y Rendicin de Cuentas Noviembre de 2003 3 3 NDICE Presentacin 7 P R I M E R L U G A R : Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal 9 Por Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez S E G U N D O L U G A R : El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior 43 Por Gerardo Ballesteros de Len.
T E R C E R L U G A R : Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas 79 Por Manuel Nez Velasco. Bajo el sistema federativo los funcionarios pblicos no pueden disponer de las rentas sin responsabilidad. No pueden gobernar a impulsos de una voluntad caprichosa, sino con sujecin a las leyes. No pueden improvisar fortunas ni entregarse al ocio y a la disipacin, sino consagrarse asiduamente al trabajo disponindose a vivir en la honrada mediana que proporciona la retribucin que la ley les seala. Benito Jurez 7 7 PRESENTACIN En el trnsito hacia una mayor transparencia, pilar fundamental de la democracia a la que aspiramos, la Auditora Superior de la Federacin ha empeado su mayor esfuerzo, impulsando acciones que, permanentemente, contribuyan al fortalecimiento de la cultura de la rendicin de cuentas. Es en este contexto, en el que se inscribe el Tercer Certamen Nacional de Ensayo sobre Fiscalizacin Superior y Rendicin de Cuentas convocado el 1 de junio de 2003, en el cual, se recibieron 73 ensayos provenientes de 18 entidades federativas, superando ampliamente el nmero de participantes de otros certmenes similares celebrados a nivel nacional. De esta forma, la cobertura alcanzada y la amplia respuesta y calidad obtenida en los trabajos presentados en dicho Certamen, nos permite constatar que la rendicin de cuentas ha pasado de ser un tema del debate pblico, para convertirse en una exigencia generalizada y permanente de la ciudadana. De igual forma que en los Certmenes anteriores, el Jurado calificador estuvo integrado por profesionales e investigadores de renombrado prestigio y conocedores del tema, quienes tuvieron a bien otorgar el primer lugar al ensayo Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal en el cual, sus autoras Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez, a partir del marco jurdico de la Auditora Superior de la Federacin, realizan un anlisis comparado de los rganos de fiscalizacin de los congresos estatales, que nos permite conocer la situacin que presentan estas instituciones, especialmente en aquellas que ya cuentan con reformas constitucionales en materia de fiscalizacin. El segundo lugar correspondi al ensayo El enriquecimiento ilcito, como delito de sospecha o como delito de resultado en el contexto de la rendicin de cuentas y la fiscalizacin superior, elaborado por Gerardo Ballesteros de Len. En este texto, el autor desarrolla un estudio informado sobre las caractersticas del delito de enriquecimiento ilcito, el cual, mediante un anlisis jurdico y en el marco de la fiscalizacin y la rendicin de cuentas, lo contextualiza y tipifica penalmente como un delito del resultado de actos de corrupcin derivados del uso irregular de los recursos pblicos. 8 Manuel Nez Velasco obtuvo el tercer lugar con el ensayo Nueva Ley de Presupuesto Pblico para evolucionar la fiscalizacin y la rendicin de cuentas, en el cual, el autor se pronuncia por la necesidad de un nuevo marco jurdico que tome en cuenta los resultados que se alcancen de la fiscalizacin de la cuenta pblica, como elemento primordial para retroalimentar y fortalecer el proceso de presupuestacin del gasto pblico. Los trabajos contenidos en esta publicacin reflejan el testimonio de una ciudadana exigente y participativa, que se manifiesta por una mayor transparencia en el manejo de los recursos pblicos, por la necesidad de consolidar el desarrollo de nuestras instituciones en todos los niveles de gobierno, y hacer de la legalidad y la rendicin de cuentas, los vnculos fundamentales entre sociedad y gobierno.
C.P.C. Arturo Gonzlez de Aragn Auditor Superior de la Federacin 8 P R I M E R L U G A R : Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal 11 11 ANLISIS COMPARATIVO DEL MARCO JURDICO DE LA FISCALIZACIN EN EL MBITO ESTATAL Por: Por Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez. Sntesis Las reformas constitucionales en materia de fiscalizacin aprobadas en 1999 y la publicacin de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin en 2000 marcan el inicio de un proceso tendente a la modernizacin y fortalecimiento de los mecanismos de vigilancia y rendicin de cuentas de los gobiernos en sus diferentes mbitos de poder (federal, estatal y municipal). Bajo este escenario, las reglas de la fiscalizacin tienden a adaptarse a un escenario de mayor transparencia y democracia, en donde la competencia poltica se convierte en el principal motor de las estrategias y polticas pblicas, surgiendo as uno de los principales retos que deben enfrentar tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo: sentar las bases para que las entidades que manejan recursos pblicos informen a la sociedad sobre el origen y destino de los mismos. En este sentido, el presente documento tiene como objetivo presentar una revisin exhaustiva del marco constitucional de las entidades federativas a fin de conocer el papel que le otorgan a la funcin de vigilancia y rendicin de cuentas que el Poder Legislativo tiene respecto al manejo de los recursos pblicos. En dicho anlisis se evaluar la posicin de cada Constitucin en torno al grado de transparencia, eficiencia y autonoma que tienen las entidades de fiscalizacin en cada entidad federativa. Para ello, se tomarn como punto de comparacin, los ejes temticos que motivaron la creacin de la Auditora Superior de la Federacin, los cuales se encuentran fundamentados dentro de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Cabe mencionar que este documento no pretende iniciar un debate en torno a la importancia y el estatus de la transparencia, fiscalizacin y 12 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 13 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal rendicin de cuentas, los cuales han sido abordados oportunamente en documentos anteriores; ms bien pretende ofrecer una revisin exhaustiva en torno al marco jurdico de la fiscalizacin que le permita a los gobiernos locales y estatales disear un marco claro, eficiente y sobre todo que impulse la democratizacin al interior del proceso mismo de la fiscalizacin. Introduccin Durante la ltima dcada, el sistema poltico mexicano se ha visto inmerso en un proceso democratizador, en el que tanto sus instituciones como sus procedimientos han sido envueltos en esquemas que buscan dar mayor transparencia a la gestin de los recursos pblicos y establecer mecanismos ms eficientes y eficaces en la rendicin de cuentas. Estos esquemas se ha extendido hacia todas las ramas del quehacer poltico, incluyendo, desde luego, la forma de gobernar. Tanto la transparencia como la rendicin de cuentas se conciben como dos elementos necesarios para el buen funcionamiento de un sistema democrtico. La primera contribuye a eliminar los canales factibles para que se suscite la corrupcin, y la segunda evita que el manejo de los recursos difiera de lo programado y estipulado por la ley. Ambos elementos tambin contribuyen a propiciar una mayor competencia poltica en el desempeo de la gestin pblica que resulta en un mayor beneficio social. En este escenario, sentar las bases para que el proceso de fiscalizacin de la gestin pblica sea ms claro, transparente y, sobre todo, que represente un instrumento eficaz para que la sociedad pueda evaluar y sancionar el desempeo de sus gobernantes se convierte en una de las principales funciones de los gobiernos democrticos. En este sentido, la fiscalizacin externa de la administracin pblica es uno de los principales elementos que incentiva (presiona) a los agentes polticos a mejorar su desempeo y buscar equilibrios eficientes que les permitan maximizar tanto el bienestar social como la utilidad personal en el desarrollo de sus estrategias de gobierno. Si bien las reformas constitucionales realizadas en 1999 que resultaron en el surgimiento de un organismo superior de fiscalizacin representan el 12 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 13 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal punto de partida para la conformacin de instituciones modernas y eficaces encargadas de velar por los intereses de la sociedad, an queda mucho por hacer en esta materia, ya que los avances ms importantes en torno a la modernizacin y fortalecimiento de la fiscalizacin se han registrado en el mbito federal, y han quedado rezagados los gobiernos estatales y municipales. Muestra de lo anterior es que a tres aos de publicada la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin, slo 16 congresos estatales cuentan ya con una Ley de Fiscalizacin propia. Dado lo anterior, uno de los retos ms importantes que deben enfrentar tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo, sobre todo en los niveles estatal y municipal, es lograr los acuerdos necesarios para alcanzar el consenso en cuanto al fortalecimiento de la fiscalizacin y as, poder garantizarle a la sociedad el ejercicio eficiente y transparente de los recursos pblicos, a travs de una clara y permanente rendicin de cuentas. I. Tuercas y tornillos para la consolidacin democrtica de la fiscalizacin Como se ha mencionado anteriormente, el surgimiento de la Auditora Superior de la Federacin (ASF) fue el resultado de una serie de cambios tanto jurdicos como tcnicos, operativos y de estructura que han sufrido tanto la organizacin como el proceso de fiscalizacin federal, como consecuencia de las transformaciones de los sistemas poltico y social, que han modificado la forma de administrar los recursos pblicos y de hacer poltica. Para comprender mejor la importancia que tiene una clara y transparente fiscalizacin de los recursos pblicos comenzaremos por definirla. Para efectos de este documento, la fiscalizacin es entendida como el proceso mediante el cual una entidad especializada se encarga de vigilar, supervisar, auditar y verificar que todas las entidades que manejan recursos pblicos los ejerzan conforme a la ley y los planes y programas aprobados por el Poder Legislativo. En cualquier mbito de gobierno, este proceso se inicia con la elaboracin de la denominada Cuenta Pblica y culmina con el dictamen de resultados que presenta la entidad fiscalizadora al Congreso de la Unin para aprobarla, si ste es el caso. 14 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 15 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal Bajo este contexto, es importante que no se pierda de vista que uno de los principales objetivos de establecer mecanismos eficientes y eficaces en el proceso de fiscalizacin es romper los canales formales e informales que dan pie a conductas ilcitas que promueven y fortalecen la corrupcin 1 e inyectar eficiencia, eficacia y beneficio econmico a la poltica social y a la administracin pblica. Si bien el proceso de fiscalizacin forma parte de los elementos necesarios para el desarrollo y consolidacin de la democracia en cualquier sistema poltico, tambin es importante que dichos elementos se hagan presentes al interior de su estructura y en el diseo de sus procedimientos, a fin de alcanzar su propia democratizacin; es decir, lograr que el proceso de fiscalizacin sirva realmente a los intereses del pueblo, y se site siempre por encima de cualquier grupo de poder (poltico, econmico, etc.). Los otros elementos que fomentarn el surgimiento de conductas democrticas al interior del proceso de fiscalizacin de la gestin pblica se refieren a la transparencia, rendicin de cuentas, vigilancia y sancin, cuya funcin y contribucin se abordan en seguida: a) Rendicin de Cuentas Existen muchos autores que han tratado de conceptualizar el trmino de rendicin de cuentas y, en todos los casos, coinciden en hacer referencia a la accin de responder por los actos y conductas que uno realiza, teniendo como contexto el cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido, el concepto que establece McLean (1996) representa claramente lo que se entiende como rendicin de cuentas en el mbito pblico y seala que es el requerimiento para que los representantes den cuenta y respondan frente a los representados sobre el uso de sus poderes y responsabilidades, acten como respuesta a las crticas o requerimientos que les son sealados y acepten responsabilidad en caso de errores, incompetencia y engao. En este contexto, la rendicin de cuentas, dentro del proceso de fiscalizacin, juega un papel importante en el sentido de establecer claramente los 1 En este documento la corrupcin es entendida en los trminos que seala el Banco Mundial como el abuso de la autoridad pblica para conseguir un beneficio privado. 14 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 15 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal mecanismos que obliguen a las autoridades que manejan o administran recursos pblicos a responder por el origen y destino de los mismos y as, evitar ambigedades en el proceso que promuevan la evasin. b) Transparencia La transparencia se refiere al hecho de poner a disposicin del escrutinio pblico la informacin que se origina al interior tanto de las organizaciones polticas como de la administracin pblica, con el fin de que la opinin pblica pueda evaluar el desempeo de las autoridades encargadas de manejar dichas organizaciones y, en su caso, sancionarlas. Su papel es tambin fundamental en el proceso de democratizacin de la fiscalizacin, ya que al brindar a la sociedad un instrumento eficaz de evaluacin se contribuye a la modernizacin y eficiencia de los esquemas de administracin que permitan dar mayor resultados y beneficios sociales. c) Vigilancia Dentro del proceso de fiscalizacin del manejo de los recursos pblicos, la vigilancia se refiere al hecho de verificar si dichos recursos han sido originados y destinados conforme a lo establecido y aprobado por el Congreso tanto en la Ley de Ingresos como en el Presupuesto de Egresos y dems planes y programas que operan con ellos. La vigilancia forma parte de los mecanismos que buscan fortalecer el proceso global de rendicin de cuentas y, por lo tanto, de fiscalizacin, ya que a travs de ella la entidad fiscalizadora podr asegurarse del correcto uso de los recursos pblicos por medio de visitas domiciliarias, auditoras y requerimiento de informacin a las entidades que presuma han actuado ilcitamente. d) Sancin La sancin se refiere a la existencia de una posibilidad real de castigo hacia las autoridades que actuaron de forma ilcita. En este sentido, la sancin debe contemplarse dentro del marco jurdico que regule la fiscalizacin, ya 16 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 17 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal que es ste el elemento que dar credibilidad al mecanismo de fiscalizacin que se pretenda implementar. Cada uno de estos elementos requiere del otro para poder cumplir con su objetivo y si alguno de ellos falta o si existe ambigedad en los alcances de alguno de ellos, la fiscalizacin tender a fracasar. II. La Cuenta Pblica, instrumento de fiscalizacin de los recursos pblicos Como se mencion anteriormente, la Cuenta Pblica es el instrumento mediante el cual las entidades, sujeto de fiscalizacin, rinden cuentas ante los rganos que representan los intereses de la sociedad: el Congreso federal, estatal o el Cabildo. Es importante destacar que en la actualidad, el proceso de fiscalizacin en el mbito federal tambin incluye la revisin y verificacin de los recursos pblicos a travs del Informe de Avance de la Gestin Financiera que entregan las entidades pblicas y Poderes de la Unin para conocer el grado de cumplimiento de los objetivos y metas de los programas. Para efectos de este documento, la Cuenta Pblica ser entendida en los trminos que establece el artculo 2 de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin como el informe que los Poderes de la Unin, los entes pblicos federales y las dems entidades fiscalizadas 2 rinden de manera consolidada a travs del Ejecutivo Federal o Estatal, a la Cmara de Diputados (Federal o Estatal) sobre su gestin financiera, a efecto de comprobar que la recaudacin, administracin, manejo, custodia y aplicacin de los ingresos y egresos federales durante un ejercicio fiscal comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de cada ao, se ejercieron en los trminos de las disposiciones legales y administrativas aplicables, conforme a los criterios y con base en los programas aprobados. 2 Las entidades fiscalizadas se refiere a los Poderes de la Unin, los entes pblicos federales, las entidades federativas y municipios que ejerzan recursos pblicos y, en general, cualquier entidad, persona fsica o moral, pblica o privada, que haya recaudado, administrado, manejado o ejercido recursos pblicos. 16 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 17 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal Como instrumento de fiscalizacin, la Cuenta Pblica tambin ha estado inmersa en un proceso de modificaciones que van desde el rediseo de su estructura hasta el proceso de fiscalizacin, al cual est sometida por ley. a) Modificaciones en la estructuracin de la Cuenta Pblica Tanto el gobierno federal como el Poder Legislativo han conjuntado sus esfuerzos para mejorar la estructura, proceso de entrega y revisin de la Cuenta Pblica a fin de que la sociedad tenga acceso a informacin de mayor calidad y de menor complejidad en torno a la gestin pblica de sus gobernantes. Dado lo anterior, como paso previo a las modificaciones constitucionales de 1999 y la publicacin de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin en 2000, el gobierno federal a travs de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (SHCP) se dio a la tarea de fortalecer y mejorar la Cuenta Pblica Federal, con el objetivo de optimizar su eficiencia y eficacia como instrumento de evaluacin y fiscalizacin de la gestin gubernamental. Como resultado del proceso de reestructuracin del formato de la Cuenta Pblica, se logr reducir el volumen de la informacin que el Ejecutivo renda al Congreso a travs de la SHCP, de 23 tomos en 1988 a slo uno a partir de 1995. En general, el documento de la Cuenta Pblica que el Ejecutivo entrega al Congreso para su revisin consta de tres captulos: Anlisis de Resultados Generales, Estados Financieros y Presupuestarios y Apndice Estadstico. Esta estructura es resultado de diversos cambios y ha contribuido a presentar de forma ms fcil y clara los resultados financieros de cada administracin. Actualmente, la ASF tiene la obligacin de establecer las normas, procedimientos, mtodos y sistemas de contabilidad y de archivo, de los libros y documentos justificativos y comprobatorios del ingreso y del gasto pblicos, as como todos aquellos elementos que permitan la prctica idnea de las auditoras y revisiones de su gestin financiera (art. 16, frac. II de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin). Lo anterior agiliza el proceso 18 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 19 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal al establecer criterios de entrega en la informacin que debe someterse a revisin y fiscalizacin por parte de la ASF. b) Modificaciones del proceso de entrega y fiscalizacin de la Cuenta Pblica En la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin se establecen los pasos o etapas que deben seguir tanto las entidades fiscalizadas como la fiscalizadora para cumplir con el mandato constitucional que obliga a todos los organismos que manejen recursos pblicos a rendir cuentas a la ciudadana sobre el origen y destino de los recursos financieros. Para comprender el proceso mediante el cual se lleva a cabo la elaboracin, entrega, revisin y fiscalizacin de la Cuenta Pblica a continuacin se explica de cada una de las etapas. b.1) Elaboracin de la Cuenta Pblica Los Poderes de la Unin, las entidades pblicas federales y dems entidades fiscalizadas estn obligadas a entregar al Ejecutivo, a travs de la SHCP, la informacin que sta les solicite para la consolidacin tanto de la Cuenta Pblica como del Informe de Avance de la Gestin Financiera. 1. Cuenta Pblica: En trminos del artculo 7 de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin, la Cuenta Pblica deber constituirse por los estados contables, financieros, presupuestarios, econmicos y programticos; por la informacin que muestre el registro de las operaciones derivadas de la aplicacin de la Ley de Ingresos y del ejercicio del Presupuesto de Egresos de la Federacin; por los efectos o consecuencias de las mismas operaciones y de otras cuentas en el activo y pasivo totales de la Hacienda Pblica Federal... y por el resultado de las operaciones de los Poderes de la Unin y entes pblicos federales, adems de los estados detallados de la Deuda Pblica Federal. 2. Informe de Avance de Gestin Financiera (IAGF): Este informe nos permite conocer el grado de cumplimiento de los objetivos y 18 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 19 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal metas de los programas a cargo de las entidades que son sujeto de fiscalizacin. Segn el artculo 11 de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin en el informe deber incluir: el flujo contable de ingresos y egresos al 30 de junio del ao en que se ejerza el presupuesto; el avance del cumplimiento de los programas con base en los indicadores estratgicos aprobados en el presupuesto, y los procesos concluidos. Una vez recibida la informacin requerida por la SHCP, sta ser la encargada de consolidar la informacin que ser presentada al Congreso. b.2) Entrega de la Cuenta Pblica al Congreso Por mandato constitucional, el Ejecutivo Federal, a travs de la SHCP, remitir al Congreso de la Unin los documentos relativos a la Cuenta Pblica e Informe de Avance de Gestin Financiera para su revisin y fiscalizacin. En una primera etapa, la SHCP entrega la Cuenta Pblica a la Cmara de Diputados, en los 10 primeros das de junio. A travs de ella se informa sobre las operaciones efectuadas por las entidades pblicas y Poderes de la Unin durante un ao fiscal; es decir, durante el periodo que comprende del 1 de enero al 31 de diciembre. En una segunda etapa, la SHCP remite el IAGF de las entidades fiscalizadas a la Auditora Superior de la Federacin, a travs de la Cmara de Diputados. Para cumplir esta obligacin, la SHCP tiene de plazo hasta el 31 de agosto. b.3) Revisin y fiscalizacin superior de la Cuenta Pblica Con esta etapa comienza el proceso mediante el cual se constata la congruencia entre los objetivos planteados y las metas alcanzadas en materia de contabilidad, finanzas, presupuesto, avances y beneficios econmicos, adecuacin programtica y endeudamiento en cada una de las entidades pblicas y Poderes de la Unin. Una vez que la Cmara de Diputados recibe la Cuenta Pblica, la turna a la Comisin de Vigilancia para que, a su vez, la remita a la Auditora Superior 20 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 21 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal de la Federacin a fin de llevar a cabo la revisin y fiscalizacin de los resultados presentados en dicho documento. El artculo 16 de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin establece las atribuciones que en materia de revisin y fiscalizacin de la Cuenta Pblica le compete a la entidad fiscalizadora. En general, sus atribuciones contemplan el establecimiento de normas y criterios para la presentacin de la informacin y el desarrollo de auditoras, as como las funciones propias de la fiscalizacin, como el monitoreo, vigilancia y verificacin de que la gestin pblica se est desarrollando conforme a lo dispuesto en los planes y programas firmados. En caso de que la Auditora Superior de la Federacin identifique casos en los que las entidades fiscalizadas no cumplan con los objetivos y metas establecidas en los programas, deber hacer las observaciones y recomendaciones que considere procedentes. Una de las modificaciones importantes en el proceso de fiscalizacin a nivel federal se refiere a la vigilancia de los recursos federales que son ejercidos por las entidades federativas, municipios y particulares. Para efectos de esta funcin, la Auditora Superior de la Federacin deber proponer los procedimientos de coordinacin con las legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para que colaboren en la verificacin de la aplicacin correcta de los recursos federales recibidos por dichas entidades y as facilitar y agilizar este proceso. b.4) Informe de resultados de la revisin de la Cuenta Pblica El captulo III de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin se refiere al proceso final de la fiscalizacin y revisin de la Cuenta Pblica e IAGF. Como etapa final, la Auditora Superior de la Federacin debe rendir un Informe de Resultados a la Cmara de Diputados, en el que dar cuenta de los pliegos de observaciones que se hubieren fincado, de los procedimientos iniciados para el fincamiento de responsabilidades y de la imposicin de las sanciones respectivas. Para dar cumplimiento a esta ltima etapa de la revisin anual de la Cuenta Pblica, la Auditora Superior de la Federacin tendr hasta el 31 de 20 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 21 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal marzo del ao siguiente a aquel en que la Cmara de Diputados reciba la Cuenta Pblica. Segn el artculo 31 de la misma ley, el Informe de Resultados deber contener, por lo menos: Los dictmenes de la revisin de la Cuenta Pblica. Un apartado correspondiente a la fiscalizacin del cumplimiento de los programas. El cumplimiento de los principios de contabilidad gubernamental. Los resultados de la gestin financiera. La justificacin de que las entidades fiscalizadas se ajustaron a los ordenamientos jurdicos que determinan su ingreso y gasto. Un anlisis de las desviaciones presupuestarias. Los comentarios y observaciones de los auditados. Estas modificaciones y reformas del mecanismo mediante el cual la entidad superior de fiscalizacin est obligada a revisar y verificar que la gestin de las entidades que manejan recursos pblicos se realice conforme a la Ley, se convierten en el marco que deben seguir los gobiernos estatales y municipales y, en general, cualquier entidad pblica. As, el grado de impacto que dichas reformas tengan en estos niveles contribuir a eliminar conductas ilcitas en la forma de gobernar y a mejorar el nivel y calidad de vida de la poblacin. En cualquier sistema, la transparencia en la administracin de los recursos pblicos y la efectividad de los mecanismos de rendicin de cuentas inyectan credibilidad y certidumbre a los sectores social y privado propiciando su desarrollo y crecimiento. Por tal motivo, el fortalecimiento y modernizacin de la fiscalizacin deber jugar un papel central en las agendas polticas de las entidades que, hasta la fecha, no han adaptado sus ordenamientos jurdicos a las modificaciones y reformas en el mbito federal. III. La fiscalizacin de los recursos pblicos en el mbito federal El fin de la dcada de los noventa represent un parteaguas en la historia de la poltica de control y vigilancia del manejo de los recursos pblicos 22 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 23 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal a cargo del Poder Legislativo. No slo en el sentido de que el Congreso decide regresarle a las comisiones que lo conforman su papel de revisoras y evaluadoras de la administracin pblica, sino tambin en el sentido de reformar la Constitucin a fin de crear una nueva entidad encargada de la fiscalizacin externa del manejo de los recursos pblicos, y darle mayor autonoma y mayores potestades que la situaran como el rgano fiscalizador mximo de la Federacin. La importancia del surgimiento de un nuevo rgano superior de fiscalizacin de la Federacin va ms all del cambio de una organizacin por otra: representa una gran oportunidad para la sociedad de conocer el desempeo de sus gobernantes y as, poder evaluarlos en las urnas. Asimismo, representa la oportunidad para promover el desarrollo de administraciones ms eficientes y la posibilidad de mitigar el cncer de la corrupcin. Si bien es cierto que la funcin de fiscalizacin del Congreso no es consecuencia del proceso de democratizacin por el que atraviesa el sistema poltico mexicano, s es correcto decir que gracias a ste se ha dado un gran impulso al fortalecimiento de la funcin de vigilancia del Congreso, generando mayor transparencia en la gestin pblica y promoviendo una mayor competencia entre los agentes polticos y administradores pblicos. Para ello, es necesario que tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo se esfuercen por establecer un marco regulatorio claro y transparente que desincentive las conductas ilcitas y promueva la profesionalizacin y modernizacin, tanto de los mecanismos de vigilancia y rendicin de cuentas como de los agentes encargados de administrar los recursos pblicos, y as lograr que al final de cada periodo fiscal exista una alta correlacin entre los objetivos programados y las metas alcanzadas en las polticas pblicas. En este contexto y con el afn de romper con la tradicin de gobernar bajo un lente opaco donde la gerencia pblica dej de ser pblica para convertirse en privada y donde la rendicin de cuentas del gobierno al Congreso pareca ser slo un simple trmite, el Congreso aprob la iniciativa de reformas constitucionales dirigidas a fortalecer y modernizar el esquema 22 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 23 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal de fiscalizacin, el cual se concret en 1999 y se fortaleci en 2000 con la publicacin de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin. Con estas reformas, la funcin de fiscalizacin a cargo del Poder Legislativo ha cobrado cada vez mayor importancia, y se ha vuelto un instrumento que no slo inyecta transparencia al proceso de rendicin de cuentas de las entidades que manejan recursos pblicos, sino que contribuye tambin a eliminar y desincentivar las conductas que promueven la corrupcin. Por tal motivo, es importante conocer qu es lo que est sucediendo en materia de fiscalizacin en los gobiernos y congresos estatales a fin de establecer el grado de avance de cada legislacin en materia de vigilancia y rendicin de cuentas en el manejo y administracin de los recursos pblicos. El proceso de fiscalizacin de la Cuenta Pblica encierra los cambios reales que dieron lugar al nacimiento de una entidad ms eficiente y transparente que tiene la posibilidad de operar al margen de cualquier grupo de presin y de publicar los resultados de sus investigaciones. Estos cambios dan origen a los ejes temticos que dirigirn el anlisis del marco jurdico sobre la fiscalizacin en Mxico, los cuales sern explicados a continuacin con mayor profundidad a fin de comprender ms claramente los beneficios que ofrece esta nueva entidad. Es importante sealar que para analizar el marco jurdico que regula la fiscalizacin en las entidades federativas se tomarn como punto de comparacin los avances que se han dado en el mbito federal, a fin de determinar el grado de modernizacin y eficiencia tanto del proceso de fiscalizacin como del rgano encargado de realizarla en el mbito estatal. III.1 Ejes temticos para el anlisis del marco jurdico de la fiscalizacin Como se mencion anteriormente, los ejes temticos que dirigirn el anlisis en este documento tienen origen en las modificaciones constitucionales realizadas por el Congreso de la Unin en torno a sus funciones de vigilancia y rendicin de cuentas en materia del manejo y administracin de los recursos pblicos. Estas modificaciones resultan en la 24 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 25 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal creacin de una entidad de fiscalizacin superior, en cuya ley se vislumbran los siguientes ejes temticos: Institucionalizacin de la fiscalizacin: Se logra la institucio- nalizacin de las funciones de fiscalizacin, las cuales adquieren rango constitucional, el cual se encuentra sustentado en el artculo 79 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el cual se refiere a las atribuciones de la entidad de fiscalizacin superior de la Federacin. Este hecho fortalece a la Auditora Superior de la Federacin, y la sita como la nica entidad encargada de la revisin de la Cuenta Pblica y le otorga mayor autonoma para su eficiente funcionamiento. Mayor autonoma: En el mbito operativo, la ASF cuenta con autonoma tcnica y de gestin, la cual se encuentra sustentada en el artculo 79 constitucional, que a la letra dice: La entidad de fiscalizacin superior de la Federacin, de la Cmara de Diputados, tendr autonoma tcnica y de gestin en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organizacin interna, funcionamiento y resoluciones .... Lo anterior garantiza el desempeo independiente de dicha entidad sin atender a las peticiones (presiones) de grupos de inters polticos, econmicos, sociales o de cualquier ndole. Ampliacin del margen de revisin de la Cuenta Pblica: Con el nuevo esquema de fiscalizacin de la Federacin, la revisin de la Cuenta Pblica ofrece diferentes ejes de anlisis que permiten evaluar ms all del cumplimiento legal. El nuevo proceso de revisin de la Cuenta Pblica contempla tambin una revisin de la gestin financiera considerando la eficiencia, eficacia y beneficio econmico de cada una de las acciones efectuadas por las entidades; asimismo evala la concordancia entre los objetivos programados y las metas alcanzadas. Lo anterior permite conocer de manera integral el desempeo de los gobernantes y el destino final de los recursos pblicos. Informe de Avance de la Gestin Financiera: Surge un instrumento que contribuye a la vigilancia y fiscalizacin, el cual es 24 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 25 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal un informe sobre los avances fsicos y financieros de los programas federales aprobados que presentan los Poderes de la Unin y los entes pblicos federales. Este informe tiene la finalidad de fiscalizar el origen de los ingresos, el manejo de los recursos, la aplicacin y custodia de los recursos y el grado de cumplimiento de los objetivos establecidos en los programas. Fiscalizacin ampliada: Con la modificacin de la fraccin XXIV del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se sustituy la expresin de sector pblico Federal por la de de los Poderes de la Unin y de los entes pblicos federales, con lo cual se ampli el mbito de la fiscalizacin hacia todas las entidades que manejen recursos pblicos. Con esta modificacin se solucionan las lagunas y ambigedades jurdicas respecto a las entidades que son sujeto de fiscalizacin, ya que con la norma anterior entidades como la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, el Banco de Mxico, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y el Instituto Nacional del Fondo para la Vivienda de los Trabajadores, entre otros, constantemente se pronunciaban en contra de que la entidad fiscalizadora (en ese momento la Contadura Mayor de Hacienda) verificara y revisara sus operaciones. Informacin pblica: La ASF est obligada a presentar al pblico los resultados de sus investigaciones (revisiones y auditoras) una vez presentadas a la Cmara de Diputados. Fincar responsabilidades y establecer sanciones: La ASF cuenta con la facultad de fincar responsabilidades cuando detecte irregularidades, desvo de recursos en perjuicio del erario o beneficios ilegtimos obtenidos por los servidores pblicos en el desarrollo de sus funciones; asimismo, puede establecer las sanciones e indemnizaciones pertinentes cuando detecte irregularidades. Convenios de fiscalizacin con entidades federativas: Como un mecanismo para fiscalizar eficientemente el manejo de los recursos federales transferidos a las entidades federativas y municipios, la ASF cuenta con la posibilidad de firmar convenios en materia 26 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 27 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal de fiscalizacin con otras instituciones para evaluar la actividad pblica. En este sentido, los recursos transferidos a los estados y municipios mediante los ramos 33 y 39 tambin sern monitoreados por la entidad superior de fiscalizacin de la Federacin aunque ingresen inmediatamente a las arcas de cada entidad. Auditorias excepcionales: Con las modificaciones en torno a la fiscalizacin de los recursos federales, la ASF puede requerir a las entidades fiscalizadas revisiones de conceptos especficos vinculados de manera directa con denuncias debidamente fundadas o por sospechas sobre un posible manejo, aplicacin o custodia irregular de recursos pblicos federales, o su desvo. Si bien estos ejes temticos reflejan los cambios que tanto a nivel de organizacin como de operacin tuvo la entidad fiscalizadora, existe uno en particular que se torna interesante para este documento, ya que afecta directamente a los estados y municipios y es el que se refiere a la fiscalizacin de los recursos federales que ejerzan las entidades federativas, municipios y particulares (art. 79, fracc. I, de la Constitucin Poltica de los Estados unidos Mexicanos); es decir, la ASF cuenta con atribuciones para vigilar y verificar que los recursos federales asignados a estas entidades, ya sea va subsidio, donacin, transferencia o participaciones sean manejados y administrados segn lo establecido en las leyes, planes y programas gubernamentales. Este escenario incorpora otra lnea de anlisis al esquema de fiscalizacin anterior, la cual, para efectos de este documento, denominaremos fiscalizacin vertical, es decir, la verificacin realizada desde el mbito federal respecto al correcto manejo de los recursos transferidos a las entidades federativas y municipios. La otra lnea de anlisis se refiere, por consiguiente, a la fiscalizacin horizontal, es decir, la vigilancia externa de la funcin pblica, incluyendo tanto a los Poderes de la Unin, organismos descentralizados, paraestatales, paramunicipales como a las personas fsicas o morales que reciban recursos pblicos. Estas nuevas atribuciones del organismo superior de fiscalizacin promueven desde su raz la modernizacin, competencia y actitudes responsables de las autoridades encargadas de manejar y administrar los recursos pblicos con objeto de ofrecerle permanentemente a la sociedad 26 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 27 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal mejores servicios, adems de generar en ella mayor confianza respecto a la utilizacin de su dinero mediante la transparencia en los resultados de la revisin de la Cuenta Pblica. En este sentido las preguntas obligadas son: qu se est haciendo en las entidades federativas en materia de fiscalizacin? y cul es el parmetro de modernizacin de los esquemas estatales de vigilancia y rendicin de cuentas de las entidades encargadas de manejar y administrar los recursos pblicos? Para responder a estos cuestionamientos, a continuacin se hace una breve descripcin de las dos lneas de anlisis mencionadas anteriormente, con el fin de conocer la situacin que guardan las funciones de vigilancia y rendicin de cuentas de los congresos estatales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, y as determinar la calidad de su marco jurdico. Es importante sealar que la calidad estar determinada por los avances alcanzados en el mbito federal, siendo la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos la que marque el grado de avance de las normas que regulan este proceso. En este sentido, no est de ms comentar que no se tomar en cuenta lo que establecen las leyes Orgnica de la Contadura Mayor de Hacienda y de Fiscalizacin Superior para el desarrollo de este ejercicio. IV. Fiscalizacin vertical: Verificacin del manejo de los recursos federales La fiscalizacin vertical se refiere a la accin de verificar y vigilar que los recursos federales transferidos a los estados, municipios y particulares sean originados y destinados segn lo establecido en las leyes, el presupuesto y los programas gubernamentales. Esta funcin recae actualmente en la Auditora Superior de la Federacin, aunque para hacer eficiente este proceso se requiere de la cooperacin de las entidades federativas. No cabe duda de que el proceso de democratizacin y globalizacin econmica obligaron a cambios en el papel que el Poder Ejecutivo vena desempeando como eje central de la actividad econmica y de la toma de decisiones. Con la descentralizacin y la divisin real de los poderes lleg tambin la descentralizacin en la distribucin, manejo y ejecucin de los recursos pblicos. 28 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 29 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal En este contexto, en 1988 se cre el Ramo 33 del Gasto Federalizado: Aportaciones Federales a Entidades Federativas y Municipios, esta asignacin se encuentra sustentada jurdicamente en el Presupuesto de Egresos de la Federacin y se cre con la finalidad de transferir mayores recursos a las haciendas municipales y a los gobiernos estatales. Cabe mencionar que estos recursos estn etiquetados, pero los gobiernos estatales y/o municipales los manejan y ejecutan. En el esquema de fiscalizacin anterior, estos recursos no eran sujetos de fiscalizacin por parte de la Contadura Mayor de Hacienda del Congreso de la Unin, ya que entraban de manera directa en las arcas de los estados, que los consideraban como propios y no como federales. Esta situacin daba cabida a procesos corruptos e ineficientes en su asignacin. Con las reformas constitucionales de 1999 y con la aprobacin de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin en 2000, se estableci la obligatoriedad de la fiscalizacin de los recursos federales ejercidos por las entidades federativas, municipios y particulares, la cual es responsabilidad de la ASF. Esta nueva potestad de la entidad de fiscalizacin superior de la Federacin origina la necesidad de establecer convenios entre sta y los congresos locales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para agilizar y facilitar la fiscalizacin de los ramos generales 23 y 33, especficamente. Lo anterior ha desatado una serie de cuestionamientos sobre si el proceso de fiscalizacin federal mina los ideales y objetivos del federalismo o, por el contrario, contribuye a instaurar procesos democrticos en el manejo de los recursos pblicos en los diferentes mbitos de gobierno. En cualquiera de los casos, la participacin de la ASF en la fiscalizacin de los recursos pblicos desde su origen hasta su destino, sin importar el nivel de gobierno, presionar a las autoridades a conducirse bajo lineamientos legales y objetivos netamente sociales; adems, en Mxico an no se ha logrado establecer un autntico federalismo, por lo que no se puede minar algo que an no est concluido. En este sentido, la intervencin de la ASF no necesariamente transgrede la autonoma poltica de los estados y municipios. De hecho se puede considerar 28 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 29 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal que esta intervencin fortalece al federalismo en la medida en que supone una mayor capacidad de dilogo, voluntad de asociacin y coordinacin entre los gobiernos estatales y municipales con la Federacin. Al establecer la necesidad de convenios entre los rganos de fiscalizacin locales y la ASF se est abriendo una puerta que promueve un entorno propicio para la cooperacin federal, estatal y municipal acompaado de principios de solidaridad y corresponsabilidad que posibilitan una mayor efectividad en las polticas pblicas. De esta forma, con la nueva atribucin de la ASF en torno a la revisin, control y fiscalizacin de los recursos pblicos federales transferidos a estados y municipios se reducen las posibilidades de irregularidades y corrupcin sin afectar la libertad y soberana de los poderes estatales y municipales, ya que dentro del concepto de federalismo tambin se contempla la unificacin de la Federacin con las entidades que la conforman. Es importante sealar que para agilizar y facilitar el proceso de fiscalizacin de los recursos federales, existen criterios bsicos para determinar la prctica de auditoras, ya que dado el nmero de gobiernos locales y municipales, incluyendo las delegaciones, no se podra fiscalizar por completo las 32 entidades, 2431 municipios y 16 delegaciones polticas. De esta forma, los criterios de seleccin ms importantes, claros y concisos que deben incluirse en los convenios de cooperacin entre la Federacin y el Estado son: Inters de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin. Peticin especfica de la Comisin de Vigilancia de la Auditora Superior de la Federacin. Acuerdo con los rganos Tcnicos de Fiscalizacin de las legislaturas locales. Frecuencia de las revisiones practicadas a un fondo, estado o municipio. Antecedentes de denuncias. Magnitud de los recursos operados. Bajo este contexto, la firma de convenios nos habla de la disposicin de los congresos locales y de sus rganos de fiscalizacin en favor de la transparencia y la rendicin de cuentas a la sociedad. 30 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 31 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal Al igual que la fiscalizacin horizontal, la vertical enfrenta rezagos, pues pese a que en diciembre de 2000 entr en vigor la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin, al menos hasta el primer semestre de 2003 faltaban nueve rganos de fiscalizacin estatales por suscribir convenios con la ASF para la fiscalizacin de recursos de los ramos 23, 33 y reasignados, lo que pone de manifiesto cierta lentitud del proceso. V. Fiscalizacin Horizontal: El papel de la Fiscalizacin dentro de las Constituciones estatales 3 Antes de comenzar el ejercicio que nos permitir determinar la calidad del marco jurdico de las entidades federativas en materia de fiscalizacin, es importante explicar lo que se entiende por fiscalizacin horizontal. La funcin de vigilar y verificar el manejo correcto de los recursos pblicos manejados por los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial y por los organismos que reciben recursos pblicos es la que se refiere a la fiscalizacin horizontal. Esta funcin recae en el Poder Legislativo, especficamente en la Cmara de Diputados. El anlisis que nos permitir clasificar a las entidades federativas en torno a la calidad del marco que regula la funcin de fiscalizacin de la Cmara de Diputados se centrar en los ejes temticos que dieron origen a la Auditora Superior de la Federacin, los cuales se refieren a las nuevas atribuciones que adquiri esta entidad y que contribuyen al fortalecimiento y modernizacin de sus procedimientos: i) Institucionalizacin de la fiscalizacin. ii) Autonoma del rgano superior de fiscalizacin. iii) Informe de Avance de la Gestin Financiera. iv) Fiscalizacin ampliada. v) Fincar responsabilidades y establecer sanciones. vi) Informacin pblica. vii) Establecer convenios de fiscalizacin. viii) Auditoras en casos excepcionales. 3 Para el caso del Distrito Federal se revisar su Estatuto de Gobierno. 30 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 31 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal Situacin actual Las modificaciones del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito federal han motivado a los gobiernos estatales a entablar las negociaciones pertinentes con sus respectivos congresos para iniciar el proceso de fortalecimiento tanto de sus entidades fiscalizadoras como de sus funciones de vigilancia y rendicin de cuentas respecto a la gerencia pblica. A raz de las modificaciones jurdicas realizadas en el mbito federal, comenz una cascada de reformas de las constituciones estatales, siendo Zacatecas, Veracruz, Campeche y Nayarit los primeros estados en realizar las respectivas reformas constitucionales para publicar su propia Ley de Fiscalizacin Superior, incluso antes de que se publicara la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin. Estas cuatro entidades publicaron su Ley de Fiscalizacin Superior antes de diciembre de 2000. Fechas de publicacin de las reformas constitucionales en materia de fiscalizacin a nivel estatal (ltima revisin: 10 de agosto de 2003)
Fuente: Elaboracin propia con base en informacin de las Constituciones estatales. (ltima revisin: 10 de agosto de 2003). *Campeche es el nico estado que, si bien, realiz reformas constitucionales en materia de fiscalizacin, no cre una ley que regulara el funcionamiento del nuevo rgano de fiscalizacin. En este caso, el marco que establece las reglas para la operacin y la estructura de la entidad fiscalizadora fue contemplado dentro de la Ley Orgnica del Poder Legislativo del estado. Entidad Fecha de publicacin Estatus de la legislacin Bc. 13/04/01 Publicacin Cam. 20/06/00 Publicacin Chis. 23/10/01 Publicacin D.F. 10/06/03 Presentacin ante el Congreso Dgo. 26/10/00 Publicacin Gto. 15/04/03 Publicacin Gro. 09/07/01 Publicacin Jal. 19/12/00 Publicacin Mex. 24/07/03 Presentacin ante el Congreso Mich. 07/03/03 Publicacin Mor. 02/09/00 Publicacin Nay. 20/10/00 Publicacin Pue. 05/03/01 Publicacin Qroo. 30/08/02 Publicacin Tab. 09/07/01 Publicacin Tams. 25/12/01 Publicacin Tlax. 18/05/01 Publicacin Ver. 03/02/00 Publicacin Zac. 15/03/00 Publicacin 32 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 33 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal En el mismo cuadro se observa que al 10 de agosto de 2003 (fecha de la ltima revisin de las legislaciones), slo 17 entidades federativas haban modificado su Carta Magna en materia de fiscalizacin superior, de las cuales, 15 cuentan ya con una Ley de Fiscalizacin y las 2 restantes se encuentran en el proceso de aprobacin de dicha ley. De este grupo, destacan los casos de Campeche, el cual ya reform su Constitucin pero no public una ley especial para reglamentar las funciones de fiscalizacin del Congreso, sino que slo las estableci dentro de la Ley Orgnica del Poder Legislativo del estado, y de Morelos, que si bien realiz recientemente modificaciones en materia de fiscalizacin, no tom en cuenta ninguno de los ejes temticos establecidos en la Constitucin Federal. Tambin existe el caso de entidades que recientemente iniciaron dicho proceso, como el Distrito Federal y el estado de Mxico, donde el 10 de junio y 25 de julio del presente ao, respectivamente, los Ejecutivos estatales presentaron ante el Congreso una iniciativa de reformas constitucionales que le otorgan al rgano de fiscalizacin mayores potestades en materia de vigilancia y la posibilidad de sancionar conductas ilcitas respecto al manejo de los recursos pblicos; asimismo, se present una iniciativa de Ley de la Auditora Superior del Estado de Mxico que dar a la entidad fiscalizadora el hilo conductor respecto a su organizacin interna y a su operacin. Un dato interesante en el tema de la fiscalizacin es conocer las atribuciones que la Constitucin le asigna al Congreso respecto a la revisin de la Cuenta Pblica. Este dato, a pesar de que no forma parte del anlisis para determinar la calidad del marco jurdico de la fiscalizacin en las entidades federativas, s reviste importancia, ya que nos permite conocer el nivel de claridad respecto a la entidad encargada de la revisin de la Cuenta Pblica, es decir, si es el Congreso como tal o el Congreso apoyado en un organismo especializado. Del anlisis de las constituciones estatales se desprenden tres clasificaciones, las cuales agrupan a las entidades federativas segn las atribuciones que tiene el Congreso en la revisin de la Cuenta Pblica: a) El primer grupo incluye a las entidades cuyos congresos tienen la facultad de revisar la Cuenta Pblica con el apoyo de una entidad 32 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 33 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal fiscalizadora, que puede ser una Auditora Superior de Fiscalizacin o la Contadura Mayor de Hacienda, segn el caso. Este grupo es el que cuenta con normas muy similares a lo que establece la Constitucin Federal, donde se establece claramente que la revisin de la Cuenta Pblica la llevar a cabo una entidad superior de fiscalizacin. Este grupo est conformado tanto por entidades que ya han modificado su marco jurdico en materia de fiscalizacin como por entidades que no lo han hecho. Entre las primeras destacan: Campeche, Chiapas, Durango, Guanajuato, Jalisco, Michoacn, Nayarit, Puebla, Quintana Roo, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas. Mientras que entre las entidades que no han modificado su marco jurdico se encuentran: Aguascalientes, Colima, Distrito Federal, Mxico, Morelos, Quertaro, San Luis Potos, Sinaloa y Tamaulipas. b) En el segundo grupo se encuentran las entidades cuyos congresos tienen la facultad de revisar la cuenta pblica, pero nunca se hace mencin al papel de la entidad fiscalizadora, situacin que deja latente la posibilidad de que el Congreso opere por encima de dicha entidad. Entre las entidades que conforman este grupo se encuentran: Baja California Sur, Coahuila, Chihuahua, Hidalgo, Oaxaca, Sonora y Yucatn. c) Finalmente, en el tercer grupo se encuentran las entidades cuya Constitucin no menciona la participacin del rgano de fiscalizacin superior y concentra todo el proceso en el mismo Congreso. Este ltimo caso sera el extremo negativo, ya que dada la opacidad y ambigedad de las normas constitucionales, la entidad fiscalizadora quedara supeditada a las presiones y decisiones del Legislativo, dando como resultado un proceso de revisin de la Cuenta Pblica ineficiente y discrecional. Dentro de este grupo se encuentran Baja California Sur y Nuevo Len. El anlisis anterior nos permite conocer si la participacin del organismo superior de fiscalizacin en el proceso de revisin de la Cuenta Pblica est claramente establecido dentro de la Constitucin estatal, situacin que evita el surgimiento de interpretaciones ambiguas que favorecen a intereses contrarios a los de la sociedad y dan cabida y proteccin a conductas ilcitas. 34 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 35 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal El papel de fiscalizacin dentro de las constituciones estatales Analizar el mecanismo de fiscalizacin del manejo de los recursos pblicos desde una perspectiva constitucional es de sumo inters, debido a que la Constitucin es reconocida como la norma mxima en cada entidad, es decir, lo que en ella se establezca se situar por encima de cualquier ley, decreto, programa, etctera. En este sentido, el hecho de que en la Constitucin se contemplen, con cierta profundidad, las funciones y competencia del organismo encargado de la fiscalizacin, le da mayor fortaleza y sustento jurdico a dicho mecanismo. Asimismo, las reformas, modificaciones o adaptaciones que los congresos estatales hayan hecho a sus respectivas constituciones nos llevan a interpretar, en cierta forma, el grado de democratizacin que cada gobierno haya alcanzado. Para analizar la regulacin de la fiscalizacin horizontal dentro de las constituciones estatales, en primera instancia, se limitar el universo de estudio a los estados que ya realizaron y publicaron las modificaciones o reformas constitucionales en esta materia. En este sentido, slo se analizar el marco jurdico de la fiscalizacin en 17 entidades federativas. El anlisis se centrar en los ejes temticos que dan forma y estructura tanto a la organizacin como a los procedimientos de la Auditora Superior de la Federacin, entidad que servir de punto de comparacin para el anlisis estatal. Las 17 entidades consideradas en el anlisis son: Baja California, Campeche, Chiapas, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Michoacn, Morelos, Nayarit, Puebla, Quintana Roo, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas. i) Institucionalizacin de la fiscalizacin: Al otorgarle a las funciones de fiscalizacin el rango constitucional, el rgano superior de fiscalizacin se consolida como el nico organismo encargado de revisar, evaluar, verificar y auditar los recursos pblicos que manejen las entidades pblicas y privadas que son sujeto de fiscalizacin. La importancia de este eje temtico es innegable, ya que otorga a la entidad fiscalizadora el estatus de mximo ente fiscalizador, y le da mayores potestades con el fin de garantizar la eficiencia y eficacia en el desempeo de sus funciones. 34 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 35 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal De las 17 entidades federativas consideradas en este anlisis, slo Baja California, Campeche y Morelos no le otorgaron el rango constitucional a la funcin de fiscalizacin. Lo anterior limita el desarrollo y la operacin de sus respectivas entidades de fiscalizacin e, incluso, se podra esperar la inexistencia de los ejes temticos restantes. ii) Autonoma del rgano superior de fiscalizacin: A diferencia de la institucionalizacin, en todas las constituciones analizadas, excepto en la de Campeche, se le otorga a la entidad fiscalizadora la autonoma tcnica y de gestin en el ejercicio de sus atribuciones; as como la posibilidad de decidir libremente sobre su organizacin interna, funcionamiento y resoluciones. Este eje temtico obliga a las dems instituciones que participan, directa o indirectamente, en el proceso de fiscalizacin a respetar las resoluciones y observaciones que dicho rgano fiscalizador haga y erradica la posibilidad de presin por parte de grupos de poder para fallar en favor de sus intereses. iii) Informe de Avance de la Gestin Financiera: A pesar de la importancia que tiene este informe para facilitar el proceso de fiscalizacin de los recursos pblicos, ningn estado contempla dentro de sus constituciones una figura semejante a la que establece la Constitucin Federal en torno al Informe de Avance de la Gestin Financiera. Sin embargo, Jalisco y Tabasco establecen revisiones peridicas de la Cuenta Pblica a fin de tener un mayor control sobre el manejo y administracin de los recursos pblicos y evitar el surgimiento de conductas ilcitas en torno al gasto pblico. En el caso de Jalisco, su Constitucin establece revisiones semestrales de la Cuenta Pblica; mientras que en Tabasco, las evaluaciones se debern realizar cada tres meses. iv) Fiscalizacin Ampliada: Este eje temtico es una de las reformas que son de gran importancia para inyectarle eficiencia a la fiscalizacin, ya que incorpora en el proceso a toda institucin u organismo que maneje recursos estatales. 36 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 37 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal En este caso, slo 12 de las 17 entidades federativas consideran este eje en sus constituciones. De estas 12 entidades, slo Guanajuato, Michoacn y Tabasco especifican claramente la inclusin de iniciativa privada como sujeto de fiscalizacin. v) Fincar responsabilidades y establecer sanciones: La posibilidad de fincar responsabilidades a los servidores pblicos que actuaron en contravencin de la ley en el manejo de los recursos pblicos, y de establecer las sanciones procedentes es una de las reformas que impulsa la democratizacin en el proceso de fiscalizacin, ya que hace creble la posibilidad de castigar las conductas ilcitas en la asignacin del gasto pblico y contribuye a erradicar la corrupcin. Entre las entidades que consideran este eje temtico dentro de sus constituciones se encuentran: Chiapas, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Michoacn, Nayarit, Puebla, Quintana Roo, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas. vi) Informacin pblica: La obligacin de hacer pblicas las resoluciones y observaciones de la revisin de la Cuenta Pblica que haga el rgano superior de fiscalizacin es otro de los elementos que impulsan los procesos democrticos al interior de la fiscalizacin y promueven su eficiencia y eficacia. La importancia de este eje es que le da transparencia al proceso global de fiscalizacin, y de esta forma contribuye a desincentivar la corrupcin y a fomentar la competencia entre los agentes que manejan los recursos pblicos. Del total de entidades federativas analizadas, slo siete incorporaron la transparencia en sus procesos de fiscalizacin: Chiapas, Durango, Guerrero, Quintana Roo, Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas. vii) Establecer convenios de fiscalizacin: Si bien la fiscalizacin de los recursos federales depende de la Auditora Superior de la Federacin, sta, dentro de su marco jurdico, establece la posibilidad de firmar 36 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 37 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal convenios con las entidades federativas a fin de facilitar y hacer ms eficiente el proceso de fiscalizacin. En este sentido, se esperara que la legislacin estatal fuera un reflejo recproco de esta norma y estableciera la posibilidad de firmar convenios que faciliten la fiscalizacin en aquellos aspectos donde el manejo de los recursos pblicos involucren a ms de una entidad. En este caso, slo Guanajuato, Michoacn y Tabasco consideran, dentro de sus constituciones, la posibilidad de que sus respectivos organismos superiores de fiscalizacin firmen convenios con otras entidades, ya sean estatales o federal, a fin de promover procesos modernos y eficientes que faciliten la fiscalizacin de los recursos pblicos. viii) Auditoras en casos excepcionales: Con este eje temtico los rganos superiores de fiscalizacin adquieren la potestad de solicitar a los sujetos de fiscalizacin que procedan a la revisin de conceptos que la entidad fiscalizadora estime pertinentes y le rindan un informe, en situaciones excepcionales, es decir, fuera del proceso de revisin de la Cuenta Pblica. En este caso, slo Chiapas, Durango, Guanajuato, Guerrero, Tabasco y Tlaxcala le dan esta potestad a sus entidades fiscalizadoras. Despus de revisar exhaustivamente las constituciones estatales que han sido modificadas en materia de fiscalizacin, podemos concluir y determinar el grado de avance o calidad del marco jurdico que regula la funcin de fiscalizacin del Congreso. En este sentido, se presenta a las entidades que se acercan ms al modelo federal de fiscalizacin y cul de ellas presenta mayores rezagos en esta materia. El objetivo de este ejercicio es dar a conocer las experiencias que han logrado alcanzar un mayor desarrollo en la definicin de la competencia y estructura de los organismos superiores de fiscalizacin, lo que les permitir promover el avance democrtico y, por consiguiente, erradicar la corrupcin en la entidad. 38 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 39 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal El siguiente mapa muestra la clasificacin de las entidades federativas en funcin de la calidad del marco jurdico (Constitucin) que regula la funcin de fiscalizacin. Cabe mencionar que la calidad tiene como parmetro el esquema de fiscalizacin federal, en el que la Auditora Superior de la Federacin es el rgano mximo de fiscalizacin externa. Esta comparacin entre los mecanismos de fiscalizacin estatales y federal nos lleva a establecer que entre las entidades con mayor calidad en las disposiciones que regulan esta funcin se encuentran: Tabasco, Chiapas, Durango, Guanajuato, Michoacn y Tlaxcala; siendo Tabasco la entidad que mayor similitud present al esquema de fiscalizacin de la Federacin. De estas entidades, Michoacn es la nica que establece, a nivel constitucional, la obligacin de presentar un Plan Anual de Fiscalizacin. Dentro de las entidades que presentan una calidad media respecto a las normas constitucionales que determinan la estructura y funcionamiento de las entidades fiscalizadoras se encuentran: Guerrero, Jalisco, Nayarit, 38 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 39 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal Puebla, Tamaulipas, Quintana Roo, Veracruz y Zacatecas. La mayora de estas entidades no contempl la transparencia ni el establecimiento de convenios de fiscalizacin con otras entidades, ni estableci la ejecucin de auditoras en casos excepcionales dentro de sus procesos de fiscalizacin. Esto las coloc en esta posicin. Finalmente, se encuentran Baja California, Morelos y Campeche, entidades que si bien realizaron modificaciones constitucionales en materia de fiscalizacin despus de 2000, no establecieron la figura de fiscalizacin superior en su propio mecanismo. Esta omisin las llev a ser las entidades ms rezagadas en cuanto a sus disposiciones constitucionales en esta materia. Con este ejercicio, las entidades que no han realizado sus reformas y modificaciones constitucionales para hacer ms eficiente, eficaz y democrtico el proceso de vigilancia y rendicin de cuentas de los recursos pblicos podrn observar las experiencias ms exitosas, como las obtenidas en Tabasco, a fin de disear su propio esquema. Incluso, podrn establecer normas innovadoras tendentes a mejorar el esquema federal. Tal es el caso de las revisiones trimestrales y semestrales de las cuentas pblicas que establecieron Jalisco y Tabasco con el fin de facilitar y hacer ms eficiente el proceso de revisin de dichos documentos. Conclusiones Como se estableci al principio, este documento busca abrir una lnea de anlisis que cuestione los avances en materia de fiscalizacin que se han dado en las entidades federativas, sin que ello demerite el enfoque que se le ha dado al debate en torno a la transparencia, fiscalizacin y rendicin de cuentas. Presentar una revisin exhaustiva del marco regulatorio en materia de fiscalizacin ofrece a la opinin pblica una forma diferente de evaluar los esfuerzos que hacen los poderes Ejecutivo y Legislativo para evitar actos de corrupcin y el mal manejo de los recursos pblicos y obligar a una correcta 40 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 41 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal y transparente rendicin de cuentas. Asimismo, permite a los gobiernos estatales y a sus poderes Legislativos conocer las diferentes experiencias que se han dado en esta materia a fin de contribuir al desarrollo y modernizacin de las normas y procedimientos que regulan la funcin evaluadora y revisora del Congreso. Si bien hasta el momento slo 17 entidades federativas han modificado sus constituciones a fin de perfeccionar sus esquemas de fiscalizacin, an existen entidades que no lo han hecho. Por ello, en este documento se aborda la preocupacin por informar de lo que acontece en materia de fiscalizacin en las entidades federativas, ya que la calidad del marco jurdico depender de que en l se incluya el mayor nmero de candados para evitar el surgimiento de conductas ilcitas que promuevan y fomenten la corrupcin en la asignacin del gasto publico. De este anlisis se desprende que la democratizacin interna de los mecanismos de fiscalizacin es una condicin necesaria para alcanzar la eficiencia, eficacia y equilibrio econmico en las polticas sociales, adems de ser un elemento obligado para la lucha contra la corrupcin y que promueve la confianza de la sociedad respecto a las instituciones pblicas. Si bien existen entidades que se acercan mucho al esquema federal de fiscalizacin, slo Tabasco present el mismo nmero de normas que brindan al organismo superior de fiscalizacin un entorno para su funcionamiento y estructura, y ninguna entidad se coloc por encima de dicho esquema 40 Cinthya Rocha Santos y Liliana Samperio Martnez 41 Anlisis comparativo del marco jurdico de la fiscalizacin en el mbito estatal Bibliografa Banco Mundial, Informe sobre el Desarrollo Mundial, 1997, El Estado en un mundo en transformacin, Washington, 1997. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Constitucin Poltica de las 31 entidades federativas. Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. Ley de Coordinacin Fiscal. Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin. Mc Lean, Ian, The Concise Oxford Dictionary of Politics, Oxford University Press, Oxford, 1996. Niskanen, William, Burocracy and Representative Government, Chicago, Aldine-Atherton, 1971. 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S E G U N D O L U G A R : El enriquecimiento ilcito como delito de sospecha o como delito de resultado en el contexto de la rendicin de cuentas y la fiscalizacin superior 45 45 EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO COMO DELITO DE SOSPECHA O COMO DELITO DE RESULTADO EN EL CONTEXTO DE LA RENDICIN DE CUENTAS Y LA FISCALIZACIN SUPERIOR Por: Gerardo Ballesteros de Len Introduccin En esta breve introduccin, intentar slo expresar mis motivaciones en este ensayo sobre del delito de enriquecimiento ilcito: El espectro de anlisis en este tema es demasiado amplio; y la complejidad, as como la variedad de hiptesis que arroja el tema del enriquecimiento ilcito, en el marco de una tesis de licenciatura, debe resumirse y expresarse de manera por dems tcnica, aludiendo conceptos jurdicos solamente, y evitando la deliberacin ideolgica; pues si bien el anlisis de este delito permite la generacin de propuestas ideolgicas y polticas con un buen nivel de aportacin, la reduccin del texto en un complejo de 30 pginas no permite su fundamentacin adecuada. Este trabajo tiene como objetivo contextualizar el delito de enriquecimiento ilcito en el marco de las actividades de fiscalizacin, rendicin de cuentas, controles administrativos y responsabilidades de los servidores pblicos. Este enfoque se hace bajo la premisa de que el enriquecimiento ilcito es un delito de resultado, es decir, que su tipificacin penal es consecuencia de investigaciones derivadas de la corrupcin y el uso irregular de los recursos pblicos federales. En el marco de estas actividades se hace alusin a la Secretara de la Funcin Pblica y la Auditora Superior de la Federacin 1 , por ser estos rganos los ms calificados para ejercer las funciones en esta materia. 1 Con el afn de ser breve, se abreviarn los nombres de Secretara de la Funcin Pblica por SFP y Auditora Superior de la Federacin por ASF, con el afn de no ser reiterativo. 46 Gerardo Ballesteros de Len 47 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Del mismo modo, el estudio de este delito nos conduce a concluir tres sealamientos ampliamente discutibles, si no contradictorios, que ubican a esta figura penal en el centro de futuras polmicas y de cuestionamientos serios hacia las polticas de rendicin de cuentas y fiscalizacin en Mxico. Los sealamientos son: a) La denuncia penal por este delito, formulada por el ciudadano comn, es altamente cuestionable, dado al carcter complejo del delito y dado a la falta de inters jurdico directo de los ciudadanos. b) La denuncia penal formulada por los rganos de fiscalizacin, tales como la SFP y la ASF, puede parecer discrecional, arbitraria o matizada por intereses polticos, dado a que las investigaciones que realizan estos rganos son de carcter aleatorio. Es decir, que la ASF o la SFP realizan auditoras e investigaciones a las entidades pblicas federales, y a partir de las irregularidades encontradas, investigan a los funcionarios presuntamente implicados o tambin las averiguaciones individuales sobre funcionarios pueden realizarse por causas injustificables, propiciando en los rganos fiscalizadores una endogamia de facto. c) La complejidad estructural del delito puede propiciar la falta de eficacia en las acusaciones y los procesos penales contra funcionarios implicados, lo que puede traducirse en cuestionamientos sobre el desempeo de los rganos fiscalizadores y reprobaciones a las polticas de rendicin de cuentas y combate a la corrupcin. Por estas razones, en este trabajo me limito a trazar los contextos penales, administrativos, constitucionales y polticos del enriquecimiento ilcito, con el fin de determinar el bien jurdico tutelado por el concepto del delito. Este anlisis, de tener un buen logro, permite replantear los conceptos del delito en el marco de la rendicin de cuentas y el combate a la corrupcin. Se busca el supuesto en donde sea posible que la ASF investigue las causas de este delito, pero determinando un cuadro mnimo de responsabilidades administrativas y penales sobre cierto fenmeno de corrupcin, y simultneamente acusar responsabilidades administrativas y penales a los funcionarios implicados, todo esto en un mismo contexto y motivados por el mismo inters jurdico. En pocas palabras: se intenta vislumbrar legitimidad, 46 Gerardo Ballesteros de Len 47 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior legalidad y eficacia integral en la rendicin de cuentas, la fiscalizacin y el combate a la corrupcin. Sin embargo, este ensayo slo servir para delimitar los campos jurdicos que envuelven el problema, y se dejar el estudio de las propuestas en otros ensayos y trabajos dirigidos a la Auditora Superior de la Federacin. CONTEXTUALIZACIN El centro de todos los anlisis que se expondrn en el presente trabajo se fundamentan en la letra del artculo 224 del Cdigo Penal que dice: Se sancionar a quien con motivo de su empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, haya incurrido en enriquecimiento ilcito. Existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio o la legtima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueo en los trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. El enriquecimiento ilcito se encuentra en el Cdigo Penal. El Cdigo Penal es un contexto del Derecho Penal. El delito es un elemento localizado claramente en el sistema jurdico y es parte de una codificacin, con todas las reglas que conlleva esto. Entonces, para dar seguimiento a una interpretacin gramatical, semntica y lgica de la hiptesis jurdica, tiene que asumirse el texto de este artculo 224 en su primer contexto, que es el Cdigo Penal, y comenzar a abrir los contextos constitucionales, administrativos y polticos que se relacionan al delito por consecuencia. Entendiendo que la codificacin es la reunin de leyes que se refieren a una rama jurdica en un solo cuerpo, presididas en su formacin por unidad de criterio y de tiempo 2 , debemos tener como antecedente que los cdigos no son una simple coleccin de textos acumulados arbitrariamente, sino que prefiguran una sistematizacin de ideas y principios de derecho. 2 Acosta Romero, Miguel y Lpez Betancourt, Eduardo; Delitos Especiales, ed. Porra, Mxico, 1990, p.4. 48 Gerardo Ballesteros de Len 49 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Internamente, en un cdigo se guarda cierta cordura en la exposicin; hay una clasificacin y una jerarqua de los principios que dan validez a las normas codificadas. En el caso del Cdigo Penal, las reglas o principios se encuentran en el libro primero, del artculo 1 al 122, y ah se disponen los conceptos generales del Derecho Penal hacia todos los delitos que contiene. En el caso especfico de los delitos cometidos por servidores pblicos y el enriquecimiento ilcito, se definen ciertas reglas de tipificacin penal en los artculos 212, 213 y 213 bis. En la dimensin interna de un cdigo tambin debe existir una clasificacin de normas en captulos y, adems, una inflexin lingstica uniforme. En el caso del Cdigo Penal, los delitos son clasificados de acuerdo con el dao que producen; y las normas se expresan en sentido negativo, pues tipifican una conducta reprobable y le dan el nombre de delito. Quiero decir: las normas del Cdigo Penal no son reguladoras, como otras normas jurdicas, de un funcionamiento o de un proceso social o econmico, sino que describen la coaccin de los infractores mediante la definicin de la conducta antijurdica. Al respecto expongo los delitos relacionados con el enriquecimiento ilcito, pues dichas normas aparecen en el mismo contexto de delitos cometidos por servidores pblicos, y se encuentran en el mismo captulo del Cdigo Penal Federal. Adems, transcribo la sintaxis de algunos de ellos para demostrar la uniformidad lingstica en su expresin: Art. 214.- Ejercicio indebido del servicio pblico. Art. 215.- Abuso de autoridad. Art. 216.- Coalicin de servidores pblicos. Art. 217.- Uso indebido de atribuciones y facultades. Arto 218.- Concusin. Comete el delito de concusin el servidor pblico que con el carcter de tal y a ttulo de impuesto o contribucin, recargo o renta, rdito, emolumento o salario, exija, por s o por medio de otro, dinero, valores, servicios o cualquiera otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la sealada por la ley. Art. 219.- Intimidacin. Art. 220.- Ejercicio abusivo de funciones. Art. 221.- Trfico de Influencia. 48 Gerardo Ballesteros de Len 49 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Art. 222.- Cohecho. Art. 223.- Peculado. Comete el delito de peculado: I. Todo servidor pblico que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular... II. El servidor pblico que indebidamente utilice fondos pblicos u otorgue alguno de los actos a que se refiere el artculo de uso indebido de atribuciones u facultades. Habiendo encontrado su contexto ms prximo, entendemos que todos los delitos cometidos por servidores pblicos se encuentran relacionados recprocamente entre ellos por el tipo de dao que producen. Y las reglas de tipificacin del delito por enriquecimiento ilcito, as como de los delitos cometidos por servidores pblicos, relacionan su significado penal con otras disposiciones legales. La norma jurdica del derecho penal es entendida por Kelsen con el precepto de que la establece como condicin de una consecuencia especfica, es decir, el hecho de que el orden jurdico reacciona contra esa conducta con un acto de coaccin. 3 dicho de otra forma: la conducta se realiza, la ley la define y la autoridad la castiga. A esa reaccin que refiere Kelsen, constituye en lo que ms adelante se denominar como los ordenamientos prescriptivos de la norma, es decir, todos los fundamentos, mecanismos y disposiciones jurdicas que tienen relacin con las denuncias, con los procesos penales, los principios constitucionales, y con las normas administrativas reguladoras de la autoridad. Externamente, un cdigo tiene funcin cuando ha sido fundamentada su normatividad en el sistema jurdico al que pertenece: Un cdigo debe estar validado por la Constitucin Poltica. Adems, un cdigo debe estar 3 Kelsen, Hans; La Teora Pura del Derecho, ed. Colofn, Mxico, 2000, pp.25 y 26. 50 Gerardo Ballesteros de Len 51 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior vinculado con las instituciones que le den prctica; o sea, que debe haber leyes orgnicas e instituciones reglamentadas que le den caso a sus conceptos. Finalmente, un cdigo debe tener aplicacin normativa dentro de procesos judiciales bajo los estatutos de un cdigo de procedimientos especializado. 4 As, el Cdigo Penal define el delito, el Ministerio Pblico, fundamentado en una ley que le da autoridad, investiga y acusa; posteriormente, el Tribunal califica el delito, fundado en una ley de procedimientos, y dicta una sentencia acorde con otra ley que le da facultad al dictamen. 5 Sin embargo, cabe decir que una razn fundamental de este ensayo se da porque la prescripcin del enriquecimiento ilcito rompe las reglas. Y ahora, comenzando a realizar su fundamentacin constitucional, encontramos que se aduce una referencia directa entre la Constitucin con el delito por enriquecimiento ilcito al observar el artculo 23 de la Carta Magna, y los artculos 108 a 114 del ttulo cuarto de la misma. Al respecto resumo: Art. 22.- ...(No) se considerar confiscacin el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes, en caso del enriquecimiento ilcito, en los trminos del artculo 109, ni el decomiso de bienes propiedad del sentenciado... Art. 108.- Para efectos de las responsabilidades a que alude este ttulo se reputarn como servidores pblicos a los representantes de eleccin popular, a los miembros del Poder Judicial Federal..., los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la Administracin Pblica Federal. 4 Estos conceptos dogmticos pueden parecer obvios y totalmente indirectos al anlisis de un delito en particular, pero en el caso de este delito, los principios dogmticos que acabo de describir aparecen en duda de alguna u otra manera. 5 La referencia legal parece innecesaria, pero ya se ver cmo este esquema jurdico se rompe con la averiguacin y el juicio del delito que estamos estudiando. 50 Gerardo Ballesteros de Len 51 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Art. 109.- (...) Se impondrn, mediante juicio poltico, las sanciones indicadas (...) cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales de buen despacho. (...) La comisin de delitos por parte de cualquier servidor pblico ser perseguida y sancionada en los trminos de la legislacin penal. (...) Se aplicarn sanciones administrativas a los servidores pblicos por los actos y omisiones que afecten a la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeo de sus empleos, cargos o comisiones. (...) Las leyes determinarn los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilcito a los servidores pblicos que durante el tiempo de su encargo o, por motivos del mismo, por s o por interpsita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueos sobre ellos, cuya procedencia lcita no pudiesen justificar... ...Cualquier ciudadano, bajo su ms estricta responsabilidad y mediante la presentacin de elementos de prueba, podr formular denuncia ante la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin respecto de las conductas a las que se refiere el presente artculo. Hasta aqu slo se han observado las disposiciones constitucionales vinculadas directamente con la figura penal del delito. Sin embargo, para el estudio de este delito se debe adelantar el contexto. Al respecto, explico de la siguiente forma: 1. De acuerdo con el cuerpo de delitos cometidos por servidores pblicos que se clasifica en el Cdigo Penal, y de acuerdo con los fundamentos jurdicos expresados en el artculo 109 constitucional, se deduce que el bien jurdico tutelado por el Cdigo Penal y la Constitucin prescribe cuando los servidores pblicos redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales, o bien que afecten a la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y 52 Gerardo Ballesteros de Len 53 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior eficiencia, lo que nos conduce hacia un anlisis legal sobre dos caminos distintos: a) De acuerdo con la letra del artculo 224 del Cdigo Penal, el enriquecimiento ilcito se tipificar sobre lo establecido en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos (ahora llamada Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos) 6 . Haciendo contexto en los delitos cometidos por servidores pblicos, el dao causado por dichas conductas repercute en la administracin pblica federal. Por lo tanto, las normas administrativas que se relacionan con el control, la fiscalizacin, la rendicin de cuentas, la auditora y las responsabilidades se encontrarn relacionadas con la tipificacin de este delito. b) De acuerdo con los intereses pblicos fundamentales a los que se refiere el artculo 109 constitucional, debemos ubicarnos en el contexto de los Fines del Estado expresados en la Carta Magna. La razn es sencilla, pues para entender el bien jurdico tutelado por este conjunto de normas, hay que tomar en cuenta todos los mecanismos de fiscalizacin y rendicin de cuentas, pero tambin la antesala y el fundamento de la fiscalizacin, que es la planeacin, la gestin y la rectora de los recursos pblicos. Estos principios los encontramos en los artculos 25 y 26 de la Constitucin.
2. De acuerdo con el artculo 224 del Cdigo Penal, el enriquecimiento ilcito se establecer en los trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, en la cual se refiere en su artculo 3 que las autoridades competentes para aplicar la norma son la SECODAM (hoy Secretara de la Funcin Pblica), el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, la Suprema Corte de Justicia y la Auditora Superior de la Federacin, entre otros. En este contexto se entiende que estas autoridades son las que podrn 6 De acuerdo con los artculos segundo y tercero transitorios de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, se derogarn de la antigua LFRSP el ttulo primero, con el objeto de que la antigua ley tenga vigencia sobre servidores pblicos locales y del Distrito Federal. 52 Gerardo Ballesteros de Len 53 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior investigar, auditar y determinar el delito por enriquecimiento ilcito. Y lo importante aqu es destacar que debern tomarse en cuenta las siguientes disposiciones normativas: a) En el supuesto de la Secretara de la Funcin Pblica, como autoridad que aplica la Ley Federal de Responsabilidades, se deber tomar en cuenta su Ley Orgnica, as como sus reglamentos y su fundamento constitucional enmarcado en el captulo III del ttulo tercero de la misma. Adems, es necesario asumir para los casos concretos, la normatividad relacionada entre la SEFUPU y los rganos particulares de contralora en cada entidad pblica federal. b) En el supuesto de la Auditora Superior de la Federacin como autoridad que aplica la Ley Federal de Responsabilidades, debe tomarse en cuenta el captulo II del ttulo tercero de la Constitucin, especficamente en el artculo 79. Asimismo, habr de considerarse la ley reglamentaria del artculo 79 que es la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin y el Reglamento Interior. c) Para ambas autoridades, en su carcter de autoridades fiscalizadoras, debern fundar sus actividades en apoyo de cdigos y normas relacionadas con la fiscalizacin, la rendicin de cuentas, el control administrativo, la planeacin y la presupuestacin; pues estos aspectos son esenciales para determinar los daos producidos por el enriquecimiento ilcito. Al respecto, se mencionan algunas normas como la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal; la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal; el Cdigo Fiscal de la Federacin; la Ley de Ingresos y de Egresos de la Federacin; la Ley de Planeacin; la ley de Coordinacin Fiscal; la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas; las leyes orgnicas de las entidades pblicas federales, y la normatividad en materia de coordinacin entre leyes federales, estatales y municipales. 7 7 La atribucin de los significados debe hacerse sobre la base de los cdigos. Debe definirse entonces del significado civil y penal, por su contenido (por lo tanto, por la posibilidad de su anlisis in- tensional)... (esto por) la manera como se oponen a otros elementos del sistema y por la posicin que ocupan en el mismo. Para mayor detalle, se recomienda la lectura del apartado La denotacin en una perspectiva semitica de Eco, Umberto, La estructura ausente. 54 Gerardo Ballesteros de Len 55 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior CONCEPTO AMPLIO: LAXITUD Y REDUCCIN Qu es un enriquecimiento? 8 Enriquecerse significa el acto que lleva a una persona a aumentar su riqueza. El acto tornase ilegtimo cuando empobrece a otra persona, desnivelando la situacin en un solo extremo de la balanza; y causa una marginalidad, una injusticia de hecho. As, la conducta de enriquecerse es reprochada, de forma individual y distinguida, por el Derecho Pblico y el Derecho Privado. Los trminos denominan la diferencia: En el Derecho Privado se discierne un enriquecimiento ilegtimo, y en el Derecho Penal un enriquecimiento ilcito. Entonces debe plantearse la distincin jurdica entre ambas palabras para no creerlas sinnimas, sino como antnimos complementarios. 9
El concepto civil est enmarcado semnticamente entre otros principios jurdicos que lo complementan, como el pago de lo indebido y la responsabilidad civil objetiva. El concepto penal se encuentra ligado a los delitos cometidos por servidores pblicos y a los actos administrativos de rectora, fiscalizacin y rendicin de cuentas. El enriquecimiento ilegtimo se define como un error supuesto; a veces de buena fe, otras veces de mala fe, que perjudica a un tercero y al que se le debe compensar por el dao. As lo versa el Cdigo Civil: El que sin causa legtima se enriquece en detrimento de otro, est obligado a indemnizar a ste de su empobrecimiento, en la medida en que l se ha enriquecido. Llamado en el derecho civil como enriquecimiento sin causa o enriquecimiento ilegtimo, consiste en el desplazamiento de un valor de un patrimonio a otro, con enriquecimiento del primero y empobrecimiento 8 Se intentar la doble denotacin: la civil y la penal, para inscribirlas en una perspectiva semitica, donde los significantes aislados (lessemas) acudan al problema del significado contextual. Ver en Eco, Umberto, La estructura ausente, pp. 107 y 108. 9 La existencia de campos semnticos implica tambin la reestructuracin de los ejes semnticos considerados como parejas de oposiciones o de antnimos. De Eco, Umberto, La estructura ausente, p. 107. 54 Gerardo Ballesteros de Len 55 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior del segundo, y sin que ello est justificado por una operacin jurdica o por la ley. 10
Civilmente, el perjudicado puede ejercitar la accin de indemnizacin, en la medida en que oper el enriquecimiento sin causa, que debe estar construido por los siguientes elementos: 1. Enriquecimiento del demandado. 2. Empobrecimiento del actor. 3. Que exista un vnculo de causalidad. 4. Que el desplazamiento patrimonial carezca de causa jurdica, contractual o extracontractual, de modo que la persona empobrecida no tenga otro medio para obtener la indemnizacin. 11 La naturaleza del enriquecimiento sin causa es el origen autnomo de su jurisdiccin. No es un contrato, pues no hay voluntad de las partes, ni del enriquecido ni del empobrecido, sino que la base legal que se valora es entorno a los hechos que determinen el desequilibrio patrimonial, justificado y proporcional. 12 El demandante no puede reclamar ms que el empobrecimiento personal, porque la accin jurdica tiene carcter de indemnizacin y, a la vez, no puede tener ms que el enriquecimiento procurado al demandado. 13 Esto quiere decir que la demanda se gestiona a ttulo personal, que el inters jurdico se origina del empobrecimiento del demandante y no del enriquecimiento del demandado. Adems, debe calificarse vinculante, proporcional, causal y directamente la relacin del enriquecimiento de uno y el empobrecimiento de otro. El delito penal de enriquecimiento ilcito, acorde a su estructura, contextualizacin y entendimiento jurdico, es cometido por un servidor 10 Camarena Font- Raulx, Enrique M., Derecho de las obligaciones (apuntes), Doble Luna, Mxico, 1995, p. 55. 11 dem, p. 56. 12 Es la relacin entre varios trminos de un sistema de unidades culturales lo que priva a cada una de ellas, de lo que aportan las otras, De Eco, Umberto, La estructura ausente, p. 94. 13 Ver Borja Soriano, Manuel, Teora General de las Obligaciones, Porra, Mxico, 1989, ttulo segundo, captulos I y II. 56 Gerardo Ballesteros de Len 57 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior pblico, y no empobrece ni directa, ni proporcional ni causalmente a un individuo, es decir, no existe una relacin jurdica bilateral. 14 En el mbito penal no hay un actor determinado que se empobrezca, ni una relacin causal y directa del desequilibrio patrimonial. El sujeto pasivo del delito es la persona fsica o moral sobre quien recae el dao causado por la conducta del delincuente. 15 Entonces, partiendo de lo que hemos dicho y observado de esta definicin, podemos decir que no hay persona fsica daada, sino bien una persona moral, que para el caso ser la Administracin pblica. Mas puede verse este aspecto en el mbito social que est siendo perjudicado, como el municipio, el ejido, delegacin u otras formas sociales. Pero no existe un marco de definiciones jurdicas sobre estas regiones de anlisis jurdico. Por lo tanto, la denuncia penal no puede ser similar a la demanda civil. Si el inters jurdico se origina de un empobrecimiento del demandante cmo considerarse empobrecido directamente por la conducta de un servidor pblico? Y mediando un asunto patrimonial, cmo establecer el monto de una indemnizacin o de la reparacin del dao que no tiene posibilidad de determinarse? 16 Si se mira el problema desde esta proporcin, el ciudadano comn, como actor perjudicado o vctima no tiene un inters jurdico coherente frente a un servidor pblico. 17 Debe entenderse primero que todo, que las normas, tanto civiles como penales, han elevado el fenmeno del enriquecimiento sin causa a su jurisdiccin slo si este produce un dao protegido por las mismas. Lo que 14 Existe el margen de excepcin, mas no merece mayor hondura en este trabajo. 15 Amuchategui Requena, Irma; Derecho Penal, Harla, Mxico, 1993, p. 36. 16 La utilidad comn abarca diversos tipos de fines: los individuales, ligados a la dignidad personal del hombre... (y) los sociales, ligados de modo inmediato al orden y a la paz de la comunidad humana. Op. Cit. Gonzlez Uribe, Teora poltica, p. 203. 17 Desde entonces, la pregunta cabe en los esquemas sociales de una poltica criminolgica, a lo que Rodrguez Manzanera describe as: Se deben mejorar o crear mecanismos de evaluacin de las consecuencias econmicas y sociales del delito, para lo cual existen criterios bsicos como el anlisis en materia costo- beneficio, que nos proporcionan esquemas ms viables y productivos. Op. Cit. Criminologa, p. 121. 56 Gerardo Ballesteros de Len 57 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior empobrece o enriquece es el patrimonio, que trasladado de una persona a otra adquiere el carcter de ilcito, y el dao consiste en la prdida de riqueza. 18 El delito que se estudia, cuando se comete, genera en consecuencia un dao, mas no ser subjetivamente determinable en el empobrecido, sino en el enriquecido: el servidor pblico. 19 El problema real gira en torno a cmo se debe materializar objetivamente el dao producido por este delito. Como primera des- aprehensin del concepto penal, estamos en el origen de la riqueza inexplicable de un servidor pblico: Hay pues, un aumento patrimonial del servidor pblico cuando acepta participar en actividades ilcitas de la esfera privada, como el narcotrfico, el contrabando o fraudes financieros. Y del mismo modo puede haber aumento inexplicable del patrimonio cuando se utilizan los recursos pblicos para fines privados. Por lo tanto, quedan dos posibles formas para que las autoridades puedan determinar el dao objetivo causado por el enriquecimiento ilcito: a) Desde los procesos de rendicin de cuentas y rectora del Estado, los rganos fiscalizadores como SFP y la ASF, considerando los niveles de eficiencia, infraestructura, transparencia y aprovechamiento de los recursos pblicos, pueden determinar los daos objetivos al recurso pblico federal y los fines del Estado. Se origina un fenmeno de frustracin de las expectativas; y subsecuentemente podrn determinarse las causas, que pueden 18 El escamoteo de este delito comienza su momento de indefinicin cuando la ejecucin jurdica se establece desde mrgenes extra- jurdicos y arbitrarios. Es decir, que el Estado, los partidos polticos, los organismos y los particulares figuran este delito a raz de un capricho personal mal entendido, del escndalo y sus beneficios, o de los patbulos pblicos que tanto disfrutan los medios. Por eso se ha optado por iniciar una denotacin de trminos con la misma perspectiva semitica. La iniciativa no nace con el inters jurdico de restituir un dao social, sino que busca el encarcelamiento de polticos: es utilizado como bastin simblico en la disputa de partidos polticos y tendencias ideolgicas. 19 La obligatoriedad de las normas jurdicas no se funda en el proceso de formacin de opinin y de juicio, sino en las resoluciones colectivamente obligatorias de las instancias legislativas y judiciales. De ello resulta necesariamente una divisin de roles entre los autores, que establecen y aplican el derecho, y los destinatarios, que estn sometidos al derecho vigente. La autonoma, que en el campo de la moral es de una sola pieza, aparece en el campo jurdico desdoblada en autonoma privada y autonoma pblica. De Habermas Jrgen, Impera el derecho sobre las normas? Debate pblico con Ronald Dworkin, La Poltica n. 4, Paids, Mxico, 1998, p.16. 58 Gerardo Ballesteros de Len 59 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior concluirse en responsabilidades administrativas y penales. Habiendo responsabilidad en el funcionario por irregularidades, se abre la presuncin por delitos como el enriquecimiento ilcito. b) La Procuradura General de la Repblica puede investigar casos de narctrfico, lavado de dinero o cualquier fenmeno de la delincuencia organizada, encontrando a servidores pblicos implicados y determinando responsabilidades penales entre las que puede derivar un enriquecimiento ilcito.
En el supuesto del narcotrfico, el contrabando o el lavado de dinero, no existe un empobrecimiento denunciable por el delito. En el supuesto de peculado o la concusin, el atentado directo del delito es en contra de la Administracin Pblica. Luego, debe distinguirse cul es el valor jurdico protegido primordialmente por la norma: la responsabilidad de los servidores pblicos?, el fin expuesto de la Administracin Pblica?, la riqueza de la nacin en los recursos pblicos? El quid, o el objeto del delito tornase la riqueza, pero no en si misma, sino por el sentido jurdico en que sta se debe orientar y materializar. 20 Es decir, que el inters jurdico del delito se relaciona al campo de la fiscalizacin y la rendicin de cuentas, que son actividades relacionadas con el control y proteccin de los recursos pblicos. Y a su vez, la fiscalizacin y la rendicin de cuentas se encuentran vinculadas directamente con la correcta gestin, rectora y administracin de los recursos pblicos en actividades del Estado reguladas por las leyes. 21 Una aproximacin prematura, en el intento de objetivar el dao generado con este delito, estar dirigido hacia las fronteras internas del mismo 20 La imputacin a la persona del Estado convierte la situacin de hecho imputada en actos del Estado, y califica como rgano del Estado al hombre que realiza ese acto. Esto da lugar a la formacin de todo un aparato de rganos-funcionarios del Estado que, como rganos jurdicamente calificados, se colocan frente a los sbditos como particulares. De Gonzlez Uribe, Hctor, Teora Poltica, p. 212. 21 Est en el inters de cada investigador particular, que el mercado de los datos est constituido por datos: 1) altamente discriminados y 2) acumulables. La primera condicin implica que toda investigacin aporta al mercado de datos determinadas informaciones utilizables, esto es, de mltiples fines. Cuando los datos estn discriminados, cada usuario los puede reincorporar a su manera a los fines que le interesan. De Sartori, Giovanni; La Poltica, CFE, Mxico, 1998, p. 76. 58 Gerardo Ballesteros de Len 59 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Estado 22 , entendiendo contextualmente al Estado como entidad que gestiona los recursos pblicos para generar el bienestar y seguridad sociales, que se fundamentan en la Constitucin en los artculos 25, 26, 27 y 28. 23 Y tambin, las funciones de fiscalizacin anteriormente sealadas y fundamentadas. Se denominan bienes jurdico penales... a las situaciones valoradas positivamente... el Derecho Penal no cumple la funcin de garantizar la existencia de dichos bienes en todo caso, sino slo frente a ataques de determinada clase. 24
Al contexto de la regulacin en los fines de la riqueza pblica, entran las leyes administrativas, quienes cumplen el papel de delimitar las funciones de la fiscalizacin. Al paso entra el delito penal, que debe enmarcar la conducta criminal, pero atendiendo ambos bienes jurdicos establecidos. 25 Entonces han de distinguirse, bien jurdico-penal y objeto de la accin (sera ms exacto decir: objeto de comportamiento) 26 Luego, el objeto de ataque en la disposicin penal debe orientarse sobre el fenmeno del enriquecimiento ilcito, pero visto desde el aspecto de la conducta subjetiva del funcionario. Y adems, la perturbacin que se causa, entonces, sobre la vida social, sobre la credibilidad en las instituciones y sobre la riqueza pblica, deber resumirse exclusivamente en conductas tpicas y no en otra clase de fenmenos. 27 22 Aludo aqu a la denuncia en materia de energa elctrica, presentada a la Auditora Superior de la Federacin por el Senador Manuel Bartlett Daz y el Diputado Salvador Rocha Daz, en la que se aducen estos artculos para sealar las obligaciones del Estado en materia de rectora del desarrollo nacional. Fuente: pgina web www.energia.org.mx el 30 de abril de 2003. 23 Esto es, intentar construir un solo campo semntico a partir de la construccin de campos semnticos estructurados en los que el valor de un concepto se debe a los lmites que imponen los conceptos prximos. Ver en Eco, Umberto, La estructura ausente, p. 97. 24 Jackobs, Gnter; Derecho Penal: Parte General, Tr. Joaqun Cuello, 2da edicin, Mavereil Pons, 1997, Madrid, pp. 44 47. 25 Para tal efecto, debe considerarse sistemticamente un Derecho Ejecutivo Penal, que relacione a los diferentes sistemas de penas; a los procedimientos de aplicacin, ejecucin o cumplimiento de las mismas..., a la organizacin y direccin de las instituciones y establecimientos que cumplen con los fines de la prevencin. Ver en Rodrguez Manzanera, Criminologa, p. 96. 26 Op. Cit, Jackobs, Derecho Penal, p. 47. 27 Op. Cit, Jackobs, Derecho Penal, p. 47. 60 Gerardo Ballesteros de Len 61 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Ante este problema de definicin conceptual, aludo la siguiente premisa: El bien jurdico tutelado en el delito consiste en proteger el recurso o la riqueza pblica y en restituir los fines del Estado en su justa proporcin. 28 DELITO PENAL Y DESCODIFICACIN La creencia de que la ley penal es un conjunto de normas contenidas en el Cdigo Penal resulta falsa; esto es un espejismo, pues existen normas penales insertas en distintos cuerpos legales 29 Las leyes administrativas, cuyo objeto fundamental es regular el desempeo del Estado, pueden tambin calificar normas penales en el cuadro de sus normas, aunque no se puede prescribir delito que han definido en su cuerpo normativo. 30
En estas leyes administrativas generalmente se incorpora un ttulo o captulo que denominan delitos o infracciones y sanciones. A este fenmeno legislativo y jurdico se le denomina, en palabras de Miguel Acosta Romero como el fenmeno de la descodificacin 31 . Siendo as, el Derecho Penal deja de guardar toda su cordura normativa dentro de un cdigo o dentro de una suma legislativa penal. Esto nos afirma tres cosas: a) Que los cdigos administrativos contienen normas que determinan delitos penales. b) Que el Derecho Penal se encuentra diseminado en varias regiones del sistema jurdico. 28 Ante el problema de los empobrecidos o los supuestos perjudicados por el enriquecimiento ilcito, debe hacerse un serio anlisis en el campo del Derecho Victimal, con principios, valores y normas (con capacidad de requerir, posibilitar y controlar las prerrogativas y pretensiones de las vctimas de delitos y abuso de poder). Ver en Rodrguez Manzanera, Criminologa, p.104. 29 Amuchategui Requena, Irma, Derecho Penal, Harla, Mxico, 1993, p. 22. 30 Diversos delitos acontecen en el mbito administrativo; por otra parte, esta rama del derecho pblico prev la organizacin de diversos organismos que ataen al Derecho Penal. Op. Cit. Amuchategui, Derecho Penal, p. 17. 31 Acosta Romero, Miguel y Eduardo Lpez Betancourt; Delitos Especiales, Porra, Mxico, 1990, pp. 9,10,11 y 12. 60 Gerardo Ballesteros de Len 61 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior c) Que las disposiciones de naturaleza penal- administrativa no pueden traspasarse al cuerpo penal, pues pierden su contexto semntico y su sentido pragmtico. El Derecho Penal depende del administrativo para que se apliquen sus penas, para que se investiguen los hechos o, en el caso del Enriquecimiento Ilcito, para que se registre el patrimonio de quienes laboran en la administracin, y luego se les realice una auditora eficaz y probatoria de posibles actos ilcitos. Sin embargo, el motivo que mueve el delito de Enriquecimiento Ilcito a la esfera administrativa resulta por dos razones principales: a) El sujeto activo del delito: El servidor pblico se encuentra en un plano diferente en relacin con cualquier otro sujeto de la ley penal. b) El sistema administrativo de fiscalizacin y contralora: Como ya se ha estado expresando, la contemplacin jurdica del delito viene de las fuentes administrativas. No slo las normas administrativas influyen determinantemente en la tipificacin del enriquecimiento ilcito, sino que la persecucin del delito depende esencialmente del desempeo de ciertos rganos fiscalizadores, tales como la Secretara de la Funcin Pblica y sus desconcentrados en todas las entidades pblicas federales, as como la Auditora Superior de la Federacin, que es el rgano del Poder Legislativo que ejecuta actividades de rendicin de cuentas y fiscalizacin. 32
En el contexto de las leyes administrativas, podemos conocer las motivaciones por las cuales la Administracin Pblica tiene en su cuerpo legal algunas disposiciones penales. 33 Como es lgico, la norma administrativa 32 El sistema semntico que se requiere para la comprensin del enriquecimiento ilcito se complica. Como en una partida de ajedrez, cada pieza adquiere valor por la posicin que tiene respecto de otras y cada perturbacin en el sistema cambia el sentido de las dems piezas correlativas. Ver en Eco, La estructura ausente, p. 95. 33 Una pequea lista ejemplar puede corroborar la existencia de los delitos especiales dentro del Derecho mexicano: a) Quiebra fraudulenta: artculo 96 de la Ley de Quiebras y suspensin de Pagos. b) Juegos ilcitos: artculo 13, Ley Federal de Juegos y Sorteos. c) Equiparacin al contrabando: artculo 105, f. I a VIII y 106 del Cdigo Fiscal de la Federacin. 62 Gerardo Ballesteros de Len 63 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior debe tener herramientas coactivas para castigar a los funcionarios que atenten contra la probidad del servicio pblico y contra el objeto y los fines de la actividad administrativa. Por varias razones, se han tenido que localizar estos delitos en la ley administrativa, pero fundamentalmente se trasladan a otros mbitos legales con el objeto de: a) ubicarse en su campo especfico de accin, y b) para que la disposicin penal quede guardada en las facultades de la misma administracin o, dicho de otra manera, para que la misma administracin pblica determine cundo se debe denunciar el delito y cuando no se debe. 34 De acuerdo con el concepto de descodificacin que menciona Acosta Romero, el delito por enriquecimiento ilcito no est cabalmente descodificado, pues la letra se inscribe en el artculo 224 del Cdigo Penal; sin embargo, debe destacarse el factor determinante de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas, de la Ley de Fiscalizacin Superior y de las normas administrativas complementarias que hacen, en un gran contexto, la descodificacin del concepto del delito. Esta situacin se enfatiza en gran medida por cierto acreditamiento de los bienes del servidor pblico, que es parte esencial de la tipificacin del delito y que slo puede ejecutarse desde la facultad de los rganos fiscalizadores o en caso extraordinario por el Ministerio Pblico. El delito de enriquecimiento ilcito debe estar contenido en el Cdigo Penal por varias razones. La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos no contiene todas las posibilidades de origen del enriquecimiento ilcito (tales como el narcotrfico, el contrabando y el lavado de dinero), pues estas rutas de investigacin para determinar el enriquecimiento ilcito corresponderan al Ministerio Pblico. La Ley de Responsabilidades y los rganos fiscalizadores slo pueden investigar algunas fuentes del enriquecimiento, como el peculado, cohecho, la concusin y los delitos cometidos por servidores pblicos que tienen en comn el dao al patrimonio y los recursos pblicos federales. 34 Un ejemplo claro se encuentra en los delitos de defraudacin fiscal, pues slo el Cdigo Fiscal puede cotejar en su cuerpo legal la nocin de delitos fiscales y, a la vez, slo la Secretara de Hacienda y el sistema de Administracin Tributaria pueden especificar este delito. 62 Gerardo Ballesteros de Len 63 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Adems, las metodologas posibles para determinar un enriquecimiento ilcito son mltiples (fiscalizacin, auditoras, anlisis de registros patrimoniales, investigacin por delincuencia organizada, investigacin a contratos administrativos, investigacin a fideicomisos, obra pblica, licitaciones, adquisiciones... etc.). Adems, no se puede descartar la investigacin del delito por la denuncia penal directa de los ciudadanos, aunque sta se encuentre plagada de contradicciones legales y de sentido comn. Por la complejidad del delito, su letra debe permanecer en el Cdigo Penal. Aunque cabe decir que, por estar integrada en dicho cuerpo legal, puede ser denunciada por cualquier persona, pues no existe regla de excepcin que mencione cules delitos no pueden ser denunciados por la gente comn. Este entramado legal puede denominarse como un problema de coordinacin entre las leyes. En un esquema de lgica jurdica, resulta una contrariedad definir cul norma es jerrquicamente superior a la otra. En este caso es posible encontrar un nivel de solucin estudiando sistemticamente el conjunto de las normas relacionadas al delito. 35
De acuerdo con los preceptos administrativos relacionados con el delito, se puede abstraer un subsistema de artculos administrativo- penales que pueden constituir un Derecho Penal especializado para el combate a la corrupcin. PROCESO PARA DETERMINAR EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO De acuerdo con la jurisprudencia emitida por el Tercer Tribunal Colegiado de Circuito, el proceso lgico para concluir que un servidor pblico se ha enriquecido ilcitamente, consiste en determinar previamente con qu bienes contaba antes de empezar su cargo, debiendo sumarse a stos el total de sus 35 Fundamentalmente, cualquier garanta individual puede, en todo caso, estar vinculada con el delito. El concepto del dao generado por la conducta de enriquecerse es potencialmente perjudicial en casi cualquier clase de derecho fundamental. La cuestin seria, como lo plantea este trabajo, en formular una relacin causal, proporcional y vinculante entre la situacin del servidor publico enriquecido, con los derechos fundamentales cancelados en dicho contexto delictivo. 64 Gerardo Ballesteros de Len 65 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior ingresos recibidos por el desempeo de su funcin. Despus de esto, debern cuantificarse los bienes con que cuenta actualmente, y una vez obtenidos los resultados de ambas operaciones hacer una comparacin entre stas para establecer si, en su caso, constituye un enriquecimiento ilcito conforme lo exige el artculo 224 del Cdigo Penal Federal. 36
Conforme al aspecto de la conducta, para poder entender el contenido tpico del enriquecimiento ilcito, deber establecerse la forma en que el servidor pblico se pone en relacin con el mundo exterior, pues el enriquecimiento debe producirse por actividades, lcitas o ilcitas, relacionadas con actividades en el servicio pblico o en la esfera privada y de este modo, debe aducirse su conducta sobre los daos causados al mundo exterior. 37
Pero de acuerdo con la jurisprudencia expuesta aqu, el mundo exterior al que se refiere la tipificacin del delito consiste en un cosmos de posesiones y en un anlisis contable del servidor pblico supuestamente enriquecido. La comprobacin del mundo exterior manifiesta por el delito, slo puede realizarse por rganos y entidades del Estado facultados legalmente para realizar auditoras, revisiones bancarias y cuantificacin de bienes. En el supuesto de la procedencia ilcita ya no se relaciona con la actividad del funcionario en el mundo exterior, ni con los delitos presuntamente cometidos, sino por la falta de justificacin de su patrimonio. 38 Siendo as, es posible que los rganos fiscalizadores investiguen el delito sin la motivacin original de fiscalizar y combatir la corrupcin, dado que no es exigible comprobar el dao causado a los recursos pblicos del Estado mediante la comisin de este delito. 36 Octava poca; instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; fuente: Semanario Judicial de la Federacin; tomo: XV- II, febrero de 1995; tesis: IV. 3. 130 p; pgina: 333; amparo en revisin 146/93; Guillermo Gonzlez Calderoni y otros; 4 de mayo de 1994; Unanimidad de votos; ponente: Enrique Cerdn Lira; secretario: Ral Alvarado Estrada 37 Ibez Cornejo, Luis Antonio; Estudio Dogmtico del delito de enriquecimiento ilcito, tesis de licenciatura para la Escuela Libre de Derecho, Mxico, DF, 1984, p. 39. 38 El comportamiento fctico a que se refiere el juicio de valor, que constituye el objeto de la valoracin y que cuenta con un valor positivo o negativo, es un hecho real existente en el tiempo y en el espacio, una parte de la realidad. Slo un hecho real puede ser enjuiciado cuando se coteja con una norma, como valioso o disvalioso; puede tener un valor positivo o negativo. Lo que es valorado es la realidad. De Kelsen, Hans; Teora pura del Derecho, Porra, Mxico, 1995, p. 31. 64 Gerardo Ballesteros de Len 65 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior A los rganos fiscalizadores slo les correspondera definir el principio activo del enriquecimiento ilcito mediante la comprobacin de una conducta omisiva del funcionario, esto es, a partir del acreditamiento de bienes en el servidor pblico. LA CONDICIONALIDAD OBJETIVA Para que un delito tenga el carcter de ser coactivo, debe consistir su funcin en reprimir una conducta. Para que haya represin debe haber una accin, una exteriorizacin y una alteracin real o potencial del mundo exterior 39 traducible en un acto antijurdico. 40 Es por esta razn que las figuras delictuosas se elaboran lingusticamente en un predicado, sobre la base de un verbo, que resulta ser la nica palabra que expresa una accin, y por tanto resulta el punto neurlgico de la conducta criminal. La base de los delitos es el verbo, que para definir lo que afirman, emplean la forma determinante. 41 La accin principal del delito rige a otras acciones que figuran la conducta delictuosa, formando una oracin con l. 42 39 Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1940, p. 26. 40 De ah vienen las argumentaciones sobre las huellas del fenmeno. El debate en el presente anlisis va a ser en torno a los grados de exteriorizacin del enriquecimiento ilcito. Esto es, que a partir de las evidencias de la realidad, se harn juicios desde el lenguaje jurdico y se calificar en torno a la <entidad lgica> del delito. 41 Diccionario enciclopdico Espasa, ed. Espasa-Calpe, Madrid, 1979, Tomo 24, p. 521. 42 Aqu me detengo para hacer una explicacin ms profunda del problema lingstico encontrado en el delito: Cuando se dice que <robo> es <obtener cosa ajena, mueble, sin consentimiento>, cabe decir que formulamos un juicio analtico, pues quien conoce la palabra conoce tambin su significado. Umberto Eco llama a este proceso <juicio semntico>. Pero, en el delito que estamos estudiando, que dice <comete enriquecimeinto ilcito quien no pudiere acreditar el legtimo aumento de su patrimonio> constituye un <juicio sinttico>, pues la definicin del concepto requiere de la combinacin de aquella referencia coloquial de <robo>, aunada a conceptos como <fraude>, <corrupcin>, e integrarla al conjunto del <Estado> y sus <servidores pblicos>. Adems, el calificativo de <ilcito>, como dice la letra de la ley, slo se establece a travs de un <des- acreditamiento>, que ser posible en trminos legales y administrativos. Es decir, que debe cotejarse aquello conocido en una nueva forma de pensamiento: en el pensamiento jurdico. Al juicio sinttico, Eco lo llama <juicio factual>. As, la inflexin sintctica del delito de <robo>, como <juicio semntico>, el predicado est contenido implcitamente en el sujeto; a cambio de la inflexin sintctica del <enriquecimeinto ilcito>, que como <juicio factual>, el predicado se aade al sujeto como un atributo nuevo del todo. Cassirer, Ernst, Philosophie des Simbolischen Formen; cit. por Eco, Umberto, La estructura ausente, p. 154. 66 Gerardo Ballesteros de Len 67 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Por ejemplo, en quiero venir; quiero es el verbo determinante y venir el determinado. Aunque, para mayor hondura, citar este ejemplo: Estupro: Al que tenga (determinante) cpula con persona mayor de 12 aos y menor de 18, obteniendo (determinado) su consentimiento por medio de engao... (art. 262). El problema de indeterminacin jurdica en el enriquecimiento ilcito comienza desde su sintaxis atpica, pues el verbo determinante se encuentra en tiempo subjuntivo (Existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere (determinante) acreditar (determinado) el legtimo aumento de su patrimonio), lo que produce un salto en su definicin, y lo traslada a ms adelante a la Ley Federal de Responsabilidades. El delito no puede tipificarse mediante el acto de enriquecerse, pues el aumento patrimonial carece de presuncin ilcita a menos que se presuman delitos previos al enriquecimiento ilcito como causa, tales como el peculado, el cohecho o la concusin. Pero tampoco se puede tipificar la accin de obtener dicho acreditamiento, pues esto significa imponer sanciones distintas (peculado sobre enriquecimiento ilcito) sobre una misma conducta, causando as una violacin a la garanta non bis idem del acusado. 43 Ms bien, el enriquecimiento ilcito es un delito de resultado, y la determinacin de acreditar conduce al descubrimiento de los ilcitos que causaron el enriquecimiento. Por lo tanto, la especificacin del delito depende mucho de las polticas de combate a la corrupcin y la fiscalizacin que ejercen SFP y la ASF. Tambin son enunciados prescriptivos 44 los que integran al Cdigo Penal, pues, encima de la verdad o falsedad que predican, resultan vlidos 43 Al respecto, se alude el artculo 23 constitucional que dice ... Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene; tambin, en el prrafo III del artculo 109 constitucional dice que No podrn imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza. Al respecto, cito: En el delito por enriquecimiento ilcito... debe acreditarse que el enriquecimiento fue con motivo de la funcin pblica y que los procedimientos por los cuales se produce dicho enriquecimiento son invariablemente delictivos en s mismos, ya que derivan del cohecho, el peculado, la extorsin, etctera, por lo que no se podr procesar, simultneamente, a un funcionario pblico por esos delitos y por enriquecimiento ilcito, pues se violara el principio non bis idem. De Crdenas Rioseco, Ral F. Enriquecimiento ilcito, Porra, Mxico, 2003, pp. 237 y 238. 44 Op. Cit. Lenguaje y Derecho: las normas jurdicas como sistema de enunciados, pp. 13 y 14. 66 Gerardo Ballesteros de Len 67 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior o invlidos, operativos o inoperativos; adems, ocultan una gran variedad de acciones lingsticas y jurdicas como ordenar, advertir, coaccionar, etc. En el caso del enriquecimiento ilcito, la accin determinante nos conduce a una prescripcin del delito que depende de normas administrativas y de rganos como la ASF y SFP; esto en lugar de definirse en el mismo Cdigo Penal y prescribindose por el Ministerio Pblico. Es decir que el acreditamiento del que habla el artculo 224 del Cdigo Penal requiere de ciertas circunstancias y condiciones para tipificarse. Para este caso, es necesario analizar la condicionalidad objetiva de este delito para entender la dimensin. La Condicionalidad objetiva est constituida por requisitos que la Ley seala eventualmente para que pueda perseguirse el delito. 45 Mientras algunos autores sostienen que la condicionalidad resulta un mero requisito de procedibilidad, para otros es un factor fundamental para la integracin del delito. El verbo <pudiere> nos retrotrae a una condicin necesaria: esto es, una <auditora administrativa> o un <proceso de acreditamiento>, que hasta ahora no se ha podido definir adecuadamente. El no pudiere acreditar no nos especifica si el verbo <acreditar> se aplica a una averiguacin previa para el contexto de un juicio penal o para el contexto de una investigacin administrativa. 46
La investigacin administrativa que realicen la SFP o la ASF, puede determinar una responsabilidad; y consecuentemente se establece una denuncia formal ante el Ministerio Pblico. 47
45 Amuchategui Requena, Irma G.; Derecho Penal, ed. Harla, Mxico, 1993, pp. 92 y 93. 46 La declaratoria (que aqu se entiende como acreditamiento) a la que se refiere el artculo 90 de la LFRSP slo puede abarcar los hechos concretos que fueron motivo del requerimiento respectivo, y dicha declaratoria es conditio iuris de punibilidad, y debe considerarse como acto equivalente a la querella de Crdenas Rioseco, Ral F., Enriquecimiento Ilcito, Porra, Mxico, 2003, p. 236. 47 El verbo <pudiere> nos demuestra que la descodificacin se hace vigente desde la sintaxis. Todos los conceptos jurdicos, polticos y culturales que se entrecruzan sobre este fenmeno, al recaer sobre las escansiones de un pequeo grupo de palabras, de unos cuantos enunciados penales, potencian el problema a la escala gramatical, construyendo una semntica generativa que subrayara las relaciones ntimas entre los fenmenos sintcticos y los fenmenos semnticos. Noam Chomsky, cit. por Umberto Eco, La estructura ausente, p. 14. 68 Gerardo Ballesteros de Len 69 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior La condicionalidad objetiva del delito, en el caso del enriquecimiento ilcito, se convierte en materia del Derecho Administrativo. El acto de acreditar o de auditar no pertenece a los juicios penales hasta que no se declare, desde la ASF o la SFP, una probable responsabilidad. 48 Esto hace al enriquecimiento ilcito un delito completamente descodificado. El <acreditamiento de los bienes> se convierte en materia de Derecho Constitucional cuando se trate de un servidor pblico con fuero, pues en un proceso de declaracin de procedencia (art. 111 de la Constitucin) deben establecerse pruebas suficientes ante la Seccin Instructora que presuman el delito, y eso significa posponer los resultados de una <auditora> o un <acreditamiento>. Este proceso administrativo de <acreditamiento> nos conduce a entender la norma desde otro punto de vista, pues tiene establecido un pre-requisito para darle un significado penal a la conducta. Esto es, que deja a la situacin jurdica en necesidad de un antecedente. 49 Pero, del mismo modo, este margen de laxitud y la dependencia que la norma penal tiene con otras en el sistema jurdico mexicano, y con especial nfasis, en las leyes administrativas, supone su cabal cumplimiento, no en la procuracin de justicia, sino en la buena voluntad y el buen despacho de los funcionarios pblicos que laboran en la SFP o la ASF. Al respecto cito: El delito se consuma no slo por el enriquecimiento patrimonial, sino tambin por la no justificacin que declara la SECODAM, es a partir de este evento que corre la prescripcin, lo que pone de manifiesto una vez ms la intrincada estructura de este delito, que no es clara, precisa ni exacta, ni es comprensible para los destinatarios de la norma. 50 El pre-requisito del acreditamiento en el enriquecimiento ilcito supone una gran cantidad de situaciones que debemos tomar en cuenta: 48 La imputacin a la persona del Estado convierte la situacin de hecho imputada en actos del Estado, y califica como rgano del Estado al hombre que realiza ese acto. Esto da lugar a la formacin de todo un aparato de rganos- funcionarios del Estado que, como rganos jurdicamente calificados, se colocan frente a los <sbditos> como particulares. Op. Cit. Teora poltica, p. 212. 49 A medida que la descripcin sintctica se hace ms profunda, lo que parecen ser problemas semnticos entran incesantemente dentro de su mbito. Op. Cit. La estructura ausente, p. 140. 50 Crdenas Rioseco, Ral F., Enriquecimiento Ilcito, Porra, Mxico, 2003, p. 238. 68 Gerardo Ballesteros de Len 69 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior a) El ciudadano, como posible denunciante, se encuentra a varias escalas detrs de la acusacin real por el delito, ya que el tipo penal de acreditamiento se encuentra fuera de su alcance. Este aspecto puede ser positivo, pues el ciudadano no tiene inters jurdico directo, y no se le puede proceder su denuncia por la mera percepcin de que un funcionario pblico sea excesivamente rico. b) Este pre-requisito le da facultades nicas a los rganos fiscalizadores, lo que conduce a una sistematizacin y a un orden especfico en el combate a la corrupcin; pero tambin puede generarse un fenmeno de pesquisa, utilizando la figura como delito de sospecha, y causando graves problemas de endogamia e intereses creados en el combate a la corrupcin. La mera interpretacin gramatical del artculo penal puede traer como consecuencia la inoperancia y la falta de eficacia. 51 Por esta razn, se intenta consolidar un conjunto amplio de normas bajo el criterio de un mtodo sistemtico. Bajo este fundamento legal puede seguirse el anlisis de los contextos cercanos y los contextos lejanos del delito. El mtodo sistemtico, en este caso, consiste en analizar las variantes del derecho penal en los delitos cometidos por los servidores pblicos, y las variantes del derecho administrativo en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos y la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin. Asimismo, se suponen en el contexto los fundamentos constitucionales expresados en el artculo 109 de la Carta Magna; y atendiendo el bien jurdico tutelado, as como para una validacin integral de la actividad en los rganos fiscalizadores, se debern atender los artculos 25 y 26 de la Constitucin. La propuesta se enfoca al desempeo y las facultades de la ASF. Sin embargo, cabe decir que bajo este mtodo es posible encontrar varios niveles de propuesta. 51 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; fuente: Semanario Judicial de la Federacin, parte III, segunda Parte- 1, Pgina 420, Rubro (La) Interpretacin gramatical de las leyes debe realizarse en relacin con el mtodo sistemtico. 70 Gerardo Ballesteros de Len 71 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior CONCLUSIN: DE LA RECTORA DEL ESTADO A LA RESPONSABILIDAD PENAL Cmo es posible que el Estado se someta a un orden jurdico que l mismo establece y garantiza? 52 Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral, que fortalezca la soberana de la nacin y su rgimen democrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitucin 53
Un Estado enmarcado con esta facultad debe fungir en la planeacin, la conduccin y la regulacin del desarrollo econmico de manera integral. 54
Entendiendo que hay en el concepto de integralidad la orientacin de propiciar, de manera equilibrada, que los beneficios del desarrollo abarquen a los diversos grupos y regiones del pas y que se eviten fenmenos de privilegio o beneficio indebido para algn grupo o rea especfica de la nacin 55 El Estado existe inmanentemente en sus actividades, que pueden clasificarse en trminos siguientes: 1. Actividad jurdica tendiente al mantenimiento del Derecho, 2. Actividad patrimonial o econmica... encaminada a la gestin del propio patrimonio, obtencin de recursos y su correlativo empleo para la realizacin de los servicios pblicos, y 3. Actividad social para promover el adelanto del pueblo en sus variadas manifestaciones de bienestar fsico, econmico e intelectual. 56 52 Se debe retomar esa dualidad Estado-Derecho en el terreno de la legitimidad de sus acciones. Esto es, hacer una exploracin por el terreno axiolgico para determinar si el Estado no es un simple fenmeno de fuerza, sino una realidad que cumple la exigencias valorativas y puede justificarse ante a conciencia moral y jurdica de los hombres. Ver, Teora poltica, pp. 205- 235. 53 Artculo 25 de la Constitucin Poltica. 54 Los rganos del Estado slo pueden comprenderse como situaciones fcticas de produccin y ejecucin jurdicas, y las formas del Estado no son otra cosa que los mtodos de produccin del orden jurdico, el que se considera simblicamente como <voluntad del Estado>. Op. Cit. Teora poltica, p. 213. 55 De la Madrid Hurtado, Miguel; comentario al artculo 25 constitucional; en Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, Miguel ngel Porra, Mxico, p. 189. 56 .P.3, op. cit., Serra Rojas, Teora Poltica, p.63. 70 Gerardo Ballesteros de Len 71 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior El artculo 26 de la Constitucin habla claramente de los objetivos nacionales en la rectora del Estado, empleando la actividad ejecutiva y legislativa de la planeacin para lograr sus metas; al respecto resumo: los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitucin determinarn los objetivos de la planeacin. Los recursos, que son instrumentos y medios para conseguir fines legtimos, tambin son fines en s mismos cuando se observan desde la perspectiva de la administracin y rectora del Estado. Este bien social se transforma en bien pblico cuando el Estado lo incorpora en su crculo de fines. 57
El Estado tiene que ser visto como un administrador y contralor de los recursos, pues es un medio esencial para la consecucin de sus fines. 58
Es adems un prestador de servicios, generador de bienestar, planifica e interviene procurando una mayor produccin, el progreso econmico y una distribucin equitativa de la riqueza. 59 Siendo as, en el crculo de fines del Estado, se encuentra la procuracin de la riqueza. La procuracin de la riqueza pblica y el buen desempeo del Estado estn bajo la responsabilidad de los rganos fiscalizadores, quienes deben propiciar el buen uso del recurso y sancionar las irregularidades y la corrupcin. El primer aspecto del enriquecimiento ilcito corresponde a los daos producidos por los servidores pblicos. Contra la violacin de estos principios estn definidos los delitos de cohecho, peculado, concusin, etc, adems de las disposiciones de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. Aqu, los medios de denuncia parecen ser claros en la ley. 60 57 Op. Cit. Serra Rojas, Teora Poltica, p. 336. 58 Aqu cabe juzgar al Estado relacionndolo con sus definiciones deontolgicas. Sobre una idea del Estado determinndolo por un contenido especfico de fines, normas o valores que debe realizar. Ver Teora Poltica, p.156. 59 Op. Cit. Serra Rojas, Teora Poltica, 344. 60 Las modificaciones que sufre esta ley actualmente, los puntos especficos, as como las polticas anti- corrupcin que ejecuta la administracin actual, no pueden formar parte de este trabajo por la sencilla razn de su carcter coyuntural. No tiene caso dilucidar aqu la evidente tendencia ideolgica de la actual administracin en esta materia, pues ante la pluralidad de tendencias, ir a cambiar el da de maana. Una respuesta de tipo metodolgica, consistir en entender el carcter cambiante de las prioridades estatales respecto de la sociedad. El estado actual en que se encuentra la sociedad es resultado del anterior y, al mismo tiempo, condicin del prximo. El estado actual, por lo tanto, pertenece ya, en el prximo, es historia Ver Op. Cit. Dilthey, Introduccin a la ciencias del espritu, p. 44. 72 Gerardo Ballesteros de Len 73 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior El segundo aspecto del delito se deriva directamente en el control y fiscalizacin de los recursos pblicos como bien jurdico tutleado. El Estado funge como contralor y existen rganos como la ASF y SFP que se especializan en la actividad fiscalizadora. El acreditamiento debe ser una conducta coercitiva que los rganos fiscalizadores establecen sobre las otras entidades el Estado. Es decir, debe haber un rgano facultado para exigir un acreditamiento a otro; y adems una represalia cuando ste no se logra cabalmente. El texto de la ley penal lo versa: quien no pudiere acreditar. Mas no puede ser el escrutinio de las riquezas individuales la nica forma de exigir un acreditamiento. 61 Segn la Ley de presupuesto, contabilidad y gasto pblico, el gasto pblico federal debe ajustarse al monto autorizado para los programas y partidas presupuestales. 62 Cada entidad debe contar con una unidad encargada de planear, programar, presupuestar y controlar sus actividades respecto del gasto pblico. 63 La orientacin de los recursos en un presupuesto debe integrar un marco operativo y justificado, describindose adecuadamente los programas, y se deben sealar objetivos, metas y unidades responsables de su ejecucin, 64
as como su evaluacin estimada. 65 Podra decirse que el Estado Social es la figuracin del Estado en los temas de servicio pblico, educacin, desarrollo sustentable, infraestructura, salud, bienestar y todos los derechos sociales derivados de la Constitucin. Y ahora, 61 Para asumir el delito en los mbitos endgenos del Estado, debe hacerse una vinculacin entre el problema que vemos y la idea que podamos tener del Estado en relacin con l. El vnculo entre ambos consiste en el bien jurdico portegido por la norma penal, que es el recurso. Sobre este eje, caben las preguntas: Qu clase de ser es el Estado? A qu tipo de realidad corresponde? En qu regin del mundo de los seres se localiza?. Ver en Teora Poltica, pp. 6- 23. 62 Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal; artculo 25. 63 Ley de Presupuesto, artculo 7. 64 Detengmonos aqu para fijar una definicin: La gestin pblica es una categora amplia que puede denominarse en la cultura. La gestin pblica se manifiesta en varios ambientes, y stos corresponden a entidades culturales dotadas de una connotacin jurdico-poltica Para apoyarme, cito lo siguiente: En la cultura cada entidad puede convertirse en un fenmeno semntico, Eco, La estructura ausente, pp. 39 y 40. En el campo de la poltica y el Estado, se puede hablar de unidades teleolgicas, que son la diversidad de relaciones que se unifican por el bien comn. Adems de constatar su carcter connotativo cuando se denomina con ms rigor, en unidad de asociacin. Ver Teora Poltica, p. 154. 64 Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico; artculo 19. 65 Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico; artculo 19. 72 Gerardo Ballesteros de Len 73 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior en el contexto de los delitos propiciados por la corrupcin, como es el caso del enriquecimiento ilcito, que perjudican directamente al Estado Social y los principios rectores que establecen los artculos 25 y 26 de la Constitucin, cabe preguntar: qu puede garantizar el Estado para que no se daen sus principios rectores ante la consumacin de riquezas ilcitas y la corrupcin de funcionarios y privados?, bajo qu intereses jurdicos puede actuar y evitar las prcticas perjudiciales para el Estado Social? 66 El campo fundamental de estudio en este trabajo se basa en distintas categoras analticas del fenmeno de corrupcin, pues se presume que ste es el origen del enriquecimiento ilcito. 67 66 Finalmente, el inters jurdico ha de descender al terreno de los derechos subjetivos, mediante categoras analticas susceptibles de juzgar. Al respecto, cito los conceptos de macro- necesidades y micro- necesidades del Estado y la Nacin, que establece Len Cortias- Pelez: Macro- necesidades: ...emisin de billetes, correos, petrleo, hidrocarburos, minerales radioactivos y generacin de energa nuclear; electricidad generada para la prestacin del servicio pblico, explotacin de las zonas martimas, seguro social.... Todos estos rubros de la riqueza pblica, son igualmente susceptibles de corrupcin que los de menor escala. Pero la diferencia que se denota en este delito consiste en la manera de abordarse: slo las entidades federales de fiscalizacin y contralora, con todos sus instrumentos de investigacin, anlisis y escrutinio: con la facultad de auditar y generar responsabilidades, son las posibles de encomendar la tarea de depurar un proceso de corrupcin. Micro- necesidades: ... agua, transporte, mercados y centrales de abasto, pavimento, alumbrado pblico, educacin, instalaciones deportivas, servicios de salud.... El sector pblico responsable en la ejecucin de dichos actos, no slo debe estar obligado por un marco jurdico especfico y controlado por entidades de contralora y fiscalizacin, sino que deviene en la obligacin de cumplir en la misma funcin, las garantas prestacionales que se vinculan directamente con los derechos civiles, econmicos y polticos que establece la Constitucin. Siendo as, es posible una gestin directa de cualquier persona, pues en el incumplimiento de las prestaciones est la violacin a sus derechos individuales. Ver en Cortias-Pelez, Len; Fundamentos de Derecho Econmico, pp. 50- 75. 67 En este ensayo, apenas y se han utilizado mtodos semiticos para contextualizar el problema jurdico y ubicarlo en realidades polticas actuales. Sin embargo, el estudio lingstico tendra que ampliarse a raz de que es imposible resolver una propuesta al problema de este delito por las siguientes razones. 1. El anlisis lingstico de este delito nos lleva a reconocer que se trata de una disposicin penal que no seala una conducta, sino una situacin propicia de castigo. Parece ser que se ha designado as por constituir la ltima herramienta de prueba para constatar una serie de actos delictivos en el servidor pblico al que no se le demostr qu fue lo que hizo: Es un delito de resultado. Es decir, que con este delito se reconoce un fenmeno social de corrupcin en lugar de reconocerse una conducta delictiva especfica. 2. Los mecanismos persecutorios del delito son demasiado complejos y su estudio implica conocer las motivaciones polticas, sociales y econmicas que el Estado tiene detrs de su investigacin y castigo. 3. Al encontrarse que el inters jurdico que resguarda la ley penal en contra de este delito tiene la mltiple funcin de proteger el buen uso de los recursos pblicos, la eficiencia de la actividad pblica y la probidad moral de los cargos en la burocracia, se invocaron principios constitucionales, criterios sociales del Derecho y puntos de vista referidos desde otras disciplinas. 4. Se lleg a la conclusin de que, en esta clase de delitos existe una poltica de Estado muy clara, que define las directrices de su persecucin y castigo. Es decir, que la procuracin y la administracin de justicia relacionada con este delito y otros relacionados con la corrupcin, se encuentran matizados por tendencias y coyunturas que se motivan en un sistema polirquico de disputas entre poderes polticos o, bien, en un sistema democrtico en fase de contrapesos partidistas. (CONTINA) 74 Gerardo Ballesteros de Len 75 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Cuando el recurso pblico enriquece otros fines, ste ya no se manifiesta en su destino, y a su vez agranda el proceso alterno del Estado de Derecho: el que constituye una mancha multifactica y plurifuncional del sistema de corrupcin. Sera muy aventurado definir en trminos legales este fenmeno, pues indeleble a su existencia se presuponen una enorme cantidad de delitos, de conductas reprobables, economas regionales, vicios de Estado, prcticas consuetudinarias, y hasta en una deleznable cultura de acaparamiento que matiza todos los estratos sociales. 68 Pero esto es un enriquecimiento ilcito, y puede definirse en un marco poltico y normativo en aras de la fiscalizacin. 69 El asunto que atae en esta tesis consiste en vincular proporcionalmente la actividad de fiscalizacin con la investigacin del enriquecimiento ilcito. Por tanto, es necesario replantear el sistema constitucional desde la fuente de los artculos 25 y 26 constitucionales, aunado a los artculos 108, 109 y 110 para lograr un vnculo legal adecuado entre la rectora del Estado, la actividad de fiscalizacin y el fincamiento de responsabilidades. El criterio para diagnosticar la corrupcin en torno al marco del enriquecimiento ilcito, es al entender el dao social desde el punto de vista de las expectativas y los recursos, que se desplazan progresivamente hacia los intereses individuales. En el fenmeno de apropiacin se manifiesta, luego en el encubrimiento se perpeta, se niega el bien comn y se afirma el delito. (CONTINUACIN) 5. El principal esquema que define este delito se encuentra en los sistemas gubernamentales de rendicin de cuentas. Al estudiar la rendicin de cuentas en el Estado mexicano, se ha concluido que este sistema no est diseado para los ciudadanos, sino que se les refiere a ellos de una manera retrica o literaria dentro de las leyes. 6. Al reconocer que la dimensin meramente jurdica queda en un plano muy limitado en la toma de decisiones relativas a la persecucin de este delito y el combate a la corrupcin, se ha tenido que investigar la manera en que la representacin poltica tenga una vinculacin proporcional y directa con derechos individuales y sociales relativos en contra de la corrupcin. 68 Esta visin de la corrupcin se encuentra admirablemente descrita en el ensayo Corrupcin poltica: definiciones tcnicas y sentidos sedimentados, de Rabotnikof, Nora; Isonoma, nm. 10, abril 1999, pp. 25- 29. 69 Este conocimiento debe ser realista y complejo, debe abarcar en s, no slo los actos puramente intelectuales sino toda la gama de vivencias existenciales. Para esto se necesitan varios tipos de investigacin poltica, una pluralidad de mtodos para poder captar en toda su extensin, la polifactica realidad de lo poltico. Ver Teora poltica, p. 110. 74 Gerardo Ballesteros de Len 75 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior El concepto de frustracin de las expectativas es posible de determinarse cuando se demuestra que las metas, objetivos y fines de cierto rgano de la Administracin Pblica no han logrado su cometido, de acuerdo con sus funciones, facultades y obligaciones. Asimismo, cuando la planeacin y la presupuestacin especfica en el rgano investigado no coincide con los resultados, entonces nos encontramos bajo los siguientes supuestos: a) Existi un deficiente planteamiento de metas y objetivos. b) El rgano investigado es ineficaz para ejercer sus funciones y realizar adecuadamente el gasto pblico. c) Existen irregularidades administrativas que causan la prdida del recurso pblico. d) Se presumen conductas antijurdicas constitutivas de delitos. Las investigaciones de los rganos contralores, como la SFP y la ASF a los rganos pblicos, haciendo anlisis sobre las partidas presupuestales, el control de gastos, la relacin de contratos administrativos en adquisiciones, obras y servicios, y las obligaciones en general puede dar como resultado en su diagnstico una frustracin de las expectativas. El artculo 79 de la Constitucin establece que la Auditora Superior de la Federacin tiene facultades para Investigar los actos u omisiones que impliquen alguna irregularidad o conducta ilcita en el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicacin de los fondos pblicos federales. Asimismo, la ASF tambin puede Determinar los daos y perjuicios que afecten a la Hacienda Pblica Federal o al patrimonio entre los entes pblicos federales y fincar directamente a los responsables las indemnizaciones y sanciones pecuniarias correspondientes, as como promover ante las autoridades competentes el fincamiento de responsabilidades; promover las acciones de responsabilidad a que se refiere el ttulo cuarto de esta Constitucin, y presentar las denuncias y querellas penales... La Secretara de la Funcin Pblica carece de fundamentos constitucionales directos para ejercer su actividad fiscalizadora desde la Rectora del Estado a las responsabilidades penales. Aunque cabe decir que el cuerpo de leyes que utiliza puede facultarlos para hacer una fundamentacin parecida a la ASF. Sin embargo, por cuestiones de espacio resulta imposible expresar en este ensayo el papel de la SFP. 76 Gerardo Ballesteros de Len 77 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Y ahora, habiendo determinado la frustracin de las expectativas como una forma de entender el dao objetivo causado por el enriquecimiento ilcito, es posible entender que la ASF puede comenzar una revisin de la cuenta pblica a cierto rgano del Estado por supuestos actos de corrupcin. Al respecto, resumo del artculo 14 de la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin: La revisin y fiscalizacin superior de la Cuenta Pblica tienen por objeto determinar: I Si los programas y su ejecucin se ajustan a los trminos y montos autorizados. II El desempeo, eficiencia y economa, en el cumplimiento de los programas con base en los indicadores aprobados en el presupuesto. III Las responsabilidades a que haya lugar. El seguimiento adecuado del concepto de frustracin de las expectativas puede convertirse en el vaso comunicante entre las disposiciones penales con el enriquecimiento ilcito, y con las facultades de fiscalizacin en la ASF, atendiendo en esta comunicacin al bien jurdico tutelado por la Constitucin. La forma ms concreta de establecer legalmente el concepto de frustracin de las expectativas puede encontrarse sobre el marco de la revisin de situaciones excepcionales de la ASF. El artculo 35 de la Ley de Fiscalizacin, para efectos de requerir a los sujetos de fiscalizacin, se puede recibir denuncias debidamente fundadas o por circunstancias que puedan suponer el presunto manejo, aplicacin o custodia irregular de los recursos pblicos federales. De este modo se puede comenzar el proceso de fiscalizacin con la presuncin del delito por enriquecimiento ilcito, aduciendo un posible beneficio indebido a favor de los funcionarios pblicos en perjuicio de la Federacin. 70 70 Al respecto, Len cortias- Pelez lo describe as: Del antedicho cambio en el concepto de libertad, al pasar sta de ser resultante de nuestra individualista esfera de accin, que defendemos inclusive contra el abstencionista Estado Liberal, deviene una libertad potenciada por nuestra activa participacin como destinatarios y hasta gestores de las prestaciones del Estado intervensionista. Nos encontramos con una radical transformacin de ambas partes: el individuo y su libertad han cambiado, precisamente porque se enriquecen con la transformacin operada en las intervenciones sociales y econmicas del Estado. 76 Gerardo Ballesteros de Len 77 El Enriquecimiento Ilcito como Delito de Sospecha o como Delito de Resultado en el Contexto de la Rendicin de Cuentas y la Fiscalizacin Superior Asimismo, los ciudadanos podran acusar cuestiones ms ajustadas a su inters jurdico directo, como la ausencia de cierto servicio pblico o la carencia de infraestructura necesaria para la consumacin de derechos bsicos como la educacin, agua potable, comunicacin, salud o cualquier otra actividad del Estado relacionada con sus derechos. En este contexto, la Auditora Superior de la Federacin, acorde al artculo 35 de la Ley de Fiscalizacin Superior, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, los artculos 212, 213 y 224 del Cdigo Penal, y con fundamento en el artculo 109 constitucional, podra iniciarse una investigacin al rgano del Estado aludido en la denuncia ciudadana, sobre el supuesto de una probable frustracin de las expectativas y probables responsabilidades administrativas y penales. Los ciudadanos pueden aludir a los preceptos constitucionales, administrativos y penales, y solicitar a la Auditora Superior de la Federacin el cause de sus demandas con fundamento en el artculo 109 constitucional y el artculo 38 de la Ley de Fiscalizacin Superior, que expresa las circunstancias propicias de fiscalizacin excepcional cuando se determine un dao patrimonial, se manifiesten hechos de corrupcin, se declare la afectacin de reas estratgicas, el riesgo de la cancelacin de servicios pblicos o el desabasto de productos de primera necesidad. En conclusin, lo que se intenta proponer en este ensayo consiste en realizar los contextos legales necesarios para dos fines: 1 Que el delito por enriquecimiento ilcito, as como los delitos cometidos por servidores pblicos puedan constituir instrumentos legales vlidos en el combate a la corrupcin y en la fiscalizacin. De esta manera se puede validar el bien jurdico tutelado con las figuras del derecho penal, y hace posible la persecucin adecuada de la corrupcin sin necesidad de emplear delitos de sospecha para lograr sus objetivos. 2 Aludiendo a la persecucin adecuada contra los funcionarios corruptos y enriquecidos, el concepto de frustracin de las expectativas podra convertirse en una estrategia adecuada para el desempeo de la Auditora Superior de la Federacin, con el objeto de que este rgano contralor pueda ejercer su facultad 78 Gerardo Ballesteros de Len de fiscalizador, y fincar responsabilidades con las menores contradicciones posibles y los menores contratiempos procesales. La conclusin que arroja este ensayo, a mi juicio, hace posible un estudio especfico de las denuncias recibidas por la Auditora Superior de la Federacin, formuladas por la sociedad civil organizada o grupos de inters, en el contexto de la rendicin de cuentas y el combate a la corrupcin, aludiendo los principios aqu expuestos de acuerdo con el artculo 35 de la Ley de Fiscalizacin Superior, pero ahora sobre la base del artculo 8 de la Constitucin, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin, y mediante nuevas formas de representacin social que pueda tener el Poder Legislativo en el marco de las reformas del Estado. Sin embargo, este esfuerzo ameritara un anlisis ms detallado sobre las ideas expuestas en este ensayo, y sobre la base de un nuevo trabajo de investigacin para la Auditora Superior de la Federacin. 78 Gerardo Ballesteros de Len T E R C E R L U G A R : Nueva Ley de presupuesto pblico para evolucionar la fiscalizacin y la rendicin de cuentas 81 81 NUEVA LEY DE PRESUPUESTO PBLICO PARA EVOLUCIONAR LA FISCALIZACIN Y LA RENDICIN DE CUENTAS Por Manuel Nez Velasco La rendicin de cuentas del Ejecutivo Federal mexicano es deficiente. Ni la Auditora Superior de la Federacin ni la Cmara de Diputados cuentan con instrumentos de fiscalizacin adecuados para evaluar el desempeo del Gobierno Federal mediante el ejercicio del presupuesto pblico. Tampoco el Presidente de la Repblica tiene los medios para comprobar si se estn cumpliendo los objetivos de su plan de gobierno. El origen de este problema radica en el proceso de formulacin, aprobacin y fiscalizacin de la Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos de la Federacin, tambin llamado proceso presupuestario, el cual satisface a pocos: el Presidente Vicente Fox se ha quejado de que el Congreso no apoya sus iniciativas tributarias, lo que ha obligado a dejar fuera del Presupuesto de Egresos programas y proyectos importantes; de que los diputados hacen reasignaciones a sus propuestas presupuestarias sin fundamento y que postergan hasta ltimo momento la aprobacin del paquete econmico. Por su parte, los diputados alegan el tiempo insuficiente para examinar la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Decreto del Presupuesto de Egresos; que el Ejecutivo no manda suficiente informacin y que no toma en cuenta las peticiones de los legisladores cuando elabora sus propuestas de gasto. Pueden parecer extraas las afirmaciones anteriores. Sobre todo si se considera que en los ltimos aos el Congreso ha legislado a ese respecto: en diciembre de 2000 se public la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin, para fortalecer tcnica y jurdicamente la fiscalizacin de la Cuenta Pblica que lleva a cabo la Cmara de Diputados; en abril de 2002 se promulg la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental para establecer la publicacin de la informacin de las instituciones pblicas, y desde diciembre del 2000 los legisladores han realizado importantes adiciones a la Ley de Ingresos de la Federacin y al Decreto del Presupuesto de Egresos de la Federacin para obligar al 82 Manuel Nez Velasco 83 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas Ejecutivo a enviar informacin peridica y exhaustiva al Congreso y para reducir la discrecionalidad de sus decisiones. Este ensayo plantea que el proceso presupuestario no est a la altura de los nuevos tiempos polticos de Mxico, porque no permite una fiscalizacin adecuada de los recursos por parte de la Auditora Superior de la Federacin, ni aporta informacin suficiente para evaluar el desempeo de los tres poderes federales, especialmente del Ejecutivo. Para subsanar este problema, se proponen los argumentos para reformar el marco jurdico presupuestario, por medio de una nueva ley de presupuesto pblico. Este ensayo se divide en cuatro partes; la primera trata sobre la importancia de discutir los conceptos de presupuesto y proceso presupuestario; la segunda seala las debilidades del proceso presupuestario y de su marco jurdico; en la tercera de expone cmo pueden subsanarse las debilidades por medio de una nueva ley de presupuesto pblico y, finalmente, en la cuarta se presentan algunas conclusiones. I. LA NECESIDAD DE CAMBIAR NUESTRO CONCEPTO DE PRESUPUESTO PBLICO Muchos asocian el denominado presupuesto pblico con la propuesta de gasto que el Presidente de la Repblica pone a consideracin de la Cmara de Diputados en el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin. Pero el trmino presupuesto es mucho ms amplio: incluye tambin los ingresos y el endeudamiento. Se debe concebir as por tres motivos: primero, para facilitar la evaluacin del mandato que tiene el Gobierno; segundo, para evaluar la poltica fiscal desde la perspectiva de la redistribucin del ingreso y, tercero, para determinar si las finanzas pblicas son sustentables. 1 El presupuesto pblico es un instrumento de gobierno esencial para cumplir el mandato de la ciudadana que consiste en lo siguiente: garantizar el Estado de derecho; proteger el ejercicio de los derechos de propiedad de los bienes materiales, artsticos e intelectuales; promover la educacin y un estndar 1 En este ensayo se utilizarn los trminos finanzas pblicas y poltica fiscal como sinnimos. 82 Manuel Nez Velasco 83 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas de bienestar en la poblacin; reducir y desincentivar conductas antisociales; crear condiciones para el desarrollo sustentable procurando un uso racional de los recursos naturales; impulsar la construccin de infraestructura bsica facilitando el desarrollo de las actividades econmicas; proveer bienes y servicios pblicos y disear e implantar polticas pblicas para responder institucionalmente a un problema o necesidad del desarrollo. Estas actividades fundamentales para la vida cotidiana de las personas tienen un costo que en teora se refleja en el presupuesto pblico. Por ello el Gobierno recibe las aportaciones de los contribuyentes y las devuelve a la sociedad en forma de bienes y servicios con un mayor valor. Pero el desempeo del Gobierno no slo debe medirse desde la perspectiva de la cantidad de programas, proyectos o actividades que lleve a cabo; es un error pensar que est cumpliendo con su mandato por el hecho de incluir en el presupuesto acciones para la educacin, el cuidado de la salud, la promocin de empleos, o para construir infraestructura, asegurar el abasto de medicinas en los hospitales pblicos o subsidiar la seguridad social. Si el Gobierno no es eficiente en su operacin, si incurre en dispendio o desperdicio o si hay corrupcin, todo ello se reflejar en mayores gastos y en mayores impuestos. Por lo mismo, en la evaluacin gubernamental hay dos elementos que se vinculan necesariamente: la calidad y la cantidad de los bienes y servicios pblicos que proporciona a la poblacin y los impuestos que capta para cubrir los costos; es decir, en el presupuesto pblico se relaciona intrnsecamente el gasto con los ingresos. Otra razn para considerar el presupuesto pblico como una unidad compuesta por ingresos y gasto, es la incidencia de la poltica fiscal o simplemente incidencia, esencial para evaluar si el Gobierno cumple el objetivo de redistribuir el ingreso. La incidencia se refiere al impacto progresivo o regresivo de la poltica fiscal. Respecto de la parte tributaria, progresividad significa que los que ms tienen o ms ganan, son los que ms aportan. En materia de gasto, los que menos tienen o los que menos ganan son los ms beneficiados por los programas y los proyectos pblicos. Se podra llamar progresiva a la poltica fiscal si el Gobierno lograra transferir recursos de los contribuyentes de alto ingreso a las familias de bajos ingresos. En el caso contrario, la poltica fiscal sera regresiva. 84 Manuel Nez Velasco 85 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas De acuerdo con un estudio elaborado por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico a solicitud del Congreso de la Unin, las finanzas pblicas federales de Mxico fueron regresivas en el ao 2000. 2 Este estudio concluy que la poltica tributaria nacional es progresiva, es decir, las familias de mayores ingresos aportan la mayor parte de los impuestos. Sin embargo, el gasto pblico tiene una tendencia regresiva; porque las familias de mayores ingresos reciben los beneficios del gasto pblico en mayor proporcin. 3
As, quienes ms tienen reciben en promedio mayores beneficios del gasto pblico. 4 Esto es un indicio de un problema estructural en las finanzas pblicas que est impidiendo que el Gobierno cumpla con una de sus responsabilidades: la de procurar que los beneficios del desarrollo beneficien a todos los habitantes de la nacin. 5 En suma, slo es posible medir la incidencia de la poltica fiscal, es decir, la distribucin de la carga de los impuestos de los contribuyentes y los beneficios del gasto pblico entre las familias, si se considera conjuntamente los ingresos y el gasto en el presupuesto pblico. En la medida en que el presupuesto pblico tenga bases progresivas, se podr disminuir la brecha entre ricos y pobres y la diferencia de desarrollo entre las regiones geogrficas de nuestro pas. Finalmente, la sustentabilidad de las finanzas pblicas es una razn ms para considerar al presupuesto pblico como una unidad compuesta por ingresos, gasto y deuda. El Gobierno necesita recursos para promover el crecimiento econmico y el empleo, proporcionar bienes y servicios pblicos, procurar que todos los 2 Distribucin del pago de impuestos y recepcin del gasto pblico por deciles de hogares y personas ordenados por nivel de ingreso. Resultado para el 2000, SHCP, 2003. 3 Una de las conclusiones del estudio de referencia es que los beneficios del gasto aumentan conforme el nivel de ingresos de las familias aumenta (ordenados por deciles de ingresos), a excepcin de las familias del ltimo decil de ingreso. 4 Por ejemplo, al no tener generalmente un empleo en la economa formal, los miembros de las familias de bajos ingresos no pueden beneficiarse del subsidio a la seguridad social; tampoco del gasto en educacin superior, ya que difcilmente los nios pobres terminan la educacin bsica. 5 Bajo esta ptica no sera correcto aumentar impuestos si no se tiene la seguridad de que stos irn a las familias de bajos recursos; tampoco lo sera pedir aumentos generales de gasto que no contemplan especficamente un segmento de poblacin a beneficiar. 84 Manuel Nez Velasco 85 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas habitantes tengan un mnimo nivel de bienestar y de oportunidades y evitar la polarizacin de la sociedad. Si bien los funcionarios pblicos disean las polticas pblicas, los programas especficos y los proyectos ms adecuados, la disponibilidad de recursos determina finalmente la velocidad con que podrn materializarse los objetivos propuestos. Al querer alcanzar tantos objetivos, el Gobierno se enfrenta al problema fundamental de la economa: la escasez. ste no debera gastar ms all de la capacidad de pago de los contribuyentes. Hay una lnea invisible, terica, que establece la frontera entre el costo y el beneficio de los recursos: si el uso que el Gobierno va a darle al dinero de la gente es ms productivo que el que le dara la sociedad, entonces se justifica la elevacin de impuestos. Pero si se extraen ms recursos, resulta contraproducente, porque los impuestos desalientan las actividades productivas, lo cual afecta el crecimiento econmico y con ello la recaudacin. Hay una manera de cmo el Gobierno puede gastar ms all de esta capacidad sin daar la economa en el corto plazo: endeudndose. Sin embargo, al incurrirse en dficit, necesariamente se tiene que cubrirlo con emprstitos lo cual afectar el bienestar de las generaciones futuras porque a ellas les tocar inevitablemente el peso de pagar la deuda heredada. La sustentabilidad fiscal se refiere al equilibrio que deben guardar los ingresos y los gastos en un periodo de tiempo. 6 En la medida de que no existe tal equilibrio, la deuda contratada reduce el patrimonio del Estado. En adicin, el Gobierno recurre a los mercados financieros en demanda de recursos para cubrir sus faltantes, sin embargo, se reduce la oferta y el sector privado, para acceder al crdito, se ve obligado a pagar tasas de inters ms altas. Las tasas altas siempre desalientan la ejecucin de proyectos de inversin productiva, uno de los pilares del crecimiento econmico, perjudican a las familias que tienen crditos y limitan la disponibilidad de recursos. 6 Incurrir en dficit no es necesariamente negativo, siempre y cuando se prevean las fuentes de recursos que permitan amortizar los adeudos que se contraigan para cubrir dicho dficit. Por ejemplo, cuando se contrata un crdito para construir una planta de electricidad, los ingresos que se obtendrn posteriormente con la venta de energa podrn destinarse a la amortizacin de pasivos y al pago del costo financiero. 86 Manuel Nez Velasco 87 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas La administracin de las finanzas pblicas es sustentable, siempre y cuando se evite que las generaciones futuras paguen el dispendio de las generaciones actuales. Esto sucede cuando los ingresos recurrentes del Gobierno, es decir, los ingresos regulares, estables y relativamente permanentes son suficientes para cubrir sus gastos de operacin, lo que evita recurrir al endeudamiento. En resumen, contemplar el presupuesto nicamente como una lista de gastos no permite conocer si hay una relacin clara, transparente, sustentable y equitativa entre las prioridades de la sociedad, las contribuciones fiscales y los programas y proyectos del Gobierno; tampoco es posible saber quines estn aportando y quines estn recibiendo. Las bases conceptuales del presupuesto pblico estn contempladas en la Constitucin: el artculo 74, fraccin IV, establece que la Cmara de Diputados aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federacin, previa discusin acerca de las contribuciones que deben decretarse para cubrirlo. Es decir, la Constitucin considera el gasto y los ingresos como una unidad. Asimismo, en la fraccin VIII del artculo 73, se prev la situacin de que los gastos superen los ingresos, lo que se conoce como dficit, que podr cubrirse con deuda pblica, siempre y cuando los emprstitos se destinen a sufragar la inversin pblica. 7 El estudio del presupuesto pblico es materia de varios profesionales: contadores, abogados, economistas, polticos y socilogos. Los economistas partidarios del enfoque del institucionalismo econmico, lo consideran como una institucin ms que un documento que contiene estimaciones numricas. Este enfoque es til para comprender las debilidades del presupuesto pblico, especialmente las que explican la naturaleza de los problemas de fiscalizacin y de la rendicin de cuentas que son inherentes al proceso presupuestario. Cuando se menciona el trmino de institucin no se est hablando de una organizacin, pblica o privada. Douglass C. North define a las instituciones como restricciones a la conducta, es decir, institucin debe entenderse aqu 7 Dicha fraccin VIII tambin contempla los emprstitos para la regulacin monetaria, las operaciones de conversin y los que se contraten en caso de urgencia nacional. 86 Manuel Nez Velasco 87 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas como normas de conducta o reglas del juego. Si estn escritas, como las leyes y los reglamentos, son de tipo formal. Por el contrario, las que son parte de la cultura, los valores y las costumbres son de tipo informal. Adems de las normas, el concepto de institucin tambin comprende las organizaciones humanas, el conjunto de polticas y procedimientos legales o administrativos que las rigen y al personal que labora en tales organizaciones, con sus actitudes, valores y cultura. La interaccin de estos elementos: normas, estructuras organizacionales, personas, procesos, valores y cultura, condiciona la conducta de las personas y determina finalmente el desempeo de la institucin. El presupuesto pblico puede verse como una institucin por el conjunto de normas y procedimientos que se siguen para recaudar y gastar los recursos de la sociedad. Para elaborar, aprobar y ejecutar dicho presupuesto, interactan distintos actores sociales que observan necesariamente reglas y procedimientos de tipo legal y burocrtico, as como reglas no escritas (costumbre). 8 Este conjunto de disposiciones normativas constituyen la esencia de lo que se denomina proceso presupuestario, el cual regula la conducta y los intereses de los actores que en l participan. El objeto del proceso presupuestario es recaudar y asignar eficientemente los recursos pblicos con base en las prioridades de la sociedad. Los actores del proceso presupuestario en Mxico son: el Congreso de la Unin, que aprueba la Ley de Ingresos y las leyes fiscales; la Cmara de Diputados, que aprueba el Presupuesto de Egresos de la Federacin; el Poder Ejecutivo Federal, que cobra los impuestos y ejerce el gasto a travs de todas las dependencias y entidades paraestatales; la burocracia, tambin conocida como ejecutores de gasto; el Poder Judicial; los gobiernos de las entidades federativas; los municipios; los grupos sociales organizados y los partidos polticos; los sindicatos; las organizaciones laborales y empresariales; los medios de comunicacin y la ciudadana. En la discusin anual del proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin, los actores involucrados piden aumentar el gasto a la educacin, 8 Entre las normas legales ms importantes estn: la Constitucin, artculos 26, 73, 74 y 126; la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico (LPCGPF); la Ley General de Deuda Pblica; la Ley de Planeacin; la Ley de Ingresos de la Federacin y el Decreto del Presupuesto de Egresos de la Federacin. 88 Manuel Nez Velasco 89 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas a los municipios, a la vivienda, a la salud, al campo. Durante el debate que se lleva a cabo en la Cmara de Diputados cualquier observador pensara que hay una fuente inagotable de dinero para sufragar todas las necesidades del pas. Como los recursos siempre sern insuficientes, gracias al proceso presupuestario, es decir, a las reglas del juego es posible llegar a acuerdos para obtener y distribuir el dinero pblico, aunque no siempre de la manera ms justa y equitativa. El proceso presupuestario de Mxico consta de cuatro etapas generales: 1) formulacin del proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin y de la iniciativa de Ley de Ingresos de la Federacin; 2) discusin y aprobacin del paquete econmico en el Congreso de la Unin; 3) recaudacin de ingresos y ejercicio del gasto; y 4) fiscalizacin, evaluacin y rendicin de cuentas. En la primera etapa se elabora la propuesta de gasto pblico y la correspondiente estimacin de ingresos con el propsito de presentarlas al Congreso para que sean autorizadas. Por medio del proyecto de Presupuesto de Egresos, el Ejecutivo Federal propone los programas, proyectos y actividades que considera pertinentes para avanzar en la realizacin de objetivos planteados en el Plan Nacional de Desarrollo (PND) y en los programas sectoriales. 9 La estimacin de ingresos se basa en el pronstico del comportamiento de la economa nacional e internacional. Esto se puntualiza en un documento denominado Criterios Generales de Poltica Econmica. La segunda etapa se inicia cuando el Ejecutivo Federal presenta a la Cmara de Diputados el paquete econmico, 10 a ms tardar el 15 de noviembre del ao previo al ejercicio fiscal de que se trate, excepto cuando 9 El PND es el principal documento de planeacin del Ejecutivo Federal y contiene los objetivos generales y las prioridades de una administracin. Considera todos los sectores y regiones del pas desde una perspectiva nacional. Define los temas de la agenda nacional, los objetivos generales, las estrategias y las polticas pblicas de desarrollo. Por ello el PND es el documento que orienta las acciones del sector pblico federal durante seis aos. Los programas sectoriales se derivan del PND; corresponden a las polticas pblicas que se implantarn para atender a la necesidad particular del desarrollo de un sector de la economa o sociedad. El diseo, la ejecucin y la evaluacin es responsabilidad de una dependencia federal, la cual funge como coordinadora de sector. 10 El paquete est compuesto por los siguientes documentos: Criterios Generales de Poltica Econmica; iniciativa de Ley de Ingresos de la Federacin, con la correspondiente miscelnea fiscal, y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin con el correspondiente proyecto de Decreto. 88 Manuel Nez Velasco 89 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas inicia un nuevo Gobierno de la Repblica; en este caso, la fecha lmite de presentacin es el 15 de diciembre. En las Cmaras se preparan y presentan para votacin del pleno, dictmenes que contienen las modificaciones efectuadas a la iniciativa de Ley de Ingresos, a la Miscelnea Fiscal as como las reasignaciones, ampliaciones o disminuciones al gasto de los programas y proyectos. Asimismo, se incluyen disposiciones para promover un ejercicio eficiente y eficaz del gasto en el Decreto del Presupuesto de Egresos. La aprobacin del paquete econmico tiene que darse antes del primero de enero de cada ao, de lo contrario, ninguna institucin pblica federal podra recaudar ingresos ni ejercer gasto o efectuar pagos al no contar con la autorizacin del Congreso. De darse esta situacin, se afectara negativamente la vida cotidiana del pas porque el marco jurdico no contempla un mecanismo institucional que prevea un procedimiento mientras se aprueba la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos en una fecha posterior al primer da de enero. 11 La tercera etapa consiste en la ejecucin de los programas y los proyectos autorizados simultneamente a las acciones de recaudacin de ingresos y la contratacin de los emprstitos autorizados. En la cuarta y ltima etapa se cuida que el ejercicio del gasto no se salga de control durante el ao, que se ejerza conforme a las normas y prioridades autorizadas en el marco jurdico y se evalan los resultados obtenidos. Los instrumentos principales del Congreso de la Unin para efectuar estas acciones son los informes trimestrales y la Cuenta Pblica, principalmente. Para el examen de la Cuenta Pblica la Cmara de Diputados se auxilia de la Auditora Superior de la Federacin. En la siguiente parte de este ensayo se describen las debilidades del proceso presupuestario, que estn impidiendo una adecuada fiscalizacin por parte de la Auditora Superior de la Federacin, en demrito de la 11 A este procedimiento se le denomina reconduccin presupuestaria. 90 Manuel Nez Velasco 91 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas rendicin de cuentas que constitucionalmente le corresponde a la Cmara de Diputados. II. DEBILIDADES DEL PROCESO PRESUPUESTARIO El principal problema del proceso presupuestario son las reglas del juego, es decir, las disposiciones legales que lo norman. Sus debilidades pueden agruparse en tres tipos: fragmentacin del proceso, fragmentacin del marco jurdico, y ausencia de normas y principios de responsabilidad y disciplina fiscales. Nuestro proceso presupuestario est fragmentado; es decir, las etapas no siguen un patrn homogneo ni sistemtico de esfuerzos que realimenten lo que se planea hacer y lo que se logra obtener. El origen del problema est en la planeacin gubernamental. Aunque el PND es el instrumento de la planeacin por excelencia del Gobierno de Mxico, tiene serias deficiencias: omisin de metas para el sexenio, falta de estimaciones de recursos para lograr dichas metas con sus correspondientes fuentes de financiamiento y ausencia de responsables para alcanzarlas. Estas fallas contradicen lo establecido en la Ley de Planeacin. 12
Un ejemplo: en materia de educacin el PND no enuncia compromisos que reflejen una mejora respecto de la situacin al inicio del sexenio. Si bien enuncia como visin de largo plazo que la tasa de analfabetismo ser cero para el ao 2025, hubiera sido deseable que el Gobierno de la Repblica se comprometiera a reducirla a un intervalo, de entre 7 y 8 por ciento en 2006, dado que a finales del ao 2000, cuando inici el nuevo Gobierno, era de casi el 10 por ciento. Sin metas, cmo pueden justificarse los recursos asignados 12 El artculo 21, segundo prrafo, de la Ley de Planeacin establece que el Plan Nacional de Desarrollo precisar los objetivos nacionales, estrategias y prioridades del desarrollo integral del pas; contendr previsiones sobre los recursos que sern asignados a tales fines; determinar los instrumentos responsables de su ejecucin; establecer los lineamientos de poltica de carcter global, sectorial y regional; sus previsiones se referirn al conjunto de la actividad econmica y social, y regir el contenido de los programas que se generen en el Sistema Nacional de Planeacin Democrtica. 90 Manuel Nez Velasco 91 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas a educacin en el proyecto de Presupuesto de Egresos? Cmo pueden evaluarse los resultados que se alcancen si no se tiene un referente? Ni el PND ni los programas sectoriales especifican cmo calcular el dinero para alcanzar los objetivos planteados. Las estimaciones son fundamentales para la planeacin financiera de cada ao y para elevar el nivel de la discusin del paquete econmico: de una planeacin cuya prioridad son los aumentos anuales de los montos y porcentajes de los programas, discusin influida por coyunturas e intereses polticos, a otra basada en prioridades, metas y resultados. La ausencia de metas fue una de las debilidades ms importantes de la propuesta de reforma a la Ley del IVA que envi el Ejecutivo federal al H. Congreso de la Unin a principios del ao 2001: propuso incrementar los impuestos a los alimentos, las medicinas, el transporte pblico, los libros, el agua potable y las colegiaturas sin especificar el destino especfico de los recursos adicionales ni los resultados que se obtendran con ello, expresados en meta anuales y metas sexenales. En un contexto democrtico esto es inaceptable. 13 Si no hay metas para alcanzar ni se cuenta con una estimacin de su costo, cmo se formula entonces el proyecto de Presupuesto de Egresos?: fundamentndolo en la inercia. sta consiste, a grandes rasgos, en sumar al presupuesto del ao anterior una previsin de gasto equivalente a la inflacin esperada ms el costo de los nuevos proyectos y programas. Al resultado se le resta el costo de los proyectos concluidos y los programas que se vayan a cancelar. Aunque se procura disear los programas y proyectos con base en los objetivos del PND y los programas sectoriales, no existe una alineacin de metas y costos anuales con las correspondientes metas y los costos proyectados para el sexenio. Durante el proceso presupuestario se elaboran varios informes de finanzas pblicas, a travs de los cuales el Congreso monitorea la formulacin, ejercicio 13 Cuando se tiene evidencia de que el gasto pblico es regresivo un aumento de impuestos conlleva a exacerbar la polarizacin social. 92 Manuel Nez Velasco 93 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas y evaluacin del presupuesto pblico, como son: los informes trimestrales, el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin, la iniciativa de Ley de Ingresos, los informes de gobierno, los Criterios Generales de Poltica Econmica, y la Cuenta de la Hacienda Pblica Federal. Sin embargo, la informacin de estos documentos tampoco es homognea ni consistente entre s, lo que dificulta la evaluacin integral del desempeo del gobierno. Estos informes son adecuados para dar un seguimiento al uso del dinero, es decir, cunto y en qu se gast, pero no es posible realimentar el proceso presupuestario desde el punto de vista de la planeacin porque no informa sobre el costo ni los resultados de los programas del Ejecutivo Federal: por ejemplo, cunto cuesta al Gobierno reducir en un punto porcentual la tasa de mortalidad infantil por enfermedades respiratorias o el costo de aumentar en un punto porcentual el nivel de escolaridad de la poblacin indgena, informacin que sera til cuando se formula el proyecto de Presupuesto de Egresos o se examina la Cuenta Pblica y as realimentar las etapas del proceso. 14 Puede resultar extrao, pero el Ejecutivo Federal no ha desarrollado instrumentos adecuados para estimar el costo y el beneficio de las polticas pblicas cuando se formula el proyecto del Presupuesto de Egresos. Estos instrumentos le ayudaran a discriminar entre programas y proyectos para que los de mayor impacto socioeconmico tengan la prioridad en el presupuesto pblico. Por ejemplo, al invertir en infraestructura en agua potable se ataca directamente un problema de salud pblica, pues la carencia explica la proliferacin de enfermedades infecciosas entre la poblacin; as, un aumento en la disponibilidad de agua potable se traducira en menores gastos en clnicas y atencin mdica. El segundo problema del proceso presupuestario es la fragmentacin del marco jurdico de las finanzas pblicas. Cuando uno trata de averiguar las 14 Muchos programas tienen metas poco sustanciales, como por ejemplo: aplicar 10 millones de vacunas durante el ao. Un crtico preguntara porqu no aplicar 20 millones o 5 millones. La meta del programa no debera ser aplicar vacunas sino reducir la tasa porcentual de nios con sarampin, por ejemplo. Con dicha meta y en funcin del censo infantil, entonces se podra juzgar si los 10 millones de vacunas seran suficientes. 92 Manuel Nez Velasco 93 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas causas que provocan la fragmentacin de las etapas del proceso se concluye que, en buena medida, es porque las leyes que lo rigen han sido rebasadas. El marco legal del proceso presupuestario se ha constituido con una serie de leyes en materia de ingresos, planeacin, deuda, gasto pblico, contabilidad gubernamental y fiscalizacin, por medio de las cuales se ha normado la administracin de las finanzas y la hacienda pblica federales. 15 El periodo de publicacin y entrada en vigor de todas estas leyes ha sido tan largo que los acontecimientos econmicos de la historia reciente del pas les dieron una prioridad coyuntural, lo que trajo como consecuencia que las nuevas disposiciones legales no estuvieran completamente en concordancia respecto de las anteriores. Por ejemplo, la LPCGPF no contempl la planeacin gubernamental, por lo que tuvo que subsanarse en 1983 cuando se promulg la Ley de Planeacin. Cuando se public dicha Ley de Planeacin se pudo disponer de una base conceptual de planeacin para relacionar las prioridades de la sociedad con las polticas pblicas, sus programas y proyectos, a partir de la constitucin del denominado Sistema Nacional de Planeacin Democrtica. 16 Las disposiciones de la Ley de Planeacin son la base para formular el presupuesto pblico porque permiten sistematizar las prioridades del pas y formular con base en ellas el PND y los programas sectoriales; no obstante la LPCGPF no dispone que los programas y los proyectos que se incluyan anualmente en el presupuesto sean previamente evaluados 17 y alineados con las metas y los costos que se contemplan en dichos programas sectoriales. 18 15 En 1976 se promulgaron la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal (LPCGPF), que abrog la Ley del Presupuesto de Egresos de la Federacin, y la Ley General de Deuda Pblica. Posteriormente, se aprobaron la Ley de Coordinacin Fiscal, el Cdigo Fiscal de la Federacin, la Ley de Planeacin y la Ley del Servicio Tesorera de la Federacin en 1978, 1981, 1983 y 1985, respectivamente. 16 El Sistema Nacional de Planeacin Democrtica se refiere al conjunto de procedimientos que siguen las dependencias y las entidades del sector pblico federal para captar y sistematizar las inquietudes de la sociedad, los estados y los municipios en el Plan Nacional de Desarrollo. 17 La evaluacin de un programa o un proyecto consiste en estimar los costos, los beneficios y el impacto que tendran en la poblacin de implantarse. Muchas dependencias federales s evalan sus programas y proyectos. Sin embargo, ello no garantiza que sern incluidos en el proyecto de Presupuesto de Egresos. 18 Varios estudiosos de las finanzas pblicas han sugerido que ambas leyes se fusionen. 94 Manuel Nez Velasco 95 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas A raz del cambio de gobierno del ao 2000, el Congreso ha retomado su papel de contrapeso de las decisiones del Ejecutivo Federal, papel que se ha reflejado en el marco jurdico. En los ltimos aos los legisladores han aumentado las disposiciones del Decreto del Presupuesto de Egresos de la Federacin (DPEF) y la Ley de Ingresos para incluir mandatos y normas a fin de reducir sus facultades discrecionales. En materia de ingresos se han dado cambios ms importantes. Como no exista ningn ordenamiento jurdico para contemplar normas en materia de captacin de ingresos desde el mbito de las finanzas pblicas, a partir de la Ley de Ingresos del ao 2001 se incluy un nuevo captulo denominado De la Informacin, la Transparencia y la Evaluacin de la Eficiencia Recaudatoria, la Fiscalizacin y el Endeudamiento. Anteriormente, la Ley de Ingresos slo enumeraba los rubros de ingreso por recaudar, la autorizacin de endeudamiento y la relacin de estmulos y facilidades que se otorgaran a los contribuyentes. 19 La adicin de este nuevo captulo busc transparentar la administracin de los ingresos pblicos, imponiendo al Ejecutivo Federal la obligacin de publicar informacin peridica sobre los impuestos y el endeudamiento, con lo que, dicho sea de paso, se redujeron las facultades discrecionales en esta materia; antes de ello muchas de las decisiones trascendentes del pas tenan poco escrutinio pblico, en buena parte porque no se poda acceder a la informacin financiera del Gobierno Federal. 20 Con el gasto pblico ha ocurrido algo similar. En el DPEF se han incluido disposiciones para normar el ejercicio del gasto pblico, especialmente en los temas de destino de los ingresos excedentes, criterios para ajustar el gasto cuando disminuyan los ingresos, reglas para llevar a cabo programas prioritarios y disposiciones de austeridad y disciplina en materia de servicios personales e inversin pblica. 21 19 La Ley de Ingresos de la Federacin de 2000 contena 22 artculos y tres disposiciones transitorias. La Ley de 20003 tiene 38 artculos, 12 disposiciones transitorias y un anexo. 20 El captulo referido contiene varios artculos en los que el Congreso de la Unin estableci, por ejemplo, la obligacin al Ejecutivo Federal de informar claramente acerca de la recaudacin de cada impuesto; su clasificacin con base en el origen petrolero o no petrolero; de los recursos, la efectividad y el costo de las auditoras fiscales; el costo para el pas de los diversos estmulos fiscales, y los ingresos que captan las dependencia y organismos pblicos. 21 El Decreto del PEF 2000 contena 84 artculos y 18 disposiciones transitorias. El Decreto de 2003 tiene 70 artculos, 27 disposiciones transitorias y 16 anexos. 94 Manuel Nez Velasco 95 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas Suplir las carencias del marco jurdico en el DPEF y en la Ley de Ingresos, est volviendo incierto el proceso presupuestario, pues stas se revisan y se debaten cada ao. Adems, gran parte de las disposiciones contenidas en ambos ordenamientos son las mismas, por lo que no tiene mucho sentido discutirlas y aprobarlas de nuevo; si se incorporaran en la LPCGPF tendran una mayor estabilidad, y daran certidumbre al proceso porque facilitaran el examen y la aprobacin del paquete econmico. Finalmente, debido a las insuficiencias de la LPCGPF, el Ejecutivo Federal ha publicado en el Manual de Normas Presupuestarias disposiciones en materia de servicios personales e inversin pblica que pudieran incluirse en la LPCGPF; por medio de esta accin el Ejecutivo Federal est utilizando sus facultades reglamentarias para legislar de facto en materia de gasto pblico. El tercer problema del proceso presupuestario es la ausencia de principios de disciplina y responsabilidad fiscales en el marco jurdico. Los principios son los criterios que tanto el Congreso como el Ejecutivo Federal y dems actores deberan tomar en cuenta para que acten responsablemente, dando certidumbre a la administracin de las finanzas pblicas y con ello a la conduccin econmica del pas. Disciplina fiscal significa que la recaudacin de los ingresos y el ejercicio del gasto deben ajustarse a normas que disuadan un comportamiento oportunista de los actores del proceso e induzcan la atencin de las prioridades sociales. Sustentabilidad o responsabilidad fiscal significa tomar acciones que eviten heredar cargas onerosas a las futuras generaciones y, si ello ocurriera, dejarles los medios para afrontarlas. Desgraciadamente, los principios de responsabilidad y disciplina fiscales no estn institucionalizados adecuadamente en el marco jurdico mexicano. Veamos algunos ejemplos. Con las actuales normas jurdicas, autorizar el paquete econmico se convierte en un evento que provoca alta incertidumbre en el pas: su aprobacin debe llevarse a cabo dentro de un lapso muy reducido, ya que el Ejecutivo Federal tiene hasta el 15 de noviembre para elaborar las iniciativas, lo que obliga a que las votaciones en 96 Manuel Nez Velasco 97 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas ambas Cmaras del Congreso tengan que darse a ms tardar la vspera del 1 de enero; es decir, los legisladores disponen solamente de un mes y medio para examinarlas y aprobarlas. Ms an, la ausencia de disposiciones que contemplen la participacin del Poder Legislativo en la formulacin del presupuesto pblico y la inexistencia de una capacidad tcnica adecuada para el anlisis de las iniciativas, dificulta el examen y la discusin de las propuestas del Ejecutivo Federal; todo esto inevitablemente prolonga la discusin ms all de los trminos constitucionales, e induce a que los legisladores lleven a cabo una aprobacin de ltima hora, con todas las consecuencias que esto significa. Cuando el proyecto de Presupuesto de Egresos llega a la Cmara de Diputados, la falta de normas adecuadas para hacer reasignaciones de gasto a las propuestas originales, con base en costos y beneficios, en adicin a la carencia de elementos para evaluar los resultados y los costos de los programas y proyectos, provoca que los legisladores se concentren en aumentar o disminuir el gasto a los programas, a veces sin fundamento econmico. El ejemplo ms evidente de esta situacin lo constituye la educacin. En los ltimos aos la Cmara de Diputados ha reasignado gasto y modificado algunas contribuciones para aumentar el presupuesto en esta funcin, que es adems obligatoria para el Gobierno conforme al artculo tercero de la Constitucin. Sin embargo, no se ha establecido hasta ahora una meta con respecto a la tasa de analfabetismo, una meta de escuelas por habitante o una meta de mejora en la calidad y la cobertura de la educacin bsica. Los diputados suponen que si se incrementa el gasto en educacin pblica, es porque efectivamente mejoran la cobertura y calidad en beneficio de toda la poblacin estudiantil. Por insuficiencia de normas adecuadas difcilmente se puede asegurar que los aumentos de recursos redunde en un provecho efectivo para la niez y juventud mexicanas. Incluso los legisladores han aprobado reformas fiscales sin la seguridad de que el dinero adicional no se emplear deficientemente en mayor burocracia y dispendio. La ausencia de dichas normas no facilita 96 Manuel Nez Velasco 97 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas el trabajo de la Auditora Superior de la Federacin, la cual se concentra fundamentalmente en verificar que el dinero se haya gastado conforme a las disposiciones burocrticas. 22 La disciplina fiscal no se ha fortalecido ltimamente. Aunque el Ejecutivo Federal tiene la facultad constitucional de presentar el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin a la Cmara de Diputados, desde el ao 2000 se est observando que tambin los secretarios de Estado y los responsables de las entidades paraestatales se esfuerzan en gestionar y promover entre los legisladores programas y proyectos adicionales. Por ello, en algunos casos las reasignaciones de recursos no se dan sobre bases objetivas de las necesidades sociales o metas claras, sino como consecuencia de gestiones e influencias polticas, lo cual debilita la planeacin, y lo peor: la progresividad de la poltica fiscal. 23 Si llegan a disminuir drsticamente los ingresos presupuestados, particularmente cuando caen los precios internacionales del petrleo, la economa se afecta seriamente al no poderse asegurar la ejecucin de los programas y proyectos pblicos prioritarios, ya que el Gobierno Federal no dispone de suficientes fondos y reservas para afrontar las contingencias. 24 Aunque la ley de presupuesto actual lo prev, no se ha desarrollado una contabilidad que cuantifique el patrimonio de la Federacin, que si se definiera y cuantificara, nos permitira percatarnos de que la actual administracin de las finanzas pblicas no es sustentable, puesto que estamos consumiendo en gasto corriente de bajo impacto social recursos que deben contabilizarse en el patrimonio nacional, como los provenientes del 22 Se verifica por ejemplo, que se hayan comprado pupitres, edificado aulas (a travs de una licitacin pblica) y contratado profesores. Sin embargo, no le proporciona elementos a la Cmara de Diputados para juzgar si los recursos autorizados elevaron el bienestar de la poblacin. 23 Todos los actores del proceso presupuestario tienen intereses particulares que defienden y promueven cuando se discute el presupuesto pblico. Algunos quieren reducciones de impuestos, otros un mayor gasto o subsidios. Al debilitarse la planeacin no se estn asignando los recursos sobre bases justas ni objetivas, lo que pone en riesgo la progresividad de las finanzas pblicas pues los actores con mayor poder econmico siempre son los que cuentan con mayores recursos para hacerse or por los legisladores. 24 El DPEF dispone la constitucin de un pequeo fondo que recibe ingresos cuando los precios internacionales del petrleo resultan mayores que lo presupuestado, los que se utilizan cuando caen los ingresos petroleros. 98 Manuel Nez Velasco 99 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas petrleo y la venta de empresas paraestatales, que tambin pertenecen a las generaciones futuras. Tambin el marco jurdico est favoreciendo el surgimiento de propuestas para otorgar mayor autonoma presupuestaria a algunos ejecutores de gasto. Especficamente, los controles que actualmente tienen que observar las entidades y las dependencias para ejercer el gasto pblico han quedado, en ciertos casos, rebasados. Controles que, en el caso de las paraestatales, a veces slo provocan distorsiones e ineficiencias en los procesos productivos, que se reflejan en mayores costos, por ejemplo, de la electricidad y combustibles; para evitarlo han promovido la autonoma presupuestaria. Sin embargo, como el marco jurdico vigente no define el concepto y el alcance de la autonoma presupuestaria, sus partidarios estn promoviendo interpretaciones que, de aplicarse, debilitaran la eficacia del gasto pblico afectando la disciplina fiscal: proponen que en el Presupuesto de Egresos y en la Ley de Ingresos no se incluya a las entidades paraestatales para que puedan operar realmente como empresas. De prosperar ese criterio, se estara fragmentando la unidad del Estado, pues el presupuesto de dichos ejecutores saldra del control del Congreso y del Ejecutivo. 25 En resumen, los vacos del marco jurdico, especialmente, los de la LPCGPF y la Ley de Planeacin pueden tener su explicacin en el presidencialismo que exista antes de la alternancia poltica en la Presidencia de la Repblica. El marco legal hoy vigente fue diseado con base en la realidad imperante en la dcada de los ochenta, cuando el Ejecutivo Federal efectuaba importantes actividades legislativas de facto y donde el Congreso de la Unin era, en muchas ocasiones, una instancia de trmite de sus propuestas. A continuacin se expone cmo una nueva ley de presupuesto pblico solucionara la mayora de los problemas del proceso presupuestario; se podra mejorar especialmente la calidad de la fiscalizacin que lleva a cabo la Auditora Superior de la Federacin y con ello tambin la calidad de la rendicin de cuentas ante la Cmara de Diputados. 25 Lo que necesitan las entidades paraestatales es una reforma de las normas y reglas jurdicas que las rigen, no autonoma presupuestaria. 98 Manuel Nez Velasco 99 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas III. UNA NUEVA LEY DE PRESUPUESTO PBLICO PARA SUBSANAR LAS DEBILIDADES El proceso presupuestario necesita nuevas normas; no es posible seguir acatando disposiciones obsoletas, establecidas para circunstancias polticas y econmicas distintas y donde los roles de los actores del proceso eran diferentes. Tampoco es sano para la disciplina fiscal legislar a travs de marcos legales alternos, como el Decreto del PEF y la Ley de Ingresos. Las debilidades enunciadas en la segunda parte de este ensayo pueden superarse con un nuevo marco jurdico; concretamente, con una nueva ley de presupuesto pblico. Las caractersticas esenciales que debe satisfacer dicha ley son: primera, que unifique el ahora fragmentado proceso presupuestario; segunda, que haga homogneo el marco jurdico; y tercera, que incluya principios de responsabilidad y disciplina fiscales. Al considerar el proceso presupuestario como una institucin, las normas juegan un papel trascendente, pues a travs de ellas se influye en la conducta de los actores del proceso. Por ejemplo, si la norma establece que nicamente los programas que hayan sido evaluados previamente podrn incluirse en el presupuesto, entonces los legisladores procuraran estructurar sus propuestas con anticipacin, y tambin lo haran los grupos sociales que cada ao acuden al Congreso a promover las suyas. Esto evitara las reasignaciones de ltima hora muchas veces improvisadas y poco transparentes y fortalecera la planeacin gubernamental. Con la inclusin de normas y principios adecuados en una nueva ley, es posible impulsar conductas constructivas tales como la cooperacin entre el Congreso y el Poder Ejecutivo para evitar aprobaciones en el ltimo minuto del ao; una gestin pblica eficiente y austera, que limite el endeudamiento y el crecimiento del gasto corriente no productivo, acote la discrecionalidad de los actores e inhiba el dispendio y el desperdicio, y que disminuya los riesgos y la vulnerabilidad de las finanzas pblicas ante eventos imprevistos y contingencias. Los puntos principales que deben incluirse en la nueva ley para incentivar mejores conductas por parte de los actores del proceso presupuestario son: 100 Manuel Nez Velasco 101 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas Para ayudar a resolver el problema de fragmentacin del proceso presupuestario la nueva ley debe incluir homogneamente disposiciones para los ingresos, el gasto, la deuda, la contabilidad gubernamental, el proceso de formulacin del presupuesto pblico, la evaluacin y la fiscalizacin de los recursos. Esto permitir superar los problemas que ocasiona tener varios ordenamientos jurdicos dispersos y poco conexos entre s. Otras medidas adicionales son: Contemplar normas para que toda autorizacin que se pida al Congreso para recaudar y ejercer recursos pblicos, se sustente en metas y costos, estimados clara y transparentemente. 26 Ello permitir tener una base de comparacin cuando se evalen los resultados de los programas en la Cuenta Pblica. Normar integralmente la informacin y la contabilidad gubernamental que se envan al Congreso por medio de documentos de finanzas pblicas para que en la Cuenta Pblica se incluya una evaluacin adecuada del patrimonio de la Federacin. En materia de contabilidad es necesario que la Auditora Superior de la Federacin establezca lineamientos acerca de la cantidad y calidad de la informacin que se presenta en la Cuenta Pblica. Actualmente la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico junto con la Secretara de la Funcin Pblica, establece dichas disposiciones, lo cual es un contrasentido, pues el fiscalizado no puede ser juez y parte. 27 Para resolver este problema de fragmentacin del marco jurdico, la nueva ley debe reunir sistemtica y homogneamente buena parte de las disposiciones de la Ley de Ingresos, del Decreto del PEF y todas las de la LPCGPF, e incluir y perfeccionar varias normas de racionalidad y austeridad presupuestaria que en materia de inversin pblica, servicios personales y gasto corriente aparecen en el Manual de Normas Presupuestarias que publica el Ejecutivo Federal. 26 Para determinar las metas es imprescindible contar con un sistema de indicadores adecuado. Los indicadores son parmetros que miden el comportamiento de un fenmeno o un proceso, relacionando una o ms variables. Los indicadores se expresan generalmente como porcentajes. 27 Los escndalos contables de los Estados Unidos, como los de Enron y World Com, son ejemplos de cmo se puede usar la contabilidad para engaar a las autoridades y a los inversionistas. 100 Manuel Nez Velasco 101 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas Para incluir principios que fortalezcan la disciplina y la responsabilidad fiscales, 28 la nueva ley debe disponer que toda iniciativa de ley cuente con una estimacin de lo que costara ponerla en prctica, especificando la fuente de recursos para su implantacin. Esto evitar que se aprueben leyes sin un sustento econmico. 29 Es esencial que se norme el proceso de formulacin del presupuesto pblico, para que el Ejecutivo Federal pueda recibir las peticiones y las propuestas de los legisladores anticipadamente; con esto, adems de facilitar la aprobacin del Congreso se institucionalizara una prctica que en los hechos se da, lo que ayudara a evitar las aprobaciones de ltima hora y las reasignaciones sin bases. 30 Asimismo es esencial que las reasignaciones o adecuaciones del proyecto del Presupuesto de Egresos consideren costos y beneficios; que se seale la fuente de recursos para los gastos nuevos o adicionales que se propongan, y que no se permita incluir programas o proyectos sin una evaluacin previa. Todo esto evitar que se den reasignaciones o se incluyan proyectos o programas a ltima hora como resultado de gestiones e influencias polticas. Otras normas que deben incluirse en la nueva ley para fortalecer la disciplina y la responsabilidad fiscales son: No crear durante el ao programas o proyectos sino hasta el ejercicio fiscal siguiente, una vez que hayan sido evaluados exhaustivamente. Las propuestas de reforma tributaria que se enven al Congreso tienen que otorgar certidumbre a los contribuyentes, asegurar que el pago de los impuestos sea sencillo y asequible, evitar que 28 Las normas para la responsabilidad fiscal que se incluyen deben basarse en los principios constitucionales enunciados en los artculos 25; 26; 31, fraccin IV; 73, fraccin VIII; 74, fraccin IV; 75; 126, y 134 de la Constitucin. 29 El caso ms reciente de indisciplina fiscal fue la aprobacin de las modificaciones a la Ley General de Salud, para implantar el seguro popular. La medida, loable y justa, fue aprobada, pero no se tomaron en cuenta las medidas fiscales para llevarla a cabo. Aprobar leyes sin que se les d un sustento econmico, es un acto de irresponsabilidad fiscal, pues las futuras generaciones tendrn que hacer ajustes necesarios para que puedan ser puestas en prctica. 30 Una parte importante del tiempo de los legisladores se destina a gestionar en las dependencias y las entidades obras y programas, para los distritos y las comunidades a las que representan. 102 Manuel Nez Velasco 103 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas los costos de recaudacin y fiscalizacin sean mayores que la recaudacin que se planea obtener y que las contribuciones den estabilidad a las finanzas pblicas. 31 Se deben normar los trminos y condiciones de los gastos extraordinarios; es decir, las erogaciones no contempladas en el Presupuesto de Egresos, pero indispensables para salvaguardar la seguridad nacional, la paz pblica o atender un desastre natural. Especificar en la ley fechas lmite para presentar los dictmenes al Pleno del paquete econmico y con ello evitar aprobaciones en el ltimo minuto. Disponer que se constituyan fondos y reservas con los ingresos por la venta del petrleo y la venta de entidades paraestatales que se utilicen principalmente en proyectos de infraestructura cuando disminuyan los ingresos. 32 Transparentar definiciones y conceptos bsicos de finanzas pblicas, para que dejen de ser una facultad discrecional del Ejecutivo Federal, como son actualmente el gasto neto total, el gasto primario, el balance primario, el balance econmico, el gasto corriente y la inversin pblica. Con esto se evitar que las estadsticas de las finanzas pblicas se elaboren con criterios que pretendan ocultar o maquillar la realidad. Estas medidas garantizarn finanzas pblicas sanas y acuerdos constructivos entre los actores del proceso presupuestario, que beneficien a la poblacin y que a la vez eviten heredar cargas onerosas a las generaciones futuras. IV. CONCLUSIONES A la fecha no se ha puesto a discusin del Congreso de la Unin una reforma integral de las finanzas pblicas, porque la atencin de los legisladores y 31 La aprobacin del Impuesto a la Venta de Bienes y Servicios Suntuarios es un notable ejemplo de improvisacin y de incumplimiento de los principios antes sealados. 32 Por ejemplo, cuando los ingresos por la venta del petrleo sean mayores que los presupuestados, disponer que los excedentes se destinen a un fondo de reserva para asegurar la ejecucin de los proyectos de infraestructura en caso de bajas drsticas de los precios internacionales de los hidrocarburos. As se evitarn los usuales ajustes y recortes del presupuesto, y el ejercicio del gasto pblico ser ms estable. 102 Manuel Nez Velasco 103 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas del Gobierno se ha concentrado en las reformas tributarias, importantes sin duda, pero insuficientes para los desafos que tenemos. Una reforma fiscal adecuada debe considerar integralmente los ingresos y los egresos; el endeudamiento pblico; la situacin de todos los pasivos y los activos del Gobierno Federal; el patrimonio de la Federacin y la contabilidad gubernamental. En el mbito del gasto es esencial contemplar normas para que el gasto se asigne transparentemente con base en prioridades y metas. El Ejecutivo Federal envi al Congreso una reforma presupuestaria, en la cual propone la reconduccin presupuestaria 33 y adelantar en mes y medio la entrega del paquete econmico al Congreso. La reconduccin presupuestaria no ha sido bien recibida por los legisladores, quienes prefieren en su lugar un plazo mayor del que disponen para examinar el paquete econmico. No hay un criterio nico para establecer el tiempo idneo de anlisis del paquete econmico, dados los mltiples factores, tanto polticos como econmicos, que entran en el juego, pero muchos legisladores y lderes polticos consideran que el tiempo actual de que se dispone es reducido. No obstante, aumentar el plazo tampoco garantiza una mayor calidad en las autorizaciones. Normar el proceso presupuestario desde la planeacin hasta la formulacin y aprobacin de la iniciativa de la Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos, podra conducir a un mejor aprovechamiento del periodo de examen de las propuestas, siempre y cuando participe el Poder Legislativo desde el principio y se fortalezca la capacidad tcnica de la Cmara de Diputados. 34 Una nueva ley de presupuesto pblico que contemple los puntos expuestos en este ensayo sera un avance notable en materia de certeza jurdica para el 33 Reconduccin presupuestaria es un conjunto de normas que permiten autorizar gastos esenciales mientras se aprueba la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos, en una fecha posterior al da 1 de enero. Muchos legisladores consideran que la existencia de fechas fatales como la del 1 de enero obligan necesariamente a llegar a acuerdos entre los grupos parlamentarios, cosa que no ocurrira de contemplarse la reconduccin. 34 El Congreso de la Unin no ha desarrollado todava un cuerpo de asesores, expertos y especialistas en materia de finanzas pblicas, que se encargue de estudiar y monitorear permanentemente las propuestas del Ejecutivo Federal y los resultados alcanzados. 104 Manuel Nez Velasco 105 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas proceso presupuestario. Cuanto ms predecible sea el manejo de las finanzas pblicas, tanto mayor ser la certidumbre de la conduccin de la economa nacional. La nueva ley permitir tambin a la Auditora Superior de la Federacin evolucionar su papel fiscalizador, pues adems de verificar el ejercicio de la caja de Gobierno, podra fiscalizar los resultados y los costos de los programas y los proyectos autorizados. Con esta informacin la Cmara evaluara mejor la gestin anual del Ejecutivo y estara en mejor posibilidad de aprobar la Cuenta Pblica. El ideal de la rendicin de cuentas no es la publicacin de documentos con abundantes cifras, sino mostrar que se procede conforme a las prioridades de la sociedad o sus representantes y que, al hacerlo, el Gobierno cumple con su mandato y que se alcanzan los resultados deseados y planeados. Un objetivo de la Auditora Superior de la Federacin es vigilar que los recursos pblicos se capten y ejerzan conforme a las normas establecidas en el marco legal, principalmente en lo determinado en la Ley de Ingresos y el DPEF. No obstante, de contar con una nueva ley de presupuesto en los trminos que se han propuesto, podra mejorar la fiscalizacin al examinar si se cumplieron las metas planeadas y el costo que se estim cuando se presupuestaron los programas. Por ejemplo, si se tratara de un gasto destinado a la vacunacin infantil, adems de verificar el nmero de vacunas que se aplicaron en el ao, se podra ampliar la informacin con otros datos, como sera calificar el impacto que dicha aplicacin tuvo en la salud de los nios y los costos en que se incurri. La Auditora podra informar a la Cmara de Diputados de cules programas dan menos resultados y son los ms costosos. 35 Con esta informacin los legisladores podran darse a la tarea de buscar las causas de un bajo desempeo, sea porque el programa estuvo mal evaluado en sus costos o beneficios cuando se incluy en el Presupuesto de Egresos o porque 35 En muchos pases de la OCDE se han desarrollado indicadores de desempeo de costo-efectividad, los cuales ponderan los resultados alcanzados con los costos incurridos. 104 Manuel Nez Velasco 105 Nueva Ley de Presupuesto Pblico para Evolucionar la Fiscalizacin y la Rendicin de Cuentas fue diseado inadecuadamente o tuvo fallas en su implantacin, y as tomar medidas correctivas pertinentes en los futuros presupuestos. Esta es la esencia de una autntica fiscalizacin para la rendicin de cuentas. 36 Se cometera un error al afirmar que nicamente con el cambio de normas se resolvern los problemas del proceso presupuestario. Hay que tomar en cuenta que los valores, los intereses y la cultura de los actores influyen tambin en el desempeo del presupuesto pblico; sin embargo, al contar con nuevas reglas dichos actores reaccionaran positivamente, pues como ya se dijo, actualmente el proceso satisface a muy pocos. Una nueva ley preparar el terreno para una mejor institucin presupuestaria en el pas y har evolucionar la fiscalizacin y la rendicin de cuentas de la Auditora Superior de la Federacin. Bibliografa Ayala, Jos, Instituciones y economa. Una introduccin al neoinstitucionalismo econmico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999. Cuenta de la Hacienda Pblica Federal 2002, SHCP. Chvez Presa, Jorge Alejandro, Para recobrar la confianza en el gobierno. Hacia la transparencia y mejores resultados con el presupuesto pblico, FCE, Mxico, 2000. ; Paredes Rangel, Beatriz, y Penchyna Grub, David. 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Proyecto por el que se Reforman Diversos Artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Mexicanos, en Materia Presupuestaria, Gaceta Parlamentaria nmero 723-VI, jueves 5 de abril de 2001, Cmara de Diputados. 36 La evaluacin y realimentacin anual de los programas ayudara a reducir o evitar que la poltica de gasto sea regresiva. 106 Manuel Nez Velasco , Proyecto de Decreto que establece, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales, Gaceta Parlamentaria, nmeros 723-I, 723-II, 723-III, 723-IV, jueves 5 de abril de 2001 Informes Trimestrales sobre la Situacin Econmica, las Finanzas Pblicas y la Deuda Pblica de 2002 y 2003, SHCP. Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin. Leyes de Ingresos de la Federacin 2000 2003. Ley de Planeacin. Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal. Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal. Martner, Gonzalo, Presupuesto por programas, Siglo XXI, Mxico, 1995. 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