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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

DIREITO
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA
1-PECULATO, 2-CONCUSSO.


Perfil
SETEMBRO DE 2014



Resumo do assunto que foi desenvolvido durante o perodo de aulas do segundo
bimestre letivo no ano de dois mil e quatorze. Esse trabalho tem a finalidade de
preencher a lacuna de contedo perdido devido, faltas durante perodo de agosto
desse mesmo ano.
UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE





RAQUEL TOLEDO DE ALMEIDA MENDES
31292828







TRABALHO DE PESQUISA DIREITO
CRIMES CONTRA A ADMINSITRAO PBLICA






CAMPINAS
2014



Improbidade Administrativa Lei n. 8.429/92
1. NOES GERAIS
A LIA (Lei de Improbidade Administrativa) veio aperfeioar o controle administrativo, na
medida em que possibilita ao Ministrio Pblico e pessoa jurdica lesada a impetrao
de ao civil referente improbidade administrativa e defesa do Patrimnio Pblico.
Tambm permite o aperfeioamento do controle interno, na medida em que possibilita a
qualquer cidado o requerimento para instaurao de procedimento administrativo que
apure improbidade (art. 14). Permite tambm que o Ministrio Pblico requisite
autoridade administrativa a instaurao do procedimento administrativo.
O art. 37, 4., da Constituio Federal estabelece que os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica,
a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Errio, na forma e gradao previstas
na lei.
A LIA regulamenta o art. 37, 4., da Constituio Federal. At 1988, o objeto tutelado
era to s o enriquecimento ilcito do agente pblico (as constituies de 1946 e 1967 s
se preocupavam em reprimir o enriquecimento ilcito do agente pblico). Depois de 1988,
passou a ser a probidade administrativa. O ato de improbidade quase sempre decorre de
ato discricionrio que pode ser analisado pelo Poder Judicirio (art. 5., inc. XXXV, da
CF).

1.1. Controle Administrativo (Tutela ou Autotutela)
a possibilidade de invalidez, pela prpria Administrao, dos atos administrativos.
Smula n. 473 do Supremo Tribunal Federal: A Administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial. Anula-se o ato por ilegalidade. Revoga-se por convenincia e oportunidade.
o superior hierrquico quem rev o ato praticado pelo subordinado.

2. SUJEITO PASSIVO
Pode ser sujeito passivo qualquer pessoa jurdica da Administrao Pblica direta ou
indireta, ou aquela de direito privado de que participe o Poder Pblico em seu patrimnio
ou receita anual.
Assim dispe o art. 1. da LIA pessoas jurdicas que podem ser lesadas:
rgos da Administrao direta;
rgos da Administrao indireta ou fundacional;
empresa incorporada ao Patrimnio Pblico;
empresa ou entidade para cuja criao ou custeio o Estado concorreu, ou concorra,
com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual;
empresa ou entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo fiscal ou creditcio
de rgo pblico;
empresa ou entidade para cuja criao ou custeio o Errio concorreu, ou concorra,
com menos de 50%. (O limite de indenizao, nesse caso, o montante com que
concorre o Errio Pblico).

3. ATOS DE IMPROBIDADE
3.1. Enriquecimento Ilcito Art. 9.
Arrola doze hipteses exemplificativas de ato de improbidade, sete das quais importam o
enriquecimento ilcito. Enriquecimento ilcito a percepo de vantagem indireta para si
ou para outrem, em razo de cargo, emprego ou funo pblica.
As hipteses de improbidade por enriquecimento ilcito consumam-se
independentemente de dano material, independem de prejuzo para a Administrao
Pblica.
Em sntese, tem-se a improbidade por enriquecimento ilcito em razo da obteno de
vantagem patrimonial e desde que essa vantagem resulte de causa ilcita no
autorizada em lei e promova um aumento ou acrscimo patrimonial para o agente
pblico ou para terceiros.
A jurisprudncia j tem entendimento pacfico de que, se o agente recebe presentes de
valor insignificante, no caracteriza o enriquecimento ilcito princpio da razoabilidade
(princpio do Direito Administrativo que vem sendo aplicado na improbidade).
Os ncleos verbais do art. 9., inc. I, so:
I - receber
II- perceber
III- aceitar
IV- utilizar
V- usar
VI- adquirir
VII- incorporar
Alguns so bilaterais e outros no.
Todas as hipteses tambm ensejam ao penal, ou seja, do ensejo ao ilcito penal
(concusso, corrupo passiva, peculato e crime de responsabilidade fiscal, s
vezes).
Hipteses que causam enriquecimento ilcito:
Receber comisso, gratificao ou presente de quem tenha interesse direto ou
indireto, possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das
atribuies do agente pblico. Basta a existncia do interesse, prescinde do atendimento
do interesse.
Perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta
ou locao de bem mvel ou imvel ou a contratao de servios por preos superiores
ao valor de mercado.
Nessa hiptese h enriquecimento ilcito do particular, necessariamente, e dano ao
Errio.
Perceber vantagem econmica para facilitar a alienao por preo inferior ao valor de
mercado.
Utilizar bem da Administrao ou trabalho de servidor pblico para fins pessoais.
Adquirir bem de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do
patrimnio ou da renda do agente.
Existem duas correntes a respeito:
1. corrente: depende da possibilidade do ajuizamento da ao com a inverso do
nus da prova, bastando que o Ministrio Pblico ou a pessoa jurdica lesada
demonstrem a incompatibilidade da receita com os bens adquiridos. (Defendido por um
grande nmero de promotores: Antonio Augusto de Melo Camargo, Wallace Martins,
Fernando Capez);
2. corrente: defende a inexistncia da inverso do nus da prova, devendo o
Ministrio Pblico ou a pessoa jurdica demonstrar a existncia de nexo entre o aumento
indireto do patrimnio e o exerccio de cargo, emprego ou funo.
O Ministrio Pblico entende que no h inverso do nus da prova devido ao caput
dispor em razo do exerccio do cargo, emprego ou funo.

3.2. Leso ao Errio Art. 10
A lei se refere ao Errio e no ao Patrimnio Pblico. Errio tem aspecto econmico,
est relacionado ao Tesouro, ao Fisco, Cofres Pblicos.
Patrimnio Pblico corresponde ao conjunto de bens de valor econmico, artstico,
turstico, esttico e histrico de qualquer das entidades que compem a Administrao
Pblica.
A lei se refere ao Errio quando deveria tratar do Patrimnio Pblico.
Chega-se ao conceito de Patrimnio Pblico pela juno do art. 1., 1., da Lei n.
4.717/65 (Lei de Ao Popular) e ainda, art. 1., par. n., da Lei n. 8.429/92.
A leso ao Errio, por si s, j ato de improbidade. No precisa, necessariamente, que
o agente obtenha vantagem (enriquecimento ilcito). Logo, pode haver leso ao Errio
sem enriquecimento ilcito. Atos de improbidade que importam dano: decorrem de
condutas ilegais do agente pblico, dolosas ou culposas, que tenham repercusso lesiva
ao Errio ou ao Patrimnio Pblico; decorrem sempre de condutas ilegais sob o aspecto
administrativo, que podem no ensejar o cometimento do crime. Na leso culposa, temos
que aplicar o princpio da razoabilidade. Exemplo: motorista bate carro oficial. H leso
ao Errio, mas no h ato de improbidade.
Os incisos do art. 10 so exemplificativos:
I facilitar, concorrer para que um particular se aproprie do que bem pblico;
II permitir que um particular use bem pblico;
III doao de bens pblicos em desacordo com as formalidades legais (a doao
possvel, porm, deve atender s formalidades legais);
IV subfaturamento;
V superfaturamento;
VI realizar operao financeira em desacordo com as normas legais e regulamentares,
ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VIII frustrar a licitude do procedimento licitatrio ou dispens-lo indevidamente.
Respondem, nesse caso, o agente pblico (comisso de licitao) e o particular
contratado com a dispensa indevida.
Para a Administrao Pblica, direta ou indireta, h o chamado dever de licitar. A Lei n.
8.666/93 estabelece as normas gerais de licitude aos contratos da Administrao,
aplicveis aos Estados e Municpios. O art. 24 traz as hipteses de dispensa, que quase
sempre decorrem de situao de fato (pequeno valor, situao emergencial). As
hipteses de inexigibilidade (art.25) decorrem quase sempre de situao jurdica
(inviabilidade de licitao). As hipteses de dispensa esto taxativamente previstas na
lei. As hipteses de inexigibilidade esto exemplificativamente dispostas na lei.
Obs.: A lei municipal ou a estadual podem suprimir as hipteses de dispensa, o que no
podem ampliar o rol.

3.3. Atos Contrrios aos Princpios Art. 11

So os atos que contrariam os princpios da Administrao Pblica. A violao dos
deveres e dos princpios da Administrao Pblica leva caracterizao da improbidade
administrativa (dispositivo da reserva). O art. 4. da LIA estabelece a obrigatoriedade de
observncia, por qualquer agente pblico, dos princpios da Administrao Pblica.
Os incisos do art. 11 so exemplificativos:
I Praticar ato visando fim proibido em lei (desvio de finalidade). O ato em si no
ilegal, a finalidade . O princpio da razoabilidade deve ser sempre observado;
II Retardar, ou deixar de praticar, indevidamente ato de ofcio (prevaricao);
III Quebra de sigilo profissional. Revelar fato ou circunstncia que deva manter em
segredo. A pessoa deve ter sabido do fato em razo da funo.
A regra a publicidade, os atos so pblicos. O sigilo possvel, mas exceo. Obs.:
A Promotoria obrigada a fornecer certides, quando no forem sigilosas;
IV Negar publicidade aos atos oficiais;
V Frustrar licitude de concurso pblico. Ocorre quando h contratao sem concurso
para o exerccio de cargo, emprego ou funo, com desobedincia da norma expressa
no art. 37, inc. II, da Constituio Federal.
Ocorre tambm quando h fraude em concurso, seja pela publicao de editais que
estabelea favoritismo, pela violao do princpio da impessoalidade ou, ainda, pela
revelao do contedo do exame;
VII Revelar medidas de poltica econmica capaz de alterar preos de produtos e
servios antes de divulgao oficial (informao privilegiada).

4. PERSECUO JUDICIAL E SANES
O art. 37, 4., da Constituio Federal trata das sanes aplicveis aos agentes por ato
de improbidade:
suspenso dos direitos polticos (natureza poltica);
perda da funo pblica (natureza administrativa ou poltica);
indisponibilidade dos bens (natureza civil);
ressarcimento ao Errio (natureza civil).
O art. 12 estabelece sanes aplicveis de acordo com o ato praticado:
perda dos bens;
multa civil;
proibio de contratar (interdio de direitos).
Qualquer ato enseja a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo, a multa civil
ou a proibio de contratar e receber benefcios.
A sano de ressarcimento aplicvel nas hipteses do art. 10, e a perda de bens nas
hipteses do art. 9., ambos da LIA. A suspenso dos direitos pblicos e o valor da multa
variam de acordo com a gravidade do ato.
As sanes da LIA tm a natureza civil e decorrem de ao civil (no penal), mas sem
prejuzo da sano penal cabvel.
O Superior Tribunal de Justia j decidiu que as sanes tm natureza penal (posio
minoritria), mas h vrias decises do STJ em sentido contrrio. Todos os agentes
pblicos e particulares que concorram para a prtica do ato esto sujeitos a essas
sanes.
O Presidente da Repblica, os senadores e os seputados tm um regime especial. O
Presidente da Repblica no pode ser punido com suspenso dos direitos polticos e
perda da funo pblica (a cassao est prevista na Constituio Federal, arts. 85 e 86,
e pode decorrer de crime de responsabilidade, mas no da prtica de ato de
improbidade). Senadores e deputados no esto sujeitos perda da funo pblica. A
perda do mandato est regulada no art. 55 da Constituio Federal e pode ser
determinada por fora do art. 15, inc. V, da Constituio Federal.
P.: As sanes so cumulativas ou alternativas?
R.: So alternativas (posio majoritria) e no cumulativas. O juiz pode aplicar uma em
detrimento da outra. Na fixao de pena, o juiz leva em conta a extenso do dano e o
proveito material do agente.

4.1. Suspenso dos Direitos Polticos
O prazo de suspenso dos direitos polticos varia:
art. 9. de 8 a 10 anos;
art. 10 de 5 a 8 anos;
art. 11 de 3 a 5 anos.

4.2. Multa
O valor da multa variar:
art. 9. at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial;
art. 10 at duas vezes o valor do dano;
art. 11 at cem vezes o valor da remunerao.

4.3. Interdio de Direitos (Proibio de Contratar)
O prazo de interdio poder ser:
art. 9. de at 10 anos;
art. 10 de at 5 anos;
art. 11 de at 3 anos.

5. LEGITIMADOS
Art. 17 da LIA estabelece os legitimados para a ao:
Ministrio Pblico;
pessoa jurdica lesada.
O art. 129, incs. II e III, da Constituio Federal concede ao Ministrio Pblico a
legitimidade do Inqurito Civil e da Ao Civil Pblica. O Patrimnio Pblico uma
espcie de interesse difuso. O Ministrio Pblico postula em Juzo por meio de Ao Civil
Pblica (Lei n. 7.347/85). A LIA tem natureza material e de direito processual.
Diz a Lei que quando o ato causar leso, ou quando importar enriquecimento ilcito,
caber autoridade administrativa representar ao MP para decretao da
indisponibilidade dos bens (art. 7.). A indisponibilidade tem carter de sano, mas no
definitiva. A procedncia da ACP leva incorporao em favor dos fundos do lesado
(art. 13 da Lei n. 7.437/85).
O requerimento de indisponibilidade de bens possvel quando:
ato que importar enriquecimento;
ato que importar leso.
O Ministrio Pblico ou a pessoa jurdica lesada tm legitimidade para requerer
seqestro dos bens do agente ou, ainda, o bloqueio e exame de contas. O Ministrio
Pblico, ao tomar conhecimento do ato de improbidade, pode:
instaurar o Inqurito Civil ou o procedimento preparatrio do IC;
requisitar a instaurao de Inqurito Policial, quando a hiptese ensejar crime;
instaurar processo administrativo.

6. OBSERVAES
A prescrio do ato de improbidade se opera em 5 anos contados do trmino do
mandato ou no prazo da prescrio da infrao disciplinar, se ela for punida com a
demisso do servidor pblico.
A obrigao de reparar o dano imprescritvel.
Competncia: local do dano, ou seja, a sede da pessoa jurdica.
Nas Aes Civis Pblicas e no Inqurito Civil no se admite a transao.
A apresentao peridica da declarao de bens e rendimentos do servidor condio
para a investidura e para o exerccio (art. 13 da LIA). O servidor que se recusa a
apresentar a declarao,ser demitido do servio pblico.
Em matria de recursos, aplica-se o Cdigo de Processo Civil e a Lei n. 7.347/85.

DIREITO PENAL
1. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA
1.1. Espcies
crimes praticados por funcionrio pblico;
crimes praticados por particular;
crimes praticados contra a administrao da justia.

1.2. Crimes Praticados por Funcionrio Pblico
Os crimes praticados por funcionrio pblico so chamados pela doutrina crimes
funcionais. So crimes que esto relacionados com a funo pblica. Na classificao
geral dos delitos, tais crimes esto inseridos na categoria dos crimes prprios, pois a lei
exige uma caracterstica especfica no sujeito ativo: ser funcionrio pblico.
Os crimes funcionais podem ser prprios e imprprios. Essa subdiviso entre os crimes
funcionais no se confunde com a classificao do pargrafo anterior.
Crimes funcionais prprios so aqueles cuja excluso da qualidade de funcionrio
pblico torna o fato atpico. Ex.: prevaricao.
Crimes funcionais imprprios so aqueles em que, excluindo-se a qualidade de
funcionrio pblico, haver desclassificao para crime de outra natureza. Ex.: peculato,
que passa a ser furto. A doutrina chama essa modificao atipicidade relativa.
O Cdigo de Processo Penal traz um rito diferente para os crimes praticados por
funcionrio pblico (arts. 513 a 518), em que existe a defesa preliminar antes do
recebimento da denncia.

1.2.1. Conceito de funcionrio pblico

De acordo com o art. 327 do Cdigo Penal: Considera-se funcionrio pblico, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica. O pargrafo primeiro dispe quem so os funcionrios
pblicos, por equiparao. So eles: quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal e quem trabalha para empresa, prestadora de servio, contratada
ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
Entidade paraestatal entendida, majoritariamente, como a administrao indireta
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao pblica.
Uma posio minoritria, restritiva, entende que entidade paraestatal somente a
autarquia.
Sndico da massa falida, inventariante, curador e tutor, no so funcionrios pblicos.
Funcionrio de cartrio funcionrio pblico.
Funcionrio do Banco do Brasil funcionrio pblico, pois o Banco do Brasil uma
sociedade de economia mista.
Funcionrio dos Correios funcionrio pblico, pois o Correios uma empresa pblica.
Se o interesse em questo for o da Unio, a competncia ser da Justia Federal.
O conceito de equiparao, para a doutrina majoritria, s abrange os casos em que o
funcionrio for autor do crime. A comparao no pode ser aplicada quando o
funcionrio for vtima.

1.3. Causas de Aumento de Pena Artigo 327, 2., do Cdigo Penal.

Segundo o artigo 327, 2., do Cdigo Penal as causas de aumento da pena decorrem
quando o autor do crime exerce:
cargo em comisso (cargo de confiana);
cargo de direo ou assessoramento de rgos da administrao direta, sociedade de
economia mista, empresa pblica e fundao instituda pelo Poder Pblico.

1.4. Concurso de Agentes.

Um particular pode responder por peculato em concurso de agentes com um funcionrio
pblico.
O particular deve ter conscincia e vontade (dolo) em relao ao agente do tipo, ou seja,
deve saber que esse possui a condio de funcionrio pblico. Caso contrrio,
transforma-se em responsabilidade objetiva, o que proibido. Fundamento: segundo o
art. 30 do Cdigo Penal so comunicveis as circunstncias de carter pessoal quando
elementares do crime. Ser funcionrio pblico circunstncia pessoal e elementar do
crime. Se o particular no souber que o outro funcionrio pblico, responder por outro
crime. Exemplo: furto.

2. PECULATO
2.1. Peculato Doloso
Peculato-apropriao: art. 312, caput, primeira parte.
Peculato-desvio: art. 312, caput, segunda parte.
Peculato-furto: art. 312, 1..
Peculato mediante erro de outrem: art. 313.

2.2. Peculato Culposo
O peculato culposo est descrito no art. 312, 2., do Cdigo Penal.

2.3. Consideraes Gerais Sobre Todos os Tipos de Peculato

2.3.1. Objetividade jurdica
Visa-se proteger a probidade administrativa (patrimnio pblico). Esses crimes so
chamados crimes de improbidade administrativa.

2.3.2. Sujeito ativo
Sujeito ativo o funcionrio pblico.

2.3.3. Sujeito passivo
Sujeito passivo o Estado, visto como Administrao Pblica. Pode
existir um sujeito passivo secundrio (particular).

2.4. Peculato-apropriao
- apropriar-se;
- funcionrio pblico;
- dinheiro, valor, bem mvel, pblico ou privado;
- posse em razo do cargo;
- proveito prprio ou alheio.

2.4.1. Elementos objetivos do tipo
O ncleo apropriar-se, ou seja, fazer sua a coisa alheia. A pessoa tem a posse e passa
a agir com se fosse dona. O agente muda a sua inteno em relao coisa.
O fundamento a posse lcita anterior. No caso de posse em razo do cargo: na
verdade, a posse est com a Administrao. O bem tem de estar sob custdia da
Administrao. Exemplo: um automvel, apreendido na rua, vai para o ptio da
Delegacia. Um policial militar subtrai o toca-fitas. Ele praticou peculato-furto, pois no
tinha a posse do bem. Se o funcionrio fosse o responsvel pelo bem, seria caso de
peculatoapropriao. Se o carro estivesse na rua, seria furto. Exemplo: em uma
repartio pblica, um funcionrio furta a carteira de outro crime de furto. Se um
funcionrio de uma repartio entra em outra repartio e dali subtrai um bem, crime
de peculato- furto. No peculato-apropriao e no peculato mediante erro de outrem h
apropriao, ou seja, a posse anterior; a diferena est no erro de outrem.

2.4.2. Objeto material
Dinheiro, valor ou bem mvel. Tudo que for imvel no admitido no peculato. O crime
que admite imvel o estelionato. Bem mvel, no Direito Penal, possui um conceito mais
amplo do que no Direito Civil, pois tudo aquilo que se pode transportar.
Valor qualquer coisa que tenha valor econmico.
P.: Um funcionrio pblico usar outros funcionrios subordinados para prestao de
servio particular configura peculato?
R.: No. Funcionrio no valor, dinheiro, nem bem mvel. Est fora do objeto material.
Pode ser improbidade administrativa (enriquecimento ilcito).
P.: E se o agente for um prefeito?
R.: Samos ento do Cdigo Penal e vamos para o Dec. n. 201/67 (art.1., inc. II) que
tipifica a conduta de prefeito que usa funcionrio pblico.

2.4.3. Consumao
A consumao do peculato-apropriao se d no momento em que ocorreu a
apropriao: quando o agente inverteu o animus, quando passou a agir como se fosse
dono.

2.4.4. Tentativa
Teoricamente possvel, mas na prtica difcil comprovar.
P.: O sndico pratica crime de peculato-apropriao?
R.: No, seu crime o de apropriao indbita, pois ele no funcionrio pblico. O
mesmo se diz em relao ao inventariante e ao depositrio judicial.

2.5. Peculato-malversao
O peculato-malversao ocorre quando o bem particular estiver sob custdia da
Administrao Pblica.

2.5.1. Objeto material
Bem particular sob posse da Administrao Pblica. Malversao significa m utilizao.
P.: Algum tem de fazer um depsito judicial e atendido por um funcionrio que lhe diz
para deixar o dinheiro que ele prprio, funcionrio, far o depsito. O funcionrio se
apropria do bem. Que crime ele praticou?
R.: No peculato, porque o dinheiro ainda no estava na posse da administrao. Ele
praticou estelionato.
P.: Se a vtima entrega o dinheiro para o funcionrio porque o banco j fechou e o
funcionrio apropria-se da importncia, qual o crime praticado?
R.: No caso de peculato, nem de estelionato, pois no houve posse pela
Administrao Pblica; , sim, caso de apropriao indbita.
P.: Um funcionrio da Prefeitura estava sem receber salrio h trs meses. Ele apropria-
se de dinheiro da Prefeitura. Que crime praticou?
R.: Peculato-apropriao, pois o bem pblico e estava na posse do funcionrio.

2.6. Peculato-desvio Artigo 312, Segunda Parte, do Cdigo Penal
No peculato-desvio o que muda apenas a conduta, que passa a ser desviar. Desviar
alterar a finalidade, o destino. Exemplo: existe um contrato que prev o pagamento de
um certo valor por uma obra. O funcionrio paga esse valor, sem a obra ser realizada.
Nesse caso h peculato-desvio. Liberao de dinheiro para obra superfaturada tambm
caso de peculato-desvio.

2.6.1. Elemento subjetivo do tipo
O elemento subjetivo do tipo a inteno do desvio para proveito prprio ou alheio.
O funcionrio tem de ter a posse lcita da coisa. Se algum desviar em proveito da
prpria Administrao, haver outro crime, qual seja, uso ou emprego irregular de verbas
pblicas (art. 315 do CP). P.: O proveito pode ser moral?
R.: Sim, no h exigncia de o proveito ser patrimonial; pode ser proveito moral, como,
por exemplo, obteno de prestgio ou vantagem poltica.
P.: A aprovao do Tribunal de Contas tem alguma influncia?
R.: No, pois no tem fora judicial. O Tribunal de Contas no tem o dever de ficar
investigando crimes; portanto, no tem influncia penal a sua aprovao ou no.

2.6.2. Consumao e tentativa
A consumao ocorre no momento em que o bem for efetivamente desviado crime
formal , no importando se a vantagem visada foi conseguida ou no. A tentativa
possvel.
P.: Funcionrio tem a guarda de um bem e resolve us-lo para fins particulares;
posteriormente, devolve-o nas mesmas condies de uso. Qual o crime praticado?
R.: Dolo de uso no dolo de apropriao. Tambm no desvio (definitivo). No
peculato-apropriao, nem desvio, nem furto. Em regra esse peculato-uso no configura
crime. Podemos falar em improbidade administrativa. Excees:
- Prefeito, pois cai no Dec. n. 201/67, art. 1., inc. II, que tipifica o crime.
- Se o funcionrio pega dinheiro e depois devolve houve apropriao e depois
ressarcimento (e no devoluo). Dinheiro bem fungvel o uso de bem fungvel
configura crime de peculato porque h apropriao.

2.7. Peculato-furto Artigo 312, 1., do Cdigo Penal
Funcionrio pblico que, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai
ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de
facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Nesse caso aplicada a
mesma pena. A conduta subtrair, ou seja, tirar da esfera de proteo da vtima, de sua
disponibilidade. Uma outra conduta possvel a de concorrer dolosamente.
No basta ser funcionrio pblico; ele precisa se valer da facilidade que essa qualidade
lhe proporciona (a execuo do crime mais fcil para ele). Por facilidade, entende-se
crach, segredo de cofre etc. Um funcionrio pblico pode praticar furto ou peculato-
furto, dependendo se houve, ou no, a facilidade.

2.7.1. Consumao e tentativa
O crime consuma-se com a efetiva retirada da coisa da esfera de vigilncia da vtima.
A tentativa possvel.

2.8. Peculato Culposo Artigo 312, 2., do Cdigo Penal
So requisitos do crime de peculato culposo: a conduta culposa do funcionrio pblico e
que terceiro pratique um crime doloso, aproveitando-se da facilidade provocada por
aquela conduta. Restries:
O pargrafo refere-se ao caput.
De acordo com o 2. crime de outrem. o peculato-apropriao, desvio ou furto.
O funcionrio vai facilitar culposamente o peculato doloso de outrem.
A jurisprudncia majoritria amplia tal entendimento: a expresso crime de outrem
abrange todos os crimes patrimoniais cuja vtima seja a Administrao Pblica.
P.: Se a conduta culposa do funcionrio causou dano Administrao Pblica, pode-se
falar em peculato culposo?
R.: No, pois no h crime de outrem. No basta haver dano; deve existir crime de
outrem.

2.8.1. Consumao e tentativa
Peculato culposo crime independente do crime de outrem, mas estar consumado
quando se consumar o crime de outrem.
No h tentativa de peculato culposo, pois no existe tentativa de crime culposo.
Se o crime de outrem tentado, ser respondido por tentativa. O fato atpico para o
funcionrio pblico.

2.8.2. Reparao de danos no peculato culposo Artigo 312, 3., do Cdigo Penal
a devoluo do objeto ou o ressarcimento do dano.
preciso ficar atento para as seguintes regras:
Se a reparao do dano for anterior sentena irrecorrvel (antes do trnsito em
julgado primeira ou segunda instncia), extingue a punibilidade.
Se a reparao do dano for posterior sentena irrecorrvel (depois do trnsito em
julgado), ocorre a diminuio da pena, pela metade.
Ateno: no peculato doloso no se aplicam essas regras.
P.: Qual o efeito da reparao do dano no peculato doloso?
R.: Para qualquer crime doloso, os efeitos so os seguintes:
Arrependimento posterior (art. 16 do CP) se for anterior ao recebimento da denncia,
reduo da pena de 1/3 a 2/3.
Se ocorrer depois do recebimento da denncia, atenuante genrica do art. 65, inc. III,
b, do Cdigo Penal.
Se depois da sentena, atenuante inominada do art. 66. O acrdo pode reconhecer
atenuante que a sentena no reconheceu.

2.9. Peculato Mediante Erro de Outrem Artigo 313 do Cdigo Penal
Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por
erro de outrem. O peculato mediante erro de outrem erroneamente chamado peculato
estelionato. No um estelionato, pois o erro da vtima no provocado pelo agente. O
ncleo do tipo apropriar-se (para tanto, preciso posse lcita anterior). Na verdade,
um peculato-apropriao. O ncleo do estelionato obter. O erro de outrem tem de ser
espontneo; e o recebimento, por parte do funcionrio, de boa-f. No h fraude.
Exemplo: pessoa deve dinheiro para a Prefeitura, erra a conta e paga a mais. O
funcionrio recebe o dinheiro sem perceber o erro. Depois, ao perceber o erro, apropria-
se do excedente trata-se de peculato mediante erro. Exemplo: pessoa paga duas
vezes ou em lugar errado. O funcionrio recebe de boa-f. Depois percebe o erro e, em
vez de devolver o dinheiro ou encaminhar a questo para que a falha seja sanada,
apropria-se da importncia. Trata-se de peculato mediante erro de outrem. O funcionrio
se apropriou de algo que j estava com a Administrao Pblica.
P.: possvel concurso de agentes no peculato mediante erro de outrem?
R.: Sim. O ncleo apropriar-se, e no receber.
Exemplo: funcionrio descobre que A pagou R$ 10.000,00 a mais e procura o chefe
para inform-lo; esse lhe diz para cada um ficar com R$ 5.000,00. Observao: particular
pode ser partcipe.

2.9.1. Elemento subjetivo
O elemento subjetivo o dolo de se apropriar.

2.9.2. Consumao
O crime consuma-se no momento da apropriao, ou seja, no momento em que o
agente passa a agir como se fosse dono.

2.9.3. Tentativa
A tentativa possvel.

2.9.4. Observao
Os artigos 313-A e 313-B do Cdigo Penal, includos pela Lei n. 9.983/2000, no tm
ligao com o crime de peculato, e sim tratam de crimes ligados informtica.

3. CONCUSSO ARTIGO 316 DO CDIGO PENAL
Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
O crime de concusso diferente do crime de corrupo passiva. A diferena est no
ncleo do tipo. A concusso tem por conduta exigir; um querer imperativo, que traz
consigo uma ameaa, ainda que implcita. A corrupo passiva tem por conduta solicitar,
receber, aceitar promessa.
Na concusso, h vtima na outra ponta. A concusso uma extorso praticada por
funcionrio pblico em razo da funo. Exigir significa coagir, obrigar. A ameaa pode
ser implcita ou explcita e, ainda assim, ser concusso. O agente pode exigir direta ou
indiretamente por meio de terceiro, ou por outro meio qualquer, como, por exemplo,
ameaa velada.

3.1. Objetividade Jurdica
Proteger a probidade administrativa.

3.2. Sujeito Ativo
O sujeito ativo o funcionrio pblico. O particular pode praticar o crime, em concurso
com o funcionrio. P.: O particular, sem que haja concurso com o funcionrio pblico,
pode praticar concusso? R.: Sim, uma vez que, antes de assumir a funo pblica,
ainda particular.

3.3. Sujeito Passivo
O sujeito passivo o Estado (a Administrao Pblica). O particular pode ser sujeito
passivo secundrio.

3.4. Elementos Objetivos do Tipo
Exigir em razo da funo: deve existir nexo causal entre a exigncia e a funo.
P.: Se algum se faz passar por fiscal ou policial e exige dinheiro, que crime comete?
R.: Pode ser o crime de extorso, mas no caso de concusso, porque ele no tem
funo. Em razo da funo no significa no exerccio da funo. So coisas diferentes.
A pessoa pode estar em frias, de folga, ou ainda no ter assumido a funo. O
funcionrio pode exercer a funo e o crime no ser concusso. Exs.: ameaar e pedir o
relgio, exigir dinheiro para no mostrar fotos comprometedoras. A vantagem deve ser
indevida, pois se a vantagem for devida configura o crime de abuso de autoridade.
P.: A vantagem da concusso tem de ser patrimonial ou tambm pode ser moral?
R.: Prevalece o entendimento de que deve ser patrimonial. H quem diga que pode ser
moral (prestgio, posio de destaque).
P.: E se o funcionrio exigir que a vtima pratique sexo?
R.: crime de estupro.

3.5. Consumao e Tentativa
A consumao ocorre no momento em que a exigncia chega ao conhecimento da
vtima, pois o crime de concusso formal. A concusso no depende da obteno da
vantagem para a sua consumao; basta a exigncia. Se o funcionrio obtiver a
vantagem, ser mero exaurimento. A tentativa possvel. Exemplo: quando a exigncia
for por escrito. Pode ocorrer a tentativa tambm no caso de secretria eletrnica, quando
algum retira a fita antes de a vtima ouvir e leva-a para a polcia. No possvel a
tentativa na conduta verbal. Se a vtima avisar a polcia do dia, hora e local em que vai
entregar o dinheiro exigido, o crime j estava consumado desde o momento da
exigncia.
P.: Neste caso flagrante?
R.: H duas posies a respeito:
No h flagrante porque o crime se consumou no momento da exigncia. Exigncia
uma conduta instantnea. A posio majoritria sinaliza no sentido de que h
flagrante, pois o crime instantneo, mas de efeitos permanentes, podendo ser
enquadrado no logo aps. H um segundo argumento ainda, de que a exigncia pode
ser vista como uma conduta permanente, pois se prolonga no tempo.

4. CORRUPO PASSIVA ARTIGO 317 DO CDIGO PENAL
Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem: Pena recluso de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Na
corrupo passiva no h ameaa, nem constrangimento.

4.1. Elementos Objetivos do Tipo
Solicitar, pedir. Quem pede no constrange, no ameaa, simplesmente pede. A atitude
de solicitar iniciativa do funcionrio pblico.
Receber, entrar na posse. preciso o indcio de que a pessoa entrou na posse
efetivamente. Aceitar promessa, concordar com a proposta. Pode ser por silncio, gesto,
palavra. A iniciativa de um terceiro que faz a proposta. Algum prope e o funcionrio
aceita. P.: Sempre que houver corrupo passiva ir existir o crime de corrupo ativa?
R.: No. Na conduta de solicitar, quando, por exemplo, o funcionrio pede e o particular
no d, s ocorre corrupo passiva. Observao: se o funcionrio pede e a pessoa
coloca a mo dentro do bolso e entrega, no caso de corrupo ativa pois no existe
tipificao para entregar, s para prometer, oferecer. S h corrupo passiva nesse
caso. Na modalidade solicitar, onde a iniciativa do funcionrio pblico, no h crime de
corrupo ativa, e sim de corrupo passiva. J, nas modalidades de receber e aceitar
promessa, ocorre corrupo ativa na outra ponta, pois a iniciativa foi de terceiro.
Vantagem indevida na corrupo passiva para que o funcionrio faa alguma coisa,
deixe de fazer, ou ento retarde.
P.: Se a vantagem indevida for para o funcionrio praticar um ato de ofcio, h corrupo
passiva? R.: Sim. O que importa a vantagem indevida como motivo. Tanto faz se o ato
de ofcio ou no; importa que a vantagem seja indevida. Ex.: seguradora oferece
dinheiro para os policiais que encontrarem determinados carros. H crime de corrupo
passiva, pois eles j ganham para fazer isso. Observao: recompensa genrica no
crime.
4.2. Classificao da Corrupo Passiva
A doutrina classifica a corrupo passiva em:
Prpria: ocorre quando a vantagem indevida for oferecida para o funcionrio praticar
ou deixar de praticar, ilegalmente, o ato.
Imprpria: quando se pretende que o ato, que o funcionrio venha a realizar ou deixe
de realizar, seja legal.
Antecedente: a vantagem entregue ao funcionrio antes da ao ou omisso.
Subseqente ou conseqente: a vantagem prometida antes, mas entregue depois.
A gratificao em agradecimento, ou em poca festiva, se for de pequeno valor ou
genrica, no configura crime. um costume, e o costume afasta o dolo de corrupo.

4.3. Consumao e Tentativa
A consumao ocorre quando houver a solicitao, o recebimento ou a aceitao da
vantagem. A consumao no depende da prtica ou da omisso de ato por parte do
funcionrio. O recebimento da vantagem s importante para a modalidade receber.
crime formal, pois no tem nenhum resultado naturalstico. O exaurimento causa de
aumento de pena (+ 1/3). A tentativa possvel na solicitao por escrito.

4.4. Corrupo Passiva Privilegiada 2.
A corrupo passiva privilegiada ocorre com pedido ou influncia de outrem. Esse
pargrafo deveria ser crime autnomo, porque traz elementos muito diferentes da
corrupo. Corrupo privilegiada um crime material praticar, deixar de praticar. Na
corrupo passiva o mvel todo a vantagem indevida; na corrupo privilegiada o
sujeito aceita o pedido.

5. PREVARICAO ARTIGO 319 DO CDIGO PENAL
Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra
disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
A satisfao do interesse ou sentimento pessoal o que diferencia a prevaricao da
concusso e da corrupo. Trata-se de um elemento subjetivo do tipo.
Se for caso de vantagem indevida, o crime o de concusso ou corrupo passiva. Se
for caso de sentimento pessoal, o crime o de prevaricao. A prevaricao crime
subsidirio a vantagem indevida pode caber na prevaricao.
Aqui deve se entender sentimento pessoal como sentimentos de amor, dio, raiva,
vingana, amizade, inimizade.
P.: Interesse ou sentimento: pode ser beneficiada terceira pessoa?
R.: Sim. Pode ser um interesse pessoal e ajudar terceiro. O benefcio, na prevaricao,
pode ser de terceira pessoa.
P.: A preguia ou o desleixo podem ser enquadrados na prevaricao?
R.: A mera preguia no configura prevaricao.

5.1. Elementos Objetivos do Tipo
So elementos objetivos do tipo:
retardar;
deixar de praticar;
praticar.
As condutas retardar e deixar de praticar so condutas omissivas (omisso prpria).
Praticar conduta comissiva. A diferena entre retardar e deixar de praticar que esse
ltimo tem um tom de definitividade. Retardar protelar, demorar. Ato de ofcio aquele
ato que est inserido na esfera de atribuies ou de compromissos do agente.

5.2. Elementos Normativos
Os elementos normativos dependem de juzo de valor, ou seja, retardar ou deixar de
praticar indevidamente, e praticar, contra disposio expressa de lei.

5.3. Consumao e Tentativa
Consumao: nas condutas omissivas, quando o agente retarda ou deixa de praticar o
que deveria. Na conduta de praticar, quando atua. Nos crimes omissivos prprios no
possvel a tentativa. Na conduta de praticar, a tentativa admissvel.








BIBLIOGRAFIA
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. v.1. So Paulo,
Saraiva, 2004.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: v.1: parte geral: (arts. 1 a 120). 15. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.

DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.

JESUS, Damsio E. de. Direito penal: v. 1: parte geral. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
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NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal: Parte Geral. v.1. So Paulo: Saraiva,
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