Sumrio
MDULO III Direitos e Garantias Fundamentais
Unidade 1 Aspectos gerais dos Direitos e Garantias Fundamentais
Pg. 2 - Direitos Fundamentais
Pg. 3 - Direitos e garantias individuais
Pg. 4 - 1 dimenso dos direitos fundamentais
Pg. 5 - 2 dimenso dos direitos fundamentais
Pg. 6 - 3 dimenso dos direitos fundamentais
Pg. 7 - 4 e 5 dimenses dos direitos fundamentais
Pg. 8 - Direitos e garantias
Pg. 9 - Caractersticas
Pg. 10 - Concluso da unidade 1
Unidade 2 Exemplos de direitos e garantias individuais no cotidiano Parte 1
Pg. 2 - Direitos bsicos
Pg. 3 - Direito vida
Pg. 4 - Questes sobre o direito vida
Pg. 5 - Lei de Biossegurana
Pg. 6 - Dignidade da pessoa humana
Pg. 7 - Direito de ter uma vida digna
Pg. 8 - Direito liberdade
Pg. 9 - Liberdade de crena religiosa
Pg. 10 - Estado laico
Pg. 11 - Liberdade de exerccio de qualquer ofcio, trabalho ou profisso
Pg. 12 - Liberdade de locomoo e liberdade de expresso
Pg. 13 - Princpio da Legalidade e concluso da unidade 2
Unidade 3 Exemplos de direitos e garantias individuais no cotidiano Parte 2
Pg. 2 - Direito igualdade
Pg. 3 - Igualdade material
Pg. 4 - Direito segurana
Pg. 5 - Direito intimidade
Pg. 6 - Direito propriedade
Pg. 7 - Direito ao silncio (art. 5, LXIII)
Pg. 8 - Remdios constitucionais
Concluso do Mdulo III
Exerccios de Fixao - Mdulo III
Nesta unidade, ser apresentada a Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Noes como localizao, dimenses, diferenciao dos direitos e garantias e suas
caractersticas so estudados neste primeiro momento.
Apesar da importncia de todos os tpicos citados acima, concentraremos nossa ateno nos direitos e garantias
individuais, pois, como j vimos, pertencem originalmente ao Direito Constitucional. Obviamente, no se excluem do
mbito desta disciplina os demais direitos, que tambm possuem matriz constitucional, mas que os direitos de
nacionalidade, por exemplo, so tratados com mais profundidade na cadeira do Direito Internacional Pblico, ao
passo que os direitos polticos, assim com os partidos polticos, no mbito do Direito Eleitoral.
Mas cabe questionar uma coisa: somente os direitos enumerados no art. 5 so considerados clusula ptrea? Ou
seja, h no texto constitucional mais algum direito individual que merece essa proteo?
O STF, julgando a Ao Direta de Inconstitucionalidade 939-7/DF, decidiu que clusula ptrea a garantia
constitucional que veda a cobrana de tributos no mesmo exerccio financeiro em que institudo pelo Estado,
conforme previsto no art. 150, III, b.
Dessa maneira, a cpula do Judicirio demonstrou que pode haver direitos e garantias individuais espalhados pela
Constituio que merecem a guarida do art. 60, 4. Alis, essa orientao converge para o que dispe o 2 do
art. 5. Veja: os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Presentes nas primeiras constituies escritas do sculo XVIII e frutos, sobretudo, das Revolues Liberais Burguesas
da Inglaterra e da Frana e da Revoluo Americana de 1776 (os direitos fundamentais de primeira dimenso
tambm tm referncia desde a Carta Magna de 1215), os direitos de primeira dimenso so exemplificados pelas
liberdades pblicas perante o Estado e pelos direitos civis e polticos (direito de votar e ser votado, sem privilgios).
Sua peculiaridade, assim, a subjetividade, pois se destina ao indivduo e so oponveis ao Estado.
Se existe uma diferena entre os direitos fundamentais em si, haja vista que uns tratam da liberdade do indivduo,
outros de seus direitos sociais e, ainda, tantos outros sobre princpios de solidariedade, indaga-se qual a diferena
entre direito e garantia fundamental. Isto : eles so a mesma coisa?
DIREITO
GARANTIA
Pg. 9 - Caractersticas
Feita essa diferenciao, cabe discriminar quais so as principais caractersticas dos direitos e das garantias
fundamentais. Com efeito, eles esto arraigados na histria do ser humano, nascendo e se transformando com o
tempo. Dessa maneira, a primeira marca dos direitos fundamentais a sua historicidade.
Uma vez que se destinam a todos os seres humanos, indistintamente, falamos que os direitos fundamentais so
tambm dotados de universalidade.
Isso no quer dizer que eles sejam absolutos. J foi dito na Unidade 1 do Mdulo I que o neoconstitucionalismo ficou
marcado pela mudana na tcnica da interpretao constitucional, apoiando-se na ponderao de princpios e
normas, para resolver uma possvel coliso de direitos fundamentais. Por essa razo, diz-se que os direitos
fundamentais so relativos e devem ser analisados caso a caso, para julgar-se qual deve prevalecer.
Ainda, dizemos que eles so irrenunciveis (mesmo que no se exera um direito fundamental), inalienveis (no
possuem valor econmico, mas apenas existencial ou imaterial) e imprescritveis (podem ser exercidos a qualquer
tempo), alm de terem aplicao imediata (conforme art. 5, 1).
Quando lemos o art. 5 por inteiro, percebemos que muito das garantias e dos direitos colocados nos incisos so
desdobramentos dos direitos acima destacados. Eles funcionam, assim, como clusulas gerais ou conceitos
abertos, a serem preenchidos pelo intrprete no caso concreto, ou pelo legislador infraconstitucional, no momento
de elaborar uma lei.
Nessa perspectiva, vamos ver o que significa o direito vida, que se eleva em importncia perante os demais
simplesmente porque, sem vida, no h que se falar em direito individual a ser protegido.
Como se sabe, essa garantia clusula ptrea e nem por Emenda Constitucional possvel condenar algum pena
de morte, salvo se estivermos em guerra. Saliente-se que, mesmo havendo a ruptura da ordem constitucional, por
meio de um Poder Constituinte Originrio que revogue a nossa atual constituio, a pena de morte no poder ser
inserida no futuro ordenamento. Isso porque o pensamento jurdico moderno entende que haveria um retrocesso
social muito grande, impedindo tal conduta.
Mas se no h pena de morte, como lidar com a situao do aborto de fetos que no possuem crebro? Esse tema foi
tratado na ADPF n 54. Essa ao tem por objeto discutir se o aborto de fetos anencfalos compatvel com nossa
ordem constitucional, j que esta assegura o direito vida, em sua maior abrangncia, e o Cdigo Penal no aborda
a matria.
O STF, por 8 a 2, decidiu que no crime o aborto de fetos sem crebro, pois, segundo eles, a vida comea com a
existncia de crebro e, por isso, no justificaria manter uma gravidez de risco para dar luz um beb que ter
alguns minutos de sobrevida. Alm disso, essa orientao condiz com a legislao nacional sobre transplantes de
rgos, que prev a possibilidade do transplante, desde que haja morte enceflica (art. 3, da Lei 9.434/1997).
Um beb anencfalo geralmente cego, surdo, inconsciente e incapaz de sentir dor. Apesar
de que alguns indivduos com anencefalia possam viver por minutos, a falta de um crebro
descarta completamente qualquer possibilidade de haver conscincia. [...] Impedir a
interrupo da gravidez sob ameaa penal equivale tortura.
Luiz Fux, ministro do STF
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de
embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou
que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos,
contados a partir da data de congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco
embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits
de tica em pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica
o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
Em relao ao segundo desdobramento do direito vida, a dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1, III) e princpio-matriz dos direitos fundamentais, assegura que todo indivduo deve
existir de forma digna.
Outro ponto interessante sobre o tema do direito de ter uma vida digna diz
respeito ao uso de algemas pelos policiais. Ele ofenderia a dignidade da pessoa
humana? Novamente, nosso Supremo Tribunal Federal entendeu que o uso de
algemas, desde que se justifique diante de uma situao excepcional, no
arbitrrio e no ofende a honra do algemado.
Nesse sentido, a cpula de nosso Judicirio editou, em 2008, a Smula Vinculante n 11, que deve ser cumprida
pela Administrao Pblica. Leia seu inteiro teor:
SV n 11: S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se
refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Feitas essas consideraes com relao vida, passemos ao direito liberdade, tambm de primeira dimenso e que
compe nosso segundo bloco de direitos fundamentais.
Direito liberdade
.
A expresso direito liberdade, contida no comando do art. 5, genrica e abrange a liberdade em suas variadas
formas. Assim, teremos, por exemplo, a liberdade de manifestao do pensamento, a liberdade de conscincia e de
crena religiosa, a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente
de censura, e a liberdade de exerccio de profisso, desde que atendidas as qualificaes necessrias estabelecidas
em lei. Examinemos algumas dessas liberdades.
Art. 5. (...)
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem.
A norma assegura o direito liberdade de o indivduo manifestar seu pensamento, vedando que ele o faa de forma
annima. No entanto, em seguida, ressalva que, se houver algum dano, este dever ser reparado, alm de oferecida
a oportunidade de resposta.
Um caso clebre de direito de resposta foi o do ex-governador do Rio de Janeiro, Leonel Brizola, que obrigou a TV
Globo, por meio do jornalista Cid Moreira, a se retratar em relao s matrias veiculadas sobre ele. Assista ao vdeo
da reportagem:
Art. 5 (...)
VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
VIII ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou
poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestao alternativa, fixada em lei.
Conforme vimos no estudo da histria de nossas constituies, o Brasil um pas laico, leigo ou no confessional. Ou
seja, no adotamos, oficialmente, nenhuma crena religiosa. Ao lado disso, conferimos o direito de liberdade
religiosa, desde que este no sirva para o indivduo se isentar de alguma obrigao legalmente imposta, como, por
exemplo, o servio militar.
Porm, uma crena religiosa pode impedir que certa pessoa seja
salva por outra, em caso de risco de morte?
Exemplificando: se um indivduo Testemunha de Jeov e
necessita de transfuso de sangue, mas ele no concorda por
fundamento religioso, o mdico deve realizar o procedimento de
qualquer maneira ou respeitar a crena do paciente e deix-lo
morrer?
O confronto entre o direito vida e o direito crena religiosa
decidido em favor daquele, pois a vida se mostra como o bem
mais importante do ser humano e no se pode punir o mdico que
cumpriu com seus deveres ticos profissionais.
Mesmo assim, caso o paciente demonstre de forma inequvoca que prefere falecer a receber a transfuso, isso deve
ser feito por escrito, mediante termo de Livre Consentimento Informado, conforme determinao do Conselho
Federal de Medicina (CFM).
E se a crena religiosa for usada como fundamento para cura de doenas? O tema ainda novo e no chegou a ser
decidido pelos Tribunais Superiores. No entanto, o Cdigo Penal criminaliza a conduta do curandeirismo. Observe:
Todavia, se a cura prometida advm de crena religiosa, no se pode punir o indivduo, pois, dessa maneira, estaria
cerceando seu direito liberdade religiosa. Isso, porm, deve ser decidido no caso concreto.
Mais alguns exemplos podem ser dados sobre a condio de estado laico do
Brasil:
Sobre esse ltimo ponto, no entanto, h muita divergncia, sendo que algumas pessoas determinaram a retirada
desses smbolos da repartio pblica, como foi o caso do Presidente do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
http://www.conjur.com.br/2009-fev-03/luiz-zveiter-toma-possetj-rio-manda-retirar-crucifixos-cort
Art. 5 (...)
IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;
XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer;
LXVIII conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;
Finalizando esta unidade, vamos abordar o princpio da legalidade, que uma garantia do cidado em face do
Estado, desde os tempos da transio do Estado Absolutista para o Estado de Direito.
Direito igualdade
O direito igualdade (ou princpio da igualdade) surge, na sociedade moderna, com a queda do Antigo Regime. Esse
princpio acaba com os privilgios da nobreza e do clero e coloca todos em p de igualdade diante da lei. um
direito, portanto, de primeira dimenso.
Mas sabemos que a igualdade inaugurada pelo Estado de Direito do sculo XVIII uma igualdade formal, porque no
leva em considerao inmeros aspectos sociais que influem no usufruto dessa paridade.
Conforme estudamos em unidades passadas, os movimentos sociais do final do sculo XIX e do incio do sculo XX
do incio a um novo tipo de Estado, mais compromissado com as causas sociais. o Estado Social de Direito, que
traz a ideia de igualdade material.
O que a igualdade material?
Em resumo, tratar de forma igual todos aqueles que esto no mesmo padro econmico, social, cultural etc. E, por
outro lado, tratar desigualmente aqueles que esto em situaes diferentes. Pegando emprestada lio de Rui
Barbosa, a igualdade material : tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua
desigualdade.
Alm desses casos, a prpria Constituio se encarregou de promover o reequilbrio, ora punindo uma situao
discriminatria, ora assegurando direito mais amplo para determinada parte.
o que acontece, por exemplo, com o racismo, que considerado crime inafianvel e imprescritvel (art. 5, XLII
a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei).
Ou, ento, com a licena-maternidade, que de 120 dias, contra 5 dias da licena-paternidade, mesmo homens e
mulheres sendo iguais em direitos e obrigaes. Isso se justifica, claramente, pelo fato de a mulher, por fora da
concepo, estar numa situao totalmente diferente da do homem.
A Constituio rica em exemplos que traduzem a igualdade material. Convidamos o aluno a buscar mais alguns em
seu texto.
A ttulo de exemplos:
art. 3, I, III E V;
art. 4, VIII;
art. 5, XXXVII, XLI, XLII;
art. 7, XX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIV, dentre outros.
Ver mais em LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p.875-6.
Art. 5 ()
XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
A regra, portanto, que ningum pode entrar na casa de uma pessoa. No entanto, nos casos de flagrante delito, de
desastre ou para prestar socorro, a entrada autorizada. Nos demais casos, somente mediante ordem judicial e
durante o dia.
Primeira pergunta: o que se entende por durante o dia?
Para o STF, o dia o perodo que vai da aurora (nascer do sol) at o crepsculo (pr do sol), podendo coincidir com
o lapso temporal de 6 da manh s 18 horas.
E casa? somente a residncia da pessoa ou abrange mais algum lugar?
Nosso Judicirio vem entendendo que o termo casa mais amplo do que a ideia de residncia. Dentre outros
lugares, alcana quartos de hotel, escritrio do advogado e consultrio de profissionais liberais.
Art. 5. ()
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
Lembremos que uma das caractersticas dos direitos fundamentais a universalidade, pois se destinam a todos os
indivduos.
Alm do direito intimidade, o sigilo de correspondncias e comunicaes telefnicas tambm direito fundamental
e se apresenta como mais uma face do direito segurana. Leia o dispositivo:
Art. 5. ()
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
Art. 5. ()
XXII garantido o direito de propriedade;
XXIII a propriedade atender a sua funo social;
XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou
por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituio;
XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
XXVI a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no
ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo
a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
Art. 5. (...)
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;.
Temos presenciado, quase que diariamente, o uso desse direito em Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs).
Por ter o direito ao silncio, o investigado nada fala, contribuindo pouco para as investigaes. Por mais que o direito
fundamental ao silncio deva ser preservado, necessrio ponderar se ele vem cumprindo sua funo perante a
sociedade.
Clique no link abaixo e veja a reportagem sobre Carlinhos Cachoeira e o uso exarcebado de
seu direito ao seu silncio.
Clique aqui
Tambm aqui, alertamos o estudante para o fato de que nosso ordenamento penal conhecido pela multiplicidade de
recursos, e, para as pessoas que possuem bom advogado, um processo criminal pode no acabar nunca. Dessa
maneira, preciso efetivar outra garantia fundamental, a da razovel durao dos processos, conforme inciso
LXXVIII do art. 5, para evitar a impunidade.
Vdeo 1/2
Vdeo 2/2
Remdio Constitucional
Habeas corpus
Mandado de segurana
individual
(o coletivo segue a mesma
linha, cujos legitimados
so os do inciso LXX)
Mandado de injuno
Fundamento Constitucional
Exemplo de aplicao
Direito
de
greve
dos
servidores pblicos: ainda
no h lei regulamentando a
matria. O STF decidiu, no
Mandado de Injuno 20/DF,
que se aplicam as regras do
setor privado.
Habeas data
Ao popular
Perpassando a problemtica da efetivao dos 'Direitos Individuais' e 'Direitos Sociais' apontados na 'Constituio
Cidad', sugerimos o texto 'A Constituio de 1988 e a nova ordem social', do Professor Walfrido Vianna Vital da
Silva, disponvel na Biblioteca deste curso, em 'Textos complementares'.