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TEXTO "PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD" (de Santiago Martinez)

Para ver en q sistema se enrola nuestro pceso penal y quien ejerce la accion penal debemos acudir a la CN, pero esta no
contiene ninguna norma q establezca cual es el modelo de persecusion ni quien es el encargado de ejercer la accion
penal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: en el CP el legislador estableci en el art. 71 CPque "todos los delitos de accion publica que
lleguen a conocimiento de la autoridad, deben ser perseguidos x los organos predispuestos". Es decir, se trata de un
sistema q se rige x el PCIPIO DE LEGALIDAD. Asimismo, el CP considera delito la actitud del funcionario publico q,
faltando a sus funciones, deje de promover la persecusion y castigo de los delitos (art. 274), con ello se reafirma dicho
precepto legal.

PRINCIPIO DE DISCRESIONALIDAD u OPORTUNIDAD. en estos sistemas, el encargado d ejercer la accion penal es quien
decidir - discrecionalmente o segn el mandato de la ley- en q casos se iniciara o se llevara adelante la investigacion.

EJERCICIO DE LA ACCION PENAL: en el art. 59 CPPN establece q la ACCION PENAL PUBLICA sera ejercida x el
MINISTERIO FISCAL. Es decir, ante la noticia de la comision de un delito, sera el representante del MP quien promueva la
accion; evitando asi q sea el juez quien inicie la investigacion en violacion del pcipio ne procedat iudex ex officio.

USURPACION DE FUNCIONES LEGISLATIVAS ?

Esta pregunta surge del analisis de las consecuencias q tuvo la cesion de facultades de las provincias a la Nacion al
dictarse la CN.
Es el Congreso, en virtud d esta situacion, el encargado de dictar el Codigo de fondo p el pais, reservandose las
provincias el poder p dictar sus normas adjetivas (pcesales).
Es asi, q debemos preguntarnos cual es la naturaleza de algunos institutos regulados x la ley material (accion penal en
este caso) para determinar si el poder legislativo se excedio de las facultades q le fueron otorgadas.

DOS POSTURAS:
A) La ACCION PENAL es una cuestion de DERECHO DE FONDO,
B) La NATURALEZA de la ACCION PENAL es NETAMENTE PROCESAL.

De dicha doctrina se desprenden dos teorias diferentes:
1) Si se tiene en cta su naturaleza, corresponde a las provincias la regulacion de la accion penal;
2) Si bien se trata de una cuestion de dcho adjetivo (pcesal), debe estar regulada en el CP para no lesionar el pcipio de
igualdad ante la ley (art. 16 CN). Esta es la teoria a la q adhiere.

a) Cuestion material:
Soler seala q es la accion la q pone en funcionamiento a los organos predispuestos del Estado p la persecucion de lso
delitos, quienes la llevaran a cabo en el pceso c el fin de lograr el castigo del autor. Sin embargo, es necesario q se
establezcan ciertos requisitos p su ejercicio ya q es un poder absolutamente limitado en su contenido x las figuras
delictivas.
Los q sostienen esta postura dicen q estos requisitos no son normas de naturaleza pcesal, sino q son normas de caracter
material ya q contienen una limitacion a la pretension punitiva. El distinto modo de ejercer la accion es, en terminos
generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sancion se persigue, siendo esta la razon x la q el CP
debe contener disposiciones y normas q aparentemente presentan una estructura pcesal, pero q, en realidad son de
dcho sustantivo.
Por lo tanto, por tratarse de cuestiones materiales, corresponde al Congeso, en virtud de la deleg efectuada x las
provincias, la regulacion de la accion penal.

b) Cuestion pcesal:
Esta postura sostiene la naturaleza pcesal de la accion penal. Ya que sta es un poder del Estado distinto al punitivo o
diverso del DP sustantivo, cuya actuacion se sigue en el pceso. "Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor
de la ley, por el de la accion debe exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de si existe o no un infractor".
Zaffaroni dice q no se puede sostener q la accion penal surge de los delitos, ya q se pone en funcionamiento dentro de la
investigacion penal preparatoria cuando aun se desconoce si estamos ante una conducta punible.
Esta postura tiene 2 vertientes:
PRIMERA: sostiene q x ser una cuestion de naturaleza pcesal, deben ser las provincias las q regulen el modelo de
persecucion en sus propios codigos. Si el Congreso se arrogara esas facultades- q las provincias no delegaron- estariamos
ante una usurpacion de funciones. Dentro de la misma vertiente, surge otra interpretacion que establece q "la potestad
requirente no es materia delegada x las prov a la nacion. En consec, el art. 71 del CP cuando expresa q deberan iniciarse
de oficio todas las acciones penales, debe interp como una disp pcesal inserta en una ley nacional q, x su naturaleza
adjetiva, solo resulta obligatoria p la jurisdiccion nacional y federal.
De esto surge q cada provincia es la titular del ius persequendi dentro de su territorio, y son sus organos de persecucion
los encargados de ejercerlo. En consec, toda interpret en contrario carece de filiacion legitima en la CN.

SEGUNDA: sostiene q si bien la naturaleza de la accion es pcesal, conviene regular su ejercicio en el CP con el
objeto de resguardar el dcho CN de igualdad ante la ley. De lo contrario, y x la diversidad pcesal, podria ocurrir una
desigualdad en la aplic de la ley de fondo segun la prov en la q estemos. Zaffaroni dijo q, en relacion c las facultades q las
prov no deleg, esa reserva de la legislacion pcesal es un pcipio rector, pero no un limite, al menos en terminos absolutos.
En ninguna parte la CN dice expresamente q las prov estan facultadas p dictar sus codigos pcesales. De lo expuesto se
puede concluir q las provincias no se reservaron todas las facultades legislativas pcesales.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Funcion pcesal:
o PRINCIPIO DE LEGALIDAD PCESAL: es la automatica e inevitable reaccion del Estado a traves de organos predispuestos -
en general la policia o el MP- que, frente a la hipotesis de la comision de un hecho delictivo (de accion publica), se
presenta ante los organos jurisdiccionales reclamando la investigacion, el juzgamiento y si corresp, el castigo.
En el art. 71 CP se disp q todas las acciones penales deben ser iniciadas de oficio, salvo aquellas necesitaran la instancia
de la propia victima pq el Estado pueda adjudicarse la pretension penal (art. 72 CP) y las acciones privadas (art. 73 CP).

o PCIPIO DE OFICIALIDAD DE LA ACCION PENAL: surge como correlato del pcipio de legalidad y establece que el Estado
debe crear los organos encargados de iniciar la persecucion penal ex officio. Es decir, ante la noticia de un delito el
organo encargado de ejercer la accion penal debe poner en funcionamiento la maquinaria judicial c el fin de lograr el
esclarecimiento del hecho.

o PCIPIO DE INDIVISIBILIDAD DE LA ACCION: tb como correlato de los anteriores, este preve q la persecucion debe
iniciarse respecto de todas las personas q resultan imputadas de un hecho delictivo, prohibiendosele a la autoridad
requirente la posibilidad de iniciar la investigacion respecto de alguno de ellos y renunciarla respecto de otros.
Art. 5 CPPN: hace propios los mencionados pcipios al establecer q una vez impulsada la accion penal x parte del MP, su
ejercicio no podra suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar.

Estas son las caracteristicas propias del pcipio de legalidad y q hacen a su funcion pcesal: Se deben perseguir todos los
delitos de accion publica q sean denunciados y aquel funcionario publico que, debiendo llevar adelante la investigacion,
no lo haga, sera pasible de la sancion del art. 274 CP.

FUNCION MATERIAL: Justificacion y criticas al pcipio de legalidad
Cual es la funcion material del pcipio de legalidad?. Hay una relacion entre este pcipio y las teorias absolutas de la pena.
Roxin dice q este pcipio responde a la IDEA DE RETRIBUCION, segun la cual el Estado p la realizacion de la justicia
absoluta tiene q castigar sin excepcion toda violacion a la ley penal. Siguiendo esta teoria, vemos q la pena se justifica a
si misma, sin q pueda considerarse un medio p fines ulteriores, q no es otra cosa q retribucion mal x mal. Asi, se plantea
la necesidad de perseguir en todos los casos asi como tb, la aplic de la pena como imperativo de justicia q excluye cualq
fin de caracter utilitario.

La adopcion del pcipio de legalidad evitara la DEVALUACION de la etapa de debate, ya q ctos mas delitos dejen de ser
perseguidos en la etapa de instruccion menor sera el significado del juicio p el control de punibilidad. Por otro lado, la
instauracion del precepto en cuestion no pondra en peligro la publicidad del pceso ya que, Mientras mas decisiones
recaigan durante la investigacion preparatoria, menor sera la publicidad de las resoluciones.

-Otro postulado a favor del pcipio reside en q es la mejor forma d garantizar el pcipio de igualdad ante la ley penal y el
pcipio de legalidad material, garantizando asi, la seguridad j de los ciudadanos. Ya que obliga al Estado a aplicar
igualitariamente las nj.

A)EL PROBLEMA DE LA SELECTIVIDAD:
Una de las mayores criticas q recibe el pcipio de legalidad es la imposibilidad material del aparato judicial p dar tramite a
todos los delitos q son denunciados. IMposibilidad q facticamente parece insalvable. Como consec de ello, el pceso
penal criminologicamente se presenta como un PCESO DE SELECCION, y ocurre ya sea xq los delitos no llegan a
conocimiento de la autoridad (cifra negra); porq si bien son denunciados no entran formalmente en el sistema judicial x
razones de venalidad en la funcion -coimas- (cifra dorada).
Maier dice q la selectividad comienza x los canales d informacion del sistema: la VICTIMA o los DENUNCIANTES, este el el
PRIMER GRAN FILTRO, ya q x falta de interes en la persec penal o desconocimiento de haber sido afectado x un delito no
se da interv a las autoridades.
Por otro lado, otro factor de selectividad son los funcionarios policiales, quienes aplican la selectividad combatiendo
determinados ilicitos.
Otro filtro son los OPERADORES DEL SISTEMA JUDICIAL, q aplican determinados criterios ordinarios de seleccion:
estimacion del mayor o menor dao social; calculo economico; persona del autor; etc.

Es asi q la implementacion de un pcipio de oportunidad nos permitiria RACIONALIZAR LA SELECTIVIDAD INTRINSECA DEL
SISTEMA PENAL, efectivizando esta situacion q de hecho existe en el. Sin perjuicio de ello, entendemos q seria posible
llevar adelante la investig de todos los ilicitos q se denunciaran si existiese un numero limitado de delitos q cumplan c el
pcipio de ultima ratio del DP, asi como tb una org judicial suficiente y un pcedimiento penal agil.

EL PCIPIO DE LEGALIDAD Y SU RELACION C EL NULLUM CRIMEN
La CN en el art. 18 establece el PCIPIO NULLUM CRIMEN SINE LEGE, conocido como el PCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL.
El estado debe defender a las personas no solo a traves del DP sino tb debe protegerlas del DP. Es asi q unicamente se
podra castigar a una persona si ha vulnerado un BJ protegido x una norma dictada c anterioridad al hecho.
Por su parte, el pcipio de legalidad pcesal establece q ante la noticia de la comision del delito, el fiscal debe comenzar la
investigaccion, sin la posibilidad de renunciar.

CUAL ES LA RELACION ENTRE AMBOS PCIPIOS?: La respuesta surge claramente: el NULLUM CRIMEN es el LIMITE q
tiene el encargado de iniciar la accion penal en la persec de los delitos. Es decir, si no existe una conducta disvaliosa
prevista en la ley de fondo, el MPF no va a poder llevar adelante la acusacion penal contra la persona.

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
CONCEPTO: es la atribucion q tienen los organos encargados de la persecucion penal de no iniciar la accion, o de
suspender provisionalmente la accion iniciada, o de limitarla en su extension objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar
definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias p perseguir y castigar. Es decir
que, en la persec y el castigos de ciertos delitos- en general de mediana gravedad- se tolera el uso de criterios distintos p
resolver estos casos.

FUNDAMENTOS: la introduccion en el ordenamiento de este pcipio tiene como fin llevar al sistema hacia un
DESCONGESTIONAMIENTO q va a permitir el tratamiento adecuado de cada delito, segun la entidad q tenga: x un lado, p
la no equiparacin de estos delitos menores c los q deben ser perseguidos prioritariamente, y por otro, pq no se vulnere
la igualdad en la aplicacion.
CRITERIOS DISTINTOS DE PERSECUCION
DIFERENCIACION DE DELITOS SEGUN GRAVEDAD FUNDAMENTOS
IGUALDAD P REALIZAR LA SELECCION RACIONALMENTE

-Sin embargo, no solo basta c la introduccion de este pcipio p lograr una mediana canalizacion de la selectividad propia
del sistema. Tb es necesario q sta se opere en forma transparente, racional e igualitaria. De lo contrario, se corre el
riesgo de suplantar un pceso selectivo arbitrario, x otro, seguramente mas claro, prolijo, pero igualmente arbitrario.

-Otra critica q recibe este pcepto legal es q con su adopcion se viola el pcipio de igualdad ante la ley (art. 16 CN) ya q
ante 2 casos iguales es el fiscal el q decidira discresionalmente perseguir uno y el otro no.

-Este pcipio es clasificado como OPORTUNIDAD LIBRE o como OPORTUNIDAD REGLADA o ADOPCION DE CRITERIOS DE
OPORTUNIDAD.

OPORTUNIDAD LIBRE: es el pcipio x antonomasia q rige la persec penal del dcho anglosajon. El fiscal es la figura q tiene
la autoridad de seguir o desistir de la accion. La discresionalidad q tiene el MP es la caracteristica fundamental, las
facultades discresionales del MP en este modelo son, en consecuencia, de tal envergadura, que en la practica es el fiscal
quien domina x completo el pcedimiento. Estas facultades no se limitan a la posibilidad de desistir libremente de la
acusacion sino tb, cubren un amplio margen de actos intermedios como es la potestad del fiscal de plantear una
reduccion en los cargos.
Este dominio del pceso q tiene el acusador estatal posibilita q las decisiones politico-criminales tomadas x este no
puedan ser revisadas.
-LIMITES A LA DISCRESIONALIDAD DEL MPF en los q se le permite al tribunal controlar la actividad del fiscal:
o Persecucion selectiva: sera selectiva la persecucin si el inculpado fue tratado de f diferente y si se fundo en
circunstancias ilegitimas (raza, sexo, religion).
o Persecucion vindicativa: casos en q el fiscal inicia la accion a quien ha ejercido legitimamente sus dchos CN o
legales.

OPORTUNIDAD REGLADA o ADOPCION DE UN CRITERIO DE OPORTUNIDAD: es el sistema dnd se autorizan ciertas
excepciones al pcipio de legalidad, p determinados casos en los q el fiscal puede disponer de la accion penal. En estos
sistemas los poderes discresionales del MP se circunscriben a la posiblidad de renunciar a la persec penal, no
promoviendo la accion corresp o desistiendo de su ejercicio, cuando ste le es permitido, si hubiera sido promovida;
asimismo, las condic p la aplic del pcipio de oport estan enumeradas taxativamente en la ley sea pcesal o sustantiva, y x
regla general, su ejercicio esta sujeto a la aprobacion del tribunal.
Delitos insignificantes o de bagatela, casos en q el imputado este cumpliendo la pena mas grave y casos de pluralidad
delictiva.
En nuestra legislacion se introdujeron distintos criterios de oportunidad: delitos contra la integridad sexual, ley de
estupefacientes, ley penal tributaria y la susp del juicio a prueba (probation). Tb se introdujeron en la legislacion pcesal
criterios de oport como x ej el juicio abreviado.

CRITERIOS DE OPORTUNIDAD ESTABLEC EN NUESTRA LEGISLACION
1. JUICIO ABREVIADO: es una de las manifestaciones del pcipio de oportunidad ya q ha introducido el instituto de la "
conformidad" pero sin olvidar el pcipio de legalidad q domina nuestro pceso penal. Estamos ante una oportunidad
reglada, en el sentido de q los margenes de discrecionalidad del fiscal estan pautados en la misma ley, y es dentro de
ellos q debe manejarse el acuerdo con las partes, dependiendo de los controles jurisdiccionales pertinentes, siendo q ,
de lo contrario, dicho acuerdo carecera de sentido, y no causara ningun efecto en el pcedimiento.

2. SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA: la diversion o suspension de la persec penal es un instrumento de derivacion de
causas penales x otros conductos formales de control. Esta facultad esta a cargo de los fiscales q la disponen x aplic de
los criterios de oportunidad. Es decir, este instituto suspende la persec penal publica bajo la condicion de q aquel contra
quien se lleva adelante el pceso se someta durante un determinado tiempo a un programa de rehabilitacion sin
encarcelamiento y de q cumpla c las obligaciones q el juez estipule.

3. TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES: en los casos en q el perseguido penalmente x este delito para consumo personal sea
adicto a la droga q se le secuestra, se le puede suspender el tramite pcesal y ordenarsele la realizacion de un
tratamiento. Si este termina c exito, el delito no se castiga y corresp sobreseimiento.

4. FIGURA DEL ARREPENTIDO:(fig intro x ref de ley de estupef) x razones de politica criminal se puede evitar total o
parcialmente la punicion de algunos delitos, cuando gracias a la informacion brindada x un imputado se logre el
descubrimiento y sancion de ilicitos de mayor gravedad o el desbaratamiento de org delictivas.

5. LEY PENAL TRIBUTARIA: regula otro criterio de oportunidad, ya q establece q en los casos de evasion tributaria simple y
evasion simple c relacion a los recursos de la seguridad social, la accion se extinguira si el imputado acepta la liquidacion
efectuada, regulariza su situacion y abona el total de la deuda antes de q se formule el req de eleveacion a juicio.
Asimismo, la normativa en cuestion establece q dicho beneficio se aplicara en una sola oportunidad a la persona fisica o
j q resultare obligada.

6. ART. 217 CP ref al PARTICIPE DEL DELITO DE CONSPIRACION X TRAICION y ART. 14 DE LEY 13.985 ref al atte contra la
seguridad de la NACION: son casos de eximicion de pena. Se presentan como casos de oportunidad utilitarios, xq se
pondera el interes superior en evitar una traicion o atentados, a la pena y castigo del participe si este ultimo o denuncia
el hecho antes de q suceda o colabora c el arresto de los complices.

7. DELITOS CONTRA INTEGRIDAD SEXUAL: derogado: dejaba abierta la posibilidad de extinguir la accion penal si la victima
proponia un avenimiento c el imputado
CONCLUSIONES:
NO hay en nuestro sistema fundamental regla alguna q establezca cual es el sistema de persecucion de debera llevar
adelante el ESTADO. Sera una norma infraconstitucional la q regule el pcedimiento.
Nuestro legislador consagro el pcipio de legalidad como modelo de persecucion. Sin embargo, es evidente q de la
manera en q esta previsto resulta ineficiente. Una posible solucion, es la regulacion de un numero limitado de delitos q
cumplan c el pcipio de ultima ratio del DP, asi como tb una organizacion judicial sufiente y un pced penal agil.
Por otro lado, la posib de q el fiscal pueda decidir q delitos investiar, permitira evitar el intento infructifero y
desordenado d perseguir todos los casos en los q interv la justicia penal.
La introduccion de un pcipio de oportunidad debe respetar la CN, un pcipio de oportunidad libre vulneraria el art. 16 -
pcipio de igualdad. Su implementacion no podra ser libre, sino reglado. Asi, nos regiremos x el pcipio de legalidad, y la
propia ley establecera determinados casos en los q el fiscal puede renunciar a excitar la accion penal, logrando asi una
persec penal mas eficaz y mayor economia pcesal.