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ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA CONTRA MINERA YANACOCHA Y OTROS

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

CLÍNICA JURÍDICA DE LITIGIO ESTRUCTURAL

DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS E.A.P. DERECHO

ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA CONTRA MINERA YANACOCHA Y OTROS U NIVERSIDAD N
ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA CONTRA MINERA YANACOCHA Y OTROS U NIVERSIDAD N

Lima, septiembre del 2014

EXP. Nº 3673-2013-PA/TC

Presentado por:

ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA CONTRA MINERA YANACOCHA Y OTROS

EXPEDIENTE Nº 3673-2013-PA/TC

PRESENTADO POR

ACTUAR - CLINICA JURÍDICA DE LITIGIO ESTRUCTURAL

DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Lima, septiembre de 2014

CONTENIDO

I.

LEGITIMACIÓN PROCESAL DE LA CLÍNICA DE LA FACULTAD DE

DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS

4

II.

OBJETO Y DELIMITACIÓN DEL PRESENTE AMICUS

6

III.

DERECHO A LA ALIMENTACIÓN Y A LA VIDA COMO

DERECHOS INTERDEPENDIENTES AL MEDIO AMBIENTE

7

IV.

LA DIMENSIÓN OBJETIVA DE LOS DERECHOS Y LA POSICIÓN

LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO

IV.1.

DE GARANTE DEL ESTADO

12

AMBIENTAL (EIA)

17

IV.1.1.

LEGISLACIÓN

18

IV.1.2

LOS EIA EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA

26

V.

LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES IMPACTADAS CON EL PROYECTO

CONGA ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

27

V.1.

LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU

CARÁCTER VINCULANTE PARA EL PERU

28

V.

2.

DE LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO A LA PROPIEDAD COMO

 

DERECHO HUMANO Y EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

29

V.2.1.

ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH

30

  • a) Caso Yanomani vs. Brasil

30

  • b) Caso de la Comunidad San Mateo de Huanchor vs . Perú

30

  • c) Caso de la Comunidad Indígena de la cuenca del rio Xingu, Pará vs . Brasil

30

V.2.2.

ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH

31

  • a) Caso del pueblo Saramaka vs . Surinam

31

  • b) Casos relacionados con pueblos indígenas en Paraguay

32

  • c) Caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayacu y sus miembros vs . Ecuador

32

V.3

LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS FRENTE A LA ACTUACIÓN DE

TERCEROS, EL DEBER DE PREVENCIÓN

33

V.4.

CONCLUSIONES

34

VI.

SOBRE EL SENTIDO DE LA DECISIÓN EN EL PRESENTE CASO:

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO TRIBUNAL SOCIAL

35

ESCRITO DE AMICUS CURIAE EN EL CASO CONGA CONTRA MINERA YANACOCHA Y OTROS EXPEDIENTE Nº 3673-2013-PA/TC PROCESO DE AMPARO

Señor Presidente del Tribunal Constitucional de la República del Perú:

La Clínica Jurídica de Litigio Estructural de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, fijando domicilio en la Av. Venezuela s/n, Ciudad Universitaria. de Derecho, Oficina 201; Bajo la representación de su Director, Profesor Pedro Paulino Grández Castro, Profesor Ordinario de la Facultad y abogado en ejercicio, con Registro en el Colegio de Abogados de Lima Nº 2019; ante usted con el debido respeto nos presentamos para presentar escrito de AMICUS CURIAE en el Proceso de Amparo signado con el Número de Expediente: Nº 3673- 2013-PA/TC, que tiene como demandante al señor Marco Antonio Arana Zegarra contra la Empresa Minera y el Ministerio de Energía y Minas (caso Conga).

  • I. LEGITIMACIÓN PROCESAL DE LA CLÍNICA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS

Aun cuando en nuestro sistema no exista legislación procesal que de modo expreso haya autorizado la intervención de los Amicus Curiae, la Corte Suprema en su histórico Fallo de 1º de agosto de 2008, en el caso Fujimori, dejó establecido:

“que no hace falta una intermediación del legislador para aceptar al amicus y, en su caso, autorizar la presentación o admitir a trámite el [documento] ya presentado”. 1

De igual modo, en el ámbito constitucional, existe una práctica jurisprudencial

asentada 2

y con abundante respaldo de la doctrina nacional y comparada sobre la

importancia de la participación de organizaciones, instituciones académicas, ONGs e

1 Cfr. Sentencia de 1/08/2008 recaída en el caso Fujimori, F.J. 3, segundo párrafo. 2 Puede citarse por ejemplo las múltiples ocasiones en que el Tribunal Constitucional ha venido aceptando las contribuciones de los Amicus. Solo a modo de ejemplo véase: Exp. Nº 3081-2007- PA/TC); Expediente Nº 0017- 2003-AI/TC (Caso Defensoría del Pueblo); Expediente Nº 7435-2006-PC/TC (Caso Chávez Alvarado y otras); Expediente Nº 00027-2006-PI/TC (Caso Colegio de Abogados de Ica), antecedentes IV.3 (DEMUS “Estudio para la defensa de los derechos de la mujer”, CLADEM-Perú y la Asociación Aurora Vivar); Expediente Nº 03173- 2008-PHC/TC (Caso Bernabé Montoya); F.J. 7 (Instituto de Defensa Legal); Expediente Nº 00002-2008-PI/TC (Caso 31 Congresistas de la República), sección argumentos de la demanda (Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Instituto de Defensa Legal); Expediente Nº 04407-2007-PHD/TC.

incluso instituciones particulares, que pueden intervenir en casos con relevancia pública, aportando al Juez o Tribunal sus conocimiento en aras de una mejor atención y desarrollo de la justicia, sea ordinaria o constitucional.

Como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Kimel Vs. Argentina del año 2008:

“(…) [l]os amici curiae son presentaciones de terceros ajenos a la disputa que aportan a la Corte argumentos u opiniones que pueden servir como elementos de juicio relativos a aspectos de derecho que se ventilan ante la misma” (…) 3

De acuerdo con un documento elaborado por la Defensoría del Pueblo en el año 2009:

“(…) este tipo de intervención ayuda a mejorar el nivel de transparencia en los procesos judiciales, eleva el nivel de discusión y abre el debate de la temática en litigio, especialmente en aquellos casos donde se encuentre comprometido el interés público o exista una trascendencia social que supere las particularidades del caso concreto.”

4

Entre los principios que fundamentan esta institución, el referido documento de la Defensoría del Pueblo establece que se trata de los principios de i) Participación ciudadana, principio democrático y transparencia del debate judicial:

ii) Garantía del debido proceso; iii) Garantía de la plena vigencia de los derechos humanos (p. 38).

En esta misma dirección la admisión de Amicus Curiae también fortalece la institucionalidad de las organizaciones académicas de la sociedad civil que fijan su objeto en la defensa de los derechos ciudadanos y el fortalecimiento de la democracia constitucional. Permiten en este sentido, un espacio de diálogo entre la Academia y la labor de la jurisprudencia como medio de aprendizaje y de compromiso mutuo con la misión institucional del Derecho, entendido este como una institución que se orienta por la corrección y la verdad.

En el caso de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ésta fue reconocida mediante resolución de Decanato Nº 043-D-FD del 17 de enero de 2012, ratificada mediante Resolución Rectoral Nº 0995-R-12. La clínica tiene como objetivo la enseñanza de los derechos humanos a través de casos que litigan los alumnos matriculados en el curso correspondiente y son dirigidos por un profesor ordinario que autoriza los escritos.

Los temas que son materia del presente proceso constitucional de amparo, tienen especial relevancia para la definición de las relaciones entre empresa y comunidad, más concretamente, con la forma en que el Derecho y en especial, los

  • 3 Caso Kimel vs. Argentina (2008), F. 16

  • 4 Cfr. El amicus curiae: ¿qué es y para qué sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensoría del Pueblo. Serie Documentos Defensoriales - Documento N° 8, p. 18

derechos de las comunidades afectadas por las actividades extractivas autorizadas por el Estado, deben ser delimitados primero y garantizados luego en un contexto de desarrollo de la industria minera en nuestro país.

Desde tiempos precolombinos, nuestros pueblos han desarrollado la minería como una de sus principales actividades 5 , pero quizá nunca como ahora, esta actividad se encuentra en muchos casos, en abierta confrontación con otras actividades también ancestrales como la agricultura y la ganadería e, incluso, con la propia existencia de las Comunidades.

Esta tensión entre actividades extractivas a gran escala y vida de la comunidad, tocan aspectos medulares de la vida democrática y constitucional de nuestros pueblos ubicándose, de este modo, en un primer plano de la vida institucional y pública. Los derechos de las comunidades nunca antes habían estado en la agenda pública y corresponde su debate y delimitación en diálogo abierto entre todos los actores de la vida democrática. Son estas las consideraciones, unidas a los argumentos que tenemos por desarrollar más adelante, los que motivan nuestro interés en cuanto somos una institución académica que proyecta su atención e interés en los temas que nos conciernen a todos como colectividad y como parte de la humanidad entera.

En atención a ello, señor Presidente del Tribunal Constitucional, venimos a invocarle, se admita el presente Amicus de modo que sus argumentos sean debidamente valorados como una modesta contribución de los estudiantes y profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad más antigua y prestigiosa del país, en aras de contribuir con la defensa de los derechos de las comunidades involucradas en el presente caso y, de este modo, se nos permita un pequeño aporte con la paz y el desarrollo sostenible de las comunidades.

II. OBJETO Y DELIMITACIÓN DEL PRESENTE AMICUS

El presente Amicus no agota todas las cuestiones involucradas en el caso. Nos referiremos solamente a tres cuestiones que presentamos en forma sucesiva y que creemos, no obstante, se encuentran íntimamente relacionados. i) En primer lugar, nuestro informe quiere resaltar la interrelación que existe entre los derechos básicos al agua, la salud y la seguridad alimentaria con las garantías que el Estado debe prestar respecto del Derecho a gozar de un ambiente adecuado a nuestra salud y el desarrollo de la vida humana a que se refiere el artículo 2.22 de la Constitución; ii) en segundo lugar el informe resalta la importancia que adquiere en contextos como el presente la función de garantía o, más concretamente, la posición de garante de los derechos fundamentales básicos que asume el Estado.

5

Cfr.

Tumialán De La Cruz, Pedro Hugo, Compendio de yacimientos minerales del Perú, Lima :

INGEMMET, 2003

En esta dirección destacamos de manera especial el rol constitucional de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) como instrumentos que deben servir a la realización del rol de garante por parte del Estado. Dada la complejidad y las permanentes remisiones a argumentaciones de tipo técnico, los EIA cumplen la función de intermediación en la deliberación entre la población y el Estado, para que este diálogo se genere de manera óptima entre la población y el Estado. Especial relevancia adquieren en este contexto las pautas o principios que deben orientar dichos Estudios, dada su relevancia constitucional. Este Informe de Amicus trata de persuadir al máximo Tribunal, sobre la necesidad de redimensionar las funciones que cumplen los EIA de modo de fortalecer su estructura y carácter institucional en los procesos de aprobación de proyectos de gran envergadura como ocurre con el proyecto Minas Conga en Cajamarca.

Por último, iii) el presente documento jurídico, elaborado en el marco del Curso de Clínica Jurídica de Litigio Estructural de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San marcos, desarrolla argumentos que vinculan las obligaciones del Estado en cuanto garante de los derechos fundamentales, con sus obligaciones internacionales. La obligación del Estado frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente en el marco de la Convención de San José, refuerza la tesis de la posición de garante que asume el Estado, esta vez respecto de la comunidad internacional. En este punto, el Amicus presenta el caso Conga en el marco del Derecho Internacional de los derechos Humanos, para remarcar y recordar la responsabilidad que también asiste al Propio Tribunal Constitucional en cuanto garante último de los derechos fundamentales de todos los peruanos.

III.

DERECHO

A

LA

ALIMENTACIÓN

Y

A

LA

VIDA

COMO

INTERDEPENDIENTES AL MEDIO AMBIENTE

DERECHOS

Las cuestiones que se discuten en el presente caso, tal como se lee en la demanda, comprometen bienes fundamentales para la vida humana y de las demás especies. El medio ambiente no es un bien que pueda apreciarse al margen de nuestro destino como humanidad, de ahí la necesidad de ver los derechos en juego desde su interrelación unos con otros. Como ha escrito el Jurista Argentino Raúl Zaffaroni en un bello pasaje de un libro reciente:

“En una perspectiva evolucionaria nosotros , seres humanos , nacidos del humus , somos la propia Tierra que llegó a sentir , a pensar, a amar, a venerar y hoy a alarmarse. Tierra y ser humano, somos una única realidad compleja. Entre los seres vivos e inertes, entre la atmósfera, los océanos, las montañas, la superficie

terrestre, la biosfera y la antropósfera , rigen interrelaciones. No hay adición de todas estas partes, sino organicidad entre ellas” 6 .

El constitucionalismo de comienzos del siglo XXI, no puede ser ajeno al hecho de que hoy las mayores amenazas a nuestros derechos y a las propias instituciones del Estado, provienen ya no solo de las acciones y omisiones de los poderes públicos, sino de poderes colocados en la vida privada de las grandes corporaciones y empresas trasnacionales a las que no les pueden ser ajenos la protección de los bienes que son de todos, como es el caso del medio ambiente y los recursos no renovables.

Corresponderá entones a los Tribunales el ir desarrollando el contenido de los derechos humanos a la luz de estas nuevas exigencias. En el mismo texto ya citado, Zaffaroni se refiere a la “ecología constitucional” como un gran aporte para poder darle contenido a los derechos al medio ambiente que recogen nuestras constituciones. Este es un concepto que nuestras culturas ancestrales entienden bien porque con este concepto se han desarrollado milenariamente:

“La ecología constitucional, en el marco de la concepción que proviene de nuestras culturas originarias, lejos de negar la dignidad humana la recupera de su camino perdido por el afán de dominación y acumulación indefinida de cosas. No se trata de un sueño regresivo a la vida primitiva, sino de actuar con nuestra tecnología pero conforme a las pautas éticas originarias en su relación con todos los entes.”

7

La integración entre derechos básicos occidentales y cultura de preservación del mundo y la naturaleza, conocidas como sumak kawsay (cultura del buen vivir o pleno vivir) pueden también coexistir en nuestra lectura contemporánea del Derecho Constitucional. La lectura pluralista de la Constitución nos obliga a mirar más nuestro entorno, a efectos de que los tribunales logren una mayor legitimidad en su función de garantía de los derechos de todos y no sólo de las inversiones y la seguridad jurídica que, desde luego, son también valiosos pero no agotan ni pueden agotar la dimensión económica y social de la Constitución.

En el ámbito que ahora nos ocupa, la protección del medio ambiente y los recursos naturales no renovables, no pueden ser destruidos o explotados de manera irracional y quizá en este punto el concepto de buen vivir o sumak kawsay, en los términos como lo han venido asumiendo nuestros antepasados, puede constituir un límite razonable a la explotación irracional

De este modo, el Derecho a vivir en un Medio Ambiente Sano y Adecuado al Desarrollo de la Persona Humana, que ampara el artículo 2 inciso 22 de nuestra Constitución Política, no puede ser contemplado solo desde la perspectiva de

  • 6 Zaffaroni, E. R., La Pachamama y el Humano, Buenos Aires, Ediciones Madres de Plaza de Mayo y Ed. Colihue, 2012.

  • 7 Ibídem

bienes aislados de los demás derechos básicos. Necesitamos una comprensión constitucional adecuada del agua, los recursos y la propia naturaleza en comunión e íntima relación con el derecho a la salud, a la vida tranquila de la comunidad y a la propia preservación de los recursos para las generaciones futuras.

En el presente caso, la población directamente afectada por la ejecución del proyecto minero Conga, los distritos de Sorochuco y Huasmin de la provincia de Celendín, y el distrito de La Encañada, provincia de Cajamarca es una población pobre 8 , cuya alimentación y economía básica dependen de la ganadería y agricultura, porque precisamente el medio ambiente en el que viven les permite aprovechar de manera sostenible, los recursos como la tierra y el agua, para poder alimentarse, o vender sus productos de la cosecha o la ganadería, y así poder desarrollar sus vidas, que es el objetivo de amparar el derecho a vivir en un medio ambiente sano y equilibrado.

Es preciso, entonces referirnos al contexto en el que estamos dotando de significado y valor al derecho a un ambiente “sano y equilibrado”. Para la comunidad, el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado supone comprender el concepto de “equilibrio” con sus demás quehaceres y prácticas de vida, como son la agricultura, la ganadería y la tranquilidad de la vida en comunidad sin mayores interferencias.

En el caso Conga, todos los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) así como el presentado por la empresa minera Yanacocha y aprobado por el Estado, hacen

alusión a un proyecto de gran impacto con incidencias irreversibles sobre la tierra, el

paisaje y el medio ambiente en general.

  • 9 Esto desde luego, no requiere mayores

  • 8 Gobierno Regional de Cajamarca: Programa Regional de Población de Cajamarca 2012 -2013- págs. 19-18. Cajamarca es el departamento más pobre del país con 52,2% de pobreza monetaria en su población, según el Informe Técnico Evolución de la Pobreza Monetaria 2009-2013 del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).

  • 9 Knight Piésold consulting. Minera Yanacocha S.R.L. Proyecto Conga. Estudio de Impacto Ambiental - Resumen ejecutivo. La actividad minera Conga se ubica en los distritos de Sorochuco y Huasmin de la provincia de Celendín, y en el distrito de La Encañada, provincia de Cajamarca, región jalca, en las cabeceras de cuenca de la quebrada de Toromacho, río alto Jaribamba, quebrada Chugurmayo, quebrada Alto Chirimayo y río Chailhuagón. Cuencas que derivan sus aguas al río Marañón, afluente del Amazonas. En el lugar se encuentra todo un ecosistema y sistema hídrico, entre las lagunas Chailhuagón, Mishacocha, Perol, Mama cocha, Azul, Mala, Cortada entre otras, más de 600 manantiales, existencia de bofedales, vegetación ribereña, pastos y agricultura, etc. Según el EIA presentado por esta empresa, este proyecto minero consiste en una mina a tajo abierto, con reservas de oro, plata y cobre, que se desarrollarán en el lugar antes mencionado. Se explotaran 2 yacimientos (El Perol y Chailhuagón y las lagunas Mala y Pero serán los tajos de estos), mediante el método tradicional de chancado, moliendo y flotación. Se procesaran diariamente 92,000 toneladas de mineral. El minado se realizara durante 19 años y el mineral se procesara durante 17 años. Los desmontes de los tajos El Perol y Chailhuagón, ocuparan un área de 298 y 160 Has respectivamente, los cuales se tiene previsto almacenar en las lagunas Azul y Chica que serán vaciadas para tal efecto. El depósito de relaves está ubicado en las cuencas de las quebradas Toromacho y el rio alto Jaribamba y ocupara un área de 700 Has.

argumentos para concluir que incidirá directamente en la vida misma de las comunidades aledañas, en la medida que con el proyecto están comprometidos fuentes de vida que son irremplazables como las lagunas, los afluentes y bofedales que dan vida a los valles.

Aunque el EIA prevé la construcción de reservorios para abastecer de agua, cabe precisar que esta propuesta no coincide con el principio de uso sostenible de los recursos del ambiente, ya que se pretende desaparecer no solo un medio ambiente compuesto por ecosistemas de flora y fauna, sino también el sistema hídrico de fuentes de origen natural de agua por reservorios y minería a tajo abierto. Sobre este particular, todos los estudios realizados dan cuenta de un nivel alto de incertidumbre sobre el real impacto del proyecto, lo que debe llevar al Tribunal a proteger los bienes constitucionales comprometidos apelado al principio precautorio.

Las incidencias del Proyecto, repercuten sin duda también en otro derecho de especial trascendencia. Nos referimos esta vez al derecho a la alimentación. El derecho Humano a la alimentación está reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25: toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure… en especial la alimentación (…). En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 11 en su inciso 1, reconoce como el Derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado y en su inciso 2, como derecho de toda persona a estar protegida del hambre. Expresamente reconocido en el protocolo de San Salvador ratificado por el Perú en 1995, su artículo 12. 1 señala que toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada… los Estados se comprometen a perfeccionar los métodos de producción aprovisionamiento y distribución de alimentos (…). Reconocida también en tres cumbres mundiales sobre la alimentación realizadas por la FAO.

Por otro lado, el Derecho Humano al Agua aparece reconocido expresamente como interdependiente al Derecho a la Salud, en el artículo 12 del PIDESC. Es obvia también su interdependencia con el Derecho a la Alimentación y al Medio Ambiente. Sobre el Derecho al Agua la jurisprudencia del Tribunal ha avanzado al reconocerlo como derecho autónomo y oponible a todos 10 . La presente causa muestra en todo caso la oportunidad para que el Tribunal avance en su jurisprudencia ampliando la protección, ya no solo a la esfera del suministro en las ciudades, sino a la protección de sus afluentes y fuentes naturales como ocurre en el presente caso.

El derecho a la alimentación no está expresamente reconocido en nuestra Constitución, pero no cabe duda que tiene reconocimiento implícito a partir del artículo 3º que establece la inclusión de derechos no reconocidos expresamente y que se encuentran implícitos en la dignidad humana del artículo 1º. Los alimentos

son una de las primeras condiciones básicas para la supervivencia de todo ser humano. La dignidad como valor supremo no puede admitir que las sociedades desatiendan la prevención de la atención de la alimentación presente y futura. El Derecho a la Alimentación es un Derecho Humano Universal que permite que las personas tengan acceso a una alimentación adecuada y los recursos necesarios para garantizarlo en forma sostenible incluyendo condiciones básicas de seguridad alimentaria. 11

Este Derecho comprende la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas y aceptables para la cultura de que se trata. 12 En aras de proteger este derecho, el relator especial de la ONU informa sobre la soberanía alimentaria, que se refiere a que cada país debe tener derecho a determinar su grado de autodependencia a la producción nacional de alimentos, y en base a ello es que se debe proteger la agricultura campesina orientada al consumo nacional, esto debido a la importancia que implica garantizar la seguridad alimentaria, el empleo y el medio ambiente. A la vez esta soberanía supone también modificar las actuales relaciones de poder y distribución para que los pobres puedan alimentarse por sí mismos. 13

Este derecho a la alimentación y la seguridad alimentaria depende de otro derecho que nos brinda el disfrute a un medio ambiente sano y equilibrado y es el Derecho al Agua. Así también lo entiende el informe de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, refiriéndose a las directrices internacionales sobre el Derecho a la alimentación, se señala que “estas directrices deben tratar de la importancia de la nutrición y el agua como elementos claves del Derecho a la Alimentación. Es imposible tratar la nutrición y la seguridad alimentaria sin hacer referencia al agua potable. El agua potable es esencial para la nutrición adecuada… así como el agua utilizada para el riego, dado que está es esencial para la producción de alimentos y para garantizar la disponibilidad de los mismos, en particular en los países donde los pobres dependen principalmente de su propia producción 14

Entonces dada la relación de interdependencia de los derechos humanos, el hablar del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado implica el derecho a la alimentación que permite el disfrute del medio ambiente, y del derecho agua que la hace efectiva. De este modo cabe precisar que el Derecho Humano al Agua es el

derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. El garantizar el acceso básico al agua se deriva necesariamente de la obligación estatal de asegurar a todo individuo un nivel de vida adecuado. 15

Entonces, si bien de la ejecución del proyecto Conga, se puede apreciar que de vulnerarse tan solo el derecho al medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la vida, se afectaría todos los derechos humanos pues estos son interdependientes e indivisibles, y la afectación de uno de estos derechos supone la afectación de otros, los principales derechos que se interrelacionan directamente son el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, derechos a la alimentación y al agua. Los EIA del proyecto Conga dan cuenta, por lo menos de un grave riesgo de afectación de estos derechos y no se han ofrecido garantías suficientes para alejar estas sospechas razonables.

No obstante el derecho a gozar y exigir que se garantice un ambiente sano y equilibrado para la vida, no sólo supone un conjunto de interrelaciones y prerrogativas desde su dimensión subjetiva, como ha sido desarrollado hasta este punto. En seguida nos referimos a otra de las dimensiones de los derechos en juego:

su dimensión objetiva o de garantía por parte del Estado, a efectos de señalar con más precisión las obligaciones puntuales que surgen para el Estado.

IV. LA DIMENSIÓN OBJETIVA DE LOS DERECHOS Y LA POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO.

La comprensión actual de los derechos fundamentales, no se limita solamente al reconocimiento de su dimensión en cuanto, inmunidades de los individuos frente a los poderes públicos. La construcción del Estado Constitucional supone, en perspectiva histórica, la expansión de los derechos a la propia definición de la democracia. Como ha escrito Ferrajoli, en una de sus tesis básicas sobre los derechos fundamentales,

“(…) los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas

de todos, forman el fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica y por ello de la que llamaré la dimensión «sustancial» de la democracia, previa a la dimensión política o «formal» de ésta, fundada en cambio sobre los poderes de

la mayoría”

16

.

Esta

es

precisamente

la

idea

que

subyace

a

nuestro

artículo

de

la

Constitución cuando establece que la persona humana y la defensa de su dignidad,

  • 15 Observación General Nº 15, sobre el Derecho al Agua, artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, realizado por el Comité de DESC, 29 periodo de sesiones, Ginebra del 11 al 29 de noviembre del 2002.

  • 16 Cfr. Ferrajoli, L. Derechos y garantías. La ley del más débil, Traducción y edición de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. Trotta, cuarta edición 2004, p. 42

son el fin supremo de la Sociedad y del Estado. No son ni las mayorías, ni las empresas o corporaciones económicas, ni el desarrollo económico que cautiva tanto a los gobiernos, los valores supremos: la vida y la dignidad de las personas, nuestros derechos básicos, son el fin último que no pueden ni deben quedar fuera de las preocupaciones centrales de los poderes públicos.

Esta conclusión que se puede extraer del primer artículo de la norma fundamental, no siempre es tenida en cuenta por los poderes públicos. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, que se refiere básicamente a las obligaciones subyacentes a todo derecho, expresa esta necesidad de que los derechos no sean simples declaraciones y puedan concretarse en normas y acciones estatales cotidianas. Como se lee en uno de los pasajes célebres de la Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán que ha inspirado el desarrollo de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales:

“Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el valor del ser humano y su desarrollo libre en la comunidad social, ha de tomarse como la decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del Derecho; legislación, administración y jurisdicción reciben de ellos (de los derechos fundamentales) directrices e impulsos” 17

Alexy ha dado mayor cobertura a esta comprensión de los derechos, al sostener, que no se trata sólo de obligaciones estatales como contraparte de la dimensión subjetiva de los derechos. En este sentido avanzando un poco más allá, este autor habla de una dimensión subjetiva de los propios deberes de protección por parte del Estado, apuntando que: “solo la subjetivización de los deberes de protección hace justicia al sentido originario y permanente de los derechos fundamentales como derechos individuales”. La definición más precisa de los derechos de protección consiste en una obligación de parte del Estado para que éste se encargue de que terceros (personas o grupos) no interfieran o no amenacen con su actuación, la esfera de los derechos fundamentales garantizados por el Estado 18 .

El

deber

de

protección

de

los

derechos

constituye

en

el

marco

de

la

Constitución un deber constitucionalizado por parte del Estado. En tal sentido el

artículo 44º de la Constitución establece:

Artículo 44°. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar

  • 17 Caso Lüth, BverffGE 7, 198 (204 y ss.). Citado por Hesse, K. En: Escritos de Derecho Constitucional, CEPC, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2012, p. 157

  • 18 Cfr. Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido, CEC, Madrid, 2008, p. 404

general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.”

La obligación de garantizar, conforme se desprende de este artículo de la Constitución, supone por otro lado una obligación de promoción del bienestar que debe orientarse hacia un desarrollo “equilibrado” de la nación. Una lectura constitucional de este enunciado nos sugiere la obligación por parte del Estado de tomar en cuenta todos los derechos y no sacrificar unos en beneficio de otros sin una adecuada y previa ponderación de los mismos. La garantía de los derechos (de todos los derechos) supone por ello una obligación a armonizarlos en su defensa práctica 19 .

La concepción de que los derechos no son sólo enunciados o declaraciones que amparan pretensiones subjetivas de los individuos, sino que suponen obligaciones y se configuran como normas objetivas del sistema jurídico cuenta con amplio consenso en la propia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así podemos citar solo a modo de ejemplo, una de las múltiples decisiones en las que esta concepción ha tenido acogida en la jurisprudencia del máximo Tribunal:

“Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son derechos subjetivos pero también constituyen manifestaciones de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un deber de tutelar dichos derechos” (EXP. N.° 00004-2010-PI/TC, Fundamento 14, subrayado agregado)

Algunos bienes y derechos constitucionales y sobre todo, cuando estamos frente a determinados contextos, como ocurre en el presente caso, exigen una mayor actuación de parte de las instituciones del Estado. El medio ambiente es sin duda, uno de esos espacios en el que Estado se convierte en un garante irremplazable, en la medida que de su preservación dependen las propias condiciones de vida de la humanidad entera. El propio Tribunal Constitucional ha precisado esta dimensión del medio ambiente ya hace un buen tiempo cuando estableció en el fundamento 17º de la sentencia del caso sobre Regalías Mineras (Exp. 048-2004-AI/TC), lo siguiente:

19 Nos referimos en este punto a las constantes invocaciones a la seguridad jurídica de los contratos o la autonomía privada que subyace a los acuerdos con las empresas, que son los principios y valores que se suelen invocar con cierta frecuencia para dejar vaciados de contenidos derechos fundamentales que tienen base y fundamento en la propia dignidad humana. Corresponderá en todo caso a las instancias de la justicia una armonía irrenunciable de último grado cuando las instancias del gobierno no lo hacen adecuadamente.

“El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.

(…)

Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.”

El papel de garante impone también por otro lado al Estado, obligaciones de ponderación adecuadas de los bienes en conflicto como ocurre en el presente caso. El Estado no es garante para decidir cualquier cosa en materia de derechos fundamentales. La garantía supone la máxima realización posible de los mismos cuando entren en conflicto, especialmente cuando se trata de derechos de comunidades vulnerables frente a intereses o derechos patrimoniales o negociales que no se desprenden directamente de la dignidad humana o de los derechos básicos como son la salud, el medio ambiente o la propia integridad de las personas.

Como

ha

tenido

Constitucional:

ocasión

de

precisar

la

jurisprudencia del Tribunal

“En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones” (STC 048-2004-AI/TC Fundamento 13)

Este es precisamente el parámetro que consideramos debe tenerse en cuenta en el caso que nos ocupa a efectos de que la decisión en torno al caso Conga no suponga en el terreno práctico, un sacrificio irrazonable de derechos básicos para favorecer mayores ingresos al fisco o la preservación de una pregonada “seguridad jurídica” que no sería tal si se asienta sobre la negación de las voces de la gran mayoría de la población de Cajamarca que ha rechazado por todos los medios a su alcance el desarrollo de este proyecto en las actuales condiciones.

En tal sentido, aunque este Amicus no tiene como propósito incidir más en el contenido de los derechos que se encuentran en juego, sí debemos recordar cómo

se lee en el escrito de demanda y en los distintos documentos que forman parte del Expediente:

  • i) El Proyecto Conga supondrá un alto impacto no sólo en el medio

ambiente y en los afluentes de agua disponibles hoy en día, sino en la propia morfología de los suelos. Dicho impacto no cuenta con las debidas amortiguaciones y no ha logrado persuadir a la población sobre las medidas de prevención y cautela que deben merecer 20 .

ii) Los argumentos del escrito de la demanda y la serie de referencias a informes y estudios en los que se apoya la misma, no han merecido ninguna consideración de fondo de parte de la empresa emplazada y de la propia administración estatal. La defensa, que para efectos prácticos ha sido

compartida en cuanto a sus argumentos

  • 21 , ha reiterado argumentos de

índole procesal, invocando la existencia de una vía ordinaria como el proceso

contencioso administrativo para debatir los argumentos de la demanda. Esta estrategia no ha permitido ingresar en un debate que permita poner en evidencia la calidad de los argumentos de la demanda.

Corresponderá por tanto al Tribunal Constitucional el ingresar a analizar estos argumentos, pues de otro modo, se habría agotado la posibilidad de restablecer en sede interna, la serie de amenazas a derechos fundamentales que contiene la demanda y que, lamentablemente no ha merecido a la fecha una actuación de garantía como corresponde por parte del Estado.

iii) Entre los derechos en conflicto, resulta fundamental que el Tribunal valore, en su justa dimensión, los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la propia integridad que se ha puesto en riesgo todas las veces en las que los campesinos de las zonas aledañas al Proyecto han querido expresar su desacuerdo con el Proyecto. Especial referencia y análisis merece en este punto el derecho a la participación ciudadana, reconocido en el artículo 2.17 de la Constitución, en la medida en que el Estado ha entregado en concesión un proyecto que tendrá gran impacto en la vida de la población de Cajamarca, sin que esta haya podido expresar sus puntos de vista en ninguna de las etapas de la aprobación de los EIA. Como se recuerda, incluso cuando ya había sido aprobado este documento al que nos referimos enseguida, el propio gobierno solicitó a un grupo de expertos internacionales la elaboración de un análisis de los mismos, sin que la población de Cajamarca pudiese participar en la elaboración de los términos de referencia como se lee en el punto 8.3.6 de la demanda.

20 Nos remitimos en este punto básicamente al propio EIA como también al Informe de la Dirección de Asuntos Ambientales Mineros que se pronuncia favorablemente por el EIA presentado por la Empresa Minera. 21 Este argumento ha sido básicamente de índole procesal, en sentido de que debiera acudirse a la vía contencioso administrativa.

El deber de garantía de los derechos que están en juego en el presente caso, comprometen también a propio Tribunal en el presente caso, en la medida que al no haberse analizado ninguna de las graves denuncias de afectaciones y amenazas de violaciones a los derechos fundamentales que se han formulado en la demanda, el Estado estaría abdicando a su función de protección de los derechos dejando el caso en manos de la jurisdicción internacional, como también abordaremos más adelante.

IV.1. LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA)

INTRODUCCIÓN

La función de garantía de los derechos supone un conjunto de obligaciones de acciones, prestaciones y también obligaciones normativas o de garantía normativa de los derechos. Alexy se refiere a los derechos de prestación en sentido amplio que incluye, derechos a prestaciones en sentido estricto, derechos de protección, derechos a organización y procedimiento 22 .

Los derechos a organización y a procedimientos dan cuenta de la necesidad de concretar algunas exigencias amparadas por los derechos fundamentales. Si tengo derecho al voto (este es el ejemplo que utiliza Alexy), debo tener también un derecho al procedimiento y a la organización electoral. En sentido similar, cabe hablar del derecho a un medio ambiente que de manera expresa obliga al Estado, a partir del art 44º, su garantía, dicha garantía tiene que ser institucionalizada a través de organizaciones y procedimientos que sirvan de manera efectiva a la protección del derecho en cuestión.

La idea que fluye del hecho de que determinados derechos puedan y deban

satisfacerse a través de la instauración de procedimientos y organizaciones, es que tales instituciones y procedimientos no vacíen de contenido a los derechos. Es decir, que los procedimientos no sean solo la forma de “hacer” cualquier cosa sin importar el resultado. Como señala Alexy: “La idea de que las exigencias iusfundamentales al procedimiento no pueden sustituir las exigencias

iusfundamentales al resultado, es válida para todos los procedimientos jurídicos”

23

.

Esto nos lleva a sostener que, por ejemplo si existe el Derecho a la consulta previa, ésta no puede ser cualquier consulta, sino además de previa, debe poder lograr el cometido de un diálogo en el que en igualdad de condiciones haya la posibilidad de interactuar proponiendo ideas y soluciones a los problemas materia de la consulta.

22 Cfr. Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, cit. p. 383 y ss. 23 Alexy, R. Ob. cit. p. 434

En igual sentido, la existencia del Derecho a un medio ambiente sano y equilibrado y la obligación resultante de garantizar su preservación por parte del Estado, no puede quedar vaciado de contenido con la instauración de procedimientos que distorsionan o hacen inviable el resultado. Este es precisamente lo que ha venido sucediendo con los Estudios de Impacto Ambiental en el marco del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. La obtención de licencias ambientales para proyectos de gran envergadura como en el caso Conga, no cuentan a la actualidad con procedimientos que garanticen adecuadamente la protección de los recursos naturales, la biodiversidad, los ecosistemas y todos los elementos que conforman un ambiente adecuado para la vida, no sólo humana.

Es importante tener en cuenta que producto de la complejidad y las permanentes remisiones a argumentaciones de tipo técnico, la aprobación de un EIA no debe de culminar con un acto formal de la entrega del certificado ambiental, sino que debe ser parte de un procedimiento en el que se garantice la imparcialidad en sus diferentes aspectos, véase, en su elaboración, su exposición, su consulta, etc. Ello porque los aspectos que del mismo emanan tienen una fuerte relevancia constitucional que deben servirle de orientación. 24

En esta parte, nuestro informe revisa el marco estructural, normativo y procedimental de los Estudios de Impacto ambiental. Este esquema debe permitir poner en evidencia, las debilidades estructurales del actual marco institucional de los EIA lo que conlleva a que los derechos a los que debe garantizar y proteger no están siendo precisamente protegidos bajo este esquema.

IV.1.1. LEGISLACIÓN

EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN

  • A. Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto

Ambiental, 20 de abril de 2001 crea SEIA como herramienta transectorial de la

gestión ambiental y de carácter preventivo. En la determinación de los objetivos, la referida Ley establece que el SEIA tiene como objetivos la, “prevención, supervisión,

control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversión”.

25

De este modo el SEIA, se coloca claramente en un ente que debe garantizar la protección del ambiente en un contexto muy particular como son los proyectos de inversión. En tal sentido la norma citada no busca limitar la inversión privada de

  • 24 No deja de ser menos importante que en el art. 13 de la Ley Nº 27446, se reconozca la existencia de Instancias no formales que el proponente debe impulsar, para incorporar en el estudio de impacto ambiental, la percepción y la opinión de la población potencialmente, afectada o ben eficiada con la acción propuesta.

  • 25 Ley Nº 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, art. 1.a

manera arbitraria, sino que su finalidad es prevenir, realizar un seguimiento, y/o supervisión a los mismos, teniendo potestad de corregir aquellos actos que en su aplicación generen una grave afectación no del todo prevista.

Según lo estipulado en el art. 44 de la Constitución: “son deberes primordiales del Estado: (…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; (…) promover

el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Ello implica que el Estado deba asumir un rol activo –que es distinto de intervencionista- mediante mecanismos que lo legitimen en los roles que ha asumido, y –en materia ambiental- tal mecanismo que le da legitimidad es el cumplimiento de estándares mínimos que garanticen que los proyectos de inversión no supongan el menoscabo de los demás derechos que la Constitución garantiza.

Entre estos derechos que suelen estar en conflicto con este tipo de actividades, se encuentra sin duda: La protección de la salud de las personas; La protección de la calidad ambiental, tanto del aire, del agua, del suelo, como la incidencia que puedan producir el ruido y los residuos sólidos, líquidos y emisiones gaseosas y radiactivas; La protección de los recursos naturales, especialmente las aguas, el suelo, la flora y la fauna; La protección de las áreas naturales protegidas; Protección de la diversidad biológica y sus componentes: ecosistemas, especies y genes; así como los bienes y servicios ambientales y bellezas escénicas, áreas que son centros de origen y diversificación genética por su importancia para la vida natural; La protección de los sistemas y estilos de vida de las comunidades; La protección de los espacios urbanos; La protección del patrimonio arqueológico, histórico, arquitectónicos y monumentos nacionales; Los demás que surjan de la política nacional ambiental. 26 (Subrayado fuera del texto original).

En conclusión, en materia ambiental, el rol de garante del Estado puede resumirse en la exigencia del cumplimiento de criterios mínimos que las empresas deben realizar, así como el seguimiento de su ejecución, y la supervisión del cumplimiento de las mismas.

27

  • B) Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente (LGA), 15 de octubre del 2005,

SEIA es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional (D.Leg. Nº 1013 confirma autoridad en el MINAM).

  • 26 Ley Nº 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, art. 5.- Criterios de protección ambiental.

  • 27 Inclusión de la Evaluación ambiental Estratégica (EAE) como instrumento de gestión ambiental: 1. Aprobación de las EAE por MINAM; 2. Registro de entidades autorizadas para elaborar EAE y estudios ambientales conducido por MINAM; 3. Revisión aleatoria de los EIA aprobados a cargo del MINAM ; 4. Registro de certificaciones ambientales por MINAM; 5. Fiscalización y seguimiento a cargo de las autoridades de supervisión, fiscalización y sanción ambiental y del OEFA, según competencias

La LGA mantiene como eje el derecho de la persona a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, no sólo individual sino también la colectiva. Asimismo la citada ley hace un reconocimiento expreso de una serie de principios que a continuación mencionaré de manera puntual:

Principio de sostenibilidad.- Es muy significativo el sentido que le da, porque no reduce las políticas ambientales hacia un terreno limitado sino que al contrario, busca una integración equilibrada con los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional. En tal sentido, el desarrollo nacional no sólo puede verificarse con un crecimiento en cifras económicas sino que también requiere materializarse –conforme el principio de equidad- mediante el diseño y la aplicación de las políticas públicas ambientales las cuales deben contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y económicas existentes. No obstante, ello debe ir de la mano del principio de prevención y, en situaciones de daño grave e irreversible del medio ambiente, el principio precautorio. En tal sentido las acciones emprendidas se deben realizar de manera sistemática al punto que se logre la armonización entre las políticas, instituciones, herramientas, entre otros aspectos.

Respecto de los EIA establece dos criterios a tener en cuenta: primero, el estándar de calidad ambiental; y el límite máximo permisible. Entendidos como preceptos de garantías mínimas y máximas, pues nos permiten establecer un lineamiento entre lo que es válido de lo que deja de serlo.

  • C) Decreto Legislativo Nº 1078, que modifica la Ley Nº 27446 – Ley del

SEIA, 28 de junio del 2008 28 :

Modifica la Ley Nº 27446.- Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA).

  • D) Reglamento de la Ley SEIA DS N° 019-2009-MINAM, septiembre 2009

- Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental 29

Conforme el art. 47 del presente Reglamento, se estipula que la elaboración de los EIA debe realizarse con estricta sujeción al marco legal vigente y a los Términos de Referencia aprobados por la Autoridad Competente, debiéndose ejecutar y documentar el proceso de participación ciudadana que se lleve a cabo, de conformidad con lo aprobado en la etapa de clasificación. (Negrita fuera del texto).

Incluso en el art. 17, a propósito de la autoridad competente para entregar certificación ambiental, se puede leer que: “Corresponde a las autoridades sectoriales del nivel nacional emitir la certificación ambiental de los proyectos de alcance nacional o multiregional en el ámbito de sus respectivas competencias.

Corresponde a las autoridades regionales y locales, emitir la certificación ambiental de los proyectos que dentro del marco del proceso de descentralización resulten de su competencia (…)”.

Si bien es cierto se reconoce al MINAM como el organismo rector, en la práctica debemos decir que no dejan de preocupar los intereses económicos que se encuentran en juego. Por tanto, no menos polémica es la aprobación de la “Ley que Establece Medidas Tributarias, Simplificación de Procedimientos y Permisos para la Promoción y Dinamización de la Inversión en el País”, por ejemplo en lo concerniente a la reducción de la capacidad sancionadora de la OEFA, el destino de las multas, el plazo para opinar sobre el EIA (Estudio de Impacto Ambiental), entre otros.

Es de suma importancia mencionar que en el Perú, a diferencia de otros países latinoamericanos, la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental se encuentra sujeta al ministerio concerniente y/o autoridad competente. Para mayores alcances, veamos el siguiente cuadro comparativo 30 :

PAÍS

AUTORIDAD ENCARGADA

MARCO NORMATIVO

Argentina

Secretaría del Medio Ambiente/ Organismos Provinciales del Medio Ambiente

Ley 25 675 Ley General del Ambiente

Bolivia

Ministerio del Medio Ambiente / Dirección General de Medio Ambiente y Cambio Climático, organismos departamentales

Ley del Medio Ambiente, Ley N° 1333 y sus reglamentos

   

Ley N° 6938/81

Brasil

IBAMA/ Agencias Estatales del Medio Ambiente

Resoluciones 237/1997 y 001/1986 CONAMA

Chile

Servicio de Evaluación Ambiental

Ley 19300 Bases Generales del Medio Ambiente

Colombia

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)

Decreto 3573 – Artículo 3

Ecuador

Municipios, respecto de su

Ley de Descentralización del

30 Elaboración propia.

 

jurisdicción.

Estado y Participación Social. Artículo 9, inciso i)

Paraguay

Ministerio de Agricultura y Ganadería, a través de la Dirección de Ordenamiento Ambiental

Ley N° 294/93

Perú

Autoridades Sectoriales Nacionales

Ley N° 27446 art. 18

Venezuela

Ministerio del Poder Popular para el Ambiente

Decreto 1257 Artículo 6

Uruguay

Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente

Ley N° 16.466, Reglamentado actualmente por el Decreto 349/005

De similar manera podemos corroborar los anteriores datos con países de Norteamérica, Latinoamérica y El Caribe 31 :

PAÍS

AUTORIDAD ENCARGADA

MARCO NORMATIVO

Belice

Departamento del Medio Ambiente del Ministerio de Recursos Naturales.

Ley de Protección Ambiental

Costa Rica

Secretaria Técnica Nacional Ambiental (SETENA) del Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE).

Ley Orgánica del Ambiente

Cuba

Centro de Inspección y Control Ambiental de la Agencia del Medio Ambiente del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente

La Ley No. 81 Del Medio Ambiente

El Salvador

Dirección General de Cambio

Ley del Medio Ambiente 32

31 Elaboración propia.

 

Climático y Asuntos Estratégicos de Ministerio del Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN).

 

Guatemala

Dirección de Calidad Ambiental del Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales.

Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental

Haití

Ministerio del Medio Ambiente

No se puede hablar de un Sistema de Evaluación de Impacto en el caso de Haití, por no existir una política ambiental y cuerpo legal que establezcan los principios rectores de la gestión y las áreas prioritarias en el tema.

Honduras

Secretaría de Recursos Naturales (SERNA).

Ley General del Ambiente

Jamaica

National Environment and Planning Agency (NEPA) of the Ministry of Water, Land, Environment & Climate Change.

Natural Resources Conservation Authority Act (NRCA) 33

 

Dirección de Calidad

Ley General

Nicaragua

Ambiental del Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales (MARENA).

del Medio Ambiente y los Recursos 34

Panamá

Dirección de Evaluación Ambiental y Ordenamiento Territorial de la Autoridad

Ley General de Ambiente de la República de Panamá Ley N° 41

32 EIA y EAE son dos instrumentos integrales de un Sistema de Evaluación Ambiental. El EIA se sustenta en la capacidad de anticipación de las consecuencias que se puedan presentar por el desarrollo de actividades. La EAE representa un nivel más estratégico de planificación. 33 El proceso es iniciado por el solicitante quien presenta la solicitud de licencia al NEPA. Como parte de la solicitud, antes de que se otorgue o no una licencia, las agencias gubernamentales, público, expertos tienen la posibilidad de comentar el EIA en evaluación. 34 El MARENA es organismo encargado de evaluar los EIA y promueve la participación de la sociedad civil, a través de la consulta pública y porque hay obligatoriedad de publicar los resultados.

 

Nacional del Ambiente (ANAM).

 

Puerto Rico

Junta de Calidad Ambiental (JCA) del Departamento de Recursos Naturales y Ambientales (DRNA)

Ley sobre la Política Pública Ambiental

República Dominicana

Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Ministerio del Medio Ambiente y Recursos Naturales

Ley de Medio Ambiente y Recursos Naturales.

Canadá

The Canadian Environmental Assessment Agency of the Ministry of the Environment.

Canadian Environmental Assessment Act

Estados Unidos

Environmental Protection Agency (EPA)

National Environmental Policy Act (NEPA) 35

Mexico

Estados, Municipios y Dirección General de Impacto y Riesgo Ambiental (DGIRA) de la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT)

Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.

Los datos reunidos supra, dan cuenta de problemas estructurales en la organización y los procedimientos de elaboración y aprobación de los EIA. Respecto de su elaboración, en el caso peruano estos son realizados sin ninguna supervisión por parte de las propias empresas interesadas en el proyecto, como ha ocurrido en el Caso que nos ocupa. Respecto del Procedimiento de aprobación, éstos han sido cada vez más “expeditivos” y las empresas han venido presionando al gobierno para flexibilizar aún más la legislación, asumiendo que se trata de “trabas burocráticas” a la inversión.

Esta visión, desde luego, supone una grave alteración respecto de la función constitucional que están llamados a cumplir los EIA, en cuanto, instrumentos para la garantía de derechos básicos como es el derecho al medio ambiente. Los EIA, son

35 Señala que son las Agencias Federales las llamadas a elaborar los EIA, los mismos que serán entregados (actualmente vía electrónica) para su evaluación a la Sede Principal del EPA, además las agencias deben proporcionar una copia en papel de la EIS directamente a la Oficina Regional de la EPA.

esos derechos a organización y procedimiento al que se refiere Alexy. En tal sentido, en este punto queremos invocar al máximo Tribunal a efectos que con su decisión, revierta esta tendencia economicista que ve en los EIA unas trabas, cuando en verdad constituyen instituciones y procedimientos que sirven de garantía (o debieran servir) de auténticas garantías para la protección de derechos complejos por su propia naturaleza.

Respecto del procedimiento de aprobación de los EIA, estos carecen de un mínimo de objetividad e imparcialidad. La imparcialidad es especialmente importante en estos contextos, pues genera confianza en las comunidades, lo que permitiría una mejor comunicación y la adhesión de la población a estos proyectos que pueden mejorar la condición de pobreza de estas comunidades, no obstante, ello debe lograrse por las vías del diálogo y el acercamiento y no imponiéndoles a cualquier costo como pareciera estar ocurriendo actualmente.

En este sentido quisiéramos solicitar al Tribunal en este punto, que rescate en su jurisprudencia el rol institucional de los EIA obligando al gobierno y al Estado en su conjunto, a redefinir su rol, a dotarlos de las debidas garantías y el correspondiente presupuesto que permita que el Estado esté más presente en los procesos de elaboración y sobre todo, que permita la participación amplia e informada de la población afectada.

Algunos de estos principios pueden esbozarse aquí con miras a que constituyan pautas mínimas que deben cumplir los procesos de aprobación y elaboración de los EIA; estos principios o pautas mínimas pueden resumirse del siguiente modo: i) el de objetividad de los EIA, en el sentido de que dichos documentos tienen que elaborarse de manera científica por especialistas en cada una de las materias comprometidas; ii) el de imparcialidad, en la medida que los EIA no pueden ser supervisados y/o aprobados por entidades que tienen como función promover los proyectos de inversión; iii) independencia, en la medida que los EIA requieren de estar supervisados y orientados por instituciones públicas con un marco normativo que les dote de la suficiente independencia respecto de agentes estatales y agentes privados que puedan tener algún tipo de interés, directo o indirecto, en la promoción de proyectos de gran escala; iv) confianza, en la medida que los EIA, deben generar confianza en la población; v) acceso a información adecuada y suficiente, en la medida que los EIA suelen ser por lo general estudios técnicos que deben y pueden ser socializados de la mejor forma, de modo que la población pueda participar de manera amplia e informada: vi) participación; los EIA no pueden hacerse al margen de la población afectada o interesada con los proyectos.

Estos principios mínimos pueden ayudar a lograr legitimar la actividad de inversión tan importante para el progreso de los pueblos, pues de otro modo, estas importantes funciones de las empresas suelen verse como actividades de rapiña y despojo de derechos y bienes de nuestras comunidades más vulnerables que han

padecido históricamente el abuso y la opresión y que no pueden ni deben seguir siendo desprotegidos por el Derecho.

IV.1.2 LOS EIA EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA

Realizando un enfoque panorámico de otros contextos encontraremos que hay cierta coincidencia en cuanto a los criterios usados en situaciones como la de nuestro caso. Por ejemplo, en Chile surgió una controversia cuando una comunidad indígena (Antu Lafquen de Huentetique) con apoyo de diferentes organizaciones solicitaron la paralización del proyecto Parque Eólico Chiloé dada la grave afectación que generaría a su ecosistema. A pesar de los reveses que sufrieron, al final lograron que la Corte Suprema dicte una acción cautelar contra la Resolución de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos que aprobó de manera unánime el proyecto, pues corroboró que no se había cumplido con el Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participación ciudadana, y no solo un acto unilateral por parte de la empresa, y que debe ajustarse a los términos del Convenio 169 de la OIT. 36 37

Ahora,

si

dejamos

el

sur

y

empezamos

a

avizorar

hacia

el

norte,

encontraremos que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana también se han tomado en cuenta a los estándares antes citados.

El caso Muriel es un buen ejemplo, ya que al no haberse otorgado garantías mínimas la corte ordena suspender las actividades de exploración y explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar para la exploración y explotación de oro, cobre, entre otros minerales; debido a que –entre otras razones– no se realizó la consulta previa, así también porque “el proyecto minero genera un impacto

ambiental en los cultivos de pancoger, los animales y la salud de las personas, significando con esto la pérdida de las economías tradicionales, base de la

supervivencia”.

38

Por consiguiente podemos desprender de lo anterior que tras no haberse otorgado las garantías mínimas para el inicio de la exploración o explotación de un proyecto que altere el normal curso del ecosistema, en aplicación del principio de precaución, dichos proyectos se tuvieron que suspender.

  • 36 Poder Judicial – Corte Suprema de Chile. Rol Nº 10.090-2011. Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema. Santiago, 22 de marzo de 2012.

  • 37 Este es un criterio que con anterioridad fue establecido por el Tribunal Constitucional Chileno en un caso en el que diversos diputados formularon un requerimiento para declarar la inconstitucionalidad del Convenio N° 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. No obstante, el Tribunal rechaza dicho requerimiento. Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, Rol 309, del 4 de agosto de 2000. En línea: http://www.politicaspublicas.net/panel/jp/678-sentencia-tribunal-constitucional-rol-309-

  • 38 Caso Muriel Mining Corporation. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-769/09.

De modo que podemos deducir que la idea subyacente de todo ello se encuentra en una mayor protección de los derechos de las personas, sobre todo de aquellas que se encuentran en una situación de desigualdad estructural, y frente a las que el Estado debe de brindar mejores garantías para la salvaguarda de sus derechos.

Incluso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano ha reconocido tales márgenes de desigualdad: “En el Perú la historia ha demostrado cómo importantes sectores de la sociedad han sido ignorados o invisibilizados (…) Bastaba con tildar a ciertos sectores de la población como retrógrados, ignorantes, incivilizados o salvajes a fin de socavar sus demandas e implantar las políticas elaboradas sin tomar en cuenta los específicos contextos que rodean a estas poblaciones”. 39

Por tanto es un deber del Estado el romper con la desigualdad estructural existente en nuestro País. Y ello debe de ir de la mano con políticas públicas que fomenten el desarrollo de las capacidades de las personas de tal forma que potencialmente puedan ser parte del desarrollo humano. No obstante, se verifica según los datos corroborados que parte de las cifras referidas al “crecimiento económico” citadas en el PBI, no se llegan a materializar en una mejora en la calidad de vida de las personas, sino todo lo contrario, existe un empeoramiento ligado a protestas sociales ante tales situaciones, lo cual es potencialmente una situación justiciable ante el Sistema Interamericano.

V. LOS DERECHOS DE LAS COMUNIADES IMPACTADAS CON EL PROYECTO CONGA ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DEECHOS HUMANOS

En este acápite, nuestro informe Amicus, quiere poner en evidencia ante el máximo Tribunal, la importancia que tendrá su pronunciamiento en el marco internacional de protección de los derechos humanos. Los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, son hoy en día el parámetro de validez de los actos de un Estado frente a su responsabilidad de respetar los derechos que se desprende de los documentos internacionales que ha suscrito. En el presente caso, se analizan los casos resueltos por la Corte Interamericana de San José que constituyen precedentes de observancia obligada para todas las autoridades del Estado y, desde luego, para los Tribunales en todos los niveles.

El art.2.2 de la Constitución Política del Perú refiere al “derecho de la persona a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado’’, en ese sentido, el presente apartado tiene como primera finalidad esclarecer de qué forma la afectación al derecho al medio ambiente puede, a su vez, implicar la violación de diversos derechos humanos, en específico, el Derecho a la propiedad. En segundo

39 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 0001-2012-PI/TC. Lima. Fiscal de la Na ción.

lugar, demostraremos que en el “caso del Proyecto minero Conga’’, seguido contra el Estado peruano y la Minera Yanacocha, sí existieron violaciones al derecho de propiedad de los demandantes. Con tal objeto, el presente apartado traerá a colación una serie de criterios establecidos por el Derecho internacional de los Derechos humanos como soporte de nuestra argumentación, en específico, de aquellos formulados en el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos (en adelante SIDH) tanto por la Comisión Interamericana de Derechos humanos (en adelante CIDH) y, principalmente, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH).

V.1.- LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SU CARÁCTER VINCULANTE PARA EL PERU.

En el plano del SIDH los deberes de respeto y garantía de los Derechos humanos se constituyen como las obligaciones básicas de todo Estado americano signatario de la CADH, dichos deberes se encuentran contenidos en el Art.2° del mencionado tratado cuyo cuerpo normativo es vinculante para el Estado peruano desde 1978 40 . En ese sentido, las disposiciones de derechos humanos contenidos en la Convención generan obligaciones de respeto y garantía erga omnes de dos tipos:

a) de carácter horizontal, es decir, con referencia genérica a todos aquellos Estados que la ratifican, y b) obligaciones erga omnes de carácter vertical que se introducen en la esfera jurídica de un Estado en particular así como también, en la espera jurídica de todos los ciudadanos que forman parte de ese mismo Estado 41 .

Por otro lado, es necesario mencionar que todas las obligaciones adquiridas por el Perú con referencia a la CADH deben ser cumplidas bajo dos principios

fundamentales: el principio de pacta sunt servanda y el principio de buena fe, ambos contenidos en el Art. 26° de la Convención de Viena de 1969 referente al Derecho de

los Tratados

  • 42 . Mientras que el primer principio hace referencia al carácter

vinculante de las disposiciones contenidas en un tratado para el Estado que los ratifique, el segundo principio obliga a los Estados al cumplimiento efectivo y sin

restricciones de algún tipo de las disposiciones del tratado ratificado. Por todo lo

40 El Estado Peruano suscribió la Convención americana de derechos humanos en San José de Costa Rica el año de 1969, en la conferencia especializada de derechos humanos. Asimismo, aprobó dicho tratado mediante Decreto Ley N° 22231 el 11 de julio de 1978. 41 Voto Concurrente del Juez Cancado Trinidade en: CorteIDH. Condición Jurídica de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17/09/03. Párr. 77- 78. Asimismo en Voto

concurrente del juez Cancado Trinidade en: CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N° 245. Párr.

8

  • 42 Ratificada por Decreto Supremo N° 029- 2000-RE

depositado el 14 de septiembre de 2000.

Fecha de ratificación el 14 de septiembre de 2000. Fecha de entrada en vigencia para el Perú el 14 de octubre del 2000

anteriormente expuesto se puede afirmar sin duda alguna el carácter obligatorio de los deberes de respeto y garantía de los derechos humanos contenidos en la CADH.

V. 2.- DE LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO A LA PROPIEDAD COMO DERECHO HUMANO Y EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

Contenido en el Art. 21° de la CADH, el derecho de propiedad prescribe en su inciso primero que “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social’’. Sin embargo, si bien es cierto este derecho ha sido ampliamente difundido principalmente como una exigencia de carácter individual, debemos tener en cuenta que éste también tiene una dimensión colectiva como así lo ha mencionado la CorteIDH en el caso Sarayacu vs. Ecuador 43 .

En ese sentido, el reconocimiento de la doble dimensión de este derecho no solo implica un enriquecimiento de su contenido, sino también nos permite definir mayores alcances respecto al mismo, lo cual a su vez, se traduce en una ampliación de los deberes de respeto y garantía de los Estados con referencia al derecho de propiedad.

Por otro lado es necesario mencionar que, en cuanto al derecho a un medio ambiente sano, éste no se encuentra reconocido como tal en la CADH, razón por la cual ni la Comisión ni la CorteIDH se encuentran facultadas para resolver conflictos o declarar responsabilidad internacional respectivamente, en los cuales se haya invocado la violación de este derecho en específico. Sin embargo, una visión simplista de la realidad impediría ver la relación existente entre un medio ambiente sano u otros derechos humanos expresamente reconocidos en la CADH tales como la vida (Art. 4°), la integridad personal (Art. 5°), la libertad de conciencia y religión (Art. 12°), el derecho de propiedad (Art. 21°) entre otros. La violación de estos últimos, cabe resaltar, puede darse tanto de forma directa como indirecta en un supuesto de violación del derecho al medio ambiente por lo que, al menos en el caso de la CorteIDH, si bien no puede declarar responsabilidad internacional de un Estado por la violación del derecho al medio ambiente en específico, lo que sí puede hacer es interpretar las disposiciones contenidas en la CADH a la luz de otros derechos no necesariamente reconocidos en ella, todo ello a la luz del Art. 29° de la misma.

En ese sentido, lo que corresponde hacer ahora para resolver el problema formulado liminarmente sería esclarecer la relación entre el derecho al medio ambiente y el derecho de propiedad como derecho humano para, posteriormente, revelar la violación del derecho a la propiedad de los demandantes por parte del

43 CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Fondo y repara ciones. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N° 245. Párr. 231

Estado peruano y la Minera Yanacocha a la luz de los criterios establecidos en el SIDH.

V.2.1.- ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CIDH

  • a) Caso Yanomani vs. Brasil

En este caso, las violaciones denunciadas tuvieron origen, entre otros hechos, en la construcción de una autopista trans-amazónica en territorios de los indios Yanomani con la finalidad de explotar la riqueza mineral ubicada en el mismo

territorio. Si bien es cierto la CIDH no hizo referencia explícita a la violación del derecho de propiedad de los Yanomani sobre sus tierras, lo que sí hizo fue concluir que el Estado de Brasil fue responsable ‘’por la omisión de haber adoptado oportuna y eficazmente medidas para proteger los derechos humanos de los

Yanomani’’ 44

en la medida en que el Estado permitió la invasión de sus territorios

por arte de trabajadores y profesionales que fueron al lugar con la finalidad de asentarse para la ejecución del plan extractivo, ocasionando el desplazamiento de los yanomanis de sus propias tierras.

  • b) Caso de la Comunidad San Mateo de Huanchor vs. Perú

EL hecho relevante de este caso lo conforma el asentamiento de una cancha de relave minero por la empresa minera Lizandro Proaño S.A. a una distancia de 50 metros de la comunidad de Huanchor. Los peticionarios alegaron que como

consecuencia de la cercanía de los relaves se originó una crisis en la salud pública de

la población

  • 45 especialmente en la de los niños. Así también, alegaron la afectación

de sus actividades agrícolas (realizadas dentro de sus propiedades) como consecuencia –según estudios ambientales realizados en la zona- de un comprobado alto índice de contaminantes, especialmente de plomo, cadmio, arsénico y mercurio en la vegetación de la zona, al estar contaminadas las tierras que la comunidad cultivaba y el agua del aledaño rio Rímac. Al respecto, la CIDH en la parte resolutiva de su informe, sin realizar un análisis de fondo declaró admisible este caso por la supuesta violación del Art 21° de la CADH, entre otros derechos.

  • c) Caso de la Comunidad Indígena de la cuenca del rio Xingu, Pará vs. Brasil

Este caso refiere a medidas cautelares concedidas por la CIDH en favor de comunidades indígenas de la cuenca del rio Xingu. El litigio surgió ante la inminente construcción de la Represa hidroeléctrica Belo Monte, un megaproyecto que involucraba la inundación de más de 1500 km² de las cuales los indígenas dependen

  • 44 CIDH. Caso 7615 vs Brasil, 5 de marzo de 1985. Párr. 11

  • 45 CIDH. Caso de la Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros. Informe de admisibilidad 69/04. Párr. 26

para su subsistencia. Ante ello, el 29 de julio del 2011 la CIDH ordeno a Brasil, entre otras medidas, que ‘’garantice la pronta realización de los procesos de regularización de las tierras ancestrales de los pueblos indígenas’’, así como ‘’la adopción de medidas efectivas para la protección de dichos territorios ancestrales ante la intrusión y ocupación por no indígenas y frente a la explotación o deterioro de sus recursos naturales’’ 46 .

V.2.2.- ALGUNOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTEIDH

A

continuación,

propiedad.

algunos

casos

relevantes

en

materia

del

derecho

de

a) Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam

En este caso, el pueblo Saramaka, una comunidad tribal, vio vulnerado su derecho a la propiedad comunal debido a la concesión de terrenos para actividades mineras y madereras por parte del Estado a ciertas empresas. En su sentencia de fondo la Corte hace referencia a los límites que puede tener el derecho de propiedad comunal, en ese sentido la Corte señala: ‘’ el Estado podrá restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. En consonancia con esta disposición, el Estado podrá restringir, bajo ciertas condiciones, los derechos de los integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en el territorio’’ 47 . Así también, la Corte señala todas aquellas garantías que deben cumplirse en caso de limitarse el derecho de propiedad: ‘’ primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental’’ 48 .

Sin embargo,

en

este caso

la Corte observó que las operaciones

de

las

concesionarias vulneraron el medio ambiente ‘’ […] y que el deterioro tuvo un

46 CIDH. Caso de las comunidades indígenas del rio Xingu, Para. Medidas cautelares 382/10. 47 CorteIDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Párr. 127 48 CorteIDH. Óp. Cit. Párr. 129

impacto negativo sobre las tierras y recursos naturales que los miembros del pueblo Saramaka han utilizado tradicionalmente’’. Asimismo señaló que ‘’el Estado no llevó a cabo ni supervisó estudios ambientales sociales previos, ni puso en práctica garantías o mecanismos a fin de asegurar que estas concesiones madereras no causaran un daño mayor al territorio y comunidades Saramaka’’ 49 .

b) Casos relacionados con pueblos indígenas en Paraguay

Son los casos de las comunidades indígenas de Yakye Axa (2005), Sawhoyamaxa (2006) y XamokKásek (2010), en los cuales la CorteIDH determino responsabilidad del Estado de Paraguay por violaciones al Art. 21° de la CADH –entre otros derechos-, por la especifica vulneración al derecho de propiedad comunal basada en actividades extractivas de particulares quienes tenían la posesión fáctica de sus tierras ancestrales.

c) Caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayacu y sus miembros vs. Ecuador

En este caso, Ecuador otorgó a una empresa petrolera la concesión de explotación y exploración de petróleo en terrenos pertenecientes a los pueblos indígenas de Sarayacu sin proceso de consulta previa alguna. Por otro lado, durante la ejecución del Proyecto –entre los años 2002 y 2003- la empresa hubo colocado aproximadamente unos 1400 kg de explosivos en los terrenos mencionados con la finalidad de elaborar exploraciones sísmicas. Asimismo, las actividades de exploración llevaron a la destrucción las tierras de la comunidad incluyendo fuentes de agua, flora y fauna. Por su parte, el Estado alegó que la empresa concesionaria hubo realizado unos procesos de ‘’socialización’’ y ‘’entendimiento’’ con la comunidad sobre la explotación de sus terrenos, todo ello a manera de una especie de ‘’consulta’’, sin embargo, luego se pudo comprobar que dicho proceso ni siquiera había incluido la participación de la misma comunidad 50 . Ante ello la CorteIDH concluyo que la búsqueda de un ‘entendimiento’ ‘’no puede ser entendida como una consulta de buena fe en la medida que NO consistió en un dialogo genuino como parte de un proceso de participación con miras a un acuerdo’’. Además mencionó que el ‘’Estado no solo delegó en parte, inadecuadamente, e una empresa privada la obligación de consulta, en incumplimiento del referido principio de buena fe y de su obligación de garantizar el derecho del Pueblo Sarayaku a la participación, sino que desfavoreció un clima de respeto entre las comunidades indígenas de la zona, al favorecer la ejecución de un contrato de exploración petrolera’’ 51 .

49 CorteIDH. Óp. Cit. Párr. 154 50 CorteIDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Serie C N° 245. Párr. 188 51 CorteIDH. Óp. Cit. Párr. 200,201

V.3.- LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS FRENTE A LA ACTUACIÓN DE TERCEROS, EL DEBER DE PREVENCIÓN

En el caso que nos compete, las afectaciones a derechos —y la amenaza de afectación— corresponden a acciones cometidas de manera directa por las empresas mineras, más el Estado, en el fuero interno, no podría ser acusado como responsable directo de esas violaciones; sin embargo, cabe señalar que todos los Estados parte de la CADH tienen un deber objetivo de proteger los derechos humanos de sus ciudadanos frente a hechos cometidos por terceros, en especial, cuando hay conocimiento de riesgos reales e inmediatos de vulneraciones a los derechos. Dicho deber garantía parte del Art. 1° de la CADH y, a decir de la CorteIDH, se divide en el deber de prevenir, investigar, y sancionar la vulneración a los derechos humanos 52 . En este caso, entonces, el Estado sería responsable de la afectación de los derechos humanos correlativos en el caso, por no proteger los mismos frente a una evidente situación riesgosa.

Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana han ido estableciendo criterios precisos y rigurosos para definir el “deber de prevención” dentro de marcos situacionales más amplios y generales. La Corte Europea ha adoptado al respecto decisiones a través de las cuales se analiza la complejidad del tema del deber de prevención y se enumeran algunos criterios específicos para definirlo. Así, en el caso Osman vs. Reino Unido la Corte Europea estableció una aproximación cautelosa para definir el deber de prevención mencionando:

“…Teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificación y adopción de políticas públicas en las sociedades modernas, para la Corte, la impredictibilidad de la conducta humana y las opciones de carácter operativo que deben ser tomadas en función de las prioridades y los recursos disponibles, esa obligación positiva debe ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada. […] En opinión de la Corte, cuando haya un alegato de que las autoridades han violado su obligación positiva de proteger los derechos humanos… debe ser establecido con claridad que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para los derechos de un individuo o individuos identificados de ser víctimas de actos de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribuciones que, apreciadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo”.

53

52 CorteIDH. Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988. Series C, N° 4. Parr. 166 53 TEDH. Case of Osman v. The United Kingdom (87/1997/871/1083) Judgment Strasbourg, 28 October 1998, par. 116.

Por su lado, la CorteIDH ha ido construyendo sus propios criterios jurisprudenciales sobre el deber de prevención frente actuaciones de terceros. Un concepto que la Corte mencionó - y reiteró - desde el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras en la jurisprudencia fundacional del Tribunal en 1988, es que el Estado se encuentra en la obligación de prevenir “razonablemente” las violaciones de los derechos humanos 54 . Así también, en el caso de la Masacre de Pueblo Bello afirma:

“…el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las

posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo

55

.

Asimismo, la Corte IDH ha indicado que los requisitos para concluir la responsabilidad del Estado por incumplir el deber de prevención diligente son: i) una situación de riesgo real e inmediato que amenace los derechos y surja de la acción de particulares o de personas identificadas como agentes estatales, ii) un individuo o un grupo de individuos determinado o determinable; iii) posibilidades

razonables de prevenir o evitar ese riesgo; iv) que el Estado conozca el riesgo o hubiera tenido razonablemente conocerlo; y v) que el Estado pueda

razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo

56

.

V.4.- CONCLUSIONES

En este sentido, se cumplen cada uno de los requisitos para concluir que el Estado Peruano tiene la obligación de prevenir diligentemente las afectaciones a derechos humanos en el Caso Conga; toda vez que:

i) EXISTE el conocimiento de un riesgo real e inmediato de diversas afectaciones a derechos humanos, como el derecho a la propiedad, participación ciudadana, derecho a la vida digna, a la integridad, entre otros, ya que, como lo indican diversos informes sobre el impacto ambiental, la realización del proyecto Conga implicará serias afectaciones al medio ambiente, que afectarían de manera indirecta a la población, como también afectaciones directas a los pobladores de zonas aledañas. Daños que, además, resultan irreparables.

ii) EXISTEN posibilidades reales —es decir, mecanismos— de prevención de dichos riesgos.

  • 54 CorteIDH. Óp. Cit. Párr. 174

  • 55 CorteIDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero del 2006. Serie C, N° 140. Párr. 123

  • 56 CorteIDH. Caso Gonzáles y otras (Campo algodonero) vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 16 de noviembre del 2009. Serie C, N° 205. Párr. 280

iii) EXISTE conocimiento por parte de todos los organismos estatales de las posibilidades reales de afectación de diversos derechos, de ejecutarse el proyecto Conga.

iv) El Estado puede evitar o prevenir de manera razonable las afectaciones a diversos derechos humanos que se concretarían de llevarse a cabo el proyecto Conga, ya que cuenta con los mecanismos necesarios y suficientes para impedir dichas vulneraciones como la elaboración de un nuevo Estudio de Impacto Ambiental o elaboraciones de mecanismos de participación ciudadana en torno al Proyecto minero Conga. Es necesario recordar que, tal y como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos existe un “[…] deber de prevención [que] abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa’’ 57 .

Por todo lo anteriormente dicho, de no cumplirse con las garantías mencionadas el Estado peruano podría bien ser declarado responsable internacional ante una eventual denuncia ante la CorteIDH, debido a la violación de los Arts. 1° y 2° en relación con el 21° según el análisis que a este breve informe respecta.

VI. SOBRE EL SENTIDO DE LA DECISIÓN EN EL PRESENTE CASO: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO TRIBUNAL SOCIAL

Señor Presidente del Tribunal Constitucional; hemos podido constatar una vez más, que las instancias judiciales en el presente caso, han invocado normas procedimentales para rechazar “liminarmente la demanda”. En la resolución de primera instancia esta decisión si bien es literal, no obstante el Juez a quo ha hecho una serie de consideraciones que no sugieren un rechazo liminar, en la medida que evalúan la vía previa (art. 5.4 del Código Procesal Constitucional.), las vías igualmente satisfactorias (art. 5.2 CPC.); alega ausencia de etapa probatoria en el amparo (art. 9 del CPC.) para finalmente declarar improcedente la Demanda.

La empresa emplazada y los procuradores que han intervenido en el presente caso en la etapa judicial, han hecho valer su derecho de defensa, aun cuando han insistido en la tesis de las instancias judiciales. Corresponderá por tanto al Tribunal Constitucional, ingresando al fondo de las cuestiones que plantea el caso, ponderar los derechos en conflicto y resolver el caso, esperamos que también tomando en cuenta los argumentos de derecho que han sido expuestos en el presente Amicus.

Creemos señor Presidente, que esta es una extraordinaria oportunidad para poner en práctica el rol pacificador del Tribunal Constitucional. Las comunidades

57 CorteIDH. Caso López Luna vs Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 10 de octubre del 2013. Serie C, N° 269. Párr. 118

aledañas al proyecto Conga, han resistido hasta ahora, solo poniendo resistencia e incluso poniendo en riesgo su propia integridad y su vida. En la demanda y sus anexos aparecen documentos que prueban la violación al derecho a la vida de algunos pobladores que murieron durante las protestas. La decisión del Tribunal podría encausar las acciones de la comunidad hacia el diálogo y las posibilidades de entendimiento.

Para que esto ocurra, el Tribunal deberá asumir su rol de garante de los derechos y deberá exigirle al Gobierno que en las actuales condiciones, al haberse entregado en concesión un proyecto de gran envergadura sin agotar las posibilidades de diálogo con la población y sobre todo, al aprobar un EIA sin las condiciones mínimas de objetividad, imparcialidad y participación de la población; ha actuado sin ofrecer las debidas garantías para la protección de los derechos al medio ambiente, a la salud, la propiedad y los demás derechos a los que hemos hecho referencia a lo largo de este escrito.

Consideramos por tanto Señor Presidente, que el Tribunal deberá paralizar las operaciones del Proyecto, convocando a las partes al reinicio de un proceso de diálogo para empezar por elaborar un nuevo EIA que genere confianza en la población dentro del marco institucionalizado, para poder dar los siguientes pasos hacia la aprobación del Proyecto.

Por lo demás, creemos que un caso como el presente, ameritará también un nuevo despliegue de las competencias de supervisión del cumplimiento de sus sentencias por parte del Tribunal. Creemos que la decisión del Tribunal puede seguir en este punto algunas de las pautas ya señaladas por otros Tribunales, como el ocurrido con la Corte Constitucional de Colombia en la famosa sentencia T-25-2004 del 22 de enero de 2004 58 , que llevó al gobierno a activar todo un conjunto de políticas públicas para enfrentar el complejo problema de los desplazados por el conflicto armado.

De este modo, el Tribunal Constitucional consolida su posición institucional en la democracia como un verdadero Tribunal Ciudadano que actúa como mediador en los conflictos sociales en la medida que le corresponde la garantía de los derechos todos los peruanos, de manera especial de los más vulnerables.

58 Sobre las incidencias institucionales y sociales de esta importante sentencia, puede verse, Rodríguez Garavito C. y Rodríguez Campo, D. Cortes y Cambio social, Como la Corte Constitucional transformo el desplazamiento forzado en Colombia, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, De justicia, 2010.

Señor Presidente;

En base a los argumentos desarrollados supra; solicitamos a usted muy respetuosamente, que conforme a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional, se nos considere en calidad de Amicus Curiae para la presente causa y, en consecuencia, se tomen en cuenta los argumentos de derecho que hemos desarrollado en el presente Informe, esperando que puedan contribuir a la mejor decisión que corresponde dar al Colegiado que Ud. Preside.

Señor Presidente; En base a los argumentos desarrollados supra ; solicitamos a usted muy respetuosamente, que

Prof. Pedro P. Grández Castro

Lima, 17 de setiembre de 2014

Profesor Ordinario del Curso de Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Reg. CAL. Nº 29019