
sus padres y sea cuidado por ellos, para juntos formar una familia convencidos de
que tal institucin, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para
el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios,
debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente
sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Artculo 8.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.

2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia
y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.

19
Los estados que son parte de esta convencin se comprometen a respetar,
proteger y velar por el derecho que tiene cada individuo en este caso los nios de
contar con un nombre, una nacionalidad, una familia, una identidad que lo
identifique como nico y especial y cuando un nio es privado de su identidad o
alguno de sus elementos los estados parte debern prestar atencin y asistencia
para restablecerlos de manera inmediata, pues psicolgicamente la ausencia de
una identidad causa confusin, evasin y perdida de la realidad de una persona,
cuando a un nio se le obligan a no ser el, a cambiar su nombre, su hogar, su
nacionalidad, edad y su vida de la noche a la maana, este se encuentra perdido
en un mar de interrogantes, se siente solo sin relaciones familiares por lo tanto si
su padre o tutor le a privado de ello es deber del estado restablecer su derecho
de identidad, para el buen desarrollo de nio.

Artculo 9.
1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior
del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte
de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin
acerca del lugar de residencia del nio.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del
presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en l y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del
nio.

Este artculo respalda el derecho que tiene todo hijo y padre a estar juntos
y convivir como familia sin que nada lo limite con excepcin de los casos
excepcionales como maltrato infantil, o descuido de estos por parte de sus padres
20
o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar
de residencia del nio, en este punto es obligacin del estado respetar y
mantener las relaciones personales y el contacto directo con ambos padres de
modo regular, y siempre respetando la ley de a quien este le otorgue la custodia,
pues siempre es tormentosa la cuestin relativa de a quien corresponda el
cuidado de los nios despus de la disolucin de una unin matrimonial o
estable, y en ocasiones el padre que no obtiene la custodia ante el fracaso
matrimonial o diferencias en el ejercicio de la patria potestad, no traslada o
retiene ilcitamente al menor por su bien y para cuidarlo, sino como venganza y
con la finalidad de causar dao a su antigua pareja, as, que el convenio de la
Haya visa a sacar los nios de los padres secuestradores y mucho menos
punirlos, pero si hacer todo para que el menor pueda, en el futuro mas pronto
posible, mantener contacto con ambos padres, aunque estos estn viviendo en
pases separados.

Otro de los objetivos de la Convencin de la Haya es proteger el derecho
de visita, de tal manera que aunque no se logre la restitucin o esta se efectu
ambos padres tienen el derecho de visitar a sus hijos ya ser el juez
correspondiente quien dicte como se llevaran a cabo estas visitas, cuando y
como? ya sea el menor viaje a ver a su progenitor no custodio o este viaje a su
lugar de residencia a visitarlo, pero no podr negrsele ese derecho al menor a
menos que estas visitas afecten su desarrollo en cualquier vertiente, pues
siempre se proteger el inters superior del menor primordialmente.

Artculo 10
2. El nio cuyos padres residan en Estados diferentes tendr derecho a
mantener peridicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones
personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad
con la obligacin asumida por los Estados Partes en virtud del prrafo 2 del
artculo 9, los Estados Partes respetarn el derecho del nio y de sus padres a
salir de cualquier pas, incluido el propio, y de entrar en su propio pas. El derecho
de salir de cualquier pas estar sujeto solamente a las restricciones estipuladas
por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden
pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de otras personas
21
y que estn en consonancia con los dems derechos reconocidos por lo presente
Convencin.

La simple e importante finalidad del convenio de la Haya de 1980 es
proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que
podra ocasionarle un traslado o una retencin ilcita y establecer los
procedimientos que permitan garantizar la restitucin inmediata del menor a un
estado en que tenga su residencial habitual, as como asegurar la proteccin del
derecho de visita.la base de esta finalidad se encuentra estipulada en el articulo
10.2 de la Convencin de los Derechos del Nio.

El nio tiene derecho a entablar relaciones familiares con ambos padres, de
convivir con cada uno de ellos, si no es posible juntos si individualmente, es
indispensable para el desarrollo de todo nio convivir con su madre, padre,
abuelos y hermanos, el hecho de que alguno posea la patria potestad de un nio
no quiere decir que sea de su propiedad y que el nio deber alejarse de su otro
progenitor por que su tutor no concluyo en buenos trminos su relacin con su ex
cnyuge o pareja, ni las distancias, ni fronteras debern ser un factor de pretexto
para que estos pierdan contacto pues los estados partes respetaran este derecho
para permitir la entrada y salida de su territorio con este fin; sin embargo, no es
una obligacin pues estar sujeto a las disposiciones y restricciones estipuladas
por la ley con el fin de proteger otros elementos del estado.

Artculo 11
1. Los Estados Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos
de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero.

2. Para este fin, los Estados Partes promovern la concertacin de acuerdos
bilaterales o multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes.

El problema de los traslados y las retenciones ilcitas de menores al
extranjero que se multiplica cada da son la causa para que emane la obligacin
de los estados para luchar contra ellos, utilizando y adoptando toda medida
preventiva y correctiva necesaria para evitar estas sustracciones de menores,
22
primeramente promovern la concertacin de acuerdos bilaterales o multilaterales
o la adhesin a acuerdos ya existente como lo es el Convenio de la Haya sobre
los aspectos civiles de la sustraccin Internacional de menores de 1980, la
Convencin Interamericana para la Restitucin Internacional de Menores,
Convencin Interamericana sobre Trafico Internacional de Menores y mas
convenios existentes.

El estado debe ofrecer una gama de acciones para esta lucha, desde contar
con planes y programas que eviten la salida del menor del pas sin el
consentimiento de su custodio ya hemos mencionado el programa de pasaportes,
deber incluir en sus ordenes de custodia medidas de restriccin al derecho del
padre custodio a cambiar su residencia y el de su hijo ,ya que cabe la posibilidad
que el padre no custodio le preocupe que el otro padre custodio se mude a un
pais extranjero y las visitas ya no sean practicables por que se salgan de su
presupuesto o ya no sean tan frecuentes como deberan de ser y esto lo motive a
trasladar o retener al menor ilcitamente,
1
restriccin para que salga el menor del
pais, garanta de regreso de las vistas al extranjero, la imposicin de fianzas para
que este salga del pais si fuere necesario o la prohibicin de recoger al nio de la
escuela, guardera u otro lugar sin la autorizacin del padre custodio.

Artculo 12
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos
que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio.

2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.

En el caso de un procedimiento de restitucin de un menor, el juez con
todas las garantas y la asistencia de tcnicos especializados en su caso, recoge

1
ASHCROFT J ohn, Gua de Recursos de la Familia contra el Secuestro Parental Internacional p.45.

23
la opinin del nio o sea lo que en un momento y lugar determinado aquel piensa
y opina sobre determinada situacin. Esto determina primero una cuestin de
admisibilidad es decir cuando sede recoger tal opinin, respecto de que nios y
all nos encontramos que no existe edad determinada, pues ello esta sometido a
la condicin de que en condiciones de formarse un juicio propio, condicin que
deber ser calificada como una cuestin mas a resolver en el marco de un
proceso con todas las garantas.

El otro aspecto es la valoracin de tal opinin, lo que exige que el juez al
sopesarla debe tener en cuenta hasta que punto es propio el juicio propio o
inducido por los adultos y tambin si existe algn intento de manipulacin de
parte del nio. Tambin para decir si se tiene o no se tiene en cuenta la opinin
deber motivarse expresamente la decisin, con elementos que permitan a las
partes el ejercicio del derecho de defensa sobre la cuestin. Debe crearse en
audiencia las condiciones adecuadas para que el nio exprese libremente su
opinin.
2

Cuando el cmulo probatorio agregado en la causa resulta una situacin
favorable a determina solucin, si la misma solucin es coincidente con la opinin
del nio, no existe motivo par apartarse de ella
3
. En otras ocasiones, cuando la
opinin es contradictoria con el cmulo probatorio deber estarse al concepto de
inters superior, que tambin se extrae de la Convencin de los Derechos del
Nio.

Artculo 18
1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes
en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o,
en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters
superior del nio.

2
Convencin de los Derechos del Nio. articulo 13.
3
Boletn de los J ueces, Ed. Lexis Nexis. La Haya 2005, p. 52.

24

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convencin, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a
los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.

Este articulo nos recuerda la obligacin de ambos padres de contribuir en
el desarrollo y crianza de sus hijos y que debern respetar las leyes pues estn
pensadas en inters superior del menor y que si las cosas no resultaron como
ellos pensaban en su relacin matrimonial, o libre o en la posterior decisin del
juez de dar o no la custodia a uno o a otro, ambos tendrn la obligacin de
cumplir con su colaboracin en el desarrollo de su progenitor, y sern
responsables de los actos de este y de su manera de conducirse en la sociedad,
su educacin, alimentacin, salud y esparcimiento.

Este convenio confirma en el contexto de la normatividad internacional
sobre la niez, el hecho de considerar a los nios y nias como sujetos de
derecho y de aplicar en forma practica entre Estados el principio del inters
superior del nio. Con ello se ratifica el supuesto que los nios no son propiedad
de ninguno de los progenitores y adems se les debe escuchar en la medida que
sus facultades estn lo suficiente desarrolladas

Artculo 20
1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo
superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la
proteccin y asistencia especiales del Estado.

Aqu se consagra el derecho que tienen los nios a siempre estar
protegidos y caer en el desamparo y abandono, si estos por cualquier
circunstancia son privados de sus relaciones familiares temporal o
permanentemente el Estado tendr la obligacin a protegerlo y darle asistencia,
deber crear las instituciones adecuadas para tal tarea y de este modo
proporcionar ayuda y asistencia como lo hara un padre o tutor para evitar que el
25
nio sufra los trastornos de los que hemos mencionado a causa de la privacin
de sus derechos fundamentales.

2.1.2. Declaracin de los Derechos del Nio.

La Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas,
proclamo la presente Declaracin de los Derechos del Nio a fin de que ste
pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad,
de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los
hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares,
autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y
luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra ndole adoptadas
progresivamente en conformidad con los siguientes principios; Mxico los adopto
el 20 de noviembre de 1959 y se fundamenta en ellos para la creacin de sus
leyes y disposiciones que tengan relacin con los nios mexicanos, con la
finalidad de proteger sus derechos.

Esta Declaracin de los Derechos de los Nios y la Convencin de los
Derechos del Nio son la base y fundamento jurdico de la Convencin de la
Haya de 1980. En los principios que continuacin haremos mencin los cuales
han sido elegidos por su relacin con el tema de la restitucin de los menores a
su residencial habitual cuando estos son trasladados o retenidos ilegalmente
fuera de ella, por ser precisamente lo que su nombre indica los principios de esta
convencin, los objetivos por los cuales lucha la convencin de la Haya de 1980,
y muchos mas instrumentos emanados de ella y para su comprensin y mejor
entendimiento, funcionamiento y practica segura los exponemos aqu:

PRINCIPIO 2. El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para
que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar
leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters
superior del nio.

26
PRINCIPIO 3. El nio tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una
nacionalidad.

PRINCIPIO 4. El nio debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr
derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin debern
proporcionarse, tanto a l como a su madre, cuidados especiales, incluso
atencin prenatal y postnatal. El nio tendr derecho a disfrutar de alimentacin,
vivienda, recreo y servicios mdicos adecuados.

PRINCIPIO 6. El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al amparo
y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto
y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deber
separarse al nio de corta edad de su madre.

PRINCIPIO 7.
El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en
primer trmino, a sus padres.

De los diez principios que enuncia esta declaracin cinco son protegidos
por el convenio de la Haya de 1980, busca que a todo nio se le dote y se le
respete su identidad, que tenga un nombre , una nacionalidad, un domicilio, que
goce de seguridad social, de salud, de educacin, que en su corta edad se
encuentre a lado de su madre y familia a no separarse de sus progenitores salvo
circunstancias excepcionales, y que ante todo y sobre todo siempre los padres y
el estado tengan presente que el inters superior del nio es un principio rector.

2.1.3. Convencin Interamericana Sobre Restitucin Internacional De
Menores

La presente Convencin dada en Montevideo el 15 de julio de 1989, tiene
por objeto asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia
27
habitual en uno de los Estados Parte
4
y hayan sido trasladados ilegalmente
desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados
legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambin objeto de esta
Convencin hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o
guarda por parte de sus titulares.

Para los efectos de esta Convencin de acuerdo a su segundo articulo se
considera menor a toda persona que no haya cumplido diecisis aos de edad,
aunque ya conocemos la legislacin mexicana donde se considera como menor a
todo aquel que no tenga los dieciocho aos cumplidos.

El mbito de aplicacin de esta convencin se explica en el siguiente
artculo:

Artculo 4. Se considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se
produzca en violacin de los derechos que ejercan, individual o conjuntamente,
los padres, tutores o guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes
de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.

Dentro de este articulo se consideran ilegales dos acciones que pueden
darse segn el caso juntas o separadas, una de ellas es el traslado del menor sin
el consentimiento de alguno de sus padres o tutores, o bien pudieron haberlo
trasladado legalmente con el consentimiento de estos por una temporada o a
determinado lugar y con la promesa de regresar; sin embargo, ya encontrndose
el nio en otro pas o trascurrido el tiempo de consentimiento el padre que no
tiene la custodia, decide no regresar, dndose la retensin ilegal del menor, y
cualquiera de estas situaciones son las que denominamos sustraccin de
menores por la accin que su denominacin especifica sustraerlo de su
residencia habitual.

La legitimacin activa la indica el artculo 5 el cual explica podrn instaurar
el procedimiento de restitucin de menores, en ejercicio del derecho de custodia

4
los pases del sistema interamericano que han aprobado y ratificado la CIRIM son once: Argentina, Belice,
Bolivia, Brasil, Costa rica Ecuador, Mxico, Paraguay y Per, Uruguay y Venezuela.
28
o de otro similar, las personas con el carcter de padres, tutores o guardadores
as como las instituciones designadas en el artculo 4 de la misma convencin. En
cambio el convenio de la Haya sobre la Sustraccin Internacional de menores de
1980, en su aspecto civil, faculta a cualquier persona, institucin u organismo que
sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retencin con infraccin del
derecho de custodia podr dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual
del menor para garantizar su restitucin.

Artculo 6. Son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de
menores a que se refiere esta Convencin, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de su retencin.

A opcin del actor y cuando existan razones de urgencia, podr presentarse la
solicitud de restitucin ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se
encontrare o se supone se encontrar el menor ilegalmente trasladado o retenido,
al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del
Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilcito que dio motivo a la
reclamacin.

El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el prrafo
anterior no conlleva modificacin de las normas de competencia internacional
definidas en el primer prrafo de este artculo.

En Mxico las autoridades competentes son los jueces civiles y familiares
de la entidad correspondiente ante los cuales se presentara la carta rogatoria de
la cual hablaremos mas adelante al analizar el procedimiento para la restitucin
del menor, aunque de igual manera si se presenta ante la autoridad central es
valida, pues esta colaborara con los actores del procedimiento.

Como dato importante una de las razones del bajo ndice de recuperacin
y restitucin de menores se debe a que a menudo los jueces carecen de
experiencia en casos de sustraccin internacional, los padres victima de estas
sustracciones de menores frecuentemente encuentran funcionarios que
consideran la sustraccin por parte de uno de los padres como un problema
29
familiar privado y no como un problema que requiere rpida intervencin legal; y
lamentablemente muy a menudo no hacen nada o hacen muy poco para emitir
ordenes de tribunal que ayuden a evitar la sustraccin internacional.
5

Y en el caso de urgencia cuando se puede presentar ante la autoridad
central del pas extranjero donde se encuentra el menor, la solicitud de retorno
donde en algunos casos se solucionan en plan voluntario a travs de la
mediacin ; otros por medios administrativos; sin embargo, en la mayora de los
casos ser necesario entablar un juicio para lograr la restitucin del nio, otra
alternativa es presentar el litigio directamente del tribunal extranjero en el que
solicito el retorno de su hijo de acuerdo a la Convencin de la Haya, ya que el
padre no tiene obligacin de notificar a la autoridad central de su pas, pero lo
puede hacer y pedir la ayuda que estas agencias le pueden brindar, la
experiencia y el personal calificado en la sustraccin de menores le ser de gran
ayuda para lograr la restitucin del menor.
6

Artculo 7. Para los efectos de esta Convencin cada Estado Parte designar una
autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le
establece esta Convencin, y comunicar dicha designacin a la Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos.

En especial, la autoridad central colaborar con los actores del procedimiento y
con las autoridades competentes de los respectivos Estados para obtener la
localizacin y la restitucin del menor; asimismo, llevar a cabo los arreglos que
faciliten el rpido regreso y la recepcin del menor, auxiliando a los interesados
en la obtencin de los documentos necesarios para el procedimiento previsto en
esta Convencin.

Las autoridades centrales de los Estados Parte cooperarn entre s e
intercambiarn informacin sobre el funcionamiento de la Convencin con el fin
de garantizar la restitucin inmediata de los menores y los otros objetivos de esta
Convencin.

5
Boletn de los J ueces, Ed. Lexis Nexis. La Haya 2005, p.18y19.
6
ASHCROFT J ohn, Gua de Recursos de la Familia contra el Secuestro Parental Internacional p.86.
30
La autoridad central para la CIRIM
7
es al igual que para el Convenio de la
Haya de 1980, una pieza fundamental en su esquema de la Cooperacin judicial
entre las Americas, ya que el derecho debe adaptarse a las nuevas realidades
impuestas por el fenmeno de la globalizacin y en ese sentido uno de los puntos
de mayor importancia y trascendencia de la cooperacin judicial internacional.

Entre las obligaciones que le establece la convencin especifica la de
comunicar a la Secretaria General de la Organizacin de los Estados Americanos
los avances en aquellos objetivos que se les asignaron como motivo de su
creacin, el objetivo fundamental es el de fortalecer la cooperacin entre los
Estados Americanos alentndolos y asistindolos a tomar acciones concretas
dirigidas a evitar que se produzcan situaciones de sustraccin internacional de
menores por uno de sus padres y adoptar medidas eficaces para la pronta
restitucin de los menores sustrados o ilcitamente retenidos a su pas de
residencia habitual, a fin de que no sean vulnerados los derechos de visita,
custodia o guarda.
8

Otro de los objetivos era poner en la practica la red interamericana de
informacin y cooperacin sobre la sustraccin internacional de menores
9
, as
como promover, en coordinacin con la oficina Permanente de la Conferencia de
la Haya de Derecho Internacional Privado, la amplia y adecuada difusin de
informacin sobre las Convenciones y los sistemas nacionales de prevencin y
restitucin, monitorear la aplicacin y seguimiento del programa Interamericano; e
instaurar las reuniones de expertos gubernamentales sobre la sustraccin
internacional de menores por uno de sus padres como mecanismo de consulta,
programacin, evaluacin y seguimiento del programa.

Sin embargo; la funcin principal de es la de la autoridad central colaborar
con los actores del procedimiento y con las autoridades competentes de los
respectivos Estados para obtener la localizacin y la restitucin del menor;
asimismo, llevar a cabo los arreglos que faciliten el rpido regreso y la recepcin

7
Convencin Interamericana sobre la Restitucin Internacional de Menores.
8
9
http:// www.iin.oea.org/
31
del menor, auxiliando a los interesados en la obtencin de los documentos
necesarios para el procedimiento previsto en esta Convencin.

Artculo 8. Los titulares del procedimiento de restitucin podrn ejercitarlo
conforme a lo dispuesto en el Artculo 6, de la siguiente forma:

A travs de exhorto o carta rogatoria;
Mediante solicitud a la autoridad central, o
Directamente, o por la va diplomtica o consular.
La carta rogatoria es un medio de comunicacin procesal entre autoridades
que se encuentran en distintos pases, y que sirve para practicar diversas
diligencias en otro lugar en el que el juez del conocimiento no tiene jurisdiccin.
Dichas diligencias van encaminadas a la solicitud que formula un juez a
otro de igual jerarqua, a fin de que se practique ante el segundo el desahogo de
una notificacin de documentos o citacin de personas, emplazamientos a juicio,
etc., y que recurren a ello, en virtud de que por cuestiones de jurisdiccin, tienen
una limitante en cuanto a su mbito de competencia espacial, ya que no pueden
actuar ms que en el territorio que les circunscribe. Lo anterior se sustenta en
base a las diversas Convenciones o Tratados Internacionales en los que se
contemple la tramitacin de cartas rogatorias, y a falta de ello, en base a la
reciprocidad internacional.
La solicitud o demanda a que se refiere el artculo anterior, deber
contener segn el articulo 9 de la misma: Los antecedentes o hechos relativos al
traslado o retencin, as como la informacin suficiente respecto a la identidad del
solicitante, del menor sustrado o retenido y, de ser posible, de la persona a quien
se imputa el traslado o la retencin; la informacin pertinente relativa a la
presunta ubicacin del menor, a las circunstancias y fechas en que se realiz el
traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y los fundamentos de
derecho en que se apoya la restitucin del menor.

A la solicitud o demanda se deber acompaar: Copia ntegra y autntica
de cualquier resolucin judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo
32
motive; la comprobacin sumaria de la situacin fctica existente o, segn el
caso, la alegacin del derecho respectivo aplicable; documentacin autntica que
acredite la legitimacin procesal del solicitante; certificacin o informacin
expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor o
de alguna otra autoridad competente del mismo Estado, en relacin con el
derecho vigente en la materia en dicho Estado; cuando sea necesario, traduccin
al idioma oficial del Estado requerido de todos los documentos a que se refiere
este artculo y la indicacin de las medidas indispensables para hacer efectivo el
retorno.

La autoridad competente podr prescindir de alguno de los requisitos o de
la presentacin de los documentos exigidos en este artculo si, a su juicio, se
justificare la restitucin.

Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompaaren no
requerirn de legalizacin cuando se transmitan por la va diplomtica o consular,
o por intermedio de la autoridad central.

Artculo 10.El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del
Estado donde se encuentra el menor, adoptarn, de conformidad con su derecho
y cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas para la
devolucin voluntaria del menor.

Si la devolucin no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades
judiciales o administrativas, previa comprobacin del cumplimiento de los
requisitos exigidos por el Artculo 9 y sin ms trmite, tomarn conocimiento
personal del menor, adoptarn las medidas necesarias para asegurar su custodia
o guarda provisional en las condiciones que aconsejaren las circunstancias y, si
fuere procedente, dispondrn sin demora su restitucin. En este caso, se le
comunicar a la institucin que, conforme a su derecho interno, corresponda
tutelar los derechos del menor.

Asimismo, mientras se resuelve la peticin de restitucin, las autoridades
competentes adoptarn las medidas necesarias para impedir la salida del menor
del territorio de su jurisdiccin.
33

El primer paso que seala el dcimo articulo es buscar la devolucin
voluntaria del menor, con todas las medidas que sean adecuadas, con la finalidad
de que no se llegue a un proceso judicial que aunque no es sobre el fondo del
asunto que seria en este caso la custodia o guarda del menor, el cual se llevara
acabo en el lugar de residencia del menor por ser el juez local el mas apto y
conocedor de las circunstancias que rodean al menor, de no lograrse la
devolucin voluntaria o facilitar una solucin amigable, se prev la utilizacin de
la mediacin el juez comprobando los requisitos necesarios que hemos sealado
en el articulo anterior sin tomar mas tiempo tomara la custodia del menor
provisional, canalizndola a la institucin competente para hacerse cargo del
menor mientras el proceso trascurre, refirindonos a casa hogar y en el caso de
Mxico el Sistema de Desarrollo Integral de la Familia DIF.

En su ltimo prrafo al referirse a que se adoptaran todas las medidas para
impedir la sustraccin del menor, el caso de la aplicacin del Convenio de la
Haya en nuestro pas el proceder es el siguiente en el momento del juez reciba y
analice una solicitud derivada de este convenio puede darle tramite como medio
preparatorio de juicio y decretar el arraigo del padre o de la madre a fin de que no
se ausente del lugar y/o la separacin cautelar de personas o la colocacin del
menor en el domicilio de algn familiar o de una institucin de asistencia
10
, con la
finalidad de evitar que el padre demandado vuelva a realizar otra sustraccin.

Artculo 11. La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estar
obligada a ordenar la restitucin del menor, cuando la persona o la institucin que
presentare oposicin demuestre:

Que los titulares de la solicitud o demanda de restitucin no ejercan
efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retencin, o
hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o
retencin, o
Que existiere un riesgo grave de que la restitucin del menor pudiere exponerle a
un peligro fsico o psquico.

10

34

La autoridad exhortada puede tambin rechazar la restitucin del menor si
comprobare que ste se opone a regresar y a juicio de aqulla, la edad y madurez
del menor justificase tomar en cuenta su opinin.

El tomar en cuenta la opinin de un menor y escucharlo es uno de sus
derechos fundamentales, y es vital que el juez lo escuche pero no ser obligacin
para el hacer lo que el decida, pues el podr tomar en cuenta su opinin ms no
seguirla al pie de la letra pues los nios en ocasiones son inducidos o
influenciados a decir algo que no sienten o no entienden, por esta razn el
articulo se expresa que ser a juicio de la autoridad competente, de la edad y
madurez del menor, tampoco especifica una edad , hay jueces que afirmaron que
nios de ocho o nueve aos se expresaban con naturalidad y verdad, mientras
que en otros casos nios de la misma edad pronunciaban trminos incoherentes
a su edad y razones por dems fundadas que daban pie a la duda, de haber sido
entrenados previamente a sus declaraciones.

Artculo 12. La oposicin fundamentada a la que se refiere el artculo anterior
deber presentarse dentro del trmino de ocho das hbiles contados a partir del
momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere
saber a quien lo retiene.

Las autoridades judiciales o administrativas evaluarn las circunstancias y las
pruebas que aporte la parte opositora para fundarla negativa. Debern enterarse
del derecho aplicable y de los precedentes jurisprudenciales o administrativos
existentes en el Estado de la residencia habitual del menor, y requerirn, en caso
de ser necesario, la asistencia de las autoridades centrales, o de los agentes
diplomticos o consulares de los Estados Parte.

Dentro de los sesenta das calendario siguiente a la recepcin de la oposicin, la
autoridad judicial o administrativa dictar la resolucin correspondiente.

El artculo doce es una continuacin de los requisitos que deber contener
la oposicin a la restitucin, la cual debe presentarse dentro de los siguientes
ocho das hbiles a partir de que la persona que lo retiene es notificada de la
35
demanda de restitucin y sobre este recaer toda la carga probatoria de su dicho
y la autoridad competente junto con la autoridad central, en el caso de Mxico el
juez y la Secretaria de Relaciones Exteriores revisaran profundamente el por que
de la negativa y sin en verdad esta fundada en el derecho de la residencia
habitual del menor, para ello podrn apoyarse y hacer uso de la cooperacin
internacional con la autoridad competente y la autoridad central as como agentes
consulares del estado de donde proviene el menor sustrado. Y solo contara con
sesenta das calendario o naturales para dar una respuesta a la oposicin.

Artculo 13. Si dentro del plazo de cuarenta y cinco das calendario desde que
fuere recibida por la autoridad requirente la resolucin por la cual se dispone la
entrega, no se hubieren tomado las medidas necesarias para hacer efectivo el
traslado del menor, quedarn sin efecto la restitucin ordenada y las providencias
adoptadas.

Los gastos del traslado estarn a cargo del actor; en caso de que ste careciere
de recursos econmicos, las autoridades del Estado requirente podrn facilitar los
gastos del traslado, sin perjuicio de repetir los mismos contra quien resultare
responsable del desplazamiento o retencin ilegal.

Artculo 14. Los procedimientos previstos en esta Convencin debern ser
instaurados dentro del plazo de un ao calendario contado a partir de la fecha en
que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente.

Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computar a
partir del momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.

Por excepcin el vencimiento del plazo del ao no impide que se acceda a la
solicitud de restitucin si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las
circunstancias del caso, amenos que se demostrare que el menor se ha integrado
a su nuevo entorno.

Las disposiciones de este articulo no atienden a una descripcin del delito,
mas bien al principio del inters del menor y procurando su bienestar pues el
transcurso del tiempo logra integra al menor a un nuevo entorno y el restituirlo
36
seria volver a sustraerlo de una residencia que comienza a ser habitual, por tal
motivo una de las preocupaciones de la Convencin Interamericana y la
Convencin de la Haya es precisamente la velocidad con la cual se debe trabajar
un caso, para evitar que el menor este el menor tiempo posible alejado de su
entorno natural.

Artculo 15, La restitucin del menor no implica prejuzgamiento sobre la
determinacin definitiva de su custodia o guarda.

Esta disposicin es muy importante aclararla, pues los padres se
confunden al creer que de la restitucin o no depender la custodia, la cuestin
de fondo su custodia, guarda o tutela la decidir un juez del estado donde se
encuentran los actores, en una demanda independiente y de acuerdo al derecho
de aquel estado.

Artculo 16. Despus de haber sido informadas del traslado ilcito de un menor o
de su retencin en el marco del Artculo 4,las autoridades judiciales o
administrativas del Estado Parte a donde el menor ha sido trasladado o donde
est retenido, no podrn decidir sobre el fondo del derecho de guarda hasta que
se demuestre que no se renen las condiciones de la Convencin para un retorno
del menor o hasta que un perodo razonable haya transcurrido sin que haya sido
presentada una solicitud de aplicacin de esta Convencin.

El artculo diecisis viene a formar una especie de garanta para el padre
victima, pues este al demandar la restitucin de su hijo basndose de este
convenio obtiene la certeza y seguridad que en el estado donde el menor es
retenido, ningun juez o autoridad correspondiente podr dictar una sentencia a
favor del padre sustractor sobre la guarda o custodia del menor, pues estos no
tienen la facultad de decidir sobre el fondo del derecho de custodia o guarda
hasta que se demuestre que no se renen las condiciones para un retorno o
hasta que haya trascurrido un periodo razonable, sin que se presente una
solicitud de restitucin o retorno del menor, en este caso no indica un termino
determinado, y lo deja a criterio del juez, sin embargo, conocemos el tiempo que
el artculo 14 nos presenta que los procedimientos deben ser instaurados dentro
37
de un ao calendario desde que el menor ha sido trasladado o retenido
ilcitamente, pero tambin el mismo articulo nos presenta dos excepciones que
nos devuelven al punto de el criterio del juez.

Artculo 17.Las disposiciones anteriores que sean pertinentes no limitan el poder
de la autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitucin del menor en
cualquier momento.

Por las disposiciones de artculos anteriores donde no se le permite al juez
o autoridad competente para conocer sobre el fondo del asunto ya sea la
custodia, tutela o guarda del menor, as como las limitantes del transcurso de
trminos , le da la facultad para ordenar en cualquier momento la restitucin del
menor si el lo cree conveniente, hemos visto como muchas de las disposiciones
dejan abierta la posibilidad al dejar todo en manos del criterio del juez, esto con la
reserva de que cada caso es nico y que para evitar crear leyes cerradas que no
dan cabida mas que al seguirla al pie de la letra estas disposiciones si permiten la
flexibilidad para moldarse a las caractersticas de la situacin que se encuentre
viviendo el menor victima de la sustraccin y de esta manera la autoridad judicial
o administrativa podr actuar como creyera pertinente sin olvidar el inters
superior del menor y siempre atendiendo al bienestar del nio o nia retenidos o
trasladados ilcitamente.

Artculo 18. La autoridad central, o las autoridades judiciales o administrativas de
un Estado Parte, a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas en el
Artculo 5 as como stas directamente, podrn requerir de las autoridades
competentes de otro Estado Parte la localizacin de menores que tengan la
residencia habitual en el Estado de la autoridad solicitante y que presuntamente
se encuentran en forma ilegal en el territorio del otro Estado.

La solicitud deber ser acompaada de toda la informacin que suministre el
solicitante o recabe la autoridad requirente, concerniente a la localizacin del
menor y a la identidad de la persona con la cual se presume se encuentra aqul.

A partir del articulo 18 se toca el tema de la localizacin de menores, pues
es fcil hablar de una orden de restitucin, pero para poder demandarla debemos
38
conocer al paradero del menor, en ocasiones este paso es el que toma mas
tiempo, y es uno de los mas desgastante pues la incertidumbre es un factor del
estress, por ello aunque este articulo da facultad a los padres, tutores, o
guardadores o cualquier otra institucin que ejerza estos derechos de requerir
directamente a las autoridades del otro estado parte la localizacin del menor que
se cree se encuentra en ese estado retenido ilcitamente, lo mas recomendable
es que lo hagan las autoridades judiciales o administrativas o la autoridad central
siempre a peticin del actor, y esta solicitud deber contener toda la informacin
que se crea necesaria para la localizacin del menor.

Artculo 19.La autoridad central o las autoridades judiciales o administrativas de
un Estado Parte que, a raz de la solicitud a que se refiere el artculo anterior,
llegaren a conocer que en su jurisdiccin se encuentra un menor ilegalmente
fuera de su residencia habitual, debern adoptar de inmediato todas las medidas
que sean conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o traslado
a otra jurisdiccin.

La localizacin se comunicar a las autoridades del Estado requirente.

Cuando las autoridades del estado receptor de la solicitud de localizacin
de un menor ya sean administrativas , judiciales o administrativas o la propia
autoridad central, inmediatamente al localizarlo se comunicara con el estado
requirente y se lo har saber al mismo tiempo deber tomar todas las medidas
necesarias para asegurar la salud del nio y evitar el ocultamiento o traslado de
ese menor sustrado de su residencia habitual a otra jurisdiccin, pues en la
mayora de los casos suceda que el padre sustractor al ser localizado, se volva
a trasladar y se amparaba bajo otras leyes y eso retrasaba el proceso de
localizarlo de nuevo y de restituirlo a su estado.

Artculo 20. Si la restitucin no fuere solicitada dentro del plazo de sesenta das
calendario, contados a partir de la comunicacin de la localizacin del menor a las
autoridades del Estado requirente, las medidas adoptadas en virtud del Artculo
19 podrn quedar sin efecto.

39
El levantamiento de las medidas no impedir el ejercicio del derecho a solicitar la
restitucin, de acuerdo con los procedimientos y plazos establecidos en esta
Convencin.

En el momento que el estado requeriente de la localizacin del menor es
informado de que efectivamente se encuentra en ese estado parte, deber hacer
la solicitud de restitucin del menor, esto es muy importante pues en ocasiones
se puede confundir con la de localizacin pero sus nombres son muy claros de
sus funciones, sin embargo este articulo pretende que esta demanda se presente
lo mas pronto posible pues de no hacerlo y haber transcurrido sesenta das
calendario o naturales a partir de que se les informo de la localizacin del menor,
las medidas cautelares que adopto el estado requerido para asegurar la salud y la
estancia del menor en ese estado sin riesgo de ser trasladado a otra jurisdiccin
quedaran nulas y sin efecto, esto no impedir que en otro momento se ejerza el
derecho de solicitar la restitucin, siempre que este de acuerdo a los
procedimientos y plazos que estn establecidos en esta convencin, pero no se
garantiza que el menor continu en el territorio de dicho estado , ni la salud, ni el
domicilio del menor y de la persona que lo retiene.

Artculo 21.La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los
derechos de visita por parte de sus titulares podr ser dirigida a las autoridades
competentes de cualquier Estado Parte conforme a los dispuesto en el Artculo 6
de la presente Convencin. El procedimiento respectivo ser el previsto en esta
Convencin para la restitucin del menor.

La solicitud para ejercer el derecho de visita, se realizara independiente a
la de restitucin pero se har ante la misma autoridad competente, judicial o
administrativa y bajo el mismo procedimiento.

Los siguientes artculos forman las disposiciones generales de esta
convencin, ellas nos reiteran en ocasiones el procedimiento y en otras nos
amplan el panorama de cmo realizarlo para su mejor funcionamiento.

40
Artculo 22. Los exhortos y solicitudes relativas a la restitucin y localizacin
podrn ser transmitidos al rgano requerido por las propias partes interesadas,
por va judicial, por intermedio de los agentes diplomticos o consulares, o por la
autoridad central competente del Estado requirente o requerido, segn el caso.

Artculo 23. La tramitacin de los exhortos o solicitudes contemplados en la
presente Convencin y las medidas a que diere lugar, sern gratuitas y estarn
exentas de cualquier clase de impuesto, depsito o caucin, cualquiera que sea
su denominacin.

Si los interesados en la tramitacin del exhorto o solicitud hubieren designado
apoderado en el foro requerido, los gastos y honorarios que ocasionare el
ejercicio del poder que otorgue, estarn a su cargo.

Sin embargo, al ordenar la restitucin de un menor conforme a lo dispuesto en la
presente Convencin, las autoridades competentes podrn disponer, atendiendo
a las circunstancias del caso, que la persona que traslad o retuvo ilegalmente al
menor pague los gastos necesarios en que haya incurrido el demandante, los
otros incurridos en la localizacin del menor, as como las costas y gastos
inherentes a su restitucin.

Los tramites como los exhortos y las solicitudes sern gratuitas y libres de
impuestos, pero si el padre interesado o victima como hemos venido
llamndole, hubiere necesitado los servicios de apoderado jurdico o abogados
para llevar la solicitud los gastos y honorarios los deber cubrir el; sin embargo, el
juez de acuerdo al as circunstancias podr condenar a la persona o padre que
haya trasladado o retenido ilcitamente al menor a cubrir las costas y gastos
inherentes a la restitucin de menor, as como dems gastos que Haya realizado
el demandante con el fin de localizar y regresar a su hijo a su residencia habitual.

Un ejemplo de las acciones que se podran realizarse para ayudar a los
padres con los gastos de este procedimiento es el programa our missing
children que se practica en Canad, este programa ofrece ayuda parcial con los
gastos del viaje y alojamiento a travs de un programa de viajes de reunificacin
con el propsito de hacer volver a Canad los menores desaparecidos de la real
41
polica montada de Canad en cooperacin con la aerolnea nacional y el sistema
de ferrocarriles.
11

Artculo 24. Las diligencias y trmites necesarios para hacer efectivo el
cumplimiento de los exhortos o cartas rogatorias deben ser practicados
directamente por la autoridad exhortada, y no requieren intervencin de parte
interesada. Lo anterior no obsta para que las partes intervengan por s o por
intermedio de apoderado.

La autoridad judicial o administrativa a la cual se le solicita o exhorta algn
tramite realizara sus funciones directamente y no requiere ni deber requerir la
intervencin de la parte interesada, ya que si los padres o tutores tuvieran la
facultad de realizar las medidas cautelares o las herramientas de localizacin
con las que cuentan estas autoridades, para que les pediramos su ayuda e
intervencin ; sin embargo, hablando de la flexibilidad de estas disposiciones, si
el padre victima puede localizar a su hijo y a quien lo retiene por otros medios no
esta imposibilitado a hacerlo, pero deber tener cuidado de no entorpecer las
diligencias de la autoridad competente.

Artculo 25. La restitucin del menor dispuesta conforme a la presente
Convencin podr negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los
principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de
carcter universal y regional sobre derechos humanos y del nio.

Artculo 26. La presente Convencin no ser obstculo para que las autoridades
competentes ordenen la restitucin inmediata del menor cuando el traslado o
retencin del mismo constituya delito.

Ambos artculos 25 y 26 son excepciones para el cumplimiento de esta
convencin, cuando esta violase los principios fundamentales del estado al cual
se le solicita la restitucin, y este lo considerase como un delito por violar los
instrumentos universales y regionales sobre derechos humanos y del nio. O en

11

42
el sentido contrario que no se utilice la Convencin Interamericana sobre
restitucin internacional de menores como un obstculo para que las autoridades
competentes ordenen la restitucin inmediata del menor cuando el traslado o
retencin del menor constituya un delito, hablando de materia penal, aun cuando
esta convencin no lo lleva en su titulo como el Convenio de la Haya de 1980
sobre la Sustraccin Internacional de Menores, en su aspecto civil. regula el
aspecto civil esto significa la sustraccin de menores por uno de sus padres, y no
el secuestro o trafico de menores, el cual es regulado por convenios hermanos a
este.

2.1.4. Convencin Interamericana Sobre Trfico Internacional De Menores.

El objeto de la presente Convencin, con miras a la proteccin de los
derechos fundamentales y el inters superior del menor, es la prevencin y
sancin del trfico internacional de menores, as como la regulacin de los
aspectos civiles (restitucin de menores) y penales (trafico internacional de
menores) del mismo, que no impiden sino fomentan la operatividad de la
Convencin de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores.
En tal sentido, los Estados Parte de esta Convencin
12
se obligan a:
a) asegurar la proteccin del menor en consideracin a su inters superior;
b) instaurar un sistema de cooperacin jurdica entre los Estados Parte que
consagre la prevencin y sancin del trfico internacional de menores, as
como adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con
ese propsito; y
c) asegurar la pronta restitucin del menor vctima del trfico internacional
al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el inters superior
del menor.

12
Convencin Interamericana sobre el Trafico Internacional de Menores, articulo 1.
43
Esta convencin en su artculo tercero nos explica que abarcara,
asimismo, los aspectos civiles de la sustraccin, el traslado y la retencin ilcitos
de los menores en el mbito internacional no previstos por otras convenciones
internacionales sobre la materia.
13
Sin embargo, los aspectos civiles
consagrados en su capitulo tercero, los encontramos en trminos semejantes con
los estipulados en la Convencin de la Haya sobre el Aspecto Civil de la
Sustraccin Internacional de Menores de 1980., por ello se a decidido no ser
repetitivos.

2.1. mbito Nacional.

Las tendencias en los ndices de divorcio, el incremento del numero de
padres que nunca contraen matrimonio, especialmente cuando cada uno de los
padres es de un pais diferente, y la movilidad geogrfica son factores que han
alimentado el problema de la retencin ilcita o el traslado ilcito de menores por
uno de sus padres lo que se conoce como sustraccin de menores.

Por estadsticas se conoce que quienes sustraen generalmente tienen
lazos en el pais al cual llevan al menor o en le cual lo retienen ilcitamente al
menor; que casi una tercera parte de las sustracciones internacionales de
menores de los Estados Unidos se dirige a pases latinoamericanos y por la
cercana de las fronteras con Mxico muchos nios fueron trasladados a nuestro
territorio y que menos de la mitad de ellos fueron recuperados y restituidos, aun
cuando se conoca la ubicacin exacta de la mayora de los menores.

Una de las razones en que el pais vecino fundo este bajo ndice de
recuperacin y restitucin de los menores se debe a que a menudo los jueces
carece de experiencia en casos de sustraccin internacional, y no por que estos
no sean frecuentes en nuestro territorio, si no por que no son frecuentes en los
tribunales, ya que cuando un padre victima as los llamaremos por ser otra
victima de las sustracciones internacionales de menores, se encuentran

13
Convencin Interamericana sobre el Trafico Internacional de Menores, articulo 3.
44
frecuentemente con funcionarios que consideran la sustraccin por parte de uno
de los padres como un problema familiar privado y no como un problema que
requiere rpida intervencin legal y al contrario hacen poco o nada por ayudar,
olvidando que nuestras propias leyes los obligan a actuar conforme al principio de
inters superior del menor, quien en estos casos es el principal afectado y
violentado en una serie de derechos consignados en la legislacin nacional como
en los instrumentos internacionales.

2.1.1. Constitucin Poltica De Los Estados Unidos Mexicanos.

La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
14
promulgada
en 1917, como expresin de los principios rectores de la vida comunitaria del pas
tendiente a la justicia social, mantiene vigencia y permanente actualizacin. Ha
venido a firmando, siempre la vida de que la finalidad principal es el bienestar de
los mexicanos y es en su artculo 4 especficamente a partir del prrafo sexto
donde se tutelan los derechos de nuestros nios mexicanos y todo aquel que se
encuentre en nuestro territorio.

Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la
satisfaccin de sus necesidades y ala salud fsica y mental.

La ley determinara los apoyos a la proteccin de los menores, a cargo de
las instituciones publicas.

Los nios y nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de
alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo
integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos
derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la
dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.

14
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, del 5 de Febrero de 1917.
45

El Estado otorgara facilidades a los particulares para que se coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la niez.

En este articulo, existe un principio sobre la responsabilidad de los padres
y el apoyo institucional para la satisfaccin de las necesidades y salvaguarda de
los derechos de la niez, as mismo convergen garantas individuales y sociales,
en donde la obligacin estatal es respetar la libertad y; a su vez; el Estado es
compelido a actuar para asegurar un nivel digno de vida para sus gobernados.

Es as como nos damos cuenta que la obligacin y el deber recae sobre
todo adulto que se encuentre vinculado aun menor, ya sean los padres, tutores,
ascendientes y custodios, estos son quienes debern velar por la infancia,
satisfaciendo sus necesidades en todo momento comenzando por una familia,
que le proporcione amor, cario, atenciones, respeto, junto con alimento,
educacin, vestido, vivienda y salud fsica y mental la tranquilidad y el sentirse en
paz para un nio que se encuentra alejado de su hogar , de lo que el considera
una familia, de sus abuelos, tos, amigos, escuela, no es posible, los nios
tambin se deprimen , tambin se sienten tristes, y estas emociones afecta su
salud mental y de a misma manera repercuten en su fsico pierden el apetito,
dejan de jugar, de correr, de dormir, se convierten en nios con miedo a todo, con
miedo a vivir.

Los nios que son sustrados son nios privados de sus derechos de su
libertad que nuestra carta magna les reconoce, y sus propios padres se las
arrebatan ya que no cumplen con satisfacer esas necesidades de las que ya
hablamos, alimentar a un nio no es quitar su hambre con cualquier alimento, un
sano esparcimiento no es jugar solo y en un sitio desconocido.

La constitucin lo seala y lo ordena, pero lo amplia para quien duda tenga
del derecho de un menor en la Ley Federal para la proteccin de los derechos de
nias, nios y adolescentes.

46
Debido a la interdependencia cada vez mayor que guardan los pases, han
proliferado los convenios o tratados internacionales, instrumentos jurdicos que
bien pudiramos asimilar a los contratos, en el sentido de que mediante el
consentimiento manifestado por los Estados con ese carcter en el caso de los
tratados, se da vida a un vinculo jurdico y se crean derechos y obligaciones entre
si, los sujetos de derecho internacional y particularmente los estados celebran
tratados con las mas variadas materias con la intencin de crear derechos y
obligaciones, regidos por el Derecho Internacional.

Mxico como estado, tiene la facultad de celebrar Tratados y Convenios a
nivel Internacional, de acuerdo con lo que establece el articulo 133.

Articulo 133.- Esta constitucin, las leyes del congreso de la unin que emanen
de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el presidente de la republica, con aprobacin del senado, sern la
ley suprema de toda la unin. Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha
constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las constituciones o leyes de los estados.

Este articulo es el vinculo de los tratados internacionales, las convenciones
y convenios con nuestra constitucin poltica, lo cual le da validez y aceptacin
como ley suprema, los tratados estn mencionados por debajo de la constitucin
y las leyes federales, pero tambin estos tratados forman parte de todo ese
contexto jurdico a los cuales, los jueces de cada uno de los estados se tienen
que abocar y de esta manera nos es posible recurrir al Convenio sobre los
aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de la Haya, por ello
no se cree que sea necesaria la creacin de nuevas leyes para hacer vinculo con
la Convencin, pues por imperativo de la Constitucin Mexicana, se dispone que
todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la Republica con aprobacin del Senado, sern ley
suprema en toda la unin, por lo que jueces de cada estado debern aplicarlos no
obstante las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o
leyes locales; adems, debe tomarse en cuenta que el da 11 de mayo de 1999 el
Pleno de la Suprema Corte de J usticia de la Nacin ha sealado que los tratados
47
internacionales se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en
un segundo plano respecto de la Constitucin federal.

2.2.2. Ley Federal Para La Proteccin De Los Derechos De Nias, Nios Y
Adolescentes.

A nivel nacional, la ley para la proteccin de los derechos de nias, nios y
adolescentes
15
fue publicada y promulgada en el diario oficial de la federacin el
29 de mayo 2000 y completa la reforma del articulo 4 de la constitucin, al
reconocer y garantizar los derechos de los nios.

Articulo 2.-Para los efectos de esta ley, son nias y nios las personas de hasta
doce aos incompletos, y adolescentes los que tienen entre doce aos cumplidos
y 18 incumplidos.

Articulo 4. De conformidad con el principio del inters superior de la infancia, las
normas aplicables a nias, nios y adolescentes, se entendern dirigidas a
procurarles, primordialmente, los cuidado y la asistencia que requieren para lograr
un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar
y social.

Recordemos que en el convenio sobre los aspectos civiles de la
sustraccin internacional de un menores de la Haya nos reitera que trabaja
pensando siempre en el inters superior del menor y en lo mejor para su buen
desarrollo fsico, mental y emocional as que atendiendo a este principio, el
ejercicio de los derechos de los adultos no podr, en ningn momento, ni en
ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de nias, nios y
adolescentes.

Bajo este principio tambin rector de la problemtica de la sustraccin
internacional de menores ser base del por que de muchas acciones, formas y
mtodos de realizar el procedimiento de restitucin del menor.

15
Ley para la Proteccin de los Derechos de Nia, Nios y Adolescentes, Senado de la Republica.
48

Artculo 8. A fin de procurar para nias, nios y adolescentes, el ejercicio
igualitario de todos sus derechos, se atender, al aplicarse esta ley, a las
diferencias que afectan a quienes viven privados de sus derechos. La Federacin,
el Distrito Federal, los estados y los municipios en el mbito de sus respectivas
competencias, promovern lo necesario para adoptar las medidas de proteccin
especial que requieran quienes vivan carentes o privados de sus derechos, para
terminar con esa situacin y, una vez logrado, insertarlos en los servicios y los
programas regulares dispuestos para quienes no vivan con tales deficiencias.
Las instituciones gubernamentales encargadas de cumplir la obligacin
establecida en el prrafo anterior, debern poner en marcha programas cuya
permanencia quede asegurada hasta que se logre la incorporacin a la que se
hace referencia.

La medida especial de proteccin que exigen los nios sustrados de sus
hogares es la restitucin pronta a su lugar de residencia, que se le restituyan sus
derechos de los que fue privado, de su familia, de su educacin y el estado a
travs de la autoridad central en el caso de Mxico la Secretaria de Relaciones
Exteriores, adoptara las medidas necesarias para la localizacin del menor y su
retorno a casa, y ya restituido se podr hincar un juicio de tutela o de cualquier
otro tipo, de esta manera el gobierno de su estado cumplir con la obligacin
impuesta por esta ley respaldada por la constitucin de asegurar la incorporacin
del menor a sus derechos.

Artculo 11. Son obligaciones de madres, padres y de todas las personas que
tengan a su cuidado nias, nios y adolescentes:

A. Proporcionarles una vida digna, garantizarles la satisfaccin de alimentacin,
as como el pleno y armnico desarrollo de su personalidad en el seno de la
familia, la escuela, la sociedad y las instituciones, de conformidad con lo
dispuesto en el presente artculo.
Para los efectos de este precepto, la alimentacin comprende esencialmente la
satisfaccin de las necesidades de comida, habitacin, educacin, vestido,
asistencia en caso de enfermedad y recreacin.

49
Cuando un nio es sustrado de su lugar de residencia, es obvio que se le
priva de todo lo que hace referencia el prrafo anterior, y aun cuando es
obligacin del propio sustractor proporcionrselo, es el quien se lo arrebata, ya
que no le permitir un pleno y armnico desarrollo de su personalidad en el seno
de la familia pues le quito su familia, convirtindolo en un pequeo vulnerable a
todo, con una personalidad tmida y retrada al encontrarse en un entorno
desconocido, quizs con un idioma diferente y costumbres a las cuales es difcil
adaptarse, para un nio el alejarlo de su escuela y amigos , es un factor que
afecta gravemente su aprendizaje, su educacin es mermada por el miedo y la
confusin, y esto en el caso de ser llevado a una escuela pues en la mayora de
los casos los padres no los llevan por miedo a ser reconocidos y encontrados, o
por ser el idioma de origen distinto a donde se encuentran o no tener la
estabilidad y encontrarse en un modo de vida nmada nada recomendable para
un menor, quien no alcanza a comprender por que huir o esconderse de la
polica, el por que de cambiarse el nombre y en ocasiones el tono del cabello; eso
no es proporcionarles una vida digna.

B. Protegerlos contra toda forma de maltrato, prejuicio, dao, agresin, abuso,
trata y explotacin. Lo anterior implica que la facultad que tienen quienes ejercen
la patria potestad o la custodia de nias, nios y adolescentes no podrn al
ejercerla atentar contra su integridad fsica o mental ni actuar en menoscabo de
su desarrollo.

Las normas dispondrn lo necesario para garantizar el cumplimiento de los
deberes antes sealados. En todo caso, se prevern los procedimientos y la
asistencia jurdica necesaria para asegurar que ascendientes, padres, tutores y
responsables de nias, nios y adolescentes cumplan con su deber de dar
alimentos.

Con la situacin antes planteada nos percatamos que quien sustrae a un
menor teniendo la patria potestad o la custodia o no tenindola en la mayora de
los casos, atenta contra la integridad fsica o mental de su hijo y acta en
menoscabo del desarrollo del menor no cumpliendo con proporcionar los
alimentos que satisfagan las necesidades de este, incluso en el articulo 12 de
50
esta misma ley nos dice que el hecho de que los padres no vivan en el mismo
hogar, no impide que cumplan con las obligaciones que le impone esta ley.

Articulo 13. A fin de garantizar el cumplimiento de los derechos establecidos en
este captulo, las leyes federales, del Distrito Federal y de las entidades
federativas podrn disponer lo necesario para que se cumplan en todo el pas:

B. Para que el Estado, en los mbitos federal, estatal y municipal pueda
intervenir, con todos los medios legales necesarios, para evitar que se generen
violaciones, particulares o generales del derecho de proteccin de nias, nios y
adolescentes. Especialmente se proveer lo necesario para evitar que salgan del
pas sin que medie la autorizacin de sus padres, tutores o de un juez
competente

Para evitar la sustraccin internacional de un menor comencemos por la
regulacin de la salida de los menores de nuestro pas, de esta manera
lograramos que el problema de cierta manera fuera mas pequeo, simplemente
la localizacin seria mas rpida dentro del territorio mexicano que en todo el resto
del mundo, y en este aspecto la Secretaria de Relaciones Exteriores si ha tomado
medidas precautorias para proporcionarles el pasaporte aun menor, cuando los
dos padres no acuden a solicitarlo, del ausente se solicita una carta donde
permite la salida del menor del pas sin importar si estos estn divorciados o no o
quien tenga la custodia; si embargo, surge la interrogante Que sucede cuando
el menor previamente obtuvo su pasaporte? La respuesta ya esta en su mente
cualquier adulto lo puede sacar del pas, y su progenitor lo puede sustraer sin
ningn problema.

Un ejemplo de las acciones que se podran realizarse en Mxico es el
programa alerta- pasaporte sobre custodia de los menores el cual es utilizado en
los Estados Unidos de Norteamrica y del cual es responsable la Office of
children sigues, este funciona a solicitud de uno de los padres, este programa
emplea una centinela a cargo del nombre de un menor ciudadano
estadounidense en modo tal que en cualquier embajada o consulado de los
estados unidos, o incluso en el territorio nacional, se presente una solicitud de
51
pasaporte para el menor. Se trata de un til instrumento de prevencin y ha
ayudado para la localizacin de los menores desplazados al extranjero.
16

Artculo 22. El derecho a la identidad est compuesto por:
A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y a ser inscrito
en el Registro Civil.
B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin.
C. Conocer su filiacin y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohban.
D. Pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes costumbres,
religin, idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendido como razn para
contrariar ninguno de sus derechos.
A fin de que nias, nios y adolescentes puedan ejercer plenamente el derecho a
su identidad, las normas de cada Entidad Federativa podrn disponer lo necesario
para que la madre y el padre los registren, sin distincin en virtud de las
circunstancias de su nacimiento.

El por que de invocar este artculo, atiende a la escena de un padre
huyendo con su hijo, aun cuando la polica no lo persiga aun, es de entenderse el
temor de este a ser encontrado y esta consiente de haber cometido un error
auque en ocasiones es mas la fuerte la seguridad de no estar infringiendo alguna
ley puesto que el nio es su hijo y lo consideran errneamente como de su
propiedad, el nio es obligado a cambiar su identidad con el fin de no ser
reconocido, a travs del cambio de nombre, y de sus aspecto fsico, les cortan y
pintan el cabello, incluso algunas nias las visten de nios para despistar aun
mas, esto confunde al menor no entiende el por que de que alguno de sus padres
y el tengan que cambiar de nombre de la noche a la maana, y no hablar de nada
relacionado con donde vivan o de donde eran, el por que decir que son de otro
lugar cuando a ellos les gustaba de donde son.

Este panorama nos indica claramente que el derecho de identidad de este
nio o nia no esta siendo respetado y es necesaria la creacin de una medida
para prevenirlo.

16

52

Del capitulo sptimo del derecho a vivir en familia podra sonar contrario o
distante de la situacin de estos nios pero sabemos muy bien que una familia no
solo se compone de padre y madre juntos he hijos, los nios pueden sentir su
familia de distintas maneras y el siguiente articulo nos demuestra que aun cuando
los padres no estn juntos el menor tiene el derecho de convivir con ambos,
contar con un padre y una madre.

Artculo 24. Las autoridades establecern las normas y los mecanismos
necesarios a fin de que, siempre que una nia, un nio, una o un adolescente se
vean privados de su familia de origen, se procure su reencuentro con ella.
Asimismo, se tendr como prioritaria la necesidad de que nias, nios y
adolescentes, cuyos padres estn separados tengan derecho a convivir o
mantener relaciones personales y trato directo con ambos, salvo que de
conformidad con la ley, la autoridad determine que ello es contrario al inters
superior del nio.

Volvemos al inters superior del menor y recordemos que la familia atiende
a este principio de una manera ya por dems dicha la familia
17
es la comunidad
de personas unidas por un lazo de sangre y afectos recprocos, siendo el lugar
insustituible para formar al individuo e inculcarle valores y principios, as como
para desarrollar su independencia, es el contexto mas importante donde tiene
lugar el desarrollo del ser humano; mediante el uso de las estrategias, tales como
el amor, la confianza, la comprensin, tranquilidad, equilibrio emocional,
autoridad, entre otras, son utilizadas por los padres para inculcar a sus hijos
valores y normas, para que en base en ellas, pueda tener un buen
desenvolvimiento en la sociedad. Y un menor sustrado de su familia se queda sin
ese amor, sin la confianza, la comprensin, la tranquilidad y el equilibrio
emocional la consecuencia es la inadaptacin del menor a la sociedad.

17
HERNANDEZ Ruiz Santiago, Traduccin al Espaol, adolescencia sus problemas y su educacin, A.
Carneiro Leano, Ed. Hispano Americana, Mxico 1960, p. 4.
53
2.2.3. Ley Federal De Los Derechos De Las Nias Y Nios Del Estado De
Michoacn De Ocampo.

La ley de los derechos de las nias y nios del estado de Michoacn,
publicada en febrero del 2002 en el peridico oficial del estado, en su articulo
segundo seala cual es el objetivo de esta ley uno de ellos es: fijar los
lineamientos, establecer las bases para la instrumentacin, evaluacin de las
polticas pblicas, de las acciones de defensa, representacin jurdica, asistencia,
provisin, prevencin, proteccin, participacin para la promocin y vigencia de
los derechos de las nias y nios,
18
las acciones de prevencin las define como
aquellas que deban realizarse por los rganos locales de gobierno, familia y
sociedad a fin de evitar el deterioro de las condiciones de vida de las nias y
nios, as como las situaciones que pongan en riesgo su supervivencia y
desarrollo; y las acciones de proteccin son las que tienen el fin de restituir y
proteger a las nias y nios que se encuentran en desventaja social o cuyas
condiciones de vida se encuentren deterioradas, podemos observar que es
responsabilidades es del gobierno local, de la sociedad y de la familia en conjunto
la aplicacin de los derechos de las nias y nios.

Articulo 4. Son principios rectores en la observancia, interpretacin y aplicacin
de esta Ley, los siguientes:

I.- El inters superior de las nias y nios. Este principio implica dar prioridad al
bienestar de las nias y nios ante cualquier inters que vaya en su perjuicio.

Este principio orientar la actuacin de los rganos locales de gobierno
encargados de las acciones de defensa y representacin jurdica, provisin,
prevencin, proteccin especial y participacin de las nias y nios, y deber
verse reflejado en las siguientes acciones:

a) En la Asignacin de recursos de los rganos pblicos para programas sociales
relacionados con las nias y nios;

18
Ley de los Derechos de las Nias y Nios del Estado de Michoacn de Ocampo, articulo 2.
54
b) En la atencin a las nias y nios en los servicios pblicos;

c) En la formacin y ejecucin de polticas pblicas; relacionadas con las nias y
nios.

Descubrimos que es hasta esta ley cuando se enuncia y define el principio
rector del inters superior del menor, hemos analizado cdigos, leyes, tratados y
convenciones que nos han sealado que la manera de actuar correcta es la que
se aplica a este principio que no implica mas que dar prioridad al bienestar de las
nias y nios ante cualquier otra situacin que no lo beneficie dotando a los
rganos locales del gobierno de Michoacn de recursos y programas sociales
para dar atencin y servicio a todo aquel nio que lo necesite, a travs de
distintas acciones ya sean de prevencin, de promocin, de proteccin, de
defensa y de proteccin jurdica, las cuales para poder llevarse a cabo es
necesaria la corresponsabilidad de todos los miembros de la sociedad, de la
familia y de los rganos del estado para que unos de otros vigilen se hagan
comprender y respeten que nias y nios deben vivir en un ambiente libre de
violencia ; para su mejor desarrollo en cada una de sus etapas y para cubrir sus
diversas necesidades dentro de un espacio inmerso en amor, atenciones,
cuidado, respeto, dentro de su familia, preferentemente ante cualquier otra
posible opcin ( articulo 4).

En el capitulo II el cual se titula:De los Derechos de las Nias y Nios en
su artculo 5. Nos enuncia, ms no limita, conforme a la presente Ley de las
nias y nios en Michoacn que estos tienen los siguientes derechos:

A) A un trato digno y una- vida integral;
I. A la vida, con calidad, siendo obligacin del padre, madre, quien ejerza la patria
potestad o tutela, de los rganos de gobierno del Estado y de la sociedad,
garantizar a las nias y nios, su sobrevivencia y su desarrollo, as como el
acceso a los medios y mecanismos necesarios para ello;

B) A la identidad, certeza jurdica y familia:
I.- A la identidad, tomando como base el conjunto de atributos y derechos de la
personalidad conforme, a lo previsto en la legislacin civil;
55

II.-. A ser registrados despus de su nacimiento, con un nombre y apellidos
propios, de conformidad con lo establecido en la legislacin civil;

III.- A vivir y crecer en el seno de una familia;

A expresar su opinin libremente, conocer sus derechos y a ser escuchados en el
mbito familiar y comunitario, as como en todo procedimiento administrativo o
judicial, que afecte a sus esferas personal, familiar y social;

Los nios tiene derecho a un trato digno, a ser tratados con respeto,
equidad, e igualdad, un nio no es un objeto, un hijo no es de tu propiedad, no
puedes tratarlo como si no valiera por ser indefenso y dependiente de ti, tu hijo
debe ser tratado por ti y por los dems integrantes de la familia y de la sociedad
como un ser humano, se le debe dotar de un nombre y apellidos propios, es
obligacin de sus padres o tutores registrarlo al nacimiento y proporcionarle los
medios e instrumentos necesarios para su sobre vivencia, para su desarrollo,
para que su formacin sea culminada satisfactoriamente como una persona libre
de expresar su opinin libremente, conocer sus derechos y a ser escuchados en
el mbito familiar y comunitario, as como en todo procedimiento administrativo o
judicial, que afecte a sus esferas personal, familiar y social.

Artculo 8. La madre y el padre son igualmente responsables del
desarrollo sano e integral de sus hijos, debiendo garantizar lo necesario para su
subsistencia, salud, educacin y los elementos que favorezcan su incorporacin
al medio ambiente.

Los hijos son responsabilidad de ambos padres, aun cuando estos estn
separados o divorciados, o no estn casados, tengan la custodia o no, son
igualmente los encargados, mas no propietarios de sus hijos, deben garantizarle
la satisfaccin de todas sus necesidades alimenticias con esto nos referimos, a
comida, vestido, la alimentacin y la asistencia en casos de enfermedad y los
56
gastos de la educacin primaria
19
, tanto la madre como el padre son piezas
fundamentales para el sano desarrollo de un hijo.

Como responsables de su desarrollo, no tienen el derecho de privar a sus
propios hijos de su derecho de identidad, su derecho a una familia debern velar
por el inters superior del menor, y posponer sus propios intereses.

Artculo 13. El jefe del Ejecutivo Estatal, a travs de la Secretaria de Salud
y el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia Michoacana, en coordinacin
con las dems instancias locales y federales establecer las normas y los
mecanismos necesarios a fin de que, cuando una nia o nio se vea separado de
su familia de origen, se procure su reencuentro con ellas, o bien, para la
localizacin de sus familiares en los casos de abandono, sustraccin o retencin
ilcita, separacin por sentencia judicial, ausencia o muerte de los progenitores.

El artculo trece da las facultades al gobernador, a la secretaria de salud y
el sistema para el Desarrollo Integral de la Familia Michoacn, a la Procuradura
General de la Republica, Polica Federal Preventiva, la delegacin de la
Secretaria de Relaciones Exteriores entre otras instancias locales y federales
para que establezca las normas y mecanismos necesarios para que los nios que
son sustrados o retenidos ilcitamente por alguno de sus padres u otro persona,
sean reencontrados, que el menor sea restituido a su familia, y por lo tanto sean
reparados sus derechos fundamentales.

Podemos afirmar que este es el nico artculo en la legislacin michoacana
que menciona la restitucin del menor en casos de sustraccin del menor ya sea
nacional o internacional.

Articulo 14. Cuando una nia o nio se vea privado de su familia, tendr
derecho a recibir el apoyo de la Secretaria de Salud, el Sistema para el Desarrollo
Integral de la Familia Michoacana y la Coordinacin de Gestin Social, quienes
debern brindarle asistencia social, atencin integral y en su caso, procurarles un
hogar provisional.

19
Cdigo Civil para el Estado de Michoacn, articulo 266.
57

Cuando un nio pierda su familia temporalmente ( sustraccin, orden
judicial, etctera)o permanentemente ya sea por muerte, abandono u otra, el
nio no deber quedar en estado de desamparo, la secretaria de salud y el
Sistema del Desarrollo Integral de la familia ( DIF), debern apoyarlo, brindndole
asistencia medica, social y atencin integral, y si fuere necesario un hogar
provisional o permanente, ya fuera canalizndolo a las casas hogar o las aldeas
donde encontrara una familia sustituta.
En los casos de la sustraccin de menores cuando son localizados y se
inicia un juicio de restitucin, mientras este dure el menor podra llegar a uno de
estos centros hasta que se decida el negocio, es triste y lamentable ver llegar a
un nio a estos hogares provisionales y saber que tenan una casa, una familia,
amigos, escuela y que en ese momento los ha perdido por que se los ha
arrebatado abruptamente uno de sus padres, quiz en estas circunstancias
hubiere sido preferible que el pequeo regresara a su residencia habitual a travs
de la mediacin, pues lo que se pretende es cumplir con ese principio del inters
superior del menor.
2.2.4. Cdigo Penal Del Estado De Michoacn.

En el capitulo V nombrado sustraccin de menores, compuesto de un
nico articulo:

Articulo 224. A los padres, abuelos o parientes consanguneos hasta el cuarto
grado, de un menor de doce aos, que lo sustraiga sin causa justificada, o sin
orden de la autoridad competente, de la custodia o guarda de quien
legtimamente la posea, o bien que lo retenga sin la voluntad de este, se le
impondr de uno a seis aos de prisin y multa de cien a quinientos das de
salario.

Si se pone en libertad al menor espontneamente antes de tres das y sin
causarle ningn perjuicio, se aplicaran de seis meses a un ao de prisin y multa
de veinticinco a cien das de salario.

58
Los padres de los menores no incurren en la comisin de este delito, cuando
ambos ejerzan la patria potestad.

El anterior articulo nos seala la sancin impuesta al padre o madre que no
tiene la custodia, a los abuelos y/o parientes consanguneos hasta el cuarto grado
que sustraigan a un menor de doce aos de la custodia o guarda de quien la
posea; sin embargo es importante sealar que no menciona mas detalles , no
vincula sobre sus aspectos civiles ya sea la restitucin ,custodia o tutela, al
cdigo civil del estado por este carecer de dicha informacin, tampoco menciona
el que hacer si la sustraccin es internacional, cuales sern las medidas
especiales precautorias y de proteccin para este nio por estar siendo violado
en sus derechos fundamentales, carece de fuerza en su pena y en sus acciones
a pesar de que la sustraccin de un menor afecta de manera impresionante el
desarrollo de un nio, a pesar de que todo instrumento internacional se refiere a
la importancia que tiene la familia como natural y fundamental de la sociedad.

Se aplicaran de seis meses a un ao de prisin y multa de veinticinco a
cien das de salario, si se pone en libertad al menor espontneamente antes de
tres das y sin causarle ningn perjuicio, ningn perjuicio fsico o psicolgico?,
se le disminuir la condena por no causarle un golpe u otro mal corporal, pero
que pasa con los trastornos no visibles en esos tres das, no se conoce en que
situacin se retuvo ilcitamente, si el nio va crecer con miedo e intimidado con
cada una de sus acciones o su otro padre no lo va a sobreproteger y limitar por
temor a una nueva sustraccin.

Y las interrogantes siguen en el aire, si un adolescente es sustrado por
sus padres no es delito, no va hacer buscado y perseguido para devolverlo a su
hogar, un menor de trece aos cumplidos asiste a la educacin secundaria,
depende de sus padres, en su desconcertante desarrollo a la adolescencia aun
utiliza sus juguetes, y el apoyo y contacto con sus padres, amigos, vecinos,
compaeros y maestros en fundamental para el desarrollo de la personalidad, de
su carcter donde quedan los derechos de estos nios, quien los va a
defender?.

59

El marco jurdico de la sustraccin Internacional de menores, es muy
extenso; segn el estado donde se presente surgen variantes y anexos, sin
embargo, su principio lo encontramos en la Convencin de los Derechos del Nio,
y en la Declaracin de los derechos del nio, donde se plasma los derechos
fundamentales de los menores, y es de estos instrumentos de los cuales nos
valemos para luchar por que un nio tenga una vida digna y goce de todo aquello
a lo que tiene derecho por ser humano, aun cuando este es vulnerable por su
edad y madurez tiene derecho a una identidad, a saber quien es?, de donde
es? , quienes son sus padres y cuando esto no le cause un perjuicio, a convivir
con ellos, a crecer y desarrollarse dentro de una familia, en un hogar estable
donde se le satisfagan sus necesidades primordiales.
Encontrndonos ya en el mbito internacional, la Convencin de la Haya
Sobre la Restitucin Internacional de Menores de 1980 es un instrumento que no
opera por si solo es necesario su vinculacin con las leyes locales para su
aplicacin, donde no solo las autoridades sern responsables de considerar
primordialmente al menor, si no cada uno de los estados parte de esta
convencin se comprometen a proporcionar proteccin y cuidados al nio, a
En el mbito regional la Convencin Interamericana sobre restitucin
Internacional de menores, es un convenio que intenta cubrir algunas de las
deficiencias del procedimiento de la Convencin de la Haya: sin embargo, no
olvida su jerarqua y antepone a la aplicacin de esta sobre de ella, este
instrumento logra complementar y dar una visin a los jueces de cmo actuar
cuando la experiencia en los casos los deja en una laguna legal.
60
En Mxico la restitucin de menores es posible gracias al articulo 133 el
cual el vinculo de los tratados internacionales, las convenciones y convenios con
nuestra Constitucin Poltica, lo cual le da validez y aceptacin como ley
suprema, los tratados estn mencionados por debajo de la Constitucin y las
leyes federales, pero tambin estos tratados forman parte de todo ese contexto
jurdico a los cuales, los jueces de cada uno de los estados se tienen que abocar
y de esta manera nos es posible recurrir al Convenio sobre los Aspectos Civiles
de la Sustraccin Internacional de Menores de la Haya.
Se cuenta con la ley Federal de proteccin a los derechos de nias, nios
y adolescentes, as como la ley del los derechos de las nias y nios de Estado
de Michoacn, leyes que protegen los derechos fundamentales del menor como
complemento del articulo 4 constitucional.
Dentro del campo penal, tambin se encuentra regulado el traslado ilcito o
la retencin del menor, como instrumento internacional citamos la Convencin
sobre Trafico Internacional de menores, quien tambin contempla el
procedimiento civil, que es el retorno del menor ante una sustraccin, y en
Michoacn el Cdigo Penal del Estado de Michoacn , tambin prev la
sustraccin del menores por uno de sus padres, donde se le impondr de uno a
seis aos de prisin y multa de cien a quinientos das de salario, sin embargo, en
el mbito civil el Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo Civil, carecen de
una especificacin en cuanto al problema.

61

Captulo III

Estudio del Convenio de la Haya sobre la Sustraccin de Menores de 1980

Sumario: 3.1. La Convencin de la Haya. 3.1.1. El Convenio de la Haya sobre la
Sustraccin de Menores de 1980. 3.1.2. Los Objetivos y Finalidad del Convenio. 3.1.3.
Delimitacin del Tema. 3.1.4. Sus Principios Fundamentales. 3.2. Definicin de
Sustraccin. 3.3. Autoridad Central. 3.3.1. Designacin de la Autoridad Central. 3.3.2.
Obligaciones de las Autoridades Centrales. 3.3.3. Los Principios Clave de
Funcionamiento. 3.3.3.1. Recursos y Poderes. 3.3.3.2. Cooperacin. 3.3.3.3.
Comunicacin. 3.3.3.4. Coherencia. 3.3.3.5. Procedimientos Expeditos. 3.3.3.6.
Transparencia. 3.3.3.7. Aplicacin Progresiva. 3.4. Operatividad del Convenio. 3.4.1.
Solicitud de Restitucin. 3.4.1.1. Solicitudes Urgentes. 3.4.2. Restitucin Voluntaria del
Menor. 3.5. Excepciones.- Articulo 13 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles
de la Sustraccin Internacional de Menores. 3.6. Resolucin de la Solicitud de
Restitucin. 3.7. Conclusiones Preliminares.

3.1 La Convencin de la Haya.

La Convencin de la Haya
1
se creo con el objeto de laborar en pro de la
unificacin progresiva de las normas de Derecho Internacional Privado
2
. Los
gobiernos de los siguientes estados son miembros permanentes de la
convencin de la Haya: La Repblica Federal de Alemania, Austria, Blgica,
Dinamarca, Espaa, Finlandia, Francia, Italia, J apn, Luxemburgo, Noruega,
Pases Bajos, Portugal, Reino Unido de la Gran Bretaa y de Irlanda del Norte,

1
En la segunda mitad del siglo XIX se produjo un proceso de desarrollo de las doctrinas, entre las
que hay destacar la doctrina universalista de Mancini, el cual promovi ante su gobierno, en 1861, la
iniciativa de convocar una conferencia para unificar las normas de los derechos que afectan a las personas
cuando estn fuera de su mbito jurdico, es decir, las normas de derecho internacional privado y, en general,
promovi la idea codificadora, que tras un primer fracaso, Mancini volvi a insistir en 1863.
Teniendo en cuenta estas premisas, en 1893 y a impulso del profesor T. Asser, el gobierno de Holanda
consigue que se convoque, eficazmente, a esta conferencia de Estados europeos para llegar a formulaciones
codificadoras. El mecanismo que utiliza para llevar a cabo dicha unificacin es el convenio internacional
2
Estatuto de la conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya, art. 1.
62
Suecia y Suiza; sin embargo cualquier otro estado puede unirse cuando cuya
participacin tengan un inters de naturaleza jurdica para los trabajos en la
Conferencia y acepte su estatuto lo cual determina su aceptacin definitiva. La
admisin de nuevos miembros se decidir por los Gobiernos de los Estados
participantes, a propuesta de uno o varios de ellos, por mayora de los datos
emitidos, en que hubiere sometido dicha propuesta a los gobiernos.

El funcionamiento de la Conferencia queda asegurado por la Comisin de
Estado Holands, instituida por Real Decreto de 20 de Febrero de 1879 para
promover la codificacin de Derecho Internacional Privado, esta comisin
asegurar tal funcionamiento mediante una Oficina Permanente que tendr por
sede la Haya, donde las actividades sern dirigidas por un Secretario General y
dos Secretarios
3
de distintas nacionalidades, que sern nombrados por el
Gobierno de los Pases Bajos, a propuesta de la comisin de Estado. El nmero
de Secretarios podr ser aumentado, a previa consulta de los Miembros de la
Conferencia. Como funciones principales se pueden enumerar la de examinar
todas las propuestas destinadas a ser incluidas en el orden del da de la
Conferencia. Podr determinar libremente el curso que se haya de dar a dichas
propuestas.

La comisin de Estado, previa consulta de los Miembros de la Conferencia,
fijar la fecha y el orden del da de las reuniones las cuales si son ordinarias se
celebraran al principio cada cuatro aos. En caso de necesidad, la Comisin de
Estado podr previo informe favorable de los Miembros, pedir al Gobierno de los
Pases Bajos que convoque la Conferencia en Reunin Extraordinaria.

La doctrina ha determinado tres pocas muy diferentes dentro de la
organizacin y evolucin de la Conferencia de La Haya. La primera, de 1893 a
1904, bajo la presidencia de T. As-ser; la segunda, de 1925 a 1928, bajo la
presidencia de Loder; y la tercera, de 1951 en adelante, presidida por J . Offerhaus
y L. I. de Winter. En la actualidad la Conferencia es presidida por G. A. L. Droz.

3
El Secretario General y los Secretarios debern poseer conocimientos jurdicos y una experiencia prctica
apropiados.

63

3.1.1. El Convenio de la Haya sobre la Sustraccin de Menores de 1980.

Si en este siglo es difcil por la globalizacin y otro sin fin de causas
localizar a un menor y mucho mas reencontrarlo con sus padres, antes de la
creacin y adopcin del convenio de la Haya de 1980, las dificultades para
recuperar un nio secuestrado, eran prcticamente insolubles. Primeramente, en
un gran numero de casos, el paradero del menor era ignorado, lo que exiga un
largo procedimiento de investigacin para localizarlo, para el cual la parte
interesada no contaba con el apoyo de las autoridades del pas donde supona
encontrarse el nio, despus que esta era ubicada, haba que ingresar en el
juzgado local, donde se iniciaba un proceso de averiguacin de las condiciones
en que se encontraba el menor, que, arrastrndose al largo de los aos, resultaba
en una decisin en el sentido de la no devolucin del nio, por mas irregulares
que hubiesen sido las circunstancias de su desplazamiento.

Esto motivo que los estados pertenecientes a la Convencin de la Haya se
reunieran en su cuarta conferencia y reconocieran el problema que se estaba
suscitando y tomaran las decisiones correspondientes para ayudar a estos nios
que son sustrados de sus hogares pensando siempre que el inters del menor
son una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia,
as como reconociendo que para el desarrollo armnico de su personalidad, el
nio debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y
comprensin y con el deseo de proteger al menor, en un plano internacional, de
los efectos perjudiciales que podran ocasionarle un traslado o una retencin
ilcita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitucin
inmediata del menor a un estado en que tenga su residencia habitual, as como
de asegurar la proteccin del derecho de visita.
4

El Convenio relativo a los aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores fue adoptado, en sesin plenaria celebrada el 24 de octubre de 1980,
por el Decimocuarto perodo de sesiones de la Conferencia de la Haya de

4
Convenio sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.

64
derecho internacional privado, por unanimidad de los Estados presentes
Alemania, Australia, Austria, Blgica, Canad, Dinamarca, Espaa, Estados
Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, J apn, Luxemburgo, Noruega,
Holanda, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza, Checoslovaquia, Venezuela y
Yugoslavia. Los Representantes de la Repblica rabe de Egipto, Israel e Italia,
aunque tomaron parte activa en los trabajos de la Primera comisin, no
participaron en la votacin. Marruecos, la Santa Sede y la Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas enviaron observadores. Durante sus trabajos, la Primera
comisin cont con el valioso concurso de los observadores del Consejo de
Europa, del Commonwealth Secretariat y del Servicio Social Internacional
5
.

El 25 de octubre de 1980, los delegados firmaron el Acta final del perodo
de sesiones, que incorpora el texto del Convenio y una Recomendacin que
contiene un formulario modelo de las demandas de retorno de los menores
desplazados o retenidos de forma ilcita.

El Decimocuarto perodo de sesiones de la Conferencia, que se desarroll
del 6 al 25 de octubre de 1980, confi la elaboracin del Convenio a su Primera
Comisin que tuvo como Presidente al profesor A. E. Anton (Reino Unido) y como
Vicepresidente al decano Leal (Canad); uno y otro ya haban sido
respectivamente Presidente y Vicepresidente de la Comisin especial. Por otra
parte, la profesora Elisa Prez-Vera fue ratificada en su cargo de Ponente. D.
Adair Dyer, Primer secretario de la Oficina Permanente, que haba redactado
importantes documentos previos con vistas a los trabajos de la Conferencia, se
encarg de la direccin cientfica de la secretara.

El convenio entro en vigor el 1. de diciembre de 1983, actualmente cuenta
con 75 estados contratantes, una cuarta parte de estos se ha unido en los ltimos
seis aos,
6
a partir del 1. de enero del 2000, 17 estados se han unido:

5
Informe explicativo de Doa Elisa Prez-Vera, p.1.

6
Sin embargo cualquier otro estado puede unirse cuando cuya participacin tengan un inters de naturaleza
jurdica para los trabajos en la Conferencia y acepte su estatuto lo cual determina su aceptacin definitiva. La
admisin de nuevos miembros se decidir por los Gobiernos de los Estados participantes, a propuesta de uno
o varios de ellos, por mayora de los datos emitidos en que hubiere sometido dicha propuesta a los gobiernos.
65
Eslovaquia y Turqua por ratificacin y el resto a travs de la adhesin
7
estos
fueron: Uruguay, Trinidad, Tobago, Sri Lanka, Tailandia, Per, Nicaragua, Malta,
Letonia, Lituania, Guatemala, Estonia, El Salvador, Bulgaria, Brasil y La
Republica Dominicana.

En general, los 75 Estados Partes al Convenio de 1980 consideran que su
funcionamiento ha sido satisfactorio. La Comisin Especial de marzo 2001, que
examino el funcionamiento del Convenio, concluyo que el Convenio afrontaba
ampliamente las necesidades para las cuales haba sido creado. En sus veinte
aos de vida activa, el Convenio ha tenido un impacto significativo en la
incidencia de la sustraccin internacional de menores, actuando como un
disuasivo, proveyendo medios factibles para restablecer el status quo anterior a la
sustraccin, impidiendo a quien ha sustrado al menor cosechar los frutos de un
acto que, en la gran mayora de los casos, es muy contrario al inters del menor,
apuntalando el derecho del menor a mantener contacto con ambos padres e
introduciendo orden donde anteriormente reinaba el caos.
8

Los principios fundamentales del Convenio han sobrevivido tambin a un
examen crtico en por lo menos seis casos nacionales en los cuales su
constitucionalidad ha sido cuestionada por Alemania, Argentina, Irlanda, frica del
sur, Australia y Mxico, a pesar de ello la Corte Europea de Derechos Humanos
ha considerado en ms de una ocasin al Convenio de la Haya sobre la
Sustraccin Internacional de Menores como un instrumento a travs del cual los
estados pueden cumplir con su obligacin, establecida por el articulo 8 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos de promulgar el derecho
fundamental de un menor a mantener contacto continuo con ambos padres.
9

Uno de los puntos mas dbiles del convenio es el escaso numero de
estados que se encuentran suscritos o adheridos a este, de tal manera que deja

7
Un significado de adhesin , en comparacin con ratificacin, consiste en que el convenio no ser
aplicado entre un estado adherente y un estado contratante ya existente hasta que la adhesin sea aceptada
por este ultimo, la razn de ser es que el convenio en varios pases de Amrica Latina no es realmente
aplicado.
8
Boletn de los Jueces, Seminario de los Jueces de Amrica Latina relativo al Convenio de la Haya de
1980 sobre los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Ed, Lexis Nexis, pag. 15.
9
Supra.
66
ms opciones de estados-paraso, lugares donde el Convenio no es aplicable y
donde los sustractores pueden llevar a sus nios secuestrados y all encuentran
formas de reafirmar mediante litis su derecho de custodia en el estado de refugio,
ya que aunque en algunas naciones hacen cumplir las ordenes judiciales sobre
custodia y visitas, muchos no lo hacen, permiten que sus tribunales tomen
decisiones sobre la custodia del menor, desoyendo las ordenes emitidas por otro
pas
10
y estas decisiones tan importantes de custodia de un menor se basan en
el genero o la nacionalidad de sus padres y no en el bienestar fsico y emocional
del nio. Si esto fuere poco en algunos otros pases de esta larga lista, es factible
que el menor jams sea devuelto de donde fue sustrado y se le permite al padre
despojado visitar a su hijo con ciertas restricciones y las visitas del menor al otro
pas no son obligatorias, salvo en la nacin que las ordeno y en algunos otros
estas visitas simplemente no se permiten es tanta la necesidad de la
cooperacin judicial que la cuestin planteada no deja de ser alarmante y
preocupante el saber que no siempre se puede contar con un instrumento tan
poderoso como lo es el Convenio de la Haya.

3.1.2. Los Objetivos y Finalidad del Convenio

El Convenio consagra proteger el bien mas sagrado con que cuenta la
humanidad que es: su niez, de acciones y conductas de quienes debieran
profesar el mas alto respeto por los menores, sus padres y familiares, quienes a
veces en este contexto los utilizan como armas de negociacin o chantaje para
lograr fines personales
11
.

En su primer artculo claramente expresa y afirma su finalidad, sin dar pie a
la duda o a la mala interpretacin, entre sus objetivos se encuentra en primer
lugar el restablecimiento del statu quo mediante la "restitucin inmediata de los
menores trasladados o retenidos de forma ilcita en cualquier Estado contratante".
La razn nos parece evidente y tiene dos por que: tras la retencin ilcita de un
nio, es cuando se producen las situaciones ms dolorosas, aquellas que, a la

10
ASHCROFT John, Gua de Recursos de la Familia contra el Secuestro Parental Internacionalp. 3.

11
Boletn de los jueces,Seminario de los jueces de Amrica Latina relativo al Convenio de la Haya de 1980
sobre los aspectos civiles de la sustraccin Internacional de Menores. Diciembre 2004.
67
vez que exigen soluciones especialmente urgentes, que no pueden ser resueltas
de forma unilateral por cada sistema jurdico afectado ya que al cambiar la
jurisdiccin obtendran una resolucin que les sea favorable. Consideradas en su
conjunto, todas esas circunstancias justifican, a nuestro entender, el desarrollo
que recibe en el Convenio la regulacin del retorno del menor y conceden al
mismo tiempo, en el plano de los principios, cierta prioridad a este objetivo.

En un plano casi paralelo y no menos importante tiene como objetivo velar
por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
Contratantes se respeten en los dems Estados contratantes". Las dificultades
insuperables encontradas para fijar convencionalmente criterios de competencia
directa en la materia, llevaron en efecto a la eleccin de esta va que, aun siendo
indirecta, va a permitir en la mayora de los casos que la resolucin final respecto
a la custodia, sea dictada por las autoridades de la residencia habitual del menor,
antes de su traslado.

Ahora bien, dado que el Convenio no precisa los medios que cada Estado
debe emplear para hacer respetar el derecho de custodia existente en otro
Estado contratante, cabe llegar a la conclusin de que, con excepcin de la
proteccin indirecta que conlleva la obligacin de devolver el menor a la persona
que tena su custodia, el respeto del derecho de custodia escapa casi por
completo del mbito convencional. En cambio, el derecho de visita es objeto de
una regulacin, ciertamente incompleta, pero indicativa del inters atribuido a los
contactos regulares entre padres e hijos, incluso cuando su custodia ha sido
confiada slo a uno de ellos o a una tercera persona.

Se puede resumir que el convenio tiene una simple pero importante
finalidad,proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales
que podra ocasionarle un traslado o una retencin ilcita y establecer los
68
estado en que tenga su residencia habitual, as como asegurar la proteccin del
derecho de visita
12

Los objetivos de un convenio determinan en ltima instancia su naturaleza.
As, el Convenio relativo a los aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores es ante todo un convenio que pretende evitar los traslados
internacionales de menores, instaurando una cooperacin estrecha entre las
autoridades judiciales y administrativas de los Estados contratantes. Dicha
colaboracin afecta a los dos aspectos que acabamos de analizar, por un lado la
obtencin del retorno inmediato del menor al entorno del que ha sido alejado y,
por otro lado, el respeto efectivo de los derechos de custodia y de visita
existentes en uno de los Estados contratantes.

Es un convenio basado en la idea de cooperacin entre autoridades, es
preciso sealar que slo trata de resolver las situaciones que caigan dentro de su
mbito de aplicacin y que afecten a dos o varios Estados partes. En efecto, la
idea de un convenio "universalista" (es decir cuyo mbito se extienda a cualquier
caso internacional) es difcil de sostener fuera de los convenios en materia de ley
aplicable. En este sentido, cabe recordar que los sistemas previstos, ya se trate
del retorno del menor o de garantizar el ejercicio efectivo del derecho de visita, se
basan en gran medida en una cooperacin entre las Autoridades centrales que se
produce a travs de derechos y deberes mutuos. De la misma forma, cuando los
particulares se dirigen directamente a las autoridades judiciales o administrativas
de un Estado contratante, amparndose en el Convenio, la aplicacin de los
beneficios convencionales responde asimismo a una idea de reciprocidad que, en
principio, excluye su extensin a los ciudadanos de terceros Estados.

Basado, como est, en el concepto de cooperacin entre autoridades, con
el fin de alcanzar unos objetivos precisos, el Convenio es autnomo respecto a
los convenios existentes en materia de proteccin de menores o relativos al
derecho de custodia. As pues, una de las primeras decisiones tomadas por la

12
Prof. Duncan William, al marco del seminario de los jueces de Amrica Latina relativo al Convenio de la
Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin Internacional de Menores. Diciembre 2004.
Boletn de los Jueces, ed. Lexis nexis, p. 13.

69
Comisin especial consisti en orientar sus trabajos en el sentido de un convenio
independiente ms que en elaborar un protocolo al Convenio de La Haya del 5 de
octubre de 1961 sobre la competencia de las autoridades y la ley aplicable en
materia de proteccin de menores. Bajo este mismo punto de vista, tampoco
poda limitarse a los modelos propuestos por los convenios relativos al
reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones en materia de custodia, incluido
el modelo propuesto en el Convenio del Consejo de Europa
13
.

Tal autonoma no significa que las disposiciones pretendan resolver todos
los problemas que plantean las sustracciones internacionales de menores, eso
seria demasiado egocntrico y no dara cabida a todo lo anteriormente
mencionado sobre la cooperacin internacional, incluso en su mbito propio, el
Convenio no pretende ser aplicado de forma exclusiva: desea, ante todo, el
cumplimiento de los objetivos convencionales, por lo que reconoce de forma
explcita la posibilidad de invocar, a la vez que el Convenio, cualquier otra norma
jurdica que permita lograr el retorno de un menor trasladado o retenido de forma
ilcita, o la organizacin de un derecho de visita.

De esta manera notamos y hacemos hincapi en que el Convenio se nos
muestra como un Convenio de cooperacin, lo que determina su carcter semi-
abierto. En principio, cualquier Estado podr suscribir el Convenio pero su
adhesin "surtir efecto slo respecto de las relaciones entre el Estado adherido y
aquellos Estados contratantes que hayan declarado su aceptacin de la
adhesin". Al actuar as, los Estados contratantes han tratado de mantener el
equilibrio necesario entre el deseo de universalismo y la conviccin de que un
sistema de cooperacin slo es eficaz cuando entre las Partes se da un grado de
confianza mutuo suficiente.

Es ms, la eleccin del sistema de la aceptacin explcita de la adhesin
por cada Estado miembro, para que sta se convierta en efectiva con respecto a
ellos, de preferencia al sistema, ms abierto, que considera que la adhesin surte

9
Se trata del Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de custodia
de menores, as como al restablecimiento de dicha custodia, adoptado por el Comit de Ministros del
Consejo de Europa el 30 de noviembre de 1979 y abierto a la firma de los Estados Miembros, en
Luxemburgo, el 20 de mayo de 1980.
70
sus efectos salvo en las relaciones con el Estado miembro que se opone a la
misma en un plazo establecido, prueba la importancia atribuida por los Estados a
la seleccin de sus co-contratantes en la materia objeto del Convenio.

3.1.3. Delimitacin del Tema.

Para delimitar el tema, nos limitaremos a recordar de forma muy breve que
las situaciones consideradas resultan del uso de vas de hecho para crear
vnculos artificiales de competencia judicial internacional con vistas a obtener la
custodia de un menor.
14
La diversidad de circunstancias que pueden darse en
cada caso concreto hace que cualquier intento de establecer una definicin ms
precisa desde el punto de vista jurdico, est abocada al fracaso. No obstante,
dos elementos que aparecen siempre en las situaciones examinadas, confirman
la caracterizacin aproximativa que se acaba de esbozar.

En primer lugar, en todas las hiptesis, nos encontramos ante el traslado
de un menor fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la
responsabilidad de una persona fsica o jurdica que ejerca sobre l un derecho
legtimo de custodia. Por supuesto, es preciso asimilar a semejante situacin la
negativa a devolver al menor a su entorno, tras una estancia en el extranjero,
consentida por la persona que ejerca la custodia. En ambos casos, la
consecuencia es, en efecto, la misma: el menor ha sido sustrado al entorno
familiar y social en el que se desarrollaba su vida. Por lo dems, en este contexto,
poco importa la naturaleza del ttulo jurdico sobre el que descansaba el ejercicio
del derecho de custodia sobre la persona del menor: desde este punto de vista, la
existencia o ausencia de una resolucin relativa a la custodia no cambia en
absoluto los aspectos sociolgicos del problema.

14
En este sentido, el equilibrio consagrado por el Convenio es bastante frgil. Por una parte, es claro que el
Convenio no se refiere al fondo del derecho de custodia (artculo 19) pero, por otra parte, resulta asimismo
evidente que el hecho de calificar de ilcito el traslado o el no retorno de un menor est condicionado por la
existencia de un derecho de custodia que da un contenido jurdico a la situacin modificada por las acciones
que se pretenden evitar.

71
En segundo lugar, la persona que traslada al menor (o que es responsable
del traslado, cuando la accin material es llevada a cabo por una tercera persona)
confa en lograr de las autoridades del pas al que el menor ha sido llevado el
derecho de custodia. Se trata, por lo tanto, de alguien que forma parte del crculo
familiar del menor, en un sentido amplio: de hecho, en la mayora de los casos, la
persona en cuestin es el padre o la madre.

Es frecuente que la persona que retiene al menor trate de conseguir que
una resolucin judicial o administrativa del Estado de refugio, legalice la situacin
de hecho que acaba de crear; no obstante, si no est segura del sentido de la
resolucin, es asimismo posible que opte por la inactividad, dejando as la
iniciativa a la persona privada de su derecho. Ahora bien, incluso si sta acta
rpidamente, es decir, aunque evite la consolidacin en el tiempo de la situacin
creada por el traslado del menor, el secuestrador estar en una posicin
ventajosa, dado que ser l quien haya elegido la jurisdiccin que va a juzgar el
caso, una jurisdiccin que, en principio, considera la ms favorable para sus
pretensiones.

En conclusin, se puede afirmar que el problema abordado por el
Convenio -con todo lo dramtico que conlleva el que se refiera directamente a la
proteccin de la infancia en las relaciones internacionales- adquiere toda su
importancia jurdica por la posibilidad que tienen los particulares de establecer
vnculos ms o menos artificiales de competencia judicial. En efecto, por esta va,
el particular puede alterar la ley aplicable y lograr una resolucin judicial que le
sea favorable. Ciertamente, tal resolucin, sobre todo cuando coexista con otras,
dictadas por otras jurisdicciones, de contenido contradictorio, tendr una validez
geogrficamente limitada pero, en cualquier caso, aportar un ttulo jurdico
suficiente para "legalizar" una situacin de hecho que ninguno de los sistemas
jurdicos afectados deseaba.
15

15
Informe Explicativo de Doa. Eliza Prez Vera. p. 5.

72
3.1.4. Sus Principios Fundamentales.

Los principios fundamentales de el Convenio de la Haya sobre sustraccin
de menores enfatizan y exponen la esencia de este convenio el por que? y a
quien? y el para que? Dudas que se irn despejando como vallamos
desmenuzando el convenio para su mejor comprensin dando como resultado
mejor y correcta aplicacin.

a) El Principio de inmediatez en la accin restitutoria del menor de edad.

No se puede desconocer que en la mayora de los traslados ilcitos de
menores por parte de uno de sus padres, se hace a travs de vas de hecho para
crear situaciones jurdicas nuevas ante la jurisdiccin del Estado de traslado con
miras a obtener de esa forma la custodia del menor. Violentando la situacin
preestablecida en el Estado de residencia habitual del menor. Por ello el
convenio trata de "un traslado de un menor fuera de su entorno habitual, en el
que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona fsica o jurdica que
ejerca sobre l un derecho legtimo de custodia."
16

En cuanto al sujeto activo de la sustraccin (responsable del traslado),
"confa en lograr de las autoridades del pas al que el menor ha sido llevado, el
derecho de custodia." Esta abierta intencionalidad del traslado ilcito (obtener
resoluciones judiciales o administrativas artificiales en el Estado de refugio), debe
ser confrontada mediante mecanismos internacionales de accin inmediata.

Por ello el artculo 1 y 2 de Convenio hacen relacin a la "restitucin
inmediata" y adoptar "Procedimientos de urgencia" a los Estados contratantes. El
fin inmediato de esa accin urgente es restituir ipso facto las relaciones jurdicas
rotas tras el traslado abrupto e ilcito por parte de uno de los padres o familiares
cercanos.

En ocasiones los jueces estn acostumbrados a hacer un examen de el
bienestar del menor en vez de restituirlo inmediatamente; sin embargo la

16
ibidem.

73
experiencia internacional muestra que en la practica los jueces han aceptado el
principio de restitucin perentoria, aproximadamente el 70 % de las solicitudes
para la restitucin presentadas ante los tribunales de los pases parte del
convenio, concluyen con la emisin de una orden de restitucin.
17

b) Restitucin de la situacin fctica al status quo preestablecido del
menor de edad.

Se colige que tras el compromiso de los Estados signatarios a no permitir
esa prctica por parte de los progenitores, mas que decidir sobre aplicabilidad de
leyes o resoluciones de tribunales o instancias extranjeras en su territorio, se trata
fundamentalmente de garantizar un retorno al status quo y decidir de esa forma
cualquier desavenencia entre las partes en el Estado de residencia habitual del
menor de edad, sin ventajas para uno u otro.

"Se puede afirmar que el problema abordado por el Convenio - con todo lo
dramtico que conlleva a que se refiera directamente a la proteccin de la
infancia en las relaciones internacionales- adquiere toda su importancia jurdica
por la posibilidad que tienen los particulares de establecer vnculos ms o menos
artificiales de competencia judicial. Tal resolucin sobre todo cuando coexista con
otras, dictadas por otras jurisdicciones, de contenido contradictorio, tendr una
validez geogrficamente limitada pero, en cualquier caso, aportar un ttulo
jurdico suficiente para legalizar una situacin de hecho que ninguno de los
sistemas jurdicos deseaba."
18

En ese sentido el Convenio tiene como fin disuadir al sustractor mediante
la cooperacin entre Estados.

c) Garantizar la validez universal del derecho de custodia y visita de
ambos progenitores.

17
Boletn de los jueces, Seminario de los jueces de Amrica Latina relativo al convenio de la Haya de
1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, La Haya 2005,p.30.

18
Informe Explicativo de Doa. Eliza Prez Vera. p.5.

74
Un objetivo central del Convenio es el de garantizar vnculos familiares tan
esenciales como el derecho de custodia y visita de ambos cnyuges. El Convenio
establece con toda claridad que no es su objetivo el pronunciarse sobre la validez
legal del derecho de custodia de los progenitores sino el restituir las condiciones
originales antes del traslado ilcito.

La garanta sobre la validez universal del derecho de custodia y visita va
ntimamente relacionado con el inters superior del nio, ya que el Convenio
centraliza sus decisiones ante la situacin fctica del menor: Su residencia
habitual y decidir bajo la consideracin de sus mejores intereses.

"Mientras que el retorno inmediato del menor responde al deseo de
restablecer una situacin que el secuestrador modific en forma unilateral
mediante una va de hecho, el respeto efectivo de los derechos de custodia y
visita se sita en un plano preventivo en la medida en que dicho respeto debe
hacer desaparecer una de las causas ms frecuentes de las sustracciones de
menores."

Se admite generalmente que el derecho de visita es la contrapartida
natural del derecho de custodia. El balance entre el padre que reside con el nio
y el que est privado de esa posibilidad.

d) Inters superior del nio en las decisiones a tomar respecto a las
sustracciones internacionales de menores de edad.

Todo nio entre todas sus virtudes es un sujeto de derechos, y de acuerdo
al articulo 12 de la convencin de los derechos del nio el cual esencialmente
nos habla de su derecho a ser odo, de lo que piensa y opina sobre determinada
situacin en este caso sobre su estancia con alguno de sus progenitores o tutores
donde el juez con todas las garantas y la asistencia de tcnicos especializados
tomara esta opinin.

Esto determina y origina una cuestin de admisibilidad es decir cuando se
debe recoger tal opinin, respecto de que nios y all nos encontramos que no
75
existe edad determinada, pues ellos esta sometido a la condicin de que este en
condiciones de formarse su propio juicio lo cual es tan subjetivo y dependiente
de distintos factores tambin subjetivos y variables segn criterios de jueces,
psiclogos y principalmente la idiosincrasia del estado en cuestin. Condicin que
deber ser calificada como una cuestin ms a resolver en el marco de un
proceso con todas las garantas.

En Mxico slo es escuchado un nio si es mayor de doce aos y sin
asistencia aun cuando esto represente la violentacin a sus derechos pero no se
le considera capaz de formarse su propio juicio a una menor edad, aun cuando
en otros pases como Uruguay toman la opinin de nios de nueve u ocho aos
estando consientes que algunos menores de esta edad tienen la madurez para
expresarse con verdad sin ser inducido por adultos o en el peor de los casos
manipulado y que algunos de mayor edad no lo estn.

Debe crearse en las audiencias las condiciones adecuadas para que el
nio exprese libremente su opinin. Cuando del cmulo probatorio agregado en la
causa resulta una situacin favorable a determinada solucin, si la misma
solucin es coincidente con la opinin del nio, no existe motivo para apartarse
de ella y cuando esta es contradictoria deber tomarse en cuenta el concepto de
inters superior del nio extrado de la convencin de los derechos del nio; sin
olvidar que este articulo nos expresa tomar en cuenta su opinin mas no obliga a
seguirla ciegamente, ya que el juez considerara todos estos elementos y
desarrollara el principio construyendo la solucin del caso concreto a partir de
todo el orden jurdico( normativa de origen nacional e internacional, de aportes
tcnicos, de su propia experiencia, todo lo que debe ser racionalmente fundado.
Es en funcin de tales criterios que se debe interpretar el Convenio de la Haya
respecto a la aplicacin de las normas de excepcin que habilitan a rechazar una
solicitud de restitucin internacional.
19

19
1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, La Haya 2005,p.52,53.

76
Ante el hecho innegable que es el nio el que ms sufre las consecuencias
del traslado ilcito, el Convenio aboga por respetar la opinin del nio segn su
grado de madurez y desarrollo, pero tambin est orientado a resolver cada
situacin interpretando su verdadero inters.

En algunas ocasiones esa decisin de parte de la Autoridad central puede
incluso favorecer al sustractor en cuyo caso negara los postulados del Convenio
mismo. Para ello el Convenio admite excepciones al retorno, las cuales se
inspiran en este principio a favor de los intereses del menor de edad.

3.2. Definicin de Sustraccin.

Los nios, por su propia naturaleza, son los seres ms vulnerables y
desprotegidos de la especie humana. La cotidianidad demuestra la frecuencia
con que las desavenencias matrimoniales derivan en conductas de los propios
progenitores en las que los nios suelen ser tratados como meros objetos.
Precisamente en quienes habra que confiar, los mayores, son quienes olvidan
tutelarlos y quienes ms lo agraden y lastiman.

Si bien es verdad que no estamos ante un fenmeno nuevo, no es menos
cierto que los frecuentes desplazamientos o retenciones ilcitas de los menores
se ven facilitados por la celeridad del transporte e incrementados por la migracin
principalmente laboral.

La convencin de la Haya tiende peculiarmente, por tradicin arraigada a
no dar conceptos jurdicos o definiciones estrictas de las figuras que componen
sus convenios quizs por no limitar los casos que entran en el supuesto y que
podran quedar fuera por simples razones de estructura terminologica, aun as de
alguna manera se el debe dar una denominacin, en este caso a la sustraccin
de menores y con mayor razn cuando esta sola palabra deja mucho mas que
pensar, si su interpretacin fuere incorrecta podra poner en peligro los objetivos
del convenio.

77
Aqu slo queremos referirnos a un aspecto que afecta a la terminologa y
que, a nuestro entender, merece un breve comentario. Se trata de la falta de
concordancia entre el ttulo del Convenio y la terminologa utilizada en el texto del
mismo. En efecto, mientras que el primero utiliza la expresin "sustraccin
internacional de menores", las disposiciones convencionales recurren a perfrasis
o, en todo caso, a expresiones menos precisas, tales como "traslado" o "no
retorno".

La explicacin est en relacin directa con la delimitacin del mbito del
Convenio. En este punto, como se ha sealado anteriormente, el estudio del
problema que aborda el Convenio pone de manifiesto que en lo que se refiere
tanto a las relaciones normalmente existentes entre "secuestrador" y "menor"
como a las intenciones del primero, estamos muy lejos de los delitos tipificados
con el nombre de "secuestro", "kidnapping" o "enlvement" toda esta terminologa
derivada de la ptica con la que se aprecie esta practica secuestro
interparental,traslado ilcito, detencin ilegal o abduction. As pues,
explicamos que se est lejos de los problemas propios del derecho penal, se ha
evitado utilizar en el texto del Convenio trminos que puedan tener un significado
equvoco. Esto por que en materia penal e lTrafico internacional de menores
significa la sustraccin, el traslado o la retencin, de un menor con propsitos o
medios ilcitos.
20

Por el contrario, ha parecido aconsejable utilizar el trmino "sustraccin" en
el ttulo del Convenio, debido a su uso habitual en los medios de comunicacin y
a su resonancia en la opinin pblica. No obstante, para evitar cualquier
equvoco, el propio ttulo precisa, como lo haca ya el ttulo del anteproyecto, que
el Convenio slo tiene por objeto regular los "aspectos civiles" del fenmeno en
cuestin. Si a lo largo de este trabajo de investigacin utilizamos de vez en
cuando trminos como "sustraccin" o "secuestrador", tal como, por lo dems,
aparecen en el formulario modelo, es porque permiten a veces una redaccin
ms fcil; en cualquier caso, habr que entenderlos con todos los matices que su
aplicacin comporta al problema especfico al que se refiere el Convenio.

20
Convencin Interamericana sobre Trafico Internacional de Menores, articulo 2.

78

La sustraccin no es un acto de amor o proteccin sino se trata mas bien
de un padre o una madre que pone las necesidades de su hijo en un plano
secundario respecto de los personales que en su mayora podran ser provocar,
irritar, controlar, atacar e incluso torturar psicolgicamente al oto progenitor.

La sustraccin correctamente traslado o retencin ilcita de un menor es:
El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: Cuando se haya
producido con infraccin de un derecho de custodia
21
atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y cuando este derecho
se ejerca en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retencin.
22

Los posibles secuestradores se refiere a las personas fsicas que pueden
ser responsables del traslado o del no retorno de un menor. Sobre tal cuestin, el
Convenio mantiene el punto de vista adoptado por la Comisin especial de no
atribuir dichas acciones exclusivamente a los progenitores. Y es que, siendo el
concepto de familia ms o menos amplio segn las distintas concepciones
culturales, es preferible atenerse a una visin amplia que permita, por ejemplo,
calificar de sustraccin de un menor, de acuerdo con el Convenio, los traslados
realizados por un abuelo o un padre adoptivo. La segunda observacin se refiere
a la posibilidad de que una "institucin o cualquier otro organismo" acte como
"secuestrador". Al respecto, es difcilmente imaginable que un organismo
cualquiera pueda trasladar, mediante la fuerza o la astucia, a un menor desde un
pas extranjero al propio pas. Por otra parte, si un menor ha sido confiado, por
resolucin judicial o administrativa (es decir, en caso de internamiento forzoso del
menor) a un organismo en el pas de su residencia habitual, el progenitor que

21
El derecho de custodia mencionado en a puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno derecho,
de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado.
(articulo. 3 Convencin de La Haya).
22
Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.
articulo. 3.

79
pretenda obtener la titularidad de un derecho de custodia sobre ese menor tendr
pocas posibilidades de poder ampararse en el Convenio. En efecto, dado que los
organismos considerados ejercen en principio sus propias competencias - al
margen del eventual reconocimiento de la patria potestad -, semejante pretensin
no entrara dentro del mbito del Convenio dado que la custodia, de acuerdo con
el mismo, le correspondera al organismo en cuestin.
23

La persona que traslada al menor (o que es responsable del traslado,
cuando la accin material es llevada a cabo por una tercera persona) confa en
lograr de las autoridades del pas al que el menor ha sido llevado el derecho de
custodia. Es frecuente que la trate de conseguir que una resolucin judicial o
administrativa del Estado de refugio, legalice la situacin de hecho que acaba de
crear; no obstante, si no est segura del sentido de la resolucin, es asimismo
posible que opte por la inactividad, dejando as la iniciativa a la persona privada
de su derecho. Ahora bien, incluso si sta acta rpidamente, es decir, aunque
evite la consolidacin en el tiempo de la situacin creada por el traslado del
menor, el secuestrador estar en una posicin ventajosa, dado que ser l quien
haya elegido la jurisdiccin que va a juzgar el caso, una jurisdiccin que, en
principio, considera la ms favorable para sus pretensiones.
24

3.3. Autoridad Central.

Un convenio de cooperacin como el que nos ocupa puede en principio
orientarse en dos sentidos distintos: imponer la cooperacin directa entre las
autoridades internas competentes en el mbito de aplicacin del Convenio o
basar su accin en la creacin de Autoridades centrales en cada Estado
contratante, para que coordinen y canalicen la cooperacin deseada. El
anteproyecto establecido por la Comisin especial consagraba de forma bastante
clara la eleccin hecha en favor de la segunda opcin y el propio Convenio sigue

23
Informe explicativo de Doa Elisa Prez-Vera, p.24.

24
Informe sobre la Situacin de la Sustraccin Internacional de menores por parte de uno de sus padres en la
Amrica, Reunin de Expertos Gubernamentales. p. 15

80
estando construido en gran medida sobre la intervencin y las competencias de
las Autoridades centrales.
25

No obstante, la admisin inequvoca de la posibilidad reconocida a los
particulares de dirigirse directamente a las autoridades judiciales o
administrativas competentes en la aplicacin del Convenio incrementa la
importancia del deber que stas tienen de cooperar, hasta el punto de que el
sistema seguido por el Convenio puede calificarse como "sistema mixto" dado
que, al margen de las obligaciones de las Autoridades centrales, se introducen
otras que son propias de las autoridades judiciales o administrativas.

Adems, sera un error pretender construir un convenio para luchar contra
las sustracciones internacionales de menores sin tener en cuenta el importante
papel desempeado por las autoridades judiciales o administrativas internas en
todas las cuestiones relacionadas con la proteccin de los menores.

En este contexto, la referencia a las autoridades administrativas debe ser
entendida como consecuencia natural del hecho de que, en ciertos Estados
miembros de la Conferencia, dicha tarea se confa a autoridades de tal naturaleza
mientras que en la mayora de los sistemas jurdicos la competencia en la materia
corresponde a las autoridades judiciales. En resumidas cuentas, es a las
autoridades encargadas dentro de cada Estado de resolver sobre la custodia y la
proteccin de los menores a las que el Convenio confa la responsabilidad de
resolver los problemas planteados, ya se trate del retorno de un menor trasladado
o retenido de forma ilcita o de la organizacin del ejercicio del derecho de visita.
De este modo, el Convenio hace suya la exigencia de seguridad jurdica que
inspira en este campo a todos los derechos internos. En efecto, aunque las
resoluciones respecto al retorno de los menores no prejuzguen el fondo del
derecho de custodia,
26
van a tener una influencia notable en la vida de los
menores concernidos; de ah que la adopcin de tales decisiones, la asuncin de

25
Informe Explicativo de Doa. Eliza Prez Vera. p.12.

26
De la Convencin de la Haya Sobre Los Aspectos Civiles De La Sustraccin Internacional de Menores,
articulo. 19.

81
semejante responsabilidad, deban corresponder de modo necesario a las
autoridades habitualmente competentes segn el derecho interno.
27

En la gran mayora de los casos, la aplicacin del Convenio depender del
funcionamiento de los instrumentos que l mismo establece al efecto, es decir de
las Autoridades centrales. En lo referente a su regulacin por el Convenio, la
primera observacin que cabe hacer es que la Conferencia ha tenido conciencia
de las profundas diferencias existentes en la organizacin de los Estados
miembros; sta es la razn por la que el Convenio no especifica en absoluto
cules deben ser la estructura y la capacidad de accin de las Autoridades
centrales, dos aspectos que sern necesariamente regidos por la ley interna de
cada Estado contratante. La aceptacin de esta premisa se traduce en el
Convenio en el reconocimiento de que las tareas asignadas en especial a las
Autoridades centrales podrn ser llevadas a cabo directamente por ellas mismas
o con el concurso de un intermediario.
28
Es evidente, por ejemplo, que la
localizacin de un menor puede exigir la intervencin de la polica; asimismo, la
adopcin de medidas provisionales o la iniciacin de procedimientos judiciales
respecto de relaciones privadas pueden caer fuera de las competencias
susceptibles de ser atribuidas a las autoridades administrativas por ciertas leyes
internas.

No obstante, en todos los casos, la Autoridad central sigue siendo el
destinatario de las obligaciones que el Convenio le impone, en su condicin de
"organizador" de la cooperacin deseada para luchar contra los traslados ilcitos
de menores. Por otra parte, teniendo una vez ms en cuenta las particularidades
de los distintos sistemas jurdicos, el Convenio admite que la Autoridad central
pueda exigir que la demanda que se le dirija vaya acompaada de una
autorizacin "por escrito que le confiera poderes para actuar por cuenta del
demandante o para designar un representante habilitado para actuar en su
nombre".
29

27
Informe Explicativo de Doa. Eliza Prez Vera. p.13

28
articulo. 7.

29
articulo 28 .

82

El Convenio establece que tanto los Estados federales como los Estados
plurilegislativos o que tengan organizaciones territoriales autnomas sern libres
de designar ms de una Autoridad central. Sin embargo, los problemas
comprobados en la aplicacin prctica de los convenios que prevn la existencia
de varias Autoridades centrales en el territorio de un nico Estado, as como,
particularmente, las caractersticas especiales de la materia objeto del presente
Convenio, han llevado a la Conferencia, segn el criterio ya establecido por la
Comisin especial, a dar un paso ms hacia una especie de "jerarquizacin" de
las Autoridades centrales en esos Estados. En efecto, limitndonos al segundo
aspecto mencionado, si la persona que ha trasladado o retenido a un menor se
sirve de la extrema facilidad de las comunicaciones dentro de un Estado, el
demandante o la Autoridad central del Estado requirente podran verse obligados
a repetir varias veces su demanda con vistas a lograr el retorno del menor;
adems, existe la posibilidad de que, incluso teniendo serias razones para creer
que el nio se encuentra en un Estado contratante, se ignore cul es la unidad
territorial de su residencia.

Para proporcionar una solucin a esas situaciones y a otras similares, el
Convenio prev que los Estados que establezcan ms de una Autoridad central
designarn a la vez "la Autoridad central a la que puedan dirigir las solicitudes,
con el fin de que las transmita a la Autoridad central competente en dicho Estado"
(artculo 6). El tema es importante dado que el Convenio limita en el tiempo la
obligacin impuesta a las autoridades judiciales o administrativas del Estado
requerido en lo referente al retorno inmediato del menor
30
: un error en la eleccin
de la Autoridad central puede por tanto tener consecuencias decisivas para las
pretensiones de las partes.

Ahora bien, para evitar que un factor no previsto por el Convenio modifique
la aplicacin normal del mismo, ser preciso que esta especie de "super
Autoridad central" prevista en el artculo 6 adopte una actitud activa. En efecto,
puesto que esta "super Autoridad central central" deber servir de puente entre la

30
Cf. infra, comentario al artculo 12 del Convenio.

83
Autoridad central de su propio Estado que sea competente en cada caso
especfico, de un lado y, de otro lado, las Autoridades centrales de los dems
Estados contratantes, se ver obligada a elegir entre proceder a la localizacin
del menor para poder transmitir la causa a la Autoridad central adecuada o
transmitir una copia de la demanda a todas las Autoridades centrales del Estado,
lo que provocar inevitablemente una multiplicacin de los servicios burocrticos.
En todo caso, lo que est fuera de duda es que dicha Autoridad central
desempear un papel fundamental en la aplicacin del Convenio en las
relaciones que afecten a los Estados anteriormente mencionados.

3.3.1. Designacin de la Autoridad Central.

La creacin de la Autoridad central para facilitar el funcionamiento del
Convenio es obligatoria para todos los Estados contratantes. La designacin, la
creacin y el establecimiento de una Autoridad central necesitarn una medida de
aplicacin de algn tipo. Segn el sistema interno de cada Estado, esto podr
realizarse por medio de legislacin o mediante un proceso puramente
administrativo.

Conviene examinar en el contexto de los dispositivos de aplicacin como
asegurar que la Autoridad central sea correctamente establecida y provista de los
recursos y poderes necesarios para cumplir sus obligaciones en el marco del
Convenio.

Es importante asegurar que la Autoridad central se establezca con el
personal y medios necesarios para tratar las solicitudes de sustraccin. La
designacin y establecimiento de una Autoridad central son absolutamente
esenciales para la aplicacin eficaz del Convenio. La importancia de este paso no
puede ser enfatizada en exceso.

La integridad del Convenio se construye alrededor de la colaboracin de
las Autoridades centrales. Las primeras medidas importantes para asegurar el
retorno de un menor desplazado, el envo y recepcin de una solicitud, no pueden
84
ser tomadas sin la Autoridad central. El hecho que algunos Estados hayan
ratificado o se hayan adherido al Convenio sin haber designado, al mismo tiempo,
una Autoridad central ha creado gran inquietud. En otros Estados han designado
una Autoridad central sin aportar el personal o los medios necesarios para
permitirle ejercer sus funciones. En cada caso, la imposibilidad de enviar o de
recibir solicitudes es susceptible de comportar un gran perjuicio al menor y a sus
intereses, as como a los del padre afectado por la sustraccin. El resultado de
esto ser frustracin y enfado por parte de los individuos implicados, y constituir
una fuente de friccin entre los Estados implicados. La confianza en el
funcionamiento del Convenio se vera tambin minada.

La mayora de los Estados contratantes designa una oficina o una
estructura administrativa nica para actuar en calidad de Autoridad central para la
totalidad del Estado. La Autoridad central debera ser designada en el momento
de la ratificacin o de la adhesin al Convenio, y establecida y lista a enviar y
recibir peticiones en el momento de la entrada en vigor del Convenio para el
Estado contratante. Si el Estado contratante es un Estado federal
31
, un Estado
con ms de un sistema de derecho, o un Estado con organizaciones territoriales
autnomas, es libre de designar ms de una Autoridad central y de indicar la
extensin territorial de sus poderes.
32
Si un Estado federal contratante ha
establecido ms de una Autoridad central, all donde se haga, el artculo 6 del
Convenio impone la designacin de una Autoridad central central, esto quiere
decir a la cual se pueden dirigir las solicitudes en aras a su transmisin a la
Autoridad central competente.

Los Estados federales deben garantizar que la designacin de esta
Autoridad central "central" sea absolutamente clara en el momento de la
ratificacin o de la adhesin. El diferente papel que juegan, por una parte, la
Autoridad central central, y por otra parte las Autoridades centrales de los
estados, regiones o provincias, debe ser establecido de forma muy clara para los

31 Australia y Canad designaron una Autoridad central en cada Estado, provincia o territorio, e igualmente
establecieron una Autoridad central federal.
32
Aunque se trate de Estados federales, Alemania , Mxico y Estados Unidos designaron una Autoridad central nica en su ley de implementacin. En Estados Unidos aunque
el Departamento de Estado est designado como Autoridad central, las peticiones recibidas se
tramiten de hecho a travs del National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC).
85
dems Estados parte y Autoridades centrales por los problemas y dificultades que
esto podra ocasionar y de los cuales ya hemos comentados.

La informacin relativa al papel, a las funciones y a los poderes de las
Autoridades centrales debera proporcionarse a la Oficina Permanente y debera
estar a disposicin de los dems Estados contratantes. A continuacin de la
designacin de las Autoridades centrales, los datos de contacto de todas las
Autoridades centrales y la designacin de la Autoridad central principal, si fuera el
caso, deberan ser comunicados sin demora a la Oficina Permanente de la
Conferencia de La Haya. Es importante que la pgina web y el correo electrnico
de la Conferencia de La Haya se mantengan actualizados con las informaciones
ms recientes. Sera til que las Autoridades centrales establezcan un sitio
Internet con las informaciones esenciales para los otros Estados partes y las
personas implicadas en la substraccin de menores.

3.2.3. Obligaciones de las Autoridades Centrales.

Artculo 7.
33
Las Autoridades Centrales debern colaborar entre s y
promover la colaboracin entre las Autoridades competentes en sus respectivos
Estados, con el fin de garantizar la restitucin inmediata de los menores y para
conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio.

Debern adoptar, en particular, ya sea directamente o a travs de un
intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:

a) Localizar al menor trasladado o retenido de manera ilcita; Adems de
la localizacin del menor, cada vez que resulte necesario, la Autoridad central
debe tomar o hacer que se tomen las medidas provisionales tiles para prevenir.

b) Prevenir que el menor sufra mayores daos o que resulten
perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarn o harn que se adopten
medidas provisionales; La redaccin de este subapartado pone de nuevo de

33
Del convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.

86
manifiesto un hecho sealado anteriormente: la capacidad de accin de las
Autoridades centrales puede variar de un Estado a otro. En cuanto al fondo, las
medidas provisionales que se han consideraron giraron particularmente en torno
a la idea de evitar un nuevo desplazamiento del menor.

c) Garantizar la restitucin voluntaria del menor o facilitar una solucin
amigable; consagra el deber de las Autoridades centrales de tratar de encontrar
una solucin extrajudicial al asunto. En efecto, segn la experiencia expuesta por
ciertos delegados, el nmero de casos que es posible resolver sin tener que
recurrir a los tribunales es considerable. Ahora bien, una vez ms, es la Autoridad
central la que, en esas etapas previas a un eventual procedimiento judicial o
administrativo, dirige la evolucin del problema; as pues, a ella le corresponde
decidir en qu momento han fracasado los intentos llevados a cabo para
garantizar la "restitucin voluntaria" del menor, o para facilitar una "solucin
amigable".

d) Intercambiar informacin relativa a la situacin social del menor, si se
estima conveniente; se refiere a los intercambios de informaciones relativas a la
situacin social del nio. Esta obligacin se encuentra supeditada al criterio de las
Autoridades centrales implicadas en cada caso. En efecto, la introduccin de la
expresin "si se estimase conveniente" prueba que no se ha querido imponer una
obligacin rgida en la materia: la posibilidad de que no haya informaciones que
facilitar, as como el temor de que puedan ser utilizados en el contexto de tcticas
dilatorias de las partes, son algunos de los argumentos que aconsejaron tal
actitud.
Por otra parte, se rechaz una propuesta por la que se permita condicionar la
transmisin de ciertas informaciones a que se mantuviera su carcter
confidencial.

e) Facilitar informacin general sobre la legislacin de su pas relativa a
la aplicacin del Convenio; Tal deber se refiere especialmente a dos aspectos: por
una parte, en el caso de que el traslado haya tenido lugar antes de que se haya
dictado una resolucin relativa a la custodia del menor, la Autoridad central del
87
Estado de la residencia habitual de este menor podr expedir una certificacin
sobre el contenido del derecho de dicho Estado, con vistas a la aplicacin del
Convenio; por otra parte, la Autoridad central deber informar a los particulares
respecto al funcionamiento del Convenio y de las Autoridades centrales, as como
sobre los posibles procedimientos a seguir. En cambio, la posibilidad de ir ms
all, es decir de obligar a las Autoridades centrales a asesorar jurdicamente en
casos concretos, no se contempla en la norma.

f) Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo, con el objeto de conseguir la restitucin del menor y, en su caso,
permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita; Cuando,
para lograr el retorno del menor, sea preciso hacer intervenir a las autoridades
judiciales o administrativas del Estado donde se encuentra, la Autoridad central
debe iniciar ella misma - si ello es posible segn su derecho interno - o favorecer
la apertura de un procedimiento; dicha obligacin se extiende tambin a los
procedimientos que resulten necesarios para la organizacin o el ejercicio
efectivo del derecho de visita.

g) Conceder o facilitar, segn el caso, la obtencin de asistencia judicial
y jurdica, incluida la participacin de un abogado; En los casos en los que la
Autoridad central no pueda recurrir directamente a las autoridades competentes
en su propio Estado, debe conceder o facilitar al demandante la obtencin de la
asistencia gratuita, de conformidad con el artculo 25. Hay que sealar que la
expresin "en su caso" en este subapartado se refiere a la falta de recursos
econmicos del demandante, sobre la base de los criterios establecidos por la ley
del Estado en el que se solicite la asistencia; as pues, no se refiere a
consideraciones abstractas relativas a la conveniencia o no de concederla.

h) Garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitucin del
menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado; Al final del proceso seguido
por este prrafo, entre las obligaciones de las Autoridades centrales, la puesta en
prctica de las medidas administrativas necesarias y pertinentes en cada caso
para garantizar el retorno sin peligro del menor.
88

i) Mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicacin del presente
Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos que puedan
oponerse a dicha aplicacin. Por ltimo, seala una obligacin de las Autoridades
centrales que no afecta directamente a los particulares sino al propio Convenio:
se trata del deber de "mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicacin del
presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos que
puedan oponerse a dicha aplicacin". Esta obligacin va a actuar en dos niveles:
por una parte, en el plano de las relaciones bilaterales entre Estados partes en el
Convenio; por otra parte, a nivel multilateral, tomando parte llegado el caso en las
comisiones reunidas al efecto por la Oficina Permanente de la Conferencia de la
Haya.

Este artculo resume el papel de las Autoridades centrales en la puesta en
prctica del sistema instaurado por el Convenio. El artculo est estructurado en
dos apartados; el primero, redactado en trminos generales, establece una
obligacin global de cooperacin mientras que el segundo enumera, de la letra
a a la letra i, algunas de las principales funciones que las Autoridades
centrales deben cumplir. Ambos son el resultado del consenso entre, por una
parte las delegaciones que deseaban Autoridades centrales fuertes con
competencias de accin e iniciativa amplias y, por otra parte, las delegaciones
que vean esas Autoridades centrales como simples mecanismos administrativos
para facilitar la actuacin de las partes. Ahora bien, puesto que tales actitudes
eran el reflejo de las profundas diferencias existentes entre los sistemas
representados en la Conferencia, la solucin que caba adoptar deba tener la
flexibilidad necesaria para que cada Autoridad central pueda actuar de acuerdo
con el derecho en el que est llamada a integrarse.

As pues, aun cuando el Convenio precisa las principales obligaciones
encomendadas a las Autoridades centrales, deja en manos de cada Estado
contratante la determinacin de las medidas adecuadas para su cumplimiento.
Por lo dems, es en este sentido en el que hay que interpretar la frase que
introduce el segundo apartado, cuando especifica que las Autoridades centrales
89
deben ejercer las funciones enumeradas "ya sea directamente o a travs de un
intermediario"; as pues, le corresponde a cada Autoridad central elegir entre una
u otra opcin, en funcin de su propio derecho interno y dentro del espritu del
deber general de cooperacin que le impone el apartado primero.
34

Como acabamos de sealar, la norma incluida en el apartado primero
35
enuncia la obligacin general de cooperar impuesta a las Autoridades centrales,
con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos del Convenio. Dicha
cooperacin debe desarrollarse a dos niveles: ante todo las Autoridades centrales
deben cooperar entre ellas; pero, adems, deben promover la cooperacin entre
las autoridades competentes en la materia en sus Estados respectivos. La
realizacin efectiva de esta promocin depender en gran medida de la
capacidad de accin que cada derecho interno conceda a las Autoridades
centrales.

Las funciones detalladas en el apartado segundo tratan de seguir, en sus
grandes lneas, las distintas fases de la intervencin de las Autoridades centrales
en un caso tipo de traslado de menores. No obstante, es obvio que esta
enumeracin no es exhaustiva: por ejemplo, dado que la intervencin de las
Autoridades centrales exige que dicha intervencin haya sido solicitada
previamente, bien directamente por el demandante o bien por la Autoridad central
de otro Estado contratante, en el segundo caso, la Autoridad central ante la que
se haya presentado inicialmente la demanda deber transmitir la demanda a la
Autoridad central del Estado en el que se suponga que se encuentra el nio.
Ahora bien, dicha obligacin no esta especificada en el artculo 7 sino ms
adelante, en el contexto del artculo 9. Por otra parte, es evidente tambin que las
Autoridades centrales no estn obligadas a cumplir, en todos los supuestos,
cada una de las obligaciones enumeradas en el presente artculo; en efecto, son
las circunstancias del caso concreto las que determinarn los trmites a cumplir
por parte de las Autoridades centrales: por ejemplo, no se puede sostener que
una Autoridad central est obligada a "localizar" al menor cuando el demandante
sepa con exactitud dnde se encuentra.

34
Informe explicativo de Doa Elisa Prez Vera, p.26

35
del articulo 7 del convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.

90

3.3.3. Los Principios Clave del Funcionamiento.

La gua de las buenas practicas en su primer capitulo nos hace referencia a
un cierto nmero de principios clave de funcionamiento que servirn para guiar a
cada Estado parte y a cada Autoridad central en la aplicacin del Convenio.
Pueden resumirse de la forma siguiente:

recursos y poderes
cooperacin
comunicacin
coherencia
procedimientos expeditos
transparencia
aplicacin progresiva

Los principios clave de funcionamiento son interdependientes. Para ser
totalmente eficaces, cada uno de ellos se apoya en uno o varios de los dems
principios clave de funcionamiento. Por ejemplo, en ausencia de recursos
adecuados sera difcil respetar los dems principios clave de funcionamiento. De
la misma forma, los procedimientos expeditos dependen de los recursos
humanos y materiales apropiados, as como de una comunicacin y de una
cooperacin satisfactorios.
36

3.3.3.1. Recursos y Poderes.

Las Autoridades centrales deberan tener un mandato suficientemente
amplio, un personal cualificado y los recursos necesarios, incluidos medios
modernos de comunicacin, para actuar de forma dinmica y ejercer de manera
eficaz sus funciones. Las Autoridades centrales deberan estar dotadas de un
personal permanente capaz de desarrollar sus competencias relativas a la
aplicacin del Convenio.

36
Gua de la Buenas Practicas, Primera parte, p. 20

91
Disponer de personal permanente puede plantear problemas para las
Autoridades centrales que tratan un nmero de casos muy pequeo. Se reconoce
que en tales circunstancias existan dificultades para desarrollar un sistema que
funcione. Una forma de minimizar este problema, en particular cuando no hay
continuidad en el personal, consiste en asegurar que la Autoridad elabore un
manual de procedimientos relativos al Convenio, aplicable a toda persona
encargada de las obligaciones de la Autoridad central. La Gua de buenas
prcticas debera formar parte de este manual de procedimientos.

Personal cualificado.

Las cualidades y competencia requerida del personal de una Autoridad
central deberan ser: Un nmero suficiente de personas para hacer frente a la
carga de trabajo; suficientemente cualificado y formado para comprender las
condiciones requeridas por el Convenio en su sistema legal y administrativo
interno; de un temperamento adecuado para trabajar en cooperacin con los
organismos extranjeros y con los menores y padres afligidos; personas
comprometidas a conseguir los objetivos del Convenio as como competente en
las lenguas extranjeras relevantes y para tal trabajo son esenciales una formacin
adecuada y un temperamento apropiado. Es preciso subrayar la importancia de
una cierta continuidad en el personal. El personal presente desde un cierto
tiempo es capaz de desarrollar unos conocimientos y una experiencia
inestimables no slo sobre el funcionamiento del Convenio en su territorio, sino
tambin sobre los sistemas jurdicos y administrativos de muchos otros Estados.
Establece igualmente buenas relaciones con las otras Autoridades centrales, lo
que mejora la comunicacin y la cooperacin. Es cierto que los cambios y las
promociones son normales en la funcin pblica en que operan la mayora de las
Autoridades centrales. Se debera desarrollar un plan de sucesin en las
Autoridades centrales, mediante el cual la formacin del nuevo personal podra
empezar antes de la marcha del personal experimentado. Cuando esto no es
posible, debera elaborarse un manual de formacin y un manual de
procedimientos relativos al Convenio para conservar los conocimientos y la
experiencia adquiridos por el personal saliente.

92
Recursos Materiales Adecuados.

Al lado de poderes suficientes y de un nmero suficiente de miembros
cualificados del personal de la Autoridad central, sera preciso igualmente
recursos materiales adecuados para permitir al personal ejercer sus funciones
esenciales. Los recursos esenciales de las Autoridades centrales se describen en
el Captulo 2.5 bajo el ttulo Qu?
37
. Naturalmente los recursos requeridos
dependern del nmero y de la complejidad de las solicitudes, as como del grado
de implicacin de la Autoridad central en las solicitudes individuales. Los recursos
de las Autoridades centrales deberan incluir medios de comunicacin rpidos y
modernos.

3.3.3.2. Cooperacin.

La cooperacin entre las Autoridades centrales es esencial para el
funcionamiento eficaz del Convenio. Una falta de cooperacin entre Autoridades
centrales entraa una falta de confianza, malentendidos y recelo entre el personal
de las Autoridades centrales con las consiguientes dificultades en la aplicacin
del Convenio en cada Estado parte.

La importancia de la cooperacin se subraya con la inclusin en el artculo
7 de una obligacin de cooperacin. Se puede conseguir una buena cooperacin
con la observancia de las buenas prcticas en el tratamiento de solicitudes.

Cuando las Autoridades centrales desarrollan procedimientos internos para
el tratamiento de solicitudes, deberan examinar la forma en que estos
procedimientos pueden mejorar la cooperacin. El artculo 7 dispone tambin que
las Autoridades centrales deben promover una cooperacin entre la Autoridad
central y las autoridades locales como la polica, los trabajadores sociales, los
tribunales o las organizaciones como la Interpol. Sin la asistencia de una red de
autoridades competentes, los objetivos del Convenio no podran ser atendidos. La
Autoridad central debera encargarse de desarrollar esta red y de mantener a los

37
sin embargo, considero que enumerar los elementos de una oficina perfectamente equipada no ayudaran a
este trabajo si al de la autoridad central, de tal manera que cito la fuente donde esta lista existe.

93
individuos y a las autoridades informadas de las cuestiones relevantes del
Convenio.

La cooperacin mejora gracias a una buena comunicacin, es decir, una
comunicacin oportuna, clara y que responde a la cuestin surgida. En este
contexto, poder comunicarse con los miembros del personal de la Autoridad
central en su propia lengua favorece una buena comunicacin y no debe
subestimarse.

La cooperacin mejora igualmente cuando el personal de las Autoridades
centrales puede reunirse para tratar cuestiones de inters comn. Tal contacto
personal, a travs de conferencias, Comisiones especiales y reuniones bilaterales
o regionales, contribuye en gran medida a la comprensin y al respeto de los
diferentes sistemas jurdicos y administrativos. Las reuniones ganan en eficacia
con una participacin activa de personas bien informadas sobre las leyes y
procedimientos administrativos del Convenio, as como sobre el marco jurdico y
poltico establecido en su Estado para la aplicacin del Convenio.

Mejorar la Cooperacin Eliminando los Obstculos a la Aplicacin del Convenio.

El artculo 7 impone a las Autoridades centrales tomar todas las medidas
adecuadas para eliminar los obstculos que eventualmente se encuentren en la
aplicacin del Convenio. En sus respectivos pases, las Autoridades centrales
deberan jugar un papel activo informando a la autoridad gubernamental
apropiada sobre las dificultades y obstculos encontrados o a los que se
anticipan en la aplicacin del Convenio. En cuanto a los obstculos entre Estados
parte, existen un nmero de soluciones disponibles:

Se pueden llevar a cabo discusiones directas por parte de las Autoridades
centrales de dos pases afectados (y de ser necesario por medio de
canales diplomticos);
Las dificultades pueden ser examinadas en las reuniones de la Comisin
especial;
94
Los problemas sistemticos pueden ser abordados en reuniones
regionales de las Autoridades centrales;
Un organismo neutro, como la Oficina Permanente, puede ser invitado
para ayudar a resolver un problema o problemas particulares;
Un experto independiente de un tercer Estado puede ser consultado para
dar su opinin sobre la cuestin.

3.3.3.3. Comunicacin.

La confidencialidad en las comunicaciones es importante. El solicitante
debe ser conciente de que la confidencialidad en la informacin personal no
podr ser garantizada siempre en los procedimientos administrativos y jurdicos
del Estado requerido, particularmente cuando se empleen comunicaciones por
medio de correo electrnico.

Debe enfatizarse la necesidad fundamental de una comunicacin y de una
colaboracin clara y eficaz entre Autoridades centrales, especialmente en los
casos individuales.

Datos de contacto de las Autoridades centrales.

Para facilitar una comunicacin eficaz y efectiva entre las Autoridades
centrales, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho
internacional privado posee una lista de las personas a contactar en las
Autoridades centrales, con sus datos de contacto as como las lenguas
extranjeras que utilizan. Esta informacin, regularmente puesta al da, se publica
en el sitio Internet de la Conferencia de La Haya,
38
y se enva por correo a toda
Autoridad central que no tenga acceso a Internet. Los Estados parte deberan
comunicar sin demora a la Oficina Permanente los datos de contacto de su(s)
Autoridad(es) central(es), y estas ltimas deberan comunicar sin demora a la
Oficina Permanente los nombres de las personas de contacto, los medios para
contactarlas, as como su lengua de comunicacin. Las Autoridades centrales

38
<http://www.hcch.net>.

95
deberan informar sin demora a la Oficina Permanente sobre cualquier
modificacin de estos datos.
39
Las Autoridades centrales deberan igualmente
informar a la Oficina Permanente sobre cualquier dificultad para ponerse en
contacto con otras Autoridades centrales. Estos son aspectos importantes para
mantenerse informados, tal como indica el artculo 7. Algunas Autoridades
centrales envan igualmente correo, o un fax o correo electrnico a todas las
Autoridades centrales para notificarles los cambios significativos, como una
nueva direccin, un nuevo nmero de telfono o de fax, o una nueva direccin de
Correo electrnico.

Resulta claro que un mayor acceso o un mayor intercambio de informacin
relativa a las prcticas o a los procedimientos de cada Estado parte sobre todos
los aspectos del funcionamiento del Convenio disminuir en nmero de
solicitudes al personal de la Autoridad central y mejorar la comprensin y la
cooperacin entre pases. Esto es particularmente cierto por lo que respecta a
informacin relativa a los procedimientos administrativos y judiciales en materia
de solicitudes de retorno y de derecho de visita en cada Estado parte. Si un
Estado parte impone determinadas condiciones en cuanto a los documentos o en
cuanto a informacin especfica que han de acompaar a la solicitud, los otros
Estados deben ser informados. Si la informacin est destinada a ser distribuida
a las otras Autoridades centrales o a ciudadanos extranjeros, es preferible
presentar esta informacin en una u otra de las lenguas oficiales de la
Conferencia de La Haya, esto es, en francs o en ingls.

Se exhorta a toda Autoridad central a crear un sitio Internet puesto al da
regularmente, y cuya direccin debe ser comunicada a la Oficina Permanente,
para poder establecer un enlace con el sitio en Internet de la Conferencia de La
Haya. Se recomienda que cada Autoridad central publique, si es posible en su
sitio Internet o por otros medios como folletos o prospectos (el formato del cual
depende de la Autoridad central), informacin relativa, al menos, a las siguientes
cuestiones:

39
sobre estas recomendaciones al parecer Mxico, no a sido muy conciente de este aspecto ya que como
punto negativo, es uno de los muchos estados que no forman parte de la base de datos de la conferencia.

96
Los otros Estados parte a los que se aplica el Convenio;
Los medios utilizados para localizar al menor desaparecido;
La designacin y los detalles de contacto de la Autoridad central;
Los procedimientos a seguir en la solicitud (de retorno o de derecho de
visita), la documentacin exigida, los formularios estndar utilizados y toda
exigencia relativa a la(s) lengua(s) a utilizar;
Si se da el caso, informacin relativa a la forma de obtener ayuda judicial o
incluso servicios jurdicos;
Los procedimientos judiciales, especialmente los procedimientos de
recurso, aplicables a las solicitudes de retorno;
Los procedimientos y medios de ejecucin de las decisiones que acuerdan
un retorno o un derecho de visita;
Cualquier exigencia particular que pueda surgir una vez iniciado el
procedimiento (por ejemplo, cuestiones relativas a la prueba);
Informacin relativa a las medidas disponibles para la proteccin de un
menor retornado (y, dado el caso, del padre acompaante) y para la
solicitud de obtencin de ayuda judicial o el beneficio de unos servicios
jurdicos para el padre acompaante; informacin, dado el caso, sobre los
jueces de enlace.

Tambin se ha reconocido que la creacin de un sitio Internet no es
posible en todos los Estados parte, por lo que se alienta a la utilizacin de otros
medios de intercambio y de publicacin de informacin relativa al mbito de
aplicacin del Convenio. Por ejemplo, folletos, panfletos, prospectos o
documentos informativos podran imprimirse y distribuirse. Todo documento
publicado debera ser enviado a la Oficina Permanente para que se haga
referencia en el sitio Internet de la Conferencia de La Haya. Sea cual sea el
medio para hacer llegar la informacin, cada Autoridad central debera aportar
informacin sobre las leyes y los procedimientos en vigor en su Estado, en
particular, informacin relativa a los organismos de proteccin de la infancia y,
dado el caso, sobre la forma de obtener y hacer ejecutar "decisiones-espejo".
40

40
Se trata de decisiones idnticas o similares hechas por los tribunales tanto en el estado requirente como en
el requerido. En cuanto tales, son plenamente ejecutables y efectivas en ambos pases.

97

Si bien para el desarrollo de un sitio Internet o la publicacin de un folleto
se necesitan fondos, habr ahorros a largo plazo y recursos si la informacin
importante se halla disponible gratuitamente y es accesible fcilmente.

El artculo 7 contiene la exigencia para las Autoridades centrales de
mantenerse mutuamente informadas sobre el funcionamiento del Convenio.
Esto implica que los otros Estados parte debera ser informados de cualquier
novedad que afecte al funcionamiento del Convenio.

Un aspecto importante de esta obligacin consiste en recopilar estadsticas
fiables sobre los casos tratados en aplicacin del Convenio y en enviarlas
anualmente a la Oficina Permanente. Esta tarea ser an ms importante cuando
se establezca la base de datos estadsticos sobre los casos en aplicacin del
Convenio (INCASTAT), como complemento al INCADAT, base de datos sobre
las decisiones tomadas en aplicacin del Convenio en materia de sustraccin

La responsabilidad que pesa sobre cada Estado parte en participar de
forma activa en las reuniones peridicas de la Comisin especial sobre el
funcionamiento del Convenio de 1980 es igualmente importante. Las Autoridades
centrales pueden ser requeridas para que completen Cuestionarios detallados
para la Comisin especial u otros proyectos dirigidos por la Oficina Permanente.
Se pide insistentemente a las Autoridades centrales que cooperen por completo
para que cualquier anlisis del funcionamiento del Convenio pueda ser realizado
sobre datos lo ms completos y actuales posible.

3.3.3.4. Coherencia.

La Gua de las Buenas Practicas fue creada y diseada con la finalidad de
ayudar y facilitar a las nuevas Autoridades centrales as como a las ya
establecidas y ayudarles a ahorrar tiempo y energa al poner a su disposicin una
gama de prcticas intentadas y probadas que han resultado en una efectiva
implementacin del Convenio en pases en los que han sido adoptadas. Ciertas
98
Autoridades centrales vern en esta Gua un instrumento til para sus
discusiones con sus autoridades locales en cuanto a la necesidad de obtener
nuevos recursos o de modificar su legislacin. La Gua deber tambin ayudar
para resolver las divergencias y unificar la prctica entre las Autoridades
centrales; sin embargo, no tiene efecto imperativo y no interferir sobre la
independencia del poder judicial.

El Convenio de la Haya sobre el Aspecto Civil de la Sustraccin
Internacional de Menores de 1980, est sujeto a ms de cien interpretaciones en
distintos idiomas, por ello se les recomienda a las autoridades centrales utilizar el
modelo formulario para la solicitud de retorno
41
y obtener los siguientes
beneficios:

El tratamiento de las solicitudes puede ser ms rpido;
La verificacin de la conformidad de la solicitud con el Convenio es ms
fcil;
La informacin esencial no se olvida;
El formulario modelo es comprensible y aceptado de forma universal;
Evita confusiones entre las autoridades requeridas.

De forma ocasional, el formulario podr ser modificado para satisfacer las
exigencias particulares de la legislacin o del procedimiento del Estado requerido.
En caso de que un gran nmero de casos sea tratado entre dos Estados, stos
deberan colaborar para modificar los formularios que se envan el uno al otro
para tener en cuenta todas las exigencias especficas de Derecho nacional o de
procedimiento. Esto permitir aumentar la eficacia y la rapidez en el tratamiento
de solicitudes.

41
Gua de las Buenas Practicas, pag. 23.
99
3.3.3.5. Procedimientos Expeditos.

La rapidez constituye un punto esencial en los casos de sustraccin. Un
procedimiento expedito es un principio clave de funcionamiento para toda
persona o autoridad implicada en la aplicacin del Convenio. Esto resulta de los
objetivos del Convenio, tal y como se definen en su artculo primero, con la
finalidad de asegurar el retorno inmediato del menor, as como las indicaciones
generales del artculo 2, en virtud del cual los Estados partes deben acudir a los
procedimientos de urgencia, y, por ltimo, en el artculo 11, en virtud del cual las
autoridades deben proceder con urgencia para el retorno del menor. Para animar
los procedimientos expeditos, el artculo 23 suprima toda condicin relativa a la
legalizacin de documentos o otras formalidades similares.

El proceso que circunda la restitucin de un menor sustrado
internacionalmente necesita ser rpido. La necesidad de velocidad se aplica a
todas las fases del procedimiento de restitucin desde el tratamiento de la
solicitud a cargo de las autoridades centrales, el juicio en primera instancia de la
solicitud, cualquier proceso de apelacin y finalmente a la fase de ejecucin de la
orden de restitucin.
42

La razn fundamental de la insistencia en la velocidad, es que cualquier
retraso innecesario en el restablecimiento de la relacin entre un menor y su
padre o su madre tiene la potencialidad de daar al menor. La alineacin entre el
menor y el padre que se ha quedo atrs (perdiendo el contacto con el menor)
puede ocurrir rpidamente. Si trascurre demasiado tiempo despus de la
separacin, puede volverse difcil restablecer la relacin entre el menor y su
padre o madre sin la ayuda de medidas especiales. La experiencia ha
demostrado tambin que la ejecucin de una orden de restituciones ms fcil
cuando los procesos son veloces y ni el padre o la madre que ha sustrado al
menor no tiene tiempo para encontrar la forma de evadir los procesos judiciales o
administrativos en el acto.
43

42
1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, Ed. Lexis Nexis, La Haya
2005,p.28.
43
supra.
100

El Prembulo del Convenio indica que el inters superior del menores
primordial y que el objetivo del Convenio es protegerlos contra los efectos
perjudiciales de una sustraccin. La experiencia muestra que las acciones
rpidas, inmediatas y expeditas en aplicacin del Convenio de La Haya son el
medio ms seguro para proteger el inters de los menores.

Un procedimiento expedito podr:
Minimizar las perturbaciones o desorientaciones al menor sustrado de su
entorno familiar;
Minimizar los perjuicios al menor por el hecho de su separacin del otro
padre;
Reducir una mayor perturbacin para el menor que pueda resultar cuando
se ordena su retorno despus de un periodo largo en el extranjero;
Evitar que el sustractor obtenga una ventaja por el hecho del paso del
tiempo.

Sin cuestionar la importancia del principio clave de rapidez, una Autoridad
central o su intermediario necesitan ejercitar una cierta discrecin en la resolucin
del dilema entre actuar rpidamente y sin retrasos, y acordar un plazo para
negociar una resolucin amistosa del asunto o un retorno voluntario.

3.3.3.6. Transparencia.

A travs del procedimiento de solicitud del Convenio de La Haya, debera
haber transparencia tanto en el procedimiento jurdico como en el administrativo.
La transparencia en el procedimiento administrativo requiere que las partes
interesadas tengan acceso a la informacin sobre esos procedimientos. La
informacin puede ser publicada en un sitio Internet o en un folleto por la
Autoridad central.

Las Autoridades centrales deberan aportar informacin clara sobre los
procesos y procedimientos en sus pases en beneficio de las partes, de otras
Autoridades centrales, tribunales u otras partes interesadas. No debe
101
subestimarse la transparencia en el proceso como medio de establecer una
confianza y certeza.
44

3.3.3.7. Aplicacin Progresiva.

Es deseable que las Autoridades centrales y sus Estados reconozcan el
valor del concepto aplicacin progresiva del Convenio. Por la experiencia
prctica adquirida sobre el Convenio y por la cantidad de informacin obtenida
sobre las prcticas en otros Estados, todas las Autoridades centrales han tenido
que revisar sus procedimientos iniciales. Desde 1980, muchos Estados han
modificado igualmente su legislacin de aplicacin original debido a los cambios
de interpretacin y de prctica.

Esta evolucin de las prcticas y de los procedimientos contribuye a una
mayor eficacia en la aplicacin del Convenio y as alcanzar sus objetivos.
Reconocer la aplicacin progresiva como un principio clave de funcionamiento
garantiza que todas las Autoridades centrales, tanto las ya establecidas como las
nuevas, as como los Estados parte, den los pasos necesarios para mejorar el
funcionamiento del Convenio en sus respectivos pases.

3.4. Operatividad del Convenio.

3.4.1. Solicitud de Restitucin.

Para que el Convenio de la Haya sobre el Aspecto Civil de la Sustraccin
Internacional de Menores de 1980. comience a operar es necesario que toda
persona, institucin u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de
traslado o retencin con infraccin del derecho de custodia, podr dirigirse a la
Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro
Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitucin del
menor
45
,se puede presentar una solicitud con vistas a conseguir el retorno de un
menor ante cualquier Autoridad central; a partir de ese momento, sta estar

44
Gua de las Buenas Practicas, Primera Parte.- Practica de las Autoridades Centrales. Pag. 30.

45
Convencin sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de 1980, artculo. 8.
102
obligada a cumplir todas las obligaciones convencionales. Esto significa que el
solicitante es libre de dirigirse a la Autoridad central que estime ms adecuada;
no obstante, por motivos de eficacia, el texto hace una mencin expresa de la
Autoridad central de la residencia habitual del menor, si bien dicha mencin no
debe ser interpretada en el sentido de que las demandas ante las dems
Autoridades centrales vayan a ser excepcionales.
46

La solicitud que deber presentar el padre despojado
47
incluir:

a) Informacin relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona
que se alega que ha sustrado o retenido al menor;

b) La fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; con esta
precisin, se ha pretendido favorecer la accin del demandante que ignore dicho
dato;
48
no obstante, en cualquier caso deber facilitar indicios respecto a la edad
del menor dado que, segn lo dispuesto en el artculo 4 del convenio, segn el
cual este se dejar de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 aos, tal
extremo puede determinar la in admisin de la demanda de acuerdo con el
artculo 27
49
.

c) Los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitucin del
menor; esta es una exigencia lgica que permitir, por lo dems, dado que el
elemento jurdico puede basarse en el contenido del derecho de la residencia
habitual del menor, en una resolucin o en un acuerdo, se hubiera podido pensar
en exigir un apoyo documental en esta fase inicial. No obstante, el Convenio ha
elegido una va distinta y coloca tal prueba entre los documentos que, de forma
facultativa, pueden adjuntarse a la demanda o completarla. La razn es que la

46
Informe explicativo de Doa Elisa Prez Vera, p.26

47
se utiliza el termino padre despojado o victima, por ser estos estadsticamente los que solicitan la
restitucin de sus hijos; sin embargo, recordemos que segn el articulo 8 de la Convencin sobre los aspectos
civiles de la sustraccin internacional de 1980, toda persona o institucin que sostenga que el menor ha sido
trasladado o retenido de manera ilcita con infraccin del derecho de custodia.

48
Informe explicativo de Doa Elisa Prez Vera, p.29.

49
Cuando se ponga de manifiesto que no se han cumplido las condiciones requeridas en el presente
Convenio o que la solicitud carece de fundamento, una Autoridad Central no estar obligada a aceptar la
solicitud. En este caso, la Autoridad Central informar inmediatamente de sus motivos al solicitante o a la
Autoridad Central por cuyo conducto se haya presentado la solicitud, segn el caso.

103
obtencin de los documentos en cuestin ser a veces difcil; adems, puede
exigir de un tiempo valioso para la localizacin rpida del menor. Por lo dems,
cada vez que la Autoridad central logra obtener la entrega voluntaria del menor o
una solucin amistosa del caso, tales documentos pueden resultar accesorios.
50

d) Toda la informacin disponible relativa a la localizacin del menor y la
identidad de la persona con la que se supone que est el menor;

e) Una copia autntica de toda decisin o acuerdo pertinentes;

f) Una certificacin o declaracin jurada expedida por una Autoridad Central o
por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia
habitual o por una persona cualificada con respecto al derecho vigente en esta
materia de dicho Estado; prueba del contenido del derecho del Estado de la
residencia habitual del menor se puede establecer bien con una certificacin, bien
con una declaracin responsable, es decir mediante documentos que incluyan
declaraciones solemnes que comprometan la responsabilidad de sus autores. En
cuanto a saber quin puede realizar tales declaraciones, el Convenio ha elegido
una frmula amplia que debe facilitar la tarea del demandante. As pues, adems
de las Autoridades centrales y de las dems autoridades competentes del Estado
de la residencia habitual del menor, las declaraciones en cuestin pueden
proceder de cualquier persona cualificada, por ejemplo de un notario, de un
abogado o de instituciones cientficas.

Por otra parte, hay que subrayar que, en una fase posterior, es decir
cuando las autoridades judiciales o administrativas del Estado de refugio
intervienen, stas pueden solicitar, de conformidad con el artculo 15, la
presentacin de algunos de los documentos considerados como facultativos en el
momento de recurrir a las Autoridades centrales.
51

50
Informe explicativo de Doa Elisa Prez Vera, p.29.

51
Informe explicativo de Doa Elisa Prez Vera, p.29y 30.

104
g) Cualquier otro documento pertinente; los documentos que recomienda
laGua de las Buenas Practicas como apoyo de la solicitud de restitucin
son, entre otros:

Una copia de las leyes relativas al derecho de custodia del solicitante;
Una declaracin jurada u oral explicando el derecho de custodia del
solicitante (especialmente cuando no resulta claro de las propias leyes);
Prueba documental sobre algunas reclamaciones. Por ejemplo, una orden
de un tribunal relativa al derecho de custodia;
Fotografas del menor y de la persona sustractora;
52

Documentos para satisfacer las exigencias del Estado requerido;
Autorizaciones escritas, cuando se requieran, ya que una Autoridad
Central podr exigir que la solicitud vaya acompaada de una autorizacin
por escrito que le confiera poderes para actuar por cuenta del solicitante, o
para designar un representante habilitado para actuar en su nombre de
acuerdo con el artculo 28.
53

Una consecuencia directa de la libertad de la que goza el demandante de
dirigirse a la Autoridad central de su eleccin, es la obligacin que pesa sobre
sta de transmitir la demanda a la Autoridad central del Estado en el que tiene
motivos para creer que se encuentra el menor. Si su situacin geogrfica es
desconocida, la Autoridad central requerida debera cooperar con la Autoridad
central requirente para dejar el expediente abierto y continuar con la bsqueda
del menor durante un periodo razonable.
54
Si un menor ya no est en el territorio
del Estado parte requerido, la Autoridad central, en virtud del artculo 9, debe
transmitir sin demora la solicitud a otra Autoridad central en cuyo territorio
presumiblemente se halle el menor.

La obligacin de transmitir sin demora la solicitud tiene importancia cuando
el plazo de 12 meses para el retorno obligatorio del menor llega a su trmino, o
cuando la primera Autoridad central requerida a la que se ha dirigido la solicitud

52
Gua de las Buenas Practicas,Primera Parte.- Practica de las Autoridades Centrales. Pg.46.

53
de la Convencin de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de
1980.

54
Gua de las Buenas Practicas, Primera Parte.- Practica de las Autoridades Centrales. Pg.52

105
tiene en su poder todos los documentos que sern necesarios a la Autoridad
central requerida en segundo lugar, tal obligacin se va a presentar asimismo
cuando la Autoridad central que conozca de un caso a travs de otra Autoridad
central, llegue a la conclusin de que el menor se encuentra en un pas distinto.
Se trata de una funcin que viene a completar el cuadro esbozado en el artculo
7, dado que tiene relacin directa con la obligacin de cooperar entre Autoridades
centrales que establece el apartado primero de dicho artculo.
55

Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el
artculo 8 tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado
contratante, transmitir la solicitud directamente y sin demora a la Autoridad Central
de ese Estado contratante e informar a la Autoridad Central requirente o, en su
caso, al solicitante.
56

Ahora bien, aunque el sentido del artculo 9 es claro, su redaccin no
resulta muy lograda. Y es que, "La Autoridad central requirente" a la que se
refiere este artculo slo existe cuando la demanda presentada de conformidad
con el artculo 8 ha sido transmitida a otra Autoridad central en virtud del propio
artculo 9. En consecuencia, la obligacin de informar a una "Autoridad central
requirente" slo existe cuando la demanda ha sido transmitida a una tercera
Autoridad central, al no encontrarse el menor en el Estado de la segunda
Autoridad central implicada. En cambio, la obligacin de transmitir una demanda
en virtud de este artculo incumbe a toda Autoridad central, independientemente
del hecho de que sea la primera en recibir la demanda o resulte implicada por
otra Autoridad central, ya que esta disposicin debe considerarse aplicable a las
dos hiptesis que intenta cubrir.
57

55
Informe explicativo de Doa Elisa Prez Vera, Pg. 30.

56
Convencin de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.
Articulo 9.
57
Informe Explicativo de Doa Elisa Prez Vera, Pg. 30.

106
3.4.1.1. Solicitudes Urgentes.

Segn el articulo 11 de la Convencin de la Haya, las autoridades judiciales o
administrativas de los Estados contratantes actuarn con urgencia en los
procedimientos para la restitucin de los menores.

Si una solicitud es muy urgente, o si el plazo de 12 meses para proceder al
retorno llega a su expiracin, es necesario realizar todos los esfuerzos posibles
para tratar an ms rpidamente la solicitud. No insistir excesivamente en
procedimientos complejos o burocrticos. En algunos pases, en caso de
urgencia, los tribunales permiten documentos enviados por fax en vez de los
originales, a condicin de que los originales sean remitidos ms adelante.

No se requiere legalizacin de documentos en este Convenio. Esto se esta
claramente estipulado en el artculo 23. Los datos de contacto de la Autoridad
central y de su personal son vitales para garantizar que no se pierdan das
intentando enviar un fax o telefoneando a la Autoridad central que ha modificado
sus nmeros. En tales casos, una solicitud urgente puede enviarse por correo, lo
que para el xito del retorno puede ser demasiado tarde.

Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una
decisin en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciacin de los
procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por
iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendr
derecho a pedir una declaracin sobre las razones de la demora.

Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha
Autoridad la transmitir a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso,
al solicitante.

3.4.2. Restitucin Voluntaria del Menor.

Una vez que la solicitud sea aceptada y se haya comprobado que el menor
se encuentra efectivamente en el territorio de esa autoridad central adoptar o har
107
que se adopten todas las medidas adecuadas tendentes a conseguir la restitucin
voluntaria del menor.
58
Los casos de sustraccin de menores, al igual que los
litigios sobre custodia a nivel nacional, deberan resolverse por un acuerdo de las
partes si esto es posible. Si se puede conseguir, los resultados son mejores para
todas las partes implicadas, pero hace falta recordar, al igual que en los litigios
relativos a la custodia, que no todos los casos permiten llegar a una solucin
amistosa.
59

En el texto del Convenio,
60
se ha suprimido la frase que introduca esta
disposicin en el anteproyecto y que situaba en el tiempo ("antes de la apertura
de cualquier procedimiento judicial o administrativo") la obligacin establecida. La
razn de tal supresin se encuentra en la dificultad de ciertos sistemas jurdicos
para aceptar que una autoridad pblica, como la Autoridad central, pueda actuar
antes de la presentacin de una demanda ante las autoridades competentes;
ahora bien, el texto de la disposicin convencional no impide que las Autoridades
centrales de los dems Estados acten de la manera descrita. En cualquier caso,
no se trata de una obligacin rgida, en un doble sentido: por una parte, los
esfuerzos para la entrega voluntaria del menor pueden proseguir tras la
presentacin de la demanda ante las autoridades judiciales o administrativas, si
dichos esfuerzos se iniciaron antes; por otra parte, en la medida en que la
iniciativa con vistas al retorno del menor no se transfiere a esas otras
autoridades, es la Autoridad central la que debe decidir si las tentativas para
alcanzar dicho objetivo han fracasado.
61

Por lo dems, resulta claro que los trmites previstos en este artculo no
deben prejuzgar la accin de las Autoridades centrales para impedir un nuevo
traslado del menor, de conformidad con el artculo 7, apartado 2b.
62
La repeticin
de esta obligacin en el artculo 10 subraya su importancia.
63

58
Convencin de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.
Articulo 10.

59
Gua de las Buenas Practicas, Primera Parte.- Practica de las Autoridades Centrales. Pg.54.

60
Convencin de la Haya sobre Los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores.
61
Informe Explicativo de Doa Elisa Prez Vera, Pg. 30 y 31.

62
prevenir que el menor sufra mayores daos o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual
adoptarn o harn que se adopten medidas provisionales.

63

108

Muchas Autoridades centrales pueden participar activamente en las
negociaciones de un retorno voluntario, aun cuando no est obligada a negociar
un retorno voluntario, pero en determinados casos debera asegurar que el
solicitante y el padre sustractor, as como sus representantes legales sean
informados de la obligacin de los artculos 7 y 10
64
y de las ventajas de un
retorno voluntario.

En los Estados con un alto porcentaje de retornos, los sustractores eligen a
menudo el retorno del menor voluntariamente cuando son informados del
funcionamiento del Convenio y de que tendrn que hacer frente a un
procedimiento judicial costoso, siendo sus posibilidades de xito generalmente
mnimas.

Las ventajas del retorno voluntario se enumeran en el documento de
trabajo No. 9 de la cuarta reunin de la Comisin especial.
65
El retorno voluntario
es ventajoso por las razones siguientes:

Las perturbaciones sufridas por el menor son mnimas;
Se evita la polarizacin de la actitud de las partes que resulta de un
procedimiento judicial;
Las posibilidades de obtener una solucin satisfactoria a largo plazo son
mayores;
La hostilidad entre las partes para organizar un derecho de visita ulterior
puede evitarse.
El menor ser menos traumatizado;
Un acuerdo entre los padres puede reducir las tensiones en el momento
del retorno;
Los gastos y la duracin del procedimiento judicial se reducen;
Los padres pueden ponerse de acuerdo en cuanto a las condiciones para
facilitar el retorno.

64
del Convenio de la Haya sobre la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.
65
supra.

109

Al respecto, el papel de los tribunales es igualmente importante, en
algunos casos, es necesario encontrar el equilibrio entre actuar rpidamente y
llegar a una solucin amistosa si as se sirve mejor al inters del menor. Si se
necesita un mayor plazo pero se llega a un acuerdo entre las partes, el resultado
es satisfactorio. Las Autoridades centrales o sus intermediarios deberan actuar
con rapidez para poner fin a las negociaciones con una solucin amistosa o el
retorno voluntario si parece que esto no constituye ms que una tctica del padre
sustractor para retrasar el proceso. Las medidas utilizadas para ayudar a
asegurar el retorno voluntario del menor o para llegar a una solucin amistosa no
deben generar retrasos injustificados en el procedimiento de retorno.
66

En algunos pases, cuando un padre solicita el retorno de un menor para
disfrutar de un derecho de visita o de mantener un contacto en el Estado de
residencia habitual, las negociaciones conducen a que el padre acepta que el
menor se quede con el padre titular del derecho de custodia con la condicin de
que su derecho de visita sea respetado.

Con la finalidad de garantizar el retorno voluntario del menor o de llegar a
una solucin amistosa (incluyendo la mediacin), algunas Autoridades centrales
dan determinados pasos antes de presentar la demanda ante un tribunal.

Estos pasos incluyen:
Enviar una carta al padre demandado pidiendo el retorno voluntario del
menor;
Contactar directamente con el padre demandado;
Considerar los riesgos de fuga:
Obtener ordenes del tribunal competente (por ejemplo, una orden de no
desplazamiento del menor);
Proveer una remisin a los servicios de mediacin;
Proveer una remisin a los servicios de informacin, consejo y asistencia
social;

66

110
Negociar a travs de un abogado, de un padre o de un organismo exterior;
Para evitar cualquier retraso y para alentar el retorno voluntario, enviar la
carta con la solicitud de retorno simultneamente con la presentacin de la
demanda de retorno.
67

3.4.3. Presentacin de Pruebas en los casos del Convenio de la Haya.

El Convenio no establece los criterios de prueba aplicables a los
procedimientos relativos a su aplicaron; sin embargo para ampliar el panorama
tomaremos como ejemplo la autoridad central del Estados Unidos de Norte
Amrica, a travs de su ley ICARA
68
la cual si lo contempla y nos permite
visualizar la posibilidad de lo acertado de esta.

a) Exposicin ante el tribunal.- Los solicitantes deben probar sus casos en
la presentacin ante el tribunal a travs de la preponderancia de la prueba.

b) Defensas.- Los cinco alegatos de defensa ante una accin para la
restitucin del menor se encuentran sujetos a diferentes pesos de la prueba
segn esta ley. Las defensas que pueden ser probadas a travs de la
preponderancia de la prueba son:

Que la persona que ha solicitado la restitucin del menor ha tardado ms
de un ao en hacerlo a partir del desplazamiento o retencin ilcitos y del
menor se ha adaptado al nuevo ambiente;

La persona, institucin u otro organismo a cargo del cuidado del menor no
ejercitaba realmente los derechos de custodia en el momento del
desplazamiento o retencin; y

67

68
Por sus siglas en ingles, Internacional Chile Abduction Remedies.

111
La persona, institucin u otro organismo a cargo del cuidado del menor
consinti o posteriormente aceptado el desplazamiento o la retencin.

Defensas que deben ser establecidas a travs de prueba clara y fehaciente
son:

La restitucin del menor le habra expuesto a un peligro grave fsico o
psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en situacin
intolerable; y

La restitucin del menor no seria permitida por los principios
fundamentales del estado requerido en cuanto a proteccin de los
derechos humanos y libertades se refiere.

c) Procedimiento.- La naturaleza de los casos en aplicacin del Convenio
de la Haya comporta la decisin de las cuestiones por medio de declaracin u
otros procedimientos similares en los juicios sin evidencia contradictoria. Un
juicio completo, con audiencia para la presentacin de pruebas, es
innecesario en la mayora de los casos.
69

3.5. Excepciones.- Articulo 13 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos
civiles de la Sustraccin Internacional de Menores.

Los artculos 13 y 20 y en cierta manera el segundo prrafo del articulo 12,
proporcionan ciertos fundamentos para que un tribunal en el estado requerido no
ordene la restitucin del menor, dado que el retorno del menor es en cierta
manera la idea bsica del Convenio, las excepciones a la obligacin general de
garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su
alcance.
70

69
1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, La Haya 2005,p.70.

70
Informe Explicativo de Doa Elisa Prez Vera. p. 8.

112
Evidentemente aqu no vamos a examinar de forma detallada las
disposiciones que establecen tales excepciones; de lo que se trata es de esbozar
el papel que desempean, haciendo sobre todo hincapi en las razones que han
determinado su inclusin en el Convenio. Desde este punto de vista, es posible
distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas.

Artculo 13.
71
No obstante lo dispuesto en el artculo precedente, la autoridad
judicial o administrativa del Estado requerido no est obligada a ordenar la restitucin del
menor si la persona, institucin u otro organismo que se opone a su restitucin demuestra
que:

a) la persona, institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la
persona del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el
momento en que fue trasladado o retenido o haba consentido o posteriormente
aceptado el traslado o retencin; o
Por una parte, el artculo 13a reconoce que las autoridades judiciales o
administrativas del Estado requerido no estn obligadas a ordenar el retorno del
menor cuando el demandante, con anterioridad al traslado supuestamente ilcito,
no ejerca de forma efectiva la custodia que ahora invoca o cuando dio su
conformidad posteriormente a que se produjera la accin que ahora denuncia.

Por consiguiente, se trata de situaciones en las que, o las condiciones
previas al traslado no comportaban alguno de los elementos esenciales de las
relaciones que el Convenio pretende proteger (el del ejercicio efectivo de la
custodia), o el comportamiento posterior del progenitor desposedo muestra una
aceptacin de la nueva situacin creada, lo que la hace ms difcilmente
impugnable.
72

b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un
peligro grave fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en
una situacin intolerable.

71
de la Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de
1980.

72
Informe Explicativo de Doa Elisa Prez Vera. p. 9

113
La autoridad judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la
restitucin del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitucin,
cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte
apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente
artculo, las autoridades judiciales y administrativas tendrn en cuenta la informacin
que sobre la situacin social del menor proporcione la Autoridad Central u otra
autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

Los apartados 1b y 2 del mismo artculo 13 consagran excepciones que
claramente se basan en la toma en consideracin del inters del menor. Ahora
bien, como ya se ha sealado anteriormente, el Convenio ha dado un contenido
preciso a este concepto. As, el inters del menor a no ser desplazado de su
residencia habitual, sin garantas suficientes de que la nueva ser estable, cede
en estos supuestos ante el inters primario de cualquier persona a no ser
expuesta a un peligro fsico o psquico, o colocada en una situacin intolerable.
73

Adems, el Convenio admite asimismo que la opinin del menor respecto a
la cuestin esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinin
de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez
suficientes. Por esta va, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de
convertirse en intrpretes de su propio inters. Es obvio que esta disposicin
puede llegar a ser peligrosa si su aplicacin se traduce en interrogatorios directos
a jvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situacin pero
que pueden asimismo sufrir daos psquicos graves si piensan que se les ha
obligado a elegir entre sus dos progenitores.

No obstante, una disposicin de esa naturaleza era indispensable dado
que el mbito de aplicacin del Convenio ratione personae se extiende a los
menores hasta el decimosexto cumpleaos; y es que, hay que reconocer que
sera difcilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo de quince aos,
contra su voluntad. Por lo dems, en este punto concreto, los esfuerzos hechos

73

114
para ponerse de acuerdo respecto a una edad mnima a partir de la cual la
opinin del nio podra ser tomada en consideracin han fracasado, ya que todas
las cifras tenan un cierto carcter artificial, por no decir arbitrario; en
consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicacin de esta
clusula al mejor juicio de las autoridades competentes.

Artculo 20. La restitucin del menor conforme a lo dispuesto en el artculo 12
podr denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado
requerido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales.

Tambin puede denegarse la restitucin del menor cuando, de
conformidad con el artculo 20, "no lo permitan los principios fundamentales del
Estado requerido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales". Estamos ante una disposicin poco habitual en los
convenios en materias de derecho internacional privado y cuyo alcance exacto es
difcil de determinar; aqu nos parece sobre todo interesante analizar su origen.
En efecto, esta norma es el resultado de un compromiso entre delegaciones
favorables y delegaciones contrarias a la inclusin en el Convenio de una
clusula de carcter pblico.

Esa posibilidad ha sido ampliamente debatida en el seno de la Primera
comisin, bajo distintas frmulas. Finalmente, tras cuatro votaciones negativas y
por un nico voto de diferencia, la Comisin admiti la posibilidad de desestimar
la demanda de retorno del menor, mediante la formulacin de una reserva que
recoga la excepcin de carcter pblico bajo una formulacin restringida en
relacin con el derecho de la familia y la infancia del Estado requerido. Ahora
bien, la adopcin de este texto supuso la apertura de una importante brecha en el
consenso que haba presidido fundamentalmente hasta entonces los trabajos de
la Conferencia; por tal motivo, conscientes de que era preciso dar con una
solucin ampliamente aceptable, todas las delegaciones se lanzaron a la
bsqueda de tal solucin, en el convencimiento de que constitua el camino ms
seguro para garantizar el xito del Convenio.

115
El punto debatido era especialmente importante puesto que reflejaba, en
parte dos concepciones parcialmente distintas del objetivo del Convenio en
materia del retorno del menor. En efecto, hasta ese momento el texto elaborado
por la Primera comisin (de acuerdo con el anteproyecto preparado por la
Comisin especial) haba limitado las posibles excepciones al retorno del menor a
la consideracin de situaciones de hecho y de la conducta de las partes o a una
apreciacin especfica del inters del menor. En cambio, la reserva que se
acababa de aceptar implicaba que se admita la posibilidad de denegar el retorno
de un nio sobre la base de argumentos puramente jurdicos, sacados del
derecho interno del Estado requerido. Derecho interno al que se hubiese podido
recurrir, en el contexto de la disposicin transcrita, ya sea para "evaluar" el ttulo
invocado por el padre desposedo, ya sea para valorar la legitimidad jurdica de la
accin del secuestrador. Ahora bien, tales consecuencias alteraban notablemente
un edificio convencional construido sobre la idea de que era preciso evitar que,
por vas de hecho, se obviara la competencia normal de las autoridades de la
residencia habitual del menor.
74

En esa situacin, la aprobacin por parte de una mayora
75
tranquilizadora
de la frmula que figura en el artculo 20 del Convenio representa un esfuerzo
loable de compromiso entre las distintas posturas, dado que el papel concedido a
la ley interna del Estado de refugio se ha reducido notablemente. Por un lado, la
referencia a los principios fundamentales relativos a la salvaguardia de los
derechos humanos y las libertades fundamentales afecta a un rea del derecho
en el que existen numerosos compromisos internacionales.

Por otra parte, la norma del artculo 20 va asimismo ms lejos que las
frmulas tradicionales de la clusula de orden pblico en lo que se refiere al
grado de incompatibilidad existente entre el derecho invocado y la accin
considerada; en efecto, para poder denegar el retorno del menor invocando el
motivo que figura en esta disposicin, la autoridad en cuestin debe comprobar
no slo la existencia de una contradiccin sino tambin el hecho de que los
principios protectores de los derechos humanos prohben el retorno solicitado.

74
Informe Explicativo de Doa Elisa Perez Vera. p. 9.

75
El texto fue adoptado por 14 votos a favor, 6 en contra y 4 abstenciones, ver Acta N 13.

116

Para acabar con las consideraciones sobre los problemas abordados en
este apartado, parece necesario subrayar que las excepciones, de los tres tipos
examinados, al retorno del menor deben ser aplicadas como tales. Esto implica
ante todo que deben ser interpretadas de forma restrictiva si se quiere evitar que
el Convenio se convierta en papel mojado. En efecto, el Convenio descansa en
su totalidad en el rechazo unnime del fenmeno de los traslados ilcitos de
menores y en la conviccin de que el mejor mtodo de combatirlos, a escala
internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurdicas.

La puesta en prctica de este mtodo exige que los Estados firmantes del
Convenio estn convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a
una nica comunidad jurdica en el seno de la cual las autoridades de cada
Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos - las de la residencia
habitual del nio- son en principio las que estn mejor situadas para decidir, con
justicia, sobre los derechos de custodia y de visita. Por tanto, una invocacin
sistemtica de las excepciones mencionadas, al sustituir la jurisdiccin de la
residencia del menor por la jurisdiccin elegida por el secuestrador, har que se
derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espritu de confianza mutua
que lo ha inspirado.
76

3.6. Resolucin de la Solicitud de Restitucin.

Las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes
de emitir una orden para la restitucin del menor podrn pedir que el solicitante
obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una
decisin o una certificacin que acredite que el traslado o retencin del menor era
ilcito en el sentido previsto en el artculo 3 del Convenio, siempre que la
mencionada decisin o certificacin pueda obtenerse en dicho Estado.

Las Autoridades Centrales de los Estados contratantes harn todo lo posible
por prestar asistencia al solicitante para que obtenga una decisin o certificacin de

76

117
esa clase.
77
Esta disposicin responde a las dificultades que las autoridades
competentes del Estado requerido pueden tener para resolver sobre la demanda
de retorno de un menor sin estar seguras de cual sera la aplicacin al caso
concreto del derecho de su residencia habitual. En tal caso, las autoridades en
cuestin pueden solicitar la presentacin por parte del demandante de una
decisin o una certificacin hecha por las autoridades del Estado de la residencia
habitual del menor.

Sobre este extremo, slo haremos dos observaciones. La primera se
refiere al carcter no vinculante de la solicitud, en el sentido de que el retorno del
menor no puede condicionarse a que se cumpla; en efecto, esta conclusin se
impone a la vista tanto del tenor literal del artculo (que habla de "solicitar" y no de
"exigir") como de la posibilidad, reconocida por la misma disposicin, de que la
obtencin de los documentos solicitados no sea posible en el Estado de la
residencia del menor.

Ahora bien, en relacin con este ltimo punto, la obligacin que el artculo
impone a las Autoridades centrales de ayudar al demandante a obtener la
decisin o la certificacin debe facilitarle la labor dado que la Autoridad central
puede expedir una certificacin relativa a su derecho en materia de custodia,
segn el artculo 8f. En segundo lugar, el contenido de la decisin o la
certificacin debe referirse al carcter ilcito, en el sentido del Convenio, del
traslado o del no retorno; en nuestra opinin, esto significa que una u otra
debern pronunciarse sobre los dos elementos previstos en el artculo 3, y
constatar por tanto que el traslado ha interrumpido una custodia efectiva y
legtima prima facie, segn el derecho de la residencia habitual del menor.
78

Segn el articulo 12 de la misma Convencin, cuando un menor haya sido
trasladado o retenido ilcitamente en el sentido previsto en el artculo 3 y, en la fecha
de la iniciacin del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del
Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior

77
Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Articulo
15.
78

118
a un ao desde el momento en que se produjo el traslado o retencin ilcitos, la
autoridad competente ordenar la restitucin inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, an en el caso de que se hubieren
iniciado los procedimientos despus de la expiracin del plazo de un ao a que se
hace referencia en el prrafo precedente, ordenar asimismo la restitucin del
menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su
nuevo ambiente.

Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga
razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podr suspender
el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.

Para facilitar el cumplimiento del objetivo convencional relativo al retorno
del menor, se cre el artculo 16
79
intenta evitar que se tome en el Estado de
refugio una resolucin sobre el fondo del derecho de custodia. A tal fin, prohbe a
las autoridades competentes de dicho Estado que resuelvan al respecto si son
informadas de que el menor afectado ha sido trasladado o retenido de forma
ilcita, de acuerdo con el Convenio.

Esta prohibicin desaparecer cuando quede probado que no procede
devolver al menor, de conformidad con el Convenio, o cuando haya transcurrido
un perodo razonable sin que se haya presentado ninguna demanda en aplicacin
del Convenio. Las dos circunstancias que pueden poner fin al deber consagrado
en este artculo son muy distintas, tanto por su justificacin como por sus
consecuencias. En efecto, es totalmente lgico prever que la obligacin
desaparece en cuanto se comprueba que las condiciones para el retorno del
menor no se cumplen, ya sea porque las partes han llegado a un acuerdo

79
Despus de haber sido informadas de un traslado o retencin ilcitos de un menor en el sentido previsto en
el artculo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado
el menor o donde est retenido ilcitamente, no decidirn sobre la cuestin de fondo de los derechos de
custodia hasta que se haya determinado que no se renen las condiciones del presente Convenio para la
restitucin del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya
presentado una solicitud en virtud de este Convenio.

119
amistoso, ya sea porque procede estimar una de las excepciones previstas en los
artculos 13 y 20; adems, en tales casos, la resolucin respecto al fondo del
derecho de custodia resolver el litigio de forma definitiva.

En cambio, dado que la "informacin" que puede justificar una prohibicin
de resolver, ha de proceder de la presentacin de una peticin de retorno del
menor, directamente por el demandante, o de una comunicacin oficial de la
Autoridad central del mismo Estado, es difcil imaginar casos en los que la
informacin no ir seguida de una peticin y que no estn incluidos en la primera
hiptesis. Por lo dems, si semejantes situaciones existen, lo ambiguo de la
expresin "perodo razonable" puede llevar a la adopcin de una resolucin antes
del vencimiento del plazo de un ao previsto en el artculo 12, apartado primero;
en tal supuesto, la resolucin adoptada coexistira con la obligacin de devolver al
menor de acuerdo con el Convenio, lo que planteara un problema del que trata el
artculo 17.

La gnesis de este artculo muestra claramente el objetivo que persigue: la
Primera comisin aprob inicialmente una disposicin que daba prioridad
absoluta a la aplicacin del Convenio, haciendo prevalecer la obligacin de
devolver al menor sobre cualquier otra resolucin relativa a la custodia, dictada o
susceptible de ser reconocida en el Estado requerido. Al mismo tiempo, acept la
posibilidad de una reserva que hubiese permitido denegar dicho retorno cuando
ste resultara incompatible con una resolucin existente en el Estado de refugio,
anterior a la sustraccin. El texto actual es pues el resultado de un compromiso
con vistas a eliminar una reserva en el Convenio, sin reducir el grado de
aceptabilidad del mismo por parte de los Estados
80
.

En este sentido, se modific la disposicin original subrayando que no
ser obstculo para el retorno del menor la sola existencia de una resolucin y
brindando al juez la posibilidad de tener en cuenta los motivos de dicha
resolucin para decidir respecto a la demanda de retorno.

80
Vanse Doc. trab. N 77 (Propuesta del Presidente, apoyada por el Ponente y por las delegaciones de la
Repblica Federal de Alemania, de Australia, de Canad, de Espaa, de Finlandia, de Francia, de Irlanda, del
Reino Unido y de Suiza) y el Acta N 17.

120

La solucin incluida en el artculo concuerda perfectamente con el objetivo
convencional de desanimar a los posibles secuestradores que no podrn proteger
su accin ni mediante una resolucin "muerta", anterior al traslado pero nunca
ejecutada, ni mediante una resolucin obtenida posteriormente y que, en la
mayora de los casos, resultar fraudulenta. Por consiguiente, la autoridad
competente del Estado requerido deber considerar la demanda de retorno como
prueba de que se ha producido un elemento nuevo que le obliga a cuestionar una
resolucin no efectiva, o adoptada sobre la base de criterios abusivos de
competencia o, an, que no respeta los derechos de defensa de todas las partes
afectadas.
81

Por otra parte, dado que la resolucin relativa al retorno del menor no
afecta el fondo del derecho de custodia, los motivos de la resolucin que pueden
ser tenidos en cuenta se limitan a los que afectan a "la aplicacin del Convenio".
En cuanto a la situacin provocada por una resolucin dictada por las autoridades
del Estado de la residencia habitual del menor antes de su "sustraccin",
concediendo la custodia al "secuestrador", normalmente sera resuelta por la
aplicacin del artculo 3 del Convenio, ya que la existencia del derecho de
custodia reclamado debe ser apreciada de conformidad con el derecho de dicho
Estado.
82


Se puede resumir que el convenio tiene una simple pero importante
finalidad,proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales
que podra ocasionarle un traslado o una retencin ilcita y establecer los

81

82

121
estado en que tenga su residencia habitual, as como asegurar la proteccin del
derecho de visita
83

Para el cumplimiento de dichas obligaciones, cada uno de los Estados
contratantes designara una Autoridad Central, segn lo dispone el artculo 6. de
la citada Convencin.

De conformidad con el artculo 7 de la convencin en consulta dichas
Autoridades centrales debern adoptar, en particular ya sea directamente o a
travs de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan la
localizacin y restitucin del menor que se trate.

Es de suma importancia puntualizar nuevamente que el objetivo de la
citada convenciones el de restituir al menor sustrado ilcitamente al lugar en
donde resida habitualmente. Lo anterior, en virtud de que las cortes competentes
para resolver el fondo del problema de custodia, son precisamente las de ese
lugar, ya que ah se cuenta con los elementos probatorios para la adecuada
sustanciacin del juicio correspondiente.

Por ello, los tribunales a los que se ha solicitado la restitucin de un menor
en estas circunstancias, no resolvern de fondo la cuestin del derecho de
custodia, sino que en principio, deben ordenar la restitucin del menor y su
deposito provisional ante las Autoridades correspondientes.

Cabe destacar que solo se podr negar la restitucin de los menores en
los siguientes casos:
a) la persona, institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la
persona del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en
el momento en que fue trasladado o retenido o haba consentido o
posteriormente aceptado el traslado o retencin;

83
Prof. Duncan William, al marco del seminario de los jueces de Amrica Latina relativo al Convenio de la
Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin Internacional de Menores. Diciembre 2004.
Boletn de los Jueces, ed. Lexis nexis, p. 13.

122
b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un
peligro grave fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al
menor en una situacin intolerable.
c) Cuando los propios menores se opongan a su restitucin, cuando los
mismos Haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta
apropiado tener en cuenta sus opiniones.

123

Captulo IV
Breve Anlisis del Procedimiento Restitutorio.

Sumario: 4.1. Procedimiento de Restitucin de Menores en Mxico. 4.1.1. El inicio.- La
Solicitud de Restitucin. 4.1.2. Envi de la Solicitud a la Autoridad Central. 4.1.3. La
Bsqueda del Menor.4.1.4.Retorno Voluntario. 4.1.5. El Litigio de la restitucin. 4.2. Solicitud
de Restitucin Presentada a Mxico en el Extranjero. 4.3. Conclusiones Preliminares.

4.1. Procedimiento de Restitucin de Menores en Mxico.
4.1.1. El inicio.- La Solicitud de Restitucin.
El procedimiento que debe realizarse por un padre despojado de su hijo, por el
otro cnyuge u otro familiar que no posee la custodia es el que estipula la misma
Convencin de la Haya, por lo tanto:
Toda persona que sea titular de un derecho de custodia o de visita sobre un
menor cuya residencia habitual se encontraba establecida en Mxico antes de su
traslado o retencin ilcita en el extranjero, deber acudir a la Oficina de Derecho de
Familia, de la Direccin General de Proteccin y Asuntos Consulares,
1
en el caso de
Michoacn se puede acudir a la Secretaria de Relaciones Exteriores al departamento
de proteccin,
2
que en su carcter de Autoridad Central para la aplicacin de la
Convencin de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de

1
Ubicada en Av. Ricardo Flores Magn No, 1 edificio anexo, piso 1, colonia Nonoqco Tlatelolco, delegacin
Cuauhtemoc C..P. 06995, Mxico D.F.
2
Ubicada en la calle veinte de noviembre no. col .centro Morelia Michoacn.
124
Menores, iniciar un procedimiento de restitucin de menor de conformidad con el
citado instrumento internacional.
Los interesados debern realizar la solicitud en el formato que al efecto ha
sido elaborado por la propia Secretara
3
, tanto en espaol como el idioma oficial del
pas en cuyo territorio se encuentra el menor de que se trate, esto con la finalidad de
agilizar los trmites.
Con la finalidad de ayudarles a responder el formulario y ampliarles la visin
de lo que se debe hacer a todas aquellas personas que solicitaran una restitucin,
las instrucciones para el llenado son las siguientes:
Personas que podran dar informacin adicional: Anote el nombre, direccin y
telfono de cualquier persona que est en el pas al cual fue llevado el menor
y pueda informar a la autoridad central de ese pas sobre la localizacin de su
hijo.
Hora, lugar, fecha y circunstancias de la sustraccin o la retencin ilcita:
Indique con la mayor precisin que pueda la fecha en que su hijo sali de
Mxico o se inici la retencin ilcita. Mencione el lugar del cual fue llevado el
menor. Describa la relacin legal que haba entre usted y el padre
secuestrador cuando el menor fue removido. Qu circunstancias condujeron
a la sustraccin o retencin? Cmo se enter usted de la sustraccin o
retencin? El otro padre se llev al menor durante una visita prevista? El
otro padre se llev al menor para lo que usted crey que sera una visita
breve y luego le dijo que ya no lo devolvera? Haba comprado pasajes de
viaje redondo como prueba de su intencin de regresar? Usted y su familia
se haban trasladado al otro pas, pero luego decidieron volver a Mxico?
4

Aproveche esta oportunidad para relatar su caso. Trate de adelantarse
a los reclamos que el otro padre podra hacer y presente su explicacin. No se

3
Basado en el formulario propuesto en la Gua de las buenas practicas, parte 1.
4
ASHCROFT J ohn,Gua de Recursos de la Familia contra el Secuestro Parental Internacional Ed. OJ JDP,
p.187.

125
limite por el espacio disponible en el formulario. Puede aadir hojas
adicionales para relatar todos los detalles. Sin embargo, hgalo en forma
concisa.
Hechos y bases legales que justifican la peticin: Aporte informacin y
documentacin para establecer que usted tena y ejerca el derecho de
custodia en la fecha de la sustraccin del menor. En general, el derecho de
custodia se genera mediante una orden de custodia cuando los padres estn
divorciados, o por un recurso de la ley estatal cuando los padres an estn
casados o si no se haban casado cuando el hijo fue sustrado. A la letra, la
Convencin define que los derechos de custodia incluyen derechos
relacionados con el cuidado del menor y, en particular, el derecho de decidir
el lugar de residencia del mismo. As pues, usted puede tener un derecho de
custodia tal como lo define la Convencin, aun cuando no cuente con la
custodia conjunta o exclusiva del menor, ordenada por un tribunal.
5

Importante: Si no hay una orden judicial aplicable, presente por favor una
copia del estatuto del Estado, la jurisprudencia o una declaracin jurada
preparada por un abogado que establezca su derecho de custodia en la fecha de
la sustraccin de su hijo. Esta disposicin de la ley se puede hallar a veces en la
seccin de sucesiones y testamentos del cdigo del Estado. Recuerde que no se
trata de demostrar que usted habra tenido el mismo derecho a la custodia en un
procedimiento de custodia subsiguiente, sino que tena y ejerca el derecho de
custodia cuando su hijo fue sustrado.
6

VI. Procesos civiles ya iniciados: si los hay mencione cualquier accin civil (en
Mxico u en otro pas) que pueda estar pendiente (por ejemplo, custodia,
divorcio). Indique el tribunal y las fechas de audiencia.
El menor debe ser devuelto a Nombre: De la persona a quien el menor debe
ser devuelto.

5
ASHCROFT J ohn,Gua de Recursos de la Familia contra el Secuestro Parental Internacional Ed. OJ J DP,
p.187.
6
ibidem

126
Fecha de nacimiento: De la persona a quien el menor debe ser devuelto.
Lugar de nacimiento: De la persona a quien el menor debe ser devuelto.
Direccin: De la persona a quien el menor debe ser devuelto.
Nmero de telfono: De la persona a quien el menor debe ser devuelto.
Arreglos propuestos para el viaje de regreso del menor: Diga qu medios
propone para que el menor regrese a los Estados Unidos Mexicanos si se
ordena que lo haga. Por ejemplo, viajara usted para recoger a su hijo o ira
alguien ms en su lugar? Su hijo tiene edad suficiente para viajar sin
compaa? Hay alguien en el pas extranjero que pudiera viajar con el nio?
Viajara su hijo en auto, tren o avin? Exponga los detalles.
Otros comentarios: Indique aqu si est solicitando el retorno de su hijo o
tener acceso a l bajo la Convencin. Anote aqu cualquier dato adicional que
a su juicio pueda ser pertinente para la solicitud de La Haya.
A dicho formato deber anexarse a la siguiente documentacin:
7
a) Relacin de los hechos en que se haya verificado la sustraccin o retencin
ilcita;
b) Copia certificada del acta de nacimiento del menor;
c) Fotografa del menor;
d) Copia certificada del acta de matrimonio de los padres, en su caso;
e) Fotografa de la persona que presuntamente sustrajo o retuvo ilcitamente al
menor;
f) Certificacin de la sentencia o convenio relativo a la custodia o derechos
de visita en su caso; y

7
Informaron proporcionada en la Secretaria de Relaciones Exteriores, delegacin Michoacn.

127
g) Traduccin al idioma oficial del pas en que el menor se encuentre
residiendo ilcitamente, de los documentos a que se refieren los puntos
b), d) y f) precedentes.
8
La SRE, remite a quien necesite ayuda para traducir sus documentos a la
coordinacin del migrante, actualmente Instituto de los Migrantes de Michoacanos en
el exterior, quien proporciona a bajo costo este servicio para este tipo de situaciones.
9
Entre mas datos se anexen a la solicitud aunque estos no sean requeridos se
agilizara el tramite, para la localizacin tanto del padre fugitivo como del menor
sustrado, ya que por ejemplo si la restitucin se solicita a Estados Unidos de Amrica
10
la autoridad central de este pais proporciona un detective para la localizacin del
menor sin embargo, no es posible encontrarlo en una nacin o condado con pocos
datos, cualquier cosa podra ser til.

4.1.2. Envi de la solicitud a la Autoridad Central.
Despus de estudiar la solicitud de restitucin, y en su caso determinar su
procedencia, la Autoridad Central Mexicana
11
elaborar los fundamentos legales que
de conformidad con los con los artculos 3, 4 y 5 de la Convencin darn sustento a la
misma.
Toda la documentacin a que se refiere en los puntos precedentes, es enviada
por valija diplomtica
12
a la ciudad de Mxico a la Oficina de Derecho de Familia y
esta lo enviara a la Autoridad Central del pas en cuyo territorio se presume que se
encuentre el menor, acompaada de una peticin formal de restitucin de menor
hecha por el Gobierno Mexicano al Gobierno de dicho pas.

8
Convencin de la Haya sobre el aspecto civil de la sustraccin internacional de menores de 1980, articulo 26.
9
Entrevista con la Lic. Tzitziki Marisol Hernndez, auxiliar administrativo, del departamento de Proteccin de la
Secretaria de Relaciones Exteriores en el estado de Michoacn.
10
Utilizaremos este estado , ya que es el destino mas comn de los menores sustrados en nuestro pas.
11
En un principio se designo la consultora jurdica de la Secretaria de Relaciones Exteriores.
12
Esta valija es enviada dos veces al mes, as que si la solicitud es completada un da despus de ser enviada la
valija tardara quince das en ser enviada a Mxico.

128
La procedencia de dicha solicitud estar condicionada a que el menor de que
se trate no haya alcanzado la edad de 16 aos,
13
ni haya transcurrido un ao desde
la fecha en que tuvo lugar el traslado o la retencin. Tampoco podr solicitarse la
restitucin de un menor cuando el mismo haya sido trasladado o retenido con
anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin entre ambos pases.
14
La funcin de la Autoridad Central requerida ser precisamente la de localizar
y restituir al menor de que se trate a Mxico o, en su caso, la de garantizar el ejercicio
efectivo de los derechos de visita que alguno de los padres, tenga sobre el mismo,
para cuyo efecto iniciarn un procedimiento judicial tendiente a obtener una
resolucin en ese sentido, dentro del cual se aplicar la legislacin domstica de ese
pas, e informarn de los resultados a la Autoridad Central Mexicana.
Por lo que se refiere al procedimiento, la Convencin establece que las
Autoridades administrativas y judiciales de los Estados Contratantes actuaran en
forma expedita; por ello las misma tienen un plazo de seis semanas,
15
contando a
partir de la fecha de iniciacin de los procedimientos respectivos, para decidir sobre la
procedencia de la solicitud. De lo contrario, la Autoridad Central del estado requirente
o el solicitante mismo, podr exigir una aclaracin de las razones de demora.
16

4.1.3. La Bsqueda del Menor.
En el EUA existen distintos mtodos y procedimientos para la localizacin de
menores sustrados por su madre o padre , y muchos son responsabilidad o labor de
distintas oficinas, mientras que otra si estn en posibilidades los solicitantes pueden
realizar ellos mismos.
Es importante actuar sin tardanza, pues el tiempo le puede dar una ventaja
legal al secuestrador. En los pases que son parte de la Convencin de La Haya

13
Convencin de la Haya sobre el aspecto civil de la sustraccin internacional de menores de 1980, art.. 4.
14
Convencin de la Haya sobre el aspecto civil de la sustraccin internacional de menores de 1980, art.35.
15
Convencin de la Haya sobre el aspecto civil de la sustraccin internacional de menores de 1980, art.11.
16
manual de procedimiento de la autoridad central mexicana.

129
sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores , los tribunales no
estn obligados a ordenar que el nio sea devuelto si el proceso se inici al cabo de
un ao o ms del rapto o la retencin y si el nio ya se ha establecido en un nuevo
ambiente. Aun en caso de que se ordene el regreso del menor, los tribunales del
pas de residencia habitual del menor pueden ser renuentes a separar al nio y al
raptor si se ha forjado un fuerte vnculo entre ellos. Si el secuestrador tiene tiempo
suficiente para obtener una orden de custodia en el pas de destino signatario de
La Haya o no, sus intentos por recuperar al nio se pueden complicar, aunque no
siempre se frustran.
17

Si no conoce el paradero de su hijo, informe sin demora la prdida de su hijo a
la polica local y pida que registren a su hijo en el Archivo de Personas Extraviadas
del Centro Nacional de Informacin Criminal (NCIC-MPF).
La autoridad estatutaria para hacer el registro es la Ley Federal sobre Menores
Desaparecidos. La Ley Nacional de Asistencia para la Bsqueda de Menores
prohbe que las agencias ejecutoras de la ley impongan perodos de espera antes de
aceptar el informe de un nio extraviado. Entregue una descripcin completa de su
hijo, un certificado de nacimiento y fotos, si las tiene. No necesita una orden de
custodia para que su hijo sea registrado en el NCIC, pero lleve una copia de esa
orden si la tiene.
18
Registre el nombre, el nmero de insignia y el telfono del oficial de polica que
llene el informe de persona extraviada. Pida una copia. Si no se la dan, pida el
nmero del caso (o del informe de polica).
Compruebe con los oficiales de la ley locales que se haya efectuado el registro
en el NCICMPF. Pida una copia impresa del registro en el NCIC o, por lo menos, trate
de obtener el nmero del registro en el NCIC.
19

17
p..140
18
supra
19
p.141.

130
Insista en que los oficiales de la ley locales contacten a la Oficina Central
Nacional de EUA . En cuanto haya informado a los oficiales de la ley locales sobre la
desaparicin de su hijo, llame al Centro Nacional para Menores Desaparecidos y
Explotados para informar sobre el secuestro y pida su ayuda para hallar a su hijo.
Registre a su hijo en el NCMEC es un enlace con la INTERPOL en los casos
de menores desaparecidos. Pida al NCMEC que difunda fotos de su hijo y el raptor
en otros pases y muestre la foto del menor en el sitio Web del NCMEC. (Su peticin
tendr que cumplir con los criterios del NCMEC para la diseminacin de fotos.)
Pregunte si el nombre de su hijo puede ser incluido en una alerta de The Voice
of America. El NCMEC ayuda a enviar a esa radiodifusora mundial los casos
adecuados para ser difundidos en muchos pases.
Contacte a la oficina de campo del FBI ms cercana y solicite una
investigacin la poltica del FBI dispone que el inicio de todo proceso penal en un
secuestro parental internacional se realice para cada caso por separado.
El agente del FBI puede ver el secuestro como un asunto de delincuente
fugitivo (una huida a otro estado para evadir la prosecucin por un delito estatal) o
como un delito tipificado bajo la Ley Penal del Secuestro Parental Internacional e
iniciar una investigacin preliminar o completa. Debido a que el FBI no tiene
jurisdiccin para investigar fuera de los Estados Unidos, su ayuda en la localizacin
de nios perdidos en otros pases se limita a servir de enlace con las autoridades de
la ley en el exterior, el programa de Agregado Legal del FBI y la INTERPOL.
Cualquier investigacin penal se centra en el secuestrador. Si el nio es
localizado en el curso de la investigacin, el agente puede avisar al padre que lo
buscaba a fin de que tome las medidas necesarias para recuperar al menor.

131
Mientras las autoridades del gobierno trabajan en su caso, usted debe realizar
tambin algunas investigaciones por su cuenta.
20
Alerte a los registros escolares, de nacimiento y mdicos. Escriba a las
escuelas y a los proveedores de salud de su hijo (mdicos, dentistas, hospitales y
farmacias) y pida que le avisen si alguien solicita alguno de los documentos de su
hijo. Al rastrear la fuente de la solicitud, podr reducir la bsqueda de su hijo a un
rea en particular. En cuanto a los expedientes escolares, la ley federal la Ley de
Derechos de Educacin Familiar y Confidencialidad (20 U da a los padres el
derecho de investigar con las autoridades escolares si el expediente acadmico de su
hijo ha sido transferido a otra escuela o si se han entregado copias del mismo al otro
progenitor, y el derecho de saber adnde fueron enviados esos registros. Una vez
que usted lo sepa, la escuela le debe revelar la direccin actual de su hijo.
Escriba a la oficina de gobierno estatal que controla los certificados de
nacimiento (por ejemplo, la Oficina de Estadsticas Vitales) y pida que le avisen si
alguien solicita un certificado de nacimiento de su hijo. Segn las leyes y polticas de
alerta de su regin, la agencia puede notificar a usted o a los oficiales de la ley si
recibe tal solicitud. (En algunos estados es preciso que el llamado de alerta provenga
de los oficiales de la ley.) La direccin del remitente que solicita los datos le puede
guiar a su hijo.
Hable con amigos y parientes del raptor que puedan tener informacin sobre el
paradero de su hijo y que comprendan su situacin. Usted les puede expresar su
dolor, frustracin, confusin y sentimiento de traicin, pero no los enfrente ni
amenace. De seguro no querr provocar que el secuestrador se oculte ms por lo
que usted hace, pero tenga cuidado de no dar la impresin de que acepta lo que hizo
esa persona. Muestre su agradecimiento por cualquier dato que ellos le puedan dar.
Contacte a organizaciones sin fines de lucro que buscan nios perdidos y a su
centro estatal de informacin sobre menores desaparecidos, y pida su consejo y

20
p.142.

132
ayuda. El NCMEC tiene una lista de centros estatales de informacin sobre nios
perdidos. La Asociacin de Organizaciones para Menores Desaparecidos y
Explotados (AMECO) le puede dar referencias de organismos de secuestro parental y
nios desaparecidos; tambin le puede decir qu organizaciones tienen experiencia
en el secuestro parental internacional y le dar referencias de libros, guas y otros
recursos que estn a su alcance por medio de sus organismos afiliados.
21

Trate de conseguir telfonos y registros financieros que le puedan guiar al
secuestrador. Si no obtiene informacin en forma voluntaria, los oficiales de la ley la
pueden conseguir en el curso de una investigacin penal, o su abogado puede
conseguir un citatorio.
Haga publicidad a su caso en la televisin y en los medios impresos. Trate de
lograr que la foto de su hijo se publique en distintos pases. Hable primero con
oficiales de la ley para asegurarse de que la publicidad no tendr mal efecto en una
investigacin penal.
Considere las ventajas y desventajas de contratar un investigador privado.
(Esto se discute en detalle en el libro Family Abduction del NCMEC). Hable con otros
padres. Trate de conseguir recomendaciones de fuentes fiables. Si piensa contratar
un investigador, procure que su abogado revise el contrato antes que usted lo firme.
(Algunos padres se han quejado de que los contratos no tienen lmites de honorarios
ni garantas contra cuotas adicionales no autorizadas.) Si decide contratar a un
investigador privado, haga que las autoridades del gobierno se enteren de sus
actividades y progresos.
Si sospecha que su hijo est en un pas determinado, en este caso Estados
Unidos de Norte Amrica contacte a la embajada de ese pas. Pida consejo sobre la
forma en que ese gobierno le puede ayudar y lo que usted puede hacer por su cuenta
para localizar a su hijo en ese pas. Pida referencias de grupos que buscan nios

21
Supra.

133
perdidos y otras agencias que atiendan a los padres de menores secuestrados en el
pas.

4.1.4. Retorno Voluntario.

Muchos padres despojados pueden omitir la discusin del retorno voluntario si
saben que ste es del todo imposible en su caso. Sin embargo, si hay siquiera una
remota posibilidad de que el raptor reconsidere sus actos y devuelva al nio, vale la
pena que lea esto. Su hijo y su cartera saldrn mejor librados si logra resolver el
caso en un plano amigable, sin recurrir a un tribunal. Sin embargo, si no puede
negociar con el secuestrador o siquiera lograr que la situacin sea equitativa, tal vez
sea mejor no intentarlo. Las vctimas de la violencia domstica corresponden a
menudo a esta categora. Adems de que corre el riesgo de poner sobre aviso al
padre sustractor y que este decida huir una vez mas, regresando una vez mas el
procedimiento al principio.
22
Si un padre ciudadano de Norte Amrica, negocia con xito la liberacin de un
nio y obtiene su custodia fsica de manos del secuestrador, y si no hay una orden
judicial que prohba al padre sacar al menor del pas extranjero, entonces la
embajada o consulado de EUA. en ese pas puede proveer pasaportes y ayudar a
conseguir permisos de salida. En ciertos casos, las embajadas y consulados de dicho
pas pueden gestionar prstamos de repatriacin para pagar el viaje de regreso del
hijo a Estados Unidos. En el NCMEC puede haber tambin ayuda econmica para el
transporte. Para ms informacin, comunquese con el NCMEC o la OCI.
Los padres deben estar en contacto con el Departamento de Estado durante
todo el proceso. No espere hasta el ltimo minuto para pedir la intervencin de ese
departamento.

22
Entrevista con el Lic. Enrique Romero Moreno, Departamento de Proteccin de la Secretaria de Relaciones
Exteriores delegacin Michoacn.

134
4.1.5. El Litigio de la Restitucin.

En lo que se refiere a la obtencin de pruebas solo sern admisibles que las
que defiendan las excepciones del los artculos 12, 13 y 21 de la Convencin de la
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de la Haya para
acreditar si el traslado del menor al Estado requirente representa un grave riesgo a la
integridad fsica o psquica del menor, la carga probatoria corresponde a quien se
opone al retorno invocado para ello cualesquiera de las situaciones sealadas, pero
sera inoperante la defensa cuando la misma se invoque genricamente sin razonar o
motivar el por que, la restitucin del menor representa riesgo grave.
Cuando en juez decreta que la restitucin de menor se realice para la
ejecucin de la orden se tomara en cuenta lo dicho por el solicitante en su solicitud
en este rubro; sin embargo, el menor siempre viajara acompaado de un trabajador
social, y sera entregado en el aeropuerto a el titular del departamento de proteccin y
aun representante del Instituto de desarrollo Integral de la Familia para que ese
mismo momento, sea entregado a su madre o padre custodio.
23
A partir de ese momento, el proceso llegara a su fin y se podr pedir la
custodia o derechos de visita en un litigio completamente a parte.

4.2. Solicitud de restitucin presentada a Mxico del extranjero.

Tratndose de menores cuya residencia habitual se encontraba establecida en
el extranjero, y que hayan sido sustrados o retenidos ilcitamente en Mxico, la

23
Entrevista con el Lic. Enrique Romero Moreno, Departamento de Proteccin de la Secretaria de Relaciones
Exteriores delegacin Michoacn.

135
solicitud respectiva ser enviada por la Autoridad Central requirente a la Oficina
Tribunal Superior de J usticia
24
del Estado que corresponda y una copia al Sistema
para el Desarrollo Integral de la Familia Estatal.
El abogado del DIF
25
sera el responsable del bienestar del menor, hablara con
el juez y un representante de la misma institucin asistir a la audiencia en el tribunal.
A pesar de que en los sitios de la web de la Haya se refiere a estos DIF como
autoridades centrales de los estados,
26
las solicitudes deben ser remitidas a las
autoridades central federal en la Secretaria de Relaciones Exteriores y es la autoridad
Central federal la que preparara las solicitudes tanto para la justicia mexicana como
para la autoridad extranjera.
27
Es importante anotar aqu que los connacionales que encontrndose en el
extranjero presentan este tipo de problemas, debern acudir a la Autoridad Central
del pas en que se encuentran en ese momento, y no las representaciones
diplomticas o consulares de Mxico en ese lugar, las cuales en todo caso,
canalizarn al interesado al organismo o institucin que corresponda.
Dicha oficina se encargar de estudiar las circunstancias del caso concreto
tales como la fecha de entrada en vigor de la Convencin entre Mxico y el pas
requirente, la fecha de sustraccin, la edad del menor y la existencia de un derecho
de custodia o de visita sobre el mismo en favor del solicitante que haya sido violado
por virtud de un traslado o retencin.
Si de lo anterior se deriva, con base en la Convencin de La Haya, que la
solicitud es procedente, la Autoridad Central Mexicana estar obligada a adoptar, en
coordinacin con las autoridades competentes de cada Estado de la Repblica
Mexicana, todas las medidas apropiadas que permitan:
28

24
El Presidente del Tribunal, asignara el caso a un juez del tribunal de familia.
25
Sistema del Desarrollo Integral de la Familia.
26
Por que esta institucin as firmo en la adhesin del convenio.
27
LOWE Nigel, Informe del Pas Mxico,www.missingkids.com.
28

136
Localizar al menor trasladado o retenido de manera ilcita; En aquellos
supuestos en los que no sea factible localizar al menor, el juez dictar
una orden dirigida a la Polica J udicial del Estado a fin de que se inicie
una investigacin tendiente a ubicar el lugar en que este se encuentre.
Si se desconoce el paradero del menor se remite un pedido para localizarlo a
la Procuradura General de la Repblica (PGR) en el Distrito Federal, que lo enviar
a la oficina del estado y sta a su vez dirigir la solicitud al pueblo donde se cree que
se encuentra el menor. El sitio web de la PGR contiene fotos de menores
desaparecidos y el Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Explotados
(siglas en ingls NCMEC), una organizacin estadounidense, ayud para establecer
un sitio web sobre menores mexicanos desaparecidos. Ha causado problemas el
hecho de que algunos secuestradores le cambian el nombre al menor.
29

Muchos casos se demoran debido al tiempo que lleva localizar al menor. En
algunos casos, cuando la PGR no ha podido localizar al menor, los legajos tienen
hasta dos aos. En junio de 2001 se hizo un nuevo acuerdo con la Polica Federal
Preventiva (PFP). Entre otras cosas, este organismo combate el trafico de menores
y la pornografa infantil. La PFP tiene acceso a toda la informacin electoral y de
seguridad social as como a los archivos de hospitales y escuelas.

La Secretara de Hacienda y Crdito Pblico puede examinar el Registro
Federal de Contribuyentes para encontrar la direccin del secuestrador. Las
autoridades estatales pueden examinar antecedentes relacionados con el
otorgamiento de licencias de conducir.
Prevenir que el menor sufra mayores daos o que resulten perjudicadas
los partes interesadas, para lo cual adoptarn o harn que se adopten
medidas provisionales; como lo es dejar al menor en custodia de alguna
cosa hogar, pertenecientes al DIF.

29
LOWE Nigel, Informe del Pas Mxico, http://www.missingkids.com.

137
Garantizar la restitucin voluntaria del menor o facilitar una solucin
amigable; a travs de la mediacin, se conversa con el progenitor
sustractor intentando hacerlo reflexionar sobre el dao que le causa al
menor alejarlo de su residencia habitual y se le recomienda la
devolucin del menor.

Si decide el padre despojado negociar por su cuenta y bajo su
responsabilidad con el secuestrador la devolucin de su hijo, tenga cuidado de no
decir o hacer algo que se pudiera interpretar como su anuencia o consentimiento
para la sustraccin o retencin ilcita. La anuencia y el consentimiento son
argumentos de defensa contra un retorno bajo la Convencin de La Haya, que usted
tal vez tenga que usar si las negociaciones no dan resultado. Tenga presente
tambin que existe la posibilidad de que no haya forma prctica de dar cumplimiento
a un acuerdo de solucin, si el pas en cuestin carece de procedimientos para el
efecto, como ocurre en muchos de ellos.
30
Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo, con el objeto de conseguir la restitucin del menor y, en
su caso, permitir que se regule o ejerza de manera afectiva el derecho
de visita;
Conceder o facilitar, segn el caso, la obtencin de asistencia judicial y
jurdica, incluyendo la participacin de un abogado;
A pesar de no haber formulado reservas al Artculo 26, Mxico no da
asistencia legal a los solicitantes, pero si el solicitante o el secuestrador no tienen
ingresos pueden pedir que el DIF les asigne un abogado gratis; sin embargo, no es
necesario que el solicitante tenga su propio abogado.

30
p.160.

138
La Autoridad Central est obligada a seguir los procedimientos y el solicitante
ser representado por la Autoridad Central. Si el solicitante tiene su propio abogado,
ste puede pedir consejo de la Autoridad Central. La Autoridad Central le proveer
una copia del legajo y el abogado puede visitar a los jueces y hacer sugerencias.

La Autoridad Central provee asistencia a todos aquellos que la necesitan.
Cuando se realiza la peticin ante el tribunal, la Autoridad Central explicar al
juzgado sus obligaciones conforme a la Convencin y las acciones que el tribunal
puede adoptar. Si el solicitante o el demandado desean tener sus propios abogados,
la Autoridad Central est disponible para explicar el procedimiento y la solicitud
especfica.
31
Garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitucin del
menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado; y,
Mantenerse informados sobre la aplicacin de la multicitada Convencin
y eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos que puedan
oponerse a su aplicacin.
Es muy importante insistir aqu en que, no obstante que la autoridad qu en
Mxico conozca del caso estar a lo previsto por las disposiciones de la legislacin
local que le sean aplicables, la procedencia de una solicitud de; restitucin y el
desahogo del procedimiento respectivo estar siempre determinado por la propia
Convencin.
Lo anterior, toda vez que de conformidad con el artculo 133 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, todos los tratados qu estn de acuerdo
con la misma, celebrados y que s celebren por el Presidente de la Repblica, con la
aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin, por lo que los jueces
de cada Estado debern aplicarlo no obstante las disposiciones en contrario que
pueda haber en las Constituciones o leyes locales.

31
LOWE Nigel, Informe del Pas Mxico,www.missingkids.com.

139
En lo que refiere a la competencia de los Tribunales de J usticia que existen en
el pas, con base en lo dispuesto por la Constitucin Federal de los Estados Unidos
Mexicanos y con un criterio sostenido por la tercera sala de la Suprema Corte de
J usticia de la Nacin, emitida por unanimidad de votos el 16 de mayo de 1994, sealo
que tratndose de la aplicacin de la Convencin de la Haya a eleccin del
promoverte o del actor, la competencia para conocer de la solicitud puede ser
atribuida a un juez de distrito ( federal) o un juez estatal ( juez de lo familiar, civil o
Mixto de Primera instancia); consecuentemente, dichos rganos judiciales tienen
competencia para conocer en primera instancia de los asuntos que deriven de la
Convencin de la Haya.
32
De acuerdo con dicha disposicin, no fue necesario crear una legislacin
especial para aplicar la Convencin en Mxico, ya que los jueces de lo familiar tienen
la obligacin de aplicarla en conjuncin con lo que disponen sus Cdigos Civiles y de
Procedimientos Civiles.
Al respecto, debe puntualizarse que, de conformidad con la legislacin familiar
prevaleciente en todos los Cdigos Civiles de los Estados de la Repblica, los jueces
familiares estn facultados para intervenir de oficio (ex - oficio) en los asuntos que
afectan a la familia, especialmente tratndose de menores y, por lo tanto, gozan de
amplias facultades para decretar las medidas que tiendan a protegerlos. Esta
circunstancia le permite a Mxico prescindir de abogados litigantes que se hagan
cargo de los procesos de restitucin de menores.
En el momento en que el juez familiar local recibe la solicitud de restitucin
proceder a analizarla y a ordenar se realice la una audiencia constitucional, con la
que cuenta nuestro pas para tener un juicio justo de acuerdo al articulo14 y 16 de la
Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, y posteriormente ordenara lo

32
Boletn de los jueces, Seminario de los jueces de Amrica Latina relativo al convenio de la Haya de 1980
sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, Ed. Lexis Nexis, La Haya 2005,p.34.

140
conducente dependiendo de la naturaleza del caso. Dicha orden pudiera ser el
resultado de un "medio preparatorio del juicio".
De conformidad con la legislacin mexicana, deben considerarse como tales
los actos o requisitos jurdicos que puede o debe realizar una de las partes para
iniciar con eficacia un proceso posterior. Dichos medios preparatorios pueden
considerarse como etapas preliminares del procedimiento judicial que desemboquen
en el proceso.
De entre los medios preparatorios del juicio pueden contarse la separacin y
depsito de personas, que no obstante no referirse expresamente a la situacin de
los hijos del matrimonio en los casos en que la separacin de sus padres sea
decretada judicialmente como acto prejudicial, el criterio de los jueces familiares a
este respecto apunta en el sentido de que los mismos tambin pueden quedar
depositados en alguna institucin o a cargo de una persona facultada para tal efecto
cuando sus especiales circunstancias as lo requieran,
33
al darle tramite a la solicitud
puede el juez decretar el arraigo del padre o de la madre a fin de que no se ausente
del lugar y as evitar una re-sustraccin.
Desahogar una solicitud de restitucin que haya sido planteada con
fundamento en la Convencin de La Haya en los trminos apuntados en los prrafos
precedentes, pudiera permitir al Gobierno de Mxico cumplir con el objetivo de la
Convencin.
Lo anterior, toda vez que el juez de lo familiar que conozca del asunto de que
se trate, nicamente ordenara el retorno inmediato del menor a su pas de residencia
habitual; sin que para ello resuelva sobre la cuestin de fondo del derecho de
custodia, misma que, en todo caso, ser de la competencia del tribunal familiar de

33
como el albergue infantil del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF); sin embargo, en la
practica y realidad este no existe, si el DIF, llegar a tener a su cuidado a un menor lo canalizara a una casa hogar
de la regin, exponiendo al menor a un riesgo mayor pues en Mxico estas no estn reguladas, ni cuentan con los
medios y condiciones para atender a un menor, el control de la entrada y salida de personas a estos lugares es
inexistente, lo que puede provocar mayores peligros para el menor.

141
dicho pas y materia de un proceso posterior que podr iniciarse con eficacia una vez
que el menor se encuentre dentro de la jurisdiccin de ese tribunal.
Es de suma importancia volver a puntualizar que el objetivo de la Convencin
es el restituir inmediatamente a los menores sustrados ilcitamente al lugar en donde
residan habitualmente. Lo anterior, en virtud de que las cortes competentes para
resolver de fondo el problema de custodia, son precisamente las de ese lugar, ya que
ah se cuenta con los elementos probatorios para la adecuada sustanciacin del juicio
correspondiente.
Por ello, los tribunales a los que les sea solicitada la restitucin de un menor
en estas circunstancias, no resolvern de fondo
34
la cuestin del derecho de
custodia, sino que nicamente ordenarn, mediante acto prejudicial de depsito de
personas, la restitucin inmediata del menor a su pas de residencia habitual y su
depsito provisional ante las autoridades del Sistema Nacional, Estatal o Municipal,
segn corresponda, para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), mientras gestiona
su entrega a la Autoridad Central del pas requirente.
Asimismo, es importante destacar que, de conformidad con el artculo 17 de la
Convencin de la Haya, el slo hecho de que una decisin relativa a la custodia haya
sido dictada o sea susceptible de ser reconocida en Mxico, no podr justificar la
negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto por la misma.
Cabe destacar que los jueces de lo familiar podrn negar la restitucin
35
de un
menor nicamente en los siguientes casos:
Cuando se demuestre que la persona, institucin u organismo que se
hubiere hecho cargo de la persona del menor, no ejerca de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o
retenido o haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o
retencin;

34
35

142
Cuando se compruebe que existe un grave riesgo de que la restitucin
del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier
otra manera ponga al menor en una situacin intolerable; y,
Cuando el propio menor se oponga a su restitucin, cuando el mismo
haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulte apropiado
tener en cuenta sus opiniones.
Al respecto, es necesario expresar que dichas excepciones nicamente sern
procedentes, cuando quien esgrima dichos hechos pueda probar fehacientemente su
existencia. Lo contrario violara y hara nugatorio el objetivo que persigue la
Convencin, y atentara en contra de los criterios que los distintos tribunales en el
extranjero han adoptado en ese sentido.
En lo que se refiere a la obtencin de pruebas para acreditar si el traslado del
menor al Estado requirente representa un grave riesgo a la integridad fsica o
psquica del menor, la carga probatoria corresponde a quien se opone al retorno
invocado para ello cualesquiera de las situaciones sealadas, pero sera inoperante la
defensa cuando la misma se invoque genricamente sin razonar o motivar el por que,
la restitucin del menor representa riesgo grave.
En los casos en que no existan probabilidades de que el menor sustrado o
retenido pueda ser trasladado a otro lugar o sea escondido, el juez de lo familiar que
conozca del asunto conminar a la persona con quien se encuentre el menor para
que voluntariamente lo retorne a su lugar de residencia habitual, segn lo disponen
los artculos 7 y 10 de la Convencin. Esta circunstancia se da frecuentemente en
aquellos casos en los que el menor es abandonado por la persona que lo sustrajo o
retuvo con sus familiares.
Una vez que se haya decretado la restitucin del menor, el juez de lo familiar
correspondiente proceder a notificar dicha resolucin al Sistema para el Desarrollo
Integral de la Familia, mismo que se encargar de hacerlo del conocimiento de la

143
Autoridad Central requirente, a efecto de coordinar con sta logstica del regreso del
menor a dicho pas.

Existen muchos mecanismos para asegurar que se efecte el retorno sin
problemas. En la mayora de los casos, estos son trasladados por la persona que
solicit su restitucin. Si el menor est en la Ciudad de Mxico, la Autoridad Central
lo llevar al aeropuerto. En otros estados el DIF lleva al menor al aeropuerto y asiste
al solicitante en cualesquiera otros aspectos. La Autoridad Central trabaja con el
Instituto Nacional de Migracin (INM) para asegurar que los documentos de viaje del
menor estn en orden. Los funcionarios de emigracin reciben una copia de la orden
del tribunal. La SRE puede asimismo pedir asistencia a los consulados o embajadas.

Sin embargo, cuando los interesados no cuentan con los recursos econmicos
necesarios, se procede a solicitar la asistencia financiera a la Embajada o Consulado
del pas que solicit la restitucin.
En los casos en los que existe una resolucin judicial expedida por una
autoridad extranjera sobre la custodia de un menor, o que verse sobre el ejercicio de
los derechos de visita, se sigue un procedimiento similar al descrito en los prrafos
anteriores.

Solamente tres casos de sustraccin han sido apelados en Mxico desde que
adhiri a la Convencin de La Haya. De acuerdo con la legislacin mexicana una
persona debe presentar una apelacin entre tres y nueve das despus que se dict
la orden. La Autoridad Central no puede presentar apelaciones. Slo un abogado
puede presentar una apelacin y por consiguiente si un solicitante desea hacerlo
debe contratar a un abogado para apelar una decisin. La otra opcin es requerir
derecho de visita y la Autoridad Central lo asistir en ese asunto.
36

36
LOWE Nigel, Informe del Pas Mxico,www.missingkids.com. pag. 9.

144

Toda persona que sea titular de un derecho de custodia o de visita sobre un
menor cuya residencia habitual se encontraba establecida en Mxico antes de su
traslado o retencin ilcita en el extranjero, deber acudir a la Oficina de Derecho de
Familia, de la Direccin General de Proteccin y Asuntos Consulares,
37
que en su
carcter de Autoridad Central para la aplicacin de la Convencin de La Haya sobre
los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, iniciar un
procedimiento de restitucin de menor de conformidad con el citado instrumento
internacional.
Es de suma importancia volver a puntualizar que el objetivo de la Convencin
es el restituir inmediatamente a los menores sustrados ilcitamente al lugar en donde
residan habitualmente. Lo anterior, en virtud de que las cortes competentes para
resolver de fondo el problema de custodia, son precisamente las de ese lugar, ya que
ah se cuenta con los elementos probatorios para la adecuada sustanciacin del juicio
correspondiente.
La procedencia de dicha solicitud estar condicionada a que el menor de que
se trate no haya alcanzado la edad de 16 aos,
38
ni haya transcurrido un ao desde
la fecha en que tuvo lugar el traslado o la retencin. Tampoco podr solicitarse la
restitucin de un menor cuando el mismo haya sido trasladado o retenido con
anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin entre ambos pases.
39
La funcin de la Autoridad Central requerida ser precisamente la de localizar
y restituir al menor de que se trate a Mxico o, en su caso, la de garantizar el ejercicio
efectivo de los derechos de visita que alguno de los padres, tenga sobre el mismo,
para cuyo efecto iniciarn un procedimiento judicial tendiente a obtener una

37
Ubicada en Av. Ricardo Flores Magn No, 1 edificio anexo, piso 1, colonia Nonoqco Tlatelolco, delegacin
Cuauhtemoc C..P. 06995, Mxico D.F.
38
39

145
resolucin en ese sentido, dentro del cual se aplicar la legislacin domstica de ese
pas, e informarn de los resultados a la Autoridad Central Mexicana.
En lo que se refiere a la obtencin de pruebas solo sern admisibles que las
que defiendan las excepciones del los artculos 12, 13 y 21 de la Convencin de la
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de la Haya para
acreditar si el traslado del menor al Estado requirente representa un grave riesgo a la
integridad fsica o psquica del menor, la carga probatoria corresponde a quien se
opone al retorno invocado para ello cualesquiera de las situaciones sealadas, pero
sera inoperante la defensa cuando la misma se invoque genricamente sin razonar o
motivar el por que, la restitucin del menor representa riesgo grave.

Existen muchos mecanismos para asegurar que se efecte el retorno sin
problemas. En la mayora de los casos, estos son trasladados por la persona que
solicit su restitucin. Si el menor est en la Ciudad de Mxico, la Autoridad Central
lo llevar al aeropuerto. En otros estados el DIF lleva al menor al aeropuerto y asiste
al solicitante en cualesquiera otros aspectos. La Autoridad Central trabaja con el
Instituto Nacional de Migracin (INM) para asegurar que los documentos de viaje del
menor estn en orden. Los funcionarios de emigracin reciben una copia de la orden
del tribunal. La SRE puede asimismo pedir asistencia a los consulados o embajadas.

146

Captulo V
Problemas en la Aplicacin de la Convencin de la Haya.

Sumario: 5.1. La Interpretacin de los J ueces Mexicanos, 5.2. El Factor Tiempo, 5.2.1 El
Retardo en la Denuncia, 5.2.2 El Retardo en el Trmite, 5.3. Falta de Reglamentacin
Procesal, 5.4. Falta de Difusin. 5.5. Conclusiones Preliminares.

5.1. La Interpretacin de los Jueces Mexicanos.

En el mundo actual y en la realidad americana, se sabe que de un tribunal a
otro cambian los criterios de los jueces, con todo lo que ello implica, tanto en la
manera de abordar los problemas sustantivos, como en lo que refiere a los criterios
de interpretacin y a las prcticas procsales.

Naturalmente, esta problemtica se ve magnificada en la interaccin de la
comunidad internacional pues los sistemas legales de cada pas se han venido
desarrollando unos enfoques exacerbadamente domsticos en los que los
instrumentos para la cooperacin jurdica internacional no siempre son adecuados y
eficientes, a lo que hay que agregar adems, que en Amrica coexisten una
diversidad de tradiciones histricas y jurdicas, de tal suerte que a los problemas de
aplicacin tcnica jurdica hay que agregar los relativos a los choques culturales.
1

1

147
Consecuentemente, conscientes de estas realidades, consideramos que
debemos trabajar para acercarnos cada vez mas al lema e pluribus unum ( ser uno
en la diversidad), interpretando esta frase no es un sentido homogeneizante, sino
como una propuesta para encontrar y desarrollar la capacidad de coexistir en la
pluralidad.
2

Una de las razones del bajo ndice de recuperacin y restitucin de los
menores se debe a que menudo los jueces carecen de experiencia en casos de
sustraccin internacional.

Frecuentemente los padres despojados victimas de la sustraccin de sus hijos
se encuentran funcionarios que consideran que su situacin problemtica, la
sustraccin por parte de uno de los padres como un problema familiar privado y no
como un problema que requiere rpida intervencin legal.

Descubrimos que los jueces mexicanos muy a menudo no hacen nada o
hacen muy poco para emitir rdenes de tribunal que ayuden a evitar la sustraccin

Los jueces que aplican el Convenio de la Haya necesitan entender no solo
sus aspectos tcnicos sino tambin sus principios fundamentales. Esto es ms fcil
que se logre si un juez raramente, o tal vez una sola vez, se ha ocupado de un caso
de aplicacin del Convenio. Es por esto que en algunos estados contratantes
3
han
tomado medidas para concentrar la competencia en relacin con el convenio entre
un numero relativamente pequeo de jueces, y no del nivel mas bajo de la jerarqua
judicial.
4

2
Boletn de los J ueces, Seminario de los jueces de Amrica Latina relativo al convenio de la Haya de 1980
3
Reino Unido, Alemania y Francia.
4
Boletn de los J ueces, Seminario de los jueces de Amrica Latina relativo al convenio de la Haya de 1980 sobre
los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, Ed. Lexis Nexis, La Haya 2005,p.29.
148
En otro pases como estados unidos de Amrica, donde es muy difcil
implementar una competencia concentrada, son utilizados otros medios para
garantizar que el juez este familiarizado con el Convenio, como por ejemplo el uso
de documentos instructivos.

El funcionamiento exitoso del Convenio precisa que los jueces ejerciten
firmeza, as como justicia, en su aplicacin. El convenio depende de la buena
disposicin de los jueces para:

Cumplir rpidamente las rdenes de restitucin fundadas.
No permitir el uso excesivo de los argumentos de defensa en aplicacin
del artculo 13.
5

No permitir que una solicitud relativa a una sustraccin se convierta en
un juicio sobre la cuestin de fondo.

El convenio esta basado en la idea de que es el juez del pas donde el menor
tiene su residencia habitual quien se encuentra mejor situado para tomar decisiones
a largo plazo relativas al cuidado, custodia o proteccin del menor.

Por lo tanto se considera a una orden de restitucin del menor es una
expresin de confianza en las autoridades del estado donde el mismo tiene su
residencia.

Una de la soluciones que propone para esta problemtica La Convencin de
la Haya es la de instruir a los jueces sobre el secuestro parental y las buenas
practicas para enfrentarle; as como para prevenirlo.

Los programas de capacitacin y familiarizacin a nivel regional, nacional e
internacional dirigidos a la magistratura y dems actores involucrados en el
funcionamiento del Convenio de la Haya del 25 de Octubre de 1980 sobre los

5
Del Convenio de la Haya sobre la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.
149
aspectos civiles de la sustracciones internacionales de menores constituyen la clave
del funcionamiento eficaz para el funcionamiento eficaz del convenio.

El conocimiento clave de las disposiciones y de los objetivos fundamentales
por parte de las autoridades involucradas en los posibles casos sigue siendo una
prioridad, no solamente para los nuevos Estados Miembros del Convenio de
sustraccin internacional de menores sino tambin para los miembros de tiempo
atrs.

En los ltimos aos; notables y prolongados esfuerzos han sido hechos por la
oficina Permanente de la Conferencia de la Haya, por los estados miembros de la
conferencia de la haya y por las organizaciones gubernamentales para promover el
completo entendimiento del Convenio de parte de jueces, abogados y autoridades
administrativas, y para hacer que los progenitores y dems personas responsables
de los menores estn concientes de su existencia.
6

Los seminarios judiciales internacionales renen una gran de diversidad de
Estados, facilitan las discusiones, debates y recomendaciones sobre las maneras
para promover la proteccin internacional de los menores.

Dichos programas mejoran el conocimiento y ayudan tambin a resolver y
analizar las dificultades que han surgido en la aplicacin practica del Convenio y de
los Instrumentos a este relacionados. En particular los seminarios internacionales
proporcionan una oportunidad excepcional para los actores de diferentes
jurisdicciones para reflexionar y discutir acerca del desarrollo en curso en materia de
proteccin internacional de los menores. Proporcionan tambin una oportunidad
nica para colmar algunas diferencias legales y promover el mutuo entendimiento y

6
Boletn de los J ueces, Seminario de los jueces de Amrica Latina relativo al convenio de la Haya de 1980 sobre
los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, Ed. Lexis Nexis, La Haya 2005,p.5
150
confianza entre los actores; elementos necesarios para el funcionamiento eficaz de
los instrumentos internacionales.
7

5.2. El Factor Tiempo.

La velocidad es un principio bsico y primordial para el efectivo
funcionamiento del convenio de la Haya sobre la sustraccin Internacional de
menores de 1980, es esencial que en cada etapa del procedimiento desde el inicio
de la solicitud de restitucin hasta la ejecucin de la resolucin dictada.

El tiempo es un factor de suma importancia en el proceso de restitucin de un
menor sustrado por uno de sus padres, ya que de no actuarse con rapidez se puede
perder el derecho de reclamar la restitucin del menor, cuando haya pasado un ao
calendario sern intiles las acciones para exigir su restitucin, pues el menor ya
estara familiarizado con el nuevo ambiente y su residencia habitual seria la nueva y
no la anterior al traslado o retencin ilcita.

No solo apremia el tiempo en este termino sino tambin en la edad del menor,
si el menor sustrado esta por cumplir la edad de diecisis aos
8
el convenio ya no
seria aplicable a este y no podramos solicitar su restitucin.

El convenio previniendo los distintos problemas que pueden surgir, en los
diferentes estados partes, les recomienda utilizar sus procedimientos mas giles y
expeditos con que cuenten en su sistema para la solucin de los problemas de
secuestro parental, incluso estipula que se le debe dar solucin en un termino de
seis semanas
9
en cuanto haya transcurrido dicho plazo las autoridades centrales
solicitantes podrn exigir una explicacin del por que el retrazo del procedimiento,

7
ibidem
8
Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980. Art. 4
9
Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980. Art. 11
151
con la finalidad de presionar a las autoridades centrales para cumplir con rapidez su
objetivo.

5.2.1 El Retardo en la Denuncia.

Es muy comn que los retrasos se presenten con anterioridad al inicio del
procedimiento, en diversas ocasiones el padre victima, despojado no sabe cual es
la accin que debe realizar, a donde debe acudir o quien lo puede ayudar,
especialmente la ideologa mexicana cree que los hijos son propiedad de los padres
y que por ende estos pueden llevrselos sin ningn problema con la excusa de ser
suyos; sin embargo, cuando los padres se encuentran separados el menor queda
bajo la custodia de uno de sus progenitores y es este quien debe responsabilizarse
por el menor y quien puede decidir cual sera el lugar de residencia de el y su hijo.
10

Las amenazas del padre sustractor son una de las razones por las cuales no
se denuncia el secuestro parental, o en su defecto la promesa de devolverlos a
cambio de algo o con condiciones hacia la ex pareja. Son diversos los factores que
influyen a que se acuda a solicitar la restitucin del menor ante la autoridad central.

Mientras tanto el tiempo transcurre, y aun faltan mucho camino por avanzar y
distintos pasos por dar, lo primero que deber hacer el padre custodio despojado
sera acudir a la autoridad central de su estado para que esta localice al menor, ya
que en muchas ocasiones no se conoce el domicilio exacto de su paradero, y la
autoridad central deber apoyarse en otras autoridades para encontrarlo, lo cual no
es un trabajo fcil, ni sencillo y desgraciadamente lento, posteriormente una vez
localizado el paradero del menor decidir si actuar por la va de la mediacin o por la
contenciosa.

10
Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980. Art. 5.
152
Cada etapa del proceso necesita un tiempo y a un cuando las autoridades
estn obligadas a utilizar sus procedimientos mas cortos
11
y tomar las medidas
necesarias para lograr la finalidad del convenio que no es otra que restituir al menor,
las autoridades centrales no estn capacitadas ni cuentan con las herramientas
necesarias para restituirlo en seis semanas, y mientras tanto los nios sustrados
quienes son las verdaderas victimas, siguen sufriendo el trauma de la separacin de
su hogar, de su familia, amigos y de todo aquello que era normal y familiar para
ellos.

5.2.2. El Retardo en el Trmite.

El proceso que circunda la restitucin de un menor sustrado
internacionalmente necesita ser rpido. La necesidad de velocidad se aplica a todas
las fases del procedimiento de restitucin desde el tratamiento de la solicitud a cargo
de las autoridades centrales, el juicio en primera instancia de la solicitud, cualquier
proceso de apelacin y finalmente a la fase de ejecucin de la orden de restitucin.
12

La razn fundamental de la insistencia en la velocidad, es que cualquier
retraso innecesario en el restablecimiento de la relacin entre un menor y su padre o
su madre tiene la potencialidad de daar al menor. La alineacin entre el menor y el
padre que se ha quedo atrs (perdiendo el contacto con el menor) puede ocurrir
rpidamente. Si trascurre demasiado tiempo despus de la separacin, puede
volverse difcil restablecer la relacin entre el menor y su padre o madre sin la
ayuda de medidas especiales.
13

11
Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980. Art. 2 y
11.
12
13
Con el transcurso del tiempo el menor se ve en la necesidad de adaptarse a un nuevo ambiente, acoplndose a
una nueva vida y acostumbrndose a un entorno que ya es su residencia habitual, y el hecho de restituirlo a su
antiguo hogar, en vez de atender al principio de inters superior del menor, podramos causarle un dao mayor
pues lo estaramos una vez mas sustrayendo de su residencia habitual, y ya hemos mencionado que cada vez
que el fenmeno se presenta, la nica victima es el nio quien sufre trastornos fsicos, psicolgicos y sociales,
que lo afectan en todas sus esferas.
153
La experiencia ha demostrado tambin que la ejecucin de una orden de
restituciones ms fcil cuando los procesos son veloces y ni el padre o la madre que
ha sustrado al menor no tienen tiempo para encontrar la forma de evadir los
procesos judiciales o administrativos en el acto.
14

5.3. Falta de Reglamentacin Procesal.

La expedita disponibilidad de asistencia judicial y jurdica en el pas en el cual
la solicitud para la restitucin va a ser presentada es de gran importancia. En
aquellos pases donde no se proporciona asistencia judicial o donde la asistencia
jurdica opera en base pro bono, o donde la provisin de asistencia judicial es muy
limitada, es posible encontrar retrasos.
15

Es tambin importante que, cuando un menor es restituido a su pais de
residencia, ambos padres tengan acceso efectivo a los tribunales para la
determinacin a largo plazo sobre su cuidado, custodia y derecho de visita.

La idea de acceso efectivo no necesariamente implica asistencia judicial
gratuita, podra ser suficiente tener procedimientos que sean sencillos, entendibles y
accesibles. Sin embargo donde se encuentra involucrado un solicitante del
extranjero, cual es normalmente el caso de las solicitudes de restitucin es
importante no subestimar problemas adicionales enfrentados por el solicitante y que
puede surgir del idioma o de la falta de familiaridad con un sistema legal extranjero.

Actualmente en los Estados Unidos de Norte Amrica, la national conference
of commissioners on Uniform State Laws (Conferencia nacional de comisionados
para la uniformidad de las leyes estatales) se encuentra desarrollando una ley

14
supra.
15
154
modelo, que propone principios para la proteccin de los menores de la sustraccin
familiar.

Esta ley modelo, que ha sido redactada por un ex presidente de la seccin de
derecho familiar de ABA,
16
contiene disposiciones que deberan ser de importancia
para cada uno de los pases parte del convenio,
17
ya que aportara beneficios para la
proteccin de los menores de la sustraccin familiar.

Las recomendaciones que se pueden hacer para el buen funcionamiento del
convenio de la Haya de 1980, es utilizar la Gua de las Buenas Practicas del
mismo convenio que ha sido desarrollada por la Internacional centre for missing and
Exploited Children y la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, as
como se les exhorta a las autoridades centrales a seguir los consejos que el centro
ABA les ofrece por tener mayor experiencia en el caso de traslado ilcito y
retenciones ilcitas de menores por alguno familiar, tanto entre Amrica del norte y
del sur como entre los pases latinoamericanos.

5.4. Falta de Difusin.

Existen en la actualidad pases que no se han adherido al convenio, o bien no
lo han ratificado,
18
resultando de esa manera retardado el procedimiento para lograr
restituir a los menores a su lugar de origen; de ah la necesidad de alentar a los
diversos pases a cooperar para reducir los casos de sustraccin internacional de
menores, adhirindose o ratificndolo segn sea el caso al Convenio de la Haya
sobre la Sustraccin Internacional de menores de 1980 y cumplir las obligaciones
emanadas del mismo, con el fin nico y primordial de salvaguardar los intereses de
los menores que en su caso fueran infringidos de manera integral por alguno de los
padres.

16
Barra de Abogados Americana, por sus siglas en ingles.

17
supra pg. 19.
18
http. www. hcch..net
155

El que el menor se encuentre en un estado que no es parte del Convenio,
tambin es un factor en el retardo del tramite y en ocasiones extremas de que este
no pueda ser restituido, dependiendo el estado la autoridad central requirente deber
buscar cual procedimiento es el adecuado en aquel estado para solicitar una
restitucin y verificar cuales son las posibilidades reales de que esto suceda.

Por ello hacemos nfasis en difundir la finalidad y la operatividad del Convenio
sobre los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores para que ms
estados cooperen con nosotros.

La falta de difusin entre la sociedad es importante recalcarla, para evitar lo
que comentbamos en prrafos anteriores sobre el retardo a iniciar un trmite, ya
que no saben a donde acudir o no cuentan con los recursos para consultar un
abogado o con el apoyo de las autoridades judiciales ya administrativas que la
escuchen y sepan orientar.

Cuando los padres saben los riesgos que sufre un menor al ser sustrado y
que los procedimientos para restituirlo son sencillo, viables, no costosos y conocen
la informacin de a donde acudir, y que se les dar una respuesta. Es impresionante
la forma en que repercutir en dos sentidos, se prevendrn los traslados ilcitos, y
cuando se presenten se podrn iniciar tramites a la mayor brevedad ya que la
victima acudir inmediatamente a solicitar ayuda.
19

La difusin y publicidad que sobre el tema se pueda realizar por los gobiernos,
ONGS , por sociedades civiles siempre tendrn un impacto positivo, en nuestra
sociedad.

19
En entrevista con el Lic. Enrique Romero Moreno, comentaba que para que una persona llegue a solicitar la
restitucin de un menor, al mostrador de la Secretaria Relaciones Exteriores, su camino recorrido es
inimaginable, previamente a acudido, al Ministerio Publico, al Instituto de Desarrollo Integral de la Familia,
organizaciones de migrantes, con varios abogados, y regresamos al punto de que el tiempo corra y resaltar la
importancia, de que ni la sociedad, ni las autoridades, administrativas, estn concientes del problema, por no
conocer la existencia de este fenmeno.
156

Con esto nos damos cuenta que a la fecha existe la evidente necesidad de
difundir aun mas sobre la existencia y contenido de este tratado, para poder lograr la
participacin de ms pases, as como en los pases que ya son partes activos de tal
Convenio, pues aun y cuando nuestro pais se encuentra adherido al mismo, hay
estados en nuestra republica que no han mostrado el inters debido a dicho tratado
en los cuales hay menores cuyos derechos les han sido infringidos por alguno de sus
padres encontrndose de manera ilcita en nuestro pais.

Empero por falta de comunicacin y participacin en los foros, cursos y
seminarios o congresos segn la denominacin que se les da, no se aplica por las
autoridades respectivas el Convenio de la Haya al respecto, por lo que los menores
cuya estancia es ilegal, no son restituidos de manera legal y oportuna a su lugar de
origen por no aplicarse el tratado mediante el cual nuestro pas, hacindose por ello
cada vez mas necesaria la participacin de los estados para poder innovar criterios
ampliar su legislacin y conocimiento sobre este tratado y agilizar los procedimientos
establecidos al respecto, pues adems debe tomarse en cuenta para lograr el
objetivo de la Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores, la confianza reciproca entre los pases actuantes para que
la restitucin que se solicite sea un existo y resulta en el termino establecido y de
esta manera dicho convenio no quede como letra muerta, sino viva a la luz del
Derecho Internacional Publico por la importancia que el Derecho de Familia ha
alcanzado en el mbito internacional.


Como podemos observar en el anlisis anterior, los problemas para la
aplicacin y el buen funcionamiento del Convenio de la Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de la Haya, recaen principalmente en el
tiempo, se podrn superar las diferencias culturales, de idioma y los problemas
econmicos de los padres despojados, pero su principal enemigo para obtener la
157
restitucin de su hijo, es el tiempo, los trminos legales apremian y corren sin
detenerse.

Por lo tanto hay que tener cuidado, y actuar con rapidez para la interposicin
de la solicitud de restitucin, lo que dar velocidad a la localizacin del menor, y dar
tiempo para buscar la mediacin y obtener una restitucin voluntaria, entre ms
pronto se inicien los tramites, ms pronto obtendremos una respuesta y entre todas
las presiones que surgen por la problemtica en cuestin la falta de tiempo y el
retardo en el procedimiento no causaran preocupacin extrema.

El retardo en el procedimiento, es casi imposible no tenerlo cuando no se
cuenta con una reglamentacin especifica o con un procedimiento especial,
desgraciadamente no es suficiente las recomendaciones a utilizar el procedimiento
mas gil con el que cuente Mxico, pues nuestro pas no es caracterizado por su
rapidez, la velocidad sera cuestin de distintos factores y responsabilidad de las
autoridades administrativas, judiciales y centrales correspondientes.

Sin embargo, es nuestra obligacin ayudar a que el proceso transcurra con
mayor velocidad al presentar la documentacin completa a tiempo y en ambos
idiomas, proporcionando una ubicacin del menor ms exacta y todo aquel dato que
sirva para encontrar al menor y al sustractor de este; con estos detalles podemos
colaborar en muchas cosas ms que beneficiaran a darle velocidad al
procedimiento.

Conclusiones Finales

PRIMERA.- El marco jurdico de la sustraccin Internacional de menores
es muy extenso; su principio lo encontramos en la Convencin de los Derechos
del Nio, y en la Declaracin de los Derechos del Nio, donde se plasman los
derechos fundamentales de los menores, y es de estos instrumentos de los
cuales nos valemos para luchar por que un nio tenga una vida digna y goce de
todo aquello a lo que tiene derecho por ser humano.
SEGUNDA.- En el mbito internacional, la Convencin de la Haya sobre
Restitucin Internacional de Menores de 1980 es un instrumento que no opera
por si solo; es necesaria su vinculacin con las leyes locales para su aplicacin,
donde no nicamente las autoridades sern responsables de considerar
primordialmente al menor, sino cada uno de los Estados parte de esta
Convencin se comprometen a proporcionar proteccin y cuidados al nio, a
TERCERA.- En el mbito regional la Convencin Interamericana sobre
Restitucin Internacional de Menores de 1989, es un tratado que intenta cubrir
algunas de las deficiencias del procedimiento de la Convencin de La Haya: sin
embargo, no olvida su jerarqua y antepone a la aplicacin de esta sobre de ella,
este instrumento logra complementar y dar una visin a los jueces de cmo
actuar cuando la experiencia en los casos los deja en una laguna legal.
CUARTA.- En Mxico la restitucin de menores es posible gracias al
articulo 133 de la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, el cual
establece la obligacin para la aplicacin de los tratados internacionales, las
159
convenciones y convenios con nuestra constitucin poltica, lo cual le da validez y
aceptacin como ley suprema, los tratados estn mencionados por debajo de la
constitucin y las leyes federales, pero tambin estos tratados forman parte de
todo ese contexto jurdico a los cuales, los jueces de cada uno de los estados se
tienen que abocar y de esta manera nos es posible recurrir al Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de menores de la Haya.
QUINTA.-Ley Federal de Proteccin a los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes, as como la Ley del los Derechos de las Nias y Nios de Estado
de Michoacn en su artculo trece da las facultades al gobernador, para que
establezca las normas y mecanismos necesarios para que los nios que son
sustrados o retenidos ilcitamente por alguno de sus padres u otro persona,
sean reencontrados, que el menor sea restituido a su familia, y por lo tanto sean
reparados sus derechos fundamentales. Podemos afirmar que este es el nico
artculo en la legislacin michoacana que menciona la restitucin del menor en
casos de sustraccin del menor ya sea nacional o internacional.
SEXTA.- Dentro del campo penal, tambin se encuentra regulado el
traslado ilcito o la retencin del menor, como instrumento internacional citamos la
Convencin sobre Trafico Internacional de menores, quien tambin contempla el
procedimiento civil, que es el retorno del menor ante una sustraccin, y en
Michoacn el Cdigo Penal del Estado de Michoacn , tambin prev la
sustraccin del menores por uno de sus padres, donde se le impondr de uno a
seis aos de prisin y multa de cien a quinientos das de salario, sin embargo, en
el mbito civil el Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo Civil, carecen de
una especificacin en cuanto al problema
SEPTIMA.- El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos:
Cuando se haya producido con infraccin de un derecho de custodia

atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro
organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y cuando
este derecho se ejerca en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el
momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse
producido dicho traslado o retencin.
160

OCTAVA.-Se puede resumir que el Convenio tiene una simple pero
importante finalidad, proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos
perjudiciales que podra ocasionarle un traslado o una retencin ilcita y
establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitucin inmediata del
menor a un estado en que tenga su residencia habitual, as como asegurar la
proteccin del derecho de visita.

NOVENA.-Nos encontramos ante el traslado de un menor fuera de su
entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona
fsica o jurdica que ejerca sobre l un derecho legtimo de custodia. Es preciso
asimilar a semejante situacin la negativa a devolver al menor a su entorno, tras
una estancia en el extranjero, consentida por la persona que ejerca la custodia.
En ambos casos, la consecuencia es, en efecto, la misma: el menor ha sido
sustrado al entorno familiar y social en el que se desarrollaba su vida. Por lo
dems, en este contexto, poco importa la naturaleza del ttulo jurdico sobre el
que descansaba el ejercicio del derecho de custodia sobre la persona del menor:
desde este punto de vista, la existencia o ausencia de una resolucin relativa a la
custodia no cambia en absoluto los aspectos sociolgicos del problema.

DECIMA.- Es de suma importancia puntualizar nuevamente que el objetivo
de la citada Convencin el de restituir al menor sustrado ilcitamente al lugar en
donde resida habitualmente. Lo anterior, en virtud de que las cortes competentes
para resolver el fondo del problema de custodia, son precisamente las de ese
lugar, ya que ah se cuenta con los elementos probatorios para la adecuada
sustanciacin del juicio correspondiente.

Por ello, los tribunales a los que se ha solicitado la restitucin de un menor
en estas circunstancias, no resolvern de fondo la cuestin del derecho de
custodia, sino que en principio, deben ordenar la restitucin del menor y su
deposito provisional ante las Autoridades correspondientes.

161
DECIMA PRIMERA.-Cabe destacar que slo se podr negar la restitucin
de los menores en los casos que establece la Convencin de la Haya sobre el
Aspecto Civil de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.

DECIMA SEGUNDA.- El problema para la aplicacin y el buen
funcionamiento del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores de 1980, recaen principalmente en el
tiempo, se podrn superar las diferencias culturales, de idioma y los problemas
econmicos de los padres despojados, pero su principal enemigo para obtener la
restitucin de su hijo, es el tiempo, los trminos legales apremian y corren sin
detenerse.

DECIMA TERCERA.- Una de las razones del bajo ndice de recuperacin y
restitucin de los menores en nuestro pas se debe a que menudo los jueces
carecen de experiencia en casos de sustraccin internacional y en la aplicacin
de Tratados Internacionales.

Propuestas.

Primera.- Para los magistrados y jueces propongo un plan integral para el
conocimiento y procedimiento judicial en la prctica de la Convencin de la Haya
sobre los aspectos civiles de la Sustraccin Internacional de Menores.

a). Cursos sobre los Aspectos Familiares.

b). Cursos especializados en Tratados Internacionales.

c). Cursos enfocados al problema de Sustraccin y Restitucin de menores, en el
mbito nacional e internacional.

d). Prcticas judiciales de operatividad en la aplicacin del Convenio de la Haya
sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.

Segunda.- Para el Supremo Tribunal J udicial del Estado, propongo se lleven a
cabo los Convenios y Acuerdos necesarios para afrontar este tema, entre los
siguientes sujetos:

a). Autoridades Gubernamentales (Secretara de Relaciones Exteriores, Secretaria
de Gobernacin, Procuradura General de la Republica y del Distrito Federal,
Secretara de Hacienda y Crdito Publico, Secretara de Educacin Publica).

b). rganos Especializados Nacionales e Internacionales( Desarrollo Integral de la
Familia).

c). Corporaciones Policacas(Agencia Federal de Investigaciones, Polica Federal
Preventiva , Polica Ministerial, INTERPOL).

d). Organizaciones No Gubernamentales.
163

Tercera.- Propongo las adiciones pertinentes al Cdigo de Procedimientos del
Estado de Michoacn incluyendo en el Ttulo Decimosptimo, de la J urisdiccin
Voluntaria, el Capitulo Sustraccin de Menores, el cual en sus artculos deber
contener la operatividad del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores, los cuales debern contener las siguientes
caractersticas:

1.-Una vez admitida la solicitud, el juez otorgar vista e intervencin al Ministerio
Publico.

2.-El juez determinar a manera de medida provisional, precautoria o cautelar, el
depsito del menor sustrado o retenido, tendiente a garantizar la eficacia de la
ejecucin de la solicitud, esto es posible con la adicin de la fraccin IV del artculo
1274 del Capitulo VI, del Depsito de Personas el cual nos dice que podr
decretarse el depsito:

[...] Cuando se solicite la restitucin de un menor en los trminos de la
Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional
de Menores de 1980[...]

3.- Para la realizacin de tal diligencia de recuperacin, se decretar el uso de la
fuerza pblica y la prctica del cateo, sin necesidad de la presencia de dos
testigos, atendiendo a la naturaleza civil de la actuacin.

4.- Recuperado el menor, se proceder a su depsito provisional a favor de la
instancia o autoridad facultada para ello, designada por el juez.

5.- Al tercer da de depositado el menor, deber realizarse una audiencia en la que
se escuchar al progenitor presuntamente sustractor, otorgndole posibilidad de
desahogar pruebas, a fin de acreditar la oposicin que sustente en el articulo 13
164
de la Convencin de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores de 1980.

Deber escucharse al menor, siempre que as lo permitan sus condiciones
personales.

6.- Dentro de los tres das siguientes a la audiencia, el juez resolver en
torno a la procedencia o improcedencia de la restitucin, sin llevar a cabo el
estudio de fondo en torno a cuestiones tales como: el derecho de convivencia, de
custodia, de patria potestad o visita.

BIBLIOGRAFIA

1. FUENTES DOCUMENTALES

A. TEXTOS NORMATIVOS

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a). Normativa Federal

- Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, del 5
de Febrero de 1917.

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- Cdigo Civil del Estado de Michoacn.

- Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Michoacn.

- Cdigo Penal del Estado de Michoacn.

- Ley de los Derechos de las Nias y Nios del Estado de
Michoacn de Ocampo.

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en la Conferencia de Viena el 22 de mayo 1969(Ratificado por
Mxico el 24 de marzo de 1981).

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en su aspecto civil. (Ratificado por Mxico el 20 de junio de
1991).

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Menores (Ratificado por Mxico el 18 de marzo de 1994).

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173

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