PODER JUDICIAL

(SISTEMA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA)

1. La administracin de justicia

En las comunidades antiguas y primitivas, el continuo aumento de los conflictos a lo largo de la vida y la
coexistencia humana en una sociedad, empez a convertirse en una problemtica latente. Por ello, la
administracin de justicia tuvo en estos su antecedente, donde la tarea de disponer firmeza era encargada
comnmente a los ms antiguos de cada poca, los ancianos. Posteriormente, las culturas y las civilizaciones
fueron estableciendo organismos encomendados a resolver dichos conflictos.

Durante el periodo del absolutismo (gobierno de reyes), la funcin de impartir justicia estuvo concentrada y
reservada al monarca, quien a su libre facultad decida la suerte de los sbitos. Posteriormente, con el triunfo de
las ideas democrticas de Locke, Montesquieu y Rousseau, se consolid el Estado Constitucional y con ello el
rgano Judicial, como un rgano independiente del poder poltico, destinado a impartir justicia. El nmero cada
vez mayor de procesos est suponiendo una fatigosa demora que da lugar a que los ciudadanos tarden varios
aos en obtener una sentencia. Esto significa que resulta esencial la asignacin, a la administracin de justicia,
de los medios adecuados para un funcionamiento correcto y aceptablemente rpido.

La actividad jurisdiccional supone resolver conflictos intersubjetivos y ejercer el control difuso de la
constitucionalidad legislativa; en un primer sentido, se emplea como sinnimo de funcin jurisdiccional, as
como del concepto imparticin de justicia. En segundo trmino, implica el gobierno y administracin de los
tribunales.
Dentro de la concepcin romana, la justicia consista en dar a cada quien lo que le corresponde. La
administracin de justicia actual sigue esta misma lnea de pensamiento; la justicia, es impartida por un
magistrado (juez) a travs de un proceso, basndose en los actuados de la ley y su conciencia, cuya decisin
se supone debe ser justa e imparcial. A lo largo de la historia esta ha sido la nocin de lo que es la
administracin de justicia.

En los tiempos modernos, la administracin de justicia, cobra una creciente importancia en todo el mundo; la
compleja vida social y econmica contempornea, hace imposible que las leyes prevean todos los hechos y
dicten las reglas de conducta adecuadas para ellos. Las normas tienden a tener un contenido ms general, y es
la aplicacin concreta por los jueces, la que determina cmo regular las conductas de las personas.

Hernando Davis Echanda seala de que la administracin de justicia debe ser permanente, general,
exclusiva y definitiva
1
.

Permanente, puesto que la existencia de conflictos entre particulares o entre estos y el Estado es
continua y no dejar de presentarse jams, siendo utpico suponer una vida de relacin en que las
actividades de cada uno transcurran dentro de los lmites precisos de sus facultades.

General, porque todo titular de derechos, est en la posibilidad inminente de necesitar la tutela del
Estado, de modo que las puertas de la justicia deben estar abiertas para ellos, pero tambin sobre
ellos recae la obligacin de someterse a sus decisiones. Cabe recalcar que es general porque es
para toda la colectividad.

Exclusiva, porque queremos significar no solamente que los particulares no pueden constituirse en
jueces, salvo los casos en que por virtud de la ley adquieren cierto carcter especial, como sucede a

1
DAVIS ECHANDA, Hernando Derecho Procesal Civil Nociones Generales. Editorial AGUILAR. Pg. 35. Texto virtual.



1

Balota N 07
los rbitros y jurados, sino que es sta una funcin fundamental del Estado ejercida como una
emanacin de la soberana nacional.

Definitiva, entendemos el hecho de que las decisiones pronunciadas por los funcionarios
competentes deben quedar libres de toda revisin o discusin futura.

Es importante destacar el carcter rigurosamente legal de la administracin de justicia. Los jueces, en el fondo y
en la forma, deben aplicar la Constitucin y las leyes. El juez, es un prisionero de la ley y del proceso; lo
primero, porque no puede decidir fuera de su marco y del proceso, porque solamente puede resolver con
arreglo a lo que se ha acreditado en juicio. Y que su decisin se supone es justo.

Francisco Eguiguren Praeli refiere que, sabemos que segn la teora clsica de la separacin o divisin de
poderes, el Poder Judicial es el rgano a quien compete resolver los conflictos y administrar justicia. Se le
atribuye as un monopolio de la llamada funcin jurisdiccional, que tiene como consecuencia que el Poder
Judicial debe ser el nico rgano que cumple dicha tarea o, al menos, quien lo hace en ltima instancia y con
carcter definitivo
2
.

La administracin de justicia consiste en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas a los casos
concretos de los tribunales de todas las jurisdicciones.

Marcial Rubio Correa seala que la administracin de justicia como potestad jurisdiccional puede ser definida
como aquella atribucin del poder del Estado que le permite resolver vlida y definitoriamente los conflictos que
se presentan en la sociedad
3
.

Cabe precisar que, impartir justicia no significa nicamente la solucin de conflictos; sino tambin lograr a travs
de los fallos emitidos por jueces, idneos y virtuosos, la aspirada paz social. Se aludi que la administracin de
justicia es la facultad que tiene el Estado de resolver los conflictos de intereses a travs de sus distintos
rganos, siendo el principal en nuestra constitucin el Poder Judicial.

Humberto Henrquez Franco aduce que: el rgano judicial es el encargado de impartir justicia (preferimos el
trmino impartir al de administrar, por ser sta una funcin del Ejecutivo)
4
.

1.1. La determinacin de su nomen juris: Es administracin, servicio, potestad, imparticin o deber-
derecho del Estado?

Con relacin a la funcin jurisdiccional del Estado, Juan Monroy Glvez manifiesta que: la funcin jurisdiccional
es el poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las
conductas antisociales (faltas o delitos) y tambin la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y
definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a travs de ellas
una sociedad con paz social en justicia
5
.

Al respecto, Marcial Rubio Correa refiere que: la administracin de justicia es un poder, porque el Estado ha
monopolizado el servicio de justicia a travs de sus rganos y es un deber que tiene, porque es una de sus
funciones esenciales que consiste en la funcin jurisdiccional, el cual tiende a dirimir los conflictos

2
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. Qu hacer con el Sistema Judicial? Editorial CARLOS VALENZUELA. Primera edicin. Lima-Per 1999. Pg. 11.
3
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin. Tomo V.
Lima-Per 1999. Pg. 150.
4
HENRQUZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. Editorial FECAT. Cuarta edicin. Trujillo-Per 2001. Pg. 312.
5
MONROY GLVEZ, Juan. Teora General del Proceso. Editorial COMMUNITAS. Tercera edicin. Lima-Per 2009. Pg. 401.



2

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interindividuales de la norma jurdica con el objeto de restablecer la convivencia pacfica mediante la resolucin
de dichas controversias por la va de la aplicacin o integracin de la ley en sentido lato
6
.

Por otro lado tambin es correcto decir que es un servicio, valindonos de que el Poder Judicial junto a su
personal constituyen una institucin destinada a satisfacer las necesidades de las personas naturales y jurdicas
que buscan la resolucin de sus conflictos. Para ser especficos, el rgano jurisdiccional satisface la necesidad
de justicia y de proteccin de derechos e intereses, as como la bsqueda de la verdad formal que requieren las
personas.

Se dice que es una potestad porque, la jurisdiccin es el poder y ms que poder una facultad que otorga el
Estado a determinadas instituciones para decir, resolver o aplicar el derecho que corresponde en un conflicto
de intereses. El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de administrar justicia comprende, en lo
esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos fundamentales, los derechos ordinarios e intereses legtimos; la
sancin de los actos delictivos: el control difuso de la constitucionalidad; y el control de la legalidad de los actos
administrativos
7
.

Adems, como esta potestad es otorgada por el Estado, se debe suponer que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y las leyes ()
8
.

Es una imparticin, porque consiste en dar a cada persona la proteccin de su inters, y que sienta que se le
otorga lo justo en la decisin del juez; es decir, que cada persona tenga la conciencia de que si tiene algn
conflicto puede ejercer su derecho de accin.

Y por ltimo es un deber del Estado, basado en que el Estado surge de la voluntad del pueblo y que a su vez
lo dota de poder, por cuanto el primero a travs del rgano jurisdiccional tiene la obligacin de proteger y
garantizar los derechos e intereses de las personas para lograr el bienestar social y retribuir el poder otorgado.
Asimismo podemos decir que tambin se considera un derecho del Estado a la administracin de justicia,
pues es el nico ente facultado para que cumpla esta funcin a travs del Poder Judicial.

1.2. rganos involucrados en la administracin de justicia

La Constitucin de 1993 en su captulo VIII, otorga la facultad exclusiva de administrar justicia al Poder Judicial,
que textualmente en su artculo 138 menciona: la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

Marcial Rubio Correa acota al respecto: el Poder Judicial es el rgano del Estado encargado de administrar
justicia en el pas, sin embargo, no es el nico que lo hace (). El hecho de que el Poder Judicial tenga la
potestad jurisdiccional no implica, sin embargo, que sea el nico rgano del Estado que pueda resolver
conflictos. De hecho, otros rganos tambin tienen esa atribucin resolutivo
9
. As, existen tambin otros
rganos encargados de la administran justicia tales como: el Tribunal Constitucional (TC), los Tribunales
Militares (TM), el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el
Ministerio Pblico (MP) y las Comunidades Campesinas y Nativas (CCN).


a) El Poder Judicial (PJ)

6
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 49.
7
Tribunal Constitucional. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Gaceta Jurdica S.A. Primera edicin. Lima-Per
2006.Pg. 615.
8
Expediente N 0023-2003-AL, 09/06/04, P, FJ. 2.
9
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 49.



3

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La Constitucin de 1993 en su artculo 138 concede la potestad de administrar justicia al Poder
Judicial, encargado de conferir justicia a nombre del Estado y aplicar la norma jurdica al caso
concreto. Dicha administracin se caracteriza por emitir resoluciones o sentencias finales que
adquieren la calidad de cosa juzgada, otorgando al Poder Judicial la ltima y definitiva decisin
jurisdiccional en las materias de su competencia.

b) El Tribunal Constitucional (TC)

El artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per, refiere que, el Tribunal Constitucional es el rgano
de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente habilitado para resolver los casos en
ltima instancia.

Las funciones que cumple el Tribunal Constitucional se encuentran establecidas en el artculo 202 de
la Constitucin Poltica de 1993 del Per, las cuales vienen a ser: conocer en instancia nica la accin
de inconstitucionalidad; conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de
Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Accin de Cumplimiento; y conocer los conflictos de
competencia o de atribuciones asignadas por la Constitucin conforme a la ley.

c) Los Tribunales Militares (TM)

El artculo 173 de la Constitucin Poltica de 1993 del Per, versa que, en caso de delito por funcin,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo
(Fuero Militar) y al Cdigo de Justicia Militar.

Las disposiciones del Cdigo de Justicia Militar no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de
delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determina. Quienes infringen las normas del
servicio militar obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo de Justicia Militar.

d) El Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

El Jurado Nacional de Elecciones es el rgano constitucional que tiene por finalidad fundamental
garantizar que las votaciones ciudadanas sean realizadas de acuerdo a la Constitucin y a las leyes,
contribuyendo de esta manera a la vigencia de una democracia representativa.

Orgnicamente, el Jurado Nacional de Elecciones es esbozado por el artculo 179 de la Constitucin
Poltica de 1993 del Per y sus funciones se delimitan en el artculo 178 del mismo, donde se seala
que al Jurado Nacional de Elecciones le compete administrar justicia en materia electoral.

Dando hincapi al artculo 181 de la Constitucin vigente, el Jurado Nacional de Elecciones aprecia
los hechos con criterio y conciencia, a mrito de la ley y los principios generales del Derecho en
materias relacionados a la consulta popular (elecciones, referndum) como instancia final y definitiva,
sus sentencias no son revisables, por lo cual no procede ningn tipo de recurso. Por ello cabe recalcar
que el Jurado Nacional de Elecciones ejerce la administracin de justicia correspondiente.

e) El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)

Nuestra Constitucin Poltica de 1993, establece que el Consejo Nacional de la Magistratura es un
rgano independiente regido por una Ley Orgnica, encargado de la seleccin, nombramiento,
mediante evaluacin personal y concurso pblico, tan igual que la ratificacin y sancin de fiscales y



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Balota N 07
jueces; claro est a excepcin de los jueces de paz, los cuales son elegidos por la poblacin; es decir
por medio de una eleccin popular.

El Consejo Nacional de la Magistratura est integrado, en principio, por siete miembros, elegidos por
un perodo de cinco aos. Dichos miembros son electos, en distintas votaciones secretas, por varios
entes Nacionales:

1 Por la Corte Suprema de Justicia.
1 Por la Junta de Fiscales Supremos.
1 Por los miembros de los colegios de abogados.
2 Por los dems colegios profesionales del pas.
1 Por los rectores de las universidades nacionales.
1 Por los rectores de las universidades privadas.

El CNM puede ampliar a nueve el nmero de miembros, en cuyo caso los dos miembros adicionales
se eligen por el propio Consejo, entre listas propuestas por los sectores laborales y empresariales.
Conforme a la Constitucin Poltica peruana de 1993, los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura pueden ser removidos por causa grave, mediante acuerdo del Congreso.

El artculo 154 de la mencionada Constitucin refiere que, el Consejo de la Magistratura se encarga
del nombramiento a jueces y fiscales, de igual modo, ejerce la funcin de ratificarlos cada siete aos y
aplicar la sancin de destitucin en todos los niveles, incluyendo a los vocales de la Corte Suprema de
Justicia y a los fiscales supremos.

La resolucin final, tiene que ser motivada y con previa audiencia del interesado. Como se observa, el
Poder Judicial no podr revisar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, en materia
de evaluacin y ratificacin de jueces ya que sta funcin es propia del mencionado rgano.

f) Comunidades Campesinas y Nativas (CCN)

El artculo 149 de nuestra Constitucin, indica que las autoridades de las Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, ejercen funciones jurisdiccionales en su mbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona.

La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y
dems instancias del Poder Judicial.

Tambin hay que considerar como los rganos involucrados en la administracin de justicia a:

a) El sistema educativo (Facultades de Derecho de las universidades pblicas y privadas)

El marco normativo regula la educacin que imparte el Estado, los organismos descentralizados y los
particulares con autorizacin o reconocimiento de validez oficial. Asimismo reconoce y establece la
facultad de las universidades e instituciones de educacin superior con autonoma para gobernarse
as mismas en los aspectos administrativos y acadmicos de conformidad con el artculo
constitucional.




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La educacin que impartir el Estado ser gratuita, democrtica y deber contribuir al desarrollo
integral del individuo, favorecer el desarrollo de sus facultades y fortalecer la conciencia de la
nacionalidad y la soberana.




b) Los colegios de abogados del pas

La abogaca es una profesin liberal que cumple la funcin social al servicio del Derecho y la justicia,
siendo su objetivo esencial la convivencia social de los hombres como fuente fecunda de paz, libertad,
progreso y bienestar general. El abogado es servidor de la justicia y su deber profesional es defender
los derechos de sus patrocinados, honrando la confianza depositada en su labor, la cual debe
desempearse con estricta observancia de las normas jurdicas y de una conducta tica que refleja el
honor y la dignidad profesional.

c) Polica Nacional del Per (PNP)

La Polica Nacional del Per es una institucin del Estado creada para garantizar el orden interno, el
libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades
ciudadanas. Es profesional y jerarquizada. Sus integrantes representan la ley, el orden y la seguridad
en toda la Repblica y tienen competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacionan con
el cumplimiento de su finalidad fundamental.

La finalidad fundamental de la Polica Nacional del Per es garantizar, mantener y restablecer el orden
interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las
leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia.
Vigila y controla las fronteras.

d) El Poder Ejecutivo

Las entidades del Poder Ejecutivo estn al servicio de las personas y de la sociedad; actan en
funcin de sus necesidades, as como del inters general de la Nacin, establece los principios y las
normas bsicas de organizacin, competencias y funciones del Poder Ejecutivo, como parte del
Gobierno Nacional; las funciones, atribuciones y facultades legales del Presidente de la Repblica y
del Consejo de Ministros; las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales y
Locales; la naturaleza y requisitos de creacin de Entidades Pblicas y los Sistemas Administrativos
que orientan la funcin pblica, en el marco de la Constitucin Poltica del Per y la Ley de Bases de
la Descentralizacin.

e) El Poder Legislativo

Se encarga de la elaboracin de las leyes, as como de ejercer el control poltico a las acciones del
Poder Ejecutivo a travs de varios mecanismos establecidos constitucionalmente. Ejerce, asimismo, la
representacin a travs de las fuerzas polticas con presencia en el Parlamento. El Poder Legislativo
se encuentra materializado en un organismo o entidad que recibe diferentes denominaciones de
acuerdo a cada pas, pero que, sin embargo cumple la misma funcin, la de crear leyes (funcin
legislativa).

Generalmente este organismo recibe el nombre de Asamblea o Congreso Nacional. El Congreso o
Asamblea Nacional se encuentra conformado por un determinado nmero de personas, denominados



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congresistas o parlamentarios, elegidas por un tiempo definido (perodo de 5 aos aproximadamente),
mediante elecciones generales a nivel nacional. En algunos Estados, los miembros del Poder
Legislativo se renen en una sola cmara (congreso de tipo unicameral), mientras que en otros
Estados, los miembros son separados en dos cmaras distintas (congreso de tipo bicameral), que
funcionan simultneamente. Los congresos que cuentan con dos cmaras distintas normalmente se
componen de una Cmara Baja o Cmara de Diputados, y una Cmara Alta o Senado.

f) La Academia de la Magistratura

La Academia de la Magistratura es una persona jurdica de derecho pblico interno que forma parte
del Poder Judicial. Goza de autonoma administrativa, acadmica y econmica. La Academia de la
Magistratura tiene por objeto:

La formacin acadmica de los aspirantes a cargos de magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico.

La capacitacin acadmica para los ascensos de los magistrados del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico.

La actualizacin y perfeccionamiento de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico.

La Academia tiene su sede principal en la ciudad de Lima. Realiza sus actividades en todo el territorio
de la Repblica. Por acuerdo de su Consejo Directivo puede establecer sedes subsidiarias en otras
ciudades del territorio nacional. Est conformada por los siguientes rganos:

Rectores:
- Consejo Directivo.

Ejecutivos:
- Director General.
- Director Acadmico.
- Secretario Administrativo.

De apoyo:
- Comit Consultivo.
- Consejo Acadmico.

g) Los litigantes

Se aplica a la persona o a la institucin que se enfrenta a otra persona o institucin en un juicio por
una diferencia de opiniones o intereses.

1.3. Sistema de administracin de justicia

Denominado sistema de administracin de justicia, porque involucra a rganos e instituciones encargadas de la
imparticin de justicia. Dicho sistema por lo general es atribuido al Poder Judicial, que forma el tercer poder del
Estado en la clsica divisin estructural.

A diferencia del Ejecutivo y el Legislativo, el Poder Judicial carece de atribuciones polticas en el sentido exacto
del trmino y podemos mencionar ms al contrario que el Poder Judicial realiza labores legislativas al emitir



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Balota N 07
fallos, sentencias, resoluciones, autos, etc. a favor de las partes, es decir normativiza la resolucin de conflictos
de las partes; el ejercicio de la funcin o potestad jurisdiccional, que consiste en solucionar conflictos entre
personas e instituciones, recurriendo a las leyes para resolverlas y a la fuerza pblica para hacer cumplir sus
sentencias.

Impartir justicia no slo implica solucionar conflictos, sino lograr a travs de los fallos emitidos la paz social, y
con ello, hacer posible el funcionamiento de un sistema democrtico y de Estado Constitucional.

Marcial Rubio Correa evoca que: el Poder Judicial es el rgano del Estado encargado de administrar justicia.
Es el encargado de ejercitar la funcin jurisdiccional del Estado, que consiste en decidir derecho, esto es, que el
Derecho en los casos sometidos a su resolucin sern solucionados a travs resoluciones judiciales
10
.

a) Estructura de la administracin de justicia

La Constitucin vigente en su artculo 143 menciona que: el Poder Judicial est integrado por rganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nacin, y por rganos que ejercen su gobierno
y administracin. Los rganos jurisdiccionales son: La Corte Suprema de Justicia y las dems cortes y
juzgados que determine su ley orgnica.

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con jurisdiccin en todo el territorio nacional, se
organiza en salas para la administracin de justicia.

Las cortes superiores de justicia, en los respectivos distritos judiciales, tambin se organizan en
salas.

Los juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas dentro de los cuales tienen su
competencia. Dichos juzgados pueden ser civiles, penales, de trabajo, agrarios y de familia.

Los juzgados de paz letrados, en la ciudad o poblacin de su sede.

b) Caractersticas de la administracin de justicia

La caracterstica ms importante consiste en que las sentencias finales emitidas por los rganos con
potestad de administrar justicia, obtienen la calidad de cosa juzgada y, una vez que han llegado a tal
situacin, deben ser ejecutadas y cumplidas sin demora ni modificaciones. Esto otorga al Poder Judicial
la ltima y definitiva decisin en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en las materias que son de su
competencia.

1.4. Problemas de la administracin de justicia

Con el objeto de determinar la problemtica del Sistema de Administracin de Justicia (SAJ) se realizaron
varios trabajos, siendo el primero la sistematizacin de la informacin de fuente secundaria que haba sido
materia de publicaciones peridicas (fsicas y electrnicas), trabajos de investigacin, entre otros
11
.

La problemtica de la administracin de justicia en nuestro pas no tuvo copiosa investigacin, ya sea por
intereses particulares o prohibiciones efectuadas por representantes del gobierno. Motivo por el cual se cuenta
apenas con algunas informaciones realizadas en las ltimas dcadas de los aos sesenta, que permitieron

10
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 49
11
Pgina web oficial del Ministerio de Justicia.: http://www.minjus.gob.pe/



8

Balota N 07
lograr aproximaciones empricas sobre el tema. Cabe recalcar que la comisin encargada de su redaccin fue la
de la Reforma Judicial, establecida al interior de la Corte Suprema durante ese perodo.

Luis Pasara
12
, public un interesante trabajo el mes de agosto de 1980, donde recauda la percepcin de la
poblacin respecto de la administracin de justicia, a la cual califica como deplorable y atroz.

En la dcada de los ochenta, la problemtica se extendi y la administracin de justicia continu siendo uno de
los temas que provoc mayores protestas por parte de la opinin pblica. La lentitud, el prevaricato, la
elitizacin de la justicia y la corrupcin constituyeron los principales sntomas del problema.

Asimismo, en la dcada de los aos noventa, la realidad no vari sustantivamente. Subsistieron problemas
como la intervencin de los poderes polticos, la falta de independencia, la ausencia de recursos y la corrupcin
de jueces
13
.

Estos males no han podido superarse luego del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, a pesar que una de las
razones para ser llevadas a cabo fue la catica situacin de la administracin de justicia.

La encuesta del grupo APOYO, realizada en Lima y publicada el mes de diciembre del 1993, reflej el nimo de
la poblacin al respecto: slo uno de cada cinco limeos confiaba en alguna medida en el Poder Judicial,
incluyendo a quienes lo califican como confiable (5%) y algo confiable (14%), mientras que 40% lo sealaba
como poco confiable y un 32% como nada confiable. Entonces la gestin del Poder Judicial recibi una
calificacin de 2.8 en una escala donde 1 equivale a muy mala y 5 a muy buena. Dentro de la encuesta
realizada por el grupo APOYO la corrupcin fue mencionada por el 51% de la poblacin como el principal
problema, seguido de un 12% que sealaba que el problema era la interferencia poltica y finalmente un 9%
mencion el bajo presupuesto.

Por otro lado, Enrique Bernales Ballesteros hace referencia a la serie de problemticas en cuanto a la
administracin de justicia, seala que, dicho problema no es reciente, sino se arrastra desde los aos 80 y 90,
sin embargo, es un problema que supera los orgenes de la Repblica. Para 1997, en una encuesta realizada
por la empresa DATUM se refleja que el 46.6% de los peruanos consideran que el Poder Judicial es ms
corrupto que antes que se iniciara la reforma y el 40.9% asegura que los juicios se resuelven en forma lenta y
engorrosa, cara e injusta
14
. No obstante, aclaramos que las encuestas realizadas constituyen slo
percepciones del pueblo, lo que no significa que sea un juicio lgico, se trata simplemente de una referencia.

En suma, los problemas ms resaltantes pese a las sucesivas reformas implementadas son:

a) La independencia del sistema de administracin de justicia

El mal funcionamiento de la administracin de justicia radica en la carencia de una independencia
judicial, que ha venido demostrando a lo largo de la historia la subordinacin al poder poltico.

Sucede, que los criterios de decisin del Poder Judicial no deben entrar en consideraciones sesgadas
en trminos poltico-partidarios, debiendo diferenciarse de los poderes polticos (Ejecutivo y
Legislativo), por programas y una filosofa de gobierno propio.


12
PASARA, Luis. La Administracin de Justicia en Amrica Latina. Editorial. Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo. Lima-Per. 1980. Pg.
197.
13
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 598.

14
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Veinte aos despus. Editorial IDEMSA. Sexta edicin. Lima-Per 2012. Pg. 619



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Balota N 07
Esto garantizara que las personas estuvieran amparadas frente a los excesos del poder poltico,
debiendo ser el Poder Judicial aquel que otorgue tal amparo por ser independiente y no encontrarse
sujeto a intereses polticos, teniendo la capacidad de hacer respetar y hacer cumplir las sentencias
que dicta. Adems se debe anotar que slo debieran ingresar a estos cargos los juristas del ms alto
nivel formativo y tico.

Actualmente, sin un adecuado y slido sistema de justicia, ningn pas podr dar el gran salto a la
modernidad, porque no existira seguridad jurdica y menos paz social.

b) El costo de la justicia

Si la justicia es cara, la poblacin cae en indefensin real, porque no podr ejercer su derecho de
acudir a los tribunales. Estos costos son calculados en base a diversos elementos: el tiempo que
pierde el litigante en diversas gestiones, actuaciones judiciales, duracin real de la litis, etc., que
pueden medirse incluso en trminos del lucro cesante en sus ingresos por faltas al trabajo. Asimismo,
hay que tomar en cuenta diversos gastos secundarios al proceso pero directamente vinculados:
movilidad, alojamiento, alimentacin entre otros, que tienen que hacerse de todas maneras cuando los
tribunales de apelacin tiene funcionamientos tardos y estn ubicados lejos del domicilio del litigante.

Luis Pasara afirma que: un rasgo especfico de la desconfianza en la administracin de justicia tiene
que ver con la mercantilizacin, lo que nos lleva a sostener que la justicia tiene un precio: el primero
son los gastos legales, que no incluyen la corrupcin, el segundo est compuesto por coimas y
remuneraciones ilegales solicitados por los operadores del sistema que en la mayora de los casos
son indispensables para alcanzar la justicia
15
.

Es te problema, posee importancia porque no slo se pone en cuestin la gratuidad de la justicia,
sino tambin el de la democracia. Se sostiene con razn que la eficacia y transparencia de la
democracia radica en el funcionamiento total de la justicia, cuando los ciudadanos acudan a ella para
solicitar su proteccin.

Por otro lado un rasgo especifico de la desconfianza en la administracin de justicia tiene que ver con
su mercantilizacin, lo que lleva a sostener que la justicia tiene un precio: los gastos legales
propiamente dichos; y las coimas y remuneraciones ilegales.

Por estas razones, los ciudadanos de niveles econmicos altos, y ms an los de recursos escasos
recurren cada vez a diversos sistemas de arbitraje, en tanto que los otros sectores se han impuesto
modalidades de justicia popular.

c) Intervencionismos y reorganizaciones

Una de las deficiencias del Poder Judicial es la falta de adecuados sistemas de informacin y
perfeccionamiento en materia jurisdiccional. Por otro lado, el recargo de labores, la carencia de
medios y la falta de estmulos; algunos juzgados carecen de una biblioteca especializada, en algunos
distritos judiciales no llega el Diario Oficial, con lo que los magistrados no pueden estar actualizados
en materia legislativa y terica. Este desliz de esta situacin no puede imputarse exclusivamente a los
magistrados, la razn de ello se encuentra en el inadecuado tratamiento que siempre se le dio al
Poder Judicial. No obstante, el problema de la administracin de justicia no es bsicamente
responsabilidad de hombres.

15
PASARA, Luis. Ob. Cit. Pg. 202.




10

Balota N 07

La Constitucin de 1993 dispone la implementacin de la Academia Nacional de la Magistratura,
encargada de la formacin y capacitacin de jueces y fiscales, sin embargo con leyes como la
N26623 ha comprendido dentro de los alcances de la reorganizacin del Poder Judicial, enervando
las competencias de su rgano rector y sometiendo su funcionamiento a la autoridad del Secretario
Ejecutivo de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, anuncindose con ello una voluntad de control
poltico sobre esta Academia de la Magistratura
16
.

El equivocado tratamiento a estos problemas se observa en la pretendida reorganizacin del Poder
Judicial, que se intent realizar a propsito del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, con el cual se
destituy mediante el Decreto Ley N 25446 a 41 vocales superiores, 6 fiscales superiores, 53 jueces,
24 fiscales provinciales y 10 jueces de menores de los distritos judiciales de Lima y Callao. A la par
con esta reorganizacin se conform una Comisin Evaluadora integrada por tres vocales de la Corte
Suprema, encargados de investigar la conducta funcional de los referidos magistrados.

Posteriormente, a travs del Decreto Ley N 25797 se comprendi dentro de los alcances del proceso
de evaluacin a los secretarios y relatores de la Sala, oficiales auxiliares de justicia, secretarios
generales, secretarios administrativos de Corte y personal auxiliar y administrativo del Poder Judicial.

Luego el Congreso Constituyente Democrtico se vio en la necesidad de nombrar un Jurado de Honor
de la Magistratura, cuya primera medida se realiz en la labor de revisin de las solicitudes de
rehabilitacin de los magistrados separados el 5 de abril, pero inexplicablemente dicho informe lleg a
archivarse.

Otro aspecto que confirma el inadecuado manejo del Poder Judicial, lo constituyen los errores en
torno a su Ley Orgnica, sancionada en el gobierno de Alberto Fujimori en enero de 1992 y que fue
modificada por una comisin semisecreta que termin por deformarla y alterarla sin mucha calidad.
Estas modificaciones constituyeron una serie de atropellos, entre ellos el nombramiento del nuevo
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y la prrroga del mandato del presidente de la Corte Suprema.

En conclusin, los problemas seculares de la justicia en el Per son notorios. Lo grave es que en vez de
encararlos en base a criterios de consenso, se sigue manteniendo una voluntad sumisa e instrumental por parte
de los miembros del Poder Judicial. Por todas estas razones, la poblacin tanto de los altos como de bajos
ingresos recurra cada vez ms, los primeros a diversos sistemas de arbitraje
17
, fuera del aparato formal de
administracin de justicia, mientras que en los otros sectores se han impuesto las modalidades de justicia
popular o comunal, donde los pobladores de bajos ingresos implementan formas propias para resolver sus
conflictos.


2. La administracin de justicia en la Constitucin Poltica de 1993

Las normas sobre el aparato de administracin de justicia en la Constitucin Poltica actual comprenden tres
campos. En primer lugar, la composicin y funciones principales del Poder Judicial; en segundo lugar, el
reforzamiento del Consejo Nacional de la Magistratura; y, por ltimo, el tratamiento del Ministerio Pblico.
Incidentalmente, y para efectos de las resoluciones denegatorias del habeas corpus y de la accin de amparo,
interviene como tribunal de casacin el Tribunal Constitucional, una vez agotada la va judicial.


16
GACETA JURDICA. La Constitucin Comentada. Editorial GACETA JURDICA. Primera edicin. Lima-Per 2005. Pg. 604.
17
Institucin reconocida con la Ley de Arbitraje N26572, 3 de enero de 1996.



11

Balota N 07
Este punto trata indistintamente del rgano Judicial como poder del Estado y de la administracin de justicia
asimilando sta automticamente a aqul. Ello es un error porque, si bien el inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin de 1993 establece que es principio de la funcin jurisdiccional su unidad, en la realidad esta norma
no dice la verdad, pues la administracin de justicia es compartida por los siguientes rganos:

El Poder Judicial al que indiscutiblemente se le encarga.

El Tribunal Constitucional, que ejerce jurisdiccin en la accin de inconstitucional y tambin, como
ltima instancia previas (artculo 202 de la Constitucin de 1993).

El Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referndum y otro tipo de consultas
populares.

El Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces cuyas
resoluciones tampoco pueden ser revisadas judicialmente (artculo 142 de la Constitucin de 1993).

Los tribunales militares en aplicacin del artculo 173 de la Constitucin de 1993. Si bien es cierto que la
Corte Suprema casa sus resoluciones segn el artculo 141, ello slo ocurre en casos de imposicin de
pena de muerte. En los dems, estos tribunales tienen jurisdiccin propia y totalmente autnoma.

Siendo as que todos estos rganos ejercen funcin jurisdiccional es coherente exigirles que al ejercitarla
cumplan con los principios y derechos existentes en el artculo 139 de la Constitucin Poltica. Estas normas
son aplicables no slo al Poder Judicial sino a todo otro rgano que ejerza la funcin jurisdiccional porque
precisamente pertenecen a ella. Desgraciadamente, la poca claridad sistemtica de la Constitucin de 1993 en
este punto (que comparte con la que a su turno tena la de 1979), ha hecho que esta conclusin interpretativa
no sea evidente por s misma a partir del texto de la Carta, ya que se mezcla en un mismo captulo las normas
referentes a la funcin jurisdiccional y al rgano judicial
18
.

2.1. Poder Judicial

Marcial Rubio Correa argumenta que, el Poder Judicial es el rgano del Estado encargado de administrar
justicia. Es el encargado de ejercitar la funcin jurisdiccional del Estado, que consiste en decidir derecho, esto
es, que el derecho en los casos sometidos a su resolucin sern solucionados a travs resoluciones
judiciales
19
. Es decir, que el Poder Judicial administra justicia a travs de sus rganos jerrquicos, pues tiene
una organizacin piramidal en cuya cspide est la corte suprema, inmediatamente despus se ubican las
cortes superiores y luego de ellas los jueces de diversa naturaleza. Cada uno de ellos resuelve con su propia
conciencia el caso sometido a su competencia. Pero por el principio jerrquico las cortes superiores revisan las
resoluciones de los jueces y la Corte Suprema las de las superiores. Esto no sucede en todos los juicios pues
para saber la forma en que cada uno de ellos es procesado en la prctica es necesario recurrir a muchas otras
normas procesales.
Es jerrquico porque las instancias superiores pueden revisar las resoluciones de las inferiores no porque
puedan ordenarles sentenciar en tal sentido antes de que lo hagan (despus s pueden hacerlo como por
ejemplo cuando casan una sentencia de tribunal inferior).

En suma el Poder Judicial es la facultad estatal que permite la administracin de justicia a travs de la
aplicacin de las leyes. De este modo, el Estado resuelve litigios, protege los derechos de los ciudadanos y
hace cumplir las obligaciones y responsabilidades inherentes a cada parte de la sociedad. El funcionamiento del

18
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin. Tomo V. Lima-
Per 1999. Pg. 12.
19
dem. Pg. 49.



12

Balota N 07
Poder Judicial, a su vez y al igual que el resto de los poderes, est regido por la Constitucin (que rene las
normas fundamentales que regulan la actividad del Estado).

2.1.1. Monopolio de la administracin de justicia

2.1.1.1. Definicin

El Diccionario Bsico de la Lengua Espaola Planeta-De Agostini define el monopolio como ejercicio, dominio o
posesin exclusivo de una actividad, capacidad o derecho
20
.

El monopolio de la administracin de justicia corresponde, por disposicin constitucional, al Estado, el cual,
considerando a la justicia como fin supremo, deber procurar para su consecucin una organizacin tendiente
al desenvolvimiento eficaz de la funcin jurisdiccional.
21


As, el monopolio de la administracin de justicia, est referida al ejercicio exclusivo de administrar justicia por
parte de los miembros integrantes del Poder Judicial. Por ende la administracin de justicia se ha encontrado y
se encuentra en manos del Poder Judicial; adems las personas que se encuentran en conflicto y que desean
solucionar sus controversias podrn acudir slo a esta instancia. Por ello y muchos otros motivos se habla de
una monopolizacin de la administracin de justicia, como lo seala el artculo 138 de la Constitucin de 1993.

Artculo 138. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Un primer comentario al presente artculo, debe estar referido a su poca coordinacin sistemtica. En efecto, el
primer prrafo no tiene ninguna relacin con el segundo. En verdad, ambos debieron ser artculos separados.

El primer prrafo delega en el Poder Judicial, como un cuerpo unitario, la potestad de administrar justicia, que
emana del pueblo. Esta funcin se cumple con las especificidades y garantas que corresponde de acuerdo a
los procesos que la Constitucin y las leyes establecen. La Carta se est refiriendo, concretamente, a la
capacidad del Poder Judicial de ejercer jurisdiccin.

Sostiene Juan Monroy Glvez que la jurisdiccin es el poder-deber del Estado, revisto para solucionar
conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y tambin la
constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el
derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de
manera ineludible y promoviendo a travs de ellas una sociedad con paz social en Justicia
22
.

Desde los primeros momentos de la teora del Estado, se ha reconocido como uno de los atributos esenciales
de la soberana el de administrar justicia. En tal calidad fue considerado por la teora clsica de divisin de los
poderes y tambin por quienes desarrollaron los principios de la soberana en manos del pueblo. El texto del
artculo 138 recoge esta concepcin, pero la traslada automticamente a una forma semejante a la de la teora
de la representacin y con las limitaciones y responsabilidades sealadas por la Constitucin y por la ley. Sin
embargo, dentro de la teora de la democracia formal y representativa, quienes ocupan los cargos de poder
poltico -Ejecutivo y Legislativo- han sido efectivamente elegidos por el pueblo mediante procesos electorales
por limitada que pueda resultar la expresin popular manifestada en ellos.

20
PLANETA-DE AGOSTINI. Diccionario Bsico de la Lengua Espaola. Editorial Planeta. Tomo I. Barcelona-Espaa 2001. Pg. 940.
21
LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Editorial Alfa. Buenos Aires-Argentina 1963. Pg. 405.
22
MONROY GALVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Editorial Temis. Tomo I. Santaf de Bogot-Colombia 1996. Pg. 213. Citado por BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per. 1999. Pg.633.



13

Balota N 07

En el caso del Poder Judicial, el pueblo -del cual emana la potestad de administrar justicia- no interviene en la
nominacin de los magistrados y, en verdad, sus cargos son adquiridos a travs de procedimientos que tienen
legitimidad constitucional, siendo en este sentido una ficcin su representatividad. Segn la Constitucin de
1993 los jueces son nombrados y ratificados por un rgano independiente, como es el caso del Consejo
Nacional de la Magistratura (artculo 150).

Por otro lado, el segundo prrafo del artculo 138 incorpora a su texto el artculo 236 de la Constitucin de 1979,
mediante el cual se establece la supremaca constitucional sobre las normas de menor jerarqua. En efecto, se
ha mantenido el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por cuya virtud se exige a los
jueces el preferir, en caso de existir incompatibilidad, a la norma constitucional por encima de otras normas
legales. Esta es una institucin reconocida por el constitucionalismo moderno, que convierte a los jueces en los
principales contralores de la legalidad constitucional.

En resumen al Poder Judicial le corresponde ejercer la potestad de administrar justicia, tiene su origen en la
sociedad o pueblo. La responsabilidad de proteger los derechos de las personas y sanciones a sus infractores
debe corresponder a otra rama distinta del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, esta es una consecuencia
de la teora de la Divisin de Poderes.

2.1.2. Control difuso

El control difuso de la Constitucin es en realidad el control judicial de la constitucionalidad de la ley. En el Per
debe citarse como antecedente inmediato de este principio el artculo XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
de 1936
23
. El artculo 236 de la Constitucin de 1979
24
y ms recientemente el artculo 14 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial
25
.

Pero los antecedentes de este sistema de control provienen del judicial review, de origen norteamericano, por
cuya virtud es el rgano jurisdiccional el encargado de cautelar, para un caso concreto, la constitucionalidad de
las normas. El ordenamiento constitucional peruano ha recogido tambin la experiencia europea, impulsada
inicialmente por juristas como Kelsen, que propusieron de manera decidida la instauracin de los tribunales
constitucionales.

Segn Gaona Cruz, citado por Vlamiro Naranjo Meza, este sistema tuvo origen en la distincin hecha por Lord
Edward Coke, en los albores de la monarqua limitada en Inglaterra, entre el Common Law -o derecho comn
fundamental- y la Statutory Law -o derecho legal ordinario-, consistente en que los jueces dejaban de aplicar
disposiciones de este cuando eran contrarias a las de aquella. Luego el sistema se trasplant a Estados
Unidos, con dos principios fundamentales, consagrados en la Constitucin de 1787
26
.

El sistema consiste pues, en que es un juez o un tribunal a quien corresponde el control de la constitucionalidad
de la ley. Se considera que el rgano jurisdiccional debe ser el guardin natural de la legalidad no solo entre los
particulares, sino tambin frente al Estado. En este caso le corresponder decidir sobre si el legislador ha
actuado dentro de los lmites de su competencia constitucional o no. Y lo har mediante los procedimientos
jurisdiccionales ordinarios -publicidad, debates contradictorios, sentencia motivada, etc.- los cuales, de por s,

23
Cdigo Civil de 1936, Art. XXII: Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal se prefiere la primera. Pg. 103.
24
Constitucin Poltica de 1979, Artculo 236: En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la
primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda norma subalterna.
25
Ley Orgnica del Poder Judicial, Artculo 14: De conformidad con el Artculo 236 de la Constitucin', cuando los Magistrados al momento de fallar el
fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una
disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. . Cfr. arto 138 de la nueva Constitucin.
26
NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis S.A. Cuarta edicin. Bogot-Colombia 1991. Pg.327.



14

Balota N 07
constituyen una garanta de imparcialidad, como lo es tambin la propia formacin profesional y tcnica del
juez.

Sin embargo, se han formulado algunos reparos a este sistema, al sostener que no es lo mismo imponer el
respeto a la ley a un particular que someter al Estado, y que hay intereses sobre los cuales nicamente el
Estado est en capacidad de ser juez, siendo delicado someter su apreciacin a una autoridad que no tenga la
responsabilidad del gobierno. Que uno lo quiera o no, dice Burdeau, el derecho reconocido al juez de controlar
la actividad del legislador -cualquiera que sea la moderacin que en ello emplee- har de l una autoridad
poltica. Sin embargo, nada es ms grave en el Estado que la existencia de autoridades oficiosas
27
.

Biscaretti Di Ruffia, por su parte, sostiene que se ha considerado casi siempre que es conveniente mantener
los jueces ordinarios ajenos a la decisin de cuestiones en las cuales no suele faltar cierta dosis poltica; y por
otra parte se ha estimado con frecuencia que la preparacin y la experiencia de los propios jueces, no es
plenamente idnea para decisiones de este gnero
28
. Por lo que, como seala Joseph Barthlemy, es el
parlamento el que juzga la conformidad de su obra con la Constitucin y no los jueces.

Pese a la importancia de estos argumentos, consideramos que el carcter eminentemente jurdico del litigio que
suscita el enfrentamiento o la incompatibilidad entre una norma constitucional y la ley, son suficientes para
justificar que se coloque este control en manos de un rgano jurisdiccional.

El sistema peruano de control de la constitucionalidad es pues mixto; por un lado rescata el control difuso
asignado a los rganos jurisdiccionales para los casos concretos y, por el otro, instituye el Tribunal
Constitucional, cuyas decisiones tienen el carcter erga omnes.

Marcial Rubio Correa escribe que para la correcta aplicacin del control difuso deben mediar las siguientes
consideraciones:

a) Tener en cuenta que incompatibilidad no es lo mismo que diversidad:
Evidentemente, la regla inferior ser diferente a la superior. Si fuera idntica tendra que desaparecer.
Pero diversidad e incompatibilidad son dos conceptos completamente distintos. En la diversidad se
colocan matices o precisiones. En la incompatibilidad, la norma de un rango y del otro son excluyentes
entre s. Slo con incompatibilidad puede funcionar el control difuso.

b) El administrador de justicia tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de encontrar
compatibilidad entre las dos normas en conflicto. Si existiera tal posibilidad, no se debe preferir la
norma superior y no aplicar la inferior. En otras palabras, el control difuso debe ser aplicado con
criterio restrictivo.

c) El control difuso slo puede ser aplicado cuando existe un conflicto real y concreto de intereses en el
cual se deba discernir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma inferior. El control difuso
no se ejercita en abstracto, porque ello equivale a una declaracin de inconstitucionalidad a travs de
la accin correspondiente, que debe ser ventilada dentro del respectivo proceso por el Tribunal
Constitucional
29
.


27
BURDEAU, Georges. Tratado de Ciencia Poltica. Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial
Temis S.A. Cuarta Edicin. Bogot-Colombia 1991. Pg.357.
28
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional Citado por NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas.
Editorial Temis S.A. Cuarta edicin. Bogot-Colombia.1991 Pg. 362.
29
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. PUCP. Tomo V. Fondo Editorial. Primera edicin. Lima-Per 1999 Pg.16. Citado
por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 635.



15

Balota N 07
2.1.3. Principios y derechos de la funcin jurisdiccional

El artculo 139 de la Constitucin ha agrupado bajo la denominacin de principios y derechos a un conjunto de
dispositivos referentes a la funcin jurisdiccional. La Constitucin de 1979 norm esta materia en su artculo
233, bajo la denominacin de garantas de la administracin de Justicia, que parece un concepto ms
adecuado, puesto que se trata de dispositivos que pueden invocarse y hacerse efectivos materialmente
30
.

Son principios porque regulan la conducta de todos aquellos involucrados: partes de un proceso, magistrados
judiciales, fiscales, abogados, medios de comunicacin, otros poderes del Estado en la medida que tengan que
ver con el proceso, etc. Nadie puede dejar de obedecerlos y en este sentido son normas de orden pblico, con
todas las consecuencias que ello tiene en el derecho. De otro lado son derechos. Si bien la Constitucin no
establece especficamente derechos de quien, se debe entender que lo son de las personas que tienen que ver
con la administracin de justicia como parte interesada. En este sentido pueden ser invocados mediante las
garantas constitucionales establecidas. A ellos debemos entender que se refiere entre otros el artculo 3 de la
Constitucin cuando dice que la enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los
dems que la Constitucin garantiza [].

Por lo dems, para nosotros es evidente que en cada asunto de todos los rganos mencionados en el cual est
involucrada una decisin jurisdiccional, estas garantas son total y plenamente aplicables, y que no sera vlido
reducir su aplicacin slo a los procesos de los tribunales ordinarios porque eso sera una aplicacin
equivocada de la interpretacin sistemtica por ubicacin de la norma. Estas normas pertenecen al mbito
jurisdiccional del Estado dondequiera que ocurra y no slo al que ocurre dentro del Poder Judicial.

Los principios y derechos de la funcin jurisdiccional son:

Inciso 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse funcin jurisdiccional alguna independiente, con excepcin de la militar y la
arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

Nos hemos referido a la materia de este inciso al comentar el artculo 138. La teora del constitucionalismo
moderno ha profundizado el tema. Al respecto, Hctor Fix-Zamudio desarrolla una interesante teora sobre el
principio del derecho a un juez natural, segn la cual ste forma parte del derecho de defensa
constitucionalmente reconocido e integra de manera sustantiva el debido proceso legal
31
. En trminos
concretos, un juez natural es aquel magistrado que goza de jurisdiccin y competencia para avocarse al
conocimiento de un proceso.

La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional es un concepto bsico de las garantas constitucionales.
Anbal Quiroga ensaya una definicin del concepto y su relacin con el derecho al juez natural, al establecer
que, mediante este principio, nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, natural, a la vez que dentro de
la misma nadie puede ser derivado del juez natural que conforme a la ley de la materia le corresponda de modo
previo y objetivo
32
.


30
Conexo a este toma vale consultar QUIROGA LEON, Anbal: Los Derechos Humanos, el Debido Proceso y las Garantas Constitucionales de la
Administracin de Justicia. En: La Constitucin Peruana y sus Problemas de Aplicacin. Lima-Per. Citado por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La
Constitucin de 1993: Anlisis Comparado. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 635.

31
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Los problemas contemporneos del Poder Judicial. Editorial UNAM. Mxico 1986. Pg. 39.
32
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Los problemas contemporneos del Poder Judicial. Editorial UNAM. Mxico 1986, p. 39.



16

Balota N 07
A su turno, Juan Monroy Glvez sostiene con acierto que el principio de la unidad y exclusividad significa que
nadie puede irrogarse en un Estado de Derecho la funcin de resolver conflictos de intereses con relevancia
jurdica, sea en forma privada o por acto propio. Esta actividad le corresponde al Estado a travs de sus
rganos especializados; ste tiene la exclusividad del encargo. El principio significa, adems, que si una
persona es emplazada por un rgano jurisdiccional, debe someterse necesariamente al proceso instaurado
contra l. Es ms, para cuando el proceso acabe dicha persona estar tambin obligada a cumplir con la
decisin que se expida en el proceso del cual formo parte. En cualquiera de ambos casos, ni su actividad ni su
omisin podr liberarla de la obligatoriedad de cumplir con lo que se decida. Podr ser compelida a ello, por
medio del uso de la fuerza estatal
33
.

Si esto es as, ninguna persona puede ser sometida a juicio ante autoridad que no haya recibido la calificacin
para juzgar. En esa medida, estn prohibidos -con las excepciones establecidas por la propia Constitucin- los
tribunales especiales fuera del aparato judicial y los procesos por delegacin o comisin. Adicionalmente,
subsiste la imposibilidad de crear fueros especiales en razn de la calificacin predeterminada de personas o
grupos de personas.

Mediante lo mencionado, se establece la conformacin unitaria del Poder Judicial; esto es, se prohbe la
instauracin de fueros privativos. El texto nico ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial reafirma tal
criterio, agregando adems en el artculo 1 que no existe ni puede instituirse jurisdiccin alguna independiente
del Poder Judicial, con las excepciones a las que hacemos mencin.
Segn el precepto constitucional, slo pueden admitirse como distintos del fuero ordinario, por va de
excepcin, el fuero militar -que tiene jurisdiccin sobre los miembros de las Fuerzas Militares y de la Polica
Nacional en los delitos de funcin; sobre quienes infrinjan el servicio militar obligatorio; y, sobre los civiles en los
delitos de traicin a la patria en caso de guerra y de terrorismo, segn el artculo 173 de la Constitucin y la
jurisdiccin arbitral que est legislada por la Ley N 26572, del 5 de enero de 1996, Ley General de Arbitraje.

La acotada norma establece la posibilidad de someter a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposicin, as como aquellas referidas a
materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra
promoverse. El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de derecho cuando los rbitros resuelven la
cuestin controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven de acuerdo a sus
conocimientos y leal saber y entender.

Por otro lado, debemos hacer mencin a la Ley N 26662, del 22 de setiembre de 1996, Ley de competencia
notarial en asuntos no contenciosos. Mediante este dispositivo los interesados pueden recurrir indistintamente
ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar los siguientes asuntos: rectificacin de partidas, adopcin de
personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobacin de testamentos y sucesin intestada. Si se
recurre al Poder Judicial, es competente el Juez de Paz Letrado y el proceso se sujeta, como es lgico, a las
normas del Cdigo Procesal Civil.

Una interrogante que deriva del dispositivo citado es si es que la norma afecta el principio constitucional que
establece la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. La Carta slo autoriza ejercerla, en va de
excepcin, al fuero militar y a la jurisdiccin arbitral. En este caso, y en una primera lectura, la competencia
notarial estara afectando el principio glosado. La Constitucin no prev ningn otro mecanismo jurisdiccional
de resolucin de conflictos, aun cuando los asuntos sean no contenciosos. En la prctica, los notarios estaran
ejerciendo jurisdiccin y sustituyndose a la competencia de los tribunales. Sin embargo, la norma puede ser
calificada de positiva debido a la carga procesal no resuelta por los tribunales ordinarios.


33
MONROY GALVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I. Editorial Temis. Santaf de Bogot-Colombia 1996, Pg. 81. Citado por BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg.634.



17

Balota N 07
Las derivaciones prcticas del dispositivo constitucional son claras y concluyentes en el siguiente sentido:

a) La funcin jurisdiccional es slo una y se ejerce de manera unvoca por el rgano constitucionalmente
facultado para ello. El Ejecutivo y el Legislativo no pueden ejercer funcin jurisdiccional; estn
prohibidos de avocarse al conocimiento de causa pendiente y tampoco pueden intervenir en el
procedimiento ni mucho menos desconocer sus resoluciones y pretender abstenerse de cumplirlas y
someterse a sus efectos.

b) La exclusividad complementa el concepto de la unidad, en el sentido de que la administracin de
justicia es exclusiva del Poder Judicial y al mismo tiempo excluyente respecto de cualquier otro
rgano u organismo.

c) La funcin jurisdiccional es orgnica y jerrquicamente establecida; por consiguiente, no existe ni
puede existir jurisdiccin alguna independiente, salvo las especficamente exceptuadas por la propia
Constitucin, como son la militar y la arbitral. Pero hay ms, porque la justicia militar, como en su
caso la arbitral, no son autnomas ni pueden erigirse al margen y en forma competitiva con la justicia
ordinaria. Actan de acuerdo con sus leyes en el mbito material al que la Constitucin les faculta.
Determinadas decisiones pueden ser conocidas y resueltas por la Corte Suprema.

Inciso 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio
de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efectos resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimiento en trmite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecucin. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracias ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no
debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional, ni surte efecto jurisdiccional alguno.

Ral Chanam Orbe seala que la funcin jurisdiccional es independiente. Estando en trmite un proceso
judicial, ninguna autoridad u organizacin puede avocarse a su conocimiento, ni inferir en el ejercicio de la
funcin.

En lo concerniente a la prohibicin que pesa sobre toda autoridad para modificar sentencias judiciales o retardar
su ejecucin. No obstante, funciona como excepcin el derecho de gracia con la modalidad del indulto o
amnista.
Por su parte el derecho de investigacin del congreso queda a salvo pero sin interferir los procedimientos
judiciales, ni dictar disposiciones de naturaleza jurisdiccional.
34


Asimismo, podemos analizar el presente inciso desde dos perspectivas:

Perspectiva orgnica:

Los rganos que ejercen jurisdiccin no dependen de ningn otro en el ejercicio de tal funcin. El mandato de
la Constitucin es que tengan total independencia.

El concepto de independencia tiene que ser no slo formal, sino tambin real porque atae no a la estructura
de funciones sino a la manera como la funcin jurisdiccional es ejercitada. Esto quiere decir que tanto el rgano
jurisdiccional como el ciudadano interesado, y todos aquellos que deben velar por el cumplimiento de la
Constitucin y la legalidad entre los cuales estn en el Congreso, el Ministerio Pblico y la Defensora del

34
CHANAM ORBE, Ral. Conocimiento Bsico de la Constitucin. Editores E.I.R.L. Primera edicin. Lima-Per 2004 Pg.195.



18

Balota N 07
Pueblo tienen el deber de garantizar que la administracin de justicia se ejerza con total independencia
orgnica de Derecho y de hecho.

El deber que tratamos incluye rechazar las presiones que puedan venir del Estado como, por ejemplo,
presiones directas del Ejecutivo o del Legislativo y presiones indirectas como el manejo arbitrario de la
asignacin de recursos presupuestales y otras maniobras ilcitas de esta naturaleza que puedan influir en las
decisiones jurisdiccionales.

Perspectiva funcional:

En el sentido que cada persona que ejerce la jurisdiccin debe mantener su independencia de criterio, inclusive
frente a los superiores jerrquicos. As, un juez puede emitir una sentencia que sea revisada luego por una sala
de su Corte Superior pero, al emitirla, no debe recibir presiones de dicha Corte sino resolver segn su propio
criterio. Desde luego, parte de su criterio ser tomar en cuenta la jurisprudencia que las instancias superiores
consideran como precedente obligatorio. Puede ser que vayan contra su conciencia, pero el precedente
jurisprudencial forma parte del Derecho tanto como el texto de una norma o de la propia Constitucin y, en tal
sentido es norma jurdicamente obligatoria. A lo que nos referimos aqu es a que no debe aceptar (ni el superior
pretender), ejercer influencia en la manera como su conciencia aprecie los hechos y el Derecho aplicable.

Inciso 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

El presente inciso contiene una de las garantas ms importantes del ejercicio de la funcin jurisdiccional, el
debido proceso, que se encuentra regulado por la legislacin nacional e internacional, llegando a ser
considerada un derecho humano inherente a la persona.

El debido proceso es la garanta constitucional, por la cual todo justiciable tiene derecho a la defensa, con
respeto de las normas procesales preestablecidas
35
, esto es que:

Toda persona tiene derecho a ser oda en un tribunal en referencia a sus derechos constitucionales, sus
dems derechos y obligaciones y a las acusaciones que les hagan.

Todas las personas son iguales ante los tribunales.

Debe ser un tribunal imparcial e independiente.

Debe ser un tribunal previamente establecido para la materia.

La persona tiene derecho a un intrprete para entender y hacerse entender debidamente.

Los procedimientos judiciales, como regla general, sern pblicos aunque se admiten ciertas
excepciones razonables a este principio.

La persona debe ser debidamente informada de lo esencial del proceso.

Existe derecho a la defensa y a prepararla adecuadamente.

35
Cdigo Civil de 1984. Jurista Editores. Lima-Per 2011. Pg. 455.



19

Balota N 07

Las personas deben ser juzgadas sin dilaciones excesivas.

Derecho a interrogar a los testigos de cargo y a presentar testigos de descargo.

Nadie est obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable
36
.

Ral Chanam Orbe sostiene que, el debido proceso son las garantas mnimas que requiere una persona
para ser investigado o procesado (derecho de defensa, pluralidad de instancia, presuncin de inocencia, etc.),
en tanto la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de la persona a que el Estado le proporcione una justicia
idnea, imparcial y oportuna a sus demandas o pretensiones. Dentro de estos postulados el juez natural es una
condicin de lo predecible de una justicia imparcial.

Asimismo, el presente inciso refiere sobre la tutela jurisdiccional, entendida esta como el derecho que poseen
todas las personas (naturales o jurdicas) de solicitar la proteccin jurdica del Estado, es denominado tambin
derecho de accin.

Inciso 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.

Los procesos judiciales por responsabilidad de los funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio
de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre
pblicos.

Esta es una disposicin que cobija a otro de los principios bsicos de la ciencia procesal: la publicidad de los
juicios. Anbal Quiroga apunta que este concepto responde a un principio procesal, dentro de los llamados
principios formativos del proceso, cual es el principio de la oralidad, ntimamente ligado con el principio de la
inmediacin, pues no puede entenderse una audiencia pblica en la que las partes no estn en directo contacto
con sus juzgadores
37
.

Por su parte, Juan Monroy Glvez dice, acerca del principio de publicidad que esta vez el concepto no est
tomado en el sentido de la difusin, sino simplemente en un sentido contrario a reservado. La actividad procesal
es una funcin pblica, en virtud de lo cual, constituye una garanta de su eficiencia que los actos que la
conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien quisiera conocerlos. El servicio de
justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad de que su actividad se desenvuelve en un ambiente de
claridad y de transparencia. Por ello, no hay mejor medio de convertir en actos pblicos todas sus actuaciones.
Este conocimiento por parte de los justiciables de la actividad judicial, les concede la seguridad de que el
servicio se brinda correctamente
38
.

En realidad, lo que establece la publicidad es la necesidad de no negar a conocimiento pblico la actuacin de
los rganos jurisdiccionales que administran justicia. En una sociedad cada da ms dependiente de la
informacin y del conocimiento inmediato de los hechos que otorgan revolucionarios mtodos informativos,
sera un verdadero despropsito implementar procedimientos reservados o privados que, por lo dems, estn
alejados de la realidad social y de la participacin ciudadana, que siempre es necesaria para un adecuado
desempeo de la administracin de justicia.


36
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin. Tomo V.
Lima-Per 1999. Pg. 53.
37
QUIROGA LEON, ANIBAL. Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. En La Constitucin diez aos despus. Instituto Constitucin
y Sociedad - Fundacin Friedrich Naumann. Lima- Per 1989. Pg. 313.
38
MONROY GALVEZ, Juan. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica. Primera edicin. Tomo V. Lima-Per
1999. Pg. 84.



20

Balota N 07
La Ley Orgnica del Poder Judicial tambin consagra el principio de publicidad, al que se le ha anexionado el
derecho de anlisis y crtica de las decisiones judiciales, que tambin goza de reconocimiento constitucional
(inciso 20 del artculo 139)
39
.

Inciso 5. Motivacin escrita de las resoluciones judiciales.

La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Sentencia no motivada es instrumento fcil de manipulacin en manos tanto del juzgador como de terceros que
puedan incluir en l, directa o indirectamente. Adems, cada sentencia sirve de precedente (vinculante o
simplemente ilustrativo pero no poco importante) para la resolucin de casos sucesivos. Este carcter de
precedente es imposible de aplicarse si es que la sentencia no tiene fundamentos.

Juan Monroy Glvez incide en la importancia que la fundamentacin tiene para los derechos de quienes se
hallan sometidos a jurisdiccin y para la coherencia total del proceso en la medida que, la fundamentacin del
juez exige fundamentacin de las partes y de otros intervinientes.

Este autor aade adems, respecto al principio de la motivacin de las resoluciones judiciales, que no hace
ms de dos siglos los jueces no estaban obligados a fundamentar sus decisiones es decir ejercan su funcin y
resolvan a partir de su intuicin de lo justo. Todo el sistema de resolucin de conflictos se sustentaba en cun
afinada tuviera un juez su sindresis. Sin embargo, una de las conquistas ms importantes, no solo procesales
sino del constitucionalismo moderno, ha consistido en la exigencia dirigida al juez en el sentido de que debe
fundamentar todas y cada una de sus decisiones, salvo aquellas que, por su propia naturaleza, son
simplemente impulsivas del trnsito procesal.

Asimismo, establece que una exigencia de este tipo impone a los otros protagonistas del proceso una serie de
deberes. As, las partes debern sustentar todas las peticiones que formulen, o todas las absoluciones que
realicen a los planteamientos de la otra parte. Asimismo, las partes debern fundamentar los medios
impugnatorios que usen, garantizando as un sistema procesal coherente lgico y racional
40
.

Por su parte, Anbal Quiroga destaca la mejor defensa que puede ejercitarse a travs de la fundamentacin de
las sentencias lo que muestra, de paso, la vinculacin entre estas dos garantas (la defensa est ubicada en el
inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin).

Quiroga seala adems que, mientras que frente a la fundamentacin hay posibilidad de refutacin, y por lo
tanto de un ms amplio ejercicio del derecho de defensa, frente a la decisin inmotivada ello no es posible. Esto
hace que, por ejemplo, tanto en el derecho comparado como en el nacional, en materia penal se haga
necesario instruir al acusado con la mayor explicitud de los cargos que contra l se han formulado. La
excepcin est dada con las resoluciones judiciales de mero trmite que no requieren (ni es posible darle)
fundamentacin alguna o de las actuaciones judiciales incluidas dentro del trmite administrativo judicial o
dentro de la denominada jurisdiccin voluntaria
41
.


39
La Ley Orgnica del Poder Judicial dice a la letra: Artculo 10. Toda actuacin judicial es pblica, con las excepciones que la Constitucin y las leyes
autorizan.

40
MONROY GALVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Editorial Temis y de Belaunde y Monroy. Tomo I. Santaf de Bogot 1996. Pg. 856. Citado por
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin. Tomo V.
Lima-Per 1999. Pg. 75.
41
QUIROGA LEN, Anbal. Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. varios autores. La Constitucin diez aos despus.
Constitucin y Sociedad y Fundacin Friedrich Naumann, Lima-Per 1989 pg. 316.



21

Balota N 07
La motivacin debe ser escrita para que quede constancia de ella. Existen dos elementos en esta motivacin: la
ley aplicable, que debe ser identificada por el juez, y los fundamentos de hecho, es decir, los hechos en base a
los cuales llega a la decisin que ha formulado (y que, obviamente deben haber sido probados en el proceso).
Los decretos de mero trmite son los que deben ser dictados para hacer avanzar el procedimiento, sin que en
ellos se contenga ninguna decisin del juez: todos los decretos de mero trmite los hace para cumplir la ley
procesal son formas, no asuntos de fondo.
En suma, esta garanta procesal es vlida e importante para todo proceso judicial. El Juez est sometido a la
Constitucin, adems debe apoyarse en la ley y en los hechos probados en juicio. Los jueces estn pues
constitucionalmente obligados a fundamentar sus resoluciones y sentencias, basada en los fundamentos de
hecho y de derecho, se ha establecido que todo mandato judicial de detencin, debe estar prolijamente
sustentado, pues se va a privar de un derecho fundamental a un ser humano.

Inciso 6. Pluralidad de instancias.

El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garanta consustancial del derecho al debido proceso,
mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un rgano
funcionalmente superior, y de esa manera se permite que lo resuelto por aqul, cuando menos, sea objeto de
un doble pronunciamiento jurisdiccional
42
.

Segn Ral Chanam Orbe sostiene que todo proceso debe tener ms de una instancia, puede ser doble
inclusive puede haber un Recurso Extraordinario, como es el caso de acciones denegatorias ante el Tribunal
Constitucional; constituyendo una garanta importante en todos los procesos judiciales. Quiere decir, que una
resolucin judicial que ostenta el rango superior al que lo expidi. Toda sentencia y auto son igualmente
apelables como garantas del proceso
43
.

A tal efecto se han establecido distintos niveles jerrquicos en la administracin de justicia, mediante los cuales
se procura dar mayores garantas al procesado para ejercer su defensa. Este diseo del rgano jurisdiccional,
desde luego, no supone ningn nivel de subordinacin o dependencia de la instancia inferior respecto a las
superiores, pues todos los jueces y tribunales son independientes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
encontrndose sometidos nicamente al derecho, mediante la Constitucin y la ley.

Inciso 7. Indemnizacin por error judicial.

La indemnizacin, en la forma que determina la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las
detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar.

Este principio est referido al mbito penal, en el que suelen presentarse casos de errores judiciales que
afectan al procesado o condenado. El hecho se concreta cuando se afectan normas sustantivas del debido
proceso, sea en cuanto a errores procedimentales o cuando se produce una condena injusta.

Debe anotarse que el inciso bajo comentario recoge, en su primera parte, lo dispuesto por el inciso 5 del
artculo 233 de la Constitucin anterior. Pero, adems, incorpora el inciso 16 de la referida Carta, que se refiere
a la indemnizacin por las detenciones arbitrarias. Esta es una sana medida, que por razones de sistemtica
jurdica unifica el derecho a una indemnizacin justa que les es reconocido los directamente afectados.

El derecho de indemnizacin por detenciones arbitrarias o inmotivadas est reconocido por los ms importantes
instrumentos y declaraciones internacionales de las que el Per forma parte. Tanto la Declaracin Universal de

42
BERMDEZ TAPIA, Manuel Alexis. La Constitucin a travs de las Sentencias del Tribunal Constitucional. Editorial EDILEGSA. Primera edicin. Lima-
Per 2007. Pg. 551.
43
CHANAM ORBE, Ral. Conocimiento Bsico de la Constitucin. Editores E.I.R.L. Primera edicin. Lima-Per 2004 Pg.197.



22

Balota N 07
los Derechos Humanos (artculo 3 y 9) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9) y
la Convencin Americana (artculo 10)
44
, sancionan la privacin arbitraria de la libertad, las detenciones
inmotivadas y establecen la indemnizacin para las vctimas de tales atropellos. Estos convenios protegen
bsicamente el derecho a la Iibertad personal y lo que se ha denominado como derecho a la justicia, que
nuevos estudios califican como derecho humano fundamental
45
.

El tema de la indemnizacin ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia internacional, la que ha
resuelto una serie de casos sometidos a su conocimiento. En este caso, resulta de particular importancia
examinar el tipo de sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cules son los
efectos de una sentencia de este organismo? Hctor Faundez escribe que la Corte ha sostenido que toda
violacin a una obligacin internacional comporta el deber de repararlo adecuadamente y que la indemnizacin
constituye la forma ms usual de hacerlo
46
.

Segn la Corte, la reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional consiste en
la plena restitucin (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situacin anterior y la
reparacin de las consecuencias que la infraccin produjo, ms el pago de una indemnizacin como
compensacin por los daos patrimoniales y extra patrimoniales
47
. Sin embargo, debe anotarse que,
generalmente -por no decir en todos los casos- los Estados sancionados slo han cumplido con el monto
indemnizatorio, mas no con la restitucin de derechos.

Inciso 8. Administracin de justicia y vacos de la ley.

El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y del derecho consuetudinario.

Esta norma tiene antecedentes del Derecho Civil. En efecto, tanto el Cdigo Civil de 1936 como el actual, de
1984, glosan en el Ttulo Preliminar la obligacin de resolucin de controversias por parte de quienes ejercen
jurisdiccin. En buena cuenta, y como lo anota Quiroga, esta es una norma que garantiza la tutela judicial
efectiva y que obliga al juez a otorgar siempre esa tutela sin que pueda eximirse en la ausencia de una norma
de Derecho material que le permita resolver meritum causae la controversia.

Este inciso, sin embargo, tiene varias aristas cuyas implicancias es menester analizar. En primer trmino se
refiere al vaco de la ley. El concepto tiene un significado restrictivo, en tanto se refiere a la posibilidad de que
existan supuestos fcticos en disputa que no hayan sido contemplados por la norma. Rubio Correa sostiene
que el vaco de Derecho, en el sentido que la Constitucin utiliza el trmino, contiene dos elementos: la
ausencia de norma y la necesidad de que ella exista. Por su propia naturaleza, es materia de opinin y de
razonabilidad. No es apodctico
48
.

Pero tambin puede existir deficiencia de la ley, vale decir, que la norma muestre evidentes signos
contradictorios u oscuros. En ambos casos, el juez no puede abstenerse de resolver; est obligado a hacerlo.


44
El artculo 10 del Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana es particularmente claro: Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.
45
OTAROLA PEARANDA, Alberto. Impunidad y Ley de Amnista en el Per: Tesis Acadmica presentada al Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. San Jos-Costa Rica 1995. Pgs. 35-37.
46
FAUNDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica 1996. Pg. 391.
47
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velsquez Rodrguez, indemnizacin compensatoria. Sentencia del 21 de julio de 1989, prrafo
26.
48
RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin. Tomo V.
Lima-Per 1999. Pg. 75.



23

Balota N 07
Esta obligacin se entrelaza con la necesidad de aplicar, supletoriamente, los principios generales del derecho
y el derecho consuetudinario. Los principios generales del derecho, en su definicin escolstica que los sita
como derecho natural, son aquellas normas comunes a todos los hombres y que, como derecho natural
primario, tienen por fundamento la razn divina. Los hombres pueden complementarlo mediante la legislacin,
se presenta entonces, el derecho natural secundario, que se divide, a su vez, en jus gentium (conquista general
de la civilizacin) y jus civile (agregados hechos por el legislador de cada pas)
49
.

La Constitucin de 1979 haca mencin a los principios generales que inspiran el derecho peruano. Sobre el
particular, Rubio Correa al comentar el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano, formula una
primera aproximacin a tales principios
50
. Pero todava no existe una sistematizacin sobre ellos. Esta situacin
probablemente ha determinado que se elimine del nuevo texto constitucional la acepcin anotada, que, aun
cuando primaria, formulaba un acercamiento axiolgico hacia las races del derecho nacional que bien pudo
profundizarse.

Finalmente, el inciso se refiere al derecho consuetudinario como fuente supletoria de la ley. Aqul, en sentido
lato, est formado por el conjunto de normas establecidas por la costumbre, y la costumbre es una regla del
derecho que funda su valor en la fradicin. El Per, como la mayora de pases iberoamericanos, basa su
ordenamiento legal en el derecho escrito, aun cuando se ha dado un gran avance al reconocerle a las
comunidades nativas y campesinas el ejercicio de la funcin jurisdiccional, de conformidad con el derecho
consuetudinario de cada una de ellas (artculo 149). En otros pases la costumbre es fuente principal del
derecho, que establece normas y prcticas de obligatorio cumplimiento.

Inciso 9. La funcin jurisdiccional en el campo penal.

El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

El principio que desarrolla este inciso est ampliamente aceptado y difundido por la doctrina del Derecho Penal.
La ley penal se rige por el principio de legalidad, que establece que no hay crimen ni pena sin una ley penal
previa (nullum crimen, nulla poena sine lege poenali). Este precepto est reconocido en la letra d inciso 24
del artculo 2 de la Constitucin vigente.

Hemos referido que el Derecho Penal es una disciplina que se basa en la norma escrita y en los contenidos
taxativos de la misma, sin excepciones. Es por ello que la ley slo se aplica a situaciones concretas e
individualizadas. Est prohibido, por tanto, realizar juicios valorativos sobre la identidad comn de conductas,
que aun cuando puedan expresar similitud entre ellas, son distintas porque distintos son los sujetos de derecho
y diferentes sus acciones. Es en virtud de estas consideraciones que se prohbe la aplicacin de la ley penal por
analoga.

El profesor Jimnez de Asua sostiene que la analoga consiste en la decisin de un caso penal no contenido
por la ley, argumentando con el espritu latente de sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro
que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos ms extremos, acudiendo a los fundamentos del
orden jurdico, tomados en conjunto. Mediante el procedimiento analgico, se trata de determinar una voluntad
no existente en las leyes que el propio legislador hubiese manifestado si hubiera podido tener en cuenta la
situacin que el juez debe juzgar.

49
CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurdico. Pg. 212. Citado por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado.
Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg.648.
50
RUBIO CORREA, Marcial: Para Leer el Cdigo Civil. Tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Lima-Per. Pg. 1986. Citado por
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 626.





24

Balota N 07
Agrega el maestro espaol que salvo contadas excepciones en la teora y en el derecho positivo, la analoga
se halla repudiada en nuestra disciplina. La razn estriba en que cuando la ley quiere castigar una concreta
conducta la describe en su texto catalogando los hechos punibles. Los casos ausentes no lo estn tan slo
porque no se hayan previsto como delitos, sino porque se supone que la ley no quiere castigarlos
51
.

La prohibicin de aplicar la ley penal por analoga es, pues, otro principio de la aplicacin del Derecho Penal,
que se funda en el hecho que siendo esta rama de carcter punitivo y orientada a la limitacin de derechos
fundamentales, sus normas deben aplicarse de manera restrictiva, es decir, a los casos claramente contenidos
en ellas. No puede funcionar, por tanto, la analoga que es un procedimiento de integracin jurdica consistente
en aplicar una norma a un caso que no es exactamente el que prev, sino uno similar.

El Derecho Penal contiene una serie de presupuestos mnimos y obligatorios para configurar la comisin de un
acto delictivo. Uno de ellos es la individualizacin del o los autores, y otro la exigencia que el hecho se
encuentre tipificado en una norma concreta. Ambos requisitos contienen tcitamente la prohibicin de aplicar
por analoga la ley penal.

Inciso 10. Pena con proceso.

El principio de no ser penado sin proceso judicial.

La norma bajo comentario exige que ninguna persona o sujeto de derecho sea afectado o sancionado si antes
no se inici, tramit y concluy el proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervencin o
participacin; por tanto, implica tambin que ninguna persona u otro sujeto de derecho pueda ser sorprendida o
afectada con los resultados de un proceso o procedimiento que no conoci o que no estuvo en aptitud de
conocer
52
. De vulnerarse esta exigencia la decisin que se emita ser nula en la medida de que as lo indiquen
los principios que rigen la nulidad procesal.

En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a travs de una reiterada jurisprudencia que el
derecho fundamental a un debido proceso y, por tanto, sus elementos esenciales como lo es el derecho a no
ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo, no slo se aplica en los mbitos jurisdiccionales
propiamente dichos, sino tambin en todo procedimiento arbitral, militar, administrativo, poltico o particular.

Inciso 11. La duda a favor del proceso.

La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

Con ligeras variantes con respecto a lo establecido en la Constitucin de 1979 -que habla de lo ms favorable al
reo y no al procesado, la Carta vigente consagra en el inciso 11 del artculo 139 un principio tradicional del
Derecho Penal. Se trata del in dubio pro reo, que se aplica tanto en la duda sobre los problemas de hecho,
como en caso de falta de claridad de las leyes penales al juzgar el caso.

Esta norma es complementaria con otras dos. En primer lugar se con dice con la inaplicabilidad por analoga de
la ley penal (inciso 9, artculo 139), principio que ya ha sido comentado. En segundo lugar, con el artculo 103
en su segunda parte, cuando seala que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo. Aqu opera lo que en la teora penal se conoce como la retroactividad benigna.


51
JIMENEZ DE ASUA, Luis. La Ley y el Delito. Editorial Sudamericana. Buenos Aires-Argentina 1976. Pgs. 121-122.
52
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derecho a no ser Sancionado o Afectado sin Previo Proceso o Procedimiento. En Gaceta Jurdica: La Constitucin
Comentada Tomo II. Editorial Gaceta Jurdica. Primera edicin. Lima-Per 2005. Pgs. 546-547.



25

Balota N 07
Es de aclarar que son dos situaciones distintas la duda de lo que ms favorece al reo -o el conflicto en el
tiempo, como lo dispona el inciso 7 del artculo 233 de la Constitucin anterior-, y el hecho de que con toda
claridad el acusado haya infringido ms de una disposicin penal
53
. En este ltimo caso no se aplica la norma
ms favorable sino la pena ms grave de todas. Esto es necesario para una adecuada penalizacin: si alguien
comete un homicidio o un pequeo robo y se le juzgan a la vez los dos delitos, no puede beneficiarse con la
pena ms leve. Por el contrario, se la aplica la ms grave de ambas. En caso de ocurrir lo inverso sera muy
fcil violar las disposiciones del Derecho Penal.

El inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin, como resulta de su texto, no se est refiriendo al concurso de
delitos y, por tanto, no invalida las normas contenidas en el Cdigo Penal.

Consideramos pertinente transcribir los artculos 6 y 7 del Cdigo Penal, para una concordancia ms amplia:

Artculo 6.- La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante,
se aplicar lo ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecucin
de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el juez sustituir la sancin impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley.

Artculo 7.- Si, segn la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena
impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.

Est claro entonces que, en caso se presente la duda o conflicto que refiere el inciso 11 del artculo 139 de la
Constitucin, estos supuestos se configuran cuando las normas transcritas de Cdigo Penal no solucionan el
problema.

Inciso 12. Ausentes sin condena.

El principio de no ser condenado en ausencia.

Permite y facilita la necesidad de que entre el juez y el acusado se produzca un contacto directo, vivo,
inmediato, lo que le permitir al primero, apreciar la personalidad del segundo, percibir directamente sus
declaraciones y actitudes, observar su sinceridad y condiciones intelectual, en general obtener un mximo de
informacin que le conduzca a una decisin apropiada. El proceso es un hecho dinamizado por los hombres y
no es un mero trmite carente de la apreciacin o sensibilidad humana del juzgador. En ausencia no es posible
sentenciar
54
.

Este derecho es tambin considerado como parte integrante del derecho de defensa, como consecuencia
genrica de ser odo el juicio, pues si se est ausente no se podr ser odo en juicio, mucho menos defenderse.
En realidad este derecho se dirige a los rganos jurisdiccionales, como prohibicin de condenar al procesado
sin haberlo odo antes.

Inciso 13. Cosa juzgada.

La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.


53
Puede ocurrir esto en dos circunstancias: cuando un mismo hecho configura ms de un delito (concurso ideal de delitos) y cuando varios hechos son
otros tantos delitos (concurso real de delitos).
54
CHANAM ORBE, Ral. Conocimiento Bsico de la Constitucin. Editores E.I.R.L. Primera edicin. Lima-Per 2004. Pg. 198.



26

Balota N 07
El presente inciso debe concordarse con el tercer prrafo del inciso 2 del artculo 139, que se refiere a la cosa
juzgada. En realidad, el proceso fenecido por resolucin ejecutoriada es parte de la cosa juzgada, por lo que
entendemos pertinente ampliar el comentario sobre esta ltima. La cosa juzgada, en sentido estricto, implica el
impedimento a las partes en conflicto a que reviva el mismo proceso. En consecuencia, una sentencia tiene
efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y no es posible actuar contra ella ningn medio
impugnatorio, o porque los trminos para interponerlos han caducado.

Anota el profesor Nicols Coviello
55
que la autoridad de la cosa juzgada, por la cual no es posible volver a
examinar la cuestin ya decidida, aunque la decisin sea errnea o injusta, no se funda en una ficcin, ni
tampoco en una presuncin de verdad, sino en la exigencia social de que no sean perpetuos los pleitos, como
igualmente de que los derechos sean ciertos y estables, una vez obtenida la tutela del Estado.

Rubio Correa argumenta, por su parte, que el proceso fenecido con resolucin ejecutoriada al que se refiere el
presente inciso es aquel en el cual se ha dictado la ltima sentencia que corresponde: bien la de ltima
instancia, bien una intermedia, pero sin que se haya interpuesto el recurso impugnatorio pertinente dentro del
plazo de ley. En estos casos el proceso ha sido ya solucionado, se ha dicho derecho y en consecuencia todo es
inmodificable y debe ser cumplido
56
.

La cosa juzgada tiene varios requisitos:

a) Que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes. No hay cosa juzgada, por tanto, si
debiendo dos personas distintas una obligacin, el acreedor sigui juicio slo con una de ellas. Sea
cual fuere el resultado, puede iniciar juicio contra la otra.

b) Que se trate del mismo hecho. Si los hechos son distintos, el asunto sometido a jurisdiccin es diverso
y, por lo tanto, no hay nada establecido judicialmente para el segundo.

c) Que se trate de la misma accin. Cuando son las mismas partes y el mismo hecho, pero la accin
utilizada es distinta y compatible con la previa, puede proceder el juicio y no hay precedente de cosa
juzgada.

Finalmente, queremos hacer una distincin entre las resoluciones administrativas y las judiciales, en relacin a
la cosa juzgada.

En principio, tienen calidad de cosa juzgada las resoluciones definitivas de los rganos estatales que actan en
ejercicio de la funcin jurisdiccional. Es el caso del Poder Judicial.

Sin embargo, es un hecho cada vez ms frecuente que la administracin pblica asuma la funcin de dirimir
conflictos mediante resolucin administrativa. Tal el caso de problemas laborales o tributarios, por ejemplo. Hay
que distinguir, en esto ltimo, cundo la administracin pblica acta con funcin administrativa y cundo con
funcin jurisdiccional. Si se trata de la primera, la resolucin definitiva dentro del procedimiento respectivo es un
acto firme pero no irrevisable. Contra l puede recurrirse ante los tribunales en va contencioso-administrativa,
segn el artculo 148 de la Constitucin. Adems, la administracin pblica en el ejercicio de sus funciones
debe someterse tambin al principio de legalidad, como requisito indispensable para todos sus actos.

Distinto es el caso de las resoluciones judiciales. En ellas, la legalidad no es requisito sino presupuesto.
Jurisdiccin significa, precisamente, decir derecho. En este sentido, el ejercicio de la funcin jurisdiccional

55
COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Editorial Gaceta Jurdica. Tomo X. Lima-Per 1994. Pg. 90-A.
56
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin. Tomo V.
Lima-Per 1999. Pg. 98.



27

Balota N 07
equivale a establecer el derecho aplicable a una situacin concreta. Por eso es que las resoluciones definitivas
de los tribunales s gozan del carcter de cosa juzgada.

Ocurre a veces, sin embargo, que las leyes otorgan a determinadas resoluciones administrativas el carcter de
irrevisables. Cuando eso ocurre, quiere decir que la administracin pblica est actuando en ejercicio de la
funcin jurisdiccional. En este caso s se aplica el principio de la cosa juzgada, pero por mandato expreso de la
ley. De tal forma que el carcter de cosa juzgada de una resolucin no depende nicamente del rgano que la
produce, sino de la funcin que ejerce al resolver. Slo si la funcin es jurisdiccional procede la cosa juzgada.

El inciso bajo comentario establece que la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin
producen los efectos de cosa juzgada. Sobre el particular, es preciso anotar que la cosa juzgada se da cuanto
efectivamente ha habido juicio. Los casos citados no responden, necesariamente, a las consecuencias de un
procedimiento judicial, pero se utiliza la figura de los efectos similares para establecer que un asunto ya no tiene
posibilidad de verse judicialmente. Entendemos que esta referencia, por mejor tcnica legislativa, debi incluirse
en el inciso 2 del artculo 139, que se refiere expresamente a la cosa juzgada.

Inciso 14. Derecho de defensa.

El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser
informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad.

El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurdico. Mediante l se protege una parte medular del
debido proceso. Las partes enjuicio deben estar en la posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas,
odas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea as.

Recuerda Anbal Quiroga
57
, que el derecho de defensa significa tambin que en un medio jurdico especial y
especializado, profesionalizado, donde los agentes de justicia son iusperitos y donde la intervencin de las
partes est mediatizada por la defensa cautiva -intervencin directa y obligatoria de los abogados-la asistencia
letrada a las partes enjuicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo que su
ausencia determina una desigualdad procesal y propicia la indefensin constitucionalmente reprobada.

Se pueden consignar, entonces, tres caractersticas del derecho de defensa:

a) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso.

b) Convergen en l una serie de principios procesales bsicos, a saber: el principio de la inmediacin, el
derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada y el derecho de no
ser condenado en ausencia.

c) Un punto central es el beneficio de gratuidad en juicio, que surge como consecuencia del principio de
equidad. El juzgador debe garantizar que las partes en un proceso tengan una posicin de equilibrio
entre ellas; es decir, sin ventajas.

Marcial Rubio Correa suscribe esta apreciacin y sostiene que el derecho de defensa tiene dos significados
complementarios entre s: El primero consiste en que la persona tiene el derecho de expresar su propia versin
de los hechos y de argumentar su descargo en la medida que lo considere necesario. El segundo consiste en el

57
QUIROGA LEN, Anbal. Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. varios autores. La Constitucin diez despus. Constitucin y
Sociedad y Fundacin Friedrich Naumann. 1989. Pg. 322.



28

Balota N 07
derecho de ser permanentemente asesorado por un abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor
manera desde el punto de vista jurdico
58
.

La apreciacin de Rubio contiene una idea bsica, intrnseca al derecho de defensa. Nos estamos refiriendo a
la capacidad de defensa del justiciable, por s mismo o por medio de asistencia especializada. Ninguno de estas
dos garantas debe estar ausente en un proceso, bajo pena de nulidad.

Inciso 15. Justificar detencin.

El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de
su detencin.

He aqu un error constitucional. Indudablemente un error de transcripcin del constituyente. Todo lo dicho aqu
est en el inciso anterior. Debera hacerse la modificacin que elimine esta duplicidad.

Ral Chanam Orbe sostiene, que el debido proceso puede empezar desde la detencin policial, teniendo la
persona el derecho a ser informada sobre los motivos de la detencin y los cargos que se le imputan
59
.

Inciso 16. Gratuidad de la justicia.

El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de
escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.

Este inciso formaba parte del inciso 9 del artculo 233 de la Constitucin de 1979, en el que era normado junto
al derecho de defensa.

Hemos comentado prrafos arriba las implicancias e importancia de la defensa gratuita, que anteriormente el
procesalismo civil denominaba beneficio de pobreza. Queremos agregar lo que significa el principio de la
gratuidad de la administracin de justicia.

Este no es, en rigor, un principio de carcter obligatorio e imperativo. Antes bien, se ha querido garantizar
constitucionalmente el libre acceso a la administracin de justicia para los justiciables con limitaciones
econmicas.

Marcial Rubio Correa considera, en una apreciacin que compartimos, que la gratuidad de la administracin de
justicia es consustancial al monopolio de la misma por parte del Estado y al principio de que toda persona tiene
derecho a recibirla. Si la justicia fuera pagada, entonces los menos favorecidos estaran, adems, privados de
ella
60
.

La gratuidad de la administracin de justicia es, ms bien una garanta de carcter general que no
necesariamente coincide con la realidad. Es sabido que para algunos trmites judiciales la ley manda cumplir
con el pago de aranceles judiciales y otros desembolsos obligatorios.

Los beneficiados con la gratuidad de la administracin de justicia, tal como lo seala la Constituci n, los son las
personas de escasos recursos, pudiendo ser todos si as la ley lo establece. Como consecuencia, en principio,

58
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin. Tomo V.
Lima-Per 1999. Pg. 104.
59
CHANAM ORBE, Ral. Conocimiento Bsico de la Constitucin. Editores E.I.R.L. Primera edicin. Lima-Per 2004. Pg. 200.
60
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin. Tomo V.
Lima Per 1999. Pg. 108.



29

Balota N 07
la Constitucin impone al legislador regular la gratuidad a favor de las personas de escasos recursos o sea lo
que antes llambamos ms directamente los pobres (o tambin, los insolventes)
61
.
Inciso 17. Nombramiento de magistrados.

La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a la ley.

Este inciso recoge un planteamiento indito para el constitucionalismo peruano. Si bien podra formularse una
primera reserva, en el sentido de su ubicacin en el artculo 139 de la Constitucin Poltica, los lineamientos
generales que expresa son altamente positivos para la administracin de justicia en su conjunto.

Este inciso debe concordarse, necesariamente, con el artculo 152, que especifica los casos de eleccin
popular de magistrados. Este mecanismo puede establecerse en el caso de los jueces de paz y, eventualmente,
de los jueces de primera instancia
62
. Sin embargo, este dispositivo constitucional todava no ha sido
desarrollado mediante leyes especficas. La Ley N 26300 o Ley de Participacin y Control Ciudadanos,
promulgada el 2 de mayo de 1994, tiene un carcter ms bien restrictivo, pues delega la revocatoria de
magistrados al contenido de una norma todava inexistente.

El precepto analizado se refiere tambin a la revocacin de magistrados. La revocacin es una medida
disciplinaria que consiste en excluir a un funcionario pblico de los cuadros de la administracin, por motivos
especficamente contemplados en el derecho positivo. Creemos que es indispensable una ley de desarrollo
constitucional que especifique esta disposicin, ya que, tal como est redactada, corre el riesgo de devenir en
letra muerta.

Inciso 18. Colaboracin del poder ejecutivo.

La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida.

La Constitucin vigente repite el inciso 13 del artculo 233 de la Constitucin de 1979. Esta obligacin puede
concordarse asimismo con el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
63
. Adems, tiene relacin directa
con el inciso 9 del artculo 118, que establece la obligacin del presidente de la republica de cumplir y hacer las
sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales.

Como se sabe, el presidente de la repblica es la mxima autoridad del Poder Ejecutivo. Siendo lo propio de
este rgano la ejecucin, corresponde con la tesis de la interrelacin y unidad del Estado que sea el Poder
Ejecutivo quien tenga la obligacin de hacer cumplir y cumplir l mismo las disposiciones que provengan de los
otros rganos del Estado, del mismo modo que cumple y hace cumplir la ley. Abona adems en favor de estas
obligaciones el concepto de orden interno, que por sus propias caractersticas corresponde al Ejecutivo
resguardar.

Repetimos con Quiroga
64
que la autoridad administrativa se halla en la obligacin constitucional de prestar su
fuerza real a la fuerza jurdica de las decisiones judiciales, con el objeto de dotar a la tutela judicial de la
necesaria efectividad que la debe caracterizar, de modo tal que el derecho determinado en los tribunales pueda
ser materializado y no sea una mera ilusin.


61
Cdigo Civil de 1984. Jurista Editores. Lima-Per 2011. Pg. 589.
62
Ley de Participacin y Control Ciudadanos, Artculo 26. Tratndose de magistrados electos, que fueran revocados, el Jurado Nacional de Elecciones
proceder conforme a la ley de la materia.
63
Ley Orgnica del Poder Judicial: Artculo 4. Toda persona y autoridad esta pada a actuar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o da ndole
administrativa...emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus
efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala.
64
QUIROGA LEN, Anbal. Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. varios autores. La Constitucin diez despus. Constitucin y
Sociedad y Fundacin Friedrich Naumann. 1989. Pg. 325.



30

Balota N 07
Debe recordarse que el texto bajo comentario establece taxativamente una obligacin para el Ejecutivo; por
tanto, no es de libre disposicin de ste acatar o no acatar las resoluciones emanadas de los rganos
jurisdiccionales. Igualmente, un Poder Judicial que no est en condiciones de hacer que se respete este
precepto deviene en inocuo, con efectos perniciosos para la paz social.

Inciso 19. Nombramiento debido.

La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la
Constitucin y por la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo
responsabilidad.

Un punto importante de la administracin de justicia es la actividad juzgadora y la legitimidad de quienes la
ejercen. De acuerdo con lo prescrito por el inciso bajo comentario, la funcin jurisdiccional en el Per slo la
pueden ejercer los rganos y funcionarios legtimamente designados para tal encargo. Es, por tanto, una
actividad exclusiva y excluyente.

El nombramiento legtimo de magistrados debe concordarse con el inc. 1 del artculo 139, que establece la
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Coincide asimismo con esta temtica, el llamado derecho al
juez natural, que debe estar premunido de competencia y jurisdiccin para juzgar.

Qu sucede si un juez ejerce funcin judicial sin haber sido nombrado por los procedimientos establecidos?
Cometera el delito de usurpacin de autoridad, previsto por el artculo 361 del Cdigo Penal, que sanciona con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos a quien sin ttulo o nombramiento, usurpa
una funcin pblica.

Sera bueno que siempre se tenga en cuenta el inciso 19. La historia peruana ha demostrado hasta la saciedad
cun romntica puede ser esta disposicin. Basta con observar la reforma del Poder Judicial surgida como
consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril -proceso en el que la designacin de magistrados las haca a
dedo el Poder Ejecutivo-, para comprobar lo aspticas que pueden ser muchas normas.

Inciso 20. Crtica a las sentencias.

El principio del derecho de toda persona a formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias
judiciales, con las limitaciones de ley.

La redaccin de este inciso deja mucho que desear. Qu se quiere decir con el principio del derecho? Ms
sobrio era el inciso 17 del artculo 233 de la anterior Carta, que deca: Son garantas de la administracin de
justicia (...) 17. El derecho de toda persona....

Por lo dems, se podra sostener que, aunque no de manera estricta, se trata de una garanta constitucional un
tanto novedosa. Anbal Quiroga apunta que puede inscribirse dentro del concepto genrico de control pblico
de la judiciabilidad y legalidad de los fallos y decisiones judiciales
65
.

Hay mucho de cierto en el planteamiento. La opinin pblica, en general, y los justiciables, en particular, gozan
del derecho y libertad de emitir un anlisis crtico respecto de la actuacin de los rganos jurisdiccionales. En
este caso opera un efectivo mecanismo de control de la actividad jurisdiccional. Reza un adagio entre los
litigantes que dice que no hay nada que los jueces teman ms que la opinin pblica. Por ello subsiste el temor
-casi el terror- al escndalo, que no debiera existir si los fallos son adecuados a derecho.

65
QUIROGA LEN, Anbal. Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. varios autores. La Constitucin diez despus. Constitucin y
Sociedad y Fundacin Friedrich Naumann. 1989. Pg. 327.



31

Balota N 07

Pero tambin es cierto que los anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales estn amparados
por el marco genrico de la libertad de expresin. Nada impide, en consecuencia, que no solamente las
directamente afectadas sino inclusive terceras personas, formulen sus observaciones y opiniones sobre la
conducta de los rganos que administran justicia.

Inciso 21. Derechos de los sentenciados.

El derecho de los reclusos y sentenciado de ocupar establecimientos adecuados.

Precepto necesario, aunque la penosa realidad carcelaria del pas convierte a este dispositivo en inocuo
66
. El
inciso 19 del artculo 233 de la Constitucin precedente tambin se refera a este tema en similares trminos. .

Hemos observado en el comentario de artculos anteriores la carga declarativa de muchas disposiciones
constitucionales. Esta es una de ellas. Ninguna persona en su sano juicio podra oponerse a que los reclusos y
sentenciados ocupen establecimientos adecuados. Sin embargo, al drama personal y familiar que significa el
caer en prisin, se le debe agregar, en el Per de hoy, la desgracia que implica el internamiento en un centro de
reclusin. Para nadie es un secreto que las crceles -a pesar de significativos avances en materia de
infraestructura- constituyen sinnimo de iniquidad, en donde convergen la degradacin y los ms refinados
mecanismos de trato inhumano
67
.

El progreso y desarrollo de los pueblos tambin se miden por sus centros carcelarios. Son muchos los casos en
que determinadas naciones han sido sometidas a la vergenza internacional, una vez develadas las
condiciones de sus prisiones.

En esta materia, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tenido avances importantes. Al
precepto del artculo 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que establece que nadie ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, se le debe agregar el texto
especfico del artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona privada de
libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

En la actualidad la pena ya no es la aplicacin retributiva de la sancin en modalidad de venganza, sino es una
forma de reinsertar al delincuente en la sociedad a travs de un proceso de resocializacin aunque la distancia
entre este propsito declarado formalmente en las leyes y la realidad es abismal.

Los sentenciados y reclusos contando con establecimientos adecuados de reclusin, garantiza la condicin
humana ntegra por ser tal y en cualquier condicin en que un miembro de la especie se encuentre, por
consiguiente el preso en tanto ser humano tambin tiene el derecho de vivir con la mnima honorabilidad
correspondiente a su calidad humana.

Inciso 22. Rehabilitacin del penado.

El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad.

66
Cfr. Decreto Legislativo N 654, del 30 de julio de 1991, Cdigo de Ejecucin Penal.
67
Un claro ejemplo del problema es el caso del Penal de Lurigancho. Construido en 1964 para albergar a 1,500 internos, cuenta ahora con una poblacin
cercana a los 7,000 presidiarios. Pero, adems del hacinamiento, existe otro problema igualmente grave. Segn datos oficiales del Instituto Nacional
Penitenciario (INPE), a febrero de 1996 haba 4,631 internos en calidad de inculpados y 268 con sentencia firme, de una poblacin total de 4,899
internos. Esto quiere decir que el 94.5% de presos del Penal de Lurigancho son inculpados, muchos de los cuales purgan reclusin mayor a la establecida
para el delito cometido.




32

Balota N 07

Este inciso contiene un tema polmico para los criminlogos y para la Ciencia Penal, en general. En primer
trmino, no se entiende bien -y en esto repite el error de la Constitucin de 1979- si se refiere a la finalidad del
rgimen penitenciario o de la pena, que son dos cosas distintas. Por rgimen penitenciario se debe entender el
conjunto de previsiones estatales para la readaptacin social de los penados. La pena, en sentido lato, es
sinnimo de castigo. Queda entonces la interrogante de si lo que se busca para un delincuente es, en primer
lugar, el castigo, para luego reeducarlo. Si as fuera, la Constitucin tiene un vaco sustantivo.

Sin intenciones de ingresar al debate, diremos que el rgimen penitenciario se basa en la necesidad de rescatar
para la sociedad a quienes han delinquido. De all se explica la rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad. As lo establece tambin el inciso 3 del artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, del que el Per es suscriptor: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento, cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. El mismo artculo se refiere al tratamiento de
los menores, que bien pudo recoger nuestra Constitucin: Los menores delincuentes estarn separados de los
adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica.
De igual temperamento es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en el inciso 6 de su
artculo 5 establece, quiz con mayor tecnicismo: Las penas privativas de libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. Ntese que, a diferencia del Pacto
Internacional-que norma sobre el rgimen penitenciario- el Pacto de San Jos habla de las penas privativas de
libertad. Como se observa, este debate ha llegado, inclusive, a los instrumentos internacionales.

Chanam Orbe, argumenta que el presente enciso contiene una definicin terica al fijar el objeto del rgimen
penitenciario. Ingresa en la vieja disputa de las escuelas penales por establecer cules son los fines de la
represin penal. La pena debe tener un propsito reeducador y rehabilitador del condenado, con el fin su
reincorporacin a la sociedad.
68


En conclusin, lo que pretende el artculo 139 es explicarnos que el Estado a travs del poder-deber que
ostenta no podr regirse por normas autocrticas, sino que tendr que ceirse a normas rectoras y deberes
para solucionar determinados conflictos.

3. Pena de muerte

La pena de muerte a lo largo de la historia ha sido, y an hoy en la actualidad es, un tema de constate discusin
y permanente polmica entre abolicionistas, que como es natural son contrarios a la pena de muerte, y los que
sin negar el derecho a la vida consideran que es, bajo determinadas circunstancias, legtimo aplicarla. El
enfoque constitucional sobre la pena de muerte que se expone a continuacin surge a partir de una slida
conviccin de defensa del derecho a la vida, que est por encima de la capacidad de accin que se le pueda
otorgar al Estado y a la autoridad pblica. No obstante se trata de una cuestin que supera largamente los
lmites de un debate jurdico
69
.

3.1. Evolucin histrica de la pena de muerte en el Per

Es interesante observar la evolucin histrica de la pena de muerte en el ordenamiento jurdico peruano, al
haber sido sta, objeto de tratamiento en diversas constituciones. As, sobre penas y en especial sobre la
pena de muerte en el artculo 122 de la Constitucin de 1826 se estableci: queda abolida toda confiscacin de
bienes y toda pena cruel de infamia trascendental. El cdigo criminal limitar en cuanto sea posible la aplicacin
de la pena capital. Asimismo la Constitucin Poltica de 1867 seal que: la vida humana es inviolable; la ley
no podr imponer la pena de muerte, por lo cual se advierte la posicin abolicionista de esta Constitucin.

68
CHANAM ORBE, Ral. Conocimiento Bsico de la Constitucin. Editores E.I.R.L. Primera edicin. Lima-Per 2004. Pg. 201.
69
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado. Editorial RAO.S.R.L. Quinta Edicin. Lima-Per 1999. Pg. 640.



33

Balota N 07

Por otro lado, la Constitucin Poltica de 1920 seal en su artculo 21 que: la ley protege el honor y la vida
contra toda injusta agresin y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y
por el de traicin a la patria, en los casos en que determine la ley, con lo cual se deja de lado la posicin
abolicionista asumida por las constituciones precedentes.

Sobre la Constitucin de 1924, cabe sealar que ella no legisl la pena de muerte para los casos que
estableca la Constitucin de 1920; en su lugar se estableci la pena de internamiento de duracin
indeterminada, con un mnimo de 25 aos para los casos de criminales excepcionalmente peligrosos
70
.
Asimismo, la Constitucin de 1933, por su artculo 54, hizo posible extender la pena de muerte a prcticamente
cualquier delito: La pena de muerte se impondr por los delitos de traicin a la patria y homicidio calificado y
por todos aquellos que seale la ley.

La Constitucin de 1979 en su artculo 235, establece que: no hay pena de muerte sino por traicionar a la
patria en caso de guerra exterior, enunciado que refleja una posicin marcadamente abolicionista. Esta
norma, si bien aceptaba la pena de muerte, lo haca de manera excepcional y restringida al delito de traicin a
la patria en caso de guerra exterior, fundndose en la gravedad del delito que pona en peligro la vida misma de
la Nacin. La Constitucin de 1979, en relacin al rgimen legal anterior, redujo las causales de pena de muerte
en el Per
71
.

As en un anlisis en conjunto de los textos constitucionales transcritos nos lleva a concluir que la posicin que
prim, en el ordenamiento jurdico peruano, fue la de consentir la pena de muerte, pero de una manera
restrictiva y calificada.

3.2. La pena de muerte en la Constitucin de 1993

Luego del autogolpe de 1992, el denominado Congreso Constituyente Democrtico (CCD) redact un nuevo
texto constitucional, el mismo que incluy la pena de muerte en su Artculo 140:

Artculo 140. La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra, y
el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada.

Marcadas crticas han surgido en base al contenido del artculo 140 de la Constitucin Poltica del Per de
1993; as por ejemplo el que se da, por el hecho de que consagra la ampliacin de la pena de muerte respecto
a la Constitucin de 1979, contraviniendo las tesis abolicionistas que sustentan la necesidad de reducir
progresivamente las causales de aplicacin de dicha pena, hasta su erradicacin definitiva, tal como es el
temperamento de los tratados internacionales en materia de derechos humanos que regulan la aplicacin de la
pena de muerte slo en va de excepcin, mientras los Estados suscriptores no la hayan abolido definitivamente
de su ordenamiento legal.

As, la Constitucin de 1993 supone el retorno al pasado, pues ampla las causales de aplicacin de la pena de
muerte. A la luz del artculo 140, esta pena puede aplicarse, adems del delito de traicin a la patria en caso de
guerra, al delito de terrorismo.

Respecto al primer supuesto, Francisco Chirinos Sotos advierte que la traicin a la patria, segn adecuada y
prolija descripcin contenida en el Cdigo de Justicia Militar, consiste en ponerse de acuerdo con la potencia

70
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 640.
71
GACETA JURDICA. Ob. Cit. Pg. 641.



34

Balota N 07
extranjera para agredir, debilitar, perjudicar -todo ello en el campo estrictamente militar y blico- al pas
propio
72
.

Respecto a este punto Enrique Bernales Ballesteros seala que, el contenido del artculo 140 de la Constitucin
Poltica de 1993 es ambiguo, y genera varios problemas de interpretacin. El primero al que hace referencia, es
que la aplicacin de la pena de muerte por delito de traicin a la patria rige en caso de guerra. Sin embargo se
ha suprimido la calificacin exterior que figuraba en la Constitucin de 1979. Por tanto, cabe inferir que es
aplicable tanto a una guerra exterior como a una guerra interna
73
. Adems, hace referencia a la peligrosidad
de esta frmula, puesto que tratndose, por ejemplo, de una guerra civil generalizada, es probable que los dos
bandos que participan en la guerra invoquen la traicin a la patria para sancionar con la pena de muerte a los
del bando contrario.

Respecto al segundo supuesto, el de terrorismo, cabe preguntarse qu entendan por terroristas los
constituyentes de 1993? Ello fundamentalmente por la amplitud del concepto de terrorista; ya que el terrorismo
no es una figura penal simple, por lo contrario, es mltiple y complejo a tal punto que internacionalmente no se
llega aun a una definicin clara, precisa e indubitable sobre el mismo. Sin embargo, en un mbito nacional el
Decreto Ley 25475, en su artculo 2 estableci a este tipo penal como: Aquel que provoca, crea o mantiene
un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad y la seguridad personales, o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edifici os
pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa o de
transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o
artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad
pblica, o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad o del Estado
74
. Delito que tiene
como pena una privativa de libertad no menor de veinte aos.

Enrique Bernales Ballesteros seala que esta ampliacin de los supuestos para la aplicacin de la pena de
muerte en caso de terrorismo, responde a una posicin emotiva adoptada por los constituyentes de 1993. El
CCD coyunturalmente prefiri identificarse con un estado de nimo colectivo, que por la presencia del
fenmeno subversivo, la ola de crmenes y atentados y en suma impactado por la violencia demencial del
terrorismo, se inclin mayoritariamente por aplicar la pena de muerte a los terroristas
75
. Por lo cual, es acertada
el comentario que hace este autor al sealar que: debe entenderse que la funcin y la responsabilidad del
parlamento radican precisamente en la reflexin y el anlisis argumental para adoptar decisiones que sean
trascendentales y sensatas, aun cuando no coincidan con el cambiante humor popular
76
.

Por otra parte la pena de muerte, se aplicar conforme a las leyes y tratados de los que el Per es parte
obligada. En la frmula utilizada hay dos cuestiones que deben ser analizadas por separado.

La primera se refiere a las leyes; a que habrn de existir necesariamente una o ms leyes que determinen los
elementos tpicos de la conducta que viabilicen la imposicin de la pena mxima por los tribunales de justicia
77
.
As, mientras no se dicte una ley que regule la aplicacin de esta figura, no se aplicar la pena. Y si bien es
cierto, no se ha expedido todava ninguna ley precisa sobre esta materia. Es as que, la Constitucin ha dejado
abierto un tema para que sea resuelto por leyes de menor nivel, cuando por tratarse de un asunto tan grave
como la pena de muerte debi en todo caso precisar sus alcances y aplicacin
78
.

72
CHIRINOS SOTO, Francisco. lectura y comentario: Constitucin de 1993. Editorial NERMAN S.A. Segunda edicin. Lima-Per 1995. Pg. 307
73
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. Pg. 642.
74
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 400.
75
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. Pg. 666.
76
dem. Pg. 667.
77
CHIRINOS SOTO, Francisco. Ob. Cit. Pg. 307.
78
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. Pg. 668



35

Balota N 07
El segundo punto es el que se refiere a la conformidad con los tratados de los que el Per es parte obligada. El
artculo 4.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece:

En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en
cumplimiento de sentencia ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca
tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los
cuales no se aplique actualmente.

La naturaleza del artculo transcrito es eminentemente abolicionista. Establece, en primer trmino, el supuesto
de que los pases signatarios, a futuro, tendrn que abolir la pena capital. En caso que sta subsista, exige que
se aplique a los delitos ms graves, por tribunales competentes y que, adicionalmente, se respete el principio
de legalidad. Pero, sin duda, la parte que afecta al Per es la que prohbe se extienda la aplicacin de la pena
de muerte a los delitos a los cuales no se aplique actualmente.

En efecto el artculo 140, provoca una transgresin a la obligacin establecida en el inciso 2, artculo 4 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Toda vez que la norma citada prohbe la incorporacin de
nuevos supuestos a los pases contratantes de la misma
79
.

La Constitucin de 1993 a pesar de las notorias deficiencias y limitaciones que presenta, reconoce que los
tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional, tal como lo expone el artculo 55 de la
Carta Magna sealando que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional
80
.

De igual forma, la cuarta disposicin final y transitoria de la actual Constitucin reconoce a los tratados como
parte del derecho nacional al sealar que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per
81
.

En virtud de lo expuesto, queda claro que nuestra Constitucin reconoce a los tratados como parte del derecho
nacional, adquiriendo estos ltimos carcter obligatorio, y exigiendo al Estado fiel cumplimiento. Es por ello que
la aplicacin de la pena de muerte en nuestro pas no tiene cabida; porque nuestro Estado se encuentra
adherido a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ms conocido como Pacto de San Jos de
Costa Rica aprobado en 1978, durante el gobierno militar de Francisco Morales Bermdez.

Es as que, en cumplimiento a lo dispuesto por los incisos 2 y 3 del artculo 4 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, la Constitucin Poltica de 1979 ratific la vigencia del tratado sealando en su
artculo 235 que slo se aplicara la pena de muerte por traicin a la patria en caso de guerra exterior; es decir
una aplicacin excepcional y restringida de la pena de muerte.

Sin embargo; a pesar de que el Estado haba asumido una postura abolicionista, la actual Constitucin Poltica,
enmarcada por el conflicto armado interno, implant nuevos supuestos para la aplicacin de la pena de muerte
estableciendo en su artculo 140 que sta slo poda aplicarse por delito de traicin a la patria en caso de
guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y los tratados de los que el Per es parte obligada.
En este contexto surgen las preguntas de si es posible aplicar la pena de muerte en nuestro pas? y de ser as
por qu el gobierno del entonces presidente de la Repblica Alberto Fujimori no lo hizo? La respuesta es
sencilla, la pena de muerte no puede ser aplicada en nuestro pas por los motivos antes expuestos. Sin
embargo, es necesario sealar que en la prctica dicha Convencin queda en el vaco porque los gobernantes

79
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 401
80
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993
81
Ibd.



36

Balota N 07
de turno, e incluso el propio Fujimori cometi los peores delitos de genocidio, no obstante se le sancion con
penas mnimas que apenas compensan el enorme dao provocado a nuestro pas.

En virtud de estas consideraciones estimamos que la medida correcta que podra tomar el Per es modificar el
artculo 140 de la Constitucin y adecuarlo a las exigencias que plantea la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos debidamente concordada con el que fue artculo 235 de la Constitucin de 1979 que para
estos efectos sigue siendo el lmite mimo posible de aplicacin de la pena de muerte en el Per
82
.

4. Funcin jurisdiccional de la Corte Suprema de la Repblica

Artculo 141. Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima instancia, cuando la accin se
inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema, de acuerdo a la ley.
Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artculo
173.

Marcial Rubio Correa
83
seala que el propsito de esta norma es establecer las funciones jurisdiccionales de la
Corte Suprema y se refiere al caso en que la accin se inicie ante una Corte Superior o ante la misma Corte
Suprema. Aade adems que, se da la posibilidad de conocer el caso bajo dos modalidades distintas entre s:

En casacin modalidad en la cual no falla sobre el fondo del asunto sino sobre la forma en que ha sido
llevado el proceso y sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normatividad
relativa al caso.

En ltima instancia que quiere decir que asume plena jurisdiccin sobre el caso y revisa no slo el
proceso en s mismo y la forma cmo ha sido aplicada la ley sino que entra a conocer y fallar sobre el
fondo del asunto.

Las atribuciones sealadas en el artculo 141 estn igualmente contempladas en la Ley Orgnica del Poder
Judicial, que establece en el artculo 31, que la Corte Suprema como rgano de instancia de fallo conoce de los
siguientes procesos: los iniciados en las cortes superiores; los de materia constitucional; los originados en la
propia Corte Suprema; y, los dems que seala la ley. Adicionalmente, el artculo 32 de la referida ley establece
que la Corte Suprema conoce de los procesos en va de casacin.

Enrique Bernales Ballesteros afirma que en la actualidad, la Corte Suprema es tribunal de ltima instancia para
los efectos del procedimiento que se lleva ante el fuero ordinario, salvo que por la cuanta los procesos queden
en calidad de cosa juzgada en rganos inferiores de la administracin de justicia. Esto significa que puede
revisar las instancias inferiores no slo en materia de los procedimientos seguidos, sino tambin en cuanto al
fondo mismo de la resolucin producida.
84


Como tribunal de casacin, una Corte opera revisando si el proceso ha sido llevado de acuerdo a los
procedimientos legales, si en las resoluciones se ha violado la ley o si sta se ha aplicado falsa o
errneamente.

La segunda parte del artculo bajo comentario se refiere al conocimiento en casacin de las resoluciones del
Fuero Militar establecidas en el artculo 173 que son aquellas en las cuales se impone la pena de muerte, esto
implica que, la Corte Suprema slo puede conocer en casacin las sentencias del Fuero Militar que impongan la
pena de muerte, y por consiguiente, se entiende que en todo lo que no establezca esta pena las

82
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 156.
83
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Tomo V. Pg. 135.
84
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. Pg. 647



37

Balota N 07
resoluciones de los Tribunales Militares no son revisables por la Corte Suprema
85
debido a su autonoma e
independencia.

4.1. Corte Suprema

En palabras de Csar San Martn, juez supremo titular, seala que la Corte Suprema es, antes que nada,
una institucin poltica del Estado, rgano mximo, cabeza del Poder Judicial y, en sede jurisdiccional, es el
intrprete ltimo de la ley en todos los rdenes jurisdiccionales que materialmente le corresponde. Somos,
apunta Bacigalupo, el rgano constitucional intrprete ltimo de la ley, el que determina en ltima instancia su
contenido
86
.

La Corte Suprema de Justicia, que tiene su sede en la capital de la Repblica, extiende su competencia
jurisdiccional a todo el territorio patrio, y es el ms alto tribunal de la judicatura ordinaria del pas. Para su
trabajo resolutorio de conflictos, se divide en salas especializadas permanentes y transitorias (estas ltimas,
desde luego, debieran tener carcter excepcional). Cada sala est integrada por cinco vocales (rganos
colegiados) y es presidida por quien designe el presidente de la Corte Suprema. Las especialidades son tres:
de Derecho Civil, de Derecho Penal y de Derecho Constitucional y Social. En la actualidad, existen tres salas
permanentes y tres salas transitorias supremas.

4.2. Casacin

El Tribunal Constitucional define a la casacin como un medio impugnatorio de carcter excepcional, cuya
concesin y presupuestos de admisin y procedencia, estn vinculados a los fines esenciales para los cuales
se ha previsto, esto es la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la
jurisprudencia Nacional de la Corte Suprema de Justicia
87
.

A su vez, Marcial Rubio entiende por casacin aquella modalidad en el cual la Corte Suprema no falla sobre el
fondo del asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y sobre la manera adecuada o
inadecuada como ha sido aplicada la normatividad relativa al caso.

Chirinos Soto la define como aquella tarea judicial que consiste en vigilar la correcta aplicacin de la ley y la
pureza del procedimiento
88
. Consistente en la identificacin de los errores in iudicando, es decir en una
equivocada aplicacin de la ley al caso y el error in procedendo como aqul que envicia el procedimiento y
obliga a declarar la nulidad de lo actuado y a reponer la causa al estado en que se incurri en el vicio.

Por ltimo, Bernales Ballesteros explica que la Corte opera revisando si el proceso ha sido llevado de
acuerdo a los procedimientos legales, si en las resoluciones se ha violado la ley o si se ha aplicado falsa o
errneamente
89
.

Por otro lado, la Corte Suprema tambin conoce en casacin los casos llevados ante los Tribunales Militares
que tengan como sentencia la pena de muerte; por lo que, el Poder Jurisdiccional Civil mediante una Sala de la
Corte Suprema en la que no intervenga ningn Magistrado de la Jurisdiccin Militar pueda revisar lo resuelto
por dicho tribunal.


85
BERMDEZ TAPIA, Manual Alexis. La Constitucin a travs de las Sentencias del Tribunal Constitucional. Editorial Legales I.R.L. Primera Edicin. Lima
2007. Pg. 585.
86
SAN MARTN, Csar. Corte Suprema: Historia y Perspectivas. 2009. http:/ /www.justiciaviva.org.pe/.pdf.
87
EXPEDIENTE N 0474-2003-AA/TC.F.J.4
88
CHIRINOS SOTO, Francisco. Ob. Cit. Pg. 309.
89
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993: Anlisis Comparado. Editorial RAO.S.R.L. Quinta Edicin. Lima 1999. Pg. 671.



38

Balota N 07
Por consiguiente, se entiende que en todo lo que no establezca esta pena las resoluciones de los Tribunales
Militares no son revisables por la Corte Suprema
90
debido a su autonoma e independencia.



4.2.1. Causales

Respecto a las causales para interponer recurso de casacin, Marcial Rubio seala que el Cdigo
Procesal Civil ha establecido ciertas reglas que pueden ser tiles para comprender este tema
91
:

Artculo 386 del Cdigo Procesal Civil:

a. La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material as como de la
doctrina jurisprudencial;
b. La inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o,
c. La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o la infraccin de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales est incluida en el inciso 1. La
causal de aplicacin indebida del artculo 236 de la Constitucin ahora el artculo 138 de la
Constitucin.

4.2.2. Fines de la casacin

El Cdigo Procesal Civil de 1984 en su artculo 384, seala que los fines de la casacin son:
La adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto

La uniformidad de la Jurisprudencia Nacional por la Corte Suprema.

4.3. En ltima instancia

Marcial Rubio explica, que dicho trmino quiere decir que asume plena jurisdiccin sobre el caso y revisa no
slo el proceso en s mismo y la forma cmo ha sido aplicada la ley sino que entra a conocer y fallar sobre el
fondo del asunto
92
. Es as, que la intervencin jurisdiccional como ltima instancia importa que la Corte
Suprema expida sentencias sobre el fondo de las controversias, resolvindolas de manera definitiva.

Por la facultad de la Corte Suprema, correspondiente al tribunal de instancia o llamada apelacin suprema,
conoce procedimientos que se lleva ante el fuero ordinario, con el objeto de garantizar el principio de doble
instancia en los procesos
93
. Conforme al artculo 31 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la Corte Suprema
conoce, como rgano de instancia de fallo, los siguientes procesos:

Los iniciados en las Cortes Superiores.


Los de materia Constitucional.

Los originados en la propia Corte Suprema.


90
BERMDEZ TAPIA, Manual Alexis. La Constitucin a travs de las Sentencias del Tribunal Constitucional. Editorial Legales I.R.L. Primera Edicin. Lima
2007. Pg. 585.
91
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 165.
92
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 163.
93
BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit. Pg. 671.



39

Balota N 07
Los dems que seala la Ley.

5. Estructura y funciones del Poder Judicial


a) La estructura jerrquica jurisdiccional

En el desarrollo de su labor jurisdiccional, el Poder Judicial posee la siguiente estructura jerrquica:

La Corte Suprema de Justicia.

Las cortes superiores de justicia.

Los juzgados especializados y mixtos.

Los juzgados de paz letrados.

Los juzgados de paz.

b) Funcin del Poder Judicial

De acuerdo con el artculo 138 de la Constitucin poltica peruana, el Poder Judicial tiene como funcin
ejercer de manera exclusiva la potestad de administrar justicia. El ejercicio de esta potestad
jurisdiccional comprende las siguientes responsabilidades:

Tutela de los derechos fundamentales.

Tutela de los derechos ordinarios o intereses legtimos.

La sancin de los delitos.

Control de la legalidad de la actuacin de las autoridades administrativas.
Control de la constitucionalidad y la legalidad del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Control difuso de la constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley.

5.1. rganos de la administracin de justicia

Artculo 143. El Poder Judicial est integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre
de la Nacin, y por rganos que ejercen su gobierno y administracin.
Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las dems cortes y juzgados que determina su
ley orgnica.

El artculo transcrito se refiere a los rganos del Poder Judicial. Los separa, correctamente, en rganos
jurisdiccionales y rganos administrativos. La Constitucin slo enumera, de manera lacnica, a los primeros.
Una primera observacin que debemos formular es la diferencia del citado artculo con el texto del artculo 237
de la Constitucin de 1979. Este ltimo enumeraba los rganos de la funcin jurisdiccional, a saber: Corte
Suprema; cortes superiores, juzgados civiles, penales y especiales; y, juzgados de paz. El artculo 143 de
nuestra Constitucin actual establece como rganos jurisdiccionales a la Corte Suprema y las dems cortes y
juzgados que determine su ley orgnica.



40

Balota N 07

Marcial Rubio Correa
94
, seala que la Constitucin hace bien al separar los dos tipos de rganos que existen en
el Poder Judicial y que cumplen funciones tan distintas entre s que slo muy pocas veces quien tiene calidades
y formacin para cumplir una de ellas podr tambin cumplir la otra. Las dos funciones son:

La de fondo del Poder Judicial aquella para la que existe que es la funcin jurisdiccional del
Estado. Ella consiste en decir Derecho en los problemas sociales sometidos a su conocimiento a
travs de los procesos. Esta funcin es cumplida por los magistrados judiciales nombrados
especficamente para tal efecto (inciso 19 del artculo 139 de la Constitucin). De manera que no
basta pertenecer al Poder Judicial para poder ejercer la funcin jurisdiccional hay que tener
nombramiento especfico para ejercitarla.

La de gestin del Poder Judicial que son las funciones de conduccin (de gobierno la llama la
Constitucin en este artculo) y de administracin que deben existir en toda institucin: toma de
decisiones de diseo y orientacin de todo el organismo y de las decisiones administrativas que las
lleven a cabo, y la posterior ejecucin de ellas en los distintos niveles y especialidades en que ello es
necesario.

Si bien debe existir una conexin entre lo jurisdiccional y lo administrativo, que puede ser garantizada con la
participacin de magistrados judiciales en los rganos de gobierno, la tarea de gerenciar la institucin
generalmente deber ser llevada a cabo por especialistas pues la cantidad de personal, de recursos y de
necesidades que tiene el Poder Judicial es enorme y compleja y los jueces y dems magistrados no tienen
necesariamente la preparacin para ejecutarla (o al menos su especializacin profesional no contiene ninguna
formacin especfica en ella).

En cuanto a los rganos jurisdiccionales el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en el
artculo 26 establece lo siguiente:

a) La Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Enrique Bernales Ballesteros, argumenta que: la competencia de la Corte Suprema se extiende a
todo el territorio de la Repblica. Su sede es la capital de la misma. Dentro de la concepcin usual de
la teora de divisin de los poderes en nuestro medio, la Corte Suprema es la cabeza del Poder
Judicial, no slo en materia jurisdiccional (actuando como ltima instancia en los procesos de mayor
importancia), sino tambin en materia administrativa general
95
.

La Corte Suprema est integrada por veinte jueces supremos, distribuidos de la siguiente forma:

El presidente de la Corte Suprema.

El Juez Supremo jefe de la Oficina de Control de la Magistratura.

Dos jueces supremos integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

Un Juez Supremo representante de la Corte Suprema ante el Jurado Nacional de Elecciones.

Los dems jueces supremos integrantes de las salas jurisdiccionales.

94
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin.
Tomo V. Lima Per 1999. Pg. 177-178.
95
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin de 1993. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 649.



41

Balota N 07

El presidente del Jurado Nacional de Elecciones, de acuerdo a ley, puede o no ser un Juez Supremo
titular. De ser un juez cesante o jubilado, no se le considera como parte de la Corte Suprema.

b) Las cortes superiores de justicia

Son competentes para resolver los conflictos surgidos en su respectivo distrito judicial. Sus
magistrados son llamados vocales superiores.

El Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial nos dice que dichas cortes constituyen
el segundo nivel orgnico del Poder Judicial y tienen su sede en la ciudad sealada por ley. Con
respecto a su composicin, el artculo 38 seala que las Cortes Superiores estn conformadas por:

El presidente de la Corte Superior.

Tres vocales por cada una de las Salas que la integran, presididas por el de mayor antigedad.

Asimismo, el artculo 39 establece la competencia de las cortes superiores, cuyas Salas resuelven en
segunda y ltima instancia, con las excepciones que establece la ley. Las cortes superiores que
cuentan con seis o ms Salas tienen adicionalmente dos vocales consejeros que forman parte del
Consejo Ejecutivo Distrital, los cuales suplen a los titulares en la funcin jurisdiccional en los casos de
licencia, vacancia o impedimento. Adems por cada seis Salas adicionales hay un Vocal Consejero
Supernumerario que no forma parte del Consejo Ejecutivo. Los Vocales Consejeros son designados
rotativamente por la Corte Superior, para cada perodo de gobierno.

c) Los juzgados especializados y mixtos en las provincias respectivas

Segn la Ley Orgnica del Poder Judicial, son juzgados especializados los civiles, penales, de trabajo,
agrarios y de menores. Se constituyen juzgados mixtos en aquellos lugares en que no existen juzgados
especializados
96
.

Estn ubicados en provincias y en algunos distritos de provincias. Los jueces especializados son los
encargados de cumplir esta funcin en materia civil, penal, de trabajo, comercial, de familia, y
contencioso-administrativo. En lugares donde no existan juzgados especializados, sern los juzgados
mixtos quienes asuman dicha responsabilidad con el mismo grado de jerarqua.

d) Los juzgados de paz letrados

La Ley Orgnica del Poder Judicial
97
establece que, hay juzgados de paz letrados para conocer asuntos
civiles, penales y laborales en los distritos que solos o unidos a otros, alcancen los volmenes
demogrficos rurales y urbanos y renan los requisitos que establezca el Consejo Ejecutivo Distrital
respectivo.

La competencia territorial de los juzgados de paz letrados la establece el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial. El Consejo Ejecutivo Distrital fija adems, el sistema de distribucin de procesos entre los
juzgados de paz letrados cuando sea necesario, asimismo el Consejo Ejecutivo Distrital, puede
disponer la especializacin de los juzgados de paz letrados, cuando as convenga para la mejor

96
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, articulo 37.
97
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, articulo 54 y ss.



42

Balota N 07
administracin de justicia, y lo justifique la carga procesal. Los jueces de paz letrados deben rotar por lo
menos cada dos aos en la misma provincia.

e) Los juzgados de paz

El Juez de Paz es, en esencia, Juez de Conciliacin. Por tanto, est facultado para proponer
alternativas de solucin a las partes a fin de facilitar tal cometido.

Artculo 144. El Presidente de la Corte Suprema lo es tambin del Poder Judicial. La Sala Plena de la Corte
Suprema es el rgano mximo de deliberacin del Poder Judicial.

El presidente de la Corte Suprema

Hace al presidente de la Corte Suprema el presidente de todo el Poder Judicial. Normalmente esto se
entendi como una responsabilidad no slo de representacin, sino tambin de gobierno. Sin embargo
a fines de 1995 se realiz una reorganizacin del Poder Judicial que estableci rganos distintos que
son los que gobiernan y ejercen las atribuciones administrativas por lo que actualmente y mientras
esta situacin no sea modificada el presidente de la Corte Suprema y del Poder Judicial slo tiene
responsabilidades de carcter jurisdiccional y en la prctica slo representa a quienes ejercen esta
funcin no la administrativa que de acuerdo a esta reorganizacin ha devenido en totalmente
independiente de la autoridad del presidente.

Al respecto Enrique Bernales Ballesteros, expresa que este es un artculo algo confuso, por lo menos
en su primera parte. Es claro que la cabeza visible del Poder Judicial es el presidente de la Corte
Suprema. Sin embargo, no existe en nuestro ordenamiento constitucional el cargo de presidente del
Poder Judicial. En todo caso, esta Carta lo instituye. El artculo 73 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial es ms preciso: El presidente de la Corte Suprema es el jefe mximo del Poder Judicial y,
como tal, le corresponden los honores de titular de uno de los poderes del Estado
98
.

Debe mencionarse que, segn la Ley N 26373, publicada el 26 de octubre de 1994, se modifican los
artculos 74, 80 y 88 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, referidos a la
designacin del presidente de la Corte Suprema. En efecto, ste ahora es elegido entre los vocales
supremos titulares reunidos en Sala Plena, por mayora absoluta, por un perodo de dos aos. La
norma establece, adems, que el voto es secreto y no hay reeleccin y que la eleccin se realiza el
primer jueves del mes de diciembre del ao que corresponda.

La Sala Plena de la Corte Suprema

Enrique Bernales Ballesteros sostiene que: es el rgano mximo de deliberacin. Ella decide sobre la
marcha del Poder Judicial. Se rene en sesiones ordinarias, por lo menos dos veces al ao y est
conformada por el presidente de la Corte Suprema, quien la preside, y por todos los vocales supremos
titulares y provisionales que ocupan cargo vacante. La Ley Orgnica del Poder Judicial le reconoce a
la Sala Plena una serie de atribuciones, entre ellas: ejercer el derecho de iniciativa legislativa; elegir a
los representantes de la Corte Suprema ante el Consejo Nacional de la Magistratura y ante el Jurado
Nacional de Elecciones; resolver en revisin las medidas disciplinarias impuestas a los magistrados;
aprobar la redistribucin de procesos entre las Salas Especializadas de la Corte Suprema, segn
propuesta del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; entre otras
99
.

98
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin de 1993. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 651.

99
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin de 1993. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 651.



43

Balota N 07

Ral Chanam Orbe expresa que: es la mxima instancia corporativa del Poder Judicial y su mximo
representante es el presidente de la Corte Suprema, que se rige por la Constitucin y la ley Orgnica
del Poder Judicial
100
.

5.2. Presupuestos del Poder Judicial

Artculo 145. El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el
Congreso.

Este artculo, aun cuando no menciona taxativamente a la Corte Suprema como organismo encargado de la
formulacin presupuestal, como s lo haca el artculo 238 de la Carta de 1979, establece que el Poder Judicial
presenta su proyecto de presupuesto al Ejecutivo, lo tramita y puede sustentarlo en todas su etapas. En la
sistemtica de la Constitucin de 1993 habr que entender estas normas a la luz del artculo 144 que dice que
la Sala Plena de la Corte Suprema es el rgano mximo de deliberacin del Poder Judicial. Como la
Constitucin no hace diferencias hay que entender que es el rgano mximo tanto jurisdiccional como
administrativamente y, tambin como gobierno del Poder Judicial.

Marcial Rubio Correa, sostiene que, este artculo es una forma de dar autonoma al Poder Judicial del Poder
Ejecutivo pues sern sus rganos de gobierno los que se presenten directamente ante el Congreso a sustentar
sus pliegos (lo que es ratificado por la parte final del primer prrafo del artculo 80)
101
. Esto permite al Poder
Judicial expresar ante el rgano que finalmente aprueba el presupuesto, cules son sus necesidades y
urgencias, tanto de gasto corriente como de inversin, sin la intermediacin del Poder Ejecutivo, a travs de los
Ministerios de Economa y Finanzas y eventualmente de Justicia (aunque estrictamente a este no le
correspondera tratar temas presupuestales del Poder Judicial), los que podran dar una versin distinta de las
reales necesidades haciendo ms difcil el cumplimiento de la funcin jurisdiccional. Desde luego la decisin
definitiva sobre el Presupuesto corresponde al Congreso por la Constitucin.

Si revisamos la historia del Poder Judicial en las ltimas dcadas, llegaremos a la conclusin que uno de los
problemas centrales de este rgano ha sido la insuficiencia crnica de recursos. En efecto, es penoso observar
cmo en la sustentacin anual del presupuesto del Poder Judicial, todos los presidentes de la Corte Suprema,
sin excepcin, reclaman mayores recursos y mejor trato para este poder del Estado. Esto tambin se evidencia
en la memoria anual del presidente de la Corte Suprema. Un dato cierto es que durante las dcadas del
ochenta y del noventa la participacin del Poder Judicial en los gastos corrientes del presupuesto general nunca
sobrepas del 1 %.

Esto ltimo, como es lgico, origina una serie de dificultades colaterales, todas ellas inaceptables: la
tugurizacin de los juzgados, la inexistencia de condiciones mnimas de trabajo, la falta de capacitacin y los
bajos sueldos de los magistrados, la obsolescencia de los mtodos de trabajo y, un problema lacerante para la
administracin de justicia en el Per viene a ser la corrupcin en todos los niveles. Toda esta realidad, podra
superarse con una asignacin justa de recursos para el Poder Judicial, lgicamente bien administrada.

Una explicacin valedera de este fenmeno es la que plantea Javier De Belaunde citado por Enrique Bernales
Ballesteros, quien sostiene que el poder poltico no le da la prioridad suficiente al Poder Judicial. Agrega que la
sorprendente reiteracin del problema a lo largo de los aos no hace sino reflejar que hay una intencionalidad

100
CHANAM ORBE, Ral. Conocimientos bsicos de la Constitucin. Jurista editores E.I.R.L. Primera edicin. Lima-Per 2004. Pg. 203.
101
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin.
Tomo V. Lima Per 1999. Pg. 183.



44

Balota N 07
poltica para mantener a dicho rgano en estas condiciones, porque un Poder Judicial as, es un Poder Judicial
que nunca podr controlar al poder poltico adecuadamente.
102


5.3. Funcin jurisdiccional: Garantas y requisitos

Artculo 146. La funcin jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pblica o privada, con
excepcin de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.
Los jueces slo perciben las remuneraciones que les asignan el Presupuesto y las provenientes de la
enseanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.
El Estado garantiza a los magistrados judiciales:
1. Su independencia. Slo estn sometidos a la Constitucin y a la ley.
2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento.
3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su funcin.
4. Una remuneracin que les asegure un nivel de vida digno de su misin y jerarqua.

El primer prrafo establece la incompatibilidad de la funcin jurisdiccional con cualquier otra actividad pblica o
privada porque, en caso contrario podra caer fcilmente en la tentacin de defender los intereses en los que
participa o, peor an, podra ser buscado por los interesados e incorporado en sus organizaciones para que los
defienda. Esta norma es, en sntesis, una razonable proteccin contra la corrupcin.

Segn, Enrique Bernales Ballesteros, es observable una contradiccin evidente entre el primer y segundo
prrafo del artculo 146. Esta consiste en lo siguiente: si la funcin jurisdiccional es incompatible con cualquier
otra actividad pblica, salvo la docencia universitaria (primer prrafo), y los jueces slo pueden percibir las
remuneraciones inherentes a su cargo y las provenientes de la enseanza (segundo prrafo), cmo as
pueden recibir remuneraciones adicionales en virtud de otras tareas expresamente previstas por ley?; cules
son estas tareas si la Constitucin prohbe expresamente ejercerlas? Esta contradiccin, atribuible como en
otros artculos a las gruesas deficiencias de elaboracin y redaccin que tiene la Constitucin de 1993, puede
afectar a todo el captulo referido al Poder Judicial, pues da pie a interpretaciones diversas, muchas de las
cuales no precisamente acordes con la recta administracin de justicia. Se afecta, en consecuencia el principio
de la dedicacin exclusiva, que es la que se deduce del artculo 146
103
.
Por su parte, Marcial Rubio Correa, expresa lo siguiente: se hace excepcin de la docencia fuera del horario de
trabajo judicial porque es sabido que la Constitucin permite a todo trabajador pblico ejercerla (ver el artculo
40 de la Constitucin)
104
.

En materia de garantas, los magistrados gozan de las siguientes:

5.3.1. Su independencia. Slo estn sometidos a la Constitucin y a la ley

Esta independencia quiere decir que en el ejercicio de su funcin, slo se atienen a lo que les dictan sus
conocimientos y su conciencia. Cualquiera que pretenda influir en ello acta inconstitucionalmente. El
sometimiento a la Constitucin y la ley puede desdoblarse en dos significados:

102
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin de 1993. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin 1999. Lima-Per. Pg. 652.
103
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin de 1993. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 653.
104
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin.
Tomo V. Lima Per 1999. Pg. 187.



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Balota N 07

El primero, que slo estn obligados a hacer lo que ellas les establecen como deberes.

El segundo, que en todo ejercicio jurisdiccional que hagan tienen que respetar la Constitucin y la ley,
que estn por encima de la que les dicte su conciencia. Desde luego, el juez debe dar a estas normas
la interpretacin adecuada y, dado el caso, elaborar la integracin que deba hacer, pero el
sometimiento a la Constitucin y la ley es una regla de la que el juez no puede salir.

Este numeral debe concordar con el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 139, que establece como principio
de la funcin jurisdiccional la independencia en su ejercicio y la prohibicin expresa de toda autoridad para que
interfiera dicha garanta. Como es obvio, se trata de impedir las influencias y las presiones polticas, que
lamentablemente han existido y continan interfiriendo la labor del Poder Judicial.

Ral Chanam Orbe expresa que: la independencia, quiere decir, que en el ejercicio de su funcin solo se
atienen a lo que les dictan sus conocimientos y su conciencia, segn la clebre frase de Montesquieu en el
espritu de las leyes, el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley. El juez no puede constituir una
decisin judicial al margen o contra la ley. El juez debe darle la adecuada interpretacin y, dado el caso,
elaborar la integracin que deba poseer
105
.



5.3.2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento

Esta garanta es muy importante porque en el aparato pblico suele muchas veces ocurrir que la manera de
hostilizar a un trabajador es movilizarlo peridicamente de un lugar a otro con el correspondiente trastorno de la
vida personal y familiar, a fin de presionarlo o hacerlo renunciar. De acuerdo a la Constitucin un juez no puede
ser movido del cargo que ocupa ni siquiera para ser ascendido. As, si un juez tiene un cargo fuera de la ciudad
sede de la Corte Superior del distrito judicial, y es promovido a Vocal Superior y como tal tiene que mudarse,
puede decidir no ascender y quedarse en su lugar habitual. Tiene derecho a ello merced al inciso que
comentamos.
Enrique Bernales Ballesteros expresa que: ningn magistrado puede ser removido de su cargo, salvo por los
casos previstos en norma expresa. El precepto guarda concordancia con el inciso 19 del artculo 139, que
prohbe ejercer funcin judicial a quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o por la
ley
106
.

Ral Chanam Orbe sostiene los siguiente: la inamovilidad es una ms de las garantas que protegen a los
jueces. De acuerdo a la Constitucin un juez no puede ser cambiado del cargo que ocupa sin su acuerdo
voluntario. Extendiendo la obligacin de nombrar a los magistrados previo concurso de mritos
107
.

5.3.3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su funcin.

Un juez tiene estabilidad en la funcin, y solo puede ser removido de ella por su propia voluntad. Nadie est
ms obligado que un juez a actuar con austeridad, sobriedad y correccin. Lo que en una persona comn seria
dispensable puede ser un cambio censurable en un magistrado.

Segn Marcial Rubio Correa, esto quiere decir que: un juez tiene estabilidad en la funcin y que slo puede ser
removido de ella por su propia voluntad o por sancin a su mala conducta o a su falta de idoneidad para la

105
CHANAM ORBE, Ral. Conocimientos bsicos de la Constitucin. Jurista editores E.I.R.L. Primera edicin. Lima-Per 2004. Pg. 204.
106
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin de 1993. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 678.
107
CHANAM ORBE, Ral. Conocimientos bsicos de la Constitucin. Jurista editores E.I.R.L. Primera edicin. Lima-Per 2004. Pg. 204.



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Balota N 07
funcin. Esta es una garanta que busca permitir al juez la seguridad necesaria para ejercitar su funcin
adecuadamente y sin la necesidad de hacer clculos de futuro que puedan trastocarla o corromperla por falta
de seguridad
108
.


5.3.4. Una remuneracin que les asegure un nivel de vida digno de su misin y jerarqua

Enrique Bernales Ballesteros: como resulta obvio, este ltimo elemento no es propiamente legislable como
derecho. Para regir, deben existir condiciones polticas que no han sido comunes en el Per. La remuneracin
justa siempre ha sido una cara aspiracin de los magistrados y, si se diera, podra recortarse por una simple
decisin de los poderes polticos. Sin discutir la justicia de una remuneracin digna para los magistrados, se
puede establecer que esta norma es evidentemente declarativa y no se encuentra respaldada por otras
disposiciones de detalle que trae la Constitucin, tanto en materia de operatividad como en la forma de
aprobacin del presupuesto del Poder Judicial
109
.

Marcial Rubio Correa expresa que es una promesa que la mayora del tiempo no ha sido cumplida y que
debera serlo porque unida a la permanencia en el servicio del inciso previo, garantizara que los buenos jueces
sigan en su trabajo de manera permanente. Desde luego, la remuneracin dignificada no slo cumple el papel
de hacer permanecer a las personas en los cargos. Sobre todo, tiene por finalidad retribuir un trabajo de mucha
importancia en la vida pblica
110
. La remuneracin no solo cubre necesidades, sino, adems, da decoro a una
responsabilidad exclusiva, que requiere del mximo de independencia.

Artculo 147. Para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere:
1. Ser peruano de nacimiento.
2. Ser ciudadano en ejercicio.
3. Ser mayor de cuarenta y cinco aos.
4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la
abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante quince aos.

Todos los requerimientos que se estipulan en la Constitucin son necesarios e imprescindibles. El cargo para el
cual aspiran as lo amerita y adems por la alta responsabilidad a cumplir.

Son peruanos de nacimiento los sealados en el artculo 52 de la Constitucin.

La ciudadana se obtiene a los 18 aos de edad segn el artculo 30 de la Constitucin. Como segn el inciso 3
de este artculo que comentamos se debe ser mayor de cuarenticinco aos para ser magistrado de la Corte
Suprema en principio todas las personas que cumplen el requisito de edad tienen el ejercicio de la ciudadana.
Las excepciones, es decir, aquellos que no la tienen a pesar de cumplir la edad requerida son:

Aquellos que no se han inscrito en el registro electoral artculo 30 de la Constitucin.
Los que han sido interdictados civilmente y no gozan de la capacidad de ejercicio (artculo 31 tercer
prrafo e inciso 1 del artculo 33 de la Constitucin).
Los condenados a sentencia con pena privativa de la libertad o con inhabilitacin de los derechos
polticos (artculo 33 incisos 2 y 3 de la Constitucin).

108
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin.
Tomo V. Lima Per 1999. Pg. 189.
109
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin de 1993. Editorial RAO S.R.L. Quinta edicin. Lima-Per 1999. Pg. 679
110
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin.
Lima Per1999. Tomo V. Pg. 189.



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Balota N 07
Los miembros de las fuerzas armadas y de la polica nacional en actividad (artculo 34 de la
Constitucin).

Con todo esto se busca que la persona que llega a ser miembro de la Corte Suprema tenga la idoneidad,
probidad y conocimiento suficiente para acceder a dicho cargo.
Consideramos que estos requisitos son los adecuados. Con respecto al de la edad, sta se ha reducido en
relacin a lo preceptuado por la Constitucin de 1979, que exiga un mnimo de cincuenta aos.

5.4. Accin contenciosoadministrativa

Artculo 148. Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante
la accin contencioso administrativa.

En el ejercicio de la funcin ejecutiva los rganos del Estado tienen muchas veces que resolver sobre la
aplicacin de la ley a los ciudadanos, sobre sus deberes y sus derechos. Cuando el ciudadano discrepa de la
forma cmo la autoridad se ha pronunciado, inicia un procedimiento administrativo, que es regulado por leyes
especiales y por una de aplicacin general que funciona en deficiencia o ausencia de otras normas y que es la
Ley de Procedimientos Administrativos aprobada por Decreto Ley 26111 del 30 de diciembre de 1992.

El procedimiento administrativo tiene dos y excepcionalmente tres instancias (esto ltimo cuando cabe
interponer el recurso impugnatorio de revisin). Cuando el interesado ha recorrido todo el trmite del
procedimiento administrativo, ha interpuesto el ltimo recurso impugnatorio que le corresponda y este ha sido
resuelto por acto expreso o por silencio administrativo, entonces se dice que se agot la va administrativa o, lo
que es lo mismo, que a resolucin final caus estado.

Una resolucin que causa estado en materia administrativa, tiene presuncin de legalidad y es ejecutable
porque proviene de la autoridad del Estado en ejercicio de funciones legtimas. Por consiguiente, si el
interesado discrepa del sentido final de lo resuelto, ya no tiene ms recurso que interponer dentro del
procedimiento administrativo y se ver perjudicado por ella. Sin embargo, todo el procedimiento administrativo
ha sido hecho en virtud de la potestad ejecutiva del Estado, no de la jurisdiccional y, por consiguiente, lo nico
que ha pasado es que la administracin pblica ha aplicado la norma legal al interesado segn ella la entiende.
No ha habido por tanto acto jurisdiccional ni cosa juzgada sobre la materia.

La persona tiene derecho a la administracin de justicia y, por tal razn y lo dicho anteriormente, tiene tambin
derecho a que los tribunales apliquen su jurisdiccin a esta materia. Este es el fundamento de la accin
contencioso administrativo: que un magistrado con funcin jurisdiccional revise y falle en relacin a un acto
administrativo producido por un funcionario, o un organismo de la administracin pblica, que no detenta la
funcin jurisdiccional sino la ejecutiva. En resumen se trata de garantizar la primaca de la funcin jurisdiccional
sobre la ejecutiva en materia de decidir sobre la aplicacin de las leyes a los hechos.

Esta accin estaba contenida en el artculo 240 de la Constitucin de 1979; no as en la de 1933. Fue
consagrada con generalidad en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963, cuyo artculo 11 estableci que los
jueces no admitiran la impugnacin de las resoluciones administrativas de carcter particular, si no se haba
agotado previamente la va correspondiente. Aada que cuando las decisiones administrativas hubiesen sido
actos que no revestan forma de resolucin, el interesado poda solicitarlo, y transcurrido un plazo de silencio
administrativo, poda recurrir a la instancia superior.

La accin contencioso-administrativa tiene por finalidad recurrir ante el Poder Judicial, a fin de que revise la
adecuacin al sistema jurdico de las decisiones administrativas que versan sobre los derechos subjetivos de
las personas. En este sentido, es garanta de la constitucionalidad y legalidad de la actuacin de la
administracin pblica frente a los administrados.



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Balota N 07

Existen en la administracin pblica una serie de dispositivos que establecen diversos recursos impugnatorios
internos. En esta virtud, el procedimiento contencioso-administrativo requiere, para su implementacin, la previa
necesidad del agotamiento de las vas internas a fin que proceda la impugnacin. Lo contrario sera convertir en
intiles los procedimientos predeterminados y recargar al Poder Judicial.

6. Vigencia del derecho consuetudinario
Artculo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las
formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instanci as del
Poder Judicial.

El texto del presente artculo resulta verdaderamente novedoso e indito en el constitucionalismo peruano. Visto
en sentido estricto, se permite el ejercicio de la funcin jurisdiccional por un rgano u organizacin distintos al
Poder Judicial, limitndose el principio de la unidad y exclusividad del Poder Judicial para dicha funcin,
consagrado en el inciso 1 del artculo 139.

Se incorpora con mucha audacia el derecho consuetudinario para una justicia eminentemente legalista como la
peruana. Como se sabe, en nuestro ordenamiento legal el uso de derecho consuetudinario es permitido
solamente como fuente accesoria de aplicacin. El paso que da la Constitucin, en el sentido de permitir a
ciertas organizaciones comunales ejercer funciones jurisdiccionales mediante el derecho consuetudinario, es
innovador, aunque riesgoso. No obstante, es el reconocimiento a una modalidad de justicia que en muchos
aspectos ha funcionado bien en las comunidades y otras formas de organizacin correspondientes a la
diversidad cultural del Per.

Sobre el particular, Marcial Rubio Correa, sostiene que el presente artculo abre una ventana hacia la
pluriculturalidad del pas y hacia el respeto a las tradiciones de los grupos humanos numerosos e importantes.
Establece la posibilidad de que, en su territorio, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas
ejerzan funciones jurisdiccionales de conformidad con el derecho consuetudinario
111
.

Jos Hurtado Pozo comenta acertadamente que el reconocimiento del pluralismo cultural y de las
jurisdicciones no oficiales est condicionado al respeto de los derechos fundamentales, del ncleo intangible de
estos derechos. En la apreciacin de este lmite, debe tomarse igualmente en cuenta la importancia vital que el
mantenimiento de una pauta cultural puede representar para la supervivencia del grupo cultural concernido.
Este planteamiento parece ser el ms adecuado para lograr que nuestro sistema social y poltico en general y el
sistema penal en particular sean cada vez ms conformes a la necesidad cultural que caracteriza a nuestro
pas. Por el contrario, es contraproducente el criterio resultante de amalgamar el reconocimiento incondicional
del pluralismo cultural con los criterios de equivalencia de las culturas y de relativismo axiolgico
112
.


111
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera edicin.
Tomo V. Lima-Per 1999. Pg. 197.
112
HURTADO POZO, Jos: Derecho Penal y derechos culturales. En Derechos Culturales. Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad de
Friburgo. Lima-Per 1996. Pg. 124.