De Zan-Derecho Común PDF

Un estado de derec ho c omn
en el mundo
J ulio De Zan
I. Introduccin
La idea de un derecho comn o c o s m o p o l i t a fundado en losdere c h o s
humanos como derechosmorales universales hace abstraccin en este trabajo
de losproblemasdel derecho internacional que intenta regular lasre l a c i o n e s
e n t re losestados; hace abstraccin tambin de lasteoras o propuestas polti-
casde la construccin de un orden mundial que avance ms all del m o d e l o
de We s t f a l i a sobreel equilibrio de las potencias y del modelo, tericamente
vigente, dela Carta de lasNaciones Unidas, as como de la actual situacin de
hegemona defactode una superpotencia dominante. La idea con la cual voy
a trabajar se inspira en el ideal cosmopolita del estoicismo antiguo, que se
reencuentra en Kant y que ha sido reactualizado por algunospensadores con-
temporneos como M. Nussbaum. La expresin griega kosmou polits, a t r i-
buida por Digenes Laercio a otro Digenes, el Cnico (y que quizsse re-
monta al propio Scrates), no tiene que ver con una idea de gobierno
mundial y conlleva msbien un sesgo antiestatal (O. Hffe, 1999, pg. 3).
El conjunto de esas abstracciones metdicas que he declarado desde el
c o m i e n zo a fin de acotar el tema al espacio aqu disponible no significa, sin
embargo, desconocer o restar importancia al hecho de que el pro g reso hacia
la implementacin efectiva de un derecho cosmopolita re q u i e re, por ciert o ,
J U L I O DE ZA N
Investigador del CONICET y profesor en la Universidad Nacional de Entre
Ros y en la Universidad Nacional de Gral. San Martn.
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la existencia de un derecho internacional y de un orden poltico global ms
democrtico, ms justo y ms avanzado que el que tenemosen la actualidad.
Pe ro los avances en estos otros campos pueden realizarse de muy difere n t e s
maneras y, de hecho, existen distintaspropuestas tericas rivales al re s p e c t o
que no podra discutir en este lugar. Si bien tratar de evitar aqu esos otro s
debates, los puntosde vista que voy a proponer sobre los derechos humanos
y sobre el estado de derecho cosmopolita pueden valer tambin en sentido
general como contribuciones para la discusin sobre las condiciones de legi-
timidad del derecho internacional pblico y privado y de la constitucin de
un orden poltico global diferente. Esta idea de un derecho cosmopolita, tal
como aqu la entendemos, comprende el reconocimiento universal de los
derechos humanos como derechosfundamentalesy se conecta con la tradi-
cin antigua del derecho degentesque ha sido recuperada en algn sentido
recientemente por J. Rawls en su ltimo libro, El derecho degentes( 2 0 0 1 ) .
De este libro de Rawls rescato especialmente la idea de que lossujetosdel de-
recho degentesno son losestados, como es el caso del derecho internacional en
su concepcin ms corriente, sino lospueblos. No el hombre en abstracto,
ni la humanidad como un colectivo, sino lospueblos individualesy dife-
rentes, los cualestienen sus ordenamientos domsticos en los estados, pero
cuyas facultades jurdico-polticas y moralesno deben quedar clausuradas en
estos espacios part i c u l a res. La idea de pueblo escrucial en este punto, por
cuanto nos habilita para atribuir a los pueblos como actores motivos mora-
les que no podemos predicar de los Estados... Debemos reformular lasfacul-
tades de soberana a la luz de un razonable derecho de gentes y negar a los
Estados derechos a la guerra y a la irrestricta autonoma interna... Con este
ltimo aspecto tiene que ve r, de manera ms obvia, la funcin de losdere-
chos humanos, como resultado del esfuerzo por definir y limitar la sobera-
na interna del Estado (Rawls, 2001, pgs. 29 y 38).
El punto de vista de este ensayo, en cambio, se diferencia netamente de la
concepcin de un derecho penal internacional en el sentido de Peacetro u gt h
L a w, de H. Kelsen (1944), el cual imaginaba un sistema de seguridad inter-
nacional caracterizado por un alto grado decentralizacin quepodra garan-
tizar la paz entre losestadosy eliminar la guerra mediante la fuerza de la ley. El
fantasma de un gran Leviatn planetario que concentra el monopolio de la
f u e rza conlleva en la prctica la abolicin de la independencia y del pluralismo
poltico de losestados, y esta u t o p a, que ha sido re n ovada por algunosauto-
res contemporneos, me parece tanto o ms terrorfica que la guerra que se
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c ree poder eliminar de una sola vez y para siempre por este medio. Si bien s-
teno esaqu el tema, quisiera intercalar una observacin deD. Zolo sobre las
p ropuestasmencionadas. La suma de las propuestasdel pacifismo legalista se
caracteriza por el supuesto racionalista de que esposible desarmar a los Esta-
d o s y abolir la guerra mediante instrumentos jurdicos normativos... Estas
p ropuestasterminan apoyando a losque piensan que la paz solamente se po-
dra lograr concentrando en manos de una organizacin internacional una
f u e rza militar (o policial) tan poderosa que fuera capaz de sofocar todo con-
flicto local o regional... Cualquier operacin policial ejercida por un rgano
supranacional que poseeel monopolio mundial de la fuerza, est destinada a
asumir todaslas connotacionesdela guerra. La guerra del Golfo demostr la
imposibilidad terica y prctica de distinguir entre una operacin de polica
internacional y una guerra en el pleno sentido de la palabra [y mucho msla
continuacin de aquella operacin con la posterior invasin a Irak]... Fi n a l-
mente... una guerra librada en nombre o por cuenta de un supremo organis-
mo internacional, inevitablemente, tiende a asumir no slo las caractersticas
de una guerra legal y legtima, sino tambin lasde una guerra justa, lasde una
c ruzada en nombre del orden mundial... en la que setiende a criminalizar al
enemigo como moralmente innoble, como enemigo de la humanidad y como
encarnacin del mal( D. Zolo, 2000, pgs.159-160). Talesoperaciones justi-
cieras se transforman fcilmenteen las guerras msinhumanas, despro p o rc i o-
nadas y carentesde lmites, como haba adve rtido ya C. Schmitt.
Pienso que es importante defender tanto el pluralismo poltico en el in-
terior del Estado, como el pluralismo poltico de los estados en el mundo,
p o rque ambosson condiciones necesarias, aunque no suficientes, de la exis-
tencia de la libertad y de la democracia. Pe ro la pre s e rvacin del pluralismo
como un valor importante no puede llevarnos a olvidar la igualdad de to-
dos los hombres como sujetos de los mismos derechos fundamentales, ni a
desconocer el hecho de que el mundo es uno slo, y que el proceso de la in-
tegracin global aparece como un hecho irreversible. Pueden y deben cues-
tionarse en muchos aspectos las formas actualesde la unificacin del mun-
do, especialmente porque p a rece que en este proceso toda identidad se
encuentra amenazada; pero, sin embargo, al mismo tiempo, la apertura a la
u n i versalidad que se realiza en todas las dimensiones de la vida social, polti-
ca, econmica y cultural tiene su raz ms profunda en la relacin esencial de
identidad y universalidad que es constitutiva de la autoconciencia racion a l
propia del hombre ( J. De Zan, 1999, pgs. 69-84).
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II. Los derechos humanos
Voy a prescindir aqu de una exposicin sobre la fundamentacin filos-
fica de los derechos humanos. De ninguna manera pienso que el debate de
fondo sobre este problema carezca de significado o que sea un debate ocio-
s o. Creo, por el contrario, que la filosofa poltica contempornea tiene
mucho que aprender, por ejemplo, de la idea clsica, de base antropolgica
y metafsica, del derecho natural, y de las teoras procedimentales de carc-
ter trascendental kantiano, o re c o n s t ructivistas, de la tica y del dere c h o.
Pe ro se no es el tema de este ensayo y creo, adems, que es posible part i r
de una explicacin ms modesta de los derechos humanos que nos permi-
tir aventar los re p a ros hoy en boga contra esta doctrina, especialmente los
que se travisten bajo la capa del multiculturalismo o el derecho a la dife-
re n c i a (la expresin es de A. Va l c a rce, 2002, pg. 62) y trabajar en el te-
ma propuesto, con una idea provisoria pero suficientemente clara de los
d e rechos humanos como universales.
El reconocimiento de los derechos humanos, como tambin de los de-
rechos civiles, polticos, sociales y culturales es, de hecho, el resultado de un
lento y trabajoso proceso de a p ren d i z a j eque se ha desarrollado a lo largo de
toda la evolucin histricade la civilizacin humana, y este aprendizaje es
siempre, todava, una tarea inconclusa que tiene avances y retrocesos y que
no podr darse nunca por concluida mientrasla historia siga en mov i m i e n-
to y el futuro permanezca abierto. La civilizacin humana comprende una
pluralidad de culturas y de historias part i c u l a res en las cualesestassituacio-
nes y relaciones sociales ms o menos estabilizadas y previsibles, con fuerza
normativa, que llamamos derechos, han cobrado formas y desarrollos es-
peciales y desiguales, pero en el contexto de estas diferencias culturales se
reencuentran los rastros de procesos anlogos de aprendizaje. Una de estas
constantes histricas es que los seres humanos no han nacido en ninguna
parte con la formacin (Bildung) moral y jurdica incorporada como cuali-
dades naturales. Por eso debemos decir que el lenguajedel d e recho natu-
r a l es de alguna manera equvoco, y esta equivocidad se ha transferido al
discurso de los derechos humanos. La idea y la realidad de los derechos son
conquistashistricasque se han logrado en los diferentes lugares mediante
p rocesos similares de luchaspor el rec o n o c i mi en t o. Esta historia ha tenido
que re c o r rer duras etapas de reconocimiento selectivo y unilateral, como
en las relaciones de dominacin y serv i d u mb re, hasta alcanzar la forma de
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un reconocimiento re c p roco e igualitario, que es el nico que merece el
n o m b re de estado de dere c h o. En una primera instancia, el re c o n o c i-
miento re c p roco ha sido todava selectivo y limitado, en t renosotro s, l o s
m i e m b ros de la comunidad particular o los ciudadanos de la p o l i s, como en
el caso de la antigua polisgriega y de su filosofa (Platn y Aristteles), en la
que la exclusinde losotros, de los no helenos y de los esclavos no era expe-
rimentada todava como un problema moral. Una nueva etapa de este pro-
ceso histrico es la que se alcanza con la universalizacin de este reconoci-
miento re c p roco y la formacin que tiene lugar en algunas culturas del
concepto de persona(moral y jurdica), que debe ser reconocida como tal,
con iguales derechos que toda otra persona, independientemente de su na-
cionalidad, gnero, clase social y cualquier otra determinacin part i c u l a r.
De esta manera se ha formado en la historia el sentido de los derechos hu-
manos, cuya formulacin se produce en primer lugar, para nosotros, en el
mbito de la cultura occidental europea. Las fundamentaciones filosficas
de estos derechos son, por lo tanto, todas tardas y a posteriori.
Si bien los textos declarativos de los derechos humanos han sido firma-
dos casi unnimemente por los pases actuales, sigue existiendo la sospecha
de que la formulacin de su contenido refleja ms que nada el resultado de
la historia particular del occidente europeo con sus cruelesguerras de re-
ligin, el distanciamiento crtico ilustrado de las tradiciones pre m o d e r-
nas, el sentido de lasl ibertades privadas que caracteriza a la modernidad,
el individualismo de la sociedad burguesa y el trabajoso aprendizaje de
la tol erancia que l os hombres se han visto forzados a aceptar como con-
secuencia de estas experiencias. No obstante la pretensin de unive r s a l i-
dad de los derechos humanos y de la moralidad de tipo kanti ano, sus
principios son tambin el producto de la evol ucin de una historia par-
t i c u l a r, la de la cultura y la filosofa occidental, que ha l legado con la
Ilustracin a este punto de vista moral. Esta comprobacin de su origen
o de la gnesis histrica no re p resenta todava, sin embargo, ningn ar-
gumento para la impugnaci n de la va l i d ez racional de estas i deas. Las
acl araciones geneal gicas se re f i e ren a cuestiones de hecho y poco apor-
tan a la legitimacin o deslegitimacin de derecho (la quaestio juris), sal-
vo en las materias regidas por leyes hereditarias (como los ttulos de no-
b l eza o de propiedad privada). Sin embargo, estas aclaraciones histricas
debilitan la fuerza probatoria de las deducciones de tipo racionalista y
obligan a prestar mayor atencin a los procedimientos de la bsqueda de
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entendimiento intersubjetivo mediante el dilogo argumentativo. El re c o n o-
cimiento de la pretensin de universalidad de loscontenidos que se incluye n
en los derechoshumanos tiene que ponerse a prueba y pasar por la confro n-
taci n con las convicciones del et h o sde las otras culturas. De esta con-
f rontacin saldrn probablemente enriquecidos, pero tambin purifica-
dos y despojados del sesgo particular de su contexto de origen en la
ilustracin europea. Pero esta historia del dilogo intercultural que permi-
te abrir efectivamente el etnocentrismo no podr ni siquiera comenzar si de
entrada abandonamos la pretensin de universalidad de nuestraspro p i a s
convicciones y quedamos encerrados en el relativismo, que concibe la dife-
rencia de las culturas como mnadas cerradas e incomunicables que nada
tienen en comn y que, por lo tanto, no pueden entenderse ni aprender las
unas de las otras. A quienes se oponen al discurso de los derechoshumanos
por temor a caer en el odioso etnocentrismo occidental nordatlntico podra-
mos invitarlosa considerar el hecho de que, parafraseando expresiones del fi-
lsofo del derecho Bruce Ackerman, ya no hay ninguna cultura en la que las
mujeres no ansen la igualdad de derechos, ninguna sociedad en la que los
individuos no deseen ser respetados como personas, ningn pas alejado del
Atlntico norte en el que las personas no aspiren a disponer de los medios
mnimos para satisfacer adecuadamente las necesidades de la subsistencia y
disfrutar de alguna forma de bienestar, etc.
Se ha intentado buscar en las historias de otras culturas valores y conte-
nidoshomologablesa las formulaciones occidentales de los derechoshuma-
nos. Como ha mostrado Paul Ricoeur, es necesario, sin embargo, asumir la
siguiente paradoja: Por una parte, mantener la pretensin universal vincu-
lada a algunos valores en los que lo universal y lo particular se encuentran
entrecruzados; por otra, ofrecer a la discusin esta pretensin de universa-
lidad, en confrontacin con las convicciones propias de otras formas de vi-
d a. Esta situacin se plantea siempre, y no solamente con respecto a los de-
rechos humanos, en la medida en que no trabajamos con unive r s a l e s
p u ros, sino contaminados por la particularidad y la historicidad de nuestras
experiencias. Esta nocin de universalesen contexto, de universales poten-
ciales o incoativos es, a mi entender contina el autor citado, la que me-
jor explica el equilibrio re f l e x i vo que buscamosentre universalidad e historici-
dad. Solamente una discusin real, en la que las conviccionesdiferentes son
invitadasa elevarse por encima delasmeras convenciones, podr decir, al tr-
mino de una larga historia [de dilogo intercultural] an por ve n i r, q u
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p resuntos universales llegarn a ser universalmente reconocidos como tales
(P. Ricoeur, 1996, pg.319).
Un buen ejemplo de este problema me parece el libro de C. Nino, ti -
ca y DerechosHumanos(1984), el cual presenta una muy buena exposicin
sistemtica (la ms clara que yo he ledo) de los derechos humanos funda-
mentales como d e rechos morales universales. Pe ro el libro de Nino, de di-
recta inspiracin rawlsiana, fue escrito diez aos antes de que el pro p i o
Rawls publicara su segunda obra fundamental, Political Liberalism(1993),
donde es posible ver de manera sistemtica las autocorrecciones de la con-
cepcin que haba expuesto en Una teora dela justicia(1971), en las que
vena trabajando desde haca algunos aos. A la luz de este otro libro de
Rawls, la enumeracin y el desarrollo que hace Nino de los derechos huma-
nos aparece demasiado concretista y comprometida con una particular fi-
losofa sustantiva del liberalismo. Debera criticarse, por lo tanto, como
una doctrina comprensiva del tipo de las que no pueden ingresar sin ms
en el discurso pblico, porque son expresin de un liberalismo filosfico
y no poltico, en el sentido de Rawls, el cual contiene demasiadospre s u-
puestos que no son compartidos por quienes profesan otras concepciones
del hombre y de la filosofa poltica y otras ideologas diferentes del indivi-
dualismo liberal. Este buen libro de nuestro malogrado compatriota debe-
ra alivianarse, entonces, de esos compromisos filosficos sustantivos para
destilar de su sistematizacin una doctrina universalizable que pudiera ade-
cuarse a la idea de la razn pblica de Li b eralismo poltico, a fin de poder in-
g resar sin re p a ros en el discurso pblico del derecho y de la poltica (la m e n-
cionada idea de razn pblica ha sido ms aclarada por Rawls en la
n u e va introduccin a la edicin inglesa del citado libro de 1996, y re v i-
sada nuevamente en su tercer libro principal TheLaw of Peo p l es( 1 9 9 9 ) .
No obstante estas observaciones, podemos encontrar tambin en el libro
de Nino buenas indicacionesformales procedimentales que sera posible
explicitar y desarrollar para reemplazar la fundamentacin ms sustantiva
en la que el autor introduce sus propias convicciones filosficas y polticas
p a rt i c u l a res, por cierto muy respetables, y muchas de las cuales uno pue-
de compartir personalmente, pero que no podran darse por pre s u p u e s t a s
en otros contextos culturales e ideolgicos, y no tan lejanos, sino incluso
en mbitos ms re p re s e n t a t i vamente latinoamericanos.
Las mltiples declaraciones sobre los derechos humanos suscriptas por
la mayora de los estadosre p resentan sin duda un pro g reso moral, pero
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tampoco instituyen estos derechos sino que formulan y ratifican algunasde
las conquistas generalizables de las luchas sociales que han tenido lugar en
d i f e rentes pueblos. Pe ro la proteccin efectiva de estos derechos re q u i e re to-
dava, por cierto, otro paso decisivo. Como ha escrito No r b e rto Bobbio:
Slo se podr hablar con ve rdad de proteccin internacional de los dere-
chos humanos cuando una jurisdiccin internacional consiga imponerse y
superponerse a las jurisdicciones nacionales, y se realice el paso desde la [su-
puesta] garanta dentro del Estado, que todava caracteriza predominante-
mente a la fase actual, hasta la garanta c o n t rael Estado (N. Bobbio, 1990,
pg. 37). Es decir, la garanta de los derechos humanos presupone el reco-
nocimiento, por parte de los estados, del derecho de cada sujeto humano
individual para apelar a instanciasexteriores al propio Estado, toda vez que
haya sufrido vejaciones o abusos y entienda que no ha sido adecuadamen-
te satisfecho su reclamo de justicia. El reconocimiento de este derecho im-
plica una limitacin de la soberana del Estado y el otorgamiento a la ins-
tancia externa de los organismos internacionales de un poder suficiente
para que sus decisiones sean respetadas, lo cual conlleva la justificacin de
alguna forma de intervencin humanitaria internacional en el interior
de los estados, por lo menos en los casos extremos de genocidio y de vio-
lacionesaberrantes de los derechos. Es claro que esta doctrina de los de-
rechoshumanos en seriotiene ya un sentido cosmopolita, por cuanto re-
conoce a las personas individuales el rango de sujetos morales y de
d e recho en el mundo o en el mbito internacional, y rompe con la con-
cepcin jurdica que re s e rva solamente para los estados o entes colectivo s
el carcter de sujetos del derecho internacional. El desarrollo de la doctri-
na de los derechos humanos lleva lgicamente a esta consecuencia de
una ciudadana cosmopolita y a un estado de derecho sin fronteras que
p rotege los derechos fundamentales de todo ser humano por igual. Pa r a
algunos autores, esta doctrina implicara tambin necesariamente la idea
de un constitucionalismo global .
Si bien el proceso de la globalizacin del derecho est muy retrasado y
ser ms lento que la globalizacin de los mercados y las finanzas (como
l o fue el desarrollo de los derechos sociales con respecto a la re vo l u c i n
industrial y a la formacin del capitalismo nacional), tampoco es un me-
ro d esi d er t u mutpico porque de hecho ya vivimos en un mundo de co-
munidades de destinos superpuestos o interdependientes, en el cual los
estados nacionales han ido perdiendo el poder y la capacidad exc l u s i va
para determinar el destino de los seres humanos que han nacido dentro
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de sus fro nteras, entre otrascosas, porque estasfronteras se encuentran ma-
s i vamente perforadas por el trfico de las informaciones, los bienes y las
personas (D. Held, 1995 y 2002).
1
La clsica preocupacin liberal por la
limitacin del poder del gobierno debe extenderse a la esfera internacional
con el fin de garantizar la primaca de los seres humanos como agentes po-
lticos y morales... Con esto no quiero decir que toda afirmacin de identi-
dad nacional o cultural sea irre l e vante desde el punto de vista moral, ni
tampoco que los estados deban abolirse. Simplemente sugiero que estos de-
ben respetar las aspiraciones de justicia de sus miembros, objetivo que ha
de garantizarse internacionalmente. No pienso que est proponiendo nin-
guna utopa... Desde el fin de la segunda guerra mundial casi todos los es-
tadoshan suscrito una amplsima lista de convenios internacionales en ma-
teria de derechos humanos con efectos vinculantes. El Tribunal Eu ropeo de
Derechos Humanos admite demandas de ciudadanos individuales que ini-
cian procedimientos en contra de sus propios gobiernos. Aunque la imple-
mentacin efectiva de sus sentencias est lejos de gozar de garantas sufi-
cientes, la legitimidad y credibilidad del TEDH son tales que raramente
una sentencia dictada en Estrasburgo no se ejecute(N. Torbisco Casal,
2003, pgs.118-119).
III. Una sociedad civil cosmopolita?
En los pases latinoamericanos (y especialmente en la Argentina), las
ideas cosmopolitas suelen chocar con la resistencia ideolgica de los nacio-
nalismos y de losintereses corporativosde las altas burocracias del Estado y
de las poderosas organizaciones paraestatales, como los partidos polticos.
Ya he intentado deslindar ms arriba el cosmopolitismo de la idea de un Es-
tado y un gobierno mundial, pero es preciso aludir tambin a la inevitable
asociacin con otra remanida palabra de muy ambiguo significado: la g l o-
b a l i z a c i n. Para realizar un anlisis crtico de la globalizacin es preciso di-
ferenciar, en la medida de lo posible, los procesos objetivos a los que alude
ste trmino de los usos ideolgicos del mismo. El socilogo francs P.
Bourdieu ha hablado con razn del mito de la globalizacin: Se oye de-
cir machaconamente y es lo que crea la fuerza de este discurso dominante
que no hay oposicin posible a la visin neoliberal, que se presenta como al-
go evidente, contra lo que no cabe ninguna alternativa... La globalizacin es
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un mito en el peor sentido del trmino, un discurso poderoso, una idea
matriz, una idea que tiene fuerza social, que consigue que se crea en ella. Es
el arma principal de las luchas contra las adquisiciones del estado de bienes-
t a r... Convierte en norma de todas las prcticas y, por lo tanto, en re g l a s
ideales, las regularidades reales del mundo econmico abandonado a su l-
gica, la llamada ley del mercado, es decir, la ley del ms fuerte. Ratifica y
glorifica el reinado de losllamados mercados financieros, o sea, el re t o r n o
a una especie de capitalismo radical, sin otra ley que la del beneficio mxi-
mo, capitalismo sin freno y sin maquillaje (Bourdieu, 1999, pgs. 43-63).
Frente a la presin estructural de las coacciones del mercado globaliza-
do, losestados nacionales y la legislacin social parecen ser absolutamente
impotentes porque se trata de un proceso global incontrolable. Este pro-
ceso econmico trasnacional, que avanza con total impunidad al amparo
de l as grandes lagunas normativas del derecho internacional o de la defi-
ciencia de las garantas correspondientes, ser efectivamente incontro l a b l e
(como seala tambin Bourdieu) mientras losbl oques de naciones y los
m ovimientos sociales internacionales no tomen la decisin poltica de re-
gularlo y de globalizar tambin de manera eficaz las exigencias de justicia
y solidaridad. Lo cierto es que, como lo haba previsto en cierto modo el
p ropio Ma rx, en el contexto de la globalizacin ya no es viable la justicia
social en un solo pas. Po rque si en Brasil o en Asia, por ejemplo, los tra-
b a j a d o resno han alcanzado las conquistas de los pases con derechoslabo-
ralesy sociales ms avanzados y perciben salariosindignos en el lmite del
estado de indigencia, los mercadosejercern una presin irresistible para
lospasesms dbiles, que forzarn tambin a estos otros a aplicar polti-
cas sociales re g re s i vas para poder competir en el mercado regional y global.
En la medida en que no acepten esta re g resin, pierden competitividad,
quedan afuera de los mercadosy ven destruidas sus fuentes de trabajo, con
el consiguiente crecimiento de las altas tasas de desocupacin y de exc l u-
sin social. Esto es lo que ha ocurrido precisamente en la Argentina de fi-
nales de los 90. El nuevo modelo exportador que se impuso luego consi-
gui una cierta re a c t i vacin econmica por medio de una bru t a l
t r a n s f e rencia re g re s i va de los ingresos, que produjo una drstica re d u c c i n
de los salarios reales y el empobrecimiento de las grandes mayoras con in-
g resosfijos hasta caer en buena parte por debajo de la lnea de pobreza. Es-
ta lgica perversa de la globalizacin econmica no se frena, sin embargo,
mediante un paso atrs, salindose de la globalizacin; solamente se pued e
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e n f rentar avanzando hacia adelante, mediante polticas sociales re g i o n a l e s
y gl obales concertadas y mediante la globalizacin de l os derechos labora-
les y sociales. Si bien esta es la respuesta estructural a largo plazo, se re-
q u i e ren, por cierto, polticas nacionales ms inteligentes que las que
hemos tenido en el largo proceso de la transicin.
El reclamo de la universalizacin de losderechos sociales o de una socie-
dad civil cosmopolita ms igualitaria con estndares mnimos comunes de
i n g resos, educacin y seguridad social, etc., no es una mera utopa en el
mundo contemporneo. Esta exigencia moral de los derechos humanos de
segunda y tercera generacin tiene una oportunidad indita porque las pro-
piaseconomas de los pasescentrales se ven enfrentadas en cierto modo
con el mismo problema, o con un problema simtrico, a causa de las gran-
desdesigualdades de las condiciones laborales o del costo de la mano de
obra, para decirlo en trminoseconmicos. El capital desterritorializado
que, por as decirlo, queda exento de la obligacin de quedarse en casa en
su bsqueda de oportunidades de inversin y de beneficios especulativo s ,
puede amenazar con hacer uso de su opcin de salida cuando un gobierno
plantee restricciones gravosas para las condiciones de la inversin interna
intentando proteger los va l o ressociales... (Habermas, 2000, pg.125). No
solamente el capital financiero sino tambin las empresas, especialmente las
de mano de obra intensiva, cambian rpidamente de domicilio buscando
menores costos impositivos y laborales que incrementen su competitividad
en el mercado global. Puede pensarse que la importante ampliacin re c i e n-
te de la Comunidad Europea y la inclusin de las sociedades ms atrasadas
del continente obedece, precisamente, a estosmotivos de la bsqueda de
una cierta homogeneizacin de la sociedades y de lasleyes laboralesque fre-
ne la ola de mudanza de empresas de los pases Eu ropa central hacia las
sociedades ms pobres del Este en busca de mano de obra barata. En los
actuales debates del Viejo Continente sobre la globalizacin y sobre los pro-
blemas de la integracin regional de la Unin Eu ropea, J. Habermas ha
a p oyado la posicin de quienes consideran que la UE debe compre n d e r s e
como un paso hacia formas de integracin ms fuertes y ms amplias a tra-
vs de la constitucin de una ve rdadera federacin. Solamente con este l-
timo paso podra cobrar la suficiente fuerza poltica como para decidir la
aplicacin de medidas correctivasde los mercados y establecer mecanismos
reguladores redistributivos. Las posturas cosmopolitas contemplan un esta-
do federal europeo como un punto de partida para desarrollar una red de
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regmenestrasnacionales que, aun en ausencia de un gobierno mundial,
pueda desembocar en algo anlogo a una poltica domstica global (Ha-
bermas, 2000, pg. 131). La cuestin ms difcil que habr de plantearse en
este camino de la integracin del mundo es la de las inevitables restriccio-
nes del consumismo desenfrenado de los pases ms ricos. Muchas vo c e s
han advertido que los recursos del planeta no podran soportar la generali-
zacin de los niveles de consumo de las actuales sociedades opulentas. De-
bera decirse, por lo tanto, que su forma de vida tampoco podra soport a r
el test del principio de la moralidad formulado por Kant.
Al mito de los globaliflicos, desenmascarado con bastante precisin en
el citado texto de Bourdieu, se enfrenta el mito de la globalifbicos. Hay
muchos mitos entorno a la globalizacin escribe D. Held, y hay uno en
especial que resulta pernicioso; a saber, la imagen de que la era actual est
cada vez ms determinada por mercados, procesos econmicos y podere s
sociales trasnacionales que necesariamente escapan al control de los estados
y de los polticos. La proliferacin de mercados de bienes, servicios y finan-
zas ha alterado por cierto el campo de lo poltico. Pero la historia de la glo-
balizacin no se verifica solamente en la expansin de los mercados, la des-
regulacin y la abdicacin de la poltica (sino tambin en el terreno del
movimiento de las ideas, del dilogo de las culturas, de la movilidad de las
personas); y es tambin una historia de aspiraciones cada vez mayores a un
derecho y una justicia internacionales. Desde el sistema de las Naciones Uni-
das hasta la Unin Eu ropea; desde las restricciones del derecho de guerra
hasta la consolidacin de los derechos humanos; desde la aparicin de las
n o r m a t i vas internacionales sobre el medio ambiente hasta la fundacin del
Tribunal Penal Internacional; todo esto cuenta tambin otra narracin: el re-
lato de losintentos de enmarcar de nuevo la actividad humana, y sujetarla a
la ley, el derecho y las re s p o n s a b i l i d a d e s .
2
La trama de este otro relato abierto de la historia contempornea se en-
camina, para D. Held, hacia la formacin de una suerte de d e m o c r a c i a
c o s m o p o l i t a. Como clarosejemplos del despertar de un et h o sd e m o c r t i-
co en esta escala podran interpretarse las mltiples conferencias organiza-
das bajo los auspiciosde las Naciones Unidas y de otras iniciativas interna-
cionales como las ONGs vinculadas con los derechos humanos, la
p re s e rvacin del medio ambiente, l as luchas de gnero, etc., para debatir y
p roponer declaracionesy acciones sobre temas como el desarrollo huma-
no, la situacin de las mujeres, losproblemasecolgicos, la pobreza y el
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h a m b re en el mundo, y otros problemasque afectan a la humanidad ac-
tual. Estas conferencias que se multiplican constantemente y abren un fo-
ro o un espacio pblico poltico global de dilogo y formacin de opinin
pblica independiente de los dominios de los estados nacionales, re p re s e n-
tan experimentosincipientes de democracia cosmopolita, loscuales gene-
ran un nuevo poder comunicativo, todava dbil, pero que s u g i e re ya nue-
vas formas de participacin, responsabilidad y re p re s e n t a c i n. Se puede
h a b l a r, en esta perspectiva, de una ampliacin o de un nuevo tipo de c i u d a-
dana que va ms all del privilegio de las minoras que disponen de dos o
ms pasaportes, una ciudadana cosmopolita que corresponde a todos los
habitantes de la tierra, la cual conlleva nuevos derechos y obligaciones y
tiene que ser respaldada por una legislacin trasnacional o cosmopolita a
la cual puedan apelar losciudadanos cuando sus derechos como ciudada-
nos del mundo hayan sido violadospor el Estado de su residencia. Ot ro s
a u t o res observan que en la poca posmoderna los individuos se experi-
mentan cada vez ms como ciudadanos pere g r i n o s cuyas lealtades cam-
bian y se identifican con la comunidad poltica invisible de sus ideas, de
sus esperanzas y de sus sueos. Pe ro para que el cosmopolitismo re s u l t e
c reble debe combinarse con la crtica al globalismo ticamente deficiente
re p resentado por el pensamiento neoliberal , que est siendo puesto en
prctica [por el sistema autonomizado de los mercados y las finanzas] de
una manera tal que minimiza [o subv i e rte] el contenido tico y visionario
de pensar el mundo como un todo..., y nada tiene que ver con la imagen
moral de los estoicos (R. Falk, 1999, pg. 71).
Hemos visto cmo intelectuales progresistas (para emplear un trmi-
no en boga entre los comunicadores sociales bienpensantes) de primer ni-
vel como P. Bourdieu, D. Held, J. Habermas y R. Falk concuerdan en esta
orientacin cosmopolita y exponen argumentos complementarios orienta-
dos a movilizar en las sociedades civiles (es decir, en los movimientos socia-
les, sindicales, de los derechos humanos, etc.) de los pases ms ava n z a d o s
la conciencia de que la viabilidad de losjustos reclamos en defensa del g a s-
to social (en salud, educacin, salarios) es cada vez ms sistmicamentein-
t e rdependiente del incremento corre l a t i vo de estosmismos c o st esen las eco-
nomas de los pases perifricos. Es decir, que hay una comunidad de
i n t eresesen la sociedad civil cosmopolita frenteal sistema dela economa glo-
bal. Esta disputa de la sociedad civil vs. el sistemade la economa globaliza-
da ser la lucha del siglo XXI.
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Sin embargo, espreciso reconocer que el lenguaje de la democracia cos-
m o p o l i t a no est exento de ambigedad, porque la palabra d e m o c r a c i a (que
c o n l l e va la raz griega de la palabra k ra t o s= fuerza, dominio, imperio) designa
un rgimen de go b i ern o. Quizssera msapropiado hablar, por lo tanto, de
una sociedad civil cosmopolita, teniendo en cuenta el sentido de la contraposi-
cin dialctica de sociedad civil y Estado en la concepcin hegeliana-marx i s t a
( Habermas parece preferir la expresin: constelacin posnacional) .
Si bien no es correcto definir lo poltico y la democracia a partir de lo
estatal, la estatalidad, la institucin, es el destino de lo poltico. Ahora bien,
no es concebible la forma moderna del Estado sin la delimitacin de un te-
rritorio sobre el cual se ejerce su jurisdiccin. La demarcacin de las fro n-
teras territoriales del Estado es una primera forma de inclusin y de exclu-
sin poltica. La frontera convierte al incluido en ciudadano y al exc l u i d o
en extranjero. El Estado controla el territorio. Pero lo fundamental hoy ya
no esel dominio de un territorio, sino el acceso a lasredes. Las re l a c i o n e s
que configuran los procesos econmico sociales se expanden a travsde re-
des extraterritoriales. Con la re volucin de las telecomunicaciones sedesterri-
torializan las redes de la informacin, de la cultura y de los negocios. Los cir-
cuitos econmicospasan de la estructuracin rgida de losferrocarrilesy d e
las vas navegables a las del transporte areo, l a navegacin telemticay las
redes virtuales de la Internet, que trastocan la dimensin espacial y anu-
lan las distancias. Todo cambia cuando la actividad humana se libera del
espacio, cuando la movi lidad de los hombres y de la economa perf o r a
m a s i vamente las demarcaciones geogrficas. La des-localizacin de la so-
ciedad, la cultura y la economa, que avanza a grandes pasos, est afectan-
do las condiciones y presupuestos del modelo de los estados europeos de la
modernidad, erigidos sobre una base territorial a comienzos del siglo
XVII... Con la nuevaconstelacin posnacional llega a su fin la estrecha arti-
culacin y dependencia re c p roca de lo poltico y el sistema jurdico con las
tradiciones nacionales y los circuitos econmicos internos a las fronteras de
los Estados territoriales (Habermas, 2000, pg. 123).
La condicin humana posmoderna se caracteriza por la creciente mov i l i-
dad espacial y laboral. Ha terminado el proceso de sedentarizacin de la hu-
manidad que distingui la modernidad tarda y se reinician las migraciones
(J.-M. Guhenno, 1995, pg. 24). De acuerdo con algunos datos estimati-
vos, en un da promedio msde siete millonesde personas cruzan las fro n t e-
ras nacionalespor diferentes medios, ya sea como turistas, comerciantes o
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t r a b a j a d o res, como cientficos, estudiantes, consumidores o refugiados. Po r
ao son miles de millones de personas que traspasan estas lneas. Las fron-
terasya no contienen a las poblaciones. Flujos crecientes de personas las
atraviesan, y quizs est cercano el da en que dejen de marcar limitaciones
s i g n i f i c a t i vas del espacio vital de los hombres. Losmigrantes internacio-
nales y los refugiados son, por cierto, los dos grupos humanos ms vulne-
rables que se mueven entre las fronteras, y cuya proteccin jurdica es, a la
vez, la ms necesaria y la ms deficiente... En el caso de los migrantes in-
documentados, los refugiados y los buscadores de asilo, la vulnerabilidad
est condicionada por el carcter subordinado y forzado de sus mov i m i e n-
tos a travs de las fronteras nacionales. Las pre r ro g a t i vas de la soberana te-
rritorial constituyen el obstculo ms poderoso para el desarrollo de un
campo jurdico cosmopolita que podra proveer una efectiva proteccin a
estos terc e ros mundos trasnacionales de personas (B. Souza Santos, 2002,
pgs. 117, 176).
Los problemas mencionados y las perspectivas planteadas por lasideas
cosmopolitas y las tendencias de la evolucin de la historia contempornea
nos exigen, al mismo tiempo, apertura de pensamiento y actitud crtica. Es
p reciso prestar atencin tambin a lasobservaciones y re p a ros que prov i e-
nen, por ejemplo, del comunitarismo y de las teoras polticas comprome-
tidascon una concepcin cvica republicana de la ciudadana, las cuales po-
nen en guardia frente a la erosin o el vaciamiento de la poltica en el marc o
de los estados nacionales, por cuanto stos continan siendo el marco de
un espacio pblico adecuado y difcilmente reemplazable para la participa-
cin poltica y el funcionamiento de la democracia. La idea misma de ciu-
dadana cosmopolita no es propiamente un concepto poltico, sino un
concepto moral, como el de los derechos humanos y, por lo tanto, no po-
dra entenderse como sustituto de lasciudadanas nacionales. Para la corre c-
ta comprensin de las ideas de un estado de derecho cosmopolita y de una
sociedad civil global sin un Estado ni un gobierno mundial, compatibles
con el pluralismo poltico de los estados, es necesario trabajar en el m a rc o
terico de una filosofa poltica que reconstruya y fundamente el concepto
del derecho y de la sociedad civil sin remitirse al poder poltico y al Estado,
como un sistema de relaciones horizontales y simtricas de recon o c i m i e n-
to re c p roco de las personas en cuanto sujetos de derechos iguales, inde-
pendientemente de todas l as diferencias, culturales, de gnero, naciona-
lidad, religin, posicin social, etc. Un estado de derecho as concebido
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es conceptualmente independiente de la organizacin poltica estatal, pero
su institucionalizacin y efectividad en el mundo re q u i e re el respaldo de los
estados a travs de pactos o tratados internacionales mediante los cuales es-
tos limitan su soberana.
IV. Derecho penal intercultural
En su clsica obra de 1899, RmischesSt ra f rec h t, Theodor Mo m m s e n
aclara que para el derecho romano el concepto del delito, pblico o priva-
do, no se re f i e re al ciudadano (romano), sino al hombre (en cuanto tal)
(Hffe, 1999, 1, pg. 368). Este enunciado se podra corroborar mediante
la comprobacin de que, segn muestra O. Hffe en el lugar citado, prc-
ticamente en todas las culturas, si bien existen peculiaridades diferentes en
aspectos relevantes, en lo esencial se reconocen de manera semejante tan-
to la facultad penal, como gran parte de los tipos de delitos, y los principios
p rocesales decisivos, como la presuncin de inocencia (in dubio pro reo ) y
las condiciones de imparcialidad que son comunes a todo el derecho. Es-
to no quiere decir, sin embargo, que la legitimacin jurdica y moral de un
derecho penal universal se podra fundamentar mediante el simple recurso
a un posible consenso transcultural. Tal legitimacin solamente es posible
mediante buenas razones, apoyadas en los derechos humanos, porque una
facultad penal frente a todos los seres humanos solamente se podra justifi-
car con respecto a crmenes que lesionan derechos universales del hombre.
Lo que s debe tenerse en cuenta de manera especial es que los argumentos
p e rtinentes para la justificacin de los criteriosprocesales y materiales de-
bern estar mediados por un discurso jurdico-penal abierto a todaslas cul-
turas, es decir, por un discurso jurdico-penal intercultural.
Si se aceptan las premisas enunciadas, entonces la pregunta que puede
formularse inmediatamente es la siguiente: es posible un discurso interc u l-
tural en materia de derecho penal?Tendra tal discurso alguna esperanza
de arribar a resultados positivos?Hay quienescreen tener una respuesta a
p r i o r i para este tipo de preguntas. Ellos se dividen, a la vez, entre los que
responden por la negativa o por la afirmativa. Si bien podra dar aqu tam-
bin algunos argumentos por la afirmativa, en la lnea de la filosofa tras-
cendental (es decir, estrictamentea priori), yo creo que es mejor, o ms efec-
t i vo, proponer la va larga de hacer la prueba o ensayar en la prctica el
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dilogo intercultural, en sta y en todas las otras cuestiones que tienen que
ver con la justicia en las relaciones entre loshombres y entre los pueblos. Es
d e c i r, se trata de instalar este discurso en el espacio pblico de la sociedad
civil global y en todos los foros pertinentes, y poner a prueba los prejuicios
culturales y las formas esclerosadas de la positividad jurdica. Este proceso
re p resentara ya un avance significativo. Yo apuesto, adems, a que no se ve-
ra refutada la hiptesis de que el dilogo argumentativo acerca de la justi-
cia, llevado a cabo en condiciones adecuadas en los espacios pblicos de la
sociedad civil de los diferentes pases, nos permitira avanzar juntos, con los
m i e m b ros de otras culturas, en los nivelesde conciencia y de sensibilidad
moral frente a las situaciones de indignidad que subsisten todava de mane-
ra incomprensible en tantos lugares del mundo contemporneo y en la
condena de los crmenes y violaciones de los derechoshumanos que perma-
necen impunes. Doblando la apuesta, dira incluso que la promocin de es-
te dilogo intercultural y el esclarecimiento de la conciencia moral ciuda-
dana inducira en la opinin pblica la exigencia y el reclamo de la
positivizacin jurdica de las garantas adecuadas de los derechos funda-
mentales en el mundo. Esta exigencia de la conciencia moral y jurdica ten-
dr que enfrentarse, por cierto, con los poderosos intereses de los beneficia-
rios polticos y econmicos del statu quoy de las burocracias estatales que
emplearn todos los medios disponibles para silenciar lasdenuncias y de-
s a c t i var la formacin de un estado deliberativo sobre estos temas en la so-
ciedad civil. La lucha por la globalizacin de la justicia y de los derechos es,
quizs, el mayor desafo moral y poltico que la humanidad tiene plantea-
do en el siglo XXI. Pero las luchas de los pueblos por el reconocimiento de
los derechos siempre han sido largas y difciles.
El tpico argumento a priori por la respuesta negativa a las pre g u n t a s
formuladas sobre la posibilidad de un discurso jurdico y moral intercultu-
ral, que descarta la posibilidad del entendimiento con el otro y por lo tan-
to no parece dispuesto a hacer la prueba, es el que parte del concepto mis-
mo de cultura como una totalidad fuertemente integrada (o unitaria y
cerrada) de creencias, va l o res y normas, y sostiene que toda justificacin v-
lida (o legitimacin) es necesariamente dependiente o relativa al conjunto
de los presupuestos de cada cultura y, por lo tanto, no puede trascender ese
contexto (contextualismo). La tesis afirmativa de O. Hffe (sin entrar a dis-
cutir los presupuestos de posiciones como la mencionada) sostiene que ese
argumento relativista no es aplicable a los fundamentos del derecho penal:
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ni a todos los delitos, a lo objetivamente ilcito, ni tampoco a los criterios
de responsabilidad propia, a la culpa subjetiva, y mucho menos a los prin-
cipios bsicos de procedimiento del derecho penal (O. Hffe, 1999, 1,
pg.18). El principio bsico de la presuncin de inocencia y los dems prin-
cipios procesales, no solamente del enjuiciamiento criminal (por ejemplo,
in dubio pro reo, audiatur et altera pars, nemosit judex in causa sui), re-
visten jerarqua de derechos humanos fundamentales y se cuentan entre las
condiciones mnimas de la imparcialidad de todo proceso judicial; tienen,
por lo tanto, una validez intercultural indiscutible y son reconocidos prc-
ticamente en todos los sistemasjurdicos (O. Hffe, 1999, 1, pgs. 84-87).
Si bien la actitud predominante en la antigedad fue la de considerar al
e x t r a n j e ro como brbaro y no reconocerle los mismos derechos o incluso
la dignidad humana, pueden mencionarse tambin, sin embargo, algunos
antecedentes antiguosdel igual trato de los seres humanos diferentes. En el
ViejoTestamento de los hebreos podemosleer el siguiente precepto: Tr a t a d
al extranjero que habita entre vo s o t ros como al nativo entre vo s o t ro s (L e-
v t i c o, 19, 34). Junto con el principio del trato igual, este precepto contie-
ne una interpretacin problemtica de ese principio que consistira en apli-
car al extranjero lasmismas leyes que se les aplican a todos los miembrosde
la comunidad. Pe ro, para los judos, stas son suspropiasleyes; para losex-
t r a n j e ros, en cambio, son leyes extraas, con lo cual a ellos se les niega el de-
recho a regirse por suspropias costumbres. ste es un dilema jurdico de la
c o n v i vencia intercultural: un principio elemental de la convivencia de to-
do orden jurdico, el trato igual, corre el riesgo de conve rtirse, aplicado a los
que son diferentes, en un trato desigual y, por lo tanto, en una injusticia
(Hffe, 1999, 1, pg. 36). El sometimiento de los extranjeros a costumbre s
que no son laspropias conlleva incluso la prdida de su propia identidad.
El derecho romano haba resuelto ya de algn modo este dilema con el i u s
gen t i u m. El imperio romano era un estado multicultural y en el trato de los
forneos Roma no se atiene ni a su derecho privado autctono (el iuscivi -
l e), ni tampoco a las normas propiasde las diversa nacionalidades, sino a un
d e recho que se supone conocido por todos lospueblos (Hffe, 1999, 1,
pg. 38). Para este autor, es posible y necesario pensar, precisamente en la
lnea de la concepcin romana del derecho de gentes,
3
un derecho moral
comn que contiene las exigencias que todos losseres humanos se plantean
re c p rocamente, o los derechos que deben reconocerse y respetar en su in-
teraccin con independencia de sus diferenciasculturales.
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El problema de la interculturalidad del derecho penal est planteado ya
incluso en el interior de las actuales sociedades complejas, como conse-
cuencia del pluralismo de los valores y formas de vida, del multiculturalis-
mo y de lascorrientesmigratorias. Surge, entonces, la pregunta de cmo
han de comportarse los ordenamientos jurdicos frente a la progresiva dife-
renciacin de las formas de vida y, especialmente, frente a los extranjero s
formados en otras tradiciones culturales enteramente diferentes en sentido
fuerte, cuya alteridad conlleva incluso una cultura jurdica distinta. Pue-
den hacer valer no obstante en estos casos los sistemas jurdicos sus medios
ms fuertes del derecho penal?Tienen estos sistemas un derecho (subjeti-
vo) de aplicar su derecho (objetivo) traspasando sus propios lmites cultu-
rales?Hay una facultad penal intercultural?( Hffe, 1999, 2, pg. 45).
Podra pensarse que las preguntas precedentes plantean un pro b l e m a
abstracto, porque ya la modernizacin de las sociedades y de los sistemas
jurdicos ha derribado en su propia evolucin la estre c h ez de las costumbre s
tradicionales y de lasnormas penales. En las modernas sociedades liberales,
una gran parte de los delitos penales no tiene ya en su base ningn tipo de
presuposiciones culturales, lo cual es especialmente claro con respecto a los
delitos contra la vida y la integridad corporal... aunque en algunas determi-
naciones especiales se manifiesta, de todos modos, la subsistencia de pre-
venciones o prejuicios culturales. Pero sobre la base de sucesivas oleadas de
ilustracin losordenamientos jurdicos modernos han ido separando pro-
gresivamente del derecho penal esa clase de prejuicios... y predomina en la
modernidad occidental un derecho penal liberal, que ha barrido casi com-
pletamente los regionalismos culturales, incluidas la religin y las costum-
bres morales, y se ha restringido al ncleo de las penas criminales (Hffe,
1999, 2, pgs. 64-65). Aun admitiendo la valoracin ms optimista sobre
la evolucin del derecho, las cosas no son tan clarasy sencillas, como lo
muestra el propio autor mediante el anlisis de algunos casos que no pode-
mos relatar en este lugar.
No es objeto de este artculo la discusin de las diferentes teorassobre la
justificacin del derecho a castigar y sobrela finalidad de laspenas. Pe ro s de-
bo decir que las preguntas citadaspueden tener respuestas diferentes con re s-
pecto al pluralismo interno y al orden internacional. Un hobbesiano (o un
schmittiano), por ejemplo, puede dar desde su teora del Estado una re s p u e s-
ta afirmativa fuerte para el orden interno, pero quizsdira que las mismas
p reguntas, planteadasen el orden internacional, carecen de significado. Para
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discutir al mismo tiempo en los dos niveles el problema terico de las pre-
guntas formuladas hay que vincular los hechos y la facultad penal a los de-
rechos humanos como derechos morales universales. Di f e rentes autore s
han sealado que en las sociedades modernas se ha producido una aproxi-
macin cada vez mayor del concepto de la moral pblica, que es universal,
y el orden normativo del dere c h o. Se habla de un e n t re l a z a m i e n t o
(Ver sc h r n k u n g) o de la c o m p l e m e n t a r i e d a d y el s o l a p a m i e n t o de am-
bos campos; se sostiene que el derecho penal estatal debe coincidir en sus
contenidos normativos fundamentales con los principios universales de la
moral y que por eso es posible un derecho penal intercultural o internacio-
nal (J. Habermas, 1991; O. Hffe, 1999, 3; E. Tugendhat, 1997; J. Rawls,
2001; P. Si n g e r, 2003). En la medida en que los delitos tipificados en el
d e recho penal pueden justificarse con argumentos jurdicos universales [cu-
ya validez no depende del contexto cultural de un sistema jurdico particu-
lar] o, ms precisamente, en base a los derechos humanos y esto es perti-
nente para muchos delitos en general, pero especialmente para los
considerados por el derecho penal de los ordenamientos jurdicos libera-
les, se da, sin dudas, una facultad penal que trasciende a las culturas par-
t i c u l a res, un derecho penal intercultural. El fundamento no reside en la
a r rogante pretensin de un ordenamiento jurdico de someter a susnormas
a los extranjeros... no consiste primariamente tampoco en el inters (por
c i e rto legtimo) de una sociedad de protegerse a s misma, sino que re s i-
de en el hecho de que, desde el punto de vista jurdico penal, no existen
e x t r a n j e ros en sentido fuert e (Hffe, 1999, 2, pg. 65).
V. Un tipo de caso especial de justicia penal
Se ha observado que los procesamientosinternacionales de criminales
que han cometido violaciones de los derechos humanos como funcionarios
civiles o militares han tenido lugar casi siempre contra ex funcionarios de
los pases derrotados, despus de una guerra, o contra ex funcionarios de re-
gmenes depuestosen pases perifricos; mientras que los responsables de
violaciones semejantes pertenecientesa las grandes potenciaso a pases cen-
trales gozan de total impunidad en el mundo. La observacin de esta ine-
quidad se ha usado algunas veces en los pases latinoamericanos como ar-
gumento contra el juzgamiento de estos crmenes por tribunales externos.
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Esta suerte de nacionalismo jurdico apoya, paradjicamente, las posicio-
nes de algunasde las naciones ms poderosas que se niegan a firmar cual-
quier tipo de acuerdos internacionales que signifiquen un posible re n u n c i a-
miento a su impunidad. Esta estrategia argumentativa se funda en el olvido
o en el ocultamiento del hecho de que el mismo tipo de inequidad existe
tambin en el interior de los diferentes estados, entre los sectores sociales,
especialmente en lospases que se quieren proteger con ese argumento fre n-
te a una justicia internacional, y que en un foro internacional hay ms
chances que en el mbito domstico de equilibrar o compensar lasdesigual-
dades y la presin de los poderes indirectos, o extra institucionales. No so-
lamente la equidad de los tribunales, sino que todas las instituciones, tanto
las domsticas como las internacionales, estn condicionadas por desigual-
dades o asimetras y relaciones de poder que distorsionan sus propios obje-
t i vos, pero sera una falacia concluir de esta observacin que no deberan
existir las instituciones. El argumento debe tenerse en cuenta para abogar
por una ms efectiva igualdad ante la ley en el mundo y en el interior de los
estados, pero ademshay que observar tambin que los sectores ms des-
protegidos y las sociedades ms vulnerables frente a las dictaduras o a reg-
menes autoritarios seran los msbeneficiados mediante la existencia de
instancias internacionales ante las cuales pudieran reclamar justicia.
Los problemas que plantea este tipo de casos ha cobrado especial re l e-
vancia para nosotros con motivo del caso particular de la detencin del ex
dictador chileno A. Pinochet, llevado ante los tribunales britnicos en 1998
por el pedido de extradicin de un juez espaol para ser procesado en ese
pas, caso sobre el cual tom posicin el gobierno argentino del presidente
Menem en apoyo al de Chile, que respaldaba la defensa de Pinochet con el
argumento de la soberana del estado chileno, de la territorialidad de la ju-
risdiccin y de la incompetencia del tribunal espaol.
Voy a analizar y a discutir aqu, a la luz de los planteamientos re a l i z a d o s
en los puntos anteriores, las tesis propuestas en el libro Losdilemasmora l es
dela justicia internacional. El casoPi n o c h et, en el que se publica un texto de
J. Malamud Gotti seguido de un conjunto de comentarios crticos de juris-
tas espaoles, argentinosy chilenos. El libro se cierra con lasrespuestasdel
autor a suscrticos, en las cualesdebilita algunas de sus afirmaciones inicia-
les, pero mantiene su tesis fundamental.
Malamud Gotti argumenta contra este tipo de juicios (a los que deno-
mina desde afuera) y su discurso resulta especialmente interesante porq u e
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no se centra en cuestiones meramente formales de la soberana y de la com-
petencia de los tribunales internacionales o de terceros estados para juzgar
crmenes o violaciones a losderechos humanos cometidos dentro de las
f ronteras de otro pas, contra ciudadanos del mismo, ni en otras razones del
formalismo jurdico, sino en argumentos ms originales, sustantivos y rele-
vantes desde el punto de vista moral. La tesis general que sostiene este au-
tor es que, tratndose de abusos d o m s t i c o s, los fines y objetivos de la jus-
ticia penal slo pueden cumplirse satisfactoriamente mediante lo que llamo
aqu juicios desdedentro, es decir, presididos por jueces pertenecientes a la
misma comunidad que las vctimas y los perpetradores... Excluyo delibera-
damente de esta tesis los crmenes esencialmente internacionales, como lo
son por excelencia los crmenes de guerra. Tambin exc l u yo de la nocin de
crmenesdomsticos a aquellos abusos cometidos entre connacionales si
las vctimas aparecen identificadas con determinadas minoras tnicas y re-
ligiosas (Malamud, 2003, pgs. 24-25).
El argumento central del autor se apoya en un conjunto de presupues-
tos que estn enunciados con diferentes grados de desarrollo y que pode-
mos agrupar en tres puntos:
1. Una concepcin consecuencialista de la justificacin moral (proba-
blemente fundada en una idea instrumental de la racionalidad en
general) y una teora general del derecho penal como sistema de jus-
ticia re t r i b u t i va que es beneficiosa en tanto el castigo re s t a b l ezc a
cierta idea no distributiva de igualdad entre vctimas y victimarios.
Conforme a esta concepcin, la sancin penal se justifica como el
medio para dignificar a las vctimas y restablecer su autoestima.
2 . Una mayor explicitacin tiene la idea de que esta utilidad igualadora
del castigo adquiere un significado especial en las violaciones de los
d e rechos humanos por el poder estatal, porque en estos casos las vc-
timas no son solamente las personas que han sufrido dire c t a m e n t e
los abusos y sus allegados, sino toda la poblacin privada de su liber-
tad. La justificacin del castigo de criminalesde estado no reside so-
lamente en el efecto dignificante e igualador, sino que cumple tam-
bin la funcin pedaggica de producir en el pblico determinados
efectos de persuasin, ...al darle razn a una de las partes, la senten-
cia subraya el significado moral y legal de los hechos re l e va n t e s. El
significado moral de la condena tiene, sobre todo, un efecto poltico
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de censura contra todo el rgimen en el que se cometieron estoscr-
menes y, en tal sentido, los juiciosde criminales de estado son juicios
polticos. En la inculpacin de responsabilidades, en estos casos jue-
ga un papel central la perspectiva subjetiva de losjueces y su posicin
con respecto al rgimen en el que se han cometido loscrmenes.
3. El proceso judicial est concebido como un espectculo que los jue-
ces re p resentan frente a un pblico. El tribunal adquiere autoridad
y se legitima cuando obtiene la aprobacin de su pblico. Por lo tan-
to, los jueces tienen que prestar atencin principalmente a la situa-
cin y a las expectativas del pblico. En consecuencia, los motivos y
propsitos de la actuacin del tribunal sern muy diferentes cuando
este pblico es la comunidad mundial (como en el juicio de Nu re m-
berg) y cuando est formado por sus connacionales (como el juicio
a lasjuntas militares en Argentina). Los juicios desde dentro tie-
nen en vista especialmente el objetivo de pro m over la re c o n c i l i a c i n
de la sociedad y la reconstruccin de la democracia.
Aceptados como premisa estos presupuestos, el anlisis de los hechos, la
seleccin de los inculpados y la graduacin de las penas en el procesamien-
to por violacin de los derechoshumanos durante la dictadura militar ar-
gentina y la comparacin con los resultados del juicio de Nuremberg a los
criminalesdel nazismo, permitiran llegar a la conclusin enunciada en la
tesisinicial de que los fines y objetivosde la justicia penal slo pueden
cumplirse satisfactoriamente mediante los juicios desdeadentro. Esta con-
clusin se demostrara porque en los juicios desde adentro la graduacin
de las responsabilidades de los violadoresde los derechos humanosy, por lo
tanto, la severidad del castigo, se fundamenta en predicciones sobre las
consecuencias de la sentencia para la propia sociedad en su conjunto. En
primer lugar, en el efecto dignificante para las vctimas directas e indirec-
tas, pero tambin y de manera no menos relevante, la sentencia se basa en
el clculo estratgico sobre el efecto o la utilidad para la unificacin de la
sociedad, la atenuacin de los conflictos y, sobre todo, para la re c o n s t ru c-
cin y la consolidacin de la democracia. Estos puntos de vista no son ade-
cuadamente atendidos, en cambio, en los juicios desde afuera y, aun en el
caso de que se intentara tenerlosen cuenta, los jueces extranjeros carecen de
la comprensin de la situacin poltica interna y del compromiso con la so-
ciedad en la que han ocurrido tales crmenes.
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Malamud Gotti se muestra especialmente interesado en defender con es-
ta argumentacin la selectividad del procesamiento a losmilitares re s p o n s a-
bles de atrocesviolaciones a los derechos humanosen la dictadura del auto-
denominado Proceso de Reorganizacin Nacional y en justificar la lenidad de
la pena impuesta a alguno de los miembros de lasjuntas procesadas (como el
brigadier Agosti). ste es, por cierto, un asunto que se puede discutir y com-
p render en el contexto de la situacin poltica de aquel momento y de la re l a-
t i va debilidad del primer gobierno de la transicin democrtica. Pe ro pre c i s a-
mente por eso es importante abogar por una instancia ms independiente e
i m p a rcial que pueda corregir o perfeccionar lasdeficienciasde los pro c e s a-
mientosinternos, especialmente cuando hay criminalesque han quedado im-
punes. La cuestin no debera plantearse como disyuntiva entre juicio desde
a d e n t ro o juicio desde afuera (espreciso decir, adems, que cuando setra t a
delosderechoshumanosno hay a f u era), sino como instancias diferentesy no
e xc l u yentes. Como han sealado varios de loscrticos en el libro citado, la al-
t e r n a t i va a los juiciosdesde afuera es en muchoscasosla impunidad; y otras
veces, lo que moviliza a losjuiciosdesde adentro es la posibilidad o la ame-
naza de los juicios desde afuera, como sucedi de hecho aunque tard a m e n-
te con la justicia chilena en el caso Pinochet, y se ha reiterado ahora de algu-
na manera, ms tardamente an, en la Argentina. Si la idea de es mejor que
lascosas se arreglen en casa resulta moralmente inaceptable como re c o n o c e
finalmente el autor (Losdilemas..., pg. 145), la tesisinicial pierde sustento.
Al reconocer que los a r re g l o s domsticos muchas veces no hacen justicia
(como era el caso de la transicin democrtica en Chile) o la hacen de una
manera deficiente e insatisfactoria (como fue el caso de la Argentina) y siem-
p re hay motivos y presiones internas para retacear la justicia que son difciles
de obv i a r, como lo ha puesto justamente de re l i e ve el autor del texto que es-
tamos discutiendo, no se entiende por qu razones, entonces, se pretende de-
negar a lasvctimasuna instancia internacional de apelacin o de reclamo de
justicia. Desde todo punto de vista, haber cerrado en otra instancia las heri-
das en el tiempo oportuno hubiera sido mejor que lo que se intenta hacer
ahora en nuestro pas, veinte aosdespus, con procedimientosde dudosa le-
gitimidad como la anulacin con efecto re t ro a c t i vo de las leyesde impunidad.
Ademsde las razones generales esbozadas a favor de la complementarie-
dad de los tribunales penales externos, quiero discutir ms especficamente
las presuposiciones enunciadas ms arriba en las que se apoya la tesis de
Malamud Gotti en Losdilemasmoralesdela justicia internacional.
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1. En cuanto a la concepcin consecuencialista de la justificacin mo-
ral, solamente quiero decir aqu que, como he sostenido en otros lu-
gares, en consonancia con buena parte de la teora tica contempo-
r n e a ,
4
ste es un punto de vista del cual no puede pre s c i n d i r s e
como una mediacin contextualista necesaria en la aplicacin pru-
dente de los principios morales a las situaciones concretas de la to-
ma de decisiones. Pe ro cuando la preocupacin por lasposibles con-
secuencias es prioritaria y mediatiza los principios morales o los
desplaza, tenemos un tipo de accin instrumental, y no moral, que
se orienta solamente por el xito de los resultados y no por la virtud
intrnseca de la accin que se rige por principios(ya sean estossustan-
t i voso procedimentales). Uno de los problemas que plantea esta con-
cepcin esque la valoracin de los finesy de la re l e vancia de lasconse-
cuenciasesre l a t i va y depende de lossentimientoso delasconcepciones
filosficas, ideolgicas y polticasdel sujeto de la accin. En el caso de
las decisiones de los jueces se plantea otro problema, si se quiere ms
g r a ve an, porque al supeditar las razones morales y jurdicas a la
valoracin personal de las consecuencias se socava el fundamento
moral de la legitimidad del derecho.
El escrito de Malamud parece pre s u p o n e r, incluso, que la autoridad y
legitimidad de los tribunalesdepende en general de la aprobacin que
el contenido de sussentenciasobtiene del pblico y de losefectos o de
las consecuencias socialesy polticas que las mismas producen. Como
o b s e rva N. Torbisco Casal, uno de suscrticos, la legitimidad de un
tribunal debera asegurarse de antemano, previamente al ejercicio de
sus funciones, y no a posteriori... .
Las decisiones de los juecescuentan con el respaldo de la legitimi-
dad moral del sistema jurdico y contribuyen a fortalecer esa legiti-
midad solamente en la medida en que sus sentencias se orientan an-
te todo por el principio de la justicia. Como ha escrito J. Rawls en
la primera pgina de su libro fundamental: La justicia es la prime-
ra virtud de las instituciones sociales, como la ve rdad lo es de los sis-
temas de pensamiento. Una teora, por muy atractiva y esclarecedo-
ra que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de
igual modo, aunque las leyes e instituciones estn bien ordenadas y
sean eficientes: si son injustas han de ser reformadaso abolidas...
Siendo las primeras virtudes de la actividad humana, la ve rdad y la
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justicia no pueden estar sujetas a transacciones (J.Rawls, 1979,
pgs. 19-20).
2 . En segundo lugar, se presupone con buenas razones que losafectados
por las violaciones de losderechos humanos en un rgimen de terro-
rismo de estado no son solamente las vctimas directas que han sufri-
do losabusosen la propia carne, sino toda la sociedad que se ha vis-
to sometida a la humillacin del terror y a la prdida de la libert a d .
Pe ro estas violaciones, como los genocidios, son crmenes contra la
h u m a n i d a d, por lo tanto, el crculo de los afectados en su dignidad
se extiende ms all de los connacionales, a todoslos seres humanos,
y de hecho estos crmenestienen que producir un profundo senti-
miento de indignacin en todos los habitantesde la tierra, indepen-
dientemente de su nacionalidad, en la medida en que no carezcan de
conciencia moral. Y si es as, estn dadas las bases morales para un
juicio y una condena en nombre de la humanidad. Incluso, sta es la
nica razn que justifica la extrema severidad de las penas que se me-
recen esta clase de criminales. La violacin de la dignidad del hom-
b re como tal, la afrenta a la humanidad y no la infraccin de las leye s
contingentes de un Estado, o de losderechos de sus conciudadanos,
son el fundamento ltimo que justifica la sancin de las violaciones
a los derechos humanos, aun cuando son juzgados en el propio pas
donde se perpetraron o en el de sus vctimas. Esta condena, con las
especificaciones del caso, y la graduacin del castigo que corre s p o n-
da a la responsabilidad del acusado, podra expresarse en los trminos
de la reformulacin que ha propuesto H. Arendt de la sentencia del
tribunal en el juicio a Eichmann en Je rusaln, el cual no debi sen-
tenciar en nombre del pueblo judo, sino en nombre de la humani-
dad: Del mismo modo que tu apoyaste y cumpliste la poltica de
unos hombres que no deseaban compartir la tierra con el pueblo ju-
do ni con algunos otros pueblos de diversa nacionalidad como si t
y tus superiorestuvierais el derecho de decidir quin puede y quin
no puede habitar el mundo, nosotros[el tribunal] consideramos
que nadie, esdecir, ningn miembro de la raza humana, puede de-
sear compartir la tierra contigo. Esta es la razn, la nica razn por la
que hasde morir ahorc a d o (H. Arendt, 1999).
3. La contraposicin de los tribunales domsticos y los tribunales in-
ternacionales en la que se apoya la tesis principal de la ineptitud de
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estosltimos para el logro de losfines y objetivos de la justicia penal
parte de la consideracin de las diferencias de los pblicos a los que
se dirigen los jueces de estos dos tipos de tribunales y se fundamen-
ta en el siguiente enunciado: La justicia y el valor de las sentencias
no reflejan, por lo menos no enteramente, las razones legales expre-
sas en las cuales aparecen justificadas. Paralelamente a estas razones
expresas, operan motivos y propsitos implcitos que se originan en
las relaciones del tribunal con el pblico al cual este se dirige (Ma-
lamud, 2003, pg. 27).
La teora de la argumentacin y el anlisis del discurso han mostra-
do, por cierto, que en los discursos de justificacin racional no sola-
mente se hacen jugar los datos objetivosde la experiencia, las infe-
rencias lgicas y las buenas razones, sino tambin estrategias
retricas para manipular los sentimientos y prejuicios o para satisfa-
cer las expectativas e intereses del auditorio o del pblico al cual se
dirige el discurso. La retrica del orador se rige por la regla de l a-
daptation du discourse lauditoire, quel quil soit (Ch. Perelman,
1970, pg. 33). Pe ro desde el punto de vista filosfico de la teora
normativa de la justificacin racional de las pretensiones de validez
de la argumentacin, este tipo de anlisis tiene un significado crti-
co, en cuanto permite diferenciar y separar las razones vlidas de los
pseudoargumentos. Identificar sin ms la justificacin racional con
las estrategias retricas y asumir que las sentencias de los tribunales
no reflejan las razones morales y jurdicas que se invocan en sus fun-
damentos sino que estn determinadas por otros motivos paralelos
e n c u b i e rtoso no declarados que tienen que ver con las relaciones de
losjueces con el pblico (son las relacionesentre el tribunal y el p-
blico al que ste se dirige las que modelan el contenido de sus vere-
dictos), puede llevar a concebir el proceso judicial conforme al r-
gimen del espectculo, que busca el aplauso del auditorio. Pe ro en
esta relacin se pierde por completo la imparcialidad y la indepen-
dencia de los juecesy, en la medida en que el pblico sabe a travs
de sus re f e rentes ilustrados que las decisiones del poder judicial es-
tn condicionadas o modeladas por motivos informales y no por ra-
zones de justicia, entonces ste pierde tambin autoridad, credibili-
dad y legitimidad ante el mismo pblico con el cual haba querido
congraciarse.
5
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Malamud hace hincapi en la consideracin de que el pblico al que se
dirigan los jueces argentinos en el juicio a las juntas era el auditorio parti -
cular de la propia sociedad, mientras que los jueces de Nuremberg se diri-
gan a la comunidad mundial en su totalidad. En la Nouvellerethoriquede
Pe relman, la argumentacin tiene precisamente en la idea de un a u d i t o r i o
u n i ver sa l su pauta de correccin y de va l i d ez racional general. Cuando el
que argumenta se dirige a un auditorio particular cuyos sentimientos e in-
t e reses le son bien conocidos, es siempre probable que su discurso busque
a p oyos(inconsciente o deliberadamente) en la adulacin de losoyentes y se
oriente demaggicamente a la satisfaccin de sus deseos y expectativas co-
mo la va ms fcil y segura de obtener la adhesin pblica, en lugar de
orientarse por la va l i d ez de las razones en orden a la ve rdad o a la justicia.
sta es la lgica propia de las estrategias retricas de seduccin del pblico
en el rgimen del espectculo. Pero esta lgica no puede funcionar con res-
pecto a un auditorio tan amplio y heterogneo como el auditorio univer-
sal, en el cual se tienen que presuponer toda clase de sentimientos e inte-
reses, incluso contradictorios, y a los cuales no puede apelar el orador
p o rque le son desconocidos. En el centro de la teora perelmaniana, en
cuanto teora normativa de la argumentacin, se encuentra por ello la ca-
racterizacin de un auditorio, al que slo pueda persuadirse mediante argu-
mentos racionales (R. Alexy, 1989, pg. 161). Es decir, aun presuponien-
do que el orador se orienta subjetivamente solamente por el intersre t r i c o
de la persuasin y el aplauso del auditorio, en este contexto descontextua-
lizado ya no puede haber conflicto entre la intencin de p er su a d i r y la in-
tencin de convencer con buenos argumentos, porque el hablante tiene que
apelar solamente a razones que puedan ser reconocidascomo igualmentev-
lidaspor todos, independientemente de susinteresespart i c u l a res y, de esta
manera, su argumentacin deja de ser meramente retrica. Esta idea regu -
l a t i vade un auditorio unive r s a l debe guiar a todo tribunal de justicia, pe-
ro es la que tiene precisamente una realizacin aproximativa ms confiable
en un tribunal internacional. Es difcil de entender, por lo tanto, cul es la
teora de la argumentacin en la que se apoya la tesis de Malamud al inver-
tir este criterio y valorar como ms apto para hacer justicia un tribunal que
se dirige a un pblico particular en razn de su particularidad.
Quizs debera decirse todava que en el proceso judicial el auditorio es
ms complejo porque los jueces se dirigen ante todo a las partes y, en el ti-
po de caso analizado, especial mente a las vctimas directas de los abusos
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c uyo reclamo de justicia se debe satisfacer. Yo no s cmo sera posible sos-
t e n e r, en presencia de estasvctimas, que el objetivo principal del juicio y
de la condena a sus victimarios es para el tribunal un objetivo poltico que,
para el autor, es el afianzamiento de la democracia, pero podra ser tambin
algn otro porque las circunstancias polticas son contingentes y, adems,
los jueces, como ciudadanos, tienen derecho a sostener diferentes ideolo-
gas y sus objetivos polticos pueden ser bien diferentes. Las teoras contem-
porneas de la democracia liberal han sostenido por lo general que los de-
rechos fundamentales, o bien son anteriores, o bien igualmente originarios,
en todo caso, que tienen un valor moral independiente de los fines polti-
cos de la democracia y que no pueden sacrificarse en aras de estos ltimos
(Rawls, 1979; Habermas, 1998).
Notas
11. D. Held, profesor en London School of Economics, es considerado co-
mo uno de los autores ms innovadores dentro de las ideas que pro-
ponen una re f o rma del sistema internacional. Sus propuestas integran
1) la democratizacin de la poltica y del Estado; 2) la potenciacin de
las sociedades civiles nacionales, regionales e internacional, y su din-
mica vinculacin entre s en el espacio pblico mundial; 3) la form a-
cin de un sistema internacional de estados y sociedades que funcio-
ne mediante debates y consensos en torno a las cuestiones comunes.
La teora es que la sociedad civil dinmica democratiza el Estado (y
defiende las libertades) y que estados democrticos confederados si-
guiendo la lnea de Immanuel Kant ayudan a generar un sistema in-
ternacional ms representativo y equilibrado.
12. D. Held, Violencia y justicia en una era mundial, diario El Pas, Ma-
drid, 19 de septiembre de 2001. Lamentablemente las lcidas pro p u e s-
tas del autor en este artculo para enfrentar la violencia terrorista del 11
de septiembre no fueron escuchadas y se ha seguido, de hecho, el
peor de los caminos posibles por l anticipado.
13 . En el lenguaje actual suele considerarse la expresin d e recho de gentes
simplemente como un sinnimo arcaico del derecho internacional pbli-
co que rige principalmente las relaciones entre los estados. Esta es la de-
finicin del trmino que puede verse en Ph. Raynaud y St.Rials (edts.)
Diccionario de filosofa poltica, (Madrid, 2001), pero no era el sentido
originario de la expresin, ni en el derecho romano ni en la escolstica.
14 . C f r. J . De Zan, tica y funcin pblica, en tica e independencia
del Poder J udicial, edit. por J unta Federal de Cortes y ARGENJ US,
Bs. As., 2003. pgs. 51-86.
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15 . Malamud emplea explcitamente la metfora del espectculo en la re s-
puesta a sus crticos, pero emplea este trmino en un sentido diferente y
ms cercano a la tesis que aqu defendemos: ...una condicin para [po-
der] imponer castigos radica en la necesidad de apelar, en un debate p-
blico, al triunfo de nuestras razones sobre aquellas que proponen los acu-
sados de violar derechos fundamentales. En segundo trmino, no hay
mejor mecanismo para lograr este efecto que el espectculo de un juicio
p residido por personas a quienes las vctimas consideran imparciales y
p rudentes. El escenario de un tribunal es adems el ms apto para desen-
mascarar a personajes carismticos (Los dilemas..., pg. 154).
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RESUMEN
Tal como aqu se entiende, la idea de un derecho cosmopolita com-
p rende el reconocimiento universal de los derechos humanos como
derechos fundamentales y se conecta con la tradicin antigua del
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d e recho de gentes. Siguiendo esta lnea de pensamiento, los suje-
tos del derecho de gentes no son los estados, como es el caso del
d e recho internacional en su concepcin ms corriente, sino los pue-
blos. No "el hombre" en abstracto, ni "la humanidad" como un co-
lectivo, sino los pueblos individuales y diferentes, los cuales tienen
sus ordenamientos domsticos en los estados, pero cuyas faculta-
des jurdico-polticas y morales no deben quedar clausuradas en es-
tos espacios part i c u l a res. As, resulta fundamental la idea de "pue-
blo", en tanto implica razones morales no atribuibles a los estados.
Bajo la luz del derecho de gentes, las facultades de soberana se re-
f o rmulan y se niega a los estados el derecho a la guerra. La funcin
de los derechos humanos es, pues, el resultado del esfuerzo por de-
finir y limitar la irrestricta autonoma interna de los estados.
Dilogo Poltico. Publicacin trimestral de la Konrad-Adenauer-Stiftung A. C.
Ao XXI - N 3 - Septiembre, 2004
60 J ulio De Zan
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