Fioravanti 3.

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4. Constituio contra a soberania.
Enquanto na Frana da Revoluo havia sido entendida como a possibilidade de se
fazer uma nova constituio a partir do nada, um sculo antes, na Inglaterra, pelo contrrio,
com a Revoluo Gloriosa, de 1688, se havia feito a revoluo para preservar nossas
antigas e indiscutveis leis e liberdades e a antiga constituio (constituio anci), que
representa nossa nica garantia, a certeza de nossas leis e de nossas liberdades. Certeza e
garantia so palavras-chave. O primeiro, enquanto que est profundamente radicado na
histria da comunidade, se encontra em grau de assegurar e garantir as liberdades.
Segundo, o projeto constituinte pode tambm proclamar, como na Frana, os direitos do
homem e do cidado, mas na realidade por sua natureza est exposto a instabilidade da luta
poltica, o caminho que perigosamente conduz delicadssima matria de garantia dos direitos
ao terreno de conflito poltico ordinrio, da sucesso de distintas minorias.
Burke critica a Revoluo Francesa precisamente em nome da Constituio e da
garantia dos direitos. Para ele, a Assembleia constituinte francesa no era mais que uma
associao voluntria de homens que em umas circunstncias historicamente concreta havia
se apropriado de todo o espao do poder pblico de normatividade sem nenhum fundamento
constitucional, sem estar limitado por nenhuma lei constitucional. De tal maneira, segundo
Burke, havia inaugurado uma nova forma de despotismo, que consistia precisamente em
entender o prprio poder de normatividade como algo indefinido, potencialmente extensvel
sobre todo o espao da sociedade, sobre todo o espao das relaes civis. No caso ingls, a
autoridade est limitada pela segurana e propriedade dos cidados. Na revoluo
francesa, a estvel garantia de direitos, mas tambm um excesso em sentido contratualista,
que pe em discusso a estabilidade da mesma obrigao poltica, que termina por pr como
fundamento da autoridade poltica uma espcie de acordo societrio similar ao que se estipula
no comrcio da pimenta, do caf... que pode ser rompido segundo o interesse das partes
O fundamento histrico da constituio inglesa , em suma, segundo Burke, o que cria um
verdadeiro e autntico ncleo fundamental da experincia poltica, subtrado a disponibilidade
dos atores polticos do momento. Em tal ncleo est compreendida no somente a garantia
dos direitos, mas tambm a estabilidade da obrigao poltica. Os revolucionrios
franceses eram culpados de haver seguido Rousseau, esquecendo Montesquieu. Por esse
motivo, haviam feito impossvel a introduo da monarquia constitucional (como na Inglaterra),
de uma forma de governo de tipo moderado e equilibrado.
Foi mrito de Imannuel Kant situar o problema histrico da ordem constitucional em um
plano mais geral, menos ligado experincia de um pas concreto. Kant indica que o caminho
da constituio republicana, que, segundo ele, a constituio do futuro, a de que o governo
dever conformar-se atravs de uma obra de constante e gradual reforma. O primeiro
princpio o da liberdade, que consiste na livre perseguio da felicidade por parte de cada
um, sempre que no impea a mesma busca por parte dos outros cidados. Kant pensa que
somente a lei pode determinar o ponto em que termina a liberdade de um e se inicia a
liberdade do outro, e que a lei pode proceder nesta delicada operao de disciplina do
exerccio dos direitos e das liberdades somente com a finalidade de garantir a mesma
liberdade a todos, e nunca para indicar uma direo, para prescrever a finalidade a que os
indivduos deveriam ter em seu exerccio de seus direitos. O segundo princpio da
constituio republicana o princpio da igualdade, entendido como igual submisso de
todos mesma lei. Tratava-se, em poucas palavras, da distino entre forma de Estado e
forma de governo.
A primeira atendia ao sujeito a quem lhe era atribudo o poder soberano de fazer a lei;
ex: monarquia, aristocracia e democracia. A segunda atendia relao que em concreto se
estabelecia entre esse mesmo poder legislativo soberano e os outros poderes, em primeiro
lugar a partir do executivo. Pois bem, Kant pensava que o terreno decisivo para o
desenvolvimento da constituio republicana era este segundo, a relao entre os poderes, as
formas de governo. Kant pensa que muito possvel que tanto a monarquia como a
aristocracia possam ser favorveis separao dos poderes e ao desenvolvimento dos
princpios da constituio republicana e assim indica explicitamente o caminho da reforma
constitucional. O que importa no a frmula poltica, ou seja, estar governado por uma
monarquia ou por uma aristocracia, mas a completa estruturao desse governo de maneira
que garanta, atravs da separao dos poderes, aafirmao dos princpios de liberdade e
igualdade.
Kant sempre sublinhou a necessidade de confiar no direito dos votos dos cidados
somente quando gozem de uma certa independncia civil, em quanto so titulares de uma
certa propriedade que em essncia os fazem donos de si mesmos, e esto assim em grau de
expressar livremente o sufrgio universal no plano poltico. Kant sempre negou que pudesse
existir uma ao legtima de resistncia por parte do povo em nome de sua prpria soberania,
em relao com aquele que ostenta o poder de coao, que resulta do poder executivo. Dessa
maneira se pretendia obrigar a uma determinada conduta tambm ao executivo, criando as
condies para a afirmao de um s poder de origem popular, e, assim, segundo Kant, de um
poder desptico o que em seguida se havia convertido em tal. Por fim, desde outro ponto de
vista, negar a oposio direta do povo ao poder executivo significava tambm afirmar outro
aspecto necessrio da constituio republicana, que era seu carter representativo, segundo o
qual somente o parlamento, e nunca o povo diretamente, havia podido sempre para respeitar
o princpio da separao dos poderes e assim o carter distinto do executivo vigiar o correto
desenvolvimento da atuao do governo em respeito lei. luz da distino kantiana entre
formas de Estado e formas de governo: o que verdadeiramente importa, sobretudo para a
tutela do essencial princpio da libertado, no tanto estar governado por uma repblica ou por
uma monarquia, mas uma ou a outra, cada uma com suas caractersticas, se organizem
mediante formas de governo antidespticas, separando os poderes e, consequentemente,
garantindo os direitos.
Constant, assim como Kant, v a melhor forma possvel de garantir direitos dos
indivduos sobre todo o princpio da igualdade, entendido como igual submisso de todos
mesma lei. A soberania s existe de forma limitada e relativa. Certamente os liberais como
Constant no associavam cada vez mais a constituio liberdade, mas ao programa
ideolgico, o do programa poltico, e no em plano normativo, da disponibilidade da
constituio como norma de garantia dos direitos mesma lei. (Pg. 129). Nos Estados
Unidos, a prtica do controle de constitucionalidade j era bem visvel. Segundo Tocqueville,
nos Estados Unidos a constituio manda tanto sobre os legisladores como sobre os simples
cidados. Tocqueville defende as associaes, no como exceo e privilgio, mas no sentido
de um estrato social, o mais extenso possvel, que, por sua fora econmica e conscincia
poltica, resulte ser a essncia independente do poder poltico e, assim, no assimilado por
esse ltimo, no cooptvel do topo, no condicionvel. Como se aprecia com clareza, o
constitucionalismo posterior revoluo tem em essncia um nico adversrio, que sempre o
mesmo ainda que de formas distintas: para Burke, o poder constituinte da Revoluo; para
Kant e para Constant, a soberania popular alm da supremacia da lei com mximo instrumento
de igualdade e de garantia de direitos; para Tocqueville, enfim, o processo histrico de
nivelao social e de concentrao de poderes, inerente expresso do princpio
democrtico. O valor da constituio, entendido no tanto como norma jurdica positiva, mas
tambm como ideal poltico dentro do qual estava contida a fundamental e irrenuncivel
aspirao pluralidade, individualidade, e tambm diferena. A nova repblica queria
ser no somente democrtica, mas tambm social, e ao afirmar na Constituio os direitos
instruo, previso social e ao trabalho que, pela primeira vez, haviam afirmado os jacobinos
em sua Declarao de 1793.
5. Estado e constituio
Procurou-se criar uma estabilidade de obrigao poltica, que podia pr-se em perigo
por uma interpretao radical e ultrademocrtica da Revoluo, segundo a qual toda
a autoridade poltica, em quanto contratualmente querida pelos indivduos, podia ser
revogada por estes em qualquer momento. Segundo De Maistre, a grande culpa da
Revoluo havia sido separar soberania e sociedade, debilitando assim tanto a primeira como
a segunda. A primeira, reduzida a mero resultado das vontades dos indivduos, sempre
revogveis por eles; a outra, reduzida a mera multido dos indivduos privados de ordem e de
forma, e precisamente por isto sempre destinada a buscar um novo soberano.
Hegel lamentava que os alemes considerassem constituio como o que era o
resultado adquirido em essncia na prtica de uma srie de contratos, de pactos, de atos
de arbitragem, com frequncia somente sancionados do ponto de vista formal atravs da
sentena dos tribunais. Os alemes estavam fortemente ligados ao consuetudinrio. Havia
um controle difuso que, segundo Hegel, condenava a Alemanha a um processo de decadncia
poltica, j que no seria capaz de expressar-se de maneira unitria como nao atravs da
autoridade de um Estado legitimado para atuar diretamente sobre todos os alemes, ao menos
nas matrias mais essenciais, como a militar e a tributria. A Alemanha possua
uma constituio jurdica, estabelecida contratualmente e como tal exigida por todas as partes
ante aos tribunais, mas no tinha uma constituio estatal em que expressava a existncia de
uma Europa, de um princpio poltico comum dotado de autoridade prpria.
A constituio estatal , assim, a norma de direito pblico que se evoca a impor sobre a
tradicional estrutura privada da constituio estamental e feudal. Est pensada como forma de
combater todo o tipo de privatismo. Um Estado, segundo Hegel, cujo objetivo seja cuidar dos
interesses dos particulares, terminar sendo considerado por estes como um mero instrumento
para usar e ordenar segundo as circunstncias. Contestar a constituio, e mesmo o Estado
soberano, significava ento destruir desde sua base a ordem civil e poltica, e expor-se assim
ao arbtrio de todos, ao incontrolado domnio dos interesses particulares, s pretenses
unilaterais dos soberanos, peridica e decomposta reproduo das vontades individuais.
Bismarck formulou a ideia da prioridade do Estado sobre a constituio. Para ele, o Estado, em
nome do interesse nacional, a casa solidamente construda; e a constituio, respeito a
essa casa, pode conceber-se como a eleio por um determinado arrendamento, o Luxo
que ns podemos permitir quando sabemos que a casa j existe. Dimenso institucional dos
poderes do Estado - Nesse ponto de vista, a soberania do Estado operava necessariamente
sobre duas frentes: qualificava as representaes populares como rgos do Estado, de
maneira que no podiam conceber-se como depositrias da vontade soberana do povo, e em
igual medida qualificava como rgo do Estado o monarca que, como individual e determinado
poder de Estado, j no podia pretender representar e personificar todo o Estado, como havia
acontecido na Prssia. Em suma, a soberania do Estado impedia a soberania popular e
tambm a monrquica. As constituies do sculo XIX no queriam ser democrticas e
populares, mas tampouco monrquicas como o modelo constitucional prussiano: queriam ser
simplesmente constitucionais estatais.
No Estado de Direito a soberania do monarca e a do povo no negada. Pelo contrrio, no
sistema do Estado de direito, os direitos esto solidamente confiados lei do Estado soberano,
disciplinada pelas regras constitucionais que garantissem que em sua formao concorram
poderes limitados em si j que no so expresso de nenhum princpio poltico dominante, j
que so conscientes de serem somente e exclusivamente poderes do Estado. A relao entre
constituio e Estado to estreita que torna impossvel a existncia do Estado sem
constituio, mas tambm da constituio sem Estado.
6. Democracia e constituio
Tambm na Frana, ento, e no somente na Alemanha ou na Itlia, o direito pblico
se construa, na mudana do sculo, sobre uma base estatal, mediante uma oposio cada vez
mais clara e verdadeira ao princpio democrtico da soberania popular. Inclusive a Inglaterra,
ainda que obviamente por caminhos diferentes, o direito pblico constitucional afirmara-se
substancialmente fora de toda a referncia ao princpio democrtico.
Para Blackstone, afirmar a soberania do parlamento significava precisamente negar
que antes dele havia existido, como se pensava no tempo de Revoluo - no somente na
Frana, mas nos EUA -, um pacto fundamental, um poder constituinte que havia definido os
contornos de todos os poderes e, assim, tambm do mesmo parlamento. Em poucas palavras,
era soberano porque no aparecia como uma autoridade derivada, legitimada pelo princpio
democrtico da soberania popular. Em poucas palavras, pr em discusso a soberania do
parlamento, inclusive diante do controle de constitucionalidade, significava antes ou depois
reabrir a questo da soberania popular, do poder constituinte, da democracia, que era
precisamente o que os ingleses intentavam evitar. Reserva de jurisdio em que todos os
direitos so considerados, quase por natureza, matria que deve encontrar a melhor disciplina
possvel em sede jurisdicional, sem que o parlamento pretenda definir em abstrato, e menos
impor, uma razo poltica a esta delicadssima matria.
Em suma, as constituies desse tempo podem ser estatais ou talvez parlamentares,
mas certamente no so de nenhuma maneira constituies democrticas porque todas
excluem o proceder de um poder constituinte, o estar legitimadas pelo princpio democrtico.
Na linha de pensamento que inaugurou, a democracia o que qualifica o regime poltico justo,
baseado no princpio da igualdade, que somente instrumentalmente e sempre em funo da
afirmao do princpio da soberania popular pode organizar em formas constitucionais
precisas e ordenadas, que por outra parte possam ser continuamente modificadas e renovadas
pelo mesmo povo soberano. Em suma, na tradio poltica e constitucional europeia o princpio
democrtico aparecia como um princpio quase por natureza destinado a expressar-se de
maneira desproporcional, a legitimar poderes que dificilmente podiam controlar-se como o
legislativo dos representantes do povo soberano -, a rechaar antes ou depois o que em forma
constitucional era mais essencial, a dimenso do limite, da garantia, do equilbrio. Ademais, a
constituio democrtica era como muito, na segunda metade do sculo XIX, uma recordao
de um alargamento. Em definitivo, temos na Europa distintos regimes polticos, mas nenhuma
constituio democrtica.
Aps as Guerras Mundiais, a constituio no podia ser apenas estatal, na linha do
modelo alemo do sculo XIX, e no s parlamentarista, na linha da grande tradio inglesa. A
constituio devia representar grandes rupturas e situar-se como fundamento de novos
regimes polticos, concorrendo a legitim-los de maneira decisiva, como no caso das
democracias que no ltimo ps-guerra mundial havia sado das cinzas dos regimes totalitrios.
Em suma, a constituio tinha necessidade de conter em si as grandes decises do poder
constituinte, enunciando-os com outras igualmente grandes normas de princpio, sobretudo em
matria de direitos fundamentais e de igualdade. A constituio democrtica do sculo XX, a
partir de Weimar, pretende superar os limites fixos pela forma constitucional estatal e
parlamentarista anterior. Em poucas palavras, j no pretende limitar-se ao ordenamento dos
poderes e ao encaminhamento lei para garantir os direitos; mas bem pretende, sobretudo,
significar a existncia de alguns princpios fundamentais geralmente compartidos, que o
exerccio do poder soberano constituinte do povo colocou na base da convivncia social. A
partir daqui, comea-se uma busca dos instrumentos institucionais necessrios para a tutela e
para a realizao destes princpios fundamentais. O princpio da inviolabilidade dos direitos
humanos Para Schmitt, se a constituio existe e funciona coma uma lei fundamental da
comunidade poltica, porque contm um irrenuncivel elemento poltico que consiste em ser
expresso do povo soberano, que se manifestou em plano normativo atravs dela. Tradio do
constitucionalismo liberal: a separao e o equilbrio entre os poderes, a tutela jurisdicional dos
direitos, o mtodo parlamentrio para o pressuposto das decises polticas. Em suma, do ponto
de vista do jurista alemo se devia evitar que a crise do conjunto de partidos e de
representao poltica do parlamento arrastasse consigo toda constituio. Pelo contrrio, a
constituio podia e devia continuar vivendo, recorrendo fora representativa do presidente
eleito pelo povo.
Em certas situaes de crises, apartar a constituio que historicamente havia
sustentado o constitucionalismo liberal, a separao e o equilbrio entre os poderes, ao mesmo
parlamentarismo, a favor de outra constituio que no era outra coisa que a representao
atravs do presidente eleito pelo povo, da unidade e da continuidade do Estado alemo e de
seu povo. O grande desafio era conciliar democracia e constituio. Problemas Fundamentais
da Doutrina do Direito Pblico
Para Kelsen, a constituio democrtica , sobretudo, o tipo histrico de constituio
que desde a Revoluo Francesa em diante assumiu a tarefa de demolir, progressivamente,
todo poder privado de um explcito fundamento normativo, de uma formal atribuio de
competncias atravs das mesmas normas constitucionais. Em poucas palavras, a
constituio democrtica a constituio que tende a afirmar o princpio do necessrio
fundamento normativo de todo poder. democrtica porque tende a excluir poderes
autocrticas, poderes que buscam autolegitimarem-se, afirmar um fundamento prprio e
distinto, distinto por sua natureza daquela norma constitucional. Em primeiro lugar, a
constituio democrtica de Kelsen uma constituio republicana, no sentido de que a
monarquia representa, nesta linha, a forma de Estado que tende a afirmar um poder j dado.
o poder que tende a violar a constituio, violando assim a regra fundamental, sustentada por
Kelsen, que deve prever e autorizar de maneira explcita e expressa qualquer poder. A
constituio de Hans Kelsen tem outra caracterstica: por natureza uma constituio
pluralista. As constituies do sculo XX so democrticas precisamente porque so
constituies sem autor e esto protegidas do perigo de que algum possa consider-las como
algo prprio, algo de que se possa dispor livremente. A terceira caracterstica da constituio
democrtica de Kelsen o parlamentarismo, j queo parlamentarismo , para Kelsen, o
mtodo mais adequado para a finalidade que esse constituio se prope, que
precisamente o da composio em forma institucional da pluralidade dos interesses
sociais. Tal composio realiza-se para nosso jurista no parlamento atravs do dilogo, do
compromisso, da renncia por parte de todos a representar o interesse geral, o Estado de
tradio do sculo dezenove do povo da tradio democrtica que parte de Rousseau.
de extrema importncia que todos os grupos polticos sejam representados no
parlamento em proporo a sua fora se se quer que o parlamento represente a situao dos
interesses conflitantes, o que o postulado terico para chegar a um compromisso. Para
Kelsen, absolutamente necessrio pr um limite lei, j que nessa situao (uma lei da
maioria contra a minoria) est em jogo a mesma constituio entendida como princpio no qual
se expressa juridicamente o equilbrio das foras polticas. Esse limite se obtm atravs
docontrole de constitucionalidade. No contexto da argumentao kelseniana, que a justia
constitucional, ao declarar invlidas as leis contrrias constituio e em particular ao
essencial princpio do pluralismo poltico e social-, no faz mais que realizar o ideal
democrtico restabelecendo a integridade desse princpio, reportando a situao ideal
condio de equilbrio, tutelando os direitos da minoria e rechaando o intento de utilizar a lei
para afirmar o domnio da maioria. Para Kelsen, quando falhava a mediao parlamentarista,
falhava a democracia. Em poucas palavras, j no existia nenhuma constituio democrtica.
O que vinha depois podia ser talvez outra constituio, mas sem essa essencial mediao
seria uma constituio de outro gnero, sem dvida, no seria uma constituio democrtica.
Para Schmitt, a constituio democrtica porque une; para Kelsen, a constituio
democrtica porque rechaa toda unidade pr-constituda e porque permite implantar o
pluralismo. Carl Schmitt defendeu a ideia de que a constituio democrtica porque querida
pelo poder constituinte do povo soberano, que marca de tal modo uma forte descontinuidade
com regime poltico anterior, como sucede de modo particular. J Kelsen a constituio
democrtica, sobretudo, no permite a nada ocupar a totalidade do espao de ao dentro do
qual se movem as foras sociais e polticas, porque induz a estas mesmas foras o dilogo, ao
compromisso, ao recproco e pacfico reconhecimento.
Legalidade constitucional, de uma legalidade superior ordinria, que pode assim
limitar o poder do mesmo legislador. No por casualidade estas mesmas constituies
democrticas, ainda que de distinta maneira e em distinta medida, assumem o princpio da
igualdade como central, no somente na chave de proibio da discriminao iguais, mas
tambm como indicador normativo de direo para o futuro, para a promoo e a realizao de
condies de crescente igualdade entre os cidados no acesso a alguns bens sociais tomados
como de primeira magnitude, como o trabalho ou a instruo. A democracia constitucional
parece estar contida na aspirao de um justo equilbrio entre o princpio democrtico, dotado
de valor constitucional atravs das instituies da democracia poltica e ao mesmo papel do
legislador e do governo, e da ideia dos limites da poltica a fixar mediante a fora normativa da
constituio e, em particular, atravs do controle de constitucionalidade sempre mais
determinante no mbito das democracias modernas. Um desafio manter os membros da
justia em seus cargos, atividades, limitando-os, fazendo com que no ultrapassem a funo
alheia. Supremacia da comunidade. H uma recomendao de que o rei deve dar o bom
exemplo, mas no uma obrigao, uma questo de convenincia.