Tribunal de Justia de Minas Gerais

1.0079.09.933018-9/002 Nmero do 9330189- Nmerao

Des.(a) Fernando Caldeira Brant Relator:
Des.(a) Fernando Caldeira Brant Relator do Acordo:
07/03/2013 Data do Julgamento:
12/03/2013 Data da Publicao:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - RECLAMATRIA TRABALHISTA
- VERBAS TRABALHISTAS - EX-SERVIDOR PBLICO DO MUNICPIO DE
CONTAGEM - CONTRATO TEMPORRI O PARA ATENDER A
NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PBLICO - PAGAMENTO
TO-SOMENTE DAS VERBAS REMUNERATRIAS ASSEGURADAS AOS
SERVIDORES ESTATUTRIOS - DESCABIMENTO DE FGTS.
O trabalhador contratado temporariamente para atender a necessidade de
excepcional interesse pblico (art. 37, IX, CF), quando da resciso de seu
contrato, tem direito ao recebimento somente das verbas trabalhistas devidas
a qualquer servidor pblico. Descabimento de FGTS.
EMBARGOS INFRINGENTES N 1.0079.09.933018-9/002 - COMARCA DE
CONTAGEM - EMBARGANTE(S): ESTADO DE MINAS GERAIS -
EMBARGADO(A)(S): FERNANDA MARIZE CALDEIRA
A C R D O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 CMARA CVEL do Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,
por maioria, em ACOLHER OS EMBARGOS.
DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT
RELATOR.
DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT (RELATOR)
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V O T O
Trata-se de embargos infringentes opostos por ESTADO DE MINAS
GERAIS contra o v. acrdo de f. 102/121, no qual foi dado parcial
provimento ao recurso, vencida a relatora, em parte.
O entendimento prevalecente se respaldou no voto do insigne
Desembargador Manuel Saramago, que atuou como Revisor, sendo
acompanhado pelo eminente Vogal, Desembargador Barros Levenhagem.
A ilustre Relatora, Desembargadora urea Brasil, proferiu voto
divergente, manifestando-se no sentido de dar parcial provimento ao recurso,
entendo, contudo, que no cabvel o recolhimento de FGTS.
Em suas razes recursais (f. 124/133), sustenta o embargante que
deve ser resgatado o voto minoritrio da Des. Relatora urea Brasil. Defende
em suma que a embargada era professora designada e no contratada por
prazo determinado, sendo legal e legitima a designao pelo perodo do ano
letivo, pois a atividade continua. Assim, sustenta que no h dever de
pagamento de qualquer parcela adicional, especialmente de FGTS. Requer o
provimento destes embargos.
Sem contrarrazes.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso.
Sem preliminares a serem apreciadas, passo de pronto ao exame do
mrito.
A controvrsia restringe-se quanto ao direito da embargada em
receber o FGTS.
Rogando vnia aos ilustres prolatores dos votos majoritrios, Des.
Manuel Saramago e Desembargador Barros Levenhagem,
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acompanho o entendimento esposado pela Desembargadora urea Brasil.
Pois bem.
Com efeito, deve-se afastar a aplicao, in casu, da Consolidao
das Leis do Trabalho - CLT relao estabelecida entre as partes, porquanto
se tratava de contratao de natureza administrativa.
O contrato de trabalho foi celebrado por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, nos
termos do que dispe o art. 37, IX, da Constituio da.
Destarte, durante o perodo em que esteve prestando servios ao
Estado de Minas Gerais, a embargada subsumia-se ao conceito de servidor
pblico, muito embora no tenha se submetido regra geral do concurso -
sendo-lhe aplicvel, portanto, o regime jurdico tpico da categoria, regido
pelas normas de Direito Administrativo.
o que esclarece o jurista Celso Antnio Bandeira de Mello na
seguinte classificao doutrinria:
"Servidores pblicos: conceito e espcies
(...)
Compreendem as seguintes espcies:
(...)
a) Servidores titulares de cargos pblicos na Administrao Direta
(anteriormente denominados funcionrios pblicos), nas autarquias e
fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na esfera administrativa
do Legislativo.
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b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. A se incluem
servidores que se encontrem sob vnculo empregatcio por uma dentre as
seguintes razes:
(...)
b.2) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituio, sob vnculo
trabalhista, para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico (...) (Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 230-232). "
Sabe-se que o art. 39, 3, da Constituio Federal estendeu aos
servidores alguns direitos prprios dos empregados celetistas. A propsito:
"Art. 39 - (omissis)
(...)
3 - Aplica-se aos servidores pblicos ocupantes de cargo pblico o
disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII
e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso
quando a natureza do cargo o exigir."
Ao tratar dos direitos sociais dos servidores pblicos, alerta o
professor Jos dos Santos Carvalho Filho:
"Alm dos direitos expressamente conferidos aos servidores pblicos no
Captulo prprio (arts. 39 a 41) e no relativo Administrao Pblica (arts. 37
e 38), encontram-se outros direitos de natureza social a que tambm fazem
jus.
Para melhor sistema didtico, podemos dividir os direitos sociais em
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dois grupos de acordo com a espcie de normas que os asseguram: os
direitos sociais constitucionais e os direitos sociais legais.
Os direitos sociais constitucionais so objeto da referncia do art. 39, 3,
CF, o qual determina que dezesseis dos direitos sociais outorgados aos
empregados sejam estendidos aos servidores pblicos. Dentre esses direitos
esto o do salrio mnimo (art. 7, IV); o dcimo terceiro salrio (art. 7, VIII);
o repouso semanal remunerado (art. 7, XV); o salrio-famlia (art. 7, XII); o
de frias anuais (art. 7, XVII); o de licena gestante (art. 7, XVIII) e outros
mencionados no dispositivo constitucional. Vale a pena lembrar, neste passo,
que quando se quiser saber se algum direito outorgado aos trabalhadores em
geral se aplica aos servidores pblicos dever ser consultado o art. 39, 3,
da CF, o qual faz remisso a vrios direitos sociais previstos no art. 7 da
mesma Carta.
Alm desses, h vrios direitos de natureza social relacionados nos diversos
estatutos funcionais das pessoas federativas. nas leis estatutrias que se
encontram tais direitos, como o direito s licenas, penso, aos auxlios
pecunirios, como o auxlio-funeral e o auxlio-recluso, assistncia
sade etc.
Merece comentrio questo que tem sido suscitada a respeito do direito
indenizao por frias ou licenas voluntrias no gozadas. Anteriormente,
tais benefcios, se no fossem frudos, tinham, para compensar o servidor, o
respectivo perodo contado em dobro para efeito de tempo de aposentadoria
e disponibilidade, conforme dispunham normalmente as leis estatutrias.
Com o advento da norma prevista no art. 40, 10, da CF, que vedou a
contagem de tempo fictcio de contribuio, tal prtico restou extinta. A
dvida, ento, passou a ser qual o efeito decorrente de no ter o servidor
gozado suas frias ou licenas, tendo esse direito surgido aps a EC 20 de
dezembro de 1998.
inegvel que ambos os benefcios constituem direito subjetivo do servidor:
uma vez consumado o suporte ftico estabelecido na lei, nasce para o
servidor o direito ao gozo. Como no h mais
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compensao da contagem de tempo em dobro, urge que a Administrao,
atravs do respectivo setor de pessoal, controle a fruio desses direitos
pelos servidores, no permitindo que deixem de exerc-los, seja por
interesse do servio (o que, como regra, costuma ocorrer, embora no
devesse), seja por omisso ou desinteresse do prprio servidor. Ocorrendo
fato extintivo da relao estatutria (como a aposentadoria, por exemplo),
sem que tais direitos tenham sido exercidos, o servidor faz jus indenizao
correspondente remunerao que teria auferido caso os tivesse exercido. A
no ser assim, a Administrao se locupletaria de sua prpria torpeza e
custa de um direito do servidor apenas por no t-lo frudo. A matria desafia
previso em lei, mas, no caso de lacuna, ou de indeferimento do pedido na
via administrativa, pode o servidor pleitear o reconhecimento de seu direito
na via judicial (Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p. 720-721). "
Isso posto, ainda que se afaste a aplicao da CLT ao caso tratado
nos autos, h de se reconhecer que os servidores pblicos, mesmo aqueles
contratados para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico, fazem jus percepo de valores relativos aos direitos sociais que
foram constitucionalmente estendidos aos estatutrios.
No entanto, diante de toda a fundamentao acima expendida, e
considerando que o art. 39, 3, da Constituio Federal no estendeu
expressamente aos servidores pblicos o FGTS.
Firme em tais consideraes, respeitando a deciso dos ilustres
prolatores dos votos vencedores, estou comungando com o posicionamento
do vot o di vergent e e, port ant o, ACOLHENDO OS EMBARGOS
INFRINGENTES, para resgatar o voto da lavra da Des. urea Brasil.
Custas pela embargada.
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DES. BARROS LEVENHAGEN (REVISOR)
V O T O
Revendo posicionamento adotado por ocasio da Apelao, tenho
que assiste razo ao Embargante.
Melhor examinando os autos, verifica-se que a Embargada fora
contratada pelo Estado de Minas Gerais, na funo de professora de
educao bsica, com fulcro no art. 37, inciso IX, da CRFB, a ttulo de
contratao temporria, para atender necessidade de excepcional interesse
pblico. A contratao temporria a que se refere o inciso IX, do art. 37, da
CF/88, foi regulamentada, no mbito Estadual pela Lei 10.254/90, em vigor
poca, que previa:
"Art. 10 - Para suprir a comprovada necessidade de pessoal, poder haver
designao para o exerccio de funo pblica, nos casos de:
I - substituio, durante o impedimento do titular do cargo;
II - cargo vago, e exclusivamente at o seu definitivo provimento, desde que
no haj a candi dato aprovado em concurso pbl i co para a cl asse
correspondente.
1- A designao para o exerccio da funo pblica de que trata este artigo
somente se aplica nas hipteses de cargos de:
a) - Professor, para regncia de classe, Especialista em Educao e Servial,
para exerccio exclusivo em unidade estadual de ensino;
b) - Serventurios e Auxiliares de Justia, na forma do art. 7, pargrafo
nico, da Lei n 9.027, de 21 de novembro de 1985, e art. 7, 1, da Lei n
9.726, de 5 de dezembro de 1988.
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2- Na hiptese do inciso II, o prazo de exerccio da funo pblica de
Professor, Especialista em Educao e Servial no poder exceder ao ano
letivo em que se der a designao.
3- A designao para o exerccio de funo pblica far-se- por ato
prprio, publicado no rgo oficial, que determine o seu prazo e explicite o
seu motivo, sob pena de nulidade e de responsabilidade do agente que lhe
tenha dado causa.
4- Ter prioridade para designao de que trata o inciso I deste artigo o
candidato aprovado em concurso pblico para o cargo, observada a ordem
de classificao.
5- A dispensa do ocupante de funo pblica de que trata este artigo dar-
se- automaticamente quando expirar o prazo ou cessar o motivo da
designao, estabelecido no ato correspondente, ou, a critrio da autoridade
competente, por ato motivado, antes da ocorrncia desses pressupostos.
Art. 11. Para atender a necessidade temporria, de excepcional interesse
pblico, poder haver contratao por prazo determinado, no superior a 6
(seis ) meses, sob a forma de contrato de direito administrativo, caso em que
o contratado no ser considerado servidor pblico." (sem grifos no original)
A existncia de lei estadual conforta a contratao temporria da
servidora, a tornar regular sua situao funcional e, assim, afastar sua
alegada nulidade, de forma que no se aplica espcie o disposto no art. 19-
A, da Lei n 8.036/90, com a redao dada pela Medida Provisria n 2.164-
41, de 2001.
A expirao do prazo contratual mera irregularidade contratual que
no serve a nulificar o contrato, no autorizando, por si s, a aplicao do
disposto no art. 19-A, da Lei n 8.036/90.
Razo pela qual acompanho o E. Relator para ACOLHER OS
EMBARGOS INFRINGENTES.
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Custas 'lex lege'.
DES. VERSIANI PENNA
V O T O
Acompanho o eminente Desembargador Relator para, tambm,
acolher os embargos infringentes.
Tenho posicionamento firme no sentido de que, da simples leitura do
art. 39, 3 c/c art. 7 e incisos, da CR/88, percebe-se, claramente, que o
FGTS no foi contemplado no rol dos direitos sociais estendidos aos
servidores pblicos, sendo indevido o seu recolhimento em benefcio de
servidores contratados ainda que temporariamente, conforme j me
pronunciei em diverso julgados, tais como nos processos 1.0433.11.025232-
0/001 e 1.0479.11.004913-3/001, os quais restaram assim ementados:
RECURSO DE APELAO - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONTRATO
TEMPORRIO - ATENDIMENTO NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL
INTERESSE PBLICO - RESCISO - VERBAS DEVIDAS - ART. 39, 3
DA CONSTITUIO DA REPBLICA - FGTS - DESCABIMENTO.
- A contratao de servidor para atender necessidade de excepcional
interesse pblico (art. 37, IX da CR) configura contrato administrativo e,
quando da resciso, so devidas as verbas que, comumente, devem ser
pagas aos servidores pblicos (art. 39, 3 da CR).
- Dessa forma, descabe a condenao ao pagamento de FGTS, uma vez
que referida verba s se aplica ao vnculo jurdico empregatcio celetista.
- dispensvel o atendimento s formalidades descritas na Lei n
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11.350/2006 para fins de dispensa, ante a circunstncia de se tratar de
contrato por prazo determinado, para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico, ainda que a contratao da apelante tenha se
dado para o exerccio das atividades de Agente Comunitrio de Sade.
- Recurso desprovido.
EMENTA: APELAO CVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO -
CONTRATO TEMPORRI O - NULI DADE - I NEXI STNCI A -
ATENDIMENTO NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE
PBLICO - RESCISO - VERBAS DEVIDAS - ART. 39, 3 DA
CONSTITUIO DA REPBLICA - FGTS - NO CABIMENTO.
- A contratao de servidor para atender necessidade de excepcional
interesse pblico (art. 37, IX da CR) configura contrato administrativo e,
quando da resciso, so devidas as verbas que, comumente, devem ser
pagas aos servidores pblicos (art. 39, 3 da CR).
- O fato de o contrato ter se estendido alm do prazo inicialmente
previsto, malgrado constitua irregularidade, no compromete sua natureza
administrativa e nem induz sua nulidade. Dessa forma, descabe a
condenao ao pagamento de FGTS, uma vez que este s se aplica ao
vnculo jurdico empregatcio celetista.
Apenas com essas declaraes, acompanho o d. Relator, para
acolher os embargos infringentes.
como voto.
DESA. UREA BRASIL
V O T O
Na esteira do voto proferido no julgamento da Apelao Cvel,
acompanho o e. Relator, para ACOLHER OS PRESENTES
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EMBARGOS INFRINGENTES.
DES. CORRA JUNIOR
V O T O
Tambm ACOLHO OS EMBARGOS INFRINGENTES, na esteira do
entendimento j adotado por este Tribunal acerca da matria:
EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR TEMPORRIO - ART. 37, IX,
DA CONSTITUIO DA REPBLICA - EXCEPCIONAL INTERESSE
PBLICO - EXERCCIO DE FUNO PBLICA - NATUREZA PRECRIA E
TEMPORRIA DO VNCULO - PROVA DA CONTRATAO SOB O
REGIME CELETISTA - AUSNCIA - VERBAS TRABALHISTAS -
INAPLICABILIDADE - SUBMISSO AO REGIME ESTATUTRIO - PEDIDO
JULGADO IMPROCEDENTE - RECURSO DESPROVIDO.
1 - Ao servidor em exerccio de funo pblica, contratado em carter
precrio e temporrio, para atender interesse excepcional do Poder Pblico,
no se aplicam as disposies da Consolidao das Leis do Trabalho.
2 - Em razo de o servio pblico ser firmado na inteno de
estabilidade, no se adota o FGTS, sendo que, em caso de dispensa do
servidor temporrio, o funcionrio somente faz jus s verbas estatutrias
devidas ao servidor pblico.
(Apelao Cvel 1.0433.11.034359-0/001, Rel. Des.(a) Sandra Fonseca,
6 CMARA CVEL, julgamento em 27/11/2012, publicao da smula em
07/12/2012)
como voto.
SMULA: "ACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES."
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