Fuente: http://blog.pucp.edu.

pe/item/76197/convenio-arbitral-
clausulas-estandares-y-situacion-de-privilegio
Convenio arbitral, clusulas estndares y situacin de privilegio
La nueva Ley General de Arbitraje (LGA), aprobada por Decreto Legislativo N 1071, al igual que
la norma anterior ha desarrollado la posibilidad de que se celebre vlidamente un Convenio
Arbitral en el contexto de una relacin jurdica estndar. En este contexto, previamente creo
necesario recordar que el Cdigo Civil, en su artculo 1390, ha regulado el contrato por
adhesin, precisando que este se da "cuando una de las partes, colocada en la alternativa de
aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad
de aceptar". Del mismo modo, el artculo 1392 del mismo Cdigo regula, por su parte, las
clusulas generales de contratacin, sealando que "son aqullas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar
el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos". Aunque estas no son las nicas figuras estndar que desarrolla el Cdigo Civil,
voy a tomar en cuenta solamente estas para el desarrollo del presente post.

Como se puede verificar, entonces, segn el Cdigo Civil, la norma matriz del derecho comn,
las relaciones jurdicas por adhesin o de clusulas generales de contratacin son
completamente legales y, por tanto, vlidas. Claro que existen supuestos que invalidan dichas
relaciones, como pueden ser los casos regulados en el artculo 1398 del mismo cuerpo
normativo, norma que establece que en dichos contratos "no son vlidas las estipulaciones que
establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tcitamente el contrato".

La LGA ha seguido esa orientacin en su desarrollo, pues en el artculo 15-1, se prescribe que en
el arbitraje nacional, "los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en
clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin sern exigibles slo si dichos
convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redact, usando una
diligencia ordinaria". Es ms, el inciso 2 del mismo artculo precisa que se presume, sin admitir
prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido, cuando se encuentra "incluido en
las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y ste ltimo es
por escrito y est firmado por las partes" (literal a); cuando est incluido "en las condiciones
generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace
referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y ste ltimo es por escrito y est
firmado por las partes" (literal b) o cuando "se encuentra incluido en condiciones estndares
separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato
principal y ste ltimo es por escrito y est firmado por las partes" (literal c).

Ahora bien, esta posibilidad no quiere decir que quien redacte los contratos puede establecer
cualquier tipo de estipulacin, pues la propia norma, en su artculo 26, establece que si el
convenio arbitral "establece una situacin de privilegio en el nombramiento de los rbitros a
favor de alguna de las partes, dicha estipulacin es nula". Por tanto, conforme a la regulacin
del propio Cdigo Civil, tenemos que existen estipulaciones que devendran nulas, pues
establecen situaciones de privilegio contrarias al propio ordenamiento legal (para ello, vale
recordar que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, en su artculo 14, sancionaba
con nulidad "la estipulacin contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en
situacin de privilegio respecto de la otra en relacin con la designacin de los rbitros, la
determinacin del nmero de stos, de la materia controvertida o de las reglas de
procedimiento"; resulta clara la reduccin de supuestos que se ha dado sobre este particular).

En una lectura abierta, podra concluirse que es vlido el convenio arbitral celebrado en el
contexto de una relacin jurdica estndar, siempre y cuando esta no coloque a alguna de las
partes en situacin de privilegio para el nombramiento de los rbitros, pues en este caso dicha
estipulacin ser nula, pudindose incluir, s, estipulaciones que establezcan cierto "privilegio" a
favor de una de las partes (seguramente la que redact el contrato) respecto a la determinacin
del nmero de rbitros, la determinacin de la materia controvertida o la determinacin de las
reglas de procedimiento. La norma vigente permite, creo, esta lectura.

Ahora bien, una lectura de este tipo puede resultar beneficiosa, si se aprecia desde cierta
perspectiva, pero peligrosa si se la ve desde otra perspectiva. En el primer caso me refiero a los
supuestos en los que, tratndose de relaciones estndares, se celebra el contrato dejndose la
clusula arbitral de manera independiente. Qu sucede si no se llega a un acuerdo sobre el
nmero de rbitros o, por ejemplo, respecto a la modalidad de arbitraje a pactarse?, regirn los
criterios supletorios de la norma?, resultara invlida o ineficaz la estipulacin en un contrato
por adhesin que establezca el nmero de rbitros y la modalidad del arbitraje? Evidentemente,
resultara beneficioso que quien redacte el Contrato redacte tambin el Convenio Arbitral,
respetando la normativa legal, y la voluntad del cocontratante se restringira a aceptar o no
dicha contratacin.

Sin embargo, esto puede ser peligroso en el caso que se utilice ese "poder" para hacer
inaccesible el arbitraje, estableciendo, por ejemplo en un contrato muy pequeo, que ser un
Tribunal Arbitral colegiado el que resuelva las controversias. Cmo evitar esto? Probablemente
la salida sera la de que determinada autoridad administrativa apruebe las clusulas estndar.

Ahora bien, la contratacin pblica, especficamente las contrataciones bajo el mbito de
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D. Legislativo N 1017, y
su Reglamento (RLCE), aprobado por D.S. N 184-2008-MEF, si bien no pueden equipararse a
un contrato por adhesin, s, ms bien, tienen cierto carcter de contratos con clusulas
generales de contratacin. Es ms, todo contrato, por lo menos, debe incluir las tres clusulas
previstas en el artculo 40 de la LCE, entre las que se incluye la clusula de solucin de
controversias que, en s y normalmente, constituye el convenio arbitral. Recurdese, adems,
que las Bases Administrativas o Pliegos de Condiciones, deben incluir la proforma del contrato.
Entonces, la Entidad convocante puede, desde el momento en el que se publican las Bases,
establecer, por ejemplo, que el arbitraje ser organizado y administrado por determinada
institucin arbitral? A la luz del antiguo artculo 14 de la Ley N 26572 creo que esto no habra
sido posible, pero con la nueva LGA, me parece legtimo y adems legal dicho proceder.

La Direccin Tcnico Normativa, antes Direccin de Operaciones, del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido el Pronunciamiento N 198-2008/DOP, de 1 de
septiembre de 2009, con relacin a una observacin formulada por determinado participante que
cuestion, especficamente, "que se haya designado al Centro de Anlisis y Resolucin de
Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per como centro arbitral responsable de
resolver [sic] las controversias que surjan durante la ejecucin del contrato, ya que ello afectara
los principios de rigen las contrataciones pblicas, toda vez que la designacin del centro arbitral
debe ser un acuerdo consensuado entre las partes contratantes, por lo que solicita se elimine
dicha restriccin y se establezca la posibilidad de pactarlo al suscribir el contrato".
Aparentemente, lo que estableca la Entidad en las Bases cuestionadas es que el arbitraje sera
institucional y la institucin elegida es la mencionada ah. Desde mi punto de vista y conforme a
la nueva LGA esto es completamente vlido.

Pues bien, el OSCE se pronunci en el sentido que "El convenio arbitral es el acuerdo por el que
las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o
de otra naturaleza. En ese sentido, su configuracin se sustenta en la libertad de pacto de las
partes". En esta parte, el sustento es sumamemnte general y recogiendo simplemente lo
establecido en el artculo 13-1 de la LGA.

Dicho pronunciamiento sigue en el sentido de que "en el marco de la normativa sobre
contrataciones y adquisiciones pblicas, el arbitraje junto a la conciliacin es un mecanismo
obligatorio para solucionar las controversias que puedan surgir durante la ejecucin del contrato,
por tanto corresponde a la Entidad incorporar en las Bases del proceso de seleccin -y,
especficamente, en la proforma de contrato- la clusula de solucin de controversias, conforme
con lo establecido en el artculo 41 de la Ley, la que, en buena cuenta, incluir el convenio
arbitral". Correcto, aunque la calificacin del arbitraje como "obligatorio" es ciertamente
cuestionable.

Contina el pronunciamiento en el sentido de que "dicha clusula, aun cuando se sustenta en la
prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el
contenido de las Bases del proceso, no puede incorporar condiciones que supongan poner en
situacin de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la
libertad de pacto que supone la celebracin del convenio arbitral". Este prrafo s resulta
totalmente ajeno a lo establecido en la propia LGA, pues va ms all de los lmites establecidos
por esta; es decir, resulta un argumento quiz ajustado a la antigua Ley N 26572, pero
desfasado con respecto a la nueva LGA.

Es ms, de acuerdo al mismo pronunciamiento, el que se acepte dicha estipulacin "supondra
someter al proveedor ganador de la buena pro a tales disposiciones en caso considere que existe
un conflicto con la Entidad, sin considerar, a priori, si ste se encuentra de acuerdo o no, o si
prefiere someter la controversia a una arbitraje ad hoc, afectando de esta manera su voluntad
en la configuracin del convenio arbitral". Un grave problema que no se ha tomado en cuenta es
que la proliferacin de arbitrajes ad hoc con el Estado ha hecho que no se pueda contar con, por
lo menos, informacin fiable respecto a ellos, sin perjuicio de la arbitrariedad que en mucho
supone, por la informalidad en su manejo. No tenemos estadsticas ni informacin que nos
pemita evaluar esto.

El pronunciamiento matiza esta afirmacin cuando precisa que "esta regla no sera aplicable en
todo proceso de seleccin, pues depender de la voluntad del participante del proceso de
someterse al convenio arbitral propuesto en las Bases, en cuyo caso la no observacin de stas
supondra aceptacin tcita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, si, como en el
presente caso, se observara el convenio arbitral propuesto -siendo suficiente que se observe
ante el Comit Especial, sin que se requiera que las Bases sean elevadas a este Consejo
Superior- correspondera a la Entidad acoger dicha observacin, debindose supeditar la eleccin
del tipo de arbitraje y, de ser el caso, el centro arbitral que administrar el arbitraje y cualquier
otra disposicin que deba ser incorporada en el convenio arbitral, al acuerdo al que arriben las
partes para la suscripcin del contrato, siendo suficiente para el proceso de seleccin la
incorporacin de una clusula genrica de solucin de controversias".

Desde mi punto de vista, el criterio debe ser exactamente el contrario, pues la Entidad podra
establecer una clusula general de contratacin de solucin de controversias y los
cocontratantes tendra que evaluar simplemente si aceptan o no tal condicin. Sin embargo,
atendiendo a lo establecido en el artculo 217 del RLCE las partes podran establecer
estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no
contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley
General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias
dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones.

Creo que es tiempo de empezar a discutir este tema nuevamente